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Fraudes pela internet justificam prisão preventiva

2010-02-01T17:13:00.000-03:00

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, manteve a prisão preventiva de Pedro Cezar Bessani Filho, acusado de liderar uma quadrilha de fraudes pela internet que provocou prejuízos de mais de R$ 300 mil a pelo menos 50 pessoas, em sete estados brasileiros. O grupo atuava principalmente no Paraná e Santa Catarina e foi preso em setembro passado, depois de denúncias de que compras via internet não vinham sendo entregues. O STJ acolheu o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), que também havia negado liminar para revogação da prisão do acusado, diante da evidência de indícios de autoria e materialidade, além da “ousadia e forma como foi praticado o delito”. Aponta o acórdão, ainda, a “habitualidade na conduta criminosa do agente, contabilizando mensalmente diversas vítimas, ludibriadas pelo golpe”. “Não obstante o crime capitulado – Estelionato – seja sem o emprego da violência física, é inegável seu reflexo negativo perante a ordem pública, pois atingiu direta e indiretamente diversas pessoas que tiveram seus bens jurídicos lesados, mediante engodo premeditado”, assinala Cesar Rocha. Nessa linha de raciocínio, salientou que “a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência”. A quadrilha, supostamente liderada por Bessani, fraudava sites de vendas pela internet e oferecia aparelhos eletrônicos a preços extremamente convidativos. Após a “venda”, ou seja, depois de conseguirem com que o interessado depositasse o preço solicitado em contas de elementos da quadrilha, o dinheiro era levantado e a mercadoria não era entregue. A alegação da defesa de que “caso o paciente venha a ser condenado o quantum da pena implicará em regime aberto ou até mesmo ser beneficiado com o sursis”, segundo Cesar Rocha, não comporta análise neste momento. “Cumpre destacar que a pena máxima para o crime de estelionato é de cinco anos de reclusão e para o de quadrilha é de três anos. Portanto, não se pode saber previamente, em eventual caso de condenação, a pena e regime aplicado pelos fatos a serem narrados na denúncia, inclusive em razão da evidência da habitualidade criminosa que agrava o tratamento penal dado ao infrator” – assinalou o presidente do STJ.

Filosofia do Direito

2010-01-25T10:56:00.001-03:00

O que é filosofia ? Filosofia = filos ( amigo) + sofia (saber, sabedoria) Philos sophia Do grego Philia lógos (amor-amizade) (lógica, razão, palavra articulada racionalmente). Amor Éros (erótico)Ágape (mãe, Deus) Philos (amigo) “ Filosofia é o esforço (exaustivo) para pensar (crítica, reflexão, lógica)criticamente sobre questões fundamentais”. Willian James – filósofo americano início do século XX A filosofia é uma reflexão atenta da vida para conseguir entender o seu sentido. (Domenico de Maisi – Sociólogo italiano). OS CONHECIMENTOS HUMANOS 1.Senso comum: CONHECIMENTO empírico ( grego – empiría = experiência) Experiência imediata, não científica, conhecimento naturalmente adquirido ao longo da vida. Nem sempre é o correto. 2.Religião Antiqüíssimo, nunca houve um povo totalmente ateu. Ateísmo é uma exceção. 3.Técnica – instrumentalidade Antiqüíssimo. Usar recursos naturais em favor do ser HUMANO, para o uso humano. Ex: Fazer fogo, utilizar uma corda. 4.Ciência – laboratorial Saber predominante. Interfere na vida humana desde o nascimento. Usa o método empírico. Epistéme (grego) -> saber dotado de fundamentação, seguro, pratico. O oposto da opinião = dóxa (gr.) 5.Arte – Aisthésis (gr.) – (estética) sensibilidade, apelo aos nossos sentidos 6.Filosofia – reflexão abrangente Fundamentalmente baseada no pensar. O instrumento fundamental da filosofia é a Lógica. É a parte da filosofia que trata das regras que regem o pensamento correto e verdadeiro.

Resumo das regras eleitorais da eleição em 2010

2010-01-21T09:48:00.000-03:00

Apesar de as eleições estarem marcadas para outubro do ano que vem, as movimentações, discussões e preparativos para o pleito estão acelerados e na prática a campanha já começou. Em julho, alguns partidos abriram a temporada de pesquisas para dar subsídios à escolha de seus eventuais candidatos. Também já foram feitas alianças e há políticos que cumprem agenda como candidatos. Saiba como serão as eleições de 2010. - Fonte: Revista Veja. 1) Quais cargos estarão em disputa? Além do presidente da República, também serão eleitos governadores, senadores e deputados federais, estaduais e distrital - no caso de Brasília. No Senado, 54 das 81 cadeiras estarão em disputa. Como cada estado tem direito a três assentos, em 2010 serão eleitos dois senadores por estado. No caso da Câmara, todas as 513 cadeiras estarão em disputa, e cada estado tem direito a um número diferente de deputados federais, dependendo de seu número de habitantes. Nas Assembléias Legislativas (e na Câmara Legislativa do Distrito Federal), todos os 26 assentos serão disputados, sendo que o número de deputados varia de acordo com a população do estado. 2) Qual é a duração e o limite do mandato para cada cargo? Hoje, o mandato para presidente da República é de quatro anos, com limite de dois mandatos, o mesmo tempo vale para governador. Senador tem mandato de oito anos, com possibilidade de reeleições sucessivas e sem limites. Os deputados federais, estaduais e distrital têm mandato de quatro anos, com possibilidade de reeleições sucessivas e sem limites. 3) Quais as datas das votações? O primeiro turno ocorrerá no dia 3 de outubro, conforme o calendário eleitoral de 2010 divulgado em julho pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Caso nenhum dos candidatos obtenha a maioria absoluta dos votos válidos, haverá segundo turno para a escolha de presidente e governadores. Nesse caso, a data estabelecida pelo TSE é 31 de outubro. 4) Um candidato ainda pode mudar de partido ou de domicílio eleitoral? Não. O dia 3 de outubro foi o último dia para mudança de filiação partidária e de domicílio eleitoral. 5) Quando serão divulgados oficialmente os candidatos? Entre 10 e 30 de junho de 2010, ocorrem as convenções partidárias para a escolha de candidatos. O registro dos escolhidos deve ser feito até o dia 5 de julho. 6) Quais os prazos para o eleitor tirar título ou solicitar transferência de seção eleitoral? Até o dia 5 de maio, mesma data limite para os portadores de necessidades especiais pedirem a transferência para uma “seção especial”. Em caso de perda do título, a segunda via do documento deve ser requerida até 23 de setembro. 7) Quais são as regras para a propaganda eleitoral em 2010? Ela será permitida a partir do dia 6 de julho, depois que todos os candidatos já estiverem registrados. No rádio e na TV, o horário eleitoral gratuito do primeiro turno terá início no dia 17 de agosto e terminará em 30 de setembro. Se houver segundo turno, a propaganda deve começar até 16 de outubro e será veiculada até o dia 29. As pesquisas de tendência de voto deverão ser registradas a partir de 1º de janeiro de 2010. A distribuição de material de propaganda política e a realização de passeatas e carreatas podem ser feitas até dia 2 de outubro, véspera da eleição. 8) Quais as regras para a propaganda eleitoral na internet? Para 2010, os candidatos terão liberdade total na internet para utilizar blogs, mensagens instantâneas e sites de redes sociais. A livre manifestação na web durante as campanhas eleitorais é permitida desde que a autor seja identificado e o direito de resposta, garantido. A doação eleitoral poderá ser feita via internet, por meio de transações com cartões de crédito ou débito, boleto bancário ou cobrança na conta telefônica. 9) Que outras mudanças estão previstas para 2010? Segundo a minirreforma eleitoral sancionada pelo presidente Lula em setembro, os eleitores terão de apresentar o título de eleitor e um documento com foto para ter acesso à cabine de votação. Os eleitores em trânsito no território nacional poderão votar para presidente e vice em urnas instaladas nas capitais. Outra mudança prevê que os partidos preencham 30% de suas vagas com mulheres e assegure que 5% do montante que recebem do Fundo Partidário sejam utilizados para a capacitação de representantes do sexo feminino. Além disso, 10% do total do tempo de propaganda gratuita que os partidos têm direito todos os anos – e não apenas nos anos eleitorais – devem ser reservados às mulheres. O limite de gastos com pessoal pagos com recursos do Fundo Partidário poderá ser ampliado de 20% para 50%. Também foi regulada a publicidade eleitoral em lugares públicos e privados e a quantidade de anúncios que podem ser publicados por candidato. 10) Quais os possíveis candidatos à presidência? A ministra-chefe da Casa Civil, Dilma Rousseff (PT), é um dos nomes mais fortes do PT. Entre os tucanos, o governador de São Paulo José Serra aparece como favorito. A senadora Marina Silva (AC) deve ser a candidata pelo Partido Verde. 11) Quais os prazos para candidatos deixarem os cargos públicos? Segundo a legislação, os candidatos devem deixar os cargos seis meses antes do pleito. A ministra Dilma afirmou que se for candidata à Presidência pode deixar o Executivo em fevereiro para se dedicar integralmente à campanha.

Intervenção da ONU no Haiti

2010-01-21T09:44:00.000-03:00

Problema Quais as ações diplomáticas de forma multilateral a envolver países de níveis desiguais, capazes de promover a paz social e ao mesmo tempo promover política s de redução da pobreza e estabelecer inclusão social de modo a implantar sentimentos capazes de despertar os apelos à dignidade humana? Hipótese A restauração e a reabilitação dos direitos fundamentais de um povo pertencente a um Estado em agonia provocada pela pobreza, pelas desigualdades, e pela provocada atuação do imperialismo requer atuação não só de forças armadas asseguradoras da paz interna, mas também de projetos e meios para estimular a ordem social, jurídica e o soerguimento do Estado. Objetivos Investigar o desempenho da MINUSTAH – Missão das Nações Unidas para Estabilização do Haiti e localizar os limites da diplomacia capaz de somar esforços para restabelecimento da estabilização civil naquela região. Conclusão Analisando pronunciamentos contrários à atividade multinacional visando à estabilização do Haiti, conclui-se que a total desestabilização social que conduziu o seu povo a profundo desamor e à indiferença para com princípios de humanidade e aos interesses coletivos, exigem essa intervenção a ser exercida não só de forma enérgica, mas de maneira a revelar respeito pelo país e pelo seu povo, para que sejam abertos caminhos e programas outros visando à reconstrução material e ideal daquela gente. INTERVENÇÃO DA ONU NO HAITI O Haiti, seu povo e sua sorte O topônimo Haiti, que significa terra montanhosa, foi escolhido para identificar a parte ocidental da ilha caribenha que tem na sua parte oriental a atual República Dominicana. Consta que a ilha é habitada por humanos há cerca de 7.000 anos, e que em 1492 Cristóvão Colombo aportou nesse lugar a que atribuiu o nome de Hispaniola. A ilha veio a ser ocupada depois pelos franceses, que deram-lhe o nome de São Domingos. Ilha essa que sofreu nova investida pelos seus descobridores, que acabaram dividindo-a em duas porções, ficando a parte leste hoje chamada República Dominicana, e a Oeste denominada Haiti. Não muito tempo depois da descoberta realizada por Colombo a população nativa, indígena, acabou desaparecendo porque dizimada e expulsa pelos seus colonizadores. Dizem que a parte francesa – Haiti – teria sido próspera. Realmente o foi, mas a interesse da França, que desenvolveu a cultura da cana de açúcar, industrializando-a para consumo no país francês e para o comércio com outros povos. Não há dúvida de que o Haiti foi um país parece que predestinado à exploração por outros, não só das suas riquezas, mas do seu povo, literalmente escravizado ao longo dos tempos, ao extremo de ter visto certa vez cedida uma parte do seu território à França, pelos espanhóis. Os franceses chegaram a assassinar um governador geral do lugar, descendente de escravos, que conseguira «conquistar o poder» através de uma revolta justa promovida por seu povo. Em meio aos movimentos internos visando à independência, um patriota chegou a assumir o poder, proclamando-se imperador do país, que logo depois voltou ao controle pelos franceses. Em cinqüenta anos dos séculos XIX e XX o Haiti teve cerca de 20 governantes, dos quais 16 foram depostos e assassinados. Por incrível que pareça, os Estados Unidos da América, dizendo ter necessidade de proteger seus interesses na região do Haiti o dominou também, por cerca de 20 anos, i. e., de 1915 a 1934. O governo ficou à deriva por mais de 10 anos depois disso, até que em 1957 assumiu o poder François Duvalier, tornando-se vitalício e praticante da mais cruenta ditadura, mantendo-se no poder mediante sucessivas matanças de haitianos que pudessem ser vistos como adversários e tendentes à prática do que se chamava subversão da ordem instalada a ferro e fogo pelo ditador. Empós de François Duvalier veio seu filho Jean-Claude, incapaz de organizar e chefiar o país, terminou por abandoná-lo, fugindo para a França, sucedendo-o Jean-Betrand Aristide, que veio a ser deposto pelos militares. Os governantes militares que se sucederam mantinham-se no poder pela força, época em que a corrupção chegou ao extremo. Aristide retornou ao poder pelas mãos dos norte-americanos, vindo a deixar o país em 2004, época em que instalou-se situação de grave conflito interno, em meio a uma economia destroçada. Por força de iniciativa do Presidente da Suprema Corte de Justiça do Haiti, Bonifácio Alexandre, que fez a ONU retomar a tarefa de ocupar o país através de uma «missão das Nações Unidas para Estabilização do Haiti (Minustah)», que assumiu a autoridade exercida pela malograda Força Multinacional Interina. Apesar da constante intervenção de estranhos no Haiti, tal situação incrivelmente absurda foi coroada com a ocupação pelo organismo representativo internacional, com sensível controle policial interno pela força bruta. Ao longo dos últimos anos observou-se que o Fundo Monetário Internacional ainda exerce ingerência naquele país, fazendo previsões econômicas – muito conhecidas pelos americanos do sul – ditando regras e impondo medidas drásticas dessa ordem. Ignora-se nesse caso, que a presença do FMI nos países periféricos sempre foi um desastre para seus povos, e o Haiti, diferente do que ocorreu com outros países do chamado miserável terceiro mundo, não conseguiu eliminar ainda esse mal que desnatura toda uma nação, ao que se vê, em razão do domínio da sua economia pela imposição de política s escravagistas. Observe-se que, a despeito dessa situação de penúria por que vem passando o Haiti, instituições financeiras poderosas tem conseguido receber em dia todos os seus créditos decorrentes de compromissos assumidos através de governos haitianos corruptos que impuseram a miséria dessa forma, sem que os bancos credores, os especuladores, e nem o FMI percebessem a absoluta impossibilidade de esse povo honrar, sem sangrar, tais crimes praticados por toda essa gente, que não vê que a metade dos haitianos não usa mais de 3 dólares diários para viver sua média de 50 anos apenas. O raciocínio lógico conduz à idéia de que, em razão da eterna e constante ocupação do Haiti por estrangeiros de toda ordem, o país jamais conseguiu obter meios para constituir-se num Estado dotado de todas as condições que se fazem necessárias a um povo livre. O Haiti jamais conquistou uma riqueza, porque os expoliadores vindo dos mais diversos pontos do globo sempre exauriram as forças intelectuais e físicas de sua gente; esse domínio externo jamais permitiu formasse-se um líder no país. Enfim, o Estado jamais tornou-se soberano, sendo essa, talvez, a principal razão das anomalias que se multiplicaram e se sucederam aí. O Estado Haitiano jamais se erigiu tutor do bem estar de sua nação (povo), porque a um só tempo teve de atender à incessante avidez dos bancos americanos e de outros bancos internacionais, à insaciável fome dos seus governos corruptos, como teve de tolerar a prática de desordem, em razão da falta de liderança e de compromisso político administrativo por seus governantes, não surgindo em caso qualquer perspectiva de acontecer de parte do Estado, por si, o cumprimento de uma função agregadora capaz de fazer concebível a noção da existência de um «todo social». Ao longo da história e até o presente momento não houve sequer prática de política capaz de fazer sobreviver o próprio ente estatal. A propósito do tema, o Prof. Rosemiro Pereira Leal, em sua tese de doutoramento defendida na Universidade Federal de Minas Gerais, Soberania e Mercado Mundial, 1994, pág. 167 lembra: «A posição dicotômica assumida pela Estado como sujeito da atividade econômica, ora como Estado-Programador, ora como Estado-Empresário, como registra Calogero, fortalece a tese de que, em qualquer hipótese, os Estados têm identidade com o bem-estar da coletividade, sendo este o seu fim precípuo e que reclama uma política econômica centrada no Direito Econômico como forma de harmonizar interesses individuais e coletivos. Com a atual e consensual autonomia do Direito Econômico como ramo da Ciência Jurídica e a vocacional equiparação dos direitos econômicos aos direitos e deveres fundamentais, ao lado dos Direitos Sociais e Culturais,conforme acentua Marshall, temos que reconhecer que o Direito Econômico é um repositório jurídico-científico de normas e institutos, destacado da figura do Estado e que a este obriga à medida que o Estado se apresente como sujeito (agente) da política econômica nas suas múltiplas relações jurídicas com a realidade econômica.» A preleção, de ilustre origem tem sua razão de ser e mostra como o Estado é de realizar suas funções, mas o que causa perplexidade é o contato com um Estado em que não há sequer agregação do seu povo, acostumado à rebeldia pela imposição externa em seus destinos há de mais de quinhentos anos. Considera-se que o Estado sociedade é de ser completo e perfeito. O Haiti está muito longe disto. Impossível sobreviver no território de um Estado atingido sempre na sua soberania, e na sua estrutura social, porque ele não tem, nessas condições, mecanismos livres para ordenar as atividades privadas e apoiá-las nos limites corretos. As famílias integrantes da sociedade (povo) não são suficientes para tornar possível a aquisição de bens; e os homens, embora congregados para formação da riqueza hão de estar em liberdade, e a insuficiência dessa sociedade à evidência é de ser sanada pelo Estado que, para tanto é de ser soberano, capaz e realmente – juridicamente – livre. Críticas à presença da ONU no território Há movimentos, tanto no Brasil como em outros países, contra a ocupação militar do Haiti por determinação da ONU, ao ponto de levar a público mensagens, em resumo, nos termos seguintes: «A ocupação militar da nação haitiana significa por si mesma, a negação de todos os princípios básicos de direito internacional publico. Entre eles o direito a soberania nacional dentro do quadro transnacional de reciprocidade e solidariedade. Ocorre que a ocupação militar da Minustah, a título de promover a estabilização, converte-se em presença opressora e, portanto espoliadora. O povo desassistido e oprimido do Haiti não precisa de tropas militares, de intervenção bélica, policiamento, mas sim de ser exonerado do ilegal e ilegítimo endividamento externo mantido para o lucro do sistema financeiro internacional especulativo. Além da dívida contemporânea, existe a dívida história: 45% da dívida externa atualmente paga pelo povo haitiano, foi contraída durante as ditaduras da família Duvalier. O Haiti, carece, antes de tudo, de apoio técnico, para sua agricultura, médicos para sua população, e de implantação internacional de projetos sociais de saúde, saneamento, educação e pleno emprego, que estimulem em curto prazo sua emancipação. «O Haiti, no entanto, vem também sendo objeto, nos últimos anos, de presenças internacionais positivas para seu desenvolvimento e inadiável emancipação. Podemos mencionar apenas aquelas integradas por brasileiros, em 2005 e 2007. Tanto a Mission Internacional de apoyo y solidariedade ao Haiti (com participação decisiva do Jubileu Sul), quanto à de 2007, apoiada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, forneceram diagrama social gravíssimo, marcado de miséria absoluta, doenças, fome e desemprego, que a Minustah não encarou, nem nenhuma pratica invasora militarizada poderia resolver. (...)» (http://www.jubileu brasil.org.br/nao-a-guerra/manifesto-contra-a-ocupacao-militar-do-haiti-pela-minustah) Razões de ordem ética, política e humana conduzem ao raciocínio no sentido de que o manifesto supra transcrito é dotado de milhares de razões, porque em verdade não se vê um progresso nas áreas econômica e política do país, havendo presença militar estrangeira, porque, por obra da opressão sofrida pelo povo do Haiti houve uma desagregação de tal ordem, que a mera convivência dos habitantes é de ser assistida. Mas só essa segurança, sobretudo com a presença dos bancos e dos especuladores extorquindo a sociedade, que carece mesmo de uma reengenharia social e organizacional, não vai conduzir a um resultado prático nem a médio prazo. Necessidade da presença internacional sem interesse próprio, no país De fato, há necessidade de reconstrução do país, mas, seria inimaginável afastar as forças que garantem a segurança social no país. Força para substituir a ordem natural, que perdeu o seu caminho. O ilustre Professor Ataliba Nogueira, então político brasileiro e professor catedrático de Teoria Geral do Estado na Universidade de S. Paulo, em sua obra O Estado é Meio e não Fim, S. Paulo, Ed. Saraiva, 1955, 3ª ed., págs. 121 e segs., traz as seguintes observações ao tratar de tema tão intrincado: «Deve o estado reconhecer, garantir e proteger os direitos naturais de todos os indivíduos: vida, liberdade, propriedade, etc... É o mesmo que dizer que a missão precípua e primária do estado consiste em fazer justiça a todos, pessoas individuais ou coletivas, que vivem em seu território. Sem o reconhecimento e o respeito dos direitos, sem dar ele a cada um o que é seu, sem fazer justiça a todos, falha completamente o estado à sua finalidade e nem é possível realizar a sua tarefa positiva de prosperidade pública. Desnatura a sua missão e peca contra a verdade o estado que, sob pretexto de propiciar a felicidade geral, principia por violar os direitos naturais ou adquiridos dos cidadãos. Importa, em primeiro lugar, gozarem todos da paz e segurança dos direitos. (...) «A ordem e a paz são indispensáveis para a prosperidade geral. A vida social é um tecido de interesses particulares, que não raro entram em conflito, interesses que, soltos à mercê das vicissitudes da cobiça, hão de vagar danosos a serviço de todas as paixões, gerando, assim, a desordem, a insegurança, a miséria, o tripúdio do direito. (...) «Não se satisfaz esta missão de ordem e de paz com a sua manutenção interna, dentro das lindas do seu território. A tutela do direito, a segurança dele e da liberdade, podendo ser conturbada ou aniquilada por inimigos exteriores, levam o estado a estender a sua missão tutelar também pelos âmbitos deste outro campo. (...) «É impossível estarmos de acordo com doutrinas que obrigam o estado a assistir de braços cruzados ao empobrecimento geral, ao perecimento de muitos pela fome, esquecido dos seus deveres, assim friamente reduzido a mero espectador das últimas conseqüências das leis econômicas, sempre avessas a toda benignidade. «O princípio fundamental da política econômica é o de entregar a economia às mãos dos indivíduos, isolados ou em grupos; mas, neste como em outros domínios, importa o estado manter a ordem, introduzir a harmonia, auxiliar e suprir as deficiências particulares, pois nisto consiste a sua tarefa de realizador da prosperidade pública. (...) «O essencial é não esquecer que a prosperidade econômica não pode ofender a justiça social. Daí não poder o estado também cruzar os braços, indiferente a toda injustiça. Por outro lado, incumbe-lhe tarefa positiva na prosperidade pública, o que o leva a intervir no econômico quando seja preciso e muitas vezes esta sua intervenção constitui estrito dever. O Individualismo gera o estatismo.» Desses ensinamentos retira-se a idéia de que a intervenção no Haiti pela ordem mundial através da ONU afigura-se indispensável, a fim de se garantir o mínimo, que é a sobrevivência daquele povo, plataforma sobre a qual poder-se-á criar meios de se garantir a fruição econômica e o desenvolvimento social com dignidade. Necessário, de qualquer maneira, que se permita sair logo do estado de subsistência natural abaixo da linha da pobreza, para o de desfrute de dignidade humana, o que se consegue, em primeiro lugar, afastando da região todas as atividades expoliativas, e a ingerência dos organismos se dizentes credores dessa miséria, verdadeiros «gafanhotos», seguindo-se com implantação de uma política econômica, constitucional e juridicamente reconhecida.

Resumo de Direito Administrativo

2010-01-21T09:38:00.001-03:00

Resumo de Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO FUNÇÕES DO ESTADO - Função Administrativa PRINCÍPIOS - Gerais - Constitucionais PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ATO ADMINISTRATIVO - Requisitos de Validade - Atributos do Ato Administrativo - Classificação - Para retirar o ato do ordenamento PROCESSO ADMINISTRATIVO - Procedimento - Princípios - Fases do Procedimento - Modalidades de Processo - Sindicância ÓRGÃOS PÚBLICOS - Classificação - Estrutura da Administração AGÊNCIAS REGULADORAS AGÊNCIAS EXECUTIVAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS SERVIÇO PÚBLICO CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - Concessão - Concessão precedida da execução de obra - Política tarifária - Formas de extinção - Permissão - Autorização LICITAÇÃO - Projetos prévios - Modalidades - Critérios para avaliação das propostas - Fases da concorrência - Efeitos da adjudicação - Dispensa de licitação - Inexigibilidade CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - Características - Teoria da Imprevisão - Contratos de obras, serviços e fornecimento - Formas de extinção CONVÊNIO CONSÓRCIO BENS PÚBLICOS - Regime jurídico dos bens públicos - Aquisição de bens públicos PATRIMÔNIO PÚBLICO - Alienação de bens públicos por particulares - Bens do patrimônio público RESPONSABILIDADE DO ESTADO - Evolução - A responsabilidade objetiva - Relações Jurídicas - Danos INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE - Desapropriação AGENTE PÚBLICO - Cargo público - Alterações Emenda 19 - Estabilidade - Acumulação - Aposentadoria - Sistema Remuneratório DIREITO ADMINISTRATIVO – é o ramo do direito que regula a função administrativa do Estado, independentemente de ser ela exercida ou não pelo Poder Executivo. FUNÇÕES DO ESTADO - função = é quando alguém exerce uma atividade representando interesses de terceiros. - A divisão dos poderes não gera absoluta divisão das funções, mas sim, distribuição de três funções estatais precípuas. - Pode ser: a) típica: função para o qual o poder foi criado e b) atípica: função estranha àquela para o qual o poder foi criado. I) Função legislativa: elaboração das leis (função normativa) - características: produz normas gerais, não concretas e produz inovações primárias no mundo jurídico. II) Função Judiciária: aplicação coativa da lei. – características: estabelece regras concretas (julga em concreto, não produz inovações primárias, função indireta (deve ser provocado) e propicia situação de intangibilidade jurídica (coisa julgada). III) Função Administrativa: conversão da lei em ato individual e concreto. – características: estabelece regras concretas, não produz inovações primárias, é direta (não precisa ser solicitada e é revisível pelo Poder Judiciário. - Função Administrativa - é toda atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses da coletividade, esta função decorre do fato do Brasil ser um república (= coisa pública – toda atividade desenvolvida tem que privilegiar a coisa pública). - Em razão deste interesse público a Administração terá posição privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam, ela tem prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares (está em posição de superioridade – ex.: atos da administração são dotados de presunção validade, de auto-executoriedade (não precisa recorrer ao Jud.) , cláusulas exorbitantes, desapropriação etc) PRINCÍPIOS  são regras que surgem como parâmetro para a interpretação das demais normas jurídicas. – o art. 37 da CF traz os cinco (LIMPE) princípios mínimos que a Administração (direta, indireta) devem obedecer, além destes há inúmeros outros. - Princípios Gerais da Administração: (- ambos se entrelaçam) a) Supremacia do interesse público – é o princípio que determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular; b) Indisponibilidade do interesse público – limita a supremacia, o interesse público não pode ser livremente disposto pelo administrador que, necessariamente, deve atuar nos limites da lei. - Princípios constitucionais do Direito Administrativo: – Vejamos alguns: a) legalidade: é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos serão resolvidos pela lei (art. 5º II, art. 37, caput e sistema tributário). – Devemos distinguir a legalidade: I) para o direito privado – neste caso as relações são travadas por particulares visando seus próprios interesses – eles poderão fazer tudo aquilo que a não proibir, prestigia a autonomia da vontade (relação de não contradição com a lei).; II) para o direito público – tendo em vista o interesse da coletividade que representa, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza (relação de subordinação com a lei) - obs.: 1) discricionariedade = é a liberdade que o ordenamento jurídico confere ao Administrador para atuar em certas situações de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei (não cabe intervenção judicial quanto ao mérito). 2) Arbitrariedade = é a atuação fora dos limites impostos por lei. b) publicidade: a administração deve informar a todos os seus atos, já que representa os nossos interesses. - Não havendo publicidade o ato terá seus efeitos anulados. • A publicidade é de acordo com certos requisitos legais (não é livre) • A CF proíbe a publicidade que faça propaganda do administrador (como pessoa), a propaganda as obras é necessária, sem vincula-las à pessoa (não pode ter símbolos, imagens, expressões) Exceções: I) art. 5º, XXXIII – garante o sigilo para segurança da sociedade e do Estado; II) art. 5º, X - direito à intimidade e III) art. 5º LX – ações que devem correr em segredo de justiça. - obs: se a informação for do seu interesse cabe MS e se for sobre você cabe HD. c) isonomia = igualdade – é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. (a dificuldade é fixar quais são os parâmetros). - Para avaliar se há ou não discriminação temos dois elementos: I) fator de discriminação II) objetivo da norma - quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto estiver de acordo com o objetivo da norma não se fere o princípio da igualdade (a discriminação é validade) – ex. concurso de salva vidas – no edital exclui os deficientes físicos, concurso da polícia militar –função administrativa – a exclusão dos deficientes é proibida.. - obs.: • limite de idade em concurso – tem decisões em ambos os sentidos: a) contra: TRF entende que não se justifica a limitação, fundamento: art. 3º, IV e art. 7º, XXX, da CF. A CE – art. 115, XXVII, proíbe limites de idade em concurso público. b) a favor: art 37, I – autoriza o ingresso em concurso público de pessoas brasileiras ou estrangeiras, ressalvados os limites estabelecidos em lei. Lei 8.112/90 permite o limite de idade. d) moralidade: prima pela probidade dentro da Administração como uma das diretrizes a ser seguida. • A CF considera as hipóteses de imoralidade = improbidade como crime, portanto, é ato ilegal e está sujeito ao controle judicial. - Lei da Improbidade – Lei 8.429/92 – a lei trouxe hipóteses que a improbidade depende de prova e outras em que se presume. – Presume-se ato de improbidade: I) venda de bem público abaixo do valor de mercado II) compra de bens acima do valor de mercado (superfaturamento) - o instrumento para o controle da moralidade é a Ação Popular – art. 5º, LXXIII - Conseqüências: art. 37, § 4º - podem incidir sem prejuízo da ação penal cabível. I) perda da função; II) suspensão dos direitos políticos; III) declaração de indisponibilidade dos bens; IV) obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário. e) eficiência: (EC 19 – já existia mas não com esta roupagem): visa: I) racionalizar a máquina administrativa; II) aperfeiçoamento na prestação do serviço público • atuar com eficiência é atuar de modo adequado frente aos meios que possui e aos resultados obtidos (meio e resultados eficientes) PODERES DA ADMINISTRAÇÃO • Os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder público vai perseguir seu interesse coletivo. - Características: a) é um dever, é obrigatório; b) é irrenunciável; c) cabe responsabilização que pode ser: I) quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei (ação) ou II) quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão). – Legislação: Lei 4898/65 – Abuso de Poder e Lei 8429/92 – Improbidade Administrativa. d) deve obedecer aos limites das regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade. - Abuso de Poder – é o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público embora competente para a prática de um ato ultrapasse os limites das suas atribuições ou se desvie das finalidades anteriormente previstas. - Duas situações (modalidades): a) ultrapassa seus limites = excesso de poder b) desvia a finalidade anteriormente prevista = desvio de poder - Teoria dos motivos determinantes – é aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa (a CE/SP prevê expressamente o princ. da motivação – art. 111) e, são estes motivos que determinam e condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta destes motivos há ilegalidade, há abuso de poder mas, se ele obedece a outro interesse público não há desobediência à teoria, não é desvio de finalidade e, portanto, não há abuso de poder. - Poder vinculado – estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores). • O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado pela Administração ou pelo Judiciário. - Poder discricionário - neste poder a administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público. - Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. - Controle: os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder). Diferente do ato discricionário, se for válido o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes). - Há controvérsia quanto à necessidade ou não dos atos discricionários (minoria – Hely – dispensa) - Poder Hierárquico – é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos , ordenar e reaver a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. - Poder Disciplinar – é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores. - Poder Regulamentar – é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei - Poder de Polícia – é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade ATO ADMINISTRATIVO  é uma espécie de ato jurídico, é toda manifestação unilateral de vontade da Administração, que agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações a ela mesma e aos particulares. - Requisitos de validade: a) competência – prerrogativa para a edição de um ato, esfera de atuação; b) forma – somente a prescrita em lei, maneira de exteriorização dos atos administrativos, em regra são escritos (exceção: gestão do guarda de trânsito) c) motivo – razões que justificam a edição do ato; d) objeto – é ato em si mesmo considerado, é o que o ato decide, opina, certifica; e) finalidade – única, o interesse público • a soma do motivo e do objeto denomina-se mérito do ato administrativo. • o Judiciário só pode rever os atos administrativos no tocante à legalidade dos mesmos, não podendo reapreciar o mérito dos atos discricionários. - Atributos do ato administrativo a) presunção de legalidade (o ônus da prova cabe a quem alega a ilegalidade); b) auto-executoriedade; c) imperatividade (coercibilidade) - Classificação: I) quanto aos destinatários: a) gerais – atingem a coletividade como um todo (ex. portaria) b) individuais – trabalham com uma situação concreta, tem destinatários certos (ex. decreto expropriatório, licença para edificação, permissão de uso) II) quanto ao grau de liberdade: a) vinculado – é aquele que estabelece um único comportamento possível de ser adotado pela Administração diante de um caso concreto, não há margem de liberdade do administrador (ex. aposentadoria por tempo de serviço) b) discricionário – prevê mais de um comportamento possível a ser tomado pelo administrador em um caso concreto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém sempre dentro dos limites da lei (ex. permissão de uso para colocação de mesas e cadeiras nas calçadas públicas) III) quanto ao objeto: a) ato de império – aqueles que a Administração pratica usando da sua supremacia sobre o administrado, impondo obrigações de ordem unilateral ex. desapropriação b) ato de gestão – aqueles praticados pela Administração sem valer-se da sua supremacia sobre os destinatários. São fundamentalmente regidos pelo direito privado, a administração se afasta de suas prerrogativas colocando-se em pé de igualdade com os particulares, ex. contrato de locação. IV) quanto à formação a) simples – é o que resulta da manifestação de vontade de um órgão da Administração Pública, depende de uma única manifestação de vontade b) composto – é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade que devem ser produzidas dentro de um mesmo órgão (ex. ato que dependa da autorização de um superior hierárquico) c) complexo – é aquele que para se aperfeiçoar depende de mais de uma manifestação de vontade, porém, essas manifestações de vontade devem ser produzidas por mais de um órgão. - diferença entre atos compostos e complexos: a manifestação de vontade dos atos compostos provem de único órgão, já os atos complexos dependem de manifestação de vontade de órgãos diversos. V) outras classificações: a) atos normativos: contêm comando geral visando a correta aplicação da lei. Detalhar melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos, regulamentos b) atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos seus agentes (fundamento do poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço. c) atos negociais – contém uma declaração de vontade da Administração para concretizar negócios com particulares, nas condições previamente impostas pela Administração Pública. Ex. autorizações, permissões de uso, concessão de serviço. d) atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer. e) atos punitivos – são aqueles que contém uma sanção imposta pelo poder público em razão da prática de uma infração de natureza funcional, imposta de forma unilateral - Para retirar o ato do ordenamento: Espécies Objeto Titular Efeitos Anulação Ilegalidade do ato - Administração - Judiciário (5º, XXXV) Ex tunc (já nasceu ilegal) Revogação Razões de conveniência e oportunidade (o ato é válido, porém, não mais conveniente - Administração Ex nunc (os efeitos gerados até o momento são válidos) - Ato nulo e anulável – para o Hely ou o ato atinge o interesse da coletividade e é valido, se contrário será nulo. Para Celso e outros há possibilidade de ato anulável, é o que contém um vício formal, não atingindo a essência. - Convalidação – transformação de ato anulável em válido. Só pode recair sobre a competência e a forma. - Diferente de conversão = é a oportunidade de um ato imprestável para uma determinada finalidade, mas aproveitável em outra para a qual apresenta os requisitos necessários (ex. transformar uma concessão, a princípio nula porque não havia lei que a previsse, em uma permissão que atingiria praticamente os mesmos fins da concessão). PROCESSO ADMINISTRATIVO  é a seqüência da documentação e das providências necessárias para a obtenção de determinado ato final - Procedimento administrativo – é o modo pelo qual o processo anda, ou a maneira de se encadearem os seus atos – é o rito. - Pode ser: a) vinculado: quando existe lei determinando a seqüência dos atos, ex. licitação b) discricionário: ou livre, nos casos em que não há previsão legal de rito, seguindo apenas a praxe administrativa. - Na esfera administrativa não existe coisa julgada, podendo sempre ser intentada ação judicial, mesmo após uma decisão administrativa – art. 5º, XXXV. - Princípios do processo administrativo - a) legalidade objetiva –apoiar-se em norma legal específica b) oficialidade – impulsionado pela administração c) informalismo d) verdade real e) garantia de defesa f) publicidade - Fases do procedimento: a) Instauração – ato da própria administração ou por requerimento de interessado. b) Instrução c) Defesa d) Relatório e) Decisão f) Pedido de reconsideração – se tiver novos argumentos g) Recurso – para autoridade hierarquicamente superior, todos tem efeitos devolutivo, podendo ter ou não efeito suspensivo - Modalidades de processo: a) mero expediente b) internos – são os processos que envolvem assuntos da própria Administração c) externos – são os que abrangem os administrados d) de interesse público – são os que interessam à coletividade e) de interesse particular – são os que interessam a uma pessoa f) de outorga – são aqueles em que o poder público autoriza o exercício de direito individual (licença de edificação) g) de controle – são os que abrangem atividade sujeita a fiscalização h) disciplinares – envolve atuação dos servidores i) licitatório – os que tratam de licitação - Sindicância - apuração prévia, pode se usado para infrações leves, punidas com advertência e suspensão de até 30 dias ÓRGÃOS PÚBLICOS  são divisões das entidades estatais (União, Estados e Municípios) ou centros especializados de competência, como o Ministério do Trabalho, da Fazenda. • Não tem personalidade jurídica própria, os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertencem. • Podem ter representação própria, por seus procuradores, bem como ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos. - Classificação: a) independentes: são os derivados da Constituição (ex. Senado Federal) b) autônomos: são órgãos com autonomia técnica e financeira (ex. Ministérios) c) superiores: são os órgãos de direção, mas sem autonomia técnica (ex. Coordenadorias e Gabinetes) d) subalternos: são órgãos de execução (ex. seções e os serviços) e) simples: são os que não tem outros órgãos agregados à sua estrutura f) compostos: são os que têm outros órgãos agregados à sua estrutura, para funções complementares ou especializadas g) singulares: são órgãos de um só titular (ex. Presidência da República) h) colegiados: são os compostos por duas ou mais pessoas (ex. Conselhos e Tribunais) - ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO Autarquia Fundação Empresa Pública Soc. Econ. Mista Definição São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a prestação de serviço público (não tem cap. polít. não podem editar leis) É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada (não integra a Administração indireta). São pessoas jurídicas de direito privado compostas por capital exclusiva-mente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial Pessoa jurídica de direito privado criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A Características - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio Controle Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Criação e Extinção Lei especifica para criar Lei específica cria a fundação pública e se privada autoriza sua criação Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos Privilégio Tem - Art. 150, §2º, CF - art. 188, CPC FP – tem - art. 150, §2º, CF e art. 188, CPC FPriv. – não tem Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público) Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público) Resp. do Estado Subsidiária Subsidiária - Se presta serv. pub. Resp. subsidiária - Se exerce ativ. econ. Est. não tem respons. Subsidiária - art, 242 da L S/A Falência Não Não Depende: AE – sim e SP - não Não - art. 242 da L S/A Exemplos INCRA (Inst, Nac. de Colonização e Reforma agrária), Banco Central, Embratel, INSS, IBAMA, DNER, IPESP FUNAI, Butantã, FEBEN, Fund. Memorial da América Latina, IBEGE, FUNDAP, FAPESP. BNDS, Radiobrás (sp) e Caixa Econômica Federal (AE) Banco do Brasil S/A, Petrobrás, Sabesp, Banespa, Metrô, IMESP, CET, Anhembi, CETESB, Congás, COHAB, CESP (Centrais Eletr. de SP). AGÊNCIAS REGULADORAS  são autarquias de regime especial, são responsáveis pela regulamentação, o controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. As duas principais agências são: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica – Lei 9427/96 e ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações, ANP – Agência Nacional de Petróleo AGÊNCIAS EXECUTIVAS  autarquias e fundações que por iniciativa da Administração Direta celebram contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Criadas pela Lei 9649/98, mas ainda não existem ORGANIZAÇÕES SOCIAIS  integram a Administração Pública, integram a iniciativa privada mas atuam ao lado do Estado, cooperando com ele estabelecendo parcerias com o poder público. São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previsto em lei. A lei 9637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: pesquisa científica, ensino, meio ambiente, cultura e saúde. O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art. 37, § 8º (é um contrato diferente já que o contrato de gestão se celebra entre a Administração direta e a indireta), dispensa licitação como acontece em todos os outros casos de transferência de serviço público (facilita o desvio do dinheiro público). Podem receber: dotações orçamentárias, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS  rótulo atribuído a todas as pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada que foram criadas para desenvolver atividades de auxílio a determinadas categorias profissionais que não tenham finalidade lucrativa. Ex. SESI, SENAC, SESC (a finalidade é fomentar o desenvolvimento de certas categorias privadas e, por isso, interessa a Administração ajudar). Podem receber incentivos com dotações orçamentárias e titularizam contribuições parafiscais. SERVIÇO PÚBLICO  do aquele prestado pela Administração ou por seus delegados sob normas e controles estatais para a satisfação, visando o atingimento dos interesses da coletividade. - a titularidade está sempre nas mãos da Administração - Formas de prestação: a) direta ou centralizada – quando estiver sendo prestado pela Administração direta do Estado; b) indireta ou descentralizada – ocorre quando não estiver sendo prestada pela Administração direta do Estado, esta o transferiu, descentralizou a sua prestação para a Administração indireta ou terceiros fora da Administração - Modalidades de descentralização: a) outorga – quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da titularidade e da execução do serviço público b) delegação – quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a execução. - Diferença de desconcentração: DESCENTRALIZAR é tirar do centro e transferir um serviço da Administração direta para terceiros, podendo estes estar dentro ou fora da Administração e DESCONCENTRAR – é transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro dentro da própria Administração direta. - Princípio dos serviços públicos - a) continuidade b) cortesia c) eficiência d) segurança e) atualidade f) regularidade g) modicidade h) generalidade. - Modalidade a) próprios – não os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária. b) utilidade pública – são os considerados úteis ou convenientes, como o transporte coletivo e o fornecimento de energia c) gerais – uti universi – são os prestados à sociedade em geral, como a defesa do território d) específicos – uti singuli – individualizáveis – são também serviços prestados a todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados. Pode ser I) compulsório – são os serviços que não podem ser recusados pelo destinatário, se remunerados será por taxa. O não pagamento do serviço não autoriza a supressão do mesmo, sendo somente autorizada a cobrança executiva II) facultativo – são os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte coletivo, pagos por tarifa. e) adequados – serviços adequados são os executados de acordo com os princípios específicos do serviço público CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CONCESSÃO - é a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. - Lei 8987/95 - Poder concedente – é a União, o Estado, o DF ou Município, em cuja competência se encontre o serviço público (a titularidade continua sendo sua, só transfere a execução). • Admite-se subconcessão desde que autorizada, consiste na contratação feita pela concessionária para aquisição de serviços ou bens diretamente relacionados com o objeto da concessão. • Os contratos de concessionárias com terceiros não envolve o poder concedente. • O poder concedente pode fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão se necessário - Concessão precedida da execução de obra – deve o concessionário primeiro construir, conservar, reformar, ampliar ou melhorar determinada obra pública, por sua própria conta e risco. Em seguida passa a explorar o serviço por prazo determinado, suficientemente longo, para que obtenha a remuneração a amortização de seu investimento. - Política Tarifária – tarifa é a fonte de rendas das concessionárias, não é tributo, o seu valor inicial é estabelecido na proposta. - Formas de extinção: a) advento do termo contratual – quando termina o prazo b) encampação – término do contrato antes do prazo, feito pelo poder público, de forma unilateral, por razões de interesse público. O concessionário faz jus a indenização c) caducidade – forma de extinção do contrato antes do prazo, pelo poder público, de forma unilateral, por descumprimento de cláusula contratual d) rescisão – forma de extinção do contrato, antes de encerrado o prazo, feita pelo concessionário por força do descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente. Deve ser por medida judicial e, enquanto não transitar em julgado a sentença, o serviço deverá continuar sendo prestado. e) anulação – extinção do contrato antes do término do prazo, por razões de ilegalidade f) falência ou extinção do concessionário PERMISSÃO - é a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, a pessoa que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco. Concessão Permissão Caráter mais estável Caráter mais precário Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra Licitação só por concorrência Licitação por qualquer modalidade Formalização por contrato Formalização por contrato de adesão Prazo determinado Pode ser por prazo indeterminado Só para pessoas jurídicas Para pessoas jurídicas ou físicas. AUTORIZAÇÃO – três modalidades: a) autorização de uso – em que um particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização de uso de uma rua para realização de uma quermesse. b) autorização de atos privados controlados – em que o particular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público, são atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público. • autorização é diferente de licença, termos semelhantes. A autorização é ato discricionário, enquanto a licença é vinculado. Na licença o interessado tem direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, ex. licença para dirigir veículo. c) autorização de serviços públicos – coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência. • É exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos. • A licitação pode ser dispensável ou inexigível – art. 24 e 25 da Lei 8666/93. • É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário. • Segue, no que couber, a Lei 8987/95 LICITAÇÃO – é um procedimento destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública - Lei 8666/93  É obrigatória para: administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, as empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público - A licitação deve seguir o princípio específico: a) vinculação ao instrumento convocatório b) julgamento objetivo (a Administração deve estipular o critério de julgamento das propostas, no edital) - Projetos prévios: a) projeto básico: abrange a viabilidade técnica, o impacto ambiental, os custos, os métodos e o prazo de execução – art 6º, IX b) projeto de executivo – abrange a execução completa da obra, de acordo com as normas técnicas – art. 6º, X - Modalidades: a) concorrência – usada para contratos de vulto, de acordo com valores estabelecidos na lei a) tomada de preços – é usada para contratos de valor médio, com participação de interessados já cadastrados ou que se cadastrem até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. b) convite – é a licitação adequada para valores menores, com a convocação de três interessados, no mínimo, cadastrados ou não, podendo também participar os cadastrados que manifestarem seu interesse 24 horas antes da apresentação das propostas. • Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. d) concurso – é a licitação para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, prazo de validade é de 2 anos, prorrogável por uma vez, por igual período – art. 37, III, CF e) leilão – serve para a venda de bens móveis inservíveis e de produtos apreendidos ou penhorados, bem como de imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento em que seja útil a alienação. - Critérios para avaliação das propostas: a) melhor preço b) melhor técnica c) preço e técnica d) maior lance ou a maior oferta – para o leilão • No caso de empate tem preferência os bens e serviços produzidos no país e, sucessivamente, os produzidos ou prestados por empresa brasileira, persistindo o empate, decide-se por sorteio. - Fases da Concorrência - a) edital - lei interna da licitação b) habilitação dos concorrentes – licitantes apresentam documentos pessoais c) exame e classificação das propostas d) homologação – ratificação da legalidade do procedimento até então realizado e) adjudicação – entregar o objeto da licitação • Nas concorrências de grande vulto deve realizar-se uma audiência pública, antes do edital, para que a sociedade possa debater a conveniência e a oportunidade da licitação – art. 39. - Diferença entre: DESQUALIFICAÇÃO – é a rejeição do proponente que não apresenta os requisitos do edita (inabilitação) e DESCLASSIFICAÇÃO – é a rejeição da proposta do licitante já habilitado, por defeito formal ou inexequibilidade da oferta. - Efeitos da Adjudicação – atribui a obra ou serviço ao vencedor da licitação, conferindo-lhe preferência ao contrato, mas o momento e conveniência da assinatura do contrato ficam ainda na dependência da vontade discricionária da Administração. Havendo motivo justo e fundamentado, pode o contrato não se concretizar (o vencedor só tem expectativa de direito quanto ao contrato, tem o direito de não ser preterido frente a outro). - Dispensa de licitação – a competição, embora possível, não se realizará por expressa disposição legal. Cabe análise discricionária do administrador. - Hipóteses: art. 24 - Inexigibilidade – a competição não é possível - art. 25. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS  contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. • A validade do contrato exige: acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. Características: a) participação do poder público, como parte predominante, e pela finalidade de atender a interesses públicos. b) tem natureza personalíssima – só pode ser executado pela pessoa que contratou (sendo possível a subcontratação de acordo com os limites estabelecidos pela Administração). c) na maioria das vezes se formaliza por termo de contrato escrito e, em casos excepcionais, por ordens de serviços d) licitação prévia, em regra, sob pena de nulidade e) publicidade f) prazo determinado (vedado prazo indeterminado) g) prorrogabilidade – exige termo aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório e no plano plurianual h) cláusulas exorbitantes – são aquelas que exorbitam, que excedem, que ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, para consignar uma vantagem para a Administração Pública, referem-se a certas prerrogativas da Administração que a colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado, são: I) modificação unilateral – deve ser feita por termo de aditamento II) rescisão unilateral - sem culpa do contratado, cabe indenização III) fiscalização IV) aplicação de sanções – multas, advertências, suspensão de participações em licitações e contratos, para atraso e inexecução do contrato. V) ocupação provisória de móveis e imóveis – quando houver faltas contratuais e o serviço for essencial VI) inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – particular não pode interromper a obra sob alegação de não estar recebendo os pagamentos devidos., salvo se atrasarem mais de 90 dias, exceto caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra – art. 78, XV - Teoria da Imprevisão – aplica-se quando há necessidade de revisão de uma cláusula contratual por força de fatos supervenientes e imprevistos durante a sua execução – fato superveniente e imprevisível - ex.: a) força maior e caso fortuito b) fato do príncipe – determinação estatal superveniente e imprevisível que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele. c) fato da administração – provém de uma atuação estatal que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas. • Tanto o fato do príncipe como o fato da administração provém de uma determinação estatal. A diferença é que o fato do príncipe incide sobre toda a sociedade (ex. imposto) e o fato da administração incide sobre um fato diretamente (ex. não desapropriação) - Contrato de obras, serviços e fornecimentos a) de obra – refere-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos b) de serviços – refere-se a trabalhos a serem realizados, como demolição, conserto, instalação, montagem, publicidade, trabalhos técnico profissional, etc. c) de fornecimento – são aqueles em que o vendedor se compromete a fornecer mercadorias e o comprador a recebê-las, de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos fixados. • As obras são prestadas por empreitada ou por tarefa (empreitada de pequeno porte) - Pode ser executada por: a) preço global – abrange a entrega da obra ou do serviço todo b) preço unitário – refere-se a segmentos ou etapas, para por partes. - Formas de extinção: a) administrativa – promovida por ato unilateral da Administração b) rescisão amigável c) judicial d) de pleno direito – acontece independentemente da manifestação de vontade das partes, por fato superveniente que impede a manifestação (ex. falecimento do contratado, dissolução da sociedade, perecimento do objeto) CONVÊNIO  acordo firmado por entidades políticas de qualquer espécie ou entre elas e particulares para realização de objetivos de caráter comum (diferente do contrato administrativo em que o objetivo não é comum). CONSÓRCIO  acordo de vontades firmado entre entidades estatais, da mesma espécie para a realização de objetivos de interesses comuns - ex. consórcio entre dois municípios. • Nos consórcios e nos convênios aplica no que couber a Lei 8666/93 BENS PÚBLICOS - Espécies a) bens de uso comum do povo – são os bens que todos podem usar, como as ruas e praças b) bens de uso especial – são destinados às instalações e aos serviços públicos, como os prédios das repartições ou escolas públicas c) bens dominicais – são os que pertencem ao acervo do poder público, sem destinação especial - Regime jurídico dos bens públicos – a) são inalienáveis, exceto: I) os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, em princípio, mas poderão tornar-se alienáveis se forem desafetados, ou seja, se for mudada destinação, de modo que passem a ser considerados dominicais.. Pode dar-se por lei, por ato administrativo ou por um fato que torne a destinação inviável. II) Bens dominicais podem ser alienados, exigindo-se, em regra, autorização legislativa, avaliação prévia e licitação – art. 37, XXI. Se bens móveis dispensam a licitação. b) direitos do poder públicos sobre seus bens não prescrevem c) não há usucapião de bens públicos, de qualquer espécie d) todos são impenhoráveis, não podendo ser penhorados, arrestados ou seqüestrados. e) não podem ser objeto de penhor, hipoteca ou anticrese - Aquisição de bens para o patrimônio público: a) doação b) compra c) desapropriação d) confisco – art. 91,I do CP e art. 243 da CF e) permuta f) dação em pagamento g) direito hereditário h) usucapião (bens públicos não podem ser usucapidos, mas o poder - Alienação de bens públicos:  podem ser alienados pelas formas comuns do direito civil, como venda, doação, troca, etc, respeitados os requisitos impostos pelo direito administrativo, como autorização legislativa, avaliação e licitação. • Exceção: investidura – numa obra pública, sobre um pedaço pequeno de terra, que não serve para nada, então, pode ser alienado, mediante avaliação, para o dono da terra limítrofe, por investidura. - Utilização especial de bens públicos por particulares – todos podem eventualmente ser utilizados de forma especial por particulares, mediante: a) autorização de uso – serve para auxiliar interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários (ex. uso de um terreno baldio para uma quermesse). • É ato unilateral, discricionário, de título precário, podendo ser revogado a qualquer tempo. • Independe de licitação e de lei autorizadora • Pode ser em caráter gratuito ou oneroso • Por tempo determinado ou indeterminado. b) permissão de uso – é semelhante à autorização mas, é dada no interesse público, tem grau menor de precariedade, depende, em regra, de licitação e cria para o permissionário um dever de utilização, sob pena de revogação (ex. permissão de instalação de uma banca de jornal na via pública) c) concessão de uso – é contrato entre a Administração e um particular, tendo por objeto uma utilidade pública de certa permanência (ex. instalação de restaurante num zoológico municipal). Exige, em regra, autorização legislativa e licitação. d) concessão de direito real de uso – aplica-se apenas a bens dominicais. É instituto de direito privado, de natureza contratual. Consiste na aquisição, pelo particular, de direito resolúvel do uso de um terreno público, de modo gratuito ou remunerado, para fins de interesse social de certo vulto, como urbanização ou cultivo. Exige autorização legislativa e licitação - Bens do patrimônio público (art, 20, 26 da CF) 1) terras devolutas – terras que ninguém se apossou, nem foram utilizadas para algum fim público. Não tem localização e limites claros, por isso necessitam ser demarcadas e separadas das outras propriedades. Esta separação ou discriminação pode ser administrativa ou judicial – Ação discriminatória – Lei 6383/76, sendo utilizada a via judicial se insuficiente à via administrativa. Após a discriminação elas deixam de ser devolutas e passam a ser simplesmente terras públicas. Pertencem a União e, por exclusão, aos Estados. 2) mar territorial – estende-se numa faixa de 12 milhas marítimas (equivale a 1.852m) da linha de baixa-mar do litoral continental e insular. Trata-se de águas públicas de uso comum, pertencentes à União, sobre as quais o Brasil exerce soberania. - Depois do mar territorial temos: I) zona contígua – com início a partir de 12 milhas do litoral, até 24 milhas, nesta faixa o Brasil conserva o poder de fiscalização e polícia, embora sem soberania. II) zona econômica – com início a partir de 12 milhas do litoral (igual à zona contígua) e vai de 12 até 200 milhas, nesta faixa tem o Brasil direitos exclusivos de exploração dos recursos naturais do mar. 3) terras tradicionalmente ocupadas por índios – são bens da União, art. 20, XI, CF, destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes – art. 231, § 2º, CF 4) plataforma continental - são bens da União os recursos naturais da plataforma continental, que consiste no prolongamento natural das terras continentais ou insulares, por baixo das águas do mar, em extensão variável, conforme a legislação de cada país – art. 20, V, CF 5) terrenos de marinha – são bens da União, assim considerados os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até 33m para a parte da terra, contados desde o ponto a que chega a preamar média – art. 13 do Cód. de Águas, art. 20, VII, CF e DL 9.760/46. Os terrenos de marinha tem sido objeto de arrendamento perpétuo a particulares, mediante o pagamento de um foro anual. Tal arrendamento perpétuo denomina-se enfiteuse, continuando a União à proprietária e o particular enfiteuta, como detentor do domínio útil 6) terrenos marginais ou reservados – são os que se situam ao lado dos rios navegáveis, até uma distância de 15m contados desde a linha média das enchentes ordinárias. Tais terrenos podem pertencer a algum órgão público ou a um particular. Se forem de propriedade privada, são onerados por uma servidão de trânsito, para possibilitar a fiscalização e a realização de obras ou serviços públicos pela Administração (há divergências) 7) lagos, rios e correntes de água – são bens da União quando banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. Os terrenos marginais, nestes casos, são também da União. 8) Álveos ou leitos abandonados – se um rio de águas públicas vier a abandonar naturalmente o seu leito, as terras por onde o mesmo corria passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos das respectivas margens, sem que tenham direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abram novo curso. Mas, se o fato ocorrer por obra do poder público, fica ele com leito original do rio, devendo indenizar os proprietários das terras por onde passa a correr o novo curso – art. 27 9) Faixa de fronteira – uma faixa de 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, e considerada fundamental para a defesa nacional, e sua utilização são reguladas em lei, como servidão administrativa. – art. 20, § 2º, CF 10) minas, jazidas e quedas d’água – as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia elétrica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra – art. 176 da CF 11) Ilhas – pertencem à União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras. Pertencem aos respectivos Estados as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União – art. 20, IV e art. 26, III. 12) Fauna silvestre – os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha (Lei 5.197/67 – art. 1º). RESPONSABILIDADE DO ESTADO  é a obrigação imposta ao poder público de compor os danos ocasionados a terceiros, por atos praticados pelos seus agentes, no exercício das suas atribuições - art. 37, § 6º, CF • resume-se na composição de danos, não se fala em responsabilidade penal • agentes públicos = agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com o Estado. - Evolução - a) 1ª Fase – Irresponsabilidade do Estado - “The king do not wrong” b) 2ª Fase – Responsabilidade com culpa, ou responsabilidade civil. A culpa poderia recair sobre o agente ou sobre o serviço: - quando a Administração não faz o que deveria, - quando o serviço funcionou atrasado, quando deveria funcionar a tempo e - quando foi mal feito c) 3ª Fase – Responsabilidade objetiva A Administração responde com base no conceito de nexo de causalidade, que consiste na relação de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqüências dele resultantes Ex.: morte do preso em penitenciária, colisão de veículos devido à falha no semáforo. - A responsabilidade objetiva se divide em: I) risco integral – o Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos a terceiros, não se admite a invocação pelo Estado das causas excludentes da responsabilidade II) risco administrativo – o Estado não responde sempre por danos ocasionados a terceiros, podem ser invocados excludentes da responsabilidade em defesa do Estado. - No Brasil: a) até a CF de 1946 – responsabilidade subjetiva (com culpa). Neste contexto que foi editado o Código Civil – art. 15 (1916) b) de 46 em diante – responsabilidade objetiva - Quem responde??? A pessoa jurídica, de direito público ou privado, que responde pelos danos. O prejudicado deve acionar a pessoa jurídica e não a pessoa física. - Responde pelo quê??? Respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, desde que exista nexo causal - Hoje, adotamos a responsabilidade objetiva na modalidade do risco administrativo, pois se admite excludentes de responsabilidade que são: a) caso fortuito e força maior b) culpa exclusiva da vítima - Relações jurídicas: a) terceiro e Estado, b) Estado e agente responsável (cabe ação de regresso) - Não cabe denunciação da lide na primeira relação - Não se pode acionar diretamente o agente. - Dano – características: a) certo – dano real, existente, b) especial – aquele que pode ser particularizado, aquele que não é genérico, que atinge uma ou algumas pessoas. c) anormal – aquele que supera os problemas comuns, corriqueiros da sociedade. - Danos nucleares – art. 21, XXIII, c - a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. As usinas que operam com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão se instaladas. INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE - Fundamentos: a) supremacia do interesse público, b) prática de ilegalidade (sanção). - Meios de intervenção: a) desapropriação I) ordinária ou clássica - necessidade pública - utilidade e - interesse social II) extraordinária b) limitação administrativa, c) servidão administrativa, d) requisição, e) tombamento. – DESAPROPRIAÇÃO: - Fases da desapropriação: a) declaratória b) executiva. - Instrumento: Decreto Expropriatório, ou lei de efeito concreto. - Conteúdo obrigatório do decreto ou da lei: a) fundamento legal que justifica a desapropriação, b) identificação do bem que está sendo desapropriado, sob pena de ilegalidade, c) destinação que vai ser dada ao bem. - Efeitos: a) submete o bem à força do Estado b) fixa as condições em que o bem se encontrava, c) o poder público passa a ter direito de entrar no bem d) começo do prazo de caducidade (necessidade ou utilidade – 5 anos e interesse social – 2 anos. - Exigência de contraditório e ampla defesa. - Rito: em regra o ordinário, com algumas características especiais. - Valor da indenização: a) valor do bem com as benfeitorias que nele se encontram, b) lucros cessantes, c) danos emergentes, d) juros moratórios e compensatórios, e) correção monetária, f) honorários advocatícios - Modalidades: a) por zona ou extensiva, b) indireta, c) para industrialização AGENTE PÚBLICO  são todas as pessoas, vinculadas ou não ao Estado, que prestam serviço ao mesmo, de forma permanente ou ocasional. Dividem-se: a) agentes políticos – são os que ocupam os cargos principais na estrutura constitucional, em situação de representar a vontade política do Estado (ex. Presidente da República, deputados, juizes) b) agentes administrativos – são os servidores públicos em geral, podem ser: civil ou militares, bem como temporários I) funcionários – titularizam cargo e, portanto, estão submetidos ao regime estatutário II) empregados – titularizam emprego, sujeitos ao regime celetista. Ambos exigem concurso. III) temporário – art. 37, IX – para determinado tempo, dispensa concurso público e cabe nas hipóteses de excepcional interesse; c) agentes por colaboração – são particulares que colaboram como poder público voluntária ou compulsoriamente, ou também por delegação. Equiparam-se a funcionários públicos para fins penais e para responsabilidade por atos de improbidade. i) modo voluntário – colaboram com o poder público pessoas que, em situação de emergência, assumem funções públicas, passam a ser funcionários de fato ou gestores de negócio. II) modo compulsório – colaboram pessoas que são requisitadas, como os jurados e mesários eleitorais. III) por delegação – colaboram pessoas para as quais foram atribuídos serviços públicos, como os concessionários, permissionários e autorizatários. - CARGO PÚBLICO – conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor. - Classificação: a) cargo em comissão – aquele ocupado transitoriamente com base no critério de confiança b) cargo efetivo – preenchido em caráter definitivo, sem transitoriedade. O seu preenchimento se dá, em regra, por concurso público. c) vitalício – também preenchidos em caráter definitivo, sendo que seu ocupante só pode ser desligado por processo judicial ou por processo administrativo, assegurada à ampla defesa – ex. magistratura, MP d) de carreira – aquele que faz parte de um conjunto de cargos com a mesma denominação, escalonados em razão das atribuições e da responsabilidade. e) isolado – não integra carreira nenhuma Provimento: ato que designa uma pessoa para titularizar um cargo público. - Pode acontecer das seguintes maneiras: a) Inicial – aquele que independe de relações anteriores do indivíduo com a Administração Pública. • dá-se, em regra, por concurso público, com a exceção do cargo em comissão e a contratação por tempo determinado • é ato complexo, por passa por várias etapas: concurso, nomeação, posse. • só se aperfeiçoa com o efetivo exercício de suas funções, após passar por várias etapas. b) derivado – aquele que se verifica quando ocorre a titularização de um cargo por um indivíduo que já se encontra na estrutura da Administração, não depende de concurso público, é possível concurso interno. – Modalidades de provimento derivado: 1) horizontal – não implica elevação, ascensão funcional, pode ser verificar por alguns instrumentos: I) transferência – é a passagem da pessoa de um cargo para outro sem elevação funcional II) readaptação – passagem de um cargo para outro, sem elevação funcional, compatível com a limitação sofrida pela pessoa III) remoção – é o deslocamento do indivíduo de um cargo para outro, sem ascensão funciona, dentro do mesmo órgão 2) vertical – passagem de um cargo para outro, implicando em ascensão funcional I) promoção – passagem de um cargo para outro dentro da mesma carreira, Reingresso = provimento derivado, retorno ao serviço ativo do servidor que estava dele desligado, pode ser: a) reintegração – é a recondução do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, um vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial ou administrativa b) recondução – o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou de reintegração do anterior ocupante - art. 29 da Lei 8.112/90 c) reversão - ocorre o retorno do inativo (aposentado) ao mesmo cargo ou ao cargo resultante de sua transformação ou simplesmente ao serviço, como excedente (na terminologia da lei), se o antigo cargo estiver provido, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria - art. 25 e 26 da Lei 8.112/90 d) aproveitamento – é o retorno obrigatório à atividade do servidor em disponibilidade, em cargo de atribuições e remuneração compatíveis com o anteriormente ocupado - art. 30 da mesma lei. d) readmissão – a reintegração decorrente de ato administrativo – o retorno do funcionário ao serviço público quando anulada administrativamente sua desinvestidura. - Desinvestidura de cargo ou emprego a) demissão – é a punição por falta grave, b) exoneração – pode ser: I) a pedido do interessado II) de ofício nos cargos em comissão III) motivada (ex. durante o estágio probatório, insuficiência de desempenho) c) dispensa – ocorre em relação ao admitido pelo regime da CLT quando não há justa causa. - Vacância = abertura de um cargo antes preenchido. - hipóteses: a) exoneração, b) demissão, c) promoção, c) transferência, d) aposentadoria e falecimento. - Alterações da Emenda 19 - 1) Princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. - Com a eficiência o que se procura é a excelência do servidor e do serviço público. - Permite ao usuário fiscalizar diretamente o serviço público - Para o servidor a eficiência ser apresenta sob as causas: a) aquisição da estabilidade - prova e suficiência de conhecimentos b) freqüência a cursos de escolas do governo c) perda da estabilidade, por se revelar incapaz para o serviço público. • Visa também a racionalização da máquina administrativa - O poder público não poderá gastar com pessoa mais de 60% do que arrecada com impostos. 2) Princípio específico da acessibilidade – art. 37, I - brasileiros (natos e naturalizados) e estrangeiros, nos termos da lei, com exceção dos cargos privativos de brasileiros natos – art. 12, § 3º • o art. 37, I é norma de eficácia contida – gera efeitos imediatos e admite lei posterior que restrinja sua eficácia, portanto, enquanto não vier a lei o acesso para estrangeiros será livre. • a lei poderá ser: federal, estadual ou municipal 3) Forma de Ingresso - a) concurso público – regra geral – para: - cargo – regime estatutário (é o que melhor se adequai, mas não é o único) - emprego – regime da CLT (não é idêntico ao da iniciativa privada) - A emenda 19 extinguiu o regime jurídico único. • O concurso deverá ser: de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego” (EC – 19) b) cargo em comissão – livre nomeação, livre exoneração c) contratação temporária – art. 37, IX – só é possível para fazer frente a uma excepcional situação de emergência. ex – pessoal para combate à dengue 4) Prazo de validade do concurso - até dois anos, admitida uma prorrogação por igual período. • A previsão deve constar do edital. • Durante o prazo de validade, a Administração não está obrigada a contratar, mas o aprovado tem o direito de não ser preterido frente a novos concursandos. Estabilidade - garantia oferecida ao servidor que lhe assegura a permanência no serviço público atendidas às exigências estabelecidas pela Constituição. - Diferente de vitaliciedade = é a garantia de permanência no cargo, é um acréscimo à estabilidade (ex. MP, Magistratura, se adquire após os dois anos de estágio probatório) - Requisitos para se adquirir a estabilidade: a) nomeação em caráter efetivo, b) que o indivíduo tenha ultrapassado o estágio probatório, que é de 3 anos (exceto para MP e Juiz) c) aprovação em prova de conhecimentos ou desempenho. - O alcance da estabilidade é do serviço e não do cargo - Perda da estabilidade - art. 41, § 1º: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado, b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada à ampla defesa, c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa, d) por excesso de quadros – • limite de despesa é de 60 % do que arrecadam os Estados – art. 169 e LC 82/95 - Medidas: I) redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, II) exoneração dos servidores não estáveis. • se estas medidas adotadas não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoa - art. 169, § 4º ; • fará jus a indenização - § 5º; • o cargo objeto da redução considera-se extinto, sendo vedada à criação do cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos • vide art. 247 da CF - Acumulação – art. 37, XVI e XVIII, CF - a regra geral proíbe a acumulação remunerada de cargos, exceto: a) quando houver compatibilidade de horários, b) que acumulação não ultrapasse os subsídios recebidos pelos Ministros do STF, c) que recaia em uma das seguintes hipóteses: I) dois cargos de professor II) professor com outro técnico científico III) dois cargos de médico. • há outras situações de legislação específica – ex.: juiz e professor.  Se for mandato eletivo: ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes regras: a) mandato eletivo fed. est. e distrital – ficará afastado do cargo, emprego ou função b) prefeito – afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração c) vereador – havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, não sendo compatível aplica-se o artigo anterior • o afastamento é computado com tempo serviço, com todos os efeitos, exceto promoção por merecimento - Aposentadoria (EC 20/98) – é a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para suas funções a) acumulação: regra geral: não se admite a acumulação de vencimentos e proventos exceção: médicos, professores, cargos eletivos e cargos em comissão é possível acumular desde que o valor não ultrapasse o teto (art. 37, XI) b) Art. 40 da CF I) Invalidez de caráter permanente que impeça o indivíduo de continuar exercendo suas atividades - proventos podem ser: 1) integrais – se a invalidez decorre de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, ou 2) proporcionais – proporcionais ao tempo de contribuição II) compulsória: fato gerador = atingimento do limite de idade = 70 anos - proventos proporcionais ao tempo de contribuição III) voluntária – requerida pelo servidor que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria - a EC trocou o critério de tempo de serviço por tempo de contribuição - se o servidor com mais de 10 anos de serviço e que não tenha tempo mínimo de 5 anos em determinado cargo efetivo ou vitalício dar-se-á com base no cargo anterior, desde que nele tenha aquele tempo mínimo; caso contrário, o cargo inicial servirá de cálculo para o benefício. - Nas seguintes condições: 1) proventos integrais - 60 anos de idade e 35 anos de contribuição – se homem e - 55 anos de idade e 30 anos de contribuição – se mulher 2) proventos proporcionais (ao tempo de contribuição) - 65 anos de idade – se homem - 60 anos de idade – se mulher - não existe mais a antiga aposentadoria proporcional – homem 30 e mulher 25. - Aposentadoria especial - Características: a) aposentadoria voluntária b) com proventos integrais c) professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de Magistério d) só magistério infantil, ensino fundamental e médio (excluídos desta aposentadoria os professores universitários) e) limites de idade - 55 anos de idade – se homem e - 50 anos de idade – se mulher - Aplicabilidade das mudanças: a) as regras valerão para aqueles que ingressarem na estrutura da Administração Pública após a promulgação da Emenda b) grupo de servidores que já estavam no mercado de trabalho e que já preencheram os requisitos anteriores para se aposentar – até a data da promulgação da emenda – aplica-se à regra do direito adquirido (emenda é fruto de poder derivado, sofre limitações) c) grupo de servidores que estão no mercado de trabalho, mas que preenchem os requisitos para aposentadoria – não podem invocar o direito adquirido - regras de transição previstas no art. 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Proventos : e as pensões não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo – art. 40, § 2º - serão calculados com base nos proventos da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria - § 3º - Revisão dos proventos: os valores das aposentadorias e pensões, obedecido o limite do art. 37, XI, serão revistos na mesma proporção e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade. - § 8º - Reversão e cassação da aposentadoria: a) reversão – é o retorno do inativo ao serviço, em face de cessação dos motivos que autorizam a aposentadoria por invalidez. b) cassação é penalidade assemelhada à demissão, por acarretar a exclusão do infrator do quadro dos inativos e, conseqüentemente, a cessação dos pagamentos de seus proventos. - Pensão por morte – o benefício será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito servidor em atividade na data do seu falecimento – art. 40, § 7º - Sistema remuneratório da Administração direta e indireta para os servidores da ativa - Características gerais: 1) sujeito ao princípio da reserva legal específica 2) assegurada à revisão geral anual dos subsídios e vencimentos, sempre na mesma data e sem distinção índices, assegurou a irredutibilidade real e não apenas nominal do subsídio e dos vencimentos. 3) a EC 19 criou o teto geral e obrigatório no âmbito da Administração direta autárquica e fundacional, estipulando que os subsídios, os vencimentos, os salários e os proventos, pensões e outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoas ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Min. Do STF – art. 37, XI 4) o teto geral será fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da CD, do SF e do STF que, por curiosidade, mas por evidente cautela está sujeita à sanção do chefe do Executivo – art. 48. 5) os vencimentos também ficam sujeitos a um teto entre os vencimentos dos cargos pertencentes aos Poderes, que corresponde àqueles pagos pelo Executivo – art, 37, XII. 6) os salários dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista , e suas subsidiárias, só estarão submetidas ao teto geral se as pessoas jurídicas receberem recursos do poder público. 7) os direitos assegurados no art. 39, § 3º - 13º salário, 1/3 de férias não estão incluídos no teto geral - Compreende as seguintes modalidades: a) SUBSÍDIO - é uma modalidade de remuneração, fixada em parcela única, paga obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo (Senador, Deputado Federal, Estadual, Vereador, Presidente, Vice-Presidente, Governador , Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito) e aos demais agentes políticos (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, os membros da Magistratura e o MP e Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas). (arts 39, § 4º, 49, VII e VIII, e 73, § º, c/c os arts. 75, 95, III e 128, § 5º, I, e) - agente político (membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais) – tem como única modalidade de remuneração cabível, enquanto que os demais agentes públicos poderão ter remuneração. b) REMUNERAÇÃO – I) vencimentos - (no plural) – é espécie de remuneração e corresponde à soma dos vencimentos e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. - vencimento (no singular) – corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei (salário base) - vencimentos - salário padrão do cargo acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. II) salário - pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos e não de cargos públicos. ======================= F I M =========================

2008-03-26T14:19:00.000-03:00

1 INTRODUÇÃO O Instituto da Tutela Antecipada foi criado pelo legislador com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio. É de se observar que em uma relação jurídica instaurada, existem duas forças antagônicas que atuam no processo: uma que impõe uma rápida solução por parte do Estado-juiz e a outra que submete a parte litigante, que seja o verdadeiro titular do direito material alegado, a uma mora processual para a efetiva prestação jurisdicional. A tutela antecipatória é um provimento de caráter satisfativo ao titular do direto material face a um litígio concreto. Ela veio a preencher uma lacuna que existia no ordenamento jurídico brasileiro em que a demora da prestação jurisdicional trazia ao litigante conseqüências desfavoráveis, quando de uma sentença definitiva. Esvaia-se desse modo o objeto da pretensão do autor em ver seu direito reconhecido e tutelado a tempo. Sabe-se que o particular que está numa relação litigiosa instaurada contra o Poder Público submete-se muitas vezes a um trâmite processual moroso, inclusive pelas garantias constitucionais que a este último são atribuídas, chegando-se a serem verdadeiros privilégios processuais. Então como harmonizar os direitos desses litigantes sem, contudo, dirimir certas garantias constitucionais e até mesmo infraconstitucionais e, sobretudo, sem tolher o direito substancial da parte que tenha razão? Ao vislumbrar um pedido de tutela antecipatória, o magistrado deve ter em vista a adequação plena daquele às normas balizadoras da prestação do provimento liminar satisfativo pretendido. Diante disso, há de se evidenciar se existem provas inequívocas do direito perseguido pelo litigante e verossimilhança das alegações, isto é, que não reste nenhuma dúvida de que aquele que pleiteia devido provimento jurisdicional seja o real titular do direito. O magistrado deve abstrair o real significado das normas, sempre em vista a satisfazer os provimentos jurisdicionais, harmonizando de forma coerente os preceitos constitucionais dos litigantes. É certo que nas ações movidas contra o Estado, deve-se ter em vista bem mais do que realizar uma interpretação coerente dos dispositivos legais, mas sim estar atento ao fato de que o particular representa o pólo fraco da relação, desprotegido muitas vezes em virtude de decisões políticas que emanam dos tribunais, à luz de suspensões de efeitos de tutela concedida, sem um controle de teses plausíveis para tanto. O Estado-juiz deve, nesse ínterim, aplicar à solução dessas colisões de princípios a devida ponderação, em que se verificará a norma constitucional que prevalecerá sobre a imediata norma então contrária, no caso concreto analisado. Assim, faz-se mister lançar mão de princípios exegéticos como o da Necessidade e o da Proporcionalidade para dirimir o conflito entre o particular e o Estado. É de se perceber que a concessão dos efeitos da tutela não colide com o Princípio do Devido Processo Legal, ao contrário, os direitos constitucionais dos litigantes a um Devido Processo são preservados, somente inverte-se a ordem lógica dos acontecimentos pela razão de que a efetividade do processo é mais primordial que a lesão irremediável de um direito material reconhecido, do qual não se dúvida da verossimilhança. Torna-se então necessária a inversão da seqüência para impedir qualquer abuso ao direito material do titular e evitar que o mesmo seja privado de um acesso a tutela justa e efetiva. O processo viabilizador dessa atividade estatal é o processo justo, na medida em que está apto a atingir seus fins últimos: a justiça. Ele é, pois, um processo de resultados e não um instrumento positivo, teórico, mecânico. A tutela antecipada ganha então a função de concretizadora dos provimentos jurisdicionais, vez que as decisões meritórias são meros comandos desprovidos de imediata efetividade, são apenas formas reconhecedoras de direitos. Um ponto extremamente delicado neste trabalho é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à concessão da tutela antecipada nos comandos sentenciais. Tutela antecipada nunca foi obstáculo ao Reexame obrigatório, vez que concedida através de decisão interlocutória e mesmo que confirmada na sentença, a apelação será recebida em seu efeito meramente devolutivo. O Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de obstacular a concretização imediata da sentença, vem estabelecendo, com fulcro no Princípio da Singularidade Recursal, que tutela concedida na sentença submete-se à apelação. Nesse ínterim, fato que antes não se chocava diretamente com o artigo 475 do CPC, no caso da tutela antecipada, passou a ser um empecilho, pois, uma vez submetida ao duplo grau obrigatório, não mais se pode falar em realização imediata das decisões meritórias contra o Estado. É um verdadeiro retrocesso, pois, o instituto da tutela antecipada tem o condão de agilizar a realização de um direito reconhecido, trazendo na verdade novos rumos nos tipos de provimentos jurisdicionais. Então, deve-se ter em vista que, esses novos pensamentos introduzidos no ordenamento jurídico não devem constituir um obstáculo à concessão da tutela antecipada, mesmo que seja contra o Estado e formalmente constituída no bojo da sentença. Nesse diapasão, elucidar-se-á um razoável entendimento para a solução dessas novas idéias que ensejam uma barreira à concretização dos comandos decisórios contra o Poder Público. 2 EVOLUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO BRASIL O aumento do número de conflitos de interesses e a conseqüente morosidade da sua solução sempre impulsionaram a imaginação do legislador na concepção de formas mais rápidas de se fazer justiça, sendo a tutela liminar (interdicta) o seu mais distante ancestral nessa evolução. A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça tem sido uma constante em todo o mundo, em face de estruturas jurídicas arcaicas que não se têm revelado adequadas para atender aos que acorrem à Justiça; mormente quando o Estado não se dispõe a aparelhá-la para que cumpra efetivamente o objetivo de dar respostas rápidas aos pleitos dos jurisdicionados. A estrutura jurisdicional brasileira, em particular, diante de uma sociedade cada vez mais consciente dos seus direitos, mas, infelizmente, ainda amarrada a um modelo tradicional de processo, em que a ordinariedade funciona quase sempre em favor do réu que não tem razão, e contra o autor que tem razão, luta para fazer do processo um instrumento de se fazer justiça, antes do que retardá-la por prazo indeterminado. O processo de conhecimento do tipo ordinário compreende fases e prazos tão longos, que todos sabem quando começa, mas nunca se sabe quando termina. A ambição por uma justiça cada vez mais célere, que assegure uma prestação jurisdicional mais eficaz, tem sido o norte das modernas reformas processuais, que, numa luta sem trégua contra a burocracia judicial, busca minimizar o processo, ou seja, concentrá-lo o bastante, para, sem prejuízo da apuração da verdade, resolver mais rapidamente o litígio, tendo adquirido grande prestígio na busca desse desiderato o procedimento sumaríssimo, que é adotado pelos juizados especiais. Não dispondo o Estado-juiz de condições de ministrar justiça a um só tempo com rapidez e pelo método tido como mais seguro, que é o sistema de cognição plena, tem de contentar-se em outorgá-la pelo método das tutelas diferenciadas, aferidas sob a forma de cognição sumária, em que a segurança cede lugar à urgência. O grande desafio das reformas processuais, na busca de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo do processo, do binômio "segurança-certeza" para o da "rapidez-probabilidade". Assevera Carneluti que "o tempo é inimigo do processo, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua", mas o tempo é também algo inato ao processo, a ponto de um não sobreviver sem o outro. Daí, a preocupação dos operadores do direito em abreviá-lo, através da eliminação de formalismos inúteis, de demoras injustificáveis, e de protelações maliciosas, garantindo à parte que tem razão a satisfação, mesmo que provisória, do seu direito, em detrimento daquela a quem provavelmente não assiste razão. O sistema processual brasileiro, à semelhança de outros sistemas mais avançados, busca racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, quando provavelmente assista razão à parte, reformulando a prática tradicional, que, a par de permitir muitos recursos, não oferece, em contrapartida, rapidez na prestação jurisdicional. Antes da reforma processual, a ausência de meios processuais expeditos para garantir uma tutela rápida no processo de conhecimento, estimulou a utilização do processo cautelar com esse objetivo, buscando os interessados obtê-la por meio de provimentos que nada tinham de cautelares, simplesmente porque permitia uma medida de urgência, que, apesar da sua feição provisória, resolvia a situação da parte carente de tutela. As medidas cautelares satisfativas surgiram como uma solução pragmática nessa procura, ante a necessidade de se proporcionar resposta rápida e oportuna a determinadas pretensões, incompatíveis com a demora natural do processo. Buscava-se, através de medidas cautelares satisfativas, contornar a deficiência de um modelo universal de processo, com cognição plena, com o propósito de obter resultados mais imediatos. Tais medidas, por serem inteiramente satisfativas, acabavam por tornar desnecessária a propositura de uma ação principal, pelo fato de exaurirem por completo a tutela pretendida no caso concreto. Em doutrina, são de uma clareza mediana as diferenças que separam as medidas cautelares "stricto sensu", que objetivam garantir mediante um processo autônomo a eficácia da sentença a ser proferida no processo principal, daquelas que, sob vestes processuais cautelares, ostentam natureza satisfativa. Estas são providências que concedem ao demandante o próprio "bem da vida" pretendido, sem que haja necessidade de ajuizamento de outra ação para consegui-lo; em outras palavras, satisfazem, desde logo, a pretensão que seria normalmente objeto do processo principal. Com a instituição da tutela antecipada liminar e da tutela antecipada na sentença de mérito no direito brasileiro, não há mais razão para cautelares do tipo "satisfativas", que contém em si uma contradictio in terminis, pois, se são cautelares, não satisfazem, e, se são satisfativas, não se limitam a acautelar. Os arts. 273 e 461 do CPC, e, mais recentemente, o art. 461-A, vieram a estabelecer um divisor nessas águas, alterando profundamente a situação até então reinante, pois, a partir deles, a ação cautelar se destina agora, exclusivamente, à outorga de medidas cautelares, mesmo se atípicas, quando tiverem natureza realmente cautelar, e as pretensões satisfativas, por não terem residência confortável nessa modalidade de processo, devem ser postuladas por meio de ação de conhecimento. Essas novas regras processuais, além de impedirem a utilização anômala do processo cautelar, está em perfeita sintonia com o espírito da reforma, que tem as vistas voltadas para a agilização, simplificação e presteza na outorga da prestação jurisdicional. A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 e a tutela específica dos arts. 461 e 461-A do CPC simplificam a prestação jurisdicional, pois podem ser obtidas no bojo do próprio processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura de duas ações para se alcançar um mesmo resultado. Por isso, os seus pressupostos são mais rigorosos que os do processo cautelar, mesmo porque, no momento em se antecipa execução, satisfaz-se por antecipação, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa mais do que dar-lhe simples proteção cautelar. No fundo, a reforma processual, na década de noventa, operou uma depuração do processo cautelar, restringido à sua finalidade típica, de medida para garantir a futura realização do direito material, sem satisfazê-lo, restando todas as demais pretensões, de caráter satisfativo, para o processo de conhecimento, que, por isso mesmo, dependem de cognição. Essa cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), no que tange à extensão, e sumária ou exauriente, no que concerne à profundidade do conhecimento. Com a consagração da tutela antecipada e da tutela específica, ninguém pode mais buscar, pela via alternativa do processo cautelar, efeitos antecipatórios da decisão final de mérito, dispondo os interessados, agora, do processo de cognição para alcançarem esse objetivo. Os novos dispositivos dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC não tiveram o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão de complementar o elenco do gênero "tutelas de urgência" --, de que fazem parte os provimentos antecipatórios e liminares --, permitindo àquele processo manter inalterada a sua fisionomia original. 3 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 3.1 CONCEITO A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94, como já dito anteriormente, representou inovação importante em nosso sistema processual, por permitir provimento provisório ao autor, que pode ter seu pedido atendido de forma parcial ou integral antes do julgamento definitivo. Com ela, antes da entrega definitiva da prestação jurisdicional, propicia-se ao autor a fruição, total ou parcial, do direito. Apresenta-se como "instrumento de efetivo acesso à ordem jurídica justa, de forma a evitar que a necessidade de servir-se do processo para obter um provimento se reverta em um dano para quem tem razão". (8) Consiste na antecipação da decisão de mérito, com o atendimento provisório do pedido, antes que se debata a causa e se complete a instrução processual. De acordo com Humberto Theodoro Júnior "diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva". Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo, "antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata – sentença". Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, "é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos". (11) Importante faz-se perceber que "a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença final, que poderá mantê-la ou revogá-la" . A tutela antecipada é, sim, forma de adiantamento de efeitos do provimento final, de cunho satisfativo, mas em caráter provisório e revogável. 3.1.1 Formas de Tutela: Geral e Específica A tutela geral, está prevista no art. 273, e objetiva a outorga da própria tutela reivindicada na lide por meio de sentença futura. A tutela específica, por sua vez, está regulada no art. 461 e tem como objetivo colocar o titular do direito no gozo da situação final postulada no pedido inicial das obrigações de fazer ou não fazer. O que mais interessa para este estudo é a antecipação dos efeitos da tutela geral, considerando-se que a antecipação da tutela específica é apenas variação daquela, ou seja, sua adaptação para as obrigações de fazer ou não fazer, observados os mesmos requisitos. 4 OBJETO DA TUTELA ANTECIPADA Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que formulado o pedido de antecipação; o objeto deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta. Só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante. Assim, nota-se que o objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou parcial. Deve ser observado, então, que "não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão eqüivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade". 5 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro. O direito das obrigações é de cunho pessoal, vez que trata das relações entre credor e devedor. É, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor). Mais, esta exigência pode ser quanto a prestar uma conduta positiva ou negativa por parte do devedor. Assim, com base no acima exposto, conclui-se que o direito obrigacional é uma relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever (podendo ser ele positivo ou negativo), em face de uma outra pessoa (a credora na relação, quem está apto a exigir o adimplemento da obrigação). Esta relação havida entre credor e devedor é de cunho transitório tendo em vista que cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Quanto a esta prestação, vale lembrar que ela deverá ser lícita, possível, determinada ou ao menos determinável. 5.1 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Conforme mencionado acima, e como em qualquer relação obrigacional, as prestações de fazer devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis. Vale ressaltar que entre as obrigações de fazer e as obrigações de dar existe uma estreita linha que as diferencia, tornando-se importante a sua distinção. A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar este objeto. Assim, pode-se deduzir que o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano meramente secundário enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação. Nos casos em que o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima, infungível ou imaterial. Quando não exigir esta exigência quanto à qualidade do devedor, da pessoa que irá executar a obrigação, esta será impessoal, fungível ou imaterial. Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer, quais sejam, a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado. Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem ocorrer por dois motivos: Quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação. Quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor. O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor. Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Cumpre enfatizar que o código civil de 2002 autoriza que, nos casos de urgência, o credor pode executar ou mandar que seja executado o fato independentemente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido. Já se esta recusa for quanto a uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação. 5.2 AS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes. Assim, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação. A reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é mais complicada. Muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido pois o devedor o praticou. O código civil de 1916, assim como nos casos das obrigações de fazer, veio a inovar quanto a este tema. A redação do anterior código civil previa que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do código civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer prevendo que Art. 251. § único - "em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido." Significa dizer que o próprio credor poderá "consertar" o ato do devedor e, ainda assim, pleitear por perdas e danos. Neste contexto é que se encaixa a busca pela tutela antecipada, melhor dizer, a tentativa de se obter como resultado o que desde início foi o acordado na obrigação. É que, muitas vezes, não interessa para o credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado. 6 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA A antecipação da tutela, medida de providência célere, exige requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional”. Convém observar o que preceitua art. 273 do Código Processual Civil Brasileiro: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver fundado perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Assim, observamos, na própria lei, os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela: o pedido da parte legitimada; prova inequívoca dos fatos; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundamentação da decisão antecipatória; reversibilidade do ato concessivo. 6.1 REQUERIMENTO DA PARTE: O primeiro requisito, que é o pedido da parte legitimada, está em consonância com o princípio da demanda, que condiciona à iniciativa das partes a prestação da atividade jurisdicional. A antecipação não pode ser concedida de ofício pelo juiz. Tal requisito também está de acordo com o princípio da inércia, ou seja, nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional, senão quando requerida pela parte ou interessada. A legitimidade ativa para o pedido de antecipação é do autor, do Ministério Público e de terceiro interveniente. Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "a legitimidade para requerer antecipação da tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide; o opoente, na oposição; ao autor da ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). O réu, quando reconvém, é autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial de reconvenção. O assistente simples do autor (CPC 50) pode pedir a tutela antecipada, desde que a isso não se oponha o assistido. O assistente litisconsorcial, quando no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença: o pedido já foi deduzido pela parte assistida. O réu, quando age contra-atacando, transforma-se em autor e pode, de conseqüência, pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito deduzida na ação por ele proposta. Isto ocorre, por exemplo, quando o réu ajuíza reconvenção, ação declaratória incidental e quando, na contestação das ações dúplices, formula pedido". 6.2 PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO Prova inequívoca é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. A verossimilhança, por sua vez, é apenas a aparência da verdade, isto é, a antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível). Apesar da aparente contradição entre esses dois termos, já que o primeiro parece estar ligado na absoluta certeza, enquanto o segundo se relaciona à probabilidade de certeza, estes se interligam, estão relacionados um com o outro, como será demonstrado. Como bem ressalta Cândido Rangel Dinamarco, "o art. 273 condiciona a antecipação de tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação [...]. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias, [...] chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes [...]. A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual a mente do observador analisa se os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar". Pode-se perceber, então, que a verossimilhança, relativamente ao convencimento do juiz, nada mais é do que mera conseqüência da prova inequívoca, feita pela parte requerente; é a partir da demonstração dos fatos que o julgador poderá decidir pela aparência verdadeira da alegação. Existem, destarte, críticas à exigência de prova inequívoca, como a apontada pelo professor Geraldo Gonçalves da Costa: "ora, se a antecipação de tutela deve basear-se apenas num juízo de aparência, tanto que o processo há de prosseguir, com a realização de ampla e completa instrução, neste caso para a produção de prova, não parece correta a existência feita pela lei, no sentido de que esta (prova inequívoca) se faça presente, desde o início, para ensejar a concessão de tutela, isto porque se a prova dos fatos já for inequívoca, a tutela será definitiva e não provisória". 6.3 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU ATOS PROTELATÓRIOS DO RÉU De início, devemos analisar o que seja o abuso do direito de defesa. Com este termo, quis o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa "flagrantemente sem consistência" Por sua vez, manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência. É "evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final". Como se percebe, esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo. 6.4 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA Em nosso ordenamento jurídico, existe o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, preceituando que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]". Logo, a previsão dessa fundamentação no artigo que trata da tutela antecipada pareceria mera repetição, totalmente inútil. No entanto, Cândido Rangel Dinamarco explica o porquê da existência de tal exigência: "essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede". (1996, P. 162) Então, sob pena de nulidade da decisão, o julgador deve precisar as razões pelas quais entende existir os pressupostos para concessão da antecipação; as decisões que revogam o provimento também devem ser igualmente motivadas, sob pena também de eiva de nulidade. 6.5 REVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSIVO Se fosse concedida uma medida capaz de gerar efeitos irreversíveis, a pretensão do autor estaria sendo antecipada, sem que o réu pudesse exercer seu direito de ampla defesa. A antecipação da tutela não pode criar fato consumado ou definitivo, sem possibilidade de retorno ao estado anterior. Ao estabelecer tal requisito, quis o legislador proteger o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório. Um bom exemplo da situação irreversível existe na ação de despejo; depois de executado o despejo, não há como se retornar ao estado anterior, porque o inquilino já terá procurado outro imóvel para acomodar sua família, tendo como resultado transtornos mais do que notáveis. Além do mais, indenização futura não será capaz de retornar as coisas ao estado em que se encontravam. Para a concessão da tutela antecipada, deve-se, então, verificar se poderá ser revogada a qualquer tempo ou em qualquer instância, se verificada a ocorrência de novas revelações, no curso do processo, que levem o juiz à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora deixaram de existir. O julgador, aí, deverá proceder à avaliação dos interesses em jogo, dando preferência ao que exprimir maior importância e relevo. Por exemplo: diretos absolutos, como o direito à vida, devem ser resolvidos antes dos direitos patrimoniais. Devem ser levados em consideração, primeiramente, os direitos fundamentais do cidadão, que são irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis. 7 REQUISITOS ALTERNATIVOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 7.1 O RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) É o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação. 7.2 O ABUSO NO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO A expressão "manifesto propósito protelatório", cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o "propósito protelatório" é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa. 8 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA A tutela antecipada e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam relevantes e numerosos pontos de contato; ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias, fundadas em juízo de probabilidade e servem de armas na luta contra o perecimento de direito pela ação do tempo. No entanto, os doutrinadores, em sua maioria, fazem distinções bem acentuada entre os dois tipos de tutela; cumpre-nos ressaltar algumas delas. Primeiramente, analisemos a natureza jurídica dos institutos em questão. O dominante posicionamento doutrinário estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra. Luiz Guilherme Marinoni, adepto da idéia supra, diferencia a natureza jurídica dos dois institutos, entendendo que a tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela. Ressalta que "a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada". Ernani Fidelis dos Santos tem entendimento semelhante; afirma que "a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação", pois, se assim o for, falar-se-á em tutela antecipada, e não em tutela cautelar. João Batista Lopes, de forma ainda mais clara, enuncia essa diferenciação: "a liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente intrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo". (2001,p.21) Por outro lado, Antônio Cláudio da Costa Machado (1999,p.53) afirma que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, “as diferenças entre ambas são atenuadas, e, conseqüentemente, as eventuais confusões são vistas com menos rigor”. Talvez seja esse o entendimento mais acertado, pois a antecipação dos efeitos da tutela também está assegurando o cumprimento de algo, no caso, o efetivo provimento final. Outra diferença também é constantemente apontada, e diz respeito aos requisitos das duas medidas; à liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações. Reis Friede confirma este posicionamento: [...] na medida cautelar, basta a existência do fumus boni juris e do periculum in mora para que ela se concretize. Já na tutela antecipada, exige que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da parte diversa, conforme reza o art. 273 do Código de processo Civil. (2000, p. 04) Além destes, mais traços distintivos são constantemente apontados: a medida cautelar tem sentido publicista, pois se objetiva o resguardo imediato do processo principal, enquanto a tutela antecipada não tem tal sentido, pois visa resguardar o interesse material privado da parte requerente da medida; em razão do sentido publicista que orienta a cautelar, esta pode ser concedida de ofício, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela, diante de seu caráter privatístico, não o pode. Apesar dessa "aparente facilidade" em se distinguir, teoricamente, a tutela antecipada da tutela cautelar, na prática, entre os operadores do direito, a confusão é muito grande. 9 PROCEDIMENTO O procedimento previsto para a antecipação dos efeitos da tutela não apresenta grande complexidade. Inicialmente, deve existir um requerimento da parte, já que a concessão de ofício não é permitida, conforme já dito no item 2.4.1. Importante também lembrar que o termo parte não se refere apenas ao autor, mas também aos terceiros intervenientes que deduzam pretensão em juízo e ao réu, quando este se transforma em autor, na reconvenção. Em relação ao pedido, deve ser dito que "não exige maior formalidade, podendo integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada". E ainda que o pedido seja apresentado em petição apartada, deve ser juntado aos autos principais, já que a "tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito". Há a possibilidade, ainda, de o pedido ser formulado oralmente, desde que feito em audiência preliminar ou de instrução e julgamento, sendo este tomado por termo, seguido de manifestação do réu. Depois de requerida a antecipação, o juiz apreciará inaudita altera pars ou após audiência do réu. A necessidade desta audiência é discutida, questão examinada no item anterior. Apesar de a lei não prever a audiência de justificação, alguns autores consideram ser possível designá-la, se o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias. Por outro lado, a prova pericial nessa fase será incabível, pois vai de encontro à urgência implícita na tutela antecipada. A antecipação dos efeitos da tutela, in limine litis ou no curso do processo, será concedida por meio de decisão interlocutória, fundamentada de modo claro e preciso, conforme preceituado no art. 273, § 2º. O item 2.4.5 do presente trabalho trata, de forma mais detalhada, sobre a fundamentação da decisão judicial. 9.1 PRAZO Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa. Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará. 10 EXECUÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA O art. 273, § 3º, dispõe sobre a execução do ato que antecipa os efeitos da tutela, da seguinte forma: Art. 273. [...] § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. Por sua vez, o art. 588 assim dispõe: Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios: [...] II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento do depósito em dinheiro; III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior. Primeiramente, deve-se perceber que e execução da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela será provisória, em consonância, inclusive, com a possibilidade de reversão do provimento antecipado. Nota-se, ainda, que o inciso I do art. 588, que dispõe correr a execução provisória por conta e responsabilidade do exeqüente, mediante caução e reparação dos danos causados pelo credor, teve sua aplicabilidade excluída nos casos de antecipação de tutela. Alguns doutrinadores, como João Batista Lopes, entendem que a regra referente à caução foi afastada porque criaria embaraços à efetividade da execução da antecipação concedida, o que não poderia ocorrer, devido à sua importância e relevo. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também fazem referência à desnecessidade de prestação de caução pelo requerente; sobre o assunto, Beatriz Catarina manifesta-se da seguinte forma: "a caução, de imposição obrigatória na execução provisória da sentença, não o é na execução de provimento antecipado, mas, dependendo do caso concreto, poderá ser exigida pelo magistrado, que usará de seu poder geral de cautela para exigi-la". Por se tratar de execução provisória, como já ressaltado, que pode ser revogada a qualquer tempo, esta "sempre se dará por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a responder ao requerido pelos prejuízos causados pela efetivação da medida, caso esta venha a ficar sem efeito". Verifica-se, assim, que, na prática, a responsabilização do requerente não foi afastada. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressalvam, ainda, que é objetiva tal responsabilidade, "devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano provado e o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar". Discorda do entendimento supra o doutrinador Teori Zavascki, por entender que existe questionamento cabível acerca da responsabilidade civil; esta, dependendo da origem da antecipação, poderia ser objetiva ou subjetiva. Em seu entender, a antecipação assecuratória, em que os fatos não advêm de participação ilícita do requerido, o requerente tem responsabilidade objetiva pelos riscos da execução. Quando a antecipação for punitiva, ensejada por ato ilícito do demandado, contra interesses da parte contrária e da própria função jurisdicional do Estado, a responsabilidade do demandante por danos advindos da execução provisória será subjetiva. Na última hipótese, o demandante deverá restituir ao demandado os benefícios que obteve com a antecipação. Neste entendimento, o ressarcimento de qualquer outro dano decorrente da execução provisória exigirá a comprovação de que o demandante agiu com dolo ou culpa. 11 A TUTELA ANTECIPATÓRIA E SEUS EFEITOS NO PLANO MATERIAL Sabe-se que a demora na obtenção de um bem em litígio significa a sua preservação no patrimônio daquele que não é o real detentor do direito subjetivo lesionado, isto é, quanto maior for a morosidade processual, maior será o dano imposto ao verdadeiro titular e maior o benefício à outra parte litigante. O sistema processual deve ser capaz de distribuir de forma qualitativa o tempo do processo e de inibir, afinco, as defesas abusivas, que são consideradas até, para alguns doutrinadores, “direito do réu que não tem razão”. Contudo, sabe-se a grande dificuldade por parte de magistrados em conceder os efeitos da tutela antecipatória a parte litigante, apesar de demonstrada a titularidade do direito de maneira verossímil e adequada aos pressupostos processuais do artigo 273 do CPC. Talvez porque um dos principais efeitos da concessão no plano material seja a imediata satisfação do direito pleiteado, muitas vezes externada por uma execução, o que, para doutrinadores como Chiovenda não seria admitido, vez que “a execução provisória da sentença seria uma figura anômala por não pressupor uma certeza jurídica”. Conquanto haja divergências, não pode o julgador ficar alheio à realidade em vista de que, “apenas a certeza jurídica ou mesmo a coisa julgada material sejam as únicas tutelas a constituir o pressuposto lógico-jurídico para a instauração da execução”. Uma vez conhecida a parte incontroversa da demanda e provados os fatos constitutivos alegados, não há o que esperar quanto à concessão da tutela satisfativa por via de um título executivo, à vista de tornar o provimento desse instituto efetivo. Tornar-se-ia a espera por uma decisão definitiva, ineficaz quando realizada, ao provimento jurisdicional pleiteado. “Até porque o processo de conhecimento é um procedimento neutro, alheio às necessidades do direito material”.7 É alheio ao direito material pretendido porque, segundo este doutrinador, não permite ao juiz inverter o ônus da prova de acordo com a situação concreta. A tendência tradicional é que se partindo de uma alegação verossímil, evidencia-se que a verossimilhança e plausibilidade da alegação são suficientes para fazer crer que o autor está com a verdade. Incumbe ao réu demonstrar a não ocorrência do fato constitutivo do direito. Se incumbe ao autor demonstrar e provar o que afirma, e uma vez incontroverso o fato constitutivo, não existem motivos para o magistrado atribuir-lhe a demora do processo, “vez que o réu pode valer-se da exceção substancial indireta”8, como já elucidado. A técnica da condenação com “reserva da exceção”9, como bem ressalta Marinoni, excepciona o princípio de que a execução deve sempre seguir a sentença de cognição plena e exauriente; nesse ínterim, permite-se, pois, a antecipação da tutela do direito. Vê-se, pois, que um sistema que trabalha com o instituto da antecipação dos efeitos da tutela de mérito não admitir a execução imediata do provimento é contraditório. A respeito, discorre Marinoni que: Se existe a possibilidade de concessão da tutela antecipatória, mediante cognição sumária, dos efeitos da sentença, não existe razão em não admitir a antecipação através da execução imediata e de cognição exauriente dos mesmos efeitos.10 Não há, pois, maiores problemas quando da concessão da tutela antecipatória vez que o provimento é passível de reversibilidade e o fundamento de ser desse instituto “reside na possibilidade de trazer efetividade ao provimento jurisdicional dado que deve ser de maneira satisfativa”11; se essa efetividade necessitar de executoriedade, que se seja realizada, pois, estar-se-ia indo de encontro direto à real existência do Instituto dos Efeitos da Tutela Antecipatória. A respeito da satisfação perseguida no provimento jurisdicional da tutela antecipatória, discorre Hugo de Brito Machado que: É comum o indeferimento da medida liminar, ao argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do impetrante. O que não deve o juiz conceder, em princípio, é a medida liminar plena e definitivamente satisfativa (exauriente), como tal entendida aquela providência que atende inteiramente a pretensão do impetrante, de sorte a torná-lo desinteressado pela sentença final, que nada vai acrescentar no atendimento de sua pretensão, que já está definitivamente satisfeita. A doutrina se refere ao pleno exaurimento da ação. Este é que seria impeditivo da concessão da liminar.12 Para o doutrinador esse pleno exaurimento caracteriza-se especificadamente quando o provimento liminar cria, em favor do requerente, uma situação irreversível, tornando a sentença ao final desnecessária e ineficaz, se vier a mesma a denegar a segurança perseguida. No plano material, então, justifica-se a tutela antecipatória pela efetividade da prestação jurisdicional e porque, sem a constatação dela, a espera por uma sentença de mérito importaria na própria denegação da justiça, já que a efetividade pretendida estaria ilidida. “Então a tutela antecipatória só servirá àquele, que tenha por reconhecido o direito material pleiteado nas adequações dos pressupostos inerentes à concessão da tutela antecipatória, se deferida de imediato”.13 (grifo nosso) Argüi ainda este doutrinador que a tutela antecipatória não é apenas um incidente admissível na ação condenatória, sendo, pois, tangível às declaratórias e às constitutivas, em que se deve levar em conta o preceito de que a decisão se dirige ao vencido e se traduz no comportamento de não contrariar o direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor. O Instituto da Antecipação de Tutela tem assim o condão de admitir liminares tanto de caráter positivo (efeitos positivos), permitindo ao autor verdadeira execução provisória, mas satisfativa, do direito contra o réu, como também em caráter negativo (efeitos negativos), sujeitando este a certas proibições diante do provimento jurisdicional concedido. A execução, pois, que se antecipa na medida provisória, mas satisfativa, do artigo 273 do CPC é de ser compreendida no mais amplo sentido. Qualquer provimento legítimo a ser concedido mediante sentença ao titular do direito subjetivo, em juízo, deve ensejar e justificar a tutela antecipatória. “Assim, não é necessário que o processo em trâmite esteja programado a criar um título executivo em sentido estrito”.14 Fato esse que, segundo o texto legal do artigo 273 do CPC, refere-se à antecipação não da tutela requerida pela inicial, mas de seus efeitos, que se “executam provisoriamente”, de forma satisfativa e imutável, vez que é apenas passível de reversibilidade o provimento concedido, não seus efeitos. Assim a própria lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma pretensão, positiva ou negativa, que normalmente se realizaria após uma sentença de mérito. Desse modo, antecipa-se uma execução daquilo que poderá ser efeito de uma decisão de mérito, a qual, poderá ainda carecer de imediata efetividade. 12 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE É vedado antecipar-se efeitos de tutela que produzam conseqüências irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora. Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo. Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos. CONCLUSÃO De tudo que se pôde inferir neste trabalho, uma não deve ser esquecida, independente de quaisquer modificações jurisprudenciais, doutrinarias, e até mesmo no corpo da lei: a justa interpretação dos dispositivos normativos perante a realidade institucionalizada. O magistrado nunca deve se esquecer de que a tutela antecipada, desde os primórdios de sua instituição, vem se apresentando como um verdadeiro meio de efetivação e satisfação dos comandos judiciais àqueles que litigam, não só contra o Estado, mas diante de várias situações concretas. A tutela antecipada, portanto, hodiernamente, é um instituto de concretização das pretensões manejadas na esfera judicial, desde que, contudo, presentes os requisitos indispensáveis para a sua efetiva concessão. A questão existente da tutela antecipada contra a Fazenda Pública não deveria ensejar maiores discussões, seja quanto da sua possibilidade de concessão ou não, pois não se cabe mais este tipo de questionamento com as mudanças trazidas pela Lei Complementar 104/01. É bom não olvidar que a tutela antecipada sempre foi vista com maus olhos por certos aplicadores do direito, deixando para apreciar seu pedido no bojo da própria sentença, à luz de que deve ser ouvida a parte contrária, especialmente quando esta for o Estado. Salutar informação é a de que questões de natureza de trato sucessivo (ex. pensão, proventos), não devam se sujeitar a essa regra (desde que devidamente provada por documentos verossímeis, em face de uma não prestação), vez que, como se pode inferir, são necessidades que clamam certa urgência, por isso submetidas ao crivo dos efeitos da tutela antecipada. No mesmo sentido, qualquer fato que clame urgência, deve estar acobertado pelo instituto da tutela antecipada, independentemente de a relação litigiosa ser promovida contra o Estado. As alterações jurisprudenciais recentes do STJ apontam para uma grande problemática: tutela antecipada nunca foi submetida à reexame necessário, conforme disposição do artigo 475 do CPC, bem como a consonância do artigo 520, VII do CPC, não aponta a tutela como submetida à efeito suspensivo quando interposta a apelação. E nesse ínterim, como manter acesos os fins a que se destina a tutela antecipada concedida na sentença, qual seja, a efetividade dos provimentos jurisdicionais, vez que a sentença representa mero comando, forma, desprovido de imediata concretização. É apenas garantir à tutela concedida na sentença a extensão dos efeitos constantes do artigo 520, VII do CPC, já que aludidas jurisprudências se referem à interposição do recurso de apelação, e como se sabe, decisão meritória concedida contra referido ente é sujeita ao reexame necessário. Do que valeria a existência da tutela, com o fim de efetivar o comando decisório, se estaria fulminada pelo duplo grau obrigatório? Tutela antecipada não é isto. Ela nasceu no ordenamento jurídico para efetivar, satisfazer, e especialmente quando seja concedida com fulcro no artigo 273, I do CPC. É a necessidade e utilidade do processo que busca, bem como que as decisões sejam justas na medida do possível. Nesse mesmo contexto, a suspensão dos efeitos da tutela concedida contra a Fazenda Pública representa um contra-senso, vez que, uma vez presentes os pressupostos para a concessão da tutela, para que fazer a parte que tem a razão se submeter a mora processual, explicitamente pelo nítido cunho do Estado em recorrer insistentemente até as superiores instâncias, sob o risco de se esvair nesse longo percurso a necessidade perseguida. A tutela não pode ser tratada como um malefício aos litigantes, pelo contrário, deve ser compreendida como um verdadeiro instrumento da justiça, pelo bem que proporciona à infeliz mora processual. Equipe Portal Jurídico

Habeas Corpus

2008-03-10T09:06:00.000-03:00

1 INTRODUÇÃO Habeas corpus é o remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. O intuito deste artigo é demonstrar as espécies, formas e natureza do habeas corpus, sua história e sua evolução constitucional e jurisprudencial. 2 ORIGEM O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente. A origem mais apontada por diversos autores é a Magna Carta, que por opressão dos barões, foi outorgada pelo Rei João Sem Terra em 19 de junho de 1215, nos campos de Runnymed, na Inglaterra. Como aponta Pinto Ferreira: “O habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de contenção do poder e do arbítrio. Os países civilizados adotam-no como regra, pois a ordem do hábeas corpus significa, em essência uma limitação às diversas formas de autoritarismo.” 3 INTRODUÇÃO NO BRASIL No Brasil, foi introduzido após a partida de D. João VI para Portugal, quando expedido o Decreto de 23 de maio de 1821, referendado pelo Conde dos Arcos. Estabelecia aquele Decreto que, a partir de então, nenhuma pessoa livre no Brasil poderia ser presa sem escrita do Juiz do território a não ser em caso de flagrante delito, quando qualquer do povo poderia prender o delinqüente; e que nenhum Juiz poderia expedir ordem de prisão sem que houvesse culpa formada, por inquirição de três testemunhas e sem que o fato fosse declarado em lei como delito. O decreto foi implícito na constituição de 1824, a qual proibia as prisões arbitrarias e mais tarde, foi regulamentado pelo Código de Processo Criminal de 24 de novembro de 1832, nos artigos 340 a 355 e estabelecia que qualquer Juiz poderia passar uma ordem de habeas corpus de ofício, sempre que no curso do processo chegasse ao seu conhecimento que alguém estivesse detido ou preso. Com o advento da Republica, o Decreto de 11 de outubro de 1890 determinava que todo cidadão nacional ou estrangeiro poderia solicitar ordem de habeas corpus, sempre que ocorresse ou estivesse em vias de se consumar um constrangimento ilegal. Era o aparecimento, entre nós, do habeas corpus preventivo. 4 CONCEITO E FINALIDADE A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 5º, inciso LXVIII que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O sentido da palavra alguém no habeas corpus refere-se tão somente a pessoa física. Ressalte-se que a Constituição Federal, expressamente, prevê a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa nos termos da lei, nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5º, XV). O habeas corpus não poderá ser utilizado para a correção inidônea que não implique coação a liberdade de ir, permanecer e vir. Na defesa da liberdade de locomoção, cabe ao Poder Judiciário considerar ato de constrangimento que não tenha sido apontado em petição inicial . Da mesma forma, pode atuar no tocante à extensão da ordem, deferindo-a aquém ou além do que pleiteado. 5 NATUREZA JURÍDICA O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal. Convém lembrar que, não obstante o esforço teórico desprendido por esses autores e o fato de o habeas corpus servir às vezes, como sucedâneo de recurso, para atacar pronunciamento judicial, está hoje fora de qualquer dúvida a sua natureza jurídica de ação, ou seja, “atuação do interessado, ou alguém por ele, consistente no pedido de determinada providência, a órgão jurisdicional, contra ou em face de quem viola ou ameaça violar a sua liberdade de locomoção”. 6 HIPÓTESES E ESPÉCIES 6.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto) Quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastará, pois a ameaça de coação à liberdade de locomoção, para a obtenção de um salvo conduto ao paciente, concedendo-lhe livre trânsito, de forma a impedir sua prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus. 6.2 Habeas corpus liberatório ou repressivo Quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Pretende fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção. 6.3 Liminar em habeas corpus Em ambas as espécies haverá possibilidade de concessão de medida de liminar, para se evitar possível constrangimento à liberdade de locomoção irreparável. Júlio Fabbrini Mirabete lembra que: “Embora desconhecida na legislação referente ao habeas corpus, foi introduzida nesse remédio jurídico, pela Jurisprudência, a figura da ‘liminar’, que visa atender casos em que a cassação da coação ilegal exige pronta intervenção do judiciário.” Concluindo que: “Como medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus, exige requisitos: o periculum in mora ou perigo na demora, quando há probabilidade de dano irreparável e o fumus boni iuris ou fumaça do bom direito, quando os elementos da impetração, indiquem a existência de ilegalidade.” 7 CABIMENTO DE HABEAS CORPUS Dado o intuito pragmático do presente artigo, serão elencadas as ocorrências que autorizam a concessão da ordem: a) Ameaça, sem justa causa, à liberdade de locomoção; b) Prisão por tempo superior estabelecido em lei ou sentença; c) Cárcere privado; d) Prisão em flagrante sem a apresentação da nota de culpa; e) Prisão sem ordem escrita de autoridade competente; f) Prisão preventiva sem suporte legal; g) Coação determinada por autoridade incompetente; h) Negativa de fiança em crime afiançável; i) Cessação do motivo determinante da coação; j) Nulidade absoluta do processo; k) Falta de comunicação da prisão em flagrante do Juiz competente para relaxá-la. 8 PESSOAS DO PROCESSO Do processo de habeas corpus participam as seguintes pessoas: a) O Impetrante – é aquele que requer ou impetra a ordem de habeas corpus a favor do paciente; b) O Paciente – é o individuo que sofre a coação, a ameaça, ou a violência consumada; c) O Coator – é quem pratica ou ordena a prática do ato coativo ou da violência; d) O Detentor – é quem mantém o paciente sobre o seu poder, ou o aprisiona. 8.1 Impetrante Primeiramente, é de se considerar a figura do impetrante, que é a pessoa legitimada a impetrar a ordem, uma vez que apropria natureza do habeas corpus indica que qualquer pessoa seja nacional ou estrangeiro, não importando sua profissão ou situação social, pode impetrá-lo a seu favor ou de outrem. 8.2 Coator O coator, como já foi dito, é a pessoa que de qualquer modo, causa ou ameaça causar ao paciente um constrangimento ilegal. Apesar de existir ainda certa divergência, é prevalente em doutrina e jurisprudência o entendimento de que a coação pode provir de ato de autoridade pública ou de particular. Normalmente é a autoridade, policial ou judiciária, a responsável pela coação, mas isto não exclui a possibilidade de o particular também exercê-la, cabendo habeas corpus para remediá-la. 8.3 Paciente Chama-se paciente a pessoa que está sofrendo a coação ilegal, ou está iminência de sofrê-la. Pode ela mesma impetrar a ordem, ou pode outra pessoa impetrá-la em seu favor. No primeiro caso o paciente e o impetrante se confundem na mesma pessoa. Para uma fácil compreensão, enumeramos algumas situações especiais, na qual se pode encontrar o paciente. 8.3.1 Paciente incapaz Se o paciente for incapaz, ser-lhe-á nomeado curador que poderá, ser inclusive, o próprio impetrante. 8.3.2 Vários pacientes Se houver mais de um paciente, as condições para concessão da medida, deverão ser atendidas por todos, sendo que pode um paciente impetrar habeas corpus pelos demais. 8.3.3 Paciente de nome desconhecido Mesmo que o nome do paciente seja desconhecido, no todo ou em parte, poderá o interessado impetrar o habeas corpus, indicando na petição, dados suficientes para individualizá-lo. 8.3.4 Paciente em local desconhecido Não é necessário que se saiba onde se encontra o paciente que sofre o constrangimento ilegal, bastando que se indique qual é a autoridade coatora. 8.3.5 Paciente foragido A circunstância de se encontrar o paciente foragido, não impede o conhecimento e julgamento de habeas corpus. 9 COMPETÊNCIA Em regra, competirá conhecer o pedido de habeas corpus a autoridade judiciária imediatamente superior à que pratica ou está em vias de praticar o ato ilegal. 9.1 Juiz de Direito Compete aos Juizes de Direito estaduais sempre que a coação for exercida por particulares ou pelas autoridades policiais estaduais. 9.2 Tribunais de Justiça ou de Alçada Já os Tribunais de Justiça ou de Alçada serão competentes originariamente, sempre que a autoridade coatora for Juiz de Direito estadual ou secretário de estado (Código de Porcesso penal, art. 650, II). 9.3 Juiz Federal Compete ao Juiz Federal, quando o crime atribuído ao paciente tiver sido praticado pela Polícia Federal. Caso seja o próprio Juiz Federal a autoridade coatora, competirá ao Tribunal Regional Federal a que estiver ele subordinado. 9.4 Superior Tribunal de Justiça Competirá ao Superior Tribunal de Justiça, quando o coator ou o paciente for Governador de estado ou do Destrito federal; órgão monocrático dos Tribunais Estaduais ou dos Tribunais Regionais Federais, membros dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Destrito Federal; dos Tribunais Regionais Eleitorais, dos Tribunais Regionais dos Trabalho; dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais ou quando o Coator for Ministro de Estado. 9.5 Supremo Tribunal Federal Será competente se o paciente for o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os Membros dos Tribunais Superiores, os dos Tribunais de Contas da União e os Chefes de Missão Diplomáticas. 10 CONCESSÃO DE OFÍCIO Segundo preceitua o artigo 654, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, “os Juizes e os Tribunais tem competência para expedir de oficio ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou esta na iminência de sofrer coação ilegal”. Na lição de Espínola Filho: “Para a concessão da ordem, na hipótese, não há necessidade de processo especial, a autoridade judiciária serve-se dos próprios elementos do processo, que corre sob sua jurisdição, eis que a prova nele colhida, a convença da efetividade, ou da ameaça real e iminente, de constrangimento ilegal de que seja paciente, o réu, o ofendido, o querelante, testemunha, advogado”. 11 EXECUÇÃO DA SENTENÇA Provada a ilegalidade do constrangimento e concedida a ordem de habeas corpus, expedir-se-á alvará de soltura, lavrado pelo escrivão da Vara e assinado pelo juiz, a fim de que o paciente seja posto em liberdade. Não poderá a autoridade coatora, deixar de acatar, imediatamente, a ordem concedida a não ser que a mesma emane de Juiz Incompetente para a sua concessão. O não cumprimento implica em desobediência, podendo o Juiz determinar a prisão do detentor, ou requisitar a força necessária para que a mesma seja cumprida. 12 CONCLUSÃO O habeas corpus nada mais é do que um remédio constitucional, da qual nos ampara contra as ameaças arbitrárias de certos profissionais, ou situações que ponha a nossa liberdade em risco. Tal como disse o grande filósofo existencialista Jean-Paul Sartre : “Estou condenado a ser livre”, pois todo homem têm direito a sua liberdade, uma vez que se o homem está condenado a ser livre, a humanidade, em geral, está condenada a fazer conviver essa liberdade. O intuito deste artigo, foi não só informar aos interessados em obter um conhecimento acerca do tema abordado, mas sim também revelar, aquilo que muitos desconhecem, que a liberdade, acima de tudo é a nossa maior virtude, e sem ela, com certeza enlouqueceríamos; e por ela podemos lutar, visto que, o habeas corpus ao contrário de outros remédios constitucionais, pode ser impetrado pelo próprio ameaçado. Equipe Portal Jurídico

A Federação como cláusula Pétrea

2008-03-07T13:46:00.001-03:00

Considerações preliminares O estudo da Federação assume papel relevante na busca de soluções para os problemas estruturais dos Estados. Entre as funções essenciais do federalismo, estão a divisão do poder e a integração de sociedades heterogêneas, com a simultânea independência sociocultural e a autonomia dos entes federados. Sua consolidação se dá através de uma Constituição escrita e rígida, na qual deverão estar em sintonia com o princípio federativo os conteúdos do ordenamento, o tipo de garantias jurídico-constitucionais para sua existência, os princípios que conduzem e definem o processo político, assim como a divisão e interligação das tarefas estatais entre os entes federados. Neste sentido, apresenta-se o federalismo como modo de preservar a particularidade no âmbito de uma união estatal maior, mantendo o equilíbrio entre a soberania da nação como um todo e a autonomia dos entes federados, concomitantemente à sua interdependência. O sistema federativo regula e administra os conflitos entre as esferas de governo, através do modo institucional que mais se adapte às condições locais, garantindo a autonomia de cada ente através da distribuição do poder. Essa harmonia e o equilíbrio entre os entes federados é a base do pacto federativo. -------------------------------------------------------------------------------- 1- Federação e o poder constituído de reforma constitucional As razões que levam um país a adotar a estrutura federal, variam de acordo com as peculiaridades locais. Portanto, as características presentes em determinado Estado federal poderão não se apresentar de forma uniforme em outra Federação. A descentralização é uma das marcas do sistema. Não há subordinação à autoridade superior em matérias e espaços territoriais de competência administrativa, legislativa ou jurisdicional. Na Federação, a descentralização não é apenas administrativa: ela se dá também no campo político, incluindo a capacidade de auto-organização e autogoverno. Nessa concepção a implementação do federalismo cria um ordenamento dinâmico, na medida em que a resolução de tarefas é mais eficiente em pequenas do que em grandes unidades. Com o poder de decisão mais próximo, em comunidades menores, facilita-se a solução dos problemas e o atendimento dos anseios do povo. Da mesma forma, através do federalismo, é assegurada e fortalecida a liberdade individual pela divisão vertical do poder e se promove a democracia pela participação da população na vida política da nação. A primeira Federação se consolidou nos Estados Unidos da América. O objetivo desse pacto entre os "Estados soberanos" foi alterar a situação confederativa para dar origem a um novo poder que garantisse a unidade das ex-colônias inglesas frente às potências externas e o exercício da autoridade sobre o território americano. O pacto entre os Estados americanos deu origem à Constituição dos Estados Unidos, com a consagração da autonomia dos entes federados e a igualdade de participação entre os estados integrantes. Inspirado na experiência americana, o Brasil implanta esse modelo, porém em outras circunstâncias e por motivos diversos. O país constituía-se em um Estado Unitário, quando, a partir de 1891, o poder político foi dividido formalmente entre as províncias, mantendo, porém, o poder central. Portanto, o modo de constituição do federalismo brasileiro(segregação) deu-se de forma contrária à americana(agregação). Atualmente, o princípio federativo é um dos suportes do ordenamento constitucional brasileiro, juntamente com o republicano. Dada é a sua significação que o texto constitucional o relaciona entre os conteúdos classificados como cláusulas pétreas. Por cláusula pétrea, entende-se o dispositivo que impõe a irremovibilidade de determinados preceitos. Esse sentido obtém-se a partir do significado de seus signos lingüísticos: "duro como pedra". Na Constituição são as disposições insuscetíveis de ser abolidas por emenda, imodificáveis e não possíveis de mudança formal, constituindo o núcleo irreformável da Constituição, impossibilitando o legislador reformador de remover ou abolir determinadas matérias. Esses preceitos constitucionais possuem supremacia, paralisando a legislação que vier a contrariá-los. Ao criar esse núcleo imutável, o legislador objetiva impedir inovações temerárias em assuntos cruciais para a cidadania e para o próprio Estado. Referindo-se ao assunto, Karl LOEWENSTEIN (1970, p.189-190) aponta a existência e a importância de dispositivos intangíveis nas Constituições, a fim de evitar a modificação de normas constitucionais. Esta limitação à possibilidade de alteração, segundo o autor, tem por fim proteger as instituições constitucionais e serve para garantir determinados valores fundamentais presentes na ordem constitucional. Entre as intangibilidades articuladas, inclui a estrutura federal. Cita como exemplo a Lei Fundamental de Bonn que proíbe taxativamente emendas constitucionais que afetem a organização da Federação. Carl J. FRIEDRICH(1975, p. 295-296) considera a existência de limites ao poder de reforma da Constituição. Exemplifica indicando a França, cuja Constituição de 1884, previa a imutabilidade da forma republicana, e os Estados Unidos, onde não pode privar-se a representação de forma igualitária dos Estados no Senado, sem o seu próprio consentimento, e acrescenta: " Cualquiera que sea el valor último de estas teorías y disposiciones, el caso es que con ellas hay más probabilidad de que se originen revoluciones violentas, ya que limitam las oportunidades de que los cambios "revolucionários"se produzam de un modo gradual. Por ejemplo, Poicaré insitía - hablando del carácter vinculante de la prohibición antes citada - en que "cualquier revision que tuviera por objeto sustituir el sistema republicano por el monárquico sería ilegal y revolucionaria". Obligando de este modo a un posible nuevo poder constituynte a recurrir a una revolución violenta, tales prohibiciones tienen el efecto político de restar al poder de enmienda una parte de su función esencial de prever la aparición revolucionária del poder constituynte." Como se percebe, o poder constituído, responsável pela reforma constitucional, ao contrário do poder constituinte originário, é um "poder instituído e derivado", implementando mudanças no texto da Lei Maior, sempre considerando as delimitações estabelecidas pelo poder que o originou. Essas limitações constituem o centro de imputação, cujo fim é assegurar "a permanência das decisões políticas fundamentais reveladas pelo poder constituinte originário" (HORTA, 1995, p. 124). São as cláusulas pétreas que limitam a matéria do órgão reformador, visando a assegurar a integridade constitucional, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profundas mudanças de identidade no ordenamento constitucional, garantindo, na medida do possível, sua estabilidade. Indistintamente, em nível mundial, há tendência de reservar a determinadas matérias a qualidade de núcleo inalterável. Muitos países reservam a qualidade de cláusula pétrea à forma federativa de Estado. Entre eles, conforme cita Celso Ribeiro BASTOS e Ives Gandra MARTINS (1988, p. 357), encontram-se Angola (art. 38), Costa Rica (art. 195), Cuba (art. 141), Dinamarca (art. 42 e 88), Espanha (art. 167 e 168), Filipinas ( art. IX, seção 1.4), Finlândia (art. 95), Noruega (art. 73) e Suriname (art.72). Seguiu essa linha o tratamento dispensado pela primeira Constituição republicana brasileira (1891), uma vez que já contemplava limitação à alteração do princípio federativo. O artigo 90, parágrafo 4o., trazia expresso o impedimento à mudança das matérias tendentes "a abolir a forma republicana federativa, ou igualdade da representação dos estados no Senado". Por este dispositivo, verifica-se a importância dada à Federação, uma vez que, além de constar expressamente como matéria imodificável, ainda é reforçada pela exigência da manutenção da igualdade da representação dos estados no Senado. O texto de 1934 prevê, igualmente, no seu artigo 178, parágrafo 5o, que "não serão admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa". Mesmo tratamento se verifica na Constituição de 1946, artigo 217, parágrafo 6o., e no texto de 1967/69, artigo 47, parágrafo 1o. Com a Constituição de 1988 não foi diferente. Ditos preceitos estão relacionados no artigo 60, parágrafo quarto: a forma federativa de Estado; a separação dos poderes; o voto direto, secreto, universal e periódico e os direitos e garantias individuais. São classificadas como um leque de matérias que representam o cerne da ordem constitucional, furtadas a disponibilidade do poder de revisão. São as chamadas limitações materiais explícitas ao poder de reforma, manifestação do poder constituinte originário, ao elaborar um novo texto, através da possibilidade de exclusão de modo expresso, certas matérias e conteúdos do poder instituído (J. J. CANOTILHO, 1998, p. 942). Como se constata, a Federação figura entre os limites materiais à reforma, uma vez que representa ponto de sustentação e, juntamente com os demais, não pode ser objeto de alteração. Verifica-se que esse texto constitucional veio reforçar a idéia de Estado federal, mantendo a autonomia dos entes federados e visando ao desenvolvimento harmonioso entre eles. Dito de outro modo, com a Constituição de 1988, estados e municípios tiveram suas competências ampliadas, caracterizadas pela capacidade de legislar, de auto-organização, de auto-governo e de auto-administração, através da repartição das competências e na igualdade de representação entre os estados no Senado Federal. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica "tendência" a abolir a forma federativa de Estado e, por conseguinte, não poderá ser matéria de reforma constitucional. Notadamente a liberdade concedida aos entes federados deve observar os princípios constantes na Constituição Federal(supremacia constitucional). Nas considerações de Ivo DANTAS(1996, p. 177): "(...) não é necessário que a proposta de emenda traga, em si, diretamente, uma ameaça de alcançar os princípios citados. Suficiente será apenas que esteja marcada por uma tendência à abolição de qualquer um dos incisos que compõem o art. 60, parágrafo 4.º, para que não possa, nem ao menos, ser proposta." É importante salientar a dimensão do signo "Federação" da forma como se apresenta inserido no texto constitucional. Trata-se de um princípio norteador do ordenamento constitucional, que de forma explícita ou implícita, contudo muito ampla, serve de base a outros artigos, uma vez que, além dos limites expressos, existem os limites não expressos que são deduzidos do próprio sistema constitucional. O seu conteúdo vincula-se ao quanto expresso e elaborado constitucionalmente. A sua obrigatoriedade tem o mesmo grau e idêntica força quanto ao definido para os limites expressos, o que vale não apenas para o órgão competente para realizar a reforma, mas para o órgão ou poder encarregado de controlar sua realização. Um exame dos princípios constitucionais que informam o nosso ordenamento jurídico poderá servir de auxílio na compreensão do problema. Os princípios são como alicerce que sustentam as estruturas das normas. São fundamentos que definem e caracterizam a orientação política do Estado; definem a forma de Estado, sua estrutura, o regime político e os elementos caracterizadores da forma de governo, da organização política adotada; são normas matrizes, relacionadas a valores políticos e sociais do Estado, explicitadas pelo legislador constituinte originário. Para HORTA( 1995, p. 124), fazem parte desse conjunto de limitações implícitas: (...) os fundamentos do Estado Democrático de Direito (artigo 1.º, I, II, III, IV, V); o povo como fonte de poder (artigo 1.º, parágrafo único; os objetivo fundamentais da República Federativa (artigo 3.º, I, II, III, IV); os princípios das relações internacionais (artigo 4.º, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, parágrafo único), os direitos sociais (artigo 6.º); a autonomia dos Estados Federados (artigo 25); a autonomia dos Municípios (artigo 29, 30, I, II, III); a organização bicameral do Poder Legislativo (artigo 44); a inviolabilidade dos Deputados e Senadores (artigo 53); as garantias dos Juízes (artigo 95, I, II, III); a permanência institucional do Ministério Público (artigo 127) e de suas garantias (artigo 128, I, a, b, c); as limitações do Poder de Tributar (artigo 150, I, II, III, a, b, IV, V, VI, a, b, c, d, artigo 151); e os princípios da ordem econômica (artigo 170, I a IX, parágrafo único). Tais preceitos constitucionais não podem ser alvo de reforma. A reforma deve objetivar um aperfeiçoamento do texto constitucional, visando a tornar plena a sua realização, mantendo-se fiel aos seus princípios basilares sem alterar ou suprimir a base em que se funda o Estado Democrático de Direito. E, pelas palavras de Carl SCHMIDT(1982, p. 348-350), tem-se a confirmação da abrangência da Federação quando a define como uma união permanente, baseada em livre acordo e a serviço de todos os membros, mediante o qual os Estados-Membros abdicam da totalidade de seu status político em atenção ao fim comum. E conclui: a Federação contém todo Estado-Membro em sua existência total como uma unidade política, e o acopla como um todo em uma associação politicamente existente, no qual o pacto federal é consagrado constitucionalmente e tem por finalidade uma ordenação permanente. A Constituição Federal contém sempre, ainda que não expressamente, a garantia da existência política de cada um de seus membros, o que significa que o sistema federativo é cláusula pétrea, mesmo que o texto não o traga expresso. Maria Helena DINIZ (1997, p. 95), desenvolvendo estudo sobre o tema, indica a dificuldade de precisar até que ponto a reformulação do art. 60 poderia ocorrer, sem que se configure a "tendência a abolir" os princípios consagrados como cláusulas pétreas. Como resposta indica duas posições possíveis : a) O art. 60 não poderia ser emendado por nenhum processo, mas apenas pelo fato social de que a comunidade aceita outra Carta Magna como pedra angular da ordem jurídica. Todavia essa solução deveria, por razões óbvias, ser afastada, já que requer a mutação de todo o sistema jurídico. b)O art. 60 poderia ser reformado pelo procedimento especial que ele mesmo prevê, pelas autoridades que ele mesmo constitui, porém isso poderia ser afastado por implicar auto-referência genuína e parcial, que deve ser excluída como algo tido, logicamente, como um absurdo, por representar evidente contradição. No mesmo sentido, Luiz Alberto David ARAÚJO(1997, p. 152) indica duas possibilidades de interpretação do artigo 60, parágrafo 4.º, inciso I. A primeira é aquela que qualquer alteração para mudar o pacto federativo seria inconstitucional, porque tenderia a abolir o pacto existente. Por exemplo, alterar a competência dos Estados-Membros, municípios e União representa tendência a abolir o pacto federativo. Assim considerado, o texto constitucional estaria engessado, entretanto seria mais respeitado e a Federação mais valorizada, resultando em inconstitucional toda a alteração no regime federativo. A segunda interpretação, segundo o autor, é a que busca "apenas princípios da forma federativa de Estado". Essa interpretação indica a necessidade de manutenção dos princípios federativos. Nas suas observações: "É verdade que, nesse caso, teríamos uma grande dose de julgamento subjetivo, que moldaria a decisão de conformidade com a realidade que se pretendesse proteger. Quantas competências seriam necessárias para manter a autonomia estadual? A busca da solução matemática certamente não seria correta. Mas até que ponto é possível diminuir a autonomia estadual, sem ferir o princípio federalista. (...) São duas as possibilidades, gerando problemas diversos. A primeira, mais antipática, mais radical, mas garantidora dos valores garantidos pelos constituintes. A segunda, mais móvel, menos ortodoxa, mas que permitiria uma redução do grau de autonomia pactuado quando do ajuste federalista de 1988." Em que pese a Constituição prever a possibilidade de emendas, a implementação dessas deverá seguir procedimentos especiais e respeitar os limites constitucionais. Só o Poder Constituinte Originário, representante do poder do povo(SIEYES), é que pode inscrever as mudanças fundamentais na estrutura e organização do Estado brasileiro. Nessa linha, Maria Helena DINIZ( 1997, p. 96) comenta: "Diante do princípio da indivisibilidade do poder constituinte, não há como dividi-lo, só há um poder constituinte, unitário e indivisível, e a revisão ou a emenda são entregues a um de seus poderes (Legislativo e Executivo) apenas dentro do processo especial previsto constitucionalmente". O poder constituinte é a expressão da supremacia do povo. O produto da vontade do povo é expresso pelos constituintes, que elaboram o texto constitucional e também estabelecem as normas que deverão ser observadas para a mudança do texto da Lei Maior. Norberto BOBBIO(1997, p. 53) assim expõe sobre as limitações materiais ao poder de reforma constitucional: "Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido (...)". No mesmo sentido, Raul Machado HORTA(1995, p. 124) argumenta: "O poder de emenda é poder instituído e derivado, instrumento da mudança constitucional de segundo grau, submetido ao ‘centro comum de imputação’, que assegura a permanência das decisões políticas fundamentais reveladas pelo Poder Constituinte Originário." Postos esses preceitos, a dúvida surge quando se questiona que tipo de alterações poderão ser implementadas sem ofender o princípio federativo. Certamente que o Brasil, como Estado Federal, não poderá transformar-se em Estado Unitário, assim como a autonomia dos entes federativos não pode se ampliar ao ponto da Federação transformar-se em Confederação. Deixando de lado esses extremismos, é importante que se analise matérias objeto de emenda constitucional que se apresentam cotidianamente, como por exemplo, a Proposta de Reforma Tributária. A análise da PEC que pretende promover alterações significativas no Sistema Tributário Nacional, leva a questionar-se se a sua implementação poderá resultar em "abalo" ao princípio federativo, uma vez que o ponto principal dessa Proposta é a unificação de impostos (ICMS e IPI), com a conseqüente redução da competência legislativa estadual, devido à transferência/compartilhamento do novo imposto sobre o consumo entre a União e os Estados-Membros. Ora dificilmente atenderão ao preceito constitucional emendas que possuam como objetivos alterar/reduzir a competência dos entes federativos. É de se ponderar também que a Federação subsiste se os Estados possuírem autonomia, correspondendo ao poder de auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. A Federação é um pacto permanente e decorre da Lei Maior do país Todo o estudo realizado aponta para a inconstitucionalidade da reforma pretendida, tendo em vista que as mudanças retiram dos estados a competência exclusiva de auto-regular a imposição do ICMS. Em outras palavras, reduzem a autonomia dos Estados-Membros, que é o ponto fundamental na configuração do Estado Federal(HORTA, 1995, p. 423). -------------------------------------------------------------------------------- Considerações finais Em síntese, é necessário considerar o princípio federativo em toda a sua extensão. Como pilar do Estado brasileiro, não pode ser alvo de reforma. Deve-se ter presente que as reformas devem objetivar o aperfeiçoamento do texto constitucional, visando a tornar plena a sua realização, mantendo-se fiel aos seus princípios basilares sem alterar ou suprimir a base em que se funda o Estado Democrático de Direito. Infere-se, enfim, que as limitações explícitas e implícitas funcionam como garantias da manutenção dos direitos fundamentais dos cidadãos, como obstáculo aos interesses imediatos de maiorias eventuais de proceder alterações em detrimento a valores de longo prazo. A Constituição brasileira atribui ao Congresso Nacional a possibilidade de implementar reformas, contudo não lhe confere autoridade para alterar o texto constitucional sem maior cerimônia. Sua atividade legislativa é uma mera delegação, recebida dos cidadãos e, portanto, limitada. Seria absolutamente ilógico e contrário à democracia que os representantes pudessem alterar a extensão dessa delegação, alcançando-se à posição de autêntico poder constituinte, capaz de realizar uma profunda revisão constitucional, o que se traduziria num simples ato de usurpação da soberania popular. Equipe Portal Jurídico

Curso Completo Direito Processual Civil

2008-03-06T15:27:00.003-03:00

1. DA AÇÃO Direito de ação – é o direito constante da lei, cujo nascimento depende de manifestação de nossa vontade. Tem por escopo a obtenção da prestação jurisdicional do Estado, visando, diante da fática-jurídica nela formulada, à aplicação da lei. É um direito subjetivo (depende da provocação), público (tem como destinatário o Estado), abstrato (o direito existe independente do autor ter ou não razão), autônomo (tem objeto próprio, a tutela jurisdicional) e instrumental (visa levar uma pretensão a julgamento) Elementos indicadores – a) as partes – é o autor e o réu, quem pede e em face de quem se pede, b) causa de pedir – são os fatos e fundamentos jurídico da ação I) remota – (os fatos) – deve descrever os fatos que tem relevância para a causa. Cada fato uma nova causa de pedir, que poderá ensejar uma nova ação (ex. vários adultérios pode ensejar várias causas de pedir, sem que se caracteriza litispendência ou coisa julgada – as causas de pedir são diferentes) II) próxima – (os fundamentos) – são as conseqüências jurídicas provocadas por aqueles fatos (ex. na ação de indenização o fundamento é a proibição de não causar dano a outrem) c) o pedido – é o objeto da ação, a matéria sobre a qual incidirá a atuação jurisdicional. Divide-se em: I) imediato - é o provimento jurisdicional pedido (ex. a condenação, declaração ou constituição de alguma coisa) II) mediato - é o bem da vida pedido (ex. o valor de uma indenização). Proposta a ação, até a citação do réu é possível alterar livremente o pedido e a causa de pedir. Depois da citação até o saneador é possível alterar desde que tenha anuência do réu. Após o saneamento não se admite mais qualquer alteração. Se o réu é citado e se torna revel, o autor poderá mudar a causa de pedir e o pedido sem o seu consentimento, desde que ele seja citado novamente. Conexão – quando o objeto ou a causa de pedir são idênticos. Continência – quando as partes e causa de pedir idênticas e o objeto de um, por ser mais amplo, abrange o das outras. Podem ser suscitadas pelas partes e reconhecida de ofício pelo juiz. O juiz competente para as ações passa a ser o que despachar em primeiro lugar. Condições da ação – a falta de uma das condições acarreta carência de ação, art. 267, VI (diferente de improcedência) a) possibilidade jurídica do pedido: o pedido deve ser possível, isto é, não vedado pelo ordenamento jurídico (ex. antes da Lei do Divórcio a parte não poderia ajuizar uma ação pedindo o divórcio); obs. No caso da dívida de jogo o pedido é o que réu seja condenado a pagar tantos reais, portanto, o pedido é lícito. De outro lado a causa de pedir que é a dívida de jogo que é ilícita. Sendo assim, nesta condição deve ser lícito tanto o pedido quanto a causa de pedir (ser lícito é não ofender a lei, a moral e os bons costumes). b) interesse de agir: é formado por um binômio: necessidade (ser útil o provimento) e adequação do provimento jurisdicional (ação é a correta – ex. ajuizar execução com título não vencido) c) legitimidade de parte (ad causam): é a condição que gera mais problemas. A parte será legítima ou não de acordo com o direito que está sendo pleiteado, o titular do direito material que tem legitimidade ad causam. Ninguém pode postular em nome próprio direito alheio (art. 6º). Esta é a situação de normalidade, a chamada legitimação ordinária, temos exceções na legitimação extraordinária. Legitimação extraordinária (ou substituição processual) – são situações de anormalidade e, por isso, dependem de expressa previsão legal. Neste caso a pessoa postula em juízo um direito que pertence a outrem (está em nome próprio postulando interesses alheios). A regra é a coincidência entre o titular do direito material e a legitimidade para propor a ação mas, há casos de dissociação, vejamos: a) substituição processual exclusiva - I) regime dotal – os bens dotais pertencem à mulher, mas é o marido quem administra e defende os bens em juízo (ex. se ela tem um imóvel e o bem foi invadido ele que irá ajuizar a ação de reintegração). Há discordância entre o titular do direito material, a mulher, e a legitimidade para propor a ação, o marido. Temos: o substituto que figura como parte sem ter o direito material (marido) e o substituído que não figura como parte mas é titular do direito material (mulher). II) alienação de coisa litigiosa - é possível a alienação de coisa litigiosa, ocorrendo a alienação a ação continua correndo entre as partes originárias (art. 42 do CPC). Suponhamos uma ação entre A e B para disputar um bem que recebe o nome de coisa litigiosa. Se B vende para C o bem, este se tornará o novo titular do direito material mas, a legitimidade não se altera e a ação continua contra B, que estará em juízo defendendo em nome próprio direito alheio. b) substituição processual concorrente – I) condomínio – suponhamos que o imóvel tenha três donos, A, B e C e seja invadido por D. Poderá os três proprietários propor a ação para reaver o imóvel, de maneira individual ou em conjunto, já que cada um é dono de uma fração ideal (art. 626, CC). Se os três propuserem juntos a ação trata-se de um litisconsórcio facultativo. Por outro lado, se só A propõe a ação ele irá defender o imóvel todo, não só a sua parte ideal, neste caso, ele é legitimado ordinário para defender a sua fração ideal e será legitimado extraordinário par defender as partes de B e C. Ele estará em juízo em nome próprio para defender interesses alheio. Havendo legitimidade ordinária a coisa julgada só vai atingir as partes da ação, diferente ocorre quando há legitimação extraordinária que, por ser uma situação anormal, a coisa julgada vai atingir quem não foi parte no processo. Serão atingidas aquelas pessoas que não foram partes mas, que são titulares do direito material, os chamados substituídos e que podem ingressar no processo como assistente litisconsorcial (modalidade de intervenção de terceiro) Classificação quanto à tutela invocada – a) de conhecimento: se busca uma tutela de conhecimento, uma sentença: I) condenatória: pressupõe uma condenação, a existência de um direito subjetivo violado, visa aplicar uma sanção, , quando transitada em julgado é título executivo (arts. 583 e 584). É a maioria das ações. II) declaratória: visa a declaração de um direito ou de uma relação jurídica – art. 4º, III) constitutiva: visa modificar uma situação jurídica existente por uma nova (ex. separação e divórcio) b) de execução: destina-se a fazer cumprir um direito já reconhecido por sentença judicial ou por algum outro título a que, por disposição, a lei atribuir força executiva. c) cautelar: (preventiva) visa medida urgente e provisória com o fim de assegurar os efeitos de um medida principal, que pode estar em perigo com a eventual demora. 2. DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO Processo – é o meio de que se vale o Estado para exercer sua jurisdição, isto é, para solução das lides Procedimento – é a forma de que se veste o processo Tipos de procedimento – a) comum (ordinário, sumário e sumaríssimo), b) executivo, c) cautelar e d) especial (jurisdição voluntário e jurisdição contenciosa) Pressupostos processuais – são requisitos necessários para a existência e desenvolvimento do processo, são requisitos da relação processual. São objeções, isto é, podem ser conhecidas pelo juiz ainda que não alegados pela parte. I) pressupostos de existência (mais grave) a) petição inicial, b) jurisdição, c) citação do réu d) capacidade postulatória II) pressupostos de validade a) petição inicial apta, b) imparcialidade do juiz e a competência do juízo, c) capacidade processual e capacidade de ser parte Obs.: No Processo Civil temos três capacidades: a) capacidade de ser parte: á a possibilidade, é a aptidão de figurar no polo ativo ou no polo passivo da relação processual (ex. criança de um ano tem capacidade de ser parte). Todos aqueles que o Direito Civil atribui capacidade de direito o Processo Civil atribui a capacidade de ser parte. Portanto, todas as pessoas tem capacidade de direito e de ser parte. O Processo Civil atribui, ainda, capacidade de ser parte a alguns entes despersonalizados (não tem capacidade de direito mas pode ser parte – ex. nascituro, espólio, massa falida, condomínio). Sendo assim, os conceitos de capacidade de direito e de ser parte não são sobre-poníveis, não são coincidentes, a segunda é mais ampla b) capacidade processual: é a capacidade de ser autor ou réu, sem precisar estar representado ou assistido. Há uma certa coincidência com a capacidade de fato do Direito Civil, mas a regra não é absoluta. (menor de 18 anos não tem capacidade de fato deve ser assistido, o mesmo para capacidade processual, salvo no Juizado Especial Cível. c) capacidade postulatória: é a capacidade dos advogados. Os atos processuais praticados sem advogado são inexistentes, salvo se ratificado por advogado no prazo fixado pelo juiz. Não precisa de advogado no Juizado Especial Cível (até 20 salários), na Justiça do Trabalho e o Habeas Corpus (quando o réu fica preso mais que o permitido). Na Ação Popular, apesar da legitimidade ser do cidadão, precisa de advogado. 3. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS a) Litisconsórcio – é a cumulação de partes num só processo, sejam vários autores contra um réu, ou vários réus contra um só autor, ou ainda vários autores contra vários réus. - Classificação: a) quanto à posição processual: ativo (vários autores), passivo (vários réus) e misto (vários autores e vários réus); b) quanto à origem: inicial (originário – forma-se quando do ajuizamento da ação) e ulterior (forma-se com a ação em curso), c) quanto à determinação legal: I) necessário (obrigatório): ele irá obrigatoriamente se formar quando a lei assim determinar (ex.: ação de usucapião, cita-se a pessoa em cujo nome o imóvel está registrado e os confrontantes), ou em razão da natureza da relação jurídica discutida (ex. anulação de casamento promovida pelo MP, terá que citar o marido e a mulher, consiste em uma relação jurídica única e mais de um interessado). Se não for estabelecido pelo autor o juiz emendar a inicial, sob pena de indeferimento. II) facultativo (voluntário): é o litisconsórcio opcional, cabendo a opção autor, já que é na inicial que são indicadas as partes. Hipóteses previstas no art. 46 do CPC. III) unitário: sentença uniforme para todos. Ocorre no litisconsórcio necessário em razão da natureza da relação jurídica discutida, quando há uma só relação jurídica e mais de um interessado, todos terão que participar e a decisão deve ser idêntica para ambos. Portanto: todo litisconsórcio unitário é necessário, mas nem todo litisconsórcio necessário é unitário – é o caso do litisconsórcio necessário por determinação legal. Poderá também se caracterizar o litisconsórcio unitário nas hipóteses de substituição processual (ex. condomínio). O titular do direito material, que não é parte no processo, mas será atingido pelos efeitos da sentença, poderá, posteriormente, entrar no processo como assistente litisconsorcial, formando assim um litisconsórcio facultativo ulterior. Poderiam também propor a ação juntos, então seria, litisconsórcio facultativo inicial. Portanto: temos litisconsórcio unitário necessário, em razão da natureza da relação processual e litisconsórcio unitário facultativo, nas hipóteses de substituição processual. - Regime do litisconsórcio varia dependendo da espécie. Se a solução pode ser distinta para os litisconsortes, o atos (contestação, recurso, confissão, etc) praticados por um não beneficia e nem prejudica os outros (regime da absoluta independência). Por outro lado, se a solução deve ser igual para todos, os atos benéficos de um a todos se aproveita e os prejudiciais não produz efeitos nem para quem o praticou, salvo se praticado por todos (ex. confissão). - Prazo no litisconsórcio em dobro (procuradores diferentes art. 191), para contestar, recorrer e falar nos autos. b) Assistência – é modalidade de intervenção de terceiro espontânea, é o ato de ingressar no processo para ajudar uma das partes. Pode ser: I) simples: assistente simples é aquele que tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes. O interesse jurídico ser caracteriza: o terceiro deve ter relação jurídica com uma das partes e esta deve ser distinta da relação jurídica que está sendo discutida em juízo, e ainda, o resultado da ação deve repercutir nesta segunda relação jurídica. (ex. sublocação, ação de indenização por acidente de veículo – a seguradora pode ser assistente já que não cabe denunciação no rito sumário) II) litisconsorcial: esta modalidade de assistência pressupõe a existência de uma legitimação extraordinária ou substituição processual. Neste caso o assistente é o próprio titular do direito material discutido na ação. - Regras gerais: 1) a assistência pode ser requerida a partir da citação até o trânsito em julgado da sentença, o que será feito em petição juntada aos autos, ouvido o autor e o réu que poderão impugná-la (5 dias), neste caso, autuando em apenso, o juiz irá analisar os requisitos e deferi-la ou não. O recurso cabível é o agravo (o apenso não é nova ação). 2) Processo de conhecimento admite a assistência, inclusive no rito sumário (é exceção às demais intervenções), bem como no cautelar, já que está sempre vinculada a principal. Diferente ocorre na execução, não admite assistência porque já tem título executivo, mas a tem admitido nos embargos por se tratar de ação nova (diferente da execução). 3) Efeitos: o assistente litisconsorcial é atingido por todos os efeitos da sentença, inclusive pela coisa julgada. O assistente simples não é, nem nunca poderá ser atingido pela coisa julgada, já que não é titular do direito discutido no processo, ele só será atingido pela justiça da decisão (art. 55, CPC), o que significa, tecnicamente, que o assistente simples não pode rediscutir em outro processo os fundamentos da sentença onde ele participou (só será afetado se intervir no processo). 4) O assistente litisconsorcial tem os mesmos poderes e direitos que as partes, poderá agir contrário ao desejado pelo assistido, exceto com relação a reconvenção e ação declaratória, porque tem natureza de ação. O assistente simples pode praticar todos os atos do processo, desde que, não contrarie a vontade do assistido. c) Oposição – é a intervenção de um terceiro no processo que se apresenta como legítimo titular do direito discutido entre o autor e o réu, sem ser integrante da lide. O terceiro que apresenta a oposição é chamado de opoente ou oponente, enquanto o autor e o réu da ação principal são os réus da oposição, chamados opostos e formam um litisconsórcio necessário no polo passivo. É modalidade de intervenção voluntária e tem natureza de ação. O pedido feito pelo opoente é excludente do pedido feito na ação principal, seu objetivo é negar o pretenso direito dos que estão litigando. (ex. contrato de seguro em favor da concubina em que herdeiro ajuíza a oposição) - Pressuposto legal – existência da ação principal. - Difere dos embargos de terceiro porque para este pressupõe a existência de um ato de apreensão judicial, enquanto na oposição não. - Só é cabível desde a propositura da ação até a sentença de primeira instância. - Espécies de oposição: a) interventiva - se feita da citação até antes de iniciar a audiência, é feita dentro do processo principal, do indeferimento da inicial cabe recurso de agravo. Neste caso o prazo para os litisconsortes contestar é de 15 dias, ainda que tenham procuradores diferentes. O juiz proferirá uma só sentença. b) autônoma – se feita depois de iniciada a audiência, será feita em processo separado que será distribuído por dependência. Do indeferimento desta oposição estará proferindo sentença e cabe apelação. Diferente da oposição interventiva o prazo deve ser contado em dobro – art. 191. Normalmente, o juiz proferirá duas sentenças, salvo se for possível o apensamento em razão do andamento do feito. Não importa o que o juiz julgue primeiro prevalecerá o disposto na última decisão d) Nomeação à autoria – modo pelo qual o possuidor direto traz para o processo, que lhe esteja sendo movido, o proprietário ou possuidor indireto da coisa objeto do litígio. - Pode ser expressa (quando o nomeado aceita) e presumida (quando o autor da ação não se manifestar nos 5 dias contra a nomeação). - É feita exclusivamente pelo réu, é para corrigir uma ilegitimidade no polo passivo, a parte originária sai do processo, o nomeado substitui o nomeante, causando alteração no polo passivo. - Deve ser feita no prazo para a contestação (15 dias). - O autor deve ser ouvido, tendo o prazo de 5 dias que poderá: a) aceitar e o juiz irá mandar citar o nomeado que também tem o direito de recusa (se recusa torna sem efeito a nomeação, se aceita o nomeante sai do processo e se silencia entende-se aceita); b) se recusa, não precisa fundamentar, a nomeação fica sem efeito e o autor corre o risco da carência de ação por ilegitimidade de parte; c) se silencia entende-se aceitação e) Denunciação da lide – é o ato pelo qual o autor ou o réu chamam a juízo terceira pessoa (será citada), que seja garante do seu direito, a fim de resguardá-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontra. É forma de intervenção provocada. De maneira geral, a denunciação cabe sempre que houver direito de regresso. Existe para prestigiar o princípio da economia processual, resolve as duas ações em uma só, dispensando a ação de regresso. Pode ser formada pelo réu ou pelo autor, apesar de 95% ser feita pelo réu. Hipóteses de denunciação – art. 70 do CPC (rol taxativo) I) evicção (inciso I) – é quando alguém adquire onerosamente um bem e, em razão de uma ação, o perde para o verdadeiro proprietário. Denunciante é o comprador que sofreu os efeitos da evicção e o denunciado é o vendedor que não era o dono. II) denunciação do possuidor direto ao proprietário ou possuidor indireto (inc.II) – ex. dano causado ao vizinho em razão de benfeitorias necessárias realizadas pelo locatário, denuncia a lide ao locador. III) direito de regresso decorrente de lei ou de contrato (seguro). Não cabe esta denunciação se introduzir um fundamento novo ao litígio (ex. responsabilidade da administração por ato de funcionário) - A denunciação é obrigatória na hipótese do inciso I (evicção), caso não seja feita o evicto perde o direito de regresso, e facultativa nos incisos II e III. - É possível a denunciação sucessiva. - O momento correto para denunciar, no caso do autor é na inicial, quando será requerida a citação do denunciado, que terá o prazo de 15 dias para aditar a inicial e contestar a denunciação (proc. fica suspenso). No caso do réu o momento é o da contestação (na mesma peça ou não), sob pena de preclusão consumativa. - A intervenção dispensa a concordância das partes, desde que presente os requisitos. O recurso cabível é o agravo. - O prazo para citar o denunciado é de 10 dias na mesma comarca e de 30 dias em comarcas distintas, não realizado neste prazo por culpa do denunciante fica prejudicada a denunciação. - O denunciado poderá contestar no prazo de 15 dias, impugnando a denunciação (direito de regresso) e ação principal. - O processo terá uma só sentença, ainda que tenha mais de uma ação. Deve ser julgada primeiro a ação principal e depois o direito de regresso. f) Chamamento ao processo – é o ato pelo qual o devedor, quando citado como réu, pede a citação também de outro co-obrigado, a fim de que se decida a responsabilidade de todos no processo. Não cabe na reconvenção e na execução. - Chamante e chamado formam um litisconsorte no polo passivo. Também serve para direito de regresso, só que para duas hipóteses específicas: I) fiança – fiador que é acionado chama ao processo o devedor principal II) solidariedade. - Institutos privativos do réu: nomeação à autoria e chamamento ao processo. 4. COMPETÊNCIA Competência - é a limitação da jurisdição ou o poder de julgar devidamente organizado. - O CPC traz as seguintes regras: a) em razão do valor , b) em razão da matéria (art. 91), c) em razão da função (art. 93) e d) em razão do lugar (art. 97) Regra geral – a ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu – art. 94, caput. Regras especiais: 1) causas em que a União for autora, ré ou interveniente – será o foro da Capital do Estado – art. 99, I. 2) Fazenda Pública não tem foro privilegiado. 3) domicílio da mulher para as ações de separação, conversão em divórcio e anulação de casamento – art. 100, I. 4) domicílio ou residência do alimentando – art. 100, II. 5) domicílio do devedor – art. 100, III 6) pessoa jurídica – sua sede – art. 100, V, “a”. 7) lugar da agência ou sucursal para as obrigações que contraiu – art. 100IV, “b”. 8) lugar que exerce atividade principal quando a ré for sociedade de carece de personalidade jurídica – art. 100,IV, “c”, 9) onde a obrigação deve ser satisfeita para a ação que lhe exigir o cumprimento - art.. 100, IV, “d”. 10) reparação do dano – art. 100, V (domicílio do autor, local do fato domicílio do réu), 11) lugar do ato ou fato para ação em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios. Incompetência – pode ser: 1) absoluta: a) deve ser declarada de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição – art. 113; b) deve ser argüida na contestação – art. 301,II; c) não pode ser modificada por acordo das partes; d) em razão da matéria e funcional é inderrogável. 2) relativa: a) só pode ser argüida por meio de exceção – art. 112; b) pode ser modificada por acordo das partes; c) em razão do território e do valor; d) juiz não pode reconhecer de ofício; e) se não for argüida dá-se a prorrogação e f) juiz pode declinar de ofício se não tiver praticado ato de aceitação. Conflitos de competência – a) positivo (quando dois juizes se dão por competentes) e b) negativo (quando dois juizes se dão por incompetentes) Impedimento – são proibições impostas ao juiz de funcionar em determinadas causas – art. 134. Suspeição – configura-se por circunstâncias em que o juiz tem o dever de se afastar da causa, pois se não o fizer livremente a parte poderá argüir sua suspeição - art. 135 5. DOS ATOS PROCESSUAIS Ato processual - é a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo ou da relação processual. Atos do juiz – a) despachos – atos que impulsionam a marcha processual e sem decisão b) decisões interlocutórias: decide questão incidente c) sentença (terminativas e definitivas, acórdãos) – tem por fim precípuo o término do processo, com ou sem julgamento do mérito (definitiva e terminativa respectivamente) d) instrutórios – destinam a esclarecer os fatos e) documentação - simples documentação dos atos, subscrevendo os termos - Requisitos da sentença: relatório, fundamento e dispositivo (cls.). (sob pena de nulidade) Termo – palavra com vários significados: a) sentido de tempo (prazo) e b) sentido de reduzir a escrito o ato processual. - Diferença: termo – é sempre lavrado pelo escrivão ou escrevente – e auto – pode ser lançado pelo oficial de justiça ou pela autoridade policial Tempo dos atos processuais: dias úteis das 6 às 20 horas. A citação e a penhora com autorização do juiz podem ser realizadas aos domingos e feriados. Ato por petição tem que ser protocolizado no horário de expediente. Prazo – é o lapso de tempo dentro do qual um ato deve ser praticado. - Classificações dos prazos: I) quanto ao sujeito: a) próprio – prazo em que a parte deve realizar o ato, sob pena de preclusão b) impróprio – prazo fixado para o juiz, auxiliar, se descumprido não tem conseqüência processual c) particular – corre só para uma parte d) comum – corre para ambas as partes, ao mesmo tempo II) quanto à origem: a) legal – estabelecido em lei b) judicial – fixado pelo juiz c) convencional – combinado pelas partes III) quanto ao tempo de execução: a) ordenatório – determinam alguma diligência a ser cumprida (ex. entrega de laudo) b) dilatório – quando a demora não prejudica a parte, pois comportam redução ou prorrogação c) peremptório – ou fatais – que devem ser observados com rigor, sob pena de prejuízo (ex. prazo recursal) d) contínuo – os que correm sem interrupção, inclusive em feriados e férias (ex. prazo recursal) - Na contagem exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento, começa a correr do primeiro dia útil após a intimação e, se o vencimento cair em feriado, fechamento do Fórum ou encerramento do expediente antes do horário normal, prorroga-se até o primeiro dia útil. - Prazo é de 5 dias para o cumprimento do ato, se não for prescrito outro. - A intimação só obriga comparecimento depois de 24 horas, quando a lei não marcar outro prazo. - Todos tem prazos iguais (princ. da paridade). Exceções: a) Fazenda Pública e MP tem o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer – art. 188, b) litisconsórcio com advogados diferentes tem o prazo em dobro para contestar, recorrer e falar nos autos – art. 191. Comunicação dos atos processuais - Cartas: a) de ordem: de Tribunal para juiz subordinado àquele b) rogatória: dirigida à autoridade judiciária estrangeira c) precatórias: dirigidas a outras comarcas. - Deve conter o prazo nas cartas. Tem caráter itinerante (pode ser enviada a um juízo e, deste a outro, sem necessidade de devolução ao primeiro juízo). Poderá o juiz recusar seu cumprimento se for ilegal, incompetente em razão da matéria ou funcional ou duvidar sobre sua autenticidade. - Citação – é o chamamento do réu a juízo para que tome conhecimento da ação e procure defender-se. - Pode ser feita: a) por via postal com AR, (art. 222) – é a regra (Lei 8710/93); b) por mandato, através do oficial de justiça (art. 224 a 226); c) por edital (art.231) – hipóteses legais estritas; d) com hora certa (art. 227) – oficial de justiça vai três vezes ao local, suspeita ocultação, intima o vizinho ou familiar de que, no dia seguinte, fará a citação na hora que designar, volta, procura o citando, informa-se das razões de sua ausência e dá por feita a citação; após o escrivão manda a carta para o mesmo endereço; Intimação – é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo para que faça ou deixa de fazer alguma coisa (art. 234). - Pode ser feita: a) pela imprensa oficial; b) pelo próprio escrivão em cartório; c) pelo oficial de justiça; d) por carta registrada, também a regra. O MP será sempre intimado pessoalmente (art. 236, § 2º) Começa a correr: pelo correio da juntada aos autos do AR, por oficial da juntada do mandado cumprido, se vários réus da juntada do AR ou mandado do último réu citado ou intimado. Se carta da juntada da mesma cumprida e, por edital quando finda a dilação assinada pelo juiz. Nulidade – é o vício, falha ou defeito que afeta a validade o ato jurídico. - Espécies: a) Absoluta - é de interesse público, pode ser alegada por qualquer das partes ou decretada de ofício, não convalesce nunca e b) Relativa - é de interesse privado, deve ser alegada no tempo oportuno (momento de seu conhecimento), não alegada convalesce, deve ser argüida por exceção, não pode ser reconhecida de ofício, visa interesse da parte e só por essa pode ser alegada. Preclusão: é a perda do direito de praticar certo ato pelo decurso do tempo em que ele devia ter sido exercido, inobservância de prazo próprio (temporal), porque a parte já o praticou de maneira incompleta (consumativa) ou, ainda, porque já praticou outro ato que seja com ele completamente incompatível (lógica) Prescrição – é a extinção de uma ação, em virtude da inércia do seu titular durante um lapso de tempo determinado pela lei. Decadência – é a perda de um direito pelo decurso do tempo em que ele devia ser exercido. Há semelhança entre a preclusão com a decadência, mas diferem porque a decadência impede o exercício de um direito em qualquer processo, enquanto a preclusão somente ocorre dentro do processo. Perempção – dá-se quando o autor der causa por três vezes à extinção do processo, não promovendo os atos e diligências que lhe competirem, ou abandonar a causa por mais de trinta dias (art. 268, pú) 6. FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO Formação – inicia-se com a distribuição da ação ou, se vara única, com o despacho do juiz. Feita a citação é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem consentimento do réu – art. 264, assim como não pode desistir sem consentimento do réu depois de decorrido o prazo para resposta – art. 267, § 4º. Suspensão – hipóteses (art. 265): a) pode morte ou perda da capacidade processual das partes do seu representante legal ou do procurador (nesta hipótese a parte terá 20 dias para constituir outro advogado, sob pena de extinção do processo); b) pela convenção das partes (até 6 meses); c) quando depender do julgamento de outra causa que tenha relação com o processo pendente (ex. exceção de incompetência, suspeição ou impedimento). Pode ainda suspender por força maior ou outras previsões legais (ex. férias forenses) Extinção do processo O processo extingue-se sem julgamento do mérito: a) quando o juiz indeferir a petição inicial; b) quando ficar para por mais de um ano, por negligência das partes; c) quando o autor abandonar a causa por mais de 30 dias; d) quando houver ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido; e) quando o juiz acolher o pedido de perempção, litispendência ou coisa julgada; f) quando não concorrer qualquer das condições da ação; g) como pedido de compromisso arbitral pelas partes; h) quando autor desistir da ação; i) quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; j) quando ocorrer confusão entre o autor e o réu. O processo extingue-se com julgamento do mérito: a) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; b) quando o réu reconhecer a procedência do pedido; c) quando as partes transigirem; d) quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; e) quando autor renunciar o direito sobre que se funda a ação Litispendência - se dá quando estiver correndo um processo, instaura-se um segundo, que lhe é idêntico (mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir), sendo que os segundo deve ser extinto. Coisa Julgada – é a imutabilidade da decisão que ocorre depois de esgotados todos os recursos e que impede o conhecimento de nova lide, sendo que está só ocorre quando houver decisão de mérito e que produz a coisa material. Juiz pode conhecer de ofício das seguintes matérias: a) vício na citação ou inexistência dela; b) incompetência absoluta, a qualquer momento; c) inépcia da petição inicial; d) perempção; e) litispendência; f) coisa julgada; g) conexão; h) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; i) carência de ação; j) falta de caução ou prestação exigida na lei; k) convenção de arbitragem. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Fases – a) postulatória, b) saneadora c) conciliadora, d) instrutória ou probatória e e) decisória. 1. PETIÇÃO INICIAL Petição inicial – requisitos do art. 282, art. 39 (endereço do advogado). - Pedido inepto: a) quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, b) quando da narração dos fatos não decorrer logicamente conclusão; c) quando o pedido for juridicamente impossível; d) quando contiver pedidos incompatíveis entre si – art. 295. - O prazo para emendar a inicial é de 10 dias, se houver alguma falha, sob pena de indeferimento. - Da decisão que indefere a petição inicial cabe apelação e o juiz tem 48h para reformar sua decisão (hipótese de juízo de retratação em apelação). Valor da causa – trata-se de requisito da petição inicial. - Critérios legais (art. 259): a) ação de cobrança – valor da dívida com todos os acessórios e juros; b) havendo cumulação de pedidos, a soma de todos os valores; c) pedidos alternativos – o de maior valor; d) se houver pedido subsidiário – o valor do pedido principal; e) quando discutir contrato – o valor do mesmo; f) alimentos – soma dos 12 meses; g) possessórias – estimativa oficial do imposto; h) ação de divisão, demarcação e de reivindicação – valor do IPTU; i) despejo – 12 meses de aluguéis ou três salários, no caso de despejo de empregado. O valor pode ser impugnado no prazo da contestação, mas em peça separada, que será autuada em apenso, ouvindo-se o autor em 5 dias; não suspende o processo e o Juiz decide em 10 dias; é decisão interlocutória, da qual cabe agravo – art. 261. Citação – estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu, sob pena de nulidade. 2. RESPOSTA DO RÉU Reposta do réu – é a oportunidade de defesa, prazo de 15 dias (art. 297). - Forma de resposta: a) contestação, b) exceção e c) reconvenção. Espécies de defesa: a) defesa contra o mérito (de fato e de direito) e b) defesa contra o processo: 1) defesa processual direta (objeção) – inexistência de pressuposto processual ou condição da ação - argüi-se como preliminar da contestação – relacionadas nos arts. 301, 267, IV, IX, X e XI 2) defesa processual indireta (exceção) – incompetência relativa, suspeição ou impedimento - argüi-se em separado por petição. Pode ser feito no prazo de 15 dias: a) nomear à autoria; b) denunciar a lide; c) chamar ao processo; d) impugnar o valor da causa. Contestação – é o instrumento formal normal da defesa do réu, devem ser impugnados todos os fatos arrolados pelo autor, sob pena de se presumirem verdadeiros os não impugnados – art. 302, salvo o advogado dativo, curador especial e o MP que podem contestar por negativa geral. - Princípio da eventualidade (concentração): consiste na preclusão do direito de invocar em fases posteriores matéria de defesa não manifestada na contestação. Após a contestação somente poderão ser deduzidas alegações de direito superveniente, aquelas que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz e de ordem pública. - Princípio do contraditório: deve o juiz ouvir o autor sobre a resposta no prazo de 10 dias = réplica (art. 326). Exceção – é uma defesa pela qual a parte alega incompetência relativa, impedimento e suspeição – art. 304. Suspendem o processo. a) exceção de incompetência relativa – (excipiente e excepto) – em apenso; no prazo de 10 dias para impugnação do excepto e o ato do juiz que decide é decisão interlocutória, cabe agravo. b) exceção de impedimento e suspeição – o juiz pode reconhecer a sua causa e remete os autos ao substituto legal; caso contrário, dará suas razões em 10 dias e o Tribunal julgará (em SP – a Câmara Especial do TJ); se acolhida a exceção, o juiz é condenado às custas. Reconvenção – é a ação do réu (reconvinte) contra o autor (reconvindo), proposta no mesmo feito (economia processual); no prazo da resposta e em petição autônoma. O autor-reconvindo será intimado, na pessoa do advogado, para contestar, também em 15 dias, a ação e a reconvenção serão julgados simultaneamente e o término, por qualquer motivo, da ação, não implica em extinção da reconvenção. - Pressupostos: a) legitimidade de partes, b) conexão, c) competência, e d) rito ou procedimento. – Ações que não admitem reconvenção: a) rito sumário (pedido contraposto), b) possessórias (caráter dúplice), c) ações renovatórias de locação. - Não se admite reconvenção de reconvenção, é ato privativo do réu. - Reconvenção sem contestação é possível mas, não impede a revelia da primeira ação. Revelia ou contumácia – ocorre quando, regularmente citado, o réu deixa de oferecer contestação à ação no prazo legal. Revelia é diferente dos efeitos da revelia, pois pode haver a primeira sem o segundo. - Efeitos: a) presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (confissão ficta – art. 319 – presunção relativa), b) dispensa de intimação dos atos processuais (art. 322) e c) dá-se o julgamento antecipado da lide, quando for o caso (art. 330, II). - - Não induz efeitos de confissão ficta: a) pluralidade de réus (litisconsórcio passivo), quando um deles contesta, b) litígio que verse sobre bens indisponíveis, c) o aviso sobre os efeitos da revelia não constar do mandado de citação (art. 285), d) réu preso e o revel citado por edital ou por hora certa – será nomeado curador especial (art. 9º, II). - O revel pode intervir no processo a qualquer tempo mas, não pode renovar fases já superadas. - Matéria de lei e de direito, porém, não está sujeita a preclusão, podendo ser argüida em qualquer fase. - Apesar da revelia é possível fase probatória, seus efeitos não são absolutos, sob pena de violação do princípio da livre investigação da prova pelo Juiz. - Reconhecimento do pedido – difere da confissão que é meio de prova, consiste na admissão, pelo réu, da procedência de fato e de direito da pretensão autor, exige a disponibilidade do direito e a capacidade plena das partes – extingue o processo com julgamento do mérito – arts. 269, II e 329. Ação Declaratória Incidental – se o réu contestar o direito que constitui fundamento do pedido do autor, este poderá, em 10 dias, requerer que o Juiz decida a respeito, declarando tal questão na sentença e em caráter prejudicial (ex. ação de alimentos e o réu questiona a paternidade). Esta ação suspende o processo pelo prazo máximo de um ano. 3. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES Providências preliminares – após o prazo de resposta, deve o juiz fazer uma avaliação do processo, ordenando certas providências preliminares, se for o caso – art. 323. Ex.: a) conceder direito de réplica, b) suprir nulidades sanáveis, c) mandar que as partes indiquem as provas desejadas, d) intimação do MP, se for o caso. - Se tiver reconvenção, exceção, declaratória incidental, litisconsórcio necessário – as providências podem ser feitas após o encaminhamento destes incidentes. Réplica – oportunidade em que o autor falará a respeito das alegações do réu, deduzidas na sua resposta – prazo de 10 dias. 4. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Julgamento conforme o estado do processo – é determinação de rumo, o juiz deve tomar um desses caminhos: a) extinção do processo (sentença – com julgamento de mérito (art. 269) ou sem julgamento do mérito (art. 267), b) julgamento antecipado da lide - art. 330: I) quando a questão de mérito for só de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência e II) ocorrer a revelia c) audiência preliminar ou de conciliação (art. 331) – prazo máximo de 30 dias – obtida a conciliação, é a mesma homologada, extinguindo-se o processo. - Não obtida, o juiz fixará os pontos sobre os quais a prova versará, decide incidentes até então pendentes, defere provas a serem produzidas e designa audiência de instrução e julgamento. 5. FASE DE INSTRUÇÃO Fase de Instrução – audiência = é ato processual público, solene, realizado na sede do juízo, em que se colhe prova oral – art. 450 - Princípio: a) oralidade, b) concentração, c) imediatidade, d) publicidade, e) identidade física do juiz.. Prova: é o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico. Classificação das provas: I) quanto ao objeto: a) diretas: se referem ao próprio fato probando (ex. testemunhas oculares, documentos) e b) indiretas: quando evidenciam um outro fato, do qual, por raciocínio lógico, se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos, é chamada prova indiciária ou por presunção (ex. testemunhas que descrevem a posição de veículos sinistrados); II) quanto ao sujeito: a) pessoais: são as afirmações pessoais e conscientes, destinadas a fazer fé dos fatos afirmados, e c) reais: as que se manifestam em coisas (ex. objetos apreendidos, ferimentos causados, etc) ; III) quanto a forma: a) testemunhais: afirmação pessoa oral (ex. depoimento das testemunhas), b) documentais: afirmação escrita ou gravada (ex. escritura, desenhos, etc), e c) materiais: consistindo em qualquer materialidade que sirva de prova do fato (ex. exame pericial); IV) quanto a preparação: a) casuais ou simples: as preparadas no curso da demanda (ex. as testemunhas), e b) preconstituídas: as preparadas preventivamente, em vista de possível utilização em futura demanda. Meios de prova: 1) depoimento pessoal - é a declaração prestada em juízo pelas partes – arts. 342 a 347; 2) confissão - admissão da verdade de um fato – arts. 348 a 354; 3) exibição de documento ou coisa - arts. 355 e 363; 4) prova documental - documento = é a coisa que, representando um fato, se destina a conservá-lo de maneira permanente, para prová-lo na futuro – arts. 364 a 391; 5) prova testemunhal - testemunhas são pessoas que vêm a juízo depor sobre o fato controvertido – arts. 400 a 419; 6) prova pericial - perito é o técnico especializado na área do conhecimento em que se exige a intervenção - arts. 420 a 439; 7) inspeção judicial - é o meio de prova que na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com o litígio - art. 440 a 443. Incidente de falsidade – questiona a autenticidade de documentos, cabe a qualquer tempo; deve suscitar na contestação ou em 10 dias da intimação da juntada; se alegada antes de encerrada a instrução: por petição nos autos e 10 dias para contestação; é possível exame pericial, se necessário. Se encerrada a instrução: em apenso e, no Tribunal, perante o relator. O processo é suspenso. A qualquer tempo pode ser juntado documentos, dando-se vista à parte contrária por 5 dias. Audiência - Ordem da colheita da prova: a) perito e assistentes técnicos, b) depoimento pessoal – autor e réu, c) testemunhas do autor, testemunhas do réu e o juízo, d) debates – alegações orais - autor, réu e, se o caso, MP tem o prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, a critério do juiz; 30 minutos, se houver litisconsorte ou terceiro. Memorial - alegações por escrito – em caso de questões complexas ou a pedido das partes. e) decisão na audiência ou em 10 dias (art. 456). - A audiência é pública, exceto matérias do art. 155, que correm em segredo de Justiça: por exigência do interesse público, casamento, separação, conversão em divórcio, filiação, alimentos e guarda de menores. Estes autos só podem ser consultados pelas partes e pelo procurador (art. 155, pú). - A audiência é una e contínua podendo ser adiada por acordo das partes (uma só vez) e falta justificada de alguém. - O poder de polícia é do juiz; os apartes só com autorização do juiz; conciliação deve ser tentada nos direitos patrimoniais disponíveis e, nos indisponíveis onde couber transação; se houver acordo, tem que ser homologado. 6. TUTELA ANTECIPADA Tutela antecipada – se a parte assim o requerer, o Juiz poderá antecipar total ou parcialmente a tutela embasada no pedido inicial – art. 273 do CPC. Requisitos – prova inequívoca; verossimilhança da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado. - A decisão deve ser fundamentada. - Na execução da medida, não pode haver alienação do domínio e, sem caução idônea, não pode haver levantamento de depósito em dinheiro, isto porque, se a sentença modificar o seu conteúdo, as partes devem voltar ao status que ante. - Pode haver modificação ou revogação da tutela concedida e desde que fundamentada, prosseguindo-se o processo, de qualquer maneira, até o final. - Tutela antecipada é diferente de Cautelar. A cautelar tem que vir imbuída na fumus boni iuris e no periculum in mora, devendo, na inicial, haver menção à ação principal, a não ser que, excepcionalmente, trata-se de medida satisfativa (ex. cautelar de exibição); e não pode haver antecipação da prestação jurisdicional pedida no processo principal. Na tutela antecipada, a tutela específica pode ser concedida exatamente como antecipação da prestação jurisdicional que só seria alcançada no final do processo, quando prolatada a sentença, se fosse favorável ao autor. 7. SENTENÇA E COISA JULGADA Sentença – é o ato por excelência do juiz, que põe fim ao processo, decidindo (definitivas), ou não (terminativas), o mérito da causa. - Requisitos: a) relatório, b) fundamento ou motivação e c) dispositivo. - Mudança da sentença pelo próprio juiz, é possível em caso de erros materiais ou embargos declaratórios – arts. 535 a 538. - A sentença deve corresponder ao pedido, sob pena de nulidade. - Quando não atende ela é: a) extra petita (fora do pedido), b) ultra petita (além do pedido) e c) citra petita (aquém do pedido). Coisa julgada – qualidade imutável da sentença. - Pode ser: a) coisa julgada formal – consiste na imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recursos. Ocorre dentro do processo em que foi proferida a sentença; e b) coisa julgada material – consiste no fenômeno pelo qual a imperatividade da sentença adquire força de lei entre as partes por solução do mérito.. – Sentenças que não estão sujeitas à coisa julgada material: a) as que extinguem o processo sem julgamento do mérito, salvo o art. 267, V; b) as determinativas (guarda de filhos); c) as proferidas em ações de alimentos; d) as de jurisdição voluntária; e) as proferidas em ações de separação; f) as proferidas em processos cautelares. - Não fazem coisa julgada: a) os motivos; b) a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença; c) a apreciação da questão prejudicial decidida incidentalmente no processo. A parte dispositiva que faz coisa julgada. Ação rescisória – cabe nas hipótese do art. 485, finalidade de rescindir sentença de mérito transitada em julgado. - Pode ser proposta: a) quem foi parte no processo ou pelo seu sucessor, b) por terceiro juridicamente interessado e c) MP. PROCEDIEMTNO SUMÁRIO (Lei 9.245/95) Hipótese de cabimento: art. 275 – I) em razão do valor (causas que não excedem a 20 vezes o salário mínimo, na data da propositura da ação) e II) em razão da matéria - arrendamento rural e parceria agrícola, - cobrança de condômino por quantias devidas ao condomínio, - ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico, - ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre, - cobrança de seguro, - cobrança de honorários de profissionais liberais, - nos demais casos previstos em lei (ex. acidentes de trabalho). - Não se aplica às ações sujeitas ao procedimento especial, nem às relativas ao estado e à capacidade das pessoas. Petição inicial – subscrita por advogado, deve conter: a) os requisitos do art. 282, b) a indicação das provas, c) o rol de testemunhas (no máximo 10 ou 3 para a prova de cada fato), d) os documentos pertinentes, e) requerimento de perícia, formulando os requisitos e indicando assistente técnico e f) requerimento de depoimento pessoal das partes. Citação do réu – com designação de audiência de conciliação, desde logo. Audiência – o réu tem o ônus processual conjunto de comparecer à audiência de conciliação (admite preposto) e de contestar a ação, sob pena de dar-se a revelia, com todos os seus efeitos. Se efetivada a conciliação será reduzida a termo e homologada – art. 277, § 1º. Não obtida a conciliação, deverá o réu, na própria audiência, apresentar sua resposta, através de advogado, por escrito ou oralmente, juntando o rol de testemunhas, os documentos que entender pertinentes, requerer perícia apresentando o assistente e os quesitos. Resposta do réu – consistirá em contestação, exceção de incompetência ou suspeição, impugnação ao valor da causa, conforme o caso. Réplica – será concedido este direito se o réu, na contestação, levantar preliminares do art. 301, ou opuser algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do pedido (arts. 326 e 327), facultando-lhe também o direito de produção de provas. Julgamento conforme o estado do processo – é possível: a) extinção – art. 329, b) julgar antecipadamente a lide – art. 330, ou, ainda, c) se for o caso, converter o procedimento sumário em ordinário – art. 277, §§ 4º e 5º. Não havendo estas hipóteses, há, ainda dois caminhos: a) se não houver necessidade de prova oral, aguarda-se a realização da perícia (se houver) ou de outra diligência e é proferida a sentença, e b) havendo necessidade de prova oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, com o prazo suficiente para que, antes dela, venham para ao autos a perícia, as laudos técnicos e outros elementos necessários (art. 278, § 2º). Também será marcada a audiência. se necessário esclarecimentos orais dos peritos. Audiência de instrução e julgamento - ouvem-se os peritos, os depoimentos pessoais, as testemunhas e se realizam os debates orais (prazo – 20 minutos, prorrogável por 10). A sentença é dada na audiência ou em 10 dias. Peculiaridades - Não cabe declaratória incidental, nem intervenção de terceiros, salvo a assistência e recurso de terceiro prejudicado, ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas. - É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial - art. 278, § 1º. - Nas decisões sobre matéria probatória, ou proferidas em audiência, o agravo será sempre retido – art. 280, III. RECURSOS 1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS Recurso - é a faculdade de pedir o reexame de uma decisão judicial, objetivando sua reforma total ou parcial, a sua invalidação ou o seu esclarecimento. Cabem de decisão interlocutória ou de sentença, não cabem de despacho de mero expediente. Pressuposto fundamental: a sucumbência. Espécies: a) voluntário e b) reexame necessário (anular casamento, proferida contra a Fazenda Pública). Pressupostos: I) subjetivos: a) legitimidade (o vencido na ação, terceiro interessado e MP, ainda que seja custos legis) e b) interesse; II) objetivos: a) recorribilidade do ato decisório, b) tempestividade do recurso, c) singularidade do recurso, d) adequação do recurso (é possível o princípio da fungibilidade), e) preparo do recurso (deve ser comprovado no ato da interposição do recurso, sob pena de deserção; não precisam de preparo o agravo, os embargos de declaração e os embargos infringentes; dispensados de preparo: MP, União, Estados, Municípios, autarquias e demais casos de isenção legal – Lei 1060/50). Efeitos possíveis: a) devolutivo, b) suspensivo, c) extensivo (litisconsortes) e d) regressivo (juízo de retratação). Extinção anormal: a) deserção (falta ou intempestividade do preparo), b) desistência (depois da interposição) e c) renúncia (antes da interposição). - Forma de interposição – mediante petição acompanhada das razões. - Regra que se aplica a qualquer recurso no tribunal: chegando o processo, o relator poderá negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente (julga o mérito), prejudicado ou contrário à Súmula do respectivo Tribunal ou Tribunal Superior e, desta decisão, cabe agravo, em 5 dias, ao Órgão competente para julgamento do recurso. 2. RECURSOS EM ESPÉCIE 1) Apelação – é o recurso cabível contra a sentença (art. 513), isto é, contra o ato pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou não o mérito (art. 162, § 1º). Prazo – 15 dias (art. 508). Tem efeito suspensivo e devolutivo, salvo hipótese do art. 520 (sentença de: a) homologação de divisão ou demarcação, b) condenação a alimentos, c) julgamento de liquidação de sentença, d) decisão de processo cautelar, e) rejeição liminar de embargos à execução ou julgá-los improcedentes e f) julgar procedente instituição de arbitragem). Neste caso o recurso só efeito devolutivo e, excepcionalmente, o relator poderá dar o efeito suspensivo. Após as contra-razões, o Juiz pode reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso e pode relevar a pena de deserção, se comprovado motivo (esta decisão é irrecorrível e o tribunal, depois, analisa tudo). 2) Agravo de instrumento – é o recurso cabível contra quaisquer decisões interlocutórias. É dirigido ao Tribunal e por petição contendo os fatos, razões de reforma, nome e endereço completo dos advogados, alem de instruído com cópias da decisão agravada, da certidão da intimação da decisão e das procurações dos advogados das partes, e outras facultativas. Pode ser interposto direto no tribunal, postado no Correio com A.R. ou outra forma prevista em lei. Prazo: 10 dias, devendo juntar aos autos a cópia do recurso interposto, em 3 dias. Tem efeitos devolutivo e regressivo e, algumas vezes, o relator poderá atribuir o efeito suspensivo, comunicando o juiz. O juiz pode se retratar da decisão em 5 dias. O relator poderá requisitar informações ao Juiz da causa, o que fará em 10 dias. O MP fala, se o caso, em 10 dias. 3) Agravo retido – limita-se a uma simples petição, retina nos autos, apresentada ao juiz da causa, com razões sucintas, sem processamento e sem custas, para apreciação futura pelo tribunal, por ocasião da apelação, devendo ser requerida em preliminar. Prazo: 10 dias. Das decisões posteriores à sentença, o agravo será sempre retido, exceto caso de inadmissão da apelação. Admite juízo de retratação, podendo o juiz reformar sua decisão em 5 dias. 4) Agravo regimental - agravo em sentido estrito ou propriamente dito, é, por exemplo, o que cabe na decisão denegatória de embargos infringentes (art. 523), ou na decisão do relator que nega seguinte ao agravo de instrumento (art. 557). 5) Recurso Adesivo – é o recurso admissível nos casos de sucumbência recíproca (procedência parcial), contra decisões definitivas ou terminativas. É subordinado ao recurso principal, somente as partes podem interpor e o prazo é o de resposta do recurso principal, a contar da intimação do despacho que receber o recurso principal (depende do recurso principal em tudo). 6) Embargos infringentes – recurso cabível quando o julgado proferido em apelação e ação rescisória não for unânime. Prazo 15 dias a contar da publicação do acórdão no órgão oficial. Só pode questionar matéria objeto da divergência. Relator do acórdão embargado aprecia a admissibilidade do recurso, cabendo agravo, em 5 dias, da decisão que não o admitir. Admitidos outro relator é sorteado. Em São Paulo só precisa de preparo nos processos de competência originária dos Tribunais. 7) Embargos de Declaração – recurso cabível das sentenças ou acórdãos que contenham obscuridade, dúvida ou contradição. Prazos: 5 dias. Independe de preparo, não será ouvida a parte contrária e suspende o prazo para os outros recursos. O juiz deve julgar em 5 dias e, relator, na sessão subsequente. Se o recurso for protelatório cabe multa de 1% do valor da causa e, se reiterados, multa de até 10% e só pode interpor outro recurso, caso pague o valor. 8) Recurso Ordinário – art. 102, inc. II, “a” da CF. Cabimento para o STF: nos Mandados de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TSE,TST e STM), e se denegatória da decisão. Cabimento para o STJ: nos Mandados de Segurança, decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelo Tribunais dos Estados, DF e Territórios, se denegatória a decisão; quando na ação Estado ou Organismo Internacional de um lado e, do outro lado, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país. 9) Recurso Extraordinário – recurso cabível para o STF das decisões proferidas por outros tribunais nos casos do art. 102, III, a, b, c, da CF. Cabimento: nas causas decididas em única ou última instância, quando a decisão contrariar a CF, declara inconstitucionalidade de tratado ou lei federal e julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da CF. 10) Recurso Especial – criado pela nova Constituição de 1988, para o STJ – art. 105, III, a, b, c, da CF. Cabimento: causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados, DF ou Territórios, quando a decisão: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; e der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal. - Disposições comuns a esses três recursos: Prazo: 15 dias. Efeito: só devolutivo. Se interpostos os recursos especial e extraordinário julga primeiro o especial e, depois, o extraordinário. Depois das contra-razões, o Tribunal a quo tem 15 dias para admissão ou não dos recursos, cabendo agravo de instrumento, em 10 dias, para o Tribunal ad quem, se o recurso não for admitido. No Tribunal ad quem, se o agravo de instrumento não for admitido, ou for-lhe negado provimento, cabe agravo em 5 dias para o Órgão julgador. O procedimento é do Provimento Interno do respectivo Tribunal. 11) Reclamação – recurso especial ou sui generis que visa preservar a competência e garantia da autoridade das decisões do STF e do STJ. PROCESSO DE EXECUÇÃO Espécies de título executivo – a) judicial b) extrajudicial. A execução pode ser: a) provisória: é feita nos autos suplementares (art. 159) ou carta de sentença; o título executivo é uma sentença com recurso somente no efeito devolutivo; não cabe alienação e só levanta dinheiro, se houver caução idônea; credor responde por danos. Ineficaz, se sentença desfizer o que foi objeto da execução. b) definitiva: é feita nos autos principais e exige sentença com trânsito em julgado ou título executivo extrajudicial. Pressupostos: a) título executivo, b) inadimplência e c) existência de bens penhoráveis (pressuposto para o desenvolvimento da execução) Classificação do Código: 1) execução para entrega de coisa certa (arts. 621 a 628), 2) execução para a entrega de coisa incerta (arts. 629 a 631), 3) execução de obrigação de fazer (arts. 632 a 641), 4) execução de obrigação de não fazer (arts. 642 e 643), 5) execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731) 6) execução de prestação alimentícia (art. 732 a 735), 7) execução por quantia certa contra devedor insolvente (art. 74 e segts.) e 8) execução por quantia certa contra devedor solvente. Execução sem penhora: a) contra a Fazenda Pública e b) contra alimentante funcionário público ou empregado, que se faz mediante desconto em folha de pagamento. Liquidação de sentença: pode ser: a) por cálculo aritmético: credor apresenta o valor; ninguém fala a respeito; só nos embargos pode ser alegado excesso de execução, não existe mais a liquidação por cálculo do contador. b) Arbitramento; quando houver necessidade de conhecimento técnico; juiz nomeia perito; vem laudo e as partes falam em 10 dias e, se necessário designa audiência; a citação é feita na pessoa do advogado e c) liquidação por artigo: quando houver fato novo; procedimento comum ordinário ou sumário; citação na pessoa do advogado - Julgamento é feito por sentença, cabe apelação sem efeito suspensivo (art. 520, inconstitucional III); se for decisão homologatória de atualização do cálculo da liquidação, cabe agravo. - Execução por quantia certa contra devedor solvente – tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do devedor. - Bens absolutamente impenhoráveis: a) elencados no art. 649 e b) bens públicos. - Procedimento: a) proposta, o devedor será citado para, no prazo de 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora, que será reduzida a termo, b) não pagando ou nomeando bens, o oficial deve proceder à penhora, intimando o devedor. - Arresto: se o oficial de justiça não encontrar o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para a execução e, nos dez dias seguintes, procurará o devedor por 3 vezes. - Bens penhoráveis – ordem do art. 655. - Penhora: quando feita pelo oficial de justiça, o devedor deve ser intimado pessoalmente quando nomeado o bem pelo devedor, deve ser reduzido a termo por ele assinado, dispensando-se sua intimação. - Depositário: de bens penhorados que os desviar ou não apresentar quando solicitado estará sujeito à prisão civil decretada nos próprios autos. - Avaliação: o bem penhorado deve ser avaliado antes de ir à praça. - Arrematação: é o ato que consuma a expropriação de bens do devedor mediante alienação em hasta pública, deve ser precedida de edital (aviso ao público da realização da praça ou leilão). - Bens móveis é feita em leilão e bens imóveis é feita em praça. - O devedor será intimado pessoalmente da praça, mas se não for encontrado será intimado por edital. - Adjudicação: é a transferência de bens a título de pagamento ao próprio credor exeqüente. - Remição: significa resgate, enquanto remissão é perdão. Quer dizer o resgate dos bens penhorados em execução pelo cônjuge, ascendente e descendente (remição de bens penhorados em execução – art. 787) ou da própria execução pelo executado ou terceiros (remição da execução). Embargos – são uma verdadeira ação movida pelo devedor contra o credor, cujo escopo é desconstituir o título executivo ou extrajudicial, apresentando defesas e produzindo as provas que forem necessárias. - Prazo: 10 dias, contados da intimação da penhora ou do termo do depósito. - Espécies de embargos: I) embargos do devedor (arts. 741, 744 e 745): a) embargos à execução fundada em título judicial, b) embargos à execução fundada em título extrajudicial e c) embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746); II) embargos de terceiros (art. 1046). - Pressupostos objetivos: a) estar seguro o juízo pela penhora ou depósito e b) prazo de 10 dias (art. 738, I a IV). - Pressupostos subjetivos: a) ser legitimado para embargar, que é o devedor e b) também podem embargar terceiros interessados em defender seus direitos. PROCESSO CAUTELAR 1. NORMAS GERAIS Processo cautelar - visa a composição provisória da lide. É o meio pelo qual a parte procura resguardar seus interesses, assegurando provas e elementos ou bens à propositura de uma ação principal. Condições ou pressupostos essenciais – a) periculum in mora (perigo da demora) e b) fumus boni iuris (fumaça do bom direito). Podem ser: a) preparatórias (antes da principal) e b) incidentes (no curso da principal). Classificação: a) típicas ou nominadas (reguladas com procedimento especifico (arts. 813 a 887) ou procedimento comum (art. 888); b) atípicas ou inominadas (compreendendo o poder geral de cautela do juiz (art. 798) ou com procedimento comum (art. 888). Competência: a Vara que será a da ação principal; corre em apenso aos autos principais Procedimento: a) pedido (art. 804), b) contestação em 05 dias (art. 802), c) instrução e julgamento (art. 803, pú) e d) sentença em cinco dias (art. 803) - Pode ser concedida liminar inaudita altera parte ou na audiência de justificação. - Pode ser determinada a prestação de caução, em dinheiro ou fiança (na prática sempre é prestada) ou qualquer caução ou garantia pode substituir a própria cautelar Características do procedimento: a) acessoriedade, b) preventividade, c) sumariedade, d) provisoriedade, e) instrumentalidade hipotética, f) revogabilidade e g) autonomia. Cessa a eficácia: a) se a parte não intentar a ação principal no prazo estabelecido de 30 dias, a contar da efetivação da cautelar (este prazo se justifica quando acarreta ofensa a esfera da parte contrária) – art. 806, b) se não for executada dentro de 30 dias (conta da sentença que a concedeu), c) se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito – art. 808. 2. PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS a) Arresto: (arts. 813 a 821) – é medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados do devedor, como garantia de futura execução por quantia certa. Sua finalidade é afastar artifício fraudulento que fruste a execução ou lese credores. Pode ser preparatório ou incidente a uma ação de conhecimento condenatória ou de execução Requisitos básicos (art. 814): a prova literal da dívida líquida e certa e a prova documental ou justificação de alguma das situações prevista no art. 813. É possível audiência de justificação, em segredo de justiça e de plano, se necessário, para provar o preenchimento dos requisitos. Não haverá justificação se o pedido for da União, Estado ou Município ou se o credor prestar caução. O arresto converte-se empenhora, se procedente o pedido da ação principal. Fica suspenso: quando o devedor paga ou deposita o quantum debeatur mais honorários advocatícios e custas ou, ainda, quando dá fiador ou presta caução. Cessa com o pagamento, novação ou transação. b) Seqüestro: (arts. 822 a 825) – consiste na apreensão de coisa determinada, que é objeto de um litígio, a fim de resguardar a sua entre ao vencedor. Cabimento: quando há receio de da no ou dilapidação em bens específicos que estejam em disputa (ex. bens do casal). É diferente do arresto, que não há bens específicos e sim qualquer bem pode ser arrestado para garantia do pagamento de dívidas. Aplica-se as normas do arresto e é nomeado depositário dos bens. c) Caução – é a garantia do cumprimento de uma obrigação, que se efetiva com a apresentação de um fiador idôneo (fidejussória) ou com o oferecimento de bens colocados à disposição do juízo (real). A finalidade essencial da caução é funcionar como contracautela. É fixada muitas vezes, para afastar o perigo que pode resultar da concessão de uma medida cautelar. O favorecido pela caução cita o obrigado a prestá-la, em 5 dias, ou contestar o feito. O juiz marca audiência, se necessário, limita-se a uma cognição superficial. Se procedente o pedido, o juiz determina a caução e o prazo em que deva ela ser prestada, sob pena de considerar não prestada. Autor residente fora do Brasil ou ausente do Brasil no curso do processo, se não tiver bens imóveis, no Brasil, para pagar as custas e honorários advocatícios, deve prestar caução. Reforço de caução: pedido feito quando desfalcada a garantia; mediante petição inicial, provando o alegado. d) Busca e apreensão – (arts. 839 a 843) - Cuidado com os diversos significados dados a esta expressão. A ação de busca e apreensão pode ter natureza cautelar ou principal. Quando o autor satisfaz-se, em definitivo, com a busca e apreensão, a ação proposta não terá natureza de cautelar, mas principal, e de conhecimento, e a liminar concedida será de tutela antecipada (ex. busca e apreensão proposta pela mãe que já tem a guarda do filho). A ação cautelar de busca é apreensão é sempre acessória, podendo ser proposta em caráter preparatório ou incidental. Portanto, não há falar-se em satisfatividade da cautelar. Pode haver justificação prévia e em segredo de justiça. O mandado deve ser cumprido por dois oficiais de justiça e, se necessário, com arrombamento e força policial; duas testemunhas são necessárias. e) Exibição (arts. 844 e 845) – é ação cautelar preparatória de exibição de documento ou de coisa. Os pressupostos são os comuns de toda ação cautelar e o procedimento é dos artigos 355 a 363 e 381 e 382. Para apresentar o documento ou coisa ou contestar, se parte, será intimada, prazo 5 dias, se terceiro, será citado, prazo 10 dias. Objetos que podem ser exibidos (art. 844): coisa móvel em poder de terceiro, que repute sua; documento próprio ou comum em poder de outrem ou escrituração comercial. f) Produção antecipada de provas (arts. 846 a 851) - há um momento oportuno para que as provas sejam produzidas, no entanto, é possível que a demora traga perigo para determinada prova, o que permitirá que a sua produção seja antecipada. As provas que podem ser antecipadas são o interrogatório da parte, a inquirição de testemunhas e o exame pericial – art. 846, embora o artigo não mencione, também é possível a antecipação de inspeção judicial. Os autos ficam em Cartório, podendo tirar certidão. A sentença homologa a prova produzida. g) Alimentos provisionais (arts. 852 a 854) – os alimentos são prestações destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si. A obrigação de alimentos pode decorrer de lei, de contrato ou da prática de ato ilícito. A obrigação legal de alimentos que tem origem no parentesco, no casamento ou na união estável, quando houver prova constituída da obrigação alimentar, o credor de alimentos poderá valer-se de ação de rito especial, Lei 5.478/68, em que é possível a concessão de liminar de alimentos provisórios. Não se confunde alimentos provisionais com os provisórios, aqueles constituem objeto de ação cautelar, e estes, decisão proferida no bojo da ação de alimentos de rito especial, em que há prova formada da obrigação legal de alimentos. É lícito pedir alimentos provisionais nas ações de separação judicial, anulação de casamento e divórcio direto (art. 852). Também é possível na ação de alimentos não abrangida pelo rito especial e na ação de investigação de paternidade (Lei 8560/92). h) Arrolamento de bens (art. 855 a 860) – tem por finalidade deixar registrada a existência de determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipação. O interessado na conservação dos bens quem requer esta medida ou também o faz o credor de herança jacente. Pode haver audiência de justificação; é nomeado depositário que descreverá os bens e o que achar conveniente para o caso. i) Justificação (art. 861 a 866) –consiste em documentar, por meio da ouvida de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ou não ser utilizada em processo futuro. Os interessados serão citados para acompanhar a prova testemunhal, podendo reinquirir e contraditar. Se não for possível citá-los, porque são incertos ou não foram localizados, o MP deverá intervir. Não cabem defesa nem recurso. Os autos são entregues ao requerente depois de 48h da sentença e sem traslado; Juiz não entra no mérito, só vê se as formalidades legais foram obedecidas. j) Protesto, Notificações e Interpelações (arts. 867 a 873) – são procedimentos em que o juiz limita-se a comunicar a alguém uma manifestação de vontade, com o fim de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatário possa, futuramente, alegar ignorância. A finalidade é levar a alguém a ciência inequívoca de determinada manifestação de vontade. (ex. protesto contra alienação de bens, o despejo nos contratos por tempo indeterminado). Os autos são entregues, após, à parte, em 48h, independentemente de traslado. k) Homologação de penhor legal (arts. 874 a 876) – penhor legal: é uma garantia instituída pela lei para assegurar o pagamento de determinadas dívidas, cuja natureza reclama tratamento especial. Ex. art. 776. Credor pode tomar os objetos como penhor, requer a homologação em Juízo, pedindo, na petição inicial, a citação para pagar em 24h ou alegar defesa. A conta tem que instruir o pedido. Se houver homologação, os autos vão para o autor em 48h e sem traslado. Se não, os bens são devolvidos ao réu e autor pode cobrar pelas vias próprias. l) Posse em nome do nascituro (art. 887 e 878) – tem por finalidade permitir à mulher provar que está grávida, garantindo-se, com isso, os direitos do nascituro. Essa finalidade esgota-se com a constatação da gravidez, e não há qualquer decisão a respeito da paternidade, que deverá ser objeto de ação autônoma. A lei atribui à mãe, com exclusividade, a legitimidade para requerer a constatação da gravidez, protegendo, com isso, os direitos do filho. m) Atentado (art. 879 a 881) – é a medida cautelar que visa a recomposição da situação fática, alterada indevidamente por uma das partes, no curso do processo. A ação de atentado é sempre incidente e nunca preparatória, pois pressupõe a existência de modificação do estado fático no curso do processo. Aplica-se o procedimento cautelar geral, mas sem liminar; Juiz de primeiro grau processa e julga, mesmo que ação principal esteja no Tribunal; processa-se em separado. A sentença tem como efeitos: restabelecimento da situação anterior; suspensão da causa principal; proibição da parte (autor ou réu) falar nos autos até a purgação do atentado. A sentença pode ainda condenar a parte a ressarcir o prejudicado em perdas e danos. n) Protesto e Apreensão de títulos (art. 882 a 887) – o protesto de título foi regulado equivocadamente pelo CPC entre as ações cautelares. Na verdade, além de caráter marcadamente mercantil, e não processual, o protesto constitui ato extrajudicial, que nada tem de cautelar. Nada mais é do que um meio de comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento ou da devolução do título. O credor deve encaminhar o título ao Cartório de Protesto, que notificará o devedor a, em determinado prazo, pagar, exarar o aceite ou promover a devolução, sob pena de protesto. Se o devedor manter-se inerte o protesto se efetivará. O protesto é indispensável para que o credor requeira a falência do devedor comerciante e, também, para que a duplicata não aceita revista-se de força executiva, desde que acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação de serviços. O CPC prevê também a apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante. O pedido de apreensão, ao contrário do protesto, tem natureza jurisdicional e cautelar, constituindo ação preparatória de futura cobrança ou execução. o) Outras Providências – o art. 888 enumera outras medidas cautelares que o juiz poderá determinar, na pendência da ação principal, o antes de sua propositura, o rol é exemplificativo. Na concessão destas medidas segue o procedimento geral das cautelares. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 1. PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA a) Ação de consignação em pagamento – arts. 890 a 900; b) Ação de depósito – arts. 901 a 906; c) Ação de anulação e substituição de títulos ao portador – arts. 907 a 913; d) Ação de prestação de contas – arts. 914 a 919; e) Ações possessórias – arts. 920 a 933; f) Ação de nunciação de obra nova – arts. 934 a 941; g) Ação de usucapião de terras particulares – arts. 941 a 945; h) Ação de Divisão e de Demarcação de terras – arts. 946 a 981; i) Inventário e Partilha – arts. 982 a 1045; j) Embargos de terceiro – arts. 1046 a 1054; k) Habilitação – arts. 1055 a1062; l) Restauração de autos – arts. 1063 a 1069; m) Vendas a crédito com reserva de domínio – arts. 1070 e 1071; n) Arbitragem - Lei 9.307, de 23.09.96; o) Ação Monitória – art. 1102 2. AÇÃO MONITÓRIA Ação Monitória - é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a força executiva. - O pressuposto da adequação do pedido (condição da ação, interesse processual, adequação) é ter o possível credor prova escrita (documental) da obrigação sem eficácia de título executivo. - Procedimento: a) petição inicial (com documento), b) despacho com a ordem de citação para pagamento ou entrega de coisa móvel – 15 dias, c) citação: I) réu paga ou entrega a coisa no prazo – extingue-se o processo e o réu fica isento de custas e honorários. II) réu permanece inerte - forma-se o título judicial e segue como se fosse execução e III) réu oferece embargos - suspende-se a ordem e processam-se os embargos em procedimento ordinário. Se rejeitado os embargos cabe apelação sem efeito suspensivo, formando-se o título judicial e segue na execução. 3. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA a) Alienações Judiciais – arts. 1113 a 1119; b) Separação Consensual – arts. 1120 a 1124; c) Testamentos e Codicilos – arts. 1125 a 1141; d) Herança Jacente – arts. 1142 a 1158; e) Bens dos Ausentes – arts. 1159 a 1169; f) Coisas Vagas – arts. 1170 a 1176; g) Curatela dos Interditos – arts. 1177 a 1198; h) Organização e Fiscalização das Fundações – arts. 1199 a 1204; i) Especialização da hipoteca legal – arts. 1205 a 1210. AÇÕES E PROCEDIMENTOS DA LEI DE LOCAÇÃO Disposições Gerais - Reguladas pela Lei 8.245/91. - São ações que correm nas férias forenses. A competência é do foro da situação do imóvel, salvo disposição do contrato em contrário. O valor da causa é 12 meses de aluguel ou três salários do empregado. - Pode haver ato processual com A.R. ou, se for pessoa jurídica ou firma individual, pode-se usar telex ou faz, tudo isso autorizado no contrato. - Efeito somente devolutivo dos recursos e execução provisória com caução (de 12 a 18 aluguéis), exceto despejo nas hipóteses de descumprimento de acordo, infração legal ou contratual e despejo para reparos urgentes. Ação de Despejo – arts. 9º, 62, 46,47, 78 e pú, art. 56, caput, 57, 59, § 1º, inciso III, art. 53; art. 8º e 7º. Segue o procedimento ordinário. É cabível liminar para desocupação em 15 dias e com caução equivalente a 3 meses de aluguel, nas hipóteses previstas na lei. Prova da propriedade instruindo a petição inicial ou compromisso de compra e venda registrado são necessários nos casos de despejo: para reparações urgentes determinadas pelo Poder Público; demolição e edificação licenciada pelo Poder Público com aumento de 20 ou 50 % da área construída. Prazo de 6 meses para desocupação e sem tem que pagar custas e honorários advocatícios, se, na contestação, o réu concordar em sair realmente nos casos de despejo por denúncia vazia; uso próprio, de cônjuge, ou companheira ou residência de ascendente ou descendente que disponha de imóvel próprio, nem o companheiro destes; demolição e edificação licenciadas ou obras aprovadas pelo Poder Público com aumento de área. Despejo por falta de pagamento – tem que apresentar o cálculo discriminado do débito, podendo cumular com o pedido de cobrança do valor devido. Réu pode pedir, na contestação, autorização para purgar a mora, com o valor total do débito e mais 10 % de honorários advocatícios, salvo contrato em contrário. Não pode purgar a mora, se o réu já o fez por duas vezes nos 12 meses anteriores à propositura da ação. Deferida a purgação, réu é intimado e, em 15 dias, deposita o valor devido, podendo, o autor, pedir complementação e o réu, em 10 dias, complementa o valor, se não o fizer o pedido continua pela diferença. A verba incontroversa pode ser levantada e pode haver execução provisória da cobrança dos aluguéis antes da desocupação do imóvel, caso o pedido seja procedente. Disposições atinentes ao despejo propriamente dito – - O prazo para o despejo é de 30 dias, exceto: se já se passaram mais de 4 meses entre a citação e a sentença; despejo com fundamento em infração legal ou contratual, falta de pagamento e na denúncia vazia com despejo decretado - nestas hipóteses o prazo para o despejo é de 15 dias. - Estabelecimento de ensino o prazo é de 6 meses a 1 ano e no período de férias. - Hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimento de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público e entidades religiosas devidamente registradas, se o despejo for para reparações determinadas pelo Poder Público ou demolição e edificação licenciada, o prazo é de 1 ano; salvo se já houver decorrido mais de 1 ano da citação à sentença, caso em que o prazo é de 6 meses. - A sentença tem que fixar o valor da caução, real ou fidejussória, para execução provisória, de 12 a 18 meses de aluguel. Não precisa de caução no despejo por descumprimento de acordo; por infração legal ou contratual; e para reparos urgentes. - Se o autor perder a ação ou se for revogado ou reformada a liminar, o valor da caução reverte-se para o réu mais perdas e danos em ação própria. Ação de Consignação de aluguel e acessórios da locação – segue o rito previsto para os procedimentos de jurisdição voluntária.. Ação revisional de aluguel - Segue o rito sumário, com indicação do valor do aluguel, cabendo fixação, a pedido, de aluguel provisório em até 80 % do aluguel pedido, que é devido a partir da citação. De 3 em 3 anos é cabível a revisional, contados do último reajuste ou do último acordo. Réu pode pedir revisão do aluguel provisório; na audiência, se no houver acordo em relação ao valor, tem que haver perícia, se necessária; pode haver pedido de alteração do período de reajustamento e do indexador do aluguel; poderá haver acordo de desocupação. Ação renovatória – - A petição inicial deve conter prova de contrato escrito e com prazo determinado; 5 anos de contrato ou de soma dos prazos de contratos ininterruptos; 3 anos de comércio no mesmo ramo ininterruptos; prova de cumprimento do contrato; prova de quitação de impostos e taxas; indicação das condições de renovação; fiador qualificado e com idoneidade financeira e a sua aceitação. - Na contestação pode-se alegar que o autor não preenche os requisitos legais; o valor locativo é baixo, devendo apresentar outro valor; há melhor proposta de terceiro, por escrito, com duas testemunhas, em ramo diferente do comércio do locador e o autor pode, neste caso, aceitar as novas condições propostas, e a sentença fixa indenização, caso não tenha que haver a renovação com o autor e sim com o terceiro; obras por determinação do Poder Público e prova disso; aumento do imóvel e com aumento de seu valor e engenheiro deve assinar o plano de aumento; para uso próprio ou transferência de fundo de comércio existente há mais de 1 ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente (não pode ser no mesmo ramo do autor, salvo locação envolvendo também o fundo de comércio). - Cabe pedido de aluguel provisório, até 80% do valor pedido, a vigorar a partir do primeiro mês do contrato renovado; sentença pode mudar a periodicidade de reajuste e indexador, se houver pedido do locador. - Desocupação em 6 meses, se não tiver havido renovação. Equipe Portal jurídico

Direito Penal Mínimo

2008-02-17T00:03:00.000-03:00

No atual contexto brasileiro, de um Estado Democrático de Direito, é difícil negar que o Direito Penal mais coerente seja o chamado Direito Penal Mínimo. Ou seja, um Direito Penal assentado nas máximas garantias constitucionais; sobretudo, nos princípios basilares advindos, expressa ou implicitamente, da Carta Magna, tais como: o princípio da dignidade da pessoa humana (base de todos os outros), o princípio da intervenção mínima, princípio da ofensividade, princípio da insignificância, princípio da legalidade, dentre tantos outros. Seguindo esse caminho, se faz necessária uma efetiva descriminalização (abolitio criminis) de certos tipos penais que realmente não afrontam bens jurídicos importantes. A manutenção desses tipos incriminadores, de pouca relevância, só atrapalha a atividade policial, que ao invés de estar atuando nos casos de real importância, perde seu tempo com verdadeiras bagatelas; também, o exercício da Justiça Criminal, que se mantém emperrada devido ao grande número de processos versando sobre questões irrelevantes. Haja vista que o Direito Penal lida com o bem jurídico liberdade, um dos mais importantes dentre todos, nada mais lógico do que esse ramo do Direito obrigar-se a dispor das máximas garantias individuais. E mais, conhecendo o nosso sistema carcerário, fica claro que só formalmente a atuação do Direito Penal restringe-se à privação da liberdade. Na prática, a sua ação vai mais além, afetando, muitíssimas vezes, outros bens jurídicos de extrema importância, como a vida, a integridade física e a liberdade sexual, verbi gratia; uma vez que no atual sistema prisional são freqüentes as ocorrências de homicídios, atentados violentos ao pudor, agressões e diversos outros crimes entre os que ali convivem. Também, por esses mesmos motivos supracitados, não podem indubitavelmente fazer parte da tutela do Direito Penal as pequenas ofensas, devendo ser observado ao máximo o seu caráter subsidiário (ultima ratio). Estas pequenas infrações devem passar a ser protegidas por outros ramos do Direito, menos gravosos, como o Direito Administrativo, Direito Civil, dentre outros. No entanto, ao passo que haja a implementação de um Direito Penal mínimo, não se pode descuidar de suas principais missões. Entre estas, por exemplo, está uma das mais importantes, que é a de se conter a vingança privada. Uma vez que o Estado passa a assumir o monopólio do castigo, o que se espera é evitar-se a imposição desse castigo pelos particulares. Acontece que quando o Estado, através do Direito Penal, único ramo do ordenamento jurídico competente para cuidar da cominação de penas, passa a descuidar-se desse aspecto, dá lugar às crescentes investidas violentas por parte dos indivíduos na suposta realização de justiça. Na atualidade, os inúmeros casos de linchamentos que vêm acontecendo constantemente, assim como as incontáveis ações dos chamados grupos de extermínio, demonstram que o Direito Penal atual não está, ao menos de forma eficiente, cumprindo sua missão de contenção da violência privada. Portanto, deve-se buscar uma harmonização entre a aplicabilidade de um Direito Penal mínimo, com todas as garantias constitucionais e as necessárias descriminalizações de tipos penais, e a eficiente concretização das finalidades do Direito Penal. Para isso, será inevitável que certos tipos penais, estritamente aqueles de extrema afetação a bens jurídicos relevantes, tenham suas penas recrudescidas e sejam tratados de forma mais rigorosa, desde que isso não afronte a Lei Maior, nem os seus princípios – especialmente o da dignidade humana. Equipe Portal Jurídico

CAPACIDADE E COMPETÊNCIA

2008-02-16T18:10:00.000-03:00

Na caracterização das pessoas físicas e jurídicas, tendo em vista sua aptidão para serem sujeitos de Direito, a dogmática analítica costuma valer-se de dois outros conceitos: o de capacidade e o de competência. O termo capacidade costuma ser usado para expressar uma aptidão. Diz se que o sujeito capaz está apto a exercitar seus próprios direitos. Na noção de capacidade, estão contidos, na verdade, dois sentidos: um refere-seà aptidão para ser sujeito de Direitos e Obrigações, enquanto condição mesma da personalidade. Assim reza o art. 2º do Código Civil brasileiro, ao prescrever que todo homem é capaz de Direitos e Obrigações. É o que se chama também de capacidade jurídica. No Direito moderno e nas sociedades democráticas, essa capacidade (ou Direito à personalidade) é reconhecida a todos os seres humanos. O outro sentido refere-se à aptidão para agir. Fala-se em capacidade de ação. Neste segundo sentido, a capacidade conhece graus, admitindo-se distinções entre plenamente capazes e absolutamente e relativamente incapazes. Assim, por exemplo, os menores são incapazes absolutamente, até certa idade, no sentido de capacidade de ação, não obstante sua aptidão para ser sujeitos de Direitos e de Deveres, no sentido de capacidade jurídica. Isto é, são sujeitos de Direito, mas não podem assumir, por si próprios, obrigações nem cometer delitos(não rtem capacidade de ação nem capacidade delitual). A Doutrina alemã sustenta a diferença, falando em capacidade de Direito e capacidade de Fato, ou também em capacidade de Direito e Faculdade de Agir. O problema está em fundamentar a distinção na passividade(ser capaz) e na atividade( realizar a capacidade). Por isso, na Doutrina brasileira, prefere-se o uso da expressão personalidade para indicar a condição humana de ser sujeito de direitos e deveres e capacidade, para significar o exercício de direitos e deveres. A distinção, de qualquer modo, parece confusa e tem sido objeto de críticas. O intuito dogmático é, nesta oportunidade, fazer frente à generalização da qualidade de pessoa a todos os seres humanos e ao mesmo tempo, estabelhecer-lhes limites. Na antiguidade, escravos não eram pessoas, eram objetos. Crianças são pessoas, mas não podem ser responsabilizadas juridicamente por seus atos. Assim, não tem capacidade de comprometer-se, de firmar contratos, nem capacidade política nem capacidade delitual. Não obstante isso, são sujeitos ativos de certos Direitos, por exemplo, de sucessão, de cuidados especiais, quando abandonadas, podendo destarte ser também, por seu patrimônio, sujeito passivo de certas obrigações; por exemplo, se recebem mais do que lhes competia em sua parte hereditária, são obrigadas a restituir. Aí estaria a razão prática para separar capacidade de ação e delitual de capacidade jurídica. A capacidade jurídica adquire-se com o nascimento da pessoa, muito embora já antes se possa vislumbrar proteção jurídica para o nascituro. A capacidade de ação, porém, no sentido de exercer por si e plenamente os direitos e deveres correspondentes à capacidade jurídica ( negociar- capacidade negocial; cometer delitos- capacidade delitual;votar e ser eleito – capacidade e política etc.), depende de circunstâncias previstas no ordenamento(atingir certa idade), ser emancipado pelos responsáveis legais ou casar-se etc.). Enquanto essas circunstâncias não ocorrem, o exercício de alguns desses direitos e deveres( negociar, receber a herança, aceitar uma doação, pagar impostos sobre seu patrimônio etc.) pede um representante ( os pais, na falta destes, os tutores etc.). É a figura da representação da extraordinária importância no mundo civil e comercial e estende-se também às relações entre pessoas com plena capacidade de ação, podendo a própria pessoa capaz designar alguém que a represente no exercício de seus direitos e deveres. A noção de representação tem ainda outro sentido, que guarda com a representação de modo geral certa afinidade, mas que dela se distingue pelo interesse público nela envolvido: a representação política, o direito de participar politicamente da elaboração das normas legais para toda comunidade, na constituição do Estado e seus agentes administrativos e judiciais. Para distinguir entre as duas representações, costuma-se dizer que o representante em geral recebe uma procuração, enquanto o representante político tem um mandato. A distinção, porém não é restritamente aplicada, pois mesmo em organizações privadas- um clube recreativo, por exemplo – diz-se que seu presidente foi eleito para um mandato de tantos anos. É a ambigüidade da palavra política, que se aplica tanto para o autogoverno da comunidade em geral, mas também para a organizações menores. Isso nos conduz ao conceito de competência. Em princípio, quando a dogmática quer se referir-se ao poder jurídico conferido a pessoas físicas e jurídicas privadas, ela fala em capacidade de ação. Quando se refere às pessoas jurídicas públicas, fala em competência. Posta dessa maneira, a distinção é confusa. Afinal, se o diretor presidente de uma sociedade anônima(uma pessoa jurídica privada) assina um documento para que o não estava autorizado pela assmbléia geral, diz- se que agiu fora do âmbito de sua compet~encia. Na verdade, a e expressão competência tem a ver com o sistema de papéis isolados e integrados na chama pessoa jurídica. Competência é o poder jurídico atribuído pelo estatuto da pessoa jurídica(pública ou privada) a seus órgãos. É pois, um conceito típico das organizações burocráticas. Órgão é um é um papel isolado ao qual se atribuem certas funções dentro de certos limites. No conceito de órgão, enquanto suporte de funções, o elemento pessoal ( no sentido de pessoa física) é dele artificialmente separado, muito embora, para o senso comum, estejam vinculados ( para o senso comum, o presidente da empresa e o Sr. Fulano de Tal praticamente não se distinguem). Quando alguém (pessoa física) é eleito ou é designado para exercer as funções de um órgão, recebe um mandato. O mandato corresponde a um poder jurídico para o exercício de certas funções estatutariamente delimitadas, ao que se dá o nome de competência. O uso da expressão competência restringe-se ao poder jurídico, exclusão feita da capacidade delitual. Não dizemos, como para a palavra capacidade, “competência para cometer delitos”. A competência é apenas para exercer poder jurídico, isto é, assumir direitos e deveres ou, mais genericamente, realizar atos jurídicos. Os atos do órgão fora da competência não são delitos, mas padecem de nulidade. Não obstante isso, a pesssoa jurídica, cujo órgão agiu fora de sua competência responde pela ilicitude perante terceiros. Essa responsabilidade, porém, exclui os ilícitos penais, muito embora haja hoje quem discuta a possibilidade de responsabilizar-se penalmente as pessoas jurídicas ( questão objeto do Direito Penal Econômico). Até o momento, porém, a Doutrina restringe-se a ilicitude penal ao indivíduo pessoa física, aceitando apenas a ilicitude civil para as pessoas jurídicas, que podem ser punidas – civilmente- por restrições a seu patrimônio: ver, por exemplo o disposto no art. 173, §5º da Constituição de 1988. Em síntese, a distinção entre capacidade e competência pode ser explicada pelo modo como são elas normalmente estabelecidas. Competência e capacidade são, nesses termos, formas de poder jurídico, isto é, de aptidão do sujeito para o exercício impositivo de comportamentos ou para si próprio(capacidade) ou para terceiros(competência). Assim, para que um sujeito seja capaz ou competente, é preciso estabelecimento, por meio de normas, da autorização para agir e das respectivas condições. Ora, tais normas instituidoras de poder conhecem conteúdos e funções distintas. Assim, aquelas cujo conteúdo é estabelecimento de um poder que chamamos de autonomia privada e cuja função é capacitar o sujeito dar forma as suas relações jurídicas, de acordo com seus próprios interesses nos marcos da ordem jurídica, instituem o que se chama de capacidade. Ou seja, a capacidade enquanto poder de auto-vincular se é poder não qualificado( qualquer pessoa o tem), autônomo(é usado para obrigar a própria pessoa), é discricionário (exerce-se livremente) e é transferível( pode ser transmitido a outro sujeito). De outro lado, temos as normas instituidoras de poder, cujo conteúdo é o estabelecimento do que se pode chamar de poder heterônomo e cuja função é capacitar o sujeito a dar forma a relações jurídicas de terceiros. Tais normas instituem o que então se chama competência. Ou seja, a competência enquanto poder de impor vinculações a terceiros é poder qualificado (conferido apenas a certos sujeitos), é poder que se exerce não para si próprio, mas para o outro(heteronomia), é poder vinculado a certas condições ( não se exerce livremente) e não é transferível ( não podendo ser transmitido, mas apenas delegado, isto é, quem delega uma competência não a perde). Equipe Portal Jurídico

FATORES GERADORES DA VIOLÊNCIA

2008-02-06T13:34:00.000-03:00

Os fatores que geram a violência no Brasil, e em várias nações mundiais, são dos mais diversos modelos. Havendo situações onde a violência é uma marca que vem sangrando há gerações, como o racismo, o conflito de religiões, diferentes culturas. E há casos onde ela é gerada de forma pessoal, onde a própria pessoa constrói fatores que acabam resultando em situações violentas como o desrespeito, o uso de drogas, a ambição e até mesmo resultado da educação familiar. Circunstâncias refletem a conjuntura de uma nação, como quando há falta de empregos, fazendo assim uma busca desesperada por melhores condições de vida; a falta de investimentos do Estado; e o principal motivo para gerar violência que vem abalando a história da humanidade é a desigualdade social. Vivemos numa sociedade consumista, “imoral e avançada”, onde o virtú, como dizia Maquiavel sobre os valores, tem perdido na escala de prioridades para a fortuna (bens materiais). A sociedade está amparada pela mídia que veicula uma necessidade material, como recentemente o ator da emissora Rede Globo, Lima Duarte criticou: “Lá é tudo dirigido a partir do comércio. Nunca é a partir da criação”. Um dos atores mais consagrados da televisão brasileira viu a necessidade urgente da mudança na concepção de mídia. Este é um alarme para que a sociedade boicote essa glamourização da ignorância que reflete na realidade atual. Assim, notamos uma influência significativa da mídia na sociedade, onde se caracteriza o modelo de cidadão como aquele que tem roupas de boas marcas, carros novos e outros bens que estão longe da realidade econômica da maior parte dos brasileiros. Uma das formas encontradas pelos jovens das classes pobres da sociedade, para atingir seus objetivos, baseados em estilos de vida e na vontade de possuir os bens de consumo mostrados pela mídia, é o crime, sendo esse mundo a única alternativa para se conseguir dinheiro. Há ainda a FACILIDADE DE ACESSO ÀS ARMAS E ÀS DROGAS, além da sensação de IMPUNIDADE que fortalece cada vez mais o mundo do crime. A DESIGUALDADE SOCIAL é um câncer que está piorando há séculos, quanto mais se fala sobre esse problema, mais as autoridades fecham os olhos, ou as janelas nos sinais de trânsito. A desigualdade social, identificada por mim como o fator que mais gera violência, é resultado da AMBIÇÃO dessa sociedade burguesa. Sendo que a maior parte da população não tendo outro meio de obter sua subsistência entra na vida do crime, e consequentemente na violência. Fator gerador da desigualdade social é o DESEMPREGO, como fora mostrado a preocupação, pelo menos aparente, de abranger este assunto nas últimas eleições presidenciais. Pois não há meio de obter um padrão de vida aceitável sem um emprego, e tendo procura demasiada e ofertas escassas muitas vezes trazem abusos nos assalariados, parecendo voltar a épocas anteriores a Revolução Industrial. Esses abusos muitas vezes trazem conseqüências assustadoras, como a marginalização do assalariado, que por não aceitar situações deploráveis tenta ‘vida mais fácil’ no tráfico de DROGAS. Efeito posterior é seu vínculo ‘eterno’ com o morro e a dependência da droga, sendo um criminoso inconseqüente em muitas vezes por não estar no seu estado normal. Partindo para uma visão mais ampla da situação achamos causas mais subjetivas, como o RACISMO que é parte integrante da desigualdade social. Como mostra estatísticas recentes onde negros ganham significativamente menos que brancos, ou que negros são praticamente 50% da população brasileira, sendo que o número destes na universidade não chega a 5%. A RELIGIÃO é motivo de conflitos no mundo inteiro, sendo que no Brasil este não é muito presente. Guerras seculares, e até milenares, vêm aniquilando seres humanos sem piedade, trazendo o nome de Deus como justificativo pra tal ato. Como ocorre no Iraque, onde Xiitas e Sunitas estão em guerra desde a morte de Maomé, por diferenças religiosas. FALTA DE INVESTIMENTOS DO GOVERNO na sociedade para permitir o cidadão a recorrer a meios mais humanos para a sobrevivência é outro agente que gera violência. Pois sem um investimento pesado na educação, na infra-estrutura do país e radicais reformas tributária e agrária será muito difícil, quase impossível, diminuir a violência. Essa situação faz o cidadão NÃO TER PERSPECTIVA para um futuro promissor, aliado a uma perversa EDUCAÇÃO FAMILIAR que passa de geração para geração. SUGESTÕES PARA A DIMINUIÇÃO DA VIOLÊNCIA Como não dá para apagar com uma borracha toda a maldade do ser humano, tem-se que, num processo gradual e objetivo, eliminar os fatores geradores da violência. Iniciando com os mais superficiais, mais fáceis de ser abatidos, sendo esses os de caráter material, como o desemprego, a falta de investimentos por parte do governo. Medidas dadas como urgentes devem ser feitas nesse ritmo: urgente. Como estímulos no abate de impostos para a criação de empregos; aumento no salário do cidadão, transformando isso numa cadeia onde o custo se torna em benefício, pois quanto mais recebem mais gastam; reforma agrária é de suma importância a sua realização, porque é difícil a construção de um cidadão numa esfera onde não se tem nem o controle da segurança, onde quem comanda a favela são milícias armadas, além de tudo se cria uma imagem negativa do cidadão dos morros, fixando a discriminação e assim, a desigualdade social. Outra medida é o investimento na educação, pois se percebe que grandes nações são resultados de grandes cidadãos. E com uma educação, desde o fundamental até o superior, de qualidade forma-se pessoas capazes e instruídas para reivindicarem seus direitos e assim cumprem com muito mais eficácia seus deveres. Pois a ignorância é aliada da violência, sendo que os traficantes agem principalmente nas favelas, onde os moradores têm menos conhecimentos que pessoas instruídas. Há também a violência histórica, aquela que mancha a sociedade há séculos. Na realidade brasileira, o seu pior sintoma é o racismo e para acabar com ele, deve-se começar a criar um novo conceito de igualdade, pois vivemos rodeados por pensamentos conservadores, e estes são muito difíceis de mudarem. A igualdade racial tem que parar de ser idealizada e ser colocada na prática, pois essa herança do regime escravagista deve ser abolida do comportamento social. Isso reflete em várias situações, como na questão religiosa, onde mulçumanos com aspectos de pessoas do Oriente Médio são taxados de terroristas, um erro grave e preconceituoso, que como na questão do racismo negro deve ser abolida da ordem atual, com medidas duras tanto jurídicas como morais. Penas mais severas para racistas e exclusão social para estes. Analisando um outro aspecto, notamos que o desigualdade social é resultado de todas essas violências, que geram problemas muito graves. E o motivo da violência estar se alastrando como inço deve-se também pela impunidade e pela facilidade de se obter armas e drogas. Para o fim disso, precisa-se de medidas eficazes e não simplesmente arranjar culpados. É preciso tornar as leis e as penas mais duras e que haja uma capacidade de reabilitação para o infrator, e arrancar o mal pela raiz dando capacidade de convivência social na sociedade, lhes garantindo educação, emprego, saúde, segurança e dignidade para atingir seus objetivos. De forma urgente, precisamos mudar o comportamento social para que a violência não se alastre e que todos tenham realmente direitos iguais. Que ninguém tenha que fazer manifestações exigindo que se cumpram seus direitos, pois se são direitos devem ser obrigatórios. Que todos tenham segurança para que ninguém precise comprar uma arma para se defender de delinqüentes inconseqüentes. E que ninguém precise virar um delinqüente por falta de oportunidade, por fome ou para saciar a de seus filhos. Medidas das autoridades terão que ser mais objetivas e não simplesmente aumentar o número de policiais nas ruas e falar que ladrão não presta. Tem que investir na educação para que a próxima geração venha com pensamento na mudança e não a mudança no pensamento. Temos que parar de arranjar culpados e ver soluções. Equipe Portal Jurídico

Juiz natural

2008-01-30T13:11:00.000-03:00

1.1. Introdução ao princípio do juiz natural A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural, proclamado nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, uma de suas garantias indispensáveis, já explicitada por Boddo Dennewitz, ao afirmar que a instituição de um tribunal de exceção implica uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia. O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma José Celso de Mello Filho que somente os juizes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição se identificam ao juiz natural, princípio que se estende ao poder de julgar também previsto em outros órgãos, como o Senado, nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo. O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador. Desde a Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25-3-1824, o Direito Constitucional brasileiro previa em seu Título VIII – Das disposições gerais, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – extenso rol de direitos humanos fundamentais, entre eles o princípio do juiz natural, repetido, igualmente, por nossa 1ª Constituição republicana, de 24-2-1891, que em seu Título III – Seção II, previa a Declaração de Direitos e nas demais Cartas Republicanas. O direito a um juiz imparcial constitui, portanto, garantia fundamental na administração da Justiça em um Estado de Direito e serve de substrato para a previsão ordinária de hipóteses de impedimento e suspeição do órgão julgador. Sempre, repita-se, no intuito de garantir a imparcialidade do órgão julgador. 1.2. TEOR E DEFINIÇÃO DO PRINCÍPIO A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista nos dias atuais como seu caráter essencial. Não por outra razão que tem sido eleita por parte da doutrina como a pedra de toque do ato jurisdicional, servindo para diferenciá-lo dos demais atos estatais. Para assegurar a imparcialidade (e a independência) do juiz é que a maioria das Constituições contemporâneas consagra o Princípio do Juiz Natural, exigindo que a designação do julgador se dê anteriormente à ocorrência dos fatos levados a julgamento e feita de forma desvinculada de qualquer acontecimento concreto ocorrido ou que venha a ocorrer. Juiz Natural, assim, é aquele que está previamente encarregado como competente para o julgamento de determinadas causas abstratamente previstas. Na atual Constituição o princípio é extraído da interpretação do inciso XXXVII, do art. 5º, que preceitua que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e também da exegese do inciso LIII, que reza: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Completam o arcabouço de consagração do princípio as garantias outorgadas aos juízes de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, previstas no caput do art. 95 da Constituição Federal. Costuma-se dizer, considerando o texto dado pela Carta, que juiz natural é somente aquele integrado de forma legítima ao Poder Judiciário e com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Por outro lado, somente são efetivamente Juízos e Tribunais, aqueles constitucionalmente previstos, ou, então, os que estejam previstos a partir e com raiz no Texto Constitucional. Não se pode olvidar, contudo, que a própria Constituição excepciona a regra de que juiz natural é tão somente aquele integrante do Judiciário ao atribuir ao Senado competência para julgar o Presidente e o Vice-presidente da República nos crimes de responsabilidade. 1.3. Breve histórico do principio nas constituições brasileira. As Constituições brasileiras tradicionalmente acolheram o princípio do juiz natural por meio da proibição de tribunais extraordinários e da exigência de julgamento por autoridade competente. A Constituição Imperial, de 1824, em seu art. 179, XVII, rezava que “à exceção das causas que por sua natureza pertençam a juízos especiais, não haverá foro privilegiado nem comissões especiais nas causas cíveis ou criminais”. E no art. 149, II, referia que “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei anterior e na forma por ela estabelecida”. Na mesma linha seguiu a Constituição Republicana, de 1891, que repetiu o texto do inciso II do art. 149 da sua antecessora em seu art. 72, par. 15, sem, contudo, fazer menção aos tribunais de exceção. A Constituição de 1934 voltou a fazer referência à proibição dos tribunais de exceção (art. 113, n. 25) e trouxe a novidade, no n. 26 do art. 113, da exigência da autoridade competente também o ‘processar’, e não mais só para o julgamento como as anteriores. A Carta de 1937, de orientação ditatorial, diferenciando-se das demais, deixou de fazer qualquer menção ao princípio, que só voltou ao ordenamento com a Constituição de 1946 (art. 141, par. 26). As Constituições posteriores reeditaram o princípio do juiz natural ao consagrarem expressamente a vedação do foro privilegiado ou tribunais de exceção (art. 150, par. 15, in fine, da Constituição de 1967; art. 153 par. 15, in fine, da EC 1/69). Deixaram, entretanto, de explicitar a garantia do juiz competente. 1.4. Juiz natural na Constituição Federal de 1988. ACF divide o princípio em 2 incisos do quinto artigo: • XXXVII: vedação de juízos e tribunais de exceção.Tribunal de exceção é aquele criado após o fato para lhe destinar um julgamento, o que derruba a imparcialidade do órgão julgador, há uma presdisposição para condenação. O exemplo clássico de tribunal de exceção é o Tribunal de Nuremberg, criado após a Segunda Grande Guerra.As pessoas só poderão ser julgadas por juízos/tribunais já existentes, previamente constituídos, garantindo em parte a imparcialidade, complementada pelo inciso LIII. • LIII: Ninguém poderá ser processado ou julgado senão por autoridade competente.Assim, não pode ser qualquer órgão, mas aquele que se chega através de regras objetivas de competência.Outro fato que corrobora para a imparcialidade do juiz é a distribuição dos autos dentro dos foros. ACF traz, tradicionalmente, foros especiais para algumas autoridades em função da dignidade dos cargos ocupados, o que parece ferir princípios republicanos e democráticos segundo os quais todos deveriam ser julgados pelo mesmo juiz. Não fere o princípio do juiz natural, pois a própria CF estabelece previamente juizes naturais especiais.Só existirá foro especial no caso de crimes, lato sensu: crime e contravenção penal. 1.5. Vedação da criação de tribunais de exceção O princípio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as mais diversas denominações, dentre as quais, pode-se mencionar o princípio do juízo legal, o princípio do juiz constitucional e o princípio da naturalidade do juiz. O inciso XXXVII, do artigo 5º da Constituição Federal, onde há a primeira tratativa acerca do princípio do juiz natural, prevê a vedação à criação de tribunais de exceção. Na expressão tribunais de exceção, compreende-se tanto a impossibilidade de criação de tribunais extraordinários após a ocorrência de fato objeto de julgamento, como a consagração constitucional de que só é juizo órgão investido de jurisdição. Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal. O princípio do juiz natural, especialmente no que tange a este primeiro aspecto, visa coibir a criação de tribunais de exceção ou de juízos ad hoc, ou seja, a vedação de constituir juízes para julgar casos específicos, sendo que, provavelmente, terão a incumbência de julgar, com discriminação, indivíduos ou coletividades. MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO entende que o princípio do juiz natural redemocratizou a vida do país, na época, por ocasião da sua inserção no artigo 141, parágrafo 26, da Constituição Federal de 1946. JOSÉ FREDERICO MARQUES menciona que será inconstitucional o órgão criado por lei infraconstitucional, ao qual se venha atribuir competência, subtraindo-a do órgão constitucionalmente previsto. Por fim, DJANIRA MARIA RADAMÉS DE SÁ, sinteticamente, menciona que, neste primeiro aspecto, o princípio do juiz natural protege a coletividade contra a criação de tribunais que não são investidos constitucionalmente para julgar, especialmente no que tange a fatos especiais ou pessoas determinadas, sob pena de julgamento sob aspecto político ou sociológico. 1.6. Garantias do juiz natural são duas as garantias do juiz natural: a) art. 5o, LIII- “ninguém será processado nem sentenciado senão pala autoridade competente”. b) art. 5o, XXXVII- “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. O cidadão tem o direito a julgamento por um juízo ou tribunal pré-constituído, legitimamente investido no exercício da jurisdição e com todas as prerrogativas ínsitas ao normal desempenho da função ( inamovibilidade, vitaliciedade, independência jurídica e política, e irredutibilidade de vencimentos). As justiças especializadas, constitucionalmente previstas, não ofendem a garantia, uma vez, que são pré-constituídas ( ou seja, constituídas anteriormente ao fato a ser julgado ), em caráter abstrato e geral, para julgar matérias especificas. A garantia do juiz natural se desdobra em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c)entre os juizes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências inalterável a arbítrio de quem quer que seja. 1.7. Da competência no Código de Processo Civil O Princípio do juiz natural, insculpido na Magna Carta, por se tratar de uma norma de eficácia contida e de aplicabilidade imediata, sofre regulamentação pela legislação infraconstitucional, in casu, pelo vigente Código de Processo Civil, o qual delimita a matéria de competência do juízo e do juiz. 1.8. Conclusão O ordenamento jurídico brasileiro tem estendido os limites do princípio do juiz natural, prestigiando-o cada vez mais, razão pela qual constata-se nele, atualmente, características "que tocam tanto à jurisdição em geral (como segurança do cidadão) como ao processo em particular (como direito da parte e garantia do juiz)". Havendo, inclusive, quem afirme que sem ele não existe jurisdição possível. O princípio do juiz natural, previsto nos incisos XXXVII e LIII, ambos do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, garante a todos o direito de serem processados, e julgados, apenas por juízes constitucionalmente competentes, pré-constituídos na forma da lei, imparciais por natureza, sendo defeso a designação de juízo ex post facto, no ímpeto de se aplicar a justiça no caso em apreço. Outrossim, não se admite que a aplicação do princípio do juiz natural gere situações esdrúxulas, atentatórias à razoabilidade, como, por exemplo, a proibição de designação de juízes substitutos, com a finalidade de unirem esforços com os juízes titulares das varas para garantirem a efetividade da prestação jurisdicional, desde que designados mediante critérios objetivos, genéricos e impessoais. A imparcialidade exigida pelo princípio do juiz natural deve ser entendida como aquela apta a possibilitar que o magistrado julgue conforme a sua livre convicção legal, independentemente de qual seja a parte litigante ou o objeto do litígio, motivo pelo qual o juiz precisa estar atento aos institutos da suspeição e impedimento. Todavia, essa situação deve ser apreciada com temperamento, vez que não se pode exigir do juiz uma imparcialidade plena, alheia a sentimentos e preconceitos típicos da natureza humana. Destaca-se, também, que as garantias e vedações previstas no art. 95, da Constituição Federal de 1988, devem ser interpretadas também como um instrumento de proteção dos magistrados, capaz de lhes assegurar a independência necessária ao pleno desempenho das funções jurisdicionais. Parece claro também que o princípio da naturalidade do juízo protege o jurisdicionado dos arbítrios estatais, historicamente manifestados através de intromissões políticas e hierárquicas, flagrantemente atentatórias ao Estado Democrático de Direito, bem como ao ideal de justiça perseguido pela Lei Fundamental. Portanto, o juiz, como personagem principal do nosso ordenamento jurídico, deve empreender esforços para suplantar todas as tentativas de escolha do juízo, sobretudo às atinentes à distribuição por dependência, sob pena de nulidade, bem como punir todos os que assim procedam, com arrimo nos preceitos da Lei Maior. Equipe Portal Jurídico

DIREITO A LIBERDADE

2008-01-28T19:14:00.000-03:00

INTRODUÇÃO Para podermos comentar à respeito do Direito à Liberdade, alguns conceitos precisam estar claros, entre os quais o conceito de liberdade. Liberdade é o estado no qual se supõe estar livre de limitações ou coação, sempre que se tratar de agir de maneira lícita, de acordo com princípios éticos e legais cristalizados dentro da sociedade. Outro importante conceito é o do Direito, para o qual citamos que o ser humano é eminentemente social e vivendo desta forma, suas atitudes interferem na vida de outros homens. Para que esta interferência tivesse um caráter construtivo, foi necessário criar-se algumas regras que preservassem a paz nesse contexto, assim, de forma escrita ou não, algumas normas de comportamento foram formando-se ao longo do tempo, tornando-se hoje um grupo de regras as quais chamamos Direito. Neste aspecto, o direito à liberdade é citado nas mais diversas formas, sempre considerando o indivíduo como parte de um grupo, no qual influi e do qual recebe influência, ou seja, torna-se necessário à vida em sociedade a definição de regras claras, escritas ou não, para um convívio harmonioso entre as pessoas. “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, dotados que são de razão e consciência, devem comportar-se fraternalmente uns com os outros”. Com base nesta afirmação, constante da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 1º, apresentamos alguns tópicos relativos aos Direitos Humanos voltados à liberdade: LIBERDADE CIVIL Agir de acordo com as normas que regem o Direito Civil, não ferindo seus artigos e estatutos. Os grupos sociais da atualidade possuem na sua grande maioria um código que legisla sobre o assunto, no caso do Brasil, o Código Civil Brasileiro, escrito na década de 60, mas, algumas sociedades já possuíam seus “códigos” desde tempos antigos, como o Código de Hamurabi, da Mesopotâmia, utilizado pelos povos persas desde 2000 aC. Exemplo: As leis que regem o casamento e divórcio. No exemplo citado acima , percebemos que algumas pessoas têm feito uso deste direito, mas em alguns casos não medindo as responsabilidades inerentes ao mesmo, referindo-se à si próprio e à sociedade, ou seja notamos o descaso das pessoas perante ao casamento que pela qual em sua grande maioria não duram muito tempo devido à falta de consistência no relacionamento a dois. Para que isso não ocorra é necessário antes ter consciência do que é um casamento, ou seja fazer um planejamento antes e se certificarem de que estão fazendo a coisa certa. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA Consiste em que cada pessoa possa seguir o desígnio da sua consciência, dentro de convicções honestas. É importante salientar, que para exercício desta liberdade, o indivíduo precisa estar pleno de suas responsabilidades, sobre o qual interfere diretamente a formação de sua consciência, sendo esta seu guia, à qual deve procurar sempre a verdade e o bem, tanto pessoal como o bem comum. O processo eleitoral direto e secreto, exemplifica este tópico, no qual os eleitores aprovam um determinado candidato, de acordo com sua consciência. Desde o principio o homem utiliza plenamente o seu direito de liberdade afim de interesses próprio ou seja, consiste em fazer com que as pessoas aceitem o seu ponto de vista fazendo com que a liberdade de escolha delas passem a ser a sua. O exemplo citado sobre o processo eleitoral, define que ninguém sabe ainda de sua liberdade, manipulados com palavras que tornam-se menos conscientes na hora de escolher seus governantes porque mudam ou até mesmo agem de forma diferente dos seus ideais . O homem é livre na mente mas não em seus atos. LIBERDADE DE ENSINO Toda pessoa tem direito à educação, e esta gratuita; o Estado deve suprir seus cidadãos quanto à esta educação, mas não interferir nos métodos, matérias e assuntos lecionados. A educação deve prover a formação de uma personalidade voltada ao respeito aos direitos humanos, à promoção da paz entre as nações, independentemente de preceitos religiosos e étnicos. Infelizmente, alguns Estados não tem conseguido suprir seus cidadãos dessa qualidade de ensino, cabe à sociedade trabalhar no sentido de alcançar este nível, através de leis que não somente estimulem, mas que permitam haver políticas de ensino que atinjam a sociedade como um todo, dotando-se principalmente de recursos financeiros as áreas encarregadas dessa atividade. A falta de uma política educacional , atesta e completa a total despreocupação com o futuro de milhares de pessoas. A educação pública é um problema sério e o resultado desta política é o sucateamento do ensino público, onde está centralizado nas mãos da minoria porque sabem que ela exerce um peso muito mais decisivos do que se imaginava. Os benefícios do aperfeiçoamento por meio da educação são progressivos. Nunca antes se teve provas tão eloqüentes a respeito do poder educacional como ferramenta de ascensão social, além de melhorar as chances das pessoas individualmente. A sociedade tem que ter pôr consciência que é um direito e um dever do estado de oferecer um ensino qualificado pois a produtividade aumenta quando a pessoas tem acesso à cultura e também ao lazer. O resultado será um país cada vez mais eficiente e fortalecido. LIBERDADE DE IMPRENSA A liberdade de imprensa não pertence às empresas jornalísticas. É um valor democrático da sociedade e pressupõe o direito de informar e de ser informado, com precisão e honestidade. Essa liberdade não autoriza a mentira, a distorção ou a injúria, não endossando a ilação no lugar de apuração, o ouvir dizer ao invés do testemunho, não podendo também omitir fatos e notícias e nem mesmo ser um refúgio da leviandade, nem gazua para o negócio da notícia em prejuízo do interesse da notícia. Num episódio conhecido, o da divulgação do vídeo onde mostrava as atitudes arbitrárias de policiais junto à favela Naval, em Diadema-SP, a imprensa trouxe ao conhecimento público, fatos reais que ajudaram a reprimir atos criminosos praticados por pessoas sem condições de trabalhar junto ao público; por outro lado, o noticiário trouxe também prejuízos irreparáveis aos proprietários da Escola Infantil Base, acusados injustamente de abusos sexuais contra crianças, fatos não confirmados, os quais foram largamente explorados pela mídia impressa e falada. Estas ocorrências levam-nos a exigir um comportamento mais ético dos profissionais da área, no tocante à divulgação de fatos somente após efetiva comprovação. A impressa tanto escrita como falada tem um papel fundamental nas vidas das pessoas, são elas de grande utilidade dos fatos ocorridos. Como em toda área de trabalho há profissionais altamente qualificados que merecem atenção e respeito, mas infelizmente há outros que agem de maneira irresponsável a liberdade de impressa. A sociedade está o tempo todo envolvida por propagandas, noticiários e informações que são muitas vezes enganosas e sensacionalistas fazendo com que as pessoas que se tornem vulneráveis a má imprensa. O desenvolvimento do pensamento crítico é a melhor maneira de defender-se contra a influência ideológica de uma imprensa banal . LIBERDADE DE PENSAMENTO René Descartes disse: “Penso, logo existo”, com esta afirmação, podemos concluir que os pensamentos (ou idéias), são um patrimônio, o qual pode e deve ser compartilhado, desde que traga benefícios àqueles que os recebem. Promover a plena liberdade de anúncio destas idéias é estimular o raciocínio, de forma a utilizar estes conhecimentos da melhor forma possível. Os experimentos científicos tiveram algumas barreiras éticas e ainda as têm, podemos citar as experiências em clonagem e da medicina genética, que muito avançaram mas que não podem ser totalmente divulgadas em determinados lugares. Atualmente, a Internet é um dos maiores exemplos de se exercer a liberdade de pensamento, pois enseja em seu objetivo principal a divulgação de informações, sem qualquer tipo de censura, mesmo que esta seja de caráter autêntico, como a repressão da violência e da pornografia, ambos casos aceitos largamente pelos legisladores ao redor do mundo. O pensamento em si é livre , desde que não fira a cultura da sociedade. LIBERDADE DE RELIGIÃO No mundo, talvez a liberdade mais evocada seja certamente a religiosa, pois nos mais díspares lugares do mundo existe a manifestação de algum credo, o qual dentro de padrões morais e dos bons costumes, que não firam os estatutos legais. Existem ainda lugares onde a manifestação religiosa tornou-se a principal forma de organização, levando à prática de atos contrários aos direitos universais do homem, notadamente as religiões muçulmanas e as das nações indígenas de forma geral. As manifestações relativas à religiosidade atuam não somente com relação ao pensamento, mas também quanto á liberdade de culto e divulgação de suas idéias, comportamento social e administração. O Brasil é um país de cultura cristã desde a sua colonização, entretanto os cultos afro-brasileiros, as religiões orientais e outras manifestações cresceram livremente no número de adeptos e locais de culto. As mais recentes mudanças estão basicamente no crescimento dos cristãos evangélicos frente aos católicos, que em recente pesquisa apontava cerca de 18% da população contra 3% há dez anos atrás. A religião é importante para o homem na busca de sua fé, ele necessita dela para superar suas dificuldades naturais e materiais. E com isso existe quem se aproveite e se beneficie da fé do próximo, pessoas que se utilizam do poder da palavra em detrimento daquelas pessoas pouco esclarecidas dizendo coisas que elas desejam ouvir criadas em cima de falsas promessa, falsas curas e imagens, induzindo-as a uma cegueira total. É claro que todos tem livre arbítrio de escolher sua religião assim como toda religião possui um igual direito de ser praticada, desde que aja com boa índole e dedicação ao próximo. LIBERDADE DE REUNIÃO O direito de associação assemelha-se diretamente à liberdade de reunião; atualmente têm crescido o número de sociedades que aceitam livremente os ajuntamentos em grupos com motivações semelhantes, cabendo aos membros de cada facção zelar pelo bom uso deste direito, para que não venha a tornar-se oposto ao interesse comum, não infringir as leis ou ainda impedir o livre acesso ou desligamento de seus membros. O sistema partidário nacional, está atualmente livre de intervenções com o intuito de censurar ou limitar a sua atuação, como foi na época dos governos militares, quando sufocar as oposições foi o meio encontrado para impedir o acesso destes ao poder. Algumas vezes, esta liberdade é utilizada de forma negativa, criando associações sem um estatuto sério, as quais mais se destinam a promover algumas pessoas e privilegiar outras do que promover o bem comum à maioria. A liberdade de reunião é valida onde todos respeitam os pontos de vista , pois através dessa liberdade surgirão idéias e teses que serão usadas em prol de um todo. LIBERDADE INDIVIDUAIS As liberdades individuais atuam no campo pessoal de cada indivíduo, quanto à vida profissional, emprego de suas aptidões sem ser impedido de exprimi-las através do trabalho, independente de qualquer autorização por parte do governo ou classe dominante, considerando porém, os casos em que a lei determina o contrário. O ser humano em si é dotado de liberdade além dessa, deverá ser respeitado o lado individual de cada um e não infringindo ou desrespeitando os costumes dos outros, ou seja, deverá ser exercida de forma lícita. CONCLUSÃO Liberdade é um estado que confere pleos poderes ao indivíduo e pode ser usada de várias formas, porém, se bem entendida, por si só criará limites e regras que tornarão a convivência entre os homens harmoniosa, gratificante e produtiva. Partindo do princípio que todos os homens nascem livres e iguais perante a lei, com direitos e obrigações, podemos usar o direito à liberdade para o lado positivo ou negativo com consciência. Certamente seremos cobrados pela sociedade se confundirmos liberdade com libertinagem. Para concluirmos quão complexa é a administração da liberdade pessoal como coletiva, usaremos uma citação centenária, a saber: “Liberdade, ainda que tardia”, lema dos inconfidentes, sendo o mais notório entre eles, o alferes Joaquim José da Silva Xavier, O Tiradentes.

Direito internacional público - Nacionalidade e Naturalização

2008-01-22T14:50:00.000-03:00

INTRODUÇÃO (CONCEITOS) NACIONALIDADE - Substantivo abstrato, formado do radical latino “natio”, que significava nascimento, do verbo latino “nascere”, nascer. Posteriormente, passou a significar o conjunto dos nascidos de uma mesma linhagem. Em sentido jurídico, é o vinculo permanente que liga uma pessoa física ou moral a uma nação, como parte integrante de sua dimensão pessoal, quer dizer, de seu povo. É conjunto de direitos e deveres, públicos e privados, que atribuem ao indivíduo a qualidade de cidadão. É qualidade ou condição de nacional da pessoa ou coisa: nacionalidade da mulher casada com estrangeiro; nacionalidade dum navio, de um rio. NATURALIZAÇÃO - é ato pelo qual o cidadão estrangeiro renuncia à sua condição de cidadão de seu país e adota a nacionalidade de outro país. É ato gracioso pelo qual o governo de um Estado concede ao estrangeiro nele domiciliado, que o requer, satisfazendo os requisitos legais e renunciando à nacionalidade de origem, os mesmos direitos e prerrogativas de que gozam os seus nacionais. É o meio mais comum de perda da nacionalidade, visto que nela o indivíduo demonstra claramente o seu desejo de mudar de nacionalidade. DESENVOLVIMENTO NACIONALIDADE Variam as condições de atribuição de nacionalidade, de acordo com a legislação vigente nos diferentes países. No Brasil há três formas de aquisição de nacionalidade: a) pelo nascimento; b) pela nacionalização; c) pela naturalização. Brasileiros natos são: a) todos os indivíduos nascidos no território nacional, ainda que de pais estrangeiros, exceto se estes estiverem a serviço de seu país; b) os filhos de brasileiros, nascidos no exterior, se os pais estiverem a serviço do Brasil; c) filhos de brasileiro, ou brasileira, nascidos no exterior se vierem a residir no Brasil e optarem pela nacionalidade brasileira dentro de quatro anos após atingirem a maioridade. A nacionalidade da pessoa física diz-se: a) originária - quando decorre do fato do próprio nascimento. adquirida - a que se verifica por vontade expressa do indivíduo capaz, que renuncia à nacionalidade de origem, tácita - a que resulta da lei (naturalização, casamento,vg). É a nacionalidade que faz do indivíduo o sujeito próprio do Estado. O conjunto dos nacionais, isto é, dos que têm a mesma nacionalidade, é que constitui o povo, sem o qual o Estado não pode existir. Embora em sentido próprio somente se possa falar de nacionalidade em relação a ser humano, a pessoa física em linguagem jurídica, usa-se, por extensão, fazer referencia à nacionalidade da pessoa jurídica. Fala-se, assim, em pessoa jurídica nacional ou estrangeira. Em principio, todo indivíduo deveria ter apenas uma nacionalidade, entretanto, não raro encontram-se pessoas sem nacionalidade - apátridas, ou com mais de uma nacionalidade. MÉTODOS Os métodos de determinação da nacionalidade de origem obedecem a três sistemas o do jus sanguinis (direito de sangue) segundo o qual a nacionalidade decorre da filiação, o do jus soli (direito de solo) que fixa a nacionalidade no lugar de nascimento, e o misto, que combina a filiação com o lugar de nascimento. A aquisição automática aplica-se a certas pessoas, como resultado de reconhecimento, da legitimação, ou da adoção. NATURALIZAÇÃO De acordo com a lei n.º 8l8, de l8.07.49, a concessão de naturalização no Brasil é de faculdade exclusiva do Presidente da Republica, em decreto referendado pelo Ministro da Justiça. As condições essenciais para que um estrangeiro se naturalize brasileiro são: 1.º prova de que possui capacidade civil, segundo a lei brasileira; 2.º residência continua no território nacional, pelo prazo mínimo de cinco anos; 3.º saber ler e escrever a língua portuguesa; 4.º exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; 5.º bom procedimento; 6.º ausência de pronuncia ou condenação no Brasil; prova de sanidade física. N.B.: os portugueses são dispensados da 4.ª condição, sendo-lhes exigida apenas residência ininterrupta de um ano A naturalização é requerida ao Presidente da Republica, com declaração, por extenso, do nome do naturalizando, sua nacionalidade, naturalidade, filiação, estado civil, data do nascimento, profissão, lugares onde residiu antes, devendo ser por ele assinada. São exigidos como complemento à petição: carteira de identidade para estrangeiro, atestado policial de residência contínua no Brasil, atestado policial de bons antecedentes e folha corrida, passados pelos serviços competentes dos lugares do Brasil onde o naturalizante tiver residido, carteira profissional, diplomas, atestados de associações, sindicatos ou empresas empregadoras; atestado de sanidade física e mental, certidões ou atestados que provem as condições já citadas anteriormente como essenciais à naturalização. O requerimento e os documentos que o completam são apresentados ao orago competente do Ministério da Justiça, no Distrito Federal, ou à Prefeitura Municipal da localidade em que residir o requerente. Após o exame da documentação, realizam-se sindicâncias sobre a vida pregressa do naturalizando, devendo o processo ultimar-se em cento e vinte dias, contados a partir do protocolo do requerimento. TIPOS DE NATURALIZAÇÃO A naturalização pode ser a) individual - quando relativa apenas a determinada pessoa; b) coletiva - a que incide sobre uma população ou parte desta, em virtude de sua anexação à de outro Estado; c) ordinária - aquela concedida ao estrangeiro que não goza dos mesmos direitos concedidos aos naturais do país; d) extraordinária - a que atribui ao naturalizado todos os direitos civis e políticos inerentes aos nacionais; e) tácita - adquirida por uma lei especial, de caráter geral; f) expressa - aquela que é conferida por decreto do governo do país a que o alienígena se radicou, mediante pedido deste. Obs.: no Brasil, adquire, tacitamente, a nacionalidade do país o estrangeiro que nele reside, possui bens imóveis, for casado com brasileira ou tiver filho brasileiro. PERDA DA NACIONALIDADE Em suma, a nacionalidade pode ser perdida: a) por mudança de nacionalidade; b) pelo casamento; c) pela naturalização; d) por cessão ou anexação territorial; e) pela renúncia pura e simples; f) por algum ato incompatível com a qualidade de nacional ou considerado como falta; g) pela presunção de renuncia em conseqüência de residência prolongada em país estrangeiro, sem intenção de regresso. Em algumas legislações existem presunção de renuncia da nacionalidade no caso de indivíduo naturalizado que se instala em outro país, geralmente o seu país de origem. Presume-se que o naturalizado arrependeu-se. Em alguns casos a pessoa se naturaliza para beneficiar-se das leis locais, e evita que sua naturalização seja conhecida pela autoridade do país de origem, que poderia cassar a nacionalidade originária. CONCLUSÃO Além do conteúdo supracitado, encontra-se na Lei n.º 6.815, de l9 de agosto de l980, normalização sobre a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, criação do Conselho Nacional de Imigração e outras providências. O direito de escolher sua nova nacionalidade é um dos direitos primordiais do homem, desde que ele seja juridicamente capaz, e desde que seja-lhe compensador fazer tal mudança, ou, conforme visto, convém que homem avalie se é-lhe proveitoso inclusive acumular títulos de nacionalidades. Assim, o que é licito, possível e que proporciona algum bem ao ser humano, por que não ser objeto de persecução? Equipe Portal Jurídico

Lei de Arbitragem

2008-01-22T14:47:00.000-03:00

LEI DE ARBITRAGEM EVOLUÇÃO HISTÓRICA Nos primórdios da sociedade romana, surgiu o instituto da arbitragem como forma de resolver conflitos oriundos da convivência em comunidade, como função pacificadora entre os litigantes. Inicialmente, gerado um conflito, os litigantes procuravam um árbitro neutro para intervir e dar uma sentença. Era chamada arbitragem facultativa, na qual o árbitro não exercia função pública. Após surge a arbitragem obrigatória, as pessoas em litígio compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido, pois não aceitavam qualquer intromissão do Estado nos negócios particulares. Escolhiam um árbitro e este recebia do pretor o encargo de decidir a causa. Nos meados do século III d.C., o pretor chamou para si a função do árbitro, surgindo ai a jurisdição e o processo como instrumentos de pacificação social. O instituto da arbitragem não é novo no Direito Civil brasileiro, desde a Constituição Imperial de 1824 até hoje esteve presente no ordenamento jurídico, com a denominação de juízo arbitral ou compromisso, mas não recebeu o devido tratamento, pelo fato de não oferecer garantia jurídica e ser muito burocratizada sua forma de utilização. Segundo Rui Barbosa “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o Direito escrito das partes, e assim as lesa no patrimônio, honra e liberdade”.[1] No Brasil, foi instituída em lei no ano de 1996, entrando em vigor através da Lei n.º 9.307. Surgiu com a finalidade de suprir a demanda do judiciário, resolvendo de forma rápida litígios que poderiam se estender por vários anos na justiça comum. SENTENÇA ARBITRAL Uma das principais características que dispõe a Lei de Arbitragem, é de somente se aplicar a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, com anuência das partes. Sendo que o arbitro escolhido poderá ser qualquer pessoa capaz, que seja independente e imparcial, não podendo estar vinculado a nenhuma da partes litigantes. Este terá a missão de proferir a sentença arbitral, resolvendo as pendências judiciais ou extrajudiciais. Segundo o artigo 18 da Lei 9.307-1996 o ato decisório não fica sujeito a homologação ou recurso ao órgão jurisdicional, ocorrendo assim a extinção do litígio, sendo os litigantes obrigados a acatar tal decisão. Mas, tal decisão não tem caráter coativo, de obrigar ao cumprimento da sentença, podendo então a parte lesada buscar o cumprimento da sentença junto ao órgão jurisdicional. Sobre o enfoque da irrecorribilidade da sentença arbitral a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal proferiu o seguinte parecer, “A irrecorribilidade da sentença arbitral não viola o princípio constitucional de ampla defesa. A sentença arbitral tem efeito, força de coisa julgada entre as partes. A arbitragem é instituto de natureza contratual e as partes, que livremente e de comum acordo instituírem o juízo arbitral, não podem romper o que foi pactuado”.[2] Ao dispensar a homologação, a lei conferiu força executória à sentença, equiparando-se à sentença judicial transitada em julgado. O Supremo Tribunal Federal, estabeleceu um paralelo entre a garantia constitucional do direito de ampla defesa e o juízo arbitral, sendo que uma coisa é impedir o acesso ao judiciário nos casos previstos pela lei, outra é confundir tal acesso em função do mérito que se encontra definitivamente solucionado pelo árbitro. Sobre este assunto o min. Castro Nunes do Supremo Tribunal Federal, fundamentou seu voto dizendo, “O que se assegura é o Direito a jurisdições regulares, a possibilidade ressalvada de poderem leva a juízo a sua pretensão ou de não responderem senão em juízo, do inverso, o Juízo Arbitral supõe, no ato de sua constituição, o acordo das partes que consentem em subtrair a causa às Justiças regulares, estando pelo que decidirem os juízes-árbitros por eles escolhidos. Jamais se entendeu, aqui ou alhures que pudesse o compromisso arbitral constituir uma infração daquele princípio constitucional”.[3] O inciso VI do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor criado pela Lei n.º 8.078/90, considerava nulas, de pleno direito, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinassem a utilização compulsória de arbitragem, este foi revogado conforme parecer n.º 221/93 do Senado Federal. A nova lei no § 2º do art. 4º, cita que nos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com sua instituição. Há que ser observado que estão fora do âmbito de aplicação da arbitragem questões sobre as quais não podem efetuar transações; não podem dispor como quiserem, como exemplo as referentes aos impostos, estado civil, ao nome da pessoa, delitos criminais. Enfim todas as questões que estão fora da livre iniciativa das pessoas e que só podem ser resolvidas através da intervenção do Poder Judiciário. A lei permite, mesmo sem a cláusula contratual prevendo a utilização da arbitragem, as partes podem mesmo depois de ter surgido um conflito invocar uma solução arbitral, podendo os litigantes já terem ingressado no judiciário. Assinarão um documento particular, na presença de duas testemunhas ou por escritura pública, o qual é chamado de compromisso arbitral ou cláusula compromissória. Sendo somente válida esta cláusula se for estabelecida por escrito no próprio contrato, não sendo considerada uma forma verbal de estipulação. Porém pode-se incluir tal cláusula em outro documento separado do contrato a que se refira, devendo o contrato citar a existência de outro documento o qual esteja inserida a cláusula compromissória. Outra característica da utilização da arbitragem é a possibilidade de ser utilizado pelo arbitro um critério de julgamento que não seja juridicamente legal, mas entendido pelo arbitro como sendo o mais justo, não podendo as partes se furtar do resultado do julgamento. A única possibilidade de uma anulação de uma sentença arbitral é quando: a) quem for árbitro estava impedido; b) quando a sentença não estiver fundamentada; c) quando não decidir toda a controvérsia; d) quando for comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; e) quando não se observou os princípios da igualdade das partes e de Direito de defesa; f) quando for proferida fora do prazo. Em alguns casos o juiz poderá determinar que o árbitro emita nova sentença arbitral. Sendo que o prazo para as partes proporem uma ação de anulação da sentença arbitral é de noventa dias. - RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS: sentenças arbitrais proferidas fora do território nacional serão reconhecidas aqui de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e na ausência, estritamente de acordo com os termos desta lei (art. 34), estando sujeitas, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal (art. 35). A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deverá ser instruída com os requisitos do art. 37. Poderá ocorrer denegação de tal pedido nos casos dos arts. 38 e 39, mas o art. 40 prevê a renovação do pedido uma vez sanados os vícios formais que a afetavam. SENTENÇA ARBITRAL: produz efeito entre as partes e seus sucessores sem depender de homologação em juízo e, sendo condenatória, constituirá título executivo. Deverá ser proferida no prazo previsto na Convenção Arbitral ou em 6 meses, caso tal previsão inexista, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art. 23). A sentença será sempre expressa em documento escrito e deverá sempre conter os requisitos do art. 26. - RECURSOS: a sentença proferida por árbitros não fica sujeita a recursos e nem depende de homologação judicial, mas cabem Embargos de Declaração, no prazo de 5 dias, conforme o art. 30. E, da sentença que julgar o pedido de instituição de arbitragem, por recusa de cumprimento voluntário da cláusula compromissória (art. 7º), caberá apelação, sem efeito suspensivo, caso seja decretada a procedência do feito. - NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL: casos do art. 32, devendo, de acordo com o art. 33 ser postulados no juízo ordinário (Poder Judiciário), no prazo de 90 dias da notificação da sentença arbitral. A diferença dos casos de nulidade absoluta e relativa é feita pelo § 2º do art. 33. Equipe Portal Jurídico

EXECUTIVO versus JUDICIÁRIO

2008-01-14T14:56:00.000-03:00

A Medida Provisória n.º 1.570/97 provocou grandes alaridos vindos de diversos setores da sociedade e dos próprios poderes envolvidos, o Judiciário e o Executivo. Uma leitura atenta dos pouquíssimos artigos da medida, na verdade três, revela que ela contém medidas na maior parte atualizadoras de leis recentes, dentro de nossa tradição jurídica, sendo que quando inova, o faz para, com muita justiça, impor um certo equilíbrio entre os conflitos de interesses que se estabelecem entre quem pleiteia uma liminar e o Poder Público que a sofre. Preliminarmente, temos que consignar que impor limitações ao uso de liminares é praticamente contemporâneo à própria criação do instituto. As liminares nasceram para atender a situações de extrema especificidade, nas quais o administrado se afigurava como o requerente de algo que só lhe poderia ter efetivo valor se concedido incontinenti, e não ao final do processo. Ademais, elas eram concedidas sem prejuízo para o Poder Publico. Quando o prejuízo surgiu, logo com o II pós-guerra, na importação e desembaraço de veículos automotores, surgiram as primeiras leis proibitivas da concessão de liminares com efeitos alfandegários (como foi a Lei nº 2.770/56). Outro ponto a ser observado é que o mandado de segurança, que era a sede processual onde se obtinham as liminares, e que foi sendo gradativamente moralizado pelo legislador, por meio de sucessivas leis que disciplinaram e moderaram sua utilização, foi simplesmente abandonado, em favor de uma série de outras medidas, em especial a medida cautelar inominada, que passaram também a contar com a possibilidade de liminares, mas sem as restrições e condicionamentos estabelecidos com relação ao mandado de segurança. Novamente, o legislador teve de conter, para usar as palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, "a manifestação daquele entusiasmado e bem intencionado abuso da cautelar inominada". Eis que surge então, com a reforma processual civil de 1.994, o instituto da tutela antecipada. O que fez, então, a Medida Provisória sob comento? Simplesmente estendeu a esta nova medida as proibições já constantes de leis anteriores a hipóteses que são semelhantes, já que a tutela antecipada apresenta nitidamente a natureza cautelar. Parece óbvio que, se algo não há de ser obtido liminarmente pela via do mandado de segurança ou da cautelar, também não o deva ser por outra via processual. Em linguagem comum, isto é exatamente o que estabelece o art. 1º da Medida Provisória que se analisa. O art. 2º, reconhece-se desde logo, inova, e o faz para melhor. A medida de urgência, liminar ou antecipação da tutela, para que possa ser um instrumento real de justiça, tem de prestar-se a evitar um dano para ambas as partes, é dizer, o particular e o Poder Público. A medida judicial liminar que empurre o dano para só um dos lados não faz jus à sua existência e, consigne-se também, com muito maior razão, não pode ela transformar-se num elemento de transferência de danos pessoais para o patrimônio público. É por isso que, para que caiba essa medida extraordinária, é necessário examinar-se se está o requerente sob a possibilidade de sofrer um dano que a sentença final não terá possibilidade de reparar e, mais do que isto, se uma vez concedida esta liminar, terá o seu beneficiário condições de devolver os benefícios e os bens que houve por força da medida de que se beneficiou, não confirmada pela sentença. Parece justíssimo que assim se imponha, e é ao que procede o §2º da Medida Provisória, exigindo para as hipóteses em que possa a Administração sofrer o dano da concessão de uma liminar que ao depois não se confirme, possa ela recompor seu patrimônio mediante a caução que o artigo exige, é dizer, o depósito do valor em disputa ou o compromisso de alguém idôneo em resgatar esse débito, medida de supino equilíbrio e temperança. O art. 3º da Medida vem dizer o que de certa forma é o óbvio, pois as sentenças dos juízes só têm eficácia contra terceiros nos limites de atuação do seu órgão. Entendimento contrário é que seria absurdo: um juiz federal de Fortaleza conceder uma tutela antecipatória a ser cumprida no Rio Grande do Sul. Vê-se, pois, que nada de revolucionário nem de profundo foi editado, que pudesse justificar uma troca ríspida de argumentos entre os envolvidos. É fácil perceber-se que por trás disso está um fato que chega a ser mesmo político, referente ao pagamento dos 28% de aumento aos funcionários civis da União, irresponsavelmente concedidos no final de mandato de um Presidente que não primou pela economia com os gastos públicos, e nem com a constitucionalidade, porque evidentemente, por ter dado esse aumento aos militares, estaria obrigado pela Constituição a estendê-los aos civis. Portanto, o desastre já foi praticado. Cumpre repará-lo. Mas, tenho para mim que a função do Supremo Tribunal Federal é a de encontrar a solução justa para o caso, e a justiça do Supremo é aquela que se calca na Constituição, mas se estende até a política. Um ato jurídico justo não pode levar ao impossível e nem ao desastroso, que é o que na melhor das hipóteses, ocorreria com o pagamento imediato de 28% de aumento. A medida presidencial de nenhuma forma significa o fechamento do acesso ao Judiciário, eis que permanece perfeitamente aberta essa via para a reclamação do funcionário lesado. Simplesmente há de se entender que este pleito há de compatibilizar-se com medidas processuais adequadas, e que não criem o caos financeiro, para cujo banimento o país já pagou um grande preço. O que se espera é que o Supremo cumpra o seu papel de resolver os conflitos entre os poderes, o que implica que ele saiba se manter sempre fora do próprio conflito, sob pena de termos a anarquia institucional, porque não existe um terceiro órgão capaz de juridicamente resolver um conflito entre o Executivo e o Judiciário. Alguém dirá então que a solução é fácil: o Judiciário dita e o Executivo cumpre. Temos que esta é mesmo a regra a prevalecer nas questões corriqueiras. Mas quando elas dizem respeito ao próprio destino de toda uma política econômico-financeira, os argumentos do Executivo têm legitimidade suficiente para serem absorvidos pelo Judiciário no processo de decisão final. Aliás, no momento nada se pede de ilegal ou inconstitucional ao Judiciário. Pede-se somente uma interpretação razoável da Medida Provisória, de tal sorte a não ser inutilizada como instrumento de harmonização entre interesses, tendo em vista que até ulteriores reformas constitucionais, tem ela força de lei no país. Equipe Portal Jurídico

Excludente de antijuricidade

2008-01-14T14:51:00.000-03:00

Excludente de Antijuridicidade I - INTRODUÇÃO Aspectos gerais e conceitos iniciais A antijuridicidade é amplamente teorizada pelos estudiosos do Direito Penal. Importante é entender a sua conceituação básica para, então, compreender as chamadas Excludentes de antijuridicidade. É mister lembrar, como afirma Damásio, que “no Brasil, a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de forma que podemos empregar as expressões como sinônimas”. Ressalva-se, pois, que nosso Código usa somente o termo ilicitude. (Barros, p. 235) Segundo Welzel (Apud Prado, p. 240), antijuridicidade é “a violação da ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo”. Prado conclui, então, do estudo das obras de Welzel, Maurach e Cerezo Mir, que “A realização de toda ação prevista em um tipo de injusto de ação doloso ou culposo será antijurídica, enquanto não concorrer uma causa de justificação”. (p. 240-1) A causa de justificação, pois, é a excludente de antijuridicidade, o que nos leva a inferir que uma ação, mesmo típica, se possuir uma causa de justificação, o seu caráter de ilicitude será excluído de sua análise, e essa ação típica não causará uma pena. Assim, continua a explanar Prado, “após ter sido constatada a tipicidade, será aferida a ilicitude através da averiguação de que não concorre qualquer causa justificante”. Desse modo, a ilicitude de uma ação só é constatada quando não concorre qualquer causa justificante, ou seja, qualquer excludente de antijuridicidade já delineada pelo ordenamento jurídico vigente, que recai sobre toda conduta correspondente, não sobre um agente em particular. (Prado, p. 241) Na doutrina, encontramos a divisão do termo antijuridicidade em dois tipos: a formal e a material. Essa distinção remonta a Liszt (Apud Damásio, p. 357), “para o qual deve ser considerado formalmente antijurídico todo comportamento que viola a lei penal; materialmente antijurídica é toda conduta humana que fere o interesse social defendido pela norma”. Essa divisão, no entanto, é criticada por certos autores, como Barros (p. 234) e Damásio (p. 358), e este último assevera que a antijuridicidade dita formal é, propriamente, o caráter típico da ação, não cabendo essa classificação já que se trataria de dois aspectos distintos da conduta (existindo, assim, somente a antijuridicidade material – caráter anti-social do fato típico – e a tipicidade – caráter de oposição da conduta ao ordenamento jurídico). “Em suma – conclui Damásio – a antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido”. Também existe outra classificação, a subjetiva e a objetiva. A antijuridicidade subjetiva leva em conta a vontade humana que realizou o fato típico (sendo assim aceita a teoria da culpabilidade como elemento constitutivo do crime); a objetiva é a ilicitude que corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. Isto é, leva-se em conta o fator objetivo, independentemente da vontade subjetiva e, logo, independentemente da culpabilidade do agente (no caso de inimputáveis). Essa classificação é importante para entendermos os requisitos objetivos e subjetivos das causas de justificação, que veremos posteriormente. Podemos concluir que a antijuridicidade é o caráter da lesão de um interesse formalmente protegido, de um bem jurídico que a Lei guarda, caráter o qual a conduta típica foi causa. Sendo a antijuridicidade requisito de crime, pode ser afastada por algumas causas, como já dito anteriormente. Segundo Prado (p. 240-1), toda ação típica será antijurídica se não concorrer uma causa de justificação. O fato de haver excludente de antijuridicidade não afasta o caráter típico da conduta, mas, porém, não há crime: “excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito. Em conseqüência, o sujeito deve ser absolvido”. (Damásio, p. 360) Temos o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23, expondo as causas de exclusão mencionadas: “Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Requisitos objetivos e subjetivos de justificação Para a doutrina clássica, as excludentes têm caráter objetivo, ou seja, sua incidência requer apenas a contemplação de requisitos de ordem objetiva, não dependendo da vontade do agente. Mas a doutrina finalista veio mudar esse entendimento, passando a preconizar que, para haver a justificação de uma ilicitude, a ação deve revestir-se de requisitos objetivos e também subjetivos, que demonstrem o ânimo do agente devidamente enquadrado nos casos de exclusão de antijuridicidade expostos no Código Penal vigente. Damásio explica (361-4) que os requisitos objetivos e subjetivos têm que estar contemplados na ação pelo agente, já que, a ausência das elementares do tipo permissivo (elementares essas que excluem a antijuridicidade), sejam elas objetivas ou subjetivas, torna a conduta antijurídica, de modo que: Se “o sujeito satisfaz a tipicidade objetiva permissiva, mas não satisfaz a parte subjetiva”; Ou “se o sujeito satisfaz a finalidade justificante, mas estão ausentes as elementares objetivas do tipo permissivo”, A conduta será antijurídica e o seu agente responde por crime consumado (na primeira hipótese) e ocorre um erro de proibição (na segunda hipótese). (Damásio, p. 363) Para finalizar essa parte introdutória, importante lembrar que não pode haver, segundo o nosso Código, analogia nos casos de exclusão de ilicitude, sendo estas somente aceitas como elementares do fato típico descrito expressamente. Também importa ressalvar que pode haver excesso nas justificativas, que acontece quando o agente ultrapassa os limites da justificativa. Ele pode fazê-lo consciente ou inconsciente. No primeiro caso, também chamado excesso doloso, o agente age licitamente (amparado pela elementar excludente) num primeiro momento, mas continua a agir, agora ilicitamente, quando o perigo ou a agressão injusta já cessou. Nesse caso, responde ele por dolo na ação excessivamente intencional. No segundo caso, também chamado não-intencional, o excesso é derivado de erro, em que o autor, em face da falsa percepção da realidade da situação concreta ou dos requisitos permitidos pela Legislação de exclusão de ilicitude, não tem consciência da “desnecessidade da continuidade da conduta” (Damásio, p. 366). Esse caso gera erro do tipo e erro de proibição. Mas nessa circunstância, o agente só não responde se for erro, seja de tipo ou de proibição, escusável. Responde o agente por excesso culposo (quando erro de tipo) ou por responsabilidade a título de dolo com pena diminuída (quando erro de proibição) se erro inescusável. Para tornar mais clara a compreensão, explicitaremos abaixo as causas de exclusão e seus conceitos. II - TIPOS E CARACTERÍSTICAS Legítima Defesa. Considerada por Bitencourt a representação de uma forma abreviada de realização da justiça penal e da sua sumária execução, a legítima defesa é um dos institutos jurídicos melhor elaborados através dos tempos. Muitos autores afirmam que ela representa uma verdade inerente à consciência jurídica universal, que paira acima dos códigos, uma das grandes conquistas da civilização. Tendo o Estado reconhecido sua natural impossibilidade de solucionar imediatamente as violações da ordem jurídica, e com o objetivo de não constranger a natureza humana a violentar-se numa postura de covarde resignação, este permite, excepcionalmente, a reação instantânea a uma agressão injusta, denominada legítima defesa. De acordo com o Código Penal Brasileiro, em seu art. 25, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Welzel, citado na obra do grande jurista Cezar Roberto Bitencourt, define legítima defesa como “aquela requerida para repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima”. A legítima defesa apresenta um duplo fundamento: de um lado, a necessidade de defender bens jurídicos perante a agressão; de outro lado, defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê afetado ante uma agressão ilegítima. A doutrina diz que o fundamento da legítima defesa encontra-se em duas teorias: a) teorias que entendem o instituto como escusa e causa de impunidade b) teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de justificação. Os requisitos para que um ato seja considerado legítima defesa dividem-se em objetivos e subjetivos. Vê-los-emos abaixo: → Objetivos: a) agressão injusta, atual ou iminente: exige-se que a agressão seja injusta, contrário ao ordenamento jurídico, pois, se ela for lícita, não seria possível considerar legítima defesa. Além disso, deve ser atual ou iminente, ou seja, impedir o início da ofensa naquele momento ou evitar sua continuidade, pois se for passado, caracteriza vingança e se for futuro, perde o caráter de defesa e constituirá crime. b) direito próprio ou alheio: o art. 25 permite a conduta do agente para repelir a injusta agressão “a seu direito ou de outrem”, que pode ser qualquer pessoa (física ou jurídica). Deve ser lembrado também que qualquer bem jurídico pode ser protegido, não havendo distinção entre bens pessoais e impessoais. A legítima defesa de terceiro se dá nos casos em que se evita atentado contra sua incolumidade física. c) repulsa com os meios necessários: somente ocorre legítima defesa quando a conduta de defesa é necessária para repelir a agressão d) uso moderado de tais meios: encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação e não empregar meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem próprio ou de terceiro. Caso contrário desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso culposo. → Subjetivo: Conhecimento da situação de agressão e necessidade de defesa Damásio de Jesus, afirma em sua obra Direito Penal, que é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa, pois, dessa forma a repulsa legítima seria objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. Resumidamente podemos dizer que o excesso surge em decorrência da não moderação na repulsa necessária e do uso de meios desnecessários na mesma. Quando há o excesso, que pode ser culposo ou doloso, não mais se caracteriza legítima defesa, pelo fato de inexistir no caso a presença de todos os requisitos necessários. Ex: Um sujeito mata uma criança porque a flagrou furtando frutas de seu pomar. O consagrado jurista brasileiro Damásio de Jesus, classifica em três os tipos de legítima defesa, sendo eles: a) Subjetiva: é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui dolo e culpa. Simplificando, ocorre nos casos em que o agente, por erro quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modo da reação, plenamente justificado pelas circunstancias, supõe ainda encontrar-se em situação de defesa. b) Sucessiva: é a repulsa quanto ao excesso c) Putativa: ocorre quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face se agressão injusta. Difere da legítima defesa subjetiva pelo fato de haver nesta o ataque inicial. O exercício da legítima defesa é um direito do cidadão e constitui uma causa de justificação. Quem se defende de uma agressão injusta, atual ou iminente, age conforme o Direito. Estrito cumprimento do dever legal. Há casos em que a lei expressa não ser ilícita uma conduta, embora típica. O estrito cumprimento do dever legal é uma causa lógica de exclusão contida no inciso III do artigo 23, 1ª parte. Por ser um dever imposto por lei, aquele que age em seu cumprimento, não pode estar praticando um fato contrário à lei, e sim segundo a lei. Porém para que não houvesse exageros, foi assinalado no código penal com o adjetivo estrito, restringindo aos casos em que o agente está realmente dentro do seu dever legal. A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo e pode ser imposto por qualquer lei, não necessariamente lei penal. O dever pode estar contido em regulamento decreto ou qualquer ato emanado do poder público, desde que tenha caráter geral. Outro caráter (religioso, moral, social ), não autoriza a pratica de um fato típico sob o abrigo dessa justificativa. Não se refere somente a funcionário público e a seu cargo ou função. O particular deve observar o caráter estrito da justificativa quando travestido numa função pública. Ex: jurado, perito judicial, cidadãos requisitados para trabalhos eleitorais. Isto só ocorre nos crimes dolosos. Ou seja, não é admitido a justificativa nos delitos culposos porque o dever legal exige que a pessoa tenha o conhecimento de que esta praticando um fato imposto pela lei, logo, jamais poderia estar ligado a imprudência, negligência ou imperícia, que são modalidades da culpa. Ex: Carrasco que executa a pena de morte; Agentes policiais que usam a força para manter a ordem, ou efetuar prisão quando o sujeito oferecer resistência; morte do inimigo no campo de batalha, etc. Exercício regular de direito. Se alguém possui um direito, ao exercitá-lo não pode estar agindo contrariamente a ordem jurídica e sim, de acordo com ela. No inciso II do artigo 23, 2ª parte, está assinalada com o termo regular, em função do qual existirá ou não exclusão. A não utilização regular do direito implica em abuso de direito ou mesmo um mau uso de direito. Fugiria da lógica o fato de uma pessoa ter a faculdade de agir e não fazer uso, pelo fato de que este iria colidir com uma norma incriminadora. Essa faculdade de agir pode não vir expressa num texto legal. Ela decorre do ordenamento jurídico como um todo, no sentido amplo. O agente somente cometerá ato irregular ou ofensivo ao direito quando houver excesso no uso do mesmo. O código fala em exercício regular do direito pelo que é necessário que o agente obedeça rigorosamente aos requisitos traçados pelo poder público. Exige-se também o requisito subjetivo: conhecimento de que o fato esta sendo praticado no exercício regular de um direito. Como nas demais justificativas, o excesso tanto doloso como culposo produz resultados típicos, criminosos, que não se justificam e, em conseqüência serão responsabilizados criminalmente. Exemplos: prisão em flagrante realizada por um particular; liberdade de censura prevista no artigo142 CP; direito de retenção permitido pelo CC; pai que castiga o filho com fins de educá-lo; Intervencões médico-cirúrgicas (por pessoa habilitada, autorizada e regulamentada pelo Estado) e violência esportiva. No entanto aquele que causar um dano ou prejuízo por não ter observado as regras do jogo, pode cometer crime pelo resultado produzido. Embora alguns autores coloquem a offendicula (aparelhos preventivos: alarme, cerca elétrica, muro com cacos de vidro), como legítima defesa preordenada, parece caber a sua caracterização como um exercício regular de direito (proteção do direito de propriedade). Consentimento do ofendido. Consoante a artigo 23, III, do CP, parte final, “não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Isso abrange qualquer espécie de direito subjetivo penal ou extrapenal. Ao preceituar o código o exercício regular de direito, siginifica que o agente deve obedecer, religiosamente aos requisitos objetivos descritos pelo poder público. Se deles se desviar, estará cometendo abuso de direito. Constitui entre outros, como exercício regular de direito, o consentimento do ofendido, sendo classificado por muitos autores como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, pois não está previsto tacitamente na legislação penal. Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração de coisa alheia só se dá invito domino, isto é, contra a vontade do dono. O dissenso é elemento típico. Faltando ele, não tem o fato típico. Casos existem em que o consentimento do ofendido funciona como excludente da ilicitude. São requisitos de consentimento: uma vontade juridicamente válida e a disponibilidade do bem pelo consenciente. Aníbal Bruno ensina: "Os crimes contra o patrimônio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuricidade pode ser impelida pelo consentimento. Aí, o interesse predominante é evidentemente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em que o interesse público torna o bem irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de ser o ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuricidade. Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do titular do bem". Assim pode se manifestar no consentimento do ofendido: ü Causa excludente da tipicidade – ocorre quando a figura típica tem a divergência do ofendido como elemento específico; ü Causa excludente da antijurídica – ocorre quando a figura típica não possui em sua composição o dissentimento do ofendido como elementar, desde que este seja pessoa capaz e disponível o bem jurídico. Observe-se que nestas hipóteses, o consentimento só terá eficácia, se houver dois requisitos: ü O bem jurídico deve ser disponível, pois do contrário, será o fato ilícito; ü O ofendido deve ter capacidade para o consentimento, isto é, possuir a capacidade penal, atingida aos 18 anos de idade, e que não tenha nenhum vício que lhe casse a validade (erro, dolo, violência, doença mental etc.) Alguns autores, entre os quais Soler, José Frederico Marques e Maggiore, entendem que o consentimento deve emanar de pessoa plenamente capaz no Direito Civil, ou seja, aos 21 anos de idade. Ficamos com a posição que configura-se como a mais sensata, uma vez q é aquela preceituada pelo código penal, que determina a maioridade aos 18 anos de idade (art. 27).” Estado de Necessidade Primeiramente, torna-se importante apresentar o que preceitua o Código Penal brasileiro a respeito do estado de necessidade, para se chegar a uma boa definição. Segundo o CP, no art. 24, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Partindo-se daí, pode-se definir como sendo estado de necessidade, uma situação de perigo atual de interesses protegidos juridicamente, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem. O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva. Outrossim, vale avultar, que se o agente pratica o fato em estado de necessidade, não haverá crime, pois se trata de causa excludente de antijuridicidade, que é elemento imprescindível do mesmo. Sabe-se que são diversos os casos de estado de necessidade, como os de antropofagia entre náufragos ou perdidos na selva; aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; quando dois alpinistas (A e B) percebem que a corda que os sustenta está prestes a romper-se, e A atira B num precipício para salvar-se. Importa destacar, que nos exemplos citados anteriormente e nos outros que existem, é necessário que não haja a ausência de qualquer requisito do estado de necessidade, pois caso isso ocorra não será caracterizada tal excludente. O estado de necessidade apresenta como requisitos indispensáveis: a ameaça a direito próprio ou alheio; a existência de um perigo atual e inevitável; a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; uma situação não provocada voluntariamente pelo agente, a inexistência de dever legal de enfrentar perigo; o conhecimento da situação de fato justificante e inevitabilidade do comportamento lesivo. Para se caracterizar estado de necessidade é necessário que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo; que ele pratique o fato típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer. Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza ou por ação do homem, como nas hipóteses de invasão de domicílio para escapar de um seqüestro ou a destruição de uma coisa alheia para defender-se de agressão de terceiro etc. Ademais, apresenta-se necessário, que o sujeito atue para evitar um perigo atual (perigo que está acontecendo, presente) ao bem jurídico. Não trata a lei do perigo iminente, mencionando apenas o perigo atual. No entanto, o perigo é sempre uma situação de existência da probabilidade de dano imediato e, dessa forma, abrange o que está prestes a ocorrer. Se a conduta lesiva já ocorreu ou se é esperada no futuro, não há estado de necessidade, ou seja, é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo eventual e abstrato, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade, que iria dar legitimidade à conduta do agente. É necessário também, que tal perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia de outro modo, evitá-lo. Caso, nas circunstâncias do perigo, possa o agente utilizar-se de outro modo, não haverá estado de necessidade na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesou o bem jurídico desnecessariamente. É necessário, além disso, que o agente não tenha provocado o perigo por sua vontade. Inexistirá a excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o imóvel para receber o seguro, mata alguém para escapar do fogo. Determina a lei, ainda, que se deve verificar se era ou não razoável exigir-se o sacrifício do bem ameaçado e que foi preservado pela conduta típica. O Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária, logo, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso físico do homicídio praticado pelo náufrago para se apoderar da tábua de salvação. Por derradeiro, a fim de evitar qualquer dúvida na aplicabilidade da lei aos fatos que poderiam gerar discrepância, prevê o CP, na Parte Especial, alguns casos de estado de necessidade específicos a determinados crimes, ora excluindo a antijuridicidade, ora excluindo a tipicidade. Como exemplo, pode-se citar: o aborto para salvar a vida da gestante, no art. 128, I; a violação de segredo com justa causa, nos arts. 153 e 154; a invasão de domicílio quando algum crime está sendo praticado ou na iminência de o ser, no artigo 150, §3º,II. Cabe salientar, também, que se excedendo o agente na conduta de preservar o bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou culposamente. Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte. III – JURISPRUDÊNCIA Estrito cumprimento do dever legal Segundo a jurisprudência vigente, no que concerne ao cumprimento do dever legal, este deixa de ser estrito “se o agente excede os limites de seu dever, há excesso ilícito de poder (TACrSP, RT 587/340). Impõem-se que a ação fique limitada ao estrito cumprimento do dever legal (TJSP, RT 572/299, 486/277, 517/295; TJSC, RT 561/405)”. Já em relação à não aplicação do cumprimento do dever legal como excludente de antijuricidade, tem-se na jurisprudência: “o estrito cumprimento de dever legal é incompatível com os delitos culposos (TACrSP, RT 516/346)”. Exercício regular de direito Em relação ao exercício regular de direito, a jurisprudência assevéra que: “como a ilicitude é una, não se pode reconhecer ilicitude no comportamento permitido por norma jurídica, pois o exercício de um direito nunca é antijurídico (TACrSP, Julgados 87/77). Não há calúnia, mas exercício regular de direito ( CR/88, art. 5º, XXXIV), na conduta de quem denuncia fiscal de tributos a superior hierárquico (STJ, RT 686/393)”. Quanto ao limite da aplicação do exercício regular de direito como um excludente, tem-se: “não se aplica a homicídio, pois a lei não confere a quem quer que seja o direito de matar (TJMG, RT 628/352). Há abuso de direito e não o seu exercício regular, quando agente exorbita dos limites (TACrSP, RT 587/340)”. Estado de necessidade Quanto ao estado de necessidade, tem-se como noção deste na jurisprudência: “o estado de necessidade é circunstância capaz de forçar o homem médio ao anti-social, quando for irrazoável exigir-lhe procedimentos diversos (TAMG, RJTAMG 22/376)”. Em relação às aplicações do estado de necessidade: “o estado de necessidade costuma ser invocado em crimes como homicídio ou furto (TACrSP, Julgados 86/425, 82/206, RT 488/380), mas já foi reconhecido até em delito de trânsito (TACrSP, RT 436/406), estelionato contra a Previdência Social (TFR, Ap. 5.602, DJU 1.3.84), apropriação indébita de contribuições previdenciárias (TRF da 4ª R., Ap. 11.700/5, DJU 21.9.94, P. 52776; Ap. 3.243-0, mv, DJU 2.12.92, p. 40574), contravenção penal (TACrSP, RT 603/354), peculato (STF, RTJ 62/741; contra: TJSP, RT 597/287; TFR, Ap. 4.408, DJU 4.6.81, p. 5325) e “jogo do bicho” (TACrSP, RT 526/391; contra: TACrSP, RT 593/357)”. Jurisprudencialmente, “é necessário que a ação seja inevitável (TACrSP, RT 637/273, Julgados 65/384; STJ, JSTJ e TRF67/417) não caracterizando o estado de necessidade se podia recorrer ao auxílio de parentes, vizinhos ou autoridades públicas (TACrSP, RT 787/642). Se o próprio agente não alegou ter agido por necessidade, não se reconhece (TACrSP, Julgados 89/402). Legítima defesa No que concerne à legítima defesa, a jurisprudência a conceitua como “a reação imediata à ameaça iminente ou agressão atual a direito próprio ou de outrem (TJSP, RT 518/349)”. Como fundamento mora para a asserção da legítima defesa nas excludentes de antijuridicidade, tem-se: “em face de agressão injusta, a vítima tem a faculdade legal e o dever moral de obstá-la, mesmo recorrendo ao exercício de violência (TJSP, RT 624/303; TACrSP, Julgados75/406). Os direitos protegidos pela legítima defesa são: “ela alcança quaisquer bens ou interesses juridicamente protegidos, como a vida, saúde, honra, pudor, liberdade pessoal, patrimônio, tranqüilidade de domicílio, pátrio poder, segredo epistolar etc. (TACrSP, Julgados 76/279; STJ, RHC 2.367-7, DJU 14.6.93, p. 11791)”. Coexistência entre as excludentes Segundo Damásio (p. 397), “a legítima defesa pode coexistir com o estado de necessidade. Ex.: A , para defender-se da agressão de B, lança mão de uma arma que se encontra na posse de C. Há legítima defesa contra B; estado de necessidade contra C. Equipe Portal Jurídico

Lei

2008-01-07T17:13:00.000-03:00

Lei (Direito) Divina na origem e tradicionalmente ditada por soberanos ou reis, a lei -- pedra angular da organização de todas as sociedades humanas -- foi dessacralizada e passou a ser promulgada por representantes do povo. Lei é a norma jurídica vigente numa coletividade. Tecnicamente, pode-se definir lei como a regra de direito emanada da autoridade legítima do estado. Denomina-se direito o conjunto de normas, amparadas por uma coação social organizada, que regula as relações sociais. Norma é um enunciado no qual se prescreve uma conduta. Quando tem caráter jurídico, é acompanhada de uma sanção, imposta pela sociedade. Com relação à forma enunciativa, a norma pode ser oral ou escrita e recebe no último caso a denominação de lei. Toda sociedade humana, desde as formas gregárias mais rudimentares, vive sob um vasto emaranhado de normas da mais variada natureza. Rara é a atividade consciente que não se submete a uma regra preestabelecida. Preceitos religiosos, máximas filosóficas ou princípios éticos, prescrições técnicas, uso, ritos, costumes, imposições da moda, fórmulas de comportamento social, ordenações de toda espécie constituem um amplo e complexo sistema destinado ao controle da conduta humana. O requisito do preceito justo exige que a lei não se faça em contradição com o direito natural. O tribunal de Nuremberg, ao fim da segunda guerra mundial, teve, por exemplo, que defrontar-se com uma grave contradição, entre uma lei positiva (a da Alemanha nazista) e os princípios de justiça em que se baseia o direito natural. Os atos cometidos ao amparo da lei positiva haviam sido tão contrários ao direito natural, aos mais elementares princípios de justiça, que foi preciso criar a figura delituosa do crime de guerra para conciliar, ainda que a posteriori, o direito com a lei. A força obrigatória e a sanção que a acompanha é que dão à norma jurídica -- ou lei, em sentido amplo -- a intensidade especial que a distingue dos demais cânones estabelecidos para reger a atividade humana. As sanções de cunho religioso ou moral, a repulsa social e o conseqüente descrédito pessoal são imposições de valor relativo, condicionados à veemência das convicções ou hábitos de cada um, ou às reações da própria sensibilidade. As sanções de ordem jurídica, porém, se impõem ao infrator da regra de modo objetivo, uniforme e irretorquível: são dotadas de força material e podem atingir os bens do indivíduo e a própria liberdade pessoal. Características da lei. Além de justa, a lei deve ser geral, isto é, estabelecida de modo permanente para um número indeterminado de atos e cometimentos; e obrigatória, ou seja, conter um mandado, positivo ou negativo, revestido de uma sanção. Portanto, em toda lei distinguem-se duas normas: a primária, que proíbe ou autoriza uma conduta, e a secundária, que estabelece a sanção para quem infringe a primeira. Em razão de seu conteúdo, a lei pode ser substantiva ou processual. A lei substantiva regula aspectos que afetam, criam ou modificam relações básicas da sociedade: lei de sociedades anônimas, leis do trabalho, lei de sucessão, lei de divórcio, etc. A lei processual estabelece, de modo sistemático e formal, as etapas que se sucedem em todo processo jurídico. Assim, enquanto as leis processuais constituem a soma das regras promulgadas para assegurar o cumprimento dos direitos e obrigações por meio dos tribunais, as leis substantivas estabelecem direitos e obrigações. Visto que as leis processuais são um meio para fazer cumprir as leis substantivas, haverá tantas classes de leis processuais quantas leis substantivas existam (civis, comerciais, fiscais, trabalhistas, penais etc.). Promulgação da lei. O processo pelo qual a lei se estabelece depende da organização política do estado. Nos países democráticos, a lei é formulada, debatida, votada e promulgada pelos órgãos constitucionais correspondentes (um Parlamento, com uma ou duas câmaras), isto é, pelo poder legislativo. Nos países autoritários, a função do poder legislativo na elaboração da lei é nula ou meramente formal, já que todas as faculdades efetivas são reservadas ao poder executivo. Em todos os países, para casos excepcionais, adotam-se procedimentos também excepcionais ou de contingência. Ainda que, em sentido estrito, receba o nome de lei somente a norma aprovada pelo poder legislativo, em sentido amplo também assim são denominadas as normas jurídicas emanadas do executivo e outras instâncias políticas competentes. Para distinguir essas normas daquelas que são aprovadas nas câmaras legislativas, atribuem-se-lhe os nomes de decreto-lei, decreto, ordem, resolução, medida provisória etc., conforme o país, a importância e o alcance da medida. Cabe ao jurista a tarefa de interpretar a lei, para dela extrair a norma jurídica. No caso de pleito ou litígio, são três as partes que interpretam os feitos e a aplicação da lei: a acusação, que pode ser pública (promotoria) ou privada; a defesa, que igualmente pode ser pública (de ofício) ou particular; e o juiz, que, depois de ouvir a acusação e a defesa, dita a sentença. Nos países em que existe a instituição do corpo de jurados, cabe a este pronunciar-se sobre a culpabilidade ou inocência, e ao juiz a decretação da pena. Classificação. O ordenamento jurídico de cada país, ou sistema de leis, é um conjunto de normas que variam quanto a sua prevalência, âmbito, forma, natureza e efeitos. Normas constitucionais próprias são aquelas que estabelecem a estrutura do estado, regulam a formação e extensão dos poderes e definem os direitos políticos individuais; normas constitucionais impróprias são as que regulam outros assuntos e que, por ocasional conveniência, estão incluídas no ordenamento constitucional. Normas orgânicas ou complementares são as que regulam preceitos constitucionais, ou estruturam órgãos de criação constitucional. Leis ordinárias -- ou simplesmente leis, em sentido estrito -- são as que se estabelecem pelo legislativo comum, não investido de poder constituinte. Regulamentares são as normas estabelecidas, geralmente pelo poder executivo, para reger a execução das leis ordinárias. As normas jurídicas são nacionais, regionais ou locais, conforme se destinem a todo país, a uma determinada região ou a um núcleo localizado de população. No sistema brasileiro tal classificação corresponde, respectivamente, às normas federais, estaduais e municipais, pois tanto a União como os estados e os municípios são providos de órgãos com atribuição e autoridade para o estabelecimento de normas obrigatórias, dentro das respectivas circunscrições e segundo um sistema de competência fixado no próprio ordenamento constitucional. Quanto ao âmbito pessoal, lei comum é que se impõe a todos, indistintamente, e lei particular a que se destina a determinada classe de pessoas. As normas são ainda gerais e especiais, conforme digam respeito à conduta ordinária ou a determinadas relações de natureza peculiar. As normas jurídicas podem tomar forma imperativa ou facultativa. No primeiro caso são preceptivas ou proibitivas, conforme estabeleçam regras positivas ou regras negativas de ação; no segundo caso, são permissivas ou são supletivas, se autorizam a agir de certo modo ou substituem a vontade não declarada do indivíduo. Norma interpretativa é a que explica ou aclara outra norma. Relativamente ao efeito que produzem -- e nisso está o caráter distintivo das normas jurídicas -- elas são penais, irritantes ou inabilitantes: cominam pena ao seu transgressor; ou declaram nulo o ato proibido, se praticado; ou, finalmente, estabelecem incapacidade para determinado ato. Vigência e atuação. É princípio expresso do direito brasileiro o de que a lei, se não se destinar a vigência temporária, permanece em vigor até que outra a modifique ou revogue. Além do caráter permanente ou temporário, a vigência de uma lei pode ter natureza meramente transitória. Isso se dá quando sua vigência se extingue com a incidência, vale dizer, destina-se a reger um fato determinado que não se repetirá. Sua aplicação, uma vez verificada a hipótese, exaure necessariamente o próprio conteúdo da lei. O início da vigência da lei, seja permanente ou temporária, ocorre em todo o país, salvo disposição expressa em contrário, 45 dias depois de sua publicação oficial. Nos países estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, começa três meses depois de oficialmente publicada. O espaço de tempo que medeia entre a publicação e a entrada em vigor é comumente designado pela expressão latina vacatio legis. A nova publicação da lei, durante a vacatio, para correção de seu texto, faz recomeçar a contagem do prazo. A correção, quando posterior à vigência, considera-se lei nova. Por uma ficção jurídica necessária, a publicação da lei faz supor seu pleno conhecimento, pois ninguém pode deixar de cumpri-la alegando que não a conhece. E, uma vez em vigor, tem efeito imediato e geral, isto é, só não atinge as situações jurídicas definitivamente constituídas. Por força de garantia expressa na constituição federal, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Direito adquirido é o que já pode ser exercido por seu titular, ou aquele cujo começo de exercício apenas dependa de tempo ou condição já prevista e inalterável; ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; coisa julgada é a relação jurídica que já foi objeto de decisão do poder judiciário, em única ou última instância, ou a respeito da qual já não cabe recurso. A revogação de uma lei, quanto a seu efeito, pode ser total (ab-rogação), ou parcial (derrogação), caso a atinja no todo ou apenas em parte. A revogação será expressa quando a lei nova o declara, ou tácita, isto é, quando a lei posterior, sem a declarar revogada, é, entretanto, incompatível com a anterior, ou quando lhe regula inteiramente a matéria de que tratava. São, ainda, princípios básicos no sistema brasileiro: (1) a lei nova, estabelecendo disposições gerais ou especiais a par das existentes, não revoga nem modifica a anterior; (2) a lei revogada, salvo disposição em contrário, não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Os princípios acima referidos se destinam à solução dos chamados conflitos intertemporais da lei. Para resolver os conflitos de leis no espaço, isto é, entre leis de diversos países, o sistema brasileiro fixa as seguintes regras: (1) a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família; (2) para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, será aplicada a lei do país em que estiverem situados; (3) para qualificar e reger as obrigações, se aplicará a lei do país em que se constituírem; (4) a sucessão por morte ou ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens; (5) as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do estado em que se constituírem; e (6) a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Cabe ao interessado, no entanto, em qualquer caso, fazer a prova do texto e da vigência da lei estrangeira que invocar. Incidência. Como as leis se destinam a regular fatos humanos, sua incidência só ocorre relativamente a situações existentes em casos concretos de ação, omissão ou opção, desde que nelas previstos. A norma jurídica, portanto, somente pode tornar-se eficaz de dois modos: pela conformidade espontânea do comportamento individual de cada um ou coletivo dos grupos -- não importa qual seja o motivo dessa submissão -- ou pela ação efetiva dos órgãos ou agentes do poder público encarregados de compelir os recalcitrantes àquela conformidade. Embora por força da publicação oficial se considere conhecida a lei aplicável a cada situação que se apresente ou fatos previstos, nem sempre é fácil saber quando e como o acontecimento humano em curso incide na hipótese legal prefigurada. Por isso, para assegurar a efetiva incidência da lei, dispõe o estado de vasta aparelhagem pessoal e material, destinada a fiscalizar e orientar, preventivamente, e, se necessário, repor os acontecimentos dentro da ordem predeterminada, ainda que mediante o emprego de força material adequada. Além disso, quando a própria lei o estabelece, ou quando se suscita controvérsia sobre a incidência de determinada norma jurídica ou a respeito da existência ou caracterização do fato nela previsto, a aplicação da lei ao caso concreto fica a depender de ato administrativo da autoridade competente ou de decisão proferida por órgão do poder judiciário, se a ele recorre o interessado. Assim, excetuados os casos em que a atividade humana se comporta espontaneamente dentro da regra estabelecida -- o que ocorre na imensa maioria das vezes -- a ordem jurídica só se torna ativa, atuando eficientemente em cada caso concreto, por força de ordens e mandados e mediante atos de pura execução, a cargo de agentes do poder público, devidamente credenciados. Torna-se, nesse caso, efetivamente compulsória, revelando a coatividade específica de que é dotada. Interpretação. Para que se efetive uma incidência tanto quanto possível perfeita, é necessário, além da adequada caracterização do caso concreto e de suas circunstâncias juridicamente significativas (questio facti), interpretar a lei vigente em seu conteúdo, essência e alcance (questio juris). Chama-se hermenêutica jurídica a teoria científica dessa interpretação: a extensiva, a restritiva e a analógica. A interpretação diz-se extensiva quando por ela se obtém a inclusão de situações ou fatos que se possam considerar compreendidos na hipótese, mais ou menos genérica, prefigurada na lei. Diz-se restritiva quando, mediante processo inverso, se excluem situações ou fatos que, aparentemente, estariam abrangidos na lei. Há duas subespécies de interpretação analógica: a adaptação ao fato examinado de dispositivo legal regulador de caso semelhante (analogia legal), ou, se não existe dispositivo regulador de caso semelhante, a dedução lógica de uma regra adequada, com base em princípios gerais do sistema (analogia jurídica). A interpretação analógica, porém, quando transcende os limites do que esteja implícito no sistema legal interpretado, passa a ser um meio de revelar as próprias fontes subsidiárias não escritas do direito. Quanto à origem, a interpretação pode ser autêntica, jurisprudencial, administrativa e doutrinária. É autêntica a interpretação que se originou da mesma fonte de que emana a regra interpretada e se reveste da mesma forma legal. Tal interpretação constitui a substância das chamadas leis interpretativas. Chama-se jurisprudencial a interpretação mais ou menos uniforme, adotada pelos órgãos do poder judiciário ao decidir casos anteriores semelhantes. Embora a jurisprudência não tenha, no sistema brasileiro, caráter obrigatório, o entendimento reiterado dos tribunais constitui, sem dúvida, segura indicação de como deve ser compreendida a lei. Interpretação administrativa é a que resulta da maneira pela qual costumam aplicar a lei os órgãos do estado não integrados no poder judiciário. É chamada doutrinária a interpretação dada à lei por tratadistas especializados e jurisconsultos. Seu valor, entretanto, decorre, unicamente, do saber, reputação e prestígio intelectual dos respectivos autores. Quanto ao processo adotado, a interpretação pode ser filológica, lógica e sistemática. A interpretação filológica, ou literal, tem por fim revelar o significado exato do texto legal aplicável à espécie examinada. São suas auxiliares necessárias a semântica e a sintaxe, que fornecem o sentido gramatical das palavras e das proposições em que figuram. Mas o entendimento da letra da lei, embora mostre seu conteúdo e seja imprescindível na hermenêutica jurídica, é freqüentemente insuficiente para revelar toda a essência da norma que se discute. É necessário indagar qual o espírito da lei, seu verdadeiro sentido e o alcance que possa ter. É a isso, exatamente, que visa a interpretação lógica, propriamente dita. É princípio expresso no direito brasileiro que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Disso decorre que a interpretação lógica se desdobra em sociológica, quando leva em conta as condições do meio em que a lei deve atuar, e em teleológica, quando procura ajustá-la a sua própria finalidade. O processo lógico de interpretação da lei tem, pois, grande importância, e deve prevalecer sobre o puramente literal. A interpretação sistemática vale-se dos processos histórico e comparativo. Pelo primeiro deles se apura, por meio do exame da elaboração legislativa, qual teria sido a verdadeira intenção do legislador. É assente porém que não se deve sobrepor a mens legislatoris à mens legis. Pelo processo comparativo visa-se a tornar evidente o que se chama a filosofia do sistema, quer pela comparação da lei examinada com as demais normas que o integram, quer pela comparação que se faz entre diversos sistemas jurídicos similares. Equipe Portal Jurídico

Dos Legados

2008-01-07T17:11:00.000-03:00

DOS LEGADOS 1 Conceito e Disposições Gerais O legado é a disposição testamentária a título singular, em que o testador deixa a uma pessoa, estranha ou não à sucessão legítima, um ou outros objetos individualizados ou uma quantia definida em dinheiro. Portanto, tem-se por legado uma deixa testamentária determinada dentro do acervo transmitido pelo autor da herança, por exemplo, um anel ou jóias da herança, um terreno ou um número determinado de lotes, as ações de companhias ou de determinada companhia. O legado distingue-se da herança uma vez que esta vem a ser o patrimônio do falecido, o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários. Portanto, a herança é uma universalidade, enquanto o legado é um ou mais bens individualizados dentro do acervo hereditário, destinado a uma determinada pessoa, sendo, por isso, uma universalidade de fato. Só há legado se houver testamento, uma vez que é através dele que o testador exterioriza sua vontade de dispor de um ou mais bens na forma de legados, pormenorizando-os e especificando-os. A disposição é feita em favor do legatário, que é a pessoa contemplada em testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador. Insta ressaltar que prevalecerá sempre a sucessão legítima (herança) sempre que, por qualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Inexistindo herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei na herança, não existem impedimentos para que o testador disponha de todo o seu patrimônio na forma de legados. O que remanescer não distribuído como legado, será considerado herança. O legado contém uma idéia de liberalidade do testador. Quando o testador atribui a alguém, por testamento, alguma coisa, é porque desejou beneficiá-lo. É, portanto, semelhante à doação, nos atos inter vivos. Aplica-se ao legado aquilo o que se estipulou a respeito das disposições testamentárias em geral, salvo o que for, por sua natureza, exclusivo da condição de herdeiro. Sendo assim, o legado pode ser puro e simples, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo, como reza o artigo 1.897 do Novo Código Civil, que inaugura o capítulo das disposições testamentárias. 2 Do Objeto Pode ser objeto de um legado tudo o que for economicamente apreciável e que possa ser objeto de um negócio jurídico. Entretanto, o testador pode estabelecer um encargo à deixa testamentária, tornando-a onerosa. Portanto, ao deixar um legado ao qual apôs-se um encargo ao legatário, havendo o aceite deste, está criado um fardo ao mesmo a cumprir a vontade do testador. Se o legatário entender que o legado lhe é prejudicial, basta não aceita-lo, não recebê-lo. Apesar de, neste caso, parecer obscura a idéia de liberalidade que traz o conceito de legado, deve esta prevalecer sempre, traduzindo em noção de vantagem patrimonial para o sucessor. Alguns autores entendem que, se a disposição foi feita sem a intenção de gratificar, mas sim, de tornar o instituído um instrumento da distribuição de bens, este é mero intermediário da vontade do testador. Para sanar tal dificuldade, adota-se no Brasil o conceito por exclusão: tudo o que dentro do testamento não puder ser compreendido como herança será legado. O que realmente importa é o conteúdo da manifestação de vontade do testador. Também pode o testador determinar que o legatário entregue a terceiro coisa sua, para receber a liberalidade. Se o sucessor testamentário não desejar entregar a coisa de sua propriedade, basta que não receba a deixa. Trata-se de encargo imposto ao legatário, que também pode ocorrer com herdeiro testamentário (artigo 1.913 do Novo Código Civil). Os legados podem vir com cláusula de inalienabilidade e as demais de índole restritiva. 3 Dos Legatários Como já exposto acima, legatário é a pessoa destinada a receber o legado. O testador pode destinar um legado aquele que já é seu herdeiro legítimo; trata-se aí do prelegado. Por exemplo, encontra-se dito no testamento que Heloisa receberá, além do que lhe couber em sua legítima, o imóvel “x”. Também pode-se destinar um legado a um herdeiro exclusivamente testamentário. Por exemplo: Sabrina receberá uma fração da herança, pela qual será herdeira; mais um bem determinado, pelo qual será legatária. Havendo, portanto, duas condições jurídicas (como nos casos acima: herdeiro necessário e legatário; herdeiro testamentário e legatário) no mesmo processo sucessório, aplica-se as duas situações jurídicas próprias correspondentes. Assim, pode o herdeiro renunciar à herança, mas aceitar o legado; e vice-versa. Válido é o legado de pessoa determinável quando da morte do testador, mas ainda inexistente quando da feitura do ato. Se a pessoa puder ser identificada, a disposição é válida. Nesse sentido dispõe a jurisprudência: “EMENTA: DIREITO CIVIL. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. LEGATÁRIOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO. INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. ENUNCIADO Nº 5 DA SÚMULA/STJ. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão "filhos legítimos" na cédula testamentária vincula-se, na espécie, à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias, cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos, sabidamente vedados, a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. Não se trata, no caso, de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de "filhos legítimos", mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos, como a época em que produzido o testamento, a formação cultural do testador, as condições familiares e, sobretudo, a fase de vida de seu neto, para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. II - A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. III - Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei, carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. 1.572 e 1.577 do Código Civil. IV - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional, missão reservada ao Supremo Tribunal Federal”. (STJ, Resp. n.º 203137 / PR ; Recurso Especial n.º 1999/0009548-0, Quarta Turma, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em 26/02/2002.) Não existe o direito de representação entre os legatários, uma vez que só existe representação na sucessão legítima. Se o testador não nomeou substitutos para receber o legado, o objeto obedecerá às regras da sucessão legítima. A jurisprudência consagra: “EMENTA: TESTAMENTO - Legatário - Pré-morte - Substituição testamentária - Inadmissibilidade - Necessidade de formalização com os mesmos rigores dos atos de última vontade - Caducidade do testamento e declaração de herança jacente - Recurso não provido”. (JTJ, 185/242) O legatário, ao contrário do herdeiro, não tem a saisine, ou seja, o ingresso na posse da coisa quando ocorre a morte do testador. No entanto, desde a abertura da sucessão, o objeto legado já pertence ao legatário que, por autoridade própria não poderá entrar na posse da coisa legada; deve, sim, reclamá-la do herdeiro, salvo se o testador, expressa ou tacitamente, lhe permite (artigo 1.923, parágrafo 1.° do Novo Código Civil). A jurisprudência assim consagra: “EMENTA: TESTAMENTO - Legado - Domínio da coisa legada que se incorpora ao patrimônio do legatário desde o dia da morte do testador - Deixa de ações de sociedade comercial que, operando efeitos naquela data, implica pagamento dos respectivos dividendos - Aplicação do art. 1.692 do CC”. (TJSP, RT 659/75) 4 Das Modalidades de Legado 4.1 Legado de Coisa Alheia A regra é de que ninguém pode dispor de mais direitos do que tem. O artigo 1.912 do Código Civil de 2002 reza: “é ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão”. Portanto, se a coisa pertencesse ao autor da herança no momento da morte, ainda que não integrasse o patrimônio do testador quando da elaboração do testamento permanecia válida a disposição. No entanto, se o testador estava na posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs, tal disposição é nula, porque o objeto não é idôneo. Ocorre o mesmo se quando da morte, o testador já não era titular da coisa. O artigo 1.915 do Novo Código Civil ainda traz uma exceção ao princípio geral de disposição de coisa alheia, referindo-se a coisas determinadas pelo gênero: o legado será “cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador”. O princípio a nortear é o das coisas fungíveis, em que o gênero nunca perece. É o herdeiro quem escolhe a coisa legada, nos termos do artigo 244 do Diploma Civil: “Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar melhor”. O testador pode, também, determinar que alguma coisa que não lhe pertença seja adquirida e entregue ao legatário. Por exemplo: o testador dispõe que o herdeiro adquira um imóvel “x” com as forças da herança e sob a forma desse imóvel se entrega o legado. Trata-se de um encargo válido, uma vez que o testador pode até mesmo determinar a conversão dos bens da legítima. Sendo a coisa de difícil aquisição, busca-se a vontade do testador, já que nossa lei é silente: se pode ser adquirido um similar ou equivalente em dinheiro, ou se perde a eficácia a disposição. Perecendo a coisa somente em parte, só a parte existente valerá, reduzindo o legado à parte possível. A este respeito tratam os artigos 1.914, 1.916 e 1.917 do Código Civil. Porém, se a coisa foi mudada do local indicado, vê-se um problema. Se o próprio testador a mudou, torna-se ineficaz a disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição deve valer. Se o testador deixasse a coisa ao legatário, mas já em vida doasse ao próprio beneficiário, ou a mesma já a este último pertencia, não haveria eficácia possível na cláusula. Sem objeto a disposição é nula. A dificuldade reside no caso da coisa ter sido transferida em vida de forma onerosa. Deve-se, mais uma vez, privilegiar a vontade do testador, examinando o caso concreto. 4.2 Legado de Usufruto e Direitos Reais Limitados A única disposição sobre o legado de usufruto que traz o Código Civil encontra-se no artigo 1.921: “O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida”. É possível que o testador legue o usufruto a um legatário, permanecendo a nua-propriedade com o herdeiro ou com outrem. Da mesma forma ocorre com os direitos reais de uso e de habitação. Podem ser vários usufrutuários sobre o mesmo legado. Não se fala em usufruto, direito real de uso e de habitação sucessivos. Como acima mencionado, o legado de usufruto presume-se vitalício para o legatário, se não houve outra fixação de prazo, extinguindo-se com a morte do usufrutuário, não podendo este transmitir o direito. O legado de usufruto só pode recair sobre bens determinados (coisa singular) e sobre a universalidade (disposição sobre fração do acervo), sendo a conservação do bem de exclusiva responsabilidade do legatário. 4.3 Legado de Imóvel Legado um imóvel, após o testamento, se houver acréscimo nessa propriedade, tal não se compreende no imóvel legado, como dispõe o artigo 1.922 do Código Civil de 2002: “Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo declaração em contrário do testador”. O parágrafo único do mesmo artigo trata das benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias: “Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado”. A jurisprudência entende que o a vontade do testador deve prevalecer, senão vejamos: “EMENTA: TESTAMENTO - QUINHÃO - VONTADE DO TESTADOR. Na interpretação de cláusula testamentária, deve-se buscar a vontade do testador, a teor do art. 1.899, do NCC. Se o testador quis conferir ao legatário determinada parte de um imóvel rural, onde fica a sede da Fazenda, não importa tal benesse em lhe contemplar com todo o imóvel, ou com maior quinhão que os demais herdeiros”. (Agravo (C. Cíveis Isoladas) n.º 1.0123.02.002867-6/001 – Comarca de Capelinha/MG – Rel. Exmo. Sr. Des. Edivaldo George dos Santos, em 17/02/2004.) Com isso, o legislador quis transmitir a idéia de que o bem seja entregue tal como se ache quando da morte do testador. Se o testador deixa a alguém um terreno como legado e depois constrói sobre ele, desejou que esse acessório se inserisse no legado. O acessório segue o principal. Insta lembrar que construção, tecnicamente, não é benfeitoria. Trata-se de acessório do solo. Se, ao se referir na disposição a imóvel o testador mencionar a casa, presume-se que no legado inclui-se tudo o que nela estiver, mobília, baixelas etc. 4.4 Legado de Alimentos A única definição legal de alimentos encontra-se no capítulo do direito das sucessões, no artigo 1.920 do Novo Diploma Civil: ”O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”. É um legado de prestações periódicas. A prevalência deve ser da vontade do testador que, interpretada, pode ensejar que o legado de alimentos seja mais amplo ou mais restrito do que o expresso no artigo supramencionado. Porém, não havendo tal distinção, o artigo determinou o alcance de um legado de alimentos. Além da vontade do testador, deve-se levar em conta as forças da herança para a fixação do valor do legado de alimentos, se o testador não dispôs sobre o quantum. A periodicidade, o termo e a condição dependerão da vontade do autor da herança. O legado de alimentos constituirá ônus real se for expressamente vinculado a um imóvel, podendo o juiz, no silêncio do testador, apontar um imóvel para produzir os alimentos. Ressalta-se que os alimentos só podem sair da parte disponível do testador. Como ocorre no direito de família, os alimentos podem ser in natura. Por exemplo: o testador pode determinar a um herdeiro que forneça hospedagem e sustento ao legatário. Em cada caso haverá um estudo da forma de se atender a vontade do testador. Por ter caráter de subsistência, o legado de alimentos insere-se entre os bens impenhoráveis sendo, no entanto, penhoráveis se o testador fixa um rendimento ou um pagamento periódico ao legatário, rotulando-o de alimentos, mas o beneficiário tem plenas condições de subsistência. Conclui-se que não é concebível o pagamento de alimentos sem a necessidade destes. Os alimentos são irrenunciáveis e intransferíveis, conforme a natureza das prestações alimentícias em geral. 4.5 Legado de Crédito É o legado que tem por objeto um título de crédito, transferido pelo testador ao legatário (artigo 1.918, § 1.° do Novo Código Civil), e que alcançará a quantia do crédito existente na abertura da sucessão, mais juros vencidos desde a morte do testador, a menos que haja declaração em contrário neste sentido. Deixando o testador um crédito para um determinado legatário, não há necessidade de o devedor concordar com a transferência da titularidade do credor porque, o que lhe compete, é adimplir a obrigação que assumiu com o ato jurídico. Outra forma de legado de crédito é a quitação de dívida. O testador, se for credor do legatário, no testamento dá-lhe quitação. Opera-se como se o como se o testador tivesse recebido o pagamento, como em uma remissão de dívida. Se o legatário, quando da morte do testador, já pagara parte do débito, a quitação é somente do saldo remanescente. Sobre o assunto, dispõe o artigo 1.918, caput do Código Civil de 2002: “O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador”. Portanto, a dívida consolida-se na data da morte. Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento, como reza o § 2.° do artigo 1.918 do Código Civil. Porém, o testador pode fazer menção expressa a futuras dívidas. O legado de crédito caduca se o legatário nada dever ao testador (no caso de quitação de dívida), ou se o terceiro nada dever ao testador (no caso de crédito legado ao legatário). Ocorre o mesmo se, quando da morte, o testador já houver recebido seu crédito, salvo vontade expressa em contrário. Não haverá compensação automática de dívidas quando há legado de crédito, como dispõe o artigo 1.919 do Código Civil de 2002. Não havendo disposição expressa nesse sentido, o legatário continuará obrigado para com o espólio e este para com o legatário. Sobre a compensação pode haver transação entre as partes (espólio e legatário) já na contagem da partilha. Também, por esse mesmo dispositivo, subsistirá o legado de crédito se o testador contraiu dívida posterior ao testamento e a solveu antes de morrer. O testador pode confessar uma dívida inexistente, fazendo o legado de seu valor. Pode ter razões morais para isso, por exemplo, pode ser seu desejo que os herdeiros não especulem o motivo desse legado. Trata-se do chamado legado de dívida fictícia, não tratado expressamente pela lei. Equivale este legado a um legado puro e simples, devendo ser cumprido o pagamento pelo herdeiro. Havendo prova de que não existe a dívida e não havendo forças na herança, não só caduca o legado como também não tem o pseudocredor ação de cobrança contra o espólio. O testador pode deixar como legado um bem que não esteja totalmente pago, como, por exemplo, um imóvel cujo preço vem sendo amortizado em prestações. No silêncio da vontade, entende-se que cabe ao legatário prosseguir nos pagamentos. Por isso, é um legado com encargo, podendo o legatário optar se aceita ou não. A obrigação de pagar as prestações inicia-se com a morte do testador. Da mesma forma ocorre com o bem onerado com hipoteca ou penhor. Como dispõe nossa jurisprudência: “EMENTA: Apelação. Testamento cerrado. Imóvel dado em legado. Apartamento que ainda estava em construção ao tempo da elaboração do testamento e do falecimento do testador. Dívidas pendentes, relativas à construção do imóvel objeto do testamento. Ausência de disposição expressa no testamento, a respeito da responsabilidade do espólio pelas dívidas atreladas ao imóvel, e existentes ao tempo do falecimento do testador. Impossibilidade de se efetuar interpretação do testamento de forma a beneficiar o legatário. Responsabilidade pelo débito referente ao imóvel que deve ser atribuída ao legatário. Faculdade deste de aceitar ou não o legado”. (Apelação Cível n.º 1.0701.02.017767-4/001 – Comarca de Uberaba/MG – Rel. Exmo. Sr. Des. Jarbas Ladeira, em 15/02/2005.) No caso do legado de posição contratual por testamento, a substituição da parte no contrato está condicionada da independência da aquiescência do outro contratante. Tal questão deve ser dirimida no direito obrigacional. A hipótese da transmissão de direitos de compromissário-comprador de imóvel, por disposição testamentária, nos termos do Decreto-Lei n.° 58/37, com ou sem quitação, é possível, assim como ato entre vivos, porque a lei permite o trespasse do compromisso, independentemente do consentimento do cedido (o promitente vendedor) e até mesmo contra a sua vontade. Há, neste caso, a sub-rogação legal na relação contratual. Conclui-se que o legado de crédito é uma transferência ao legatário do produto de um crédito, do qual é devedor um terceiro ou o próprio agraciado. Podem ser objeto dessa deixa um só ou vários créditos. Com isto, o legatário passa a ser titular do crédito, podendo exercer todas as ações cabíveis para cobra-lo. Se quando da morte do testador não existir mais o crédito, o legado insubsiste por falta de objeto. 5 Efeitos dos Legados e seu Pagamento O herdeiro terá a aquisição e posse dos bens da herança no momento da morte, pela saisine. O legatário deve pedir o legado aos herdeiros. A partir da morte do autor da herança, surge o “direito de pedir”, já que ele não tem a posse da coisa legada. De acordo com o disposto no artigo 1.923 do Código Civil, o legatário, em legado puro e simples, ou em coisa certa, como aduz o atual diploma, tem o domínio da coisa, com a abertura da sucessão. A morte é o título que transfere a propriedade. O momento ideal para o legatário entrar na posse é a partilha. O testamenteiro, encarregado de executar a vontade testamentária, deverá tomar a iniciativa das providências necessárias para a entrega do legado. Para a entrega do legado, no juízo do inventário, serão ouvidos todos os interessados e pago o tributo se houver, sendo-lhe deferida a passe. A lei confere ao legatário, portanto, ação para pedir a coisa, se reivindicá-la. A ação é reivindicatória, no caso de recusa. O herdeiro, ou quem detiver a coisa, não pode ser coercitivamente obrigado a entregá-la no processo de inventário. Havendo recusa, a ação deve ser contenciosa. Não se decidem questões de alta indagação no inventário. O testador pode determinar que o legatário entre imediatamente na posse da coisa. Enquanto o legatário não tiver contato direto com a coisa, cuja entrega pode até mesmo ser determinada pelo juiz no inventário, estará ele no gozo da posse indireta. Enquanto não tiver a posse, não tem o legatário legitimidade para as ações possessórias. É possível, no entanto, que o legatário ingresse com medidas acautelatórias para impedir a deterioração ou desaparecimento das coisas legadas. É possível que o legatário renuncie expressamente ao legado. A renúncia em favor de alguém é cessão. Deverá ser incondicionada. Nesse caso, chama-se o substituto, ou o legado vai para o monte da herança. Se forem vários os legados atribuídos a um mesmo legatário, pode ele aceitar uns e não aceitar outros. Não pode ocorrer a aceitação parcial de um mesmo legado. A transcrição de um imóvel legado no registro competente no curso do inventário não altera o domínio do legatário, uma vez que o bem é seu desde a abertura da sucessão. Com o registro alcança a plenitude do efeito erga omnes, evitando a ação dolosa de terceiros. 5.1 Quem Efetua o Pagamento dos Legados O testador pode designar algum, ou alguns, dos herdeiros para fazer o pagamento. Só os designados responderão pelo pagamento. No caso de omissão do testador, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram. O pedido de entrega pode ser feito ao testamenteiro, quando estiver na posse dos bens, como administrador e inventariante. É função do testamenteiro tudo fazer para executar o testamento. Cada herdeiro responderá proporcionalmente pelo que o herdeiro ou legatário pagar de seu legado ou herança àquele que se denomina “sublegatário” (artigo 1935 do Código Civil de 2002). O herdeiro, a quem incumbe entregar coisa sua, pode não fazê-lo, e não será obrigado a tal, como vimos, presumindo-se nesse caso que renunciou à herança (ou ao legado, em caso de sublegado). Enquanto não terminado o inventário, não é exigível o legado, mesmo que o testador determine o contrário, porque a herança pode não ter forças para pagá-lo. O legado deve ser entregue no estado que se encontrava quando da morte. Se houver perda ou deterioração, após a abertura da sucessão, caberá a apuração da culpa para se indenizar o legatário. 5.2 Efeitos dos Legados e seu Pagamento Se houver litígio acerca da validade do testamento, não pode o legatário pedir o legado. Se o testamento for nulo, não há legado. A mesma solução é aplicável aos legados a prazo ou condicionais enquanto penda a condição ou prazo não se vença. Se não houver implemento da condição suspensiva, o direito não é exercitável. Se a condição se frustrar, não haverá mais legado. Se o litígio versar sobre a validade ou interpretação de cláusula do testamento, é evidente que, enquanto não se resolver definitivamente a questão, não pode o legatário pedir o legado referente à cláusula sub judice. No legado condicional, ou a termo, só há que se falar em juros após o implemento da condição ou advento do termo. O legatário deverá interpelar o devedor. A citação para entrega da coisa equivale à constituição em mora. Esta também pode ser do legatário, se já pediu o legado, caso a coisa tenha sido colocada a sua disposição. A ação é de consignação em pagamento. O legado de pensão ou renda vitalícia só pode iniciar a partir da morte do testador. Antes da morte, não há herança e muito menos legado. Os períodos de pagamento fixados pelo testador são contados a partir da morte. Os artigos 1.930 a 1.933 do Código Civil referem-se ao caso de escolha dos legados. Deve estar claro que sempre prevalecerá a vontade do testador. O legatário não poderá escolher o melhor entre os bens designados. Caso o legado seja alternativo, presume-se deixa ao herdeiro a opção. Se quem tiver a opção, herdeiro ou legatário, falecer antes de sua efetivação, o direito de escolha passa aos respectivos herdeiros. O artigo 1938 do atual Código Civil determina que se apliquem os princípios relacionados com os encargos na doação aos legados com encargo. O legatário é obrigado a cumprir o encargo, podendo ser acionado para tal. O Ministério Público tem legitimidade para propor a ação para efetivação do encargo se for de interesse público. Podem mover também a ação qualquer herdeiro ou legatário interessado e o beneficiário com a realização do encargo. O testamenteiro também pode mover a ação, já que lhe compete zelar pela validade e execução do testamento. Pode ser revogado o benefício por descumprimento do encargo, dependendo de sua natureza. O encargo é próximo a condição. Se anulado o legado por descumprimento do encargo, a deixa vai ao substituto, se houver, ou devolve-se ao monte hereditário. 5.3 Caducidade dos Legados O Código Civil apresenta hipóteses sob o título de caducidade dos legados precisamente para demonstrar as situações nas quais o legado perde sua força, seu vigor, deixando de ter eficácia, não podendo ser tido como tal, desaparecendo, enfim, como deixa testamentária. A caducidade dos legados pode estar ligada à própria coisa legada ou ao legatário, e havendo a caducidade do legado, o bem apontado permanece na massa hereditária. Assim, conforme o artigo 1.939 do Código Civil, um legado sob condição suspensiva, uma vez frustrado o implemento da condição, esta caduco, não mais poderá ser atribuído. Da mesma forma, num legado a termo, o legatário não é titular da coisa enquanto não ocorrer o advento do termo. Se o beneficiário falece antes do termo, também há caducidade do legado. Ainda, existem situações de caducidade fora da enumeração do artigo 1.939. Na falta de manifestação expressa do testador sobre o destino do objeto, uma vez caduco o legado, o bem volta à massa hereditária, para atribuição regular aos herdeiros. O testador pode prever a caducidade e estabelecer outro destino para a coisa. A caducidade só atinge determinada cláusula testamentária, não maculando o testamento. 5.4 Modificação da Coisa Legada O inciso I do artigo 1.939 diz que o legado caducará se depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, a ponto de já não ter a forma, nem lhe caber a denominação que possuía. O que se presume é quê se o testador transformou tão profundamente a coisa é porque não deu mais importância ao legado. Tudo vai ocorrer, porém, ao exame da vontade do testador. De qualquer forma, se a transformação ocorrer por caso fortuito, ou por terceiro à revelia do testador, e ainda puder ser identificada a coisa, o legado será eficaz. 5.5 Alienação da Coisa Legada O inciso II do artigo 1.939 diz que caducará o legado “se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará, até onde ela deixou de pertencer ao testador”. Presume-se que se o testador alienou a coisa, não desejou que o legado operasse. Caso a alienação for dada como nula, entende-se que persiste o legado se a causa da anulação afeta diretamente a vontade do testador. Se houve vontade do testador em alienar e a anulação se deu por outra causa, estará esvaziado o legado. 5.6 Perecimento ou Evicção da Coisa Legada No inciso III do artigo 1.939, dispõe a lei que caducará o legado se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento. Nesse caso, deixa de existe legado por falta de objeto. Como é o herdeiro quem normalmente deve entregar o legado, este caducará se o perecimento ocorrer sem sua culpa. Pode não ser o herdeiro o encarregado de entregar a coisa, mas sim outro legatário. A situação de culpa se aplica ao legatário. Se o legado pereceu por culpa de terceiro não há caducidade. Se o perecimento for só em parte, persiste o legado no remanescente, sem prejuízo das perdas e danos. O artigo 1.940 traça norma específica a respeito, sempre suplementar a vontade do testador, tratando igualmente do legado alternativo: se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas desaparecerem, subsistirá quanto às restantes. Com relação à evicção, caduca o legado porque o testador não tinha direito à coisa legada. O objeto não era idôneo. A coisa evicta se equipara a coisa alheia. A evicção é a perda da coisa por decisão judicial, que a declara pertencer a terceiro. Pouco importa que a evicção ocorra antes ou depois da morte do testador. 5.7 Caducidade por Indignidade O excluído da sucessão por indignidade não pode ser herdeiro ou legatário. Qualquer herdeiro ou legatário que tenha interesse na herança pode mover ação de exclusão por indignidade. Há que se presumir que, se o testador não perdoou o legatário indigno, não desejou que o mesmo o sucedesse. 5.8 Caducidade pela Pré-morte do Legatário Não há legado se o legatário morrer antes do autor da herança, simplesmente por que não há transmissão causa mortis. Não há legado por falta de sujeito. O objeto do legado se devolve ao monte. Não há direito de representação para os legatários. 6 Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários 6.1 Conceito Na sucessão legítima, se houver um único herdeiro, este em entrará na posse e propriedade da universalidade de toda a herança logo no momento da morte. Se há mais de um herdeiro a herança será divida proporcionalmente entre eles. Em caso de haver descendente pré-morto, embora a lei não o diga, a quota que a ele caberia acresce aos demais do mesmo nível, na mesma classe, que vão receber uma parte maior no monte (admitindo-se a hipótese de não haver representação). Na renúncia da herança, o herdeiro é tratado como se nunca tivesse existido, de modo que sua quota acresce aos demais da mesma classe (artigo 1.810 e 1.859 do Diploma Civil). Aqui, o Código expressamente fala em “acrescer”. Não se representa herdeiro renunciante, como ocorre com o indigno (artigo 1.816 e artigo 1.599 do Novo Código Civil), que é tratado como se morto fosse. No âmbito da sucessão testamentária, pode ocorrer que o testador tenha instituído vários herdeiros, não lhes dividindo a quota. Ou que tenha instituído legatário sobre o mesmo bem. Surgirá a questão de saber como ficará a parte do herdeiro inexistente, ou que não possa ou não queira suceder. Para isso, o Código traça regras acerca do direito de acrescer. A primeira regra a ser fixada é a do exame da vontade do morto. Sua vontade deve ser obedecida. As disposições do Código são unicamente supletivas da vontade do testador. A segunda regra é observar que, se o testador silencia e nomeia dois ou mais herdeiros ou legatários, sem discriminar sua quota ou porcentagem na herança ou no objeto legado, aos sucessores remanescentes se acresce o benefício. São as chamadas disposições cumulativas. Em conclusão, o direito de acrescer tem lugar quando, sendo vários os herdeiros ou legatários nomeados pelo testador, na falta de um deles (por renúncia ou incapacidade), seu quinhão acresce aos outros. Os problemas só surgirão quando o testador não for suficientemente claro. Há que ser ressaltar que não havendo disposição conjunta no testamento e inexistindo sujeito para a deixa testamentária, ou há substituição, aposta pelo testador, ou devolve-se a porção hereditária ou o legado ao monte, para seguir o destino da vocação legítima. A idéia do acrescimento concentra-se na existência de dois ou mais aquinhoados, na mesma disposição. É o que decorre dos artigos 1.941 e 1.942 do Código Civil. A falta do herdeiro ou legatário é fato inesperado para o testador, tanto que não fez previsão. Contudo, quando da abertura da sucessão, o direito já está materializado pela falta de um dos co-sucessores. Na duvida, se há ou não direito de acrescer, propende-se para a sua existência. Se há dúvida entre acrescimento ou substituição, deve concluir pela substituição, que normalmente é a mais comum e menos caprichosa no testamento. Como sempre, porém, vai preponderar a vontade do testador. Pode ele expressamente proibir o direito de acrescer. Muito se discute acerca da natureza desse direito de acrescer. Vale ressaltar que o fenômeno do acréscimo também só ocorre em disposições conjuntas e no mesmo testamento. Continua a ser uma forma supletiva da vontade do testador, sua vontade presumida em lei. 6.2 Direito de Acrescer Entre Co-Legatários Ao expressar seu ato de última vontade, o testador pode indicar vários herdeiros ou legatários para, coletivamente, receberem a herança ou o legado. Assim, se ocorrer ausência de aceitação por causa de falecimento antes da abertura da sucessão, ou renúncia da parte ideal ou exclusão da sucessão de um dos herdeiros ou legatários, dar-se-á a transferência dos bens do de cujus para os sucessores da outra classe. Assim, acrescer é o direito conferido ao co-herdeiro ou co-legatário de receber o quinhão de outro co-herdeiro ou co-legatário que não quis ou não pôde recebe-lo, tendo sido todos, conjuntamente, chamados a receber a herança ou o legado em quotas determinadas. Enfatize-se que somente ocorre o direito de acrescer entre herdeiros e legatários no caso de nomeação conjunta, sem que haja a determinação da porção de cada um dos co-herdeiros ou co-legatários. O legatário, bem como o herdeiro, não pode, em princípio, renunciar ao objeto do direito de acrescer. Cindir-se-ia o legado. O atual Código introduz redação no artigo 1.945 do Código Civil, proibindo o beneficiário do acréscimo de repudiá-lo separadamente da liderança ou do legado. No entanto, poderá repudiar o acréscimo na hipótese deste chegar-lhe com encargos especiais. Não se podendo identificar o beneficiário do encargo, ou não podendo ou não querendo este receber o acréscimo, este deve ser atribuído ao monte hereditário, distribuindo-se aos co-herdeiros. Bibliografia Equipe Portal Jurídico

Abolitio Criminis

2008-01-07T17:08:00.000-03:00

O instituto da abolitio criminis ocorre quando uma lei nova trata como lícito fato anteriormente tido como criminoso, ou melhor, quando a lei nova descriminaliza fato que era considerado infração penal. Não se confunde a descriminalização com a despenalização, haja vista a primeira delas retirar o caráter ilícito do fato, enquanto que a outra é o conjunto de medidas que visam eliminar ou suavizar a pena de prisão. Assim, na despenalização o crime ainda é considerado um delito. Segundo os princípios que regem a lei penal no tempo, a lei abolicionista é norma penal retroativa, atingindo fatos pretéritos, ainda que acobertados pelo manto da coisa julgada. Isto porque o respeito à coisa julgada é uma garantia do cidadão em face do Estado. Logo, a lei posterior só não pode retroagir se prejudicial ao réu. Entende a maioria da doutrina, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que é perfeitamente possível abolitio criminis por meio de medida provisória. Cite-se como exemplo o Recurso Extraordinário nº. 254.818, cujo Relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence. A abolitio criminis traz como conseqüência a eliminação de todos os efeitos penais da prática do delito, subsistindo os efeitos civis. Entende a maioria da doutrina que os efeitos políticos também desaparecem. Assim, sentença penal condenatória transitada em julgado atingida por lei abolicionista pode ser executada no cível. A guisa de exemplo, citemos a Lei nº. 11.106, de 28 de março de 2005, que trouxe inúmeras modificações à Cártula Penal, inclusive abolindo alguns delitos como o crime de sedução (art. 217, CP) e o rapto consensual (art. 220, CP). Vale salientar que nem sempre a revogação formal de um crime precedente significa abolitio criminis, pois a lei nova revogadora pode prever as mesmas condutas antes tipificadas. Os crimes só terão trocado a roupagem (princípio da continuidade normativo-típica), ou seja, o que era proibido continua sendo. Um exemplo disto seria o art. 219, CP (rapto violento), que foi abolido apenas formalmente, e não materialmente. O rapto violento deixou de ser delito autônomo para se transformar em qualificadora do crime de seqüestro ou cárcere privado (art. 148, §1º, V, CP). Equipe Portal Jurídico

Poder de polícia e administração pública

2008-01-01T22:39:00.000-03:00

PODER DE POLÍCIA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Poder de Polícia de que a Administração Pública está investida, possui inúmeros aspectos, que devem ser analisados como um conjunto, e não de forma isolada, para que seu sentido, e sua real amplitude não sejam desvirtuadas ou desfocados. Conceitos, existem inúmeros: Hely Lopes Meireles nos coloca que é “a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Já Celso Antônio Bandeira de Mello, diz que “Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos”. Caio Tácito expõe que “o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais”. No que tange ao sentido da expressão Poder de Polícia, Bandeira de Mello, observa que é equivoca, por englobar, sob um único nome, coisas bem distintas e submetidas a regimes inconciliáveis, quais sejam as leis e os atos administrativos: aquelas, de caráter superior; estas, de caráter subalterno. Das atribuições, ou características marcantes, destacam os autores a discricionariedade, a auto-executabilidade, a coercibilidade e as funções preventivas e fiscalizadoras. A intervenção na propriedade privada pode ocorrer pela Administração Pública no uso de suas atribuições de Poder de Polícia, isto por um interesse maior: o social. Este poder de polícia que a Administração Publica ou simplesmente o Estado possui, esta baseado na máxima de que o interesse individual declina perante o coletivo. Cabe ressaltar que o estado ou as pessoas ou autoridades que representam o estado, devem agir dentro da lei, fazendo gozo de suas prerrogativas e poderes, mas com limites e buscando o interesse coletivo, sem arbitrariedades ou coisas do gênero. Equipe Portal Jurídico

Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário

2008-01-01T22:36:00.000-03:00

I. PODER EXECUTIVO No regime absolutista todos os poderes se concentram nas mãos do chefe do Estado, porém, no regime constitucional, baseado na divisão do poder publico em três funções distintas(legislativa, executiva e judiciária), o Executivo não ode ser confundido com os dois outros Poderes, embora não seja um simples executor da lei. Com as atribuições de tomar a iniciativa da lei, participar das discussões dos projetos, sancionar, promulgar e vetar, exerce o Executivo funções tipicamente legislativas. Ao conceder a graça, o perdão, o indulto ou a comutação da pena, exerce funções de ordem judiciária. Vela pela segurança interna do Estado, dirige a defesa externa em caso de guerra e impulsiona a suprema direção do País, com larga margem de arbítrio. No desempenho de todas essas atribuições, obra ele como superior, por discriminação própria e não como simples agente executivo. Três são os sistemas de organização do Executivo no regime constitucional: diretorial, parlamentar e presidencial. Nos dois primeiros o Executivo é colegiado, no ultimo é singular. II. PODER JUDICIÁRIO O Poder Judiciário é um dos três poderes clássicos previstos pela doutrina. Foi consagrado em seguida às grandes transformações dos séculos derradeiros como um poder independentemente e autônomo. Pedro Lessa em sua obra Do Poder Judiciário assim entende: “O poder Judiciário é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares”. João Mendes em seu estudo sobre O processo criminal brasileiro conceitua: O Poder Judiciário “assegura, por suas decisões, a soberania da justiça, isto é, a realização dos direitos individuais nas relações sociais”. Prossegue ele: “Em suma, segundo a formula dos nossos estadistas das gerações de 1832, de 1841, de 1871 - formula da qual não se afastou a geração de 1890 - o Poder Judiciário é constituído para determinar e assegurar a aplicação das leis que garantem a inviolabilidade dos direitos individuais”. O Poder Judiciário concorre para a harmonia e o equilíbrio da sociedade. O seu objetivo é traduzir a realidade efetiva do direito, aplicando a justiça nas relações humanas. A ORIGEM DO PODER JUDICIÁRIO Alguns dos autores pretendem que o Poder Judiciário é o mais antigo dos poderes constitucionais, como é a opinião de Racioppi e Brunelli nos seus Comentários ao estatuto do reino (v. 3, p. 416-8). Não parece acertada tal opinião. Muito mais antigo parece o Poder Executivo; decorre da própria prática das coisas. Muito embora a função de julgar seja tão antiga quando a própria sociedade, esta esta se subsume a principio na função Executiva. Assim adverte Mário Guimarães em seu livro o juiz é a função jurisdicional: “Na família - forma rudimentar da coletividade, juiz é o pai. No clã, é o chefe, em cujas mãos se concentram, habitualmente, todos os poderes: é o rei, o general, o sacerdote, o legislador, o juiz.”. No Estado o antigo Poder Judiciário era realmente exercido pelo chefe de Estado ou seus agentes. Em antenas havia tribunais de justiça com atribuições específicas, como o Areópago, o Paládio, o Delfino, o Pritaneu etc., embora as assembléias populares, órgãos de legislação é também de administração, julgassem certos crimes. Em Roma a magistratura era eletiva e algumas vezes gratutita. Os pretores se incumbiam de aplicar a justiça; em certas ocasiões tais funções eram atribuídas ao Senado e ao próprio cônsul. O fato de ser a investidura através de designação e não de eleição não significa que fuja ao ideal da democracia. Carl friedrich, em seu livro sobre O Estado constitucional da Idade Moderna (Der verfassungsstaat der Neuziet, cit., p. 308-9), mostra que a eleição é um método de escolha, e este pode impor ou aconselhar outro modo de investidura, através da seleção pelo critério da capacidade técnica e não pelo critério da eleição. Composição O Poder Judiciário e composto pelo. Supremo Tribunal Federal; Superior Tribunal de Justiça; Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; Os Tribunais e Juízes do Trabalho; Os Tribunais e Juízes Eleitorais; Os Tribunais e Juízes Militares; Os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. III. PODER LEGISLATIVO O poder legislativo .é um órgão estatal constituído pela nação para, em nome dela elaborar as leis. Conquanto seja essa a sua função natural, atribuições outras, administrativas e judiciárias , lhe são deferidas no estado moderno dada a sua transcendental importância como órgão supremo da representação política nacional. Exerce o Legislativo funções tipicamente administrativas, v.g. quando aprova ou impugna as nomeações de magistrados, ministros do tribunal de contas, procurador-geral da republica, membros do conselho de economia e chefes de Missões Diplomáticas (ou dos próprios Ministros de Estados, como nos Estados Unidos da América do Norte); resolve sobre tratados e convenções internacionais; fiscaliza a execução do orçamento; autoriza empréstimos externos; julga as contas do Presidente da republica; apura a responsabilidade dos membros dos outros poderes através das comissões parlamentares de inquérito etc. Nos países de regime parlamentares sobre a conduta do Executivo. ORGANIZAÇÃO Congresso Nacional. A função legislativa de competência da União e exercida pelo Congresso Nacional, que compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores. É da tradição constitucional brasileira a organização do Poder Legislativo em dois ramos, sistema denominado bicameralismo, que vem desde o Império, salvo as limitações contidas nas Constituições de 1934 e 1937, que tenderam para o unicameralismo, sistema segundo o qual poder Legislativo é exercido por uma única câmara. ‘Estados Federais apresentam uma estrutura dualista. De parte, deve estar presente a federação, com sua unidade global, de outra parte, os Estados- membros da federação, com sua autonomia particular. Existem bicameralismo também em Estados unitários. Tem-se o bicameralismo tema mais propicio ao conservadorismo, enquanto o unicadorismo favorecia os avanços democrático, na medida em que canaliza e exprime melhor os anseios da soberania popular por transformações. No bicameralismo brasileiro, não há predominância substancial de uma câmara sobre outra. Formalmente, contudo, a câmara dos Deputados goza de certa primazia relativamente á iniciativa legislativa, pois é perante ela que o Presidente da Republica, o supremo Tribunal Federal, o superior Tribunal de justiça e os cidadãos promovem a iniciativa das leis (arts. .61, § 2º, e 64) CÂMARA DOS DEPUTADOS O ramo popular do poder Legislativo federal pelo sistema proporcional. Que dizer, como já observamos noutro lugar, cada uma dessas entidades territoriais forma uma circunscrição eleitoral dos Deputados Federais. A constituição não fixa o número total de Deputados Federais, deixando isso e a representação por Estado e pelo Distrito Federal para serem estabelecido por lei complementar, que terá de fazê-lo em proporção à população, determinando reajustes pela Justiça Eleitoral, em cada ano anterior às eleição de modo que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. Estas regra que consta do art. 45,§1º, é a fonte de graves distorções do sistema de representação proporcional nele mesmo previsto para a eleição de Deputados Federais. O SENADO FEDERAL. O Senado Federal compõe de representantes dos Estados e do Distrito Federal, elegendo, cada um, três Senadores (com dois suplentes cada), pelo principio majoritário, para um mandato de dois anos, renovando- se a representação de quatro em quatro anos, alternadamente por um dos dois terços ( art. 46). ORGANIZAÇÃO INTERNA DA AS CASAS DO CONGRESSO As casas do Congresso Nacional, ou seja, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, possuem órgãos internos destinados a ordenar seus trabalhos. A cada uma delas cabe elaborar seu regimento interno, dispor sobre sua organização, funcionamento, política, criação transformação ou extinção dos cargo, empregos e funções de seus serviço e fixação da respectiva remuneração observados apenas os parâmetros estabelecido na lei de diretrizes de orçamentais. Nisso se encontra um elemento básico de sua independência, agora reconquistada pela retomada de prerrogativas que lhes tinha sido subtraídas pela Constituição revogada. São elas os órgãos diretores das casas do Congresso Nacional. Sua composição é a matéria regimental e cada Casa do Congresso Nacional. Sua composição é a matéria regimental e cada Casa a disciplina como melhor lhe parecer. A regra tem sido que a Mesa da Câmara dos Deputados compreenda Presidente; dois vice- Presidentes, quatro Secretários e a Mesa do Senado Federal constitui- se de Presidente, e dois Vice- Presidentes, quatro Secretários e quatro Suplentes de Secretários. Impõe- se, no entanto, atender, na constituição das Mesas, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa ( art. 58.§ 1º). A exigência de autonomia das Câmaras Legislativas impõe sejam seus órgãos diretores compostos de membros pertencentes a seus quadros e eleitos pelos seus pares. Isso é um principio geral da organização do poder Legislativo que, entre nós, sempre foi seguido, consoante consta agora do art. 57, § 4º, que consagra as primeiras providencias, no inicio de cada legislatura, de organização interna do Congresso Nacional, ao estatuis que cada uma das Casas se reunirá em sessões preparatórias, a partir de 1º de Fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas essa para o mandato de dois anos, é vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. A Mesa do Congresso Nacional não é um organismo per se stante; não existe por si, não tem uma formação adrede, porque se constitui de membros das Mesas do Senado e da Câmara. As atribuições das Mesas são contempladas nos regimentos internos, mas a Constituição menciona algumas de maior destaque, que fogem a uma consideração puramente regimental, como as referentes `a convocação ou comparecimento de Ministros, à perda de mandatos de congressistas, à propositura da ação direta de inconstitucional, à liberação de pronunciamento de parlamentares durante o estado de sitio. A- Comissões parlamentares. São organismo constituído em cada Câmara, composto de números geralmente restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres. As comissões do Congresso e de suas Casas serão pertencentes ou temporárias e constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento interno ou no ato de que resultar sua criação, asseguradas a representação proporcional dos partidos ou de blocos partidários que participem da respectiva Câmara(art. 58): (a) discutir e voltar projeto de lei que dispensar, na forma de regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa. Comissões temporárias (ou especiais), as que se extinguem com a terminação da legislatura ou, antes dela, quando, constituídas para opinarem sobre a determinada matéria, tenham preenchidos fins a que se destinam. Mistas: as que se formam de Deputados e Senadores, a fim de estudarem assuntos expressamente fixados, especialmente aqueles que devam ser decididos pelo Congresso Nacional, em sessão conjunta de suas Casas. Podem ser permanentes ou temporárias. Comissões Parlamentares de Inquérito: são organismos que desempenharam e desempenham papel de grande relevância na fiscalização e controle da Administração, mas que tiveram sua organização e suas tarefas consideravelmente tolhidas no regime da Constituição revogada. Policia e serviços administrativos: As casas do congresso nacional mantém um corpo de guardas próprios, destinado ao policiamento interno, bem como serviços administrativos, que são as secretarias incluindo os serviços gráficos, bibliotecas e serviços de referência legislativa, acessórias, os quais são regulados no respectivo regimentos internos. Comissão Representativa A Comissão Representativa, instituído agora no art. 58, § 4º, é novidade no nosso regime constitucional, e assim se chama porque tem por função representada pelo congresso nacional durante o recesso parlamentar. Isso importa em mudança importante, na medida que tal atribuição sempre coube às Mesas(e especificamente aos presidentes) das Câmaras em relação a cada uma delas e à Mesa(Presidente) ao Senado em relação ao Congresso Nacional.

Direito Alternativo

2008-01-01T22:32:00.001-03:00

DIREITO ALTERNATIVO INTRODUÇÃO O Direito não se esgota na Lei. É sistema de princípios (valores) que definem e orientam a vida jurídica. Mas a lei nem sempre traduz esse comando, quase nunca o concretiza. Não raro, ela busca impedir, ou, pelo menos, retardar a eficácia do princípio. A Lei, muitas vezes, resulta de prevalência de interesses de grupos, na tramitação legislativa. Aparentemente, ela seria o ápice da pirâmide jurídica. Nada acima dela, nada contra ela. Porém visível é a existência de lacunas, contradições e ambigüidades no Direito Oficial, ou positivo. O mundo contemporâneo vive a crise o Direito Dogmático, havendo a insuficiência e a inércia estatais, que transformam em ficção a pretensão do monopólio das normas jurídicas pelo Estado. Desponta, diante disso, o Direito Alternativo, como tentativa de suprir essa lacuna, esse vazio que o Estado tem deixado na solução dos conflitos. Nas palavras de Benedito Calheiros Bomfim, ex-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros: “Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos e justiça, nasce o Direito Alternativo, que nada mais é do que a aplicação da lei em função do justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum”. Neste breve ensaio estaremos falando sobre as origens do alternativismo, seus objetivos, combatendo falsas críticas, analisando as conseqüências, os riscos para a segurança jurídica e fazendo um rápido comentário sobre a súmula vinculante. 1) DIREITO ALTERNATIVO Alternativa é um esquema resolutivo não convencional de um problema que não teve solução convencional. É uma opção de inaceitação do usual. Transpondo o alternativo para o plano jurídico, vemos que, dada à crise do Direito Dogmático, isto é, em virtude da insuficiência do Estado na resolução de conflitos, surgem novas formas de enfrentar tal situação. E uma dessas formas é o Direito Alternativo. Miguel Alves Lima diz que a raiz de todo o problema está no distanciamento existente entre o operador de direito e o povo. “O que se deseja é que o Direito e os juristas em geral (pensadores, professores, Juízes de Direito, Promotores de Justiça, Advogados, etc.), passem por um processo de humanização, baixando ao nível das ruas, das fábricas, das favelas, dos cortiços, das prisões, das quilométricas filas da Previdência social, caminhando com os que sofrem o peso da opressão tantas vezes legitimada por um Direito que se apresenta como neutro e justo para ocultar a violência institucionalizada. Essa mudança de atitude trará o Direito e os juristas pata o meio do povo: o povo que clama por saúde, por escola, pelo fim da tortura nas delegacias de polícia, pelo fim da impunidade dos criminosos do “colarinho branco”, por terra para plantar, por moradia, por alimento acessível, pela proteção da criança e do adolescente contra qualquer forma de negligência, de opressão, de violência e crueldade, por garantia de emprego e segurança social, (...)”. (Miguel Alves Lima, 1992). 1.1 História da justiça O Direito, como o vemos nos dias de hoje, deve muito à filosofia grega e à praticidade romana, que deixou, como seu maior legado, sua estrutura jurídica, base sólida do direito moderno. O sistema romano, de extremamente rígido e formalista, passou a se guiar, em seu desenvolver histórico, pela justiça e alcance do tratamento igual a todos, nos moldes do já citado brocardo "igualdade é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual". Este legado, responsável por tantas inovações no campo da justiça efetiva, no entanto, teve seu tempo de esquecimento, à realidade da idade média, em que o domínio bárbaro na Europa trouxe à tona seus inexatos sistemas jurídicos, representando para o direito uma volta ao passado tribal do homem. Dentro dessa concepção, jogava-se um indivíduo no rio com os pés e mãos atadas: caso flutuasse, era culpado; se afundasse, inocente. Um sistema que deixava a justiça ao acaso e atribuía ao juiz poderes discricionários amplíssimos, que tornavam como nula a segurança jurídica e a paz social. A um padrão de total arbítrio e despotismo, que se verificava travestido também no poder absoluto e destemperado dos monarcas, que concentravam todas as funções estatais que hoje vemos deferidas a órgãos especializados e coordenados, somente poderia se esperar uma reação de igual força e polaridade diversa, criando-se o positivismo jurídico. Elegeu-se a segurança jurídica, a legalidade aplicada igualmente a todos os entes da vida social como o ponto nevrálgico do novo Estado, que se caracterizaria pela tripartição das funções legislativa, executiva e judiciária em órgãos específicos, para que se garantisse aqueles direitos ditos naturais e que foram sendo positivados nas cartas constitucionais que daí defluiram. 1.2 Origem do Alternativismo O Direito Alternativo remonta suas origens à crise do fetichismo legal. Quando os juristas não mais estavam satisfeitos com a vigência das normas jurídicas, surgiram os métodos modernos da interpretação e aplicação. Para entendermos o histórico e o desenvolvimento dessa alternatividade ao Direito, temos que vislumbrar dois ângulos diversos: a Europa e a América Latina. Na Europa, onde teve início o Movimento do Direito Alternativo, por volta dos anos 60, há aspectos bastante peculiares. A alternatividade não permitia que se extrapolasse a esfera estatal de solução de conflitos, não havendo um Direito Alternativo propriamente dito, mas sim um uso alternativo do Direito. A realidade latino-americana, especialmente a brasileira, é bem diferente da européia. Há mesmo Direito Alternativo, como uma tendência de desburocratizar o sistema estatal. É o Direito verificado na experiência social. O primeiro passo para o início do Direito Alternativo no Brasil foi a criação de um grupo de estudos, organizado por magistrados gaúchos. Paralelamente, alguns juristas já falavam da possibilidade de criação de um Direito Alternativo, dentre os quais estavam Edmundo Lima de Arruda Júnior e Clèmerson Merlin Clève. Segundo o Juiz de Direito da Comarca de Tubarão, Dr. Lédio Rosa de Andrade, o episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, publicou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete “JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI”. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amílton Bueno de Carvalho. Ao contrário do desejado, acabou dando início ao movimento, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991 e a publicação do livro Lições de Direito Alternativo 1, da editora Acadêmica, os dois marcos iniciais. Embora o movimento só tenha sido organizado e sistematizado na década de 90, seu caminhar em terras brasileiras data de mais de 30 anos, originando-se no período da ditadura militar brasileira, onde o Estado de exceção criado pelo comando do exército gerou muitas injustiças e descontentamentos, inclusive dentre a classe dos juízes de direito, que contestavam a práxis da época e não viam no terror instaurado no Brasil a remota existência de um Estado de Direito, propagado nas Constituições do período e hoje experimentado pelo povo brasileiro, mesmo que de forma ainda incipiente. 2) JURISTAS ORGÂNICOS Na fase inicial, o movimento do Direito Alternativo cingiu-se a duas posturas básicas no nível técnico/teórico. a) defesa contra as ferozes e falsas críticas efetuadas pelos juristas tradicionais; e b) crítica ao sistema jurídico dogmático estabelecido. Após a consolidação do movimento, com a realização dos primeiros congressos, algumas teorias surgiram e vários autores alternativos buscaram descrever, delimitar e explicar o conteúdo do movimento e sua prática. Um dos primeiros conceitos surgidos foi o de Jurista Orgânico. Para os alternativos, os operadores jurídicos (juízes, promotores, advogados, professores, etc.), em sua maioria, estão comprometidos com as classes dominantes e laboram para manter a sociedade exatamente como se encontra, porquanto os privilégios que lhes favorecem estão estabelecidos e institucionalizados. Orgânico, portanto, é aquele jurista comprometido com a mudança social, que faz de seu labor uma luta constante em prol de transformações estruturais no seio da sociedade, buscando alterar as relações de poder nela existentes, com o escopo de combater a miséria, promover a liberdade e a igualdade, fortalecendo uma possível democracia real. Os juristas alternativos pretendem-se orgânicos, motivo pelo qual buscam, em suas atividades forenses cotidianas, criticar a ordem estabelecida, demonstrando o que entendem ser a ideologia latente do discurso oficial, com o propósito de desmistificá-lo, possibilitando as transformações pretendidas. 3) CRÍTICAS AO MOVIMENTO A técnica hermenêutica alternativa prescreve uma aproximação maior entre a lei e a justiça no caso concreto, que intrinsecamente ligadas na origem do sistema, tem em muito se afastado ultimamente, no evolver da crise que enfrenta o direito, à véspera do novo milênio. Uma aplicação que se percebe também na distribuição das penas, que cada vez mais tem seguido a lógica já pregada por Beccaria, que já no século XVIII abominava os apenamentos que não reeducavam o sujeito para a sociedade, somente o punindo e aumentando seu ódio social. Para mim não é o direito alternativo, ao contrário do que muitos pensam, um anti-direito, a negação da ordem jurídica, outro direito. Ele parte da norma para recriá-la, revitalizando-a, dando-lhe calor, substância, substrato, vida. As palavras acima corroboram o que estabelece a nossa LICC, que em seu artigo 5º prescreve: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Nosso próprio direito positivo dá abertura para que nele se identifique a finalidade de utilidade social, de necessária relação com seus fins de pacificação social e atendimento do bem comum. "O Direito Alternativo nada tem de radical, de revolucionário. Na realidade, sua destinação é o rejuvenescimento, a revitalização do direito positivo, já envelhecido, engessado, por ter se atrasado em relação aos fatos, se distanciado da realidade" (Benedito Calheiros Bomfim, 2003). Assim sendo, tomar o direito como letra fria, como mera forma sem alma, é desconsiderar sua finalidade social, é olvidar sua teleologia, qual seja, a instrumentalização da vida pela proteção dos direitos deferidos aos cidadãos e a todos aqueles que se encontrem em território nacional. Aplicar a norma jurídica nos termos do que aqui postulamos ser o direito alternativo é dar trato hermenêutico que advém do próprio ordenamento positivo e que encontra azo no próprio fim a que se destina o direito. Muito interessantes são as ponderações tecidas pelo Excelentíssimo juiz do Tribunal Federal da 1ª Região, Dr. Eustáquio Silveira, esclarecendo: "Não se permite que alguém, sem mandato popular, se arvore em legislador e pretenda aplicar o seu próprio e duvidoso direito, numa indiscutível ameaça à segurança jurídica. No dia em que cada juiz fizer a sua lei, a Justiça será para as pessoas uma verdadeira "loteria", em que quase sempre se perde e raramente se ganha". Tal crítica faz sentido, a partir do momento em que se podem gerar "Pokemons Jurídicos" (verdadeiros monstros), surgidos da pura e simples discricionariedade do juiz, voltando-se ao estado de coisas que se verificava no ancién regime, no modelo absolutista de Estado que antecedeu ao nosso paradigma moderno. Mas note-se que ele tem razão de ser a partir do momento em que se entende o direito alternativo como solução praeter ou contra legem, o que já afastamos desde o início de nosso estudo. A crítica acima levantada pode levar a uma outra dela dependente: confere-se ao juiz e demais aplicadores do direito um poder excessivo e que nas mãos de pessoas erradas pode gerar injustiças e até corrupção. Ora, a evolução de nosso direito público, o avanço de seus tentáculos sobre o direito privado e principalmente a mutação das normas processuais, que passam a conferir poderes maiores de condução e instrução processual ao juiz já são uma regra em nossa sociedade. Pernicioso seria e será se o julgador se imiscuir livremente na função de legislador no caso concreto, desconsiderando a lei posta mesmo que esta não possua um vício de incongruência com a Constituição e postular a solução que entender melhor. Essa espécie de poder deve ser refreada por que representa a derrota de séculos de busca pela construção de um Estado de Direito. Vê-se que as agressões contra o Direito Alternativo surgem pelo que o movimento não é. As ficções criadas almejam colocar a opinião pública em oposição às idéias alternativistas. O que se sabe é que nenhum autor alternativo toma ou coloca como base ou requisito a anomia, o voluntarismo e o combate à lei em si. 4) O ENSINO JURÍDICO ATUAL O ensino jurídico, nessa nova realidade “democrática” que vivemos desde o fim da ditadura militar, pouco vem mudando, permanecendo um objeto de manipulação da elite dominante para permanecer no poder. É necessário que o estudante deixe de ser mero espectador da realidade jurídica atual, participe ativamente dos processos de mudança, pesquise, produza ciência, manifeste-se acerca dos fatos que estão ocorrendo em nosso país. As faculdades devem ser laboratórios de pesquisas e não só incentivar, como propiciar meios aos alunos para produzirem ciência. Veja-se, por exemplo, as eternas reformas dos Códigos Penal e Civil, as reformas política, tributária, trabalhista, enfim, em praticamente todas as áreas estão ocorrendo reformas, mudanças e, apesar disso, é quase que ausente qualquer manifestação acadêmica, universitária, restando apenas algumas tímidas manifestações advindas de docentes, não de discentes. Nossa universidade, nesse sentido, pouco se faz presente no dia-a-dia da sociedade, apesar do seu teórico papel de formação do profissional e integração dele na vida da sociedade. O ensino jurídico está sofrendo transformações também em sala de aula; está condenado à extinção o chamado ensino bancário, onde o professor deposita o conhecimento na cabeça do aluno, que, passivamente, recebe esse ensino e continua passivo, nada criando de novo. Este tipo de atividade de ensino, aplicado nas faculdades de direito na época da ditadura militar, é mera reprodução de conhecimento, mera atividade onde se decoram os textos e memorizam as teorias, muitas vezes distantes da realidade do aluno e do próprio país. 4.1 A crise do ensino atual Muitos pensam encontrar, na Faculdade de Direito, um curso prático, onde se aprenda a arte de ser advogado, juiz, promotor de justiça ou delegado de polícia; outros têm pretensão ainda mais acanhada: querem só o diploma, visando a algum cargo público, ou ao simples bacharelismo; alguns, ainda, simplesmente encontram-se na faculdade para agradar aos pais ou para não ficar em casa, vendo a faculdade como um passeio. Esse desinteresse pelo ensino, aliado ao despreparo de boa parte do corpo docente das faculdades, acaba por formar o quadro atual em nossas universidades jurídicas. Pode ser observado que a precária formação e atualização didática dos docentes jurídicos repercute diretamente no ensino, resultando como contribuição para a situação atual de desinteresse do discente pelo próprio direito. Portanto, vemos que existem vários aspectos da crise do ensino jurídico, o professor não está isento de culpa, ao contrário, tem sua parte. Antonio Maria Fernandes da Costa define relação às faculdades de direito: "A Faculdade de Direito tem defeitos: a) genéricos, de todo o ensino brasileiro e b) específicos, dos cursos jurídicos. Os primeiros dependem de modificações genéricas no ensino colegial, com a urgente seleção e aprimoramento dos docentes; com incentivo (enfocaremos o que mais aproveita ao nosso Curso) da leitura habitual, do raciocínio, da memória, da crítica e da arte de escrever (certos livros paradigmas deveriam ser obrigatórios, sem embargo de deverem ser estimulados como lazer, falando o professor sobre o livro a ser lido com gosto, com persuasão, de modo a aguçar a curiosidade do aluno, em vez de sentenciar: "- vocês terão de ler tal livro para dia tal"- afronta à criança inteligente e inquieta dos dias atuais); com o ensino cuidadoso de Filosofia e de História; com um ensino de língua estrangeira que dotasse o aluno a falar e escrever fluentemente o idioma; com avaliações criteriosas e sadiamente exigentes, pois a avaliação frouxa acomoda, mima e faz o aluno mediano se auto-presumir excelente, em vez de se aprimorar". 5) A SÚMULA VINCULANTE Tem-se discutido ultimamente, nos bastidores do planalto, sobre a questão da súmula vinculante. Mas o que seria isso? Se for aprovada, obrigará todos os juízes a julgarem igualmente casos iguais. O STF daria sua opinião sobre determinado tema e os magistrados sentenciariam o mesmo, concordando ou não com a medida. A resolução de um caso seria uma espécie de “Ctrl C, Ctrl V” jurídico; ou seja, pega o caso, copia a decisão. Corre-se o risco de voltarmos a dar anos de cadeia a ladrões de galinhas, se banca assim decidir. Por enquanto tem-se a chamada “sugestão jurisprudencial”, que seria um ensaio à súmula vinculante, sendo, em tese, menos rígida. Mesmo assim, já é o suficiente para nos mostrar um outro problema causado por essa tal busca da segurança jurídica. Esta questão foi levantada pelo ilustre professor Luiz Flávio Gomes, dono e diretos do IELF (Instituto de Ensino Jurídico Luiz Flávio Gomes), durante uma de suas aulas. Segundo ele, a Súmula nº. 711 do STF, que trata sobre a retroatividade da lei penal e do concurso de crimes, pode ser considerada inconstitucional, além de absurda. Não nos prolongaremos quanto ao conteúdo da súmula para não nos afastarmos do tema. No entanto, pensemos em como seria se este mesmo documento recebesse a qualificação de súmula vinculante. Todos os juízes com o mesmo ponto de vista do Luiz Flávio seriam obrigados a darem sentenças injustas e inconstitucionais, sem a chance de argumentação. Em resumo, tal medida seria o fim o Direito Alternativo. CONCLUSÃO Vive-se uma crise do Direito Dogmático, isto é, a ineficácia e a inércia do Estado impedem que o Direito alcance o seu objetivo de modernização. Em conseqüência dessa dificuldade estatal, o Direito Alternativo desponta como uma das opções, uma das saídas para a resolução de conflitos sociais. Essa denominação (Direito Alternativo), não obstante seja desproporcional ao seu conteúdo – em nosso entender, mostra quão errado estiveram e ainda estão o exegeta, o jurista e o acadêmico ao desvincularem a aplicação do direito à sua finalidade de pacificação social e entrega justa dos direitos, de respeito aos direitos fundamentais. Alternativo em nosso país é pregar que o direito não seja fim em si mesmo. Que possa ele se adequar aos cânones da ciência jurídica e do Estado de Direito, impulsionando o desenvolvimento do direito para o alcance da eqüidade e justiça é nosso desejo. Que sob a nomenclatura de "Direito Alternativo" quebre-se a ordem jurídica vigente. Que o direito seja "alternativo" em relação ao dogmatismo positivista que ainda vige dentre nós, que seja "alternativa" a essa concepção jurídica que não mais tem como atender aos anseios de uma sociedade desigual, incluída em um contexto de fome, pobreza globalização, competição, população crescente e violência. Antes de se proteger deve o direito proteger. Esperamos que o Direito Alternativo que pregamos não se desvirtue no meio de sua caminhada, e cresça como aquele que refutamos, como um adolescente que após anos de bons estudos e cuidados desarvora pelos caminhos da droga e do crime. Equipe Portal Jurídico

QUEM SÃO OS MENORES CRIMINOSOS?

2008-01-01T22:31:00.000-03:00

A violência e o crime têm se tornado problema cada vez mais agudo, especialmente nas grandes cidades. Para muitos, os principais responsáveis por essa sensação generalizada de insegurança são os jovens. A reação mais comum, não apenas do público, mas de muitas autoridades e de parte da imprensa, é culpar o Estatuto da Criança e do Adolescente, pedir mais polícia, e, especialmente, mais cadeia. Só com a prisão a paz seria restabelecida. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, infrações leves devem ser punidas, preferencialmente, com medidas que ofereçam oportunidade de educação e reinserção do jovem na sociedade. Nesses termos, a medida de internação só deve ser aplicada na impossibilidade de outra medida e naqueles casos em que se comprove grave ameaça, reiteração no cometimento da infração e descumprimento de medida imposta, seguindo os princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Não se trata mais de saber se o jovem com 16 ou 17 anos tem ou não capacidade de entendimento do caráter ilícito de seu ato infracional e de se determinar conforme esse entendimento. É claro que a grande maioria dos jovens tem esse discernimento e essa possibilidade de autodeterminação, principalmente em relação aos atos infracionais mais graves. Para esses adolescentes infratores, o ECA prevê a aplicação de uma medida sócioeducativa, consistente na privação de liberdade, mediante internamento em estabelecimento educacional, pelo prazo máximo de 03 anos (art. 121 e segs.). A questão, na verdade, é de natureza política e consiste em saber se queremos reprimir e castigar ou, ao contrário, educar e proteger as crianças e adolescentes, que vivem numa sociedade tão desigual e, por isso mesmo, tão opressiva e violenta. Entendemos que a segunda alternativa é a mais correta e justa. Mais, ainda: diante dos desajustes, das desigualdades e das injustiças que caraterizam a realidade sócioeconômica e cultural brasileira, entendemos que essa é a única solução ética e politicamente legítima. A PROBLEMÁTICA Diante do grave quadro apresentado pela delinquência juvenil, a alternativa mais razoável talvez seja alterar a lei para aumentar o tempo de internação dos autores dos atos infracionais mais graves (aqueles cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa) de forma a permitir que a internação possa ultrapassar o limite máximo de 21 anos de idade. É claro que esse maior tempo de internação somente teria sentido e legitimidade se vier a ocorrer em estabelecimentos adequados, capazes de dar ao adolescente (e ao adulto jovem que permanecer internado após 18 anos), a educação e a assistência prevista no próprio ECA. Enquanto o Estado não cumprir o que dispõe o Estatuto, parece-nos irrelevante e até desarrazoada toda e qualquer discussão acerca da redução da maioridade penal. A pena privativa de liberdade tem se mostrado absolutamente ineficaz. A prisão só tem contribuído para a reprodução da criminalidade. Nela se assentam todos os pressupostos contrários ao processo de reeducação e ressocialização - apregoados como justificativas para afastar o sujeito ativo do crime do convívio social. O perverso subsistema carcerário, que quase sempre seleciona os que se encontram à margem do processo econômico, traz em si premissas de desumanização, desqualificação, estigma, preconceito: enfim, retira do encarcerado qualquer sentido de dignidade humana. Assim, diante do proclamado fracasso da prisão, torna-se incoerente a proposta de ampliar a sua clientela. Na verdade, as reais causas do índice de criminalidade entre jovens, além das desigualdades e exclusão social, que os impedem de gozar plenamente do direito à vida, à habitação, à liberdade, à saúde, à educação e à busca da felicidade, consistem, também, na ausência de referenciais éticos e morais, na desestruturação familiar e na crise de valores. Portanto, a solução dos problemas que derivam da criminalidade infanto-juvenil não reside nas fórmulas autoritárias de redução da idade-limite da imputabilidade penal e nem na internação habitual dos jovens infratores. É preciso, antes, respeitar-lhes os direitos básicos garantidos pela Constituição Federal Brasileira, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenções Internacionais subscritas pelo Brasil - Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, Regras Mínimas das Nações Unidas para a administração da infância e da juventude, Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção de Jovens Privados de Liberdade. Cabe aos Poderes Públicos, em seus três níveis, e à Sociedade Civil começarem a trabalhar conjuntamente para sanar este problema. Pois, como preceitua o art. 227, caput, da Constituição Federal vigente, não compete apenas ao Estado, mas, também à família e à sociedade a obrigação insuprimível de proteção maior, mais intensa e integral às crianças e aos adolescentes. Vale ressaltar que a proposta de redução da idade-limite é inconstitucional, posto que prevista pelo art. 228, caput, da Constituição Federal, o qual estabelece expressamente que são plenamente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Os direitos e garantias individuais previstos pela Constituição Federal não são passíveis de supressão, uma vez que definem os princípios e linhas mestras da Carta Constitucional, que por sua vez dirigem e norteiam todo o conteúdo de suas normas. É neste contexto que está inserido o art. 228. A supremacia dos princípios das normas constitucionais está claramente garantida pelo art. 60, parág. 4.º, ao estabelecer que os direitos e garantias individuais, dentre outros, não poderão ser objeto de deliberação, para a sua supressão, através de Emenda Constitucional. Desta forma, se o art.228 não pode ser alterado, a proposta de redução da idade-limite da imputabilidade penal, se afigura, inequivocamente, como flagrante inconstitucionalidade. CONCLUSÃO Precisamos romper com a cultura tradicional de combater apenas as conseqüências, sem atuar nas causas. O Estatuto da Criança e do Adolescente abre o caminho para que todo a política de atenção à criança e ao adolescente seja transformada, e as medidas sócio-educativas por ele preconizadas são instrumentos para tal. Elas precisam ser implantadas e implementadas na sua plenitude, pois são meios realmente eficientes para o controle da criminalidade infanto-juvenil. Dessa forma, ao incentivar a aplicação de medidas socioeducativas, o prêmio procura quebrar o ciclo de formação de criminosos, bem como da impunidade, diminuindo a reincidência, além de criar nesses adolescentes a consciência de seu papel na sociedade. Uma sociedade que talvez tenha perdido de vista o sentido profundo da dignidade não pode negar a perspectiva de um futuro melhor àqueles que são vítimas de sua miséria social e ética. Que todos os jovens possam assim sonhar. Equipe Portal Jurídico