PRACTICA FORENSE USUAL

ADMISIBILIDAD DE UNA DECLARACION JURADA ANTERIOR COMO PRUEBA SUSTANTIVA

2023-07-28T20:13:00.000-05:00

EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO

El Pueblo de Puerto Rico Peticionario

Javier Zeno Torres Recurrido

Certiorari 2022 TSPR 149

211 DPR

Número del Caso: CC-2022-03

Fecha: 16 de diciembre de 2022

Tribunal de Apelaciones: Panel VIII

Oficina del Procurador General:

Lcdo. Fernando Figueroa Santiago

Procurador General

Lcdo. Omar Andino Figueroa

Subprocuardor General

Lcda. Mabel Sotomayor Hernández Subprocuradora General

Lcda. Lisa Mónica Durán Procuradora General Auxiliar

Materia: Derecho probatorio - La admisibilidad de una declaración jurada anterior como prueba sustantiva es limitada a las partes que cumplen con el crisol de los requisitos establecidos en la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R. 802(a).

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EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO

El Pueblo de Puerto Rico Peticionario

Javier Zeno Torres

Recurrido

CC-2022-0039

Certiorari

Opinión del Tribunal emitida por el Juez Asociado señor Kolthoff Caraballo

En San Juan, Puerto Rico, a 16 de diciembre de 2022.

En esta ocasión nos corresponde evaluar si una declaración jurada anterior prestada por un testigo de cargo es admisible como prueba sustantiva.

Resolvemos que de conformidad con lo establecido en la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, infra , la admisibilidad de la declaración anterior como prueba sustantiva es limitada a las partes que cumplen con el crisol de los requisitos establecidos en la Regla.

La controversia ante nos surge en medio de un juicio por jurado celebrado en contra del Sr. Javier Zeno Torres (señor Zeno Torres), quien fue acusado por el asesinato del Sr. Abismael Alago Negrón (Abismael).1 Tras iniciar el juicio en su fondo, el 25 de octubre de 2021, el Ministerio Público presentó el testimonio de la testigo de cargo, la Sra. Hylarie Jiménez Chico (testigo) que se extendió hasta el 26 de octubre de 2021. Durante la vista, el Fiscal interrogó a la testigo sobre los hechos relacionados con la muerte de Abismael, quien era su pareja en ese momento. Así, ante expresiones de no recordar ciertos hechos en su testimonio, el Fiscal utilizó la declaración jurada que ella suscribió ante el Agente de la Policía y el Fiscal el 8 de diciembre de 2018 -día después en que ocurrieron los hechos-, como escrito para refrescar memoria al amparo de la Regla 613 de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R. 613, y, además, ante claras contradicciones de su testigo con lo que había declarado anteriormente, la impugnó con tal declaración jurada. El Fiscal determinó limitar el interrogatorio directo sobre sólo una parte del relato de los hechos brindados por la testigo en la declaración jurada. . Así, este nada indagó sobre la parte que relaciona al padre de la testigo, quien también fue procesado en el caso de epígrafe. Veamos.

Testimonio de Hylarie Jiménez Chico

Directo del Ministerio Público

La testigo pudo relatar sobre parte de los hechos ocurridos el 7 de diciembre de 2018 en el Residencial Las Mesetas en Arecibo. Específicamente, narró que observó cuando llegó un vehículo de motor -oscuro y viejo-2 en el que andaban 3 personas -sin poder llegar a ver al que conducía-, y expresó que se bajaron 2 personas. Describió la vestimenta y el físico de las dos personas que se bajaron del lado del pasajero en el área delantera y trasera del vehículo.3 Indicó en cuanto al pasajero del frente que se bajó con “un arma larga negra” con la que disparó a Abismael desde un transformador de electricidad. Explicó que escuchó un disparo, miró a la persona con el arma y rápido pudo observar que Abismael cayó al suelo por el disparo que le causó la muerte.4

En cuanto al proceso de identificación del asesino de Abismael, el Fiscal le preguntó a la testigo sobre el nombre que ella proveyó de la persona identificada en la declaración jurada, y la testigo declaró haberle indicado al Agente y al Fiscal que el asesino había sido una persona que en el residencial conocían por el apodo de “Pupi”. Añadió que lo había visto en el Residencial Las Mesetas aproximadamente en 10 ocasiones.5 Manifestó en su testimonio que, al momento de los hechos, no sabía de otra persona en el residencial que se llamara de esa forma.6

Ahora Bien, en cuanto al proceso de identificación inicial, el proceso de identificación con foto realizado por el Agente, durante el interrogatorio la testigo primero señaló que inicialmente marcó el #6 y sostuvo que cuando el Agente le preguntó si estaba segura de que esa era la persona, respondió que no sabía. Acto seguido señaló que no dijo la verdad al seleccionar al #6 por estar confundida, ya que todos los hombres en el line-up se parecían. Después sostuvo que el Agente le preguntó si estaba segura y procedió a señalar el #9 como la persona que disparó a Abismael.7

Ante esta versión de lo ocurrido, el Fiscal procedió a entregarle la declaración jurada a la testigo para que revisara parte de la página 6 y la totalidad de la página 7. Como resultado de esta revisión de su declaración jurada salió a relucir en su testimonio en sala que ciertamente cuando se hizo la identificación fotográfica, la testigo primero señaló a la persona de la foto #6 y posteriormente, procedió a señalar a la persona en la foto #9, pero no por estar “confundida” o porque “todos se le parecían”, sino porque tenía miedo por ella y sus hijos.8

Después el Fiscal le preguntó a la testigo si la persona que asesinó a Abismael se encontraba en sala. La contestación de la testigo a esta trascendental pregunta fue que no; que el asesino de Abismael no se encontraba presente en la sala. Ante esto, el Fiscal parafraseó la pregunta inquiriéndole ahora a la testigo si la persona que esta le había señalado al Agente como la que “se parecía” al asesino de Abismael, se encontraba en sala. En esta ocasión la testigo respondió en la afirmativa e indicó que se encontraba sentada al lado del abogado de defensa, el Lcdo. Fernando Padrón Jiménez.9 Así, tras una discusión en el estrado, la Jueza instruyó al Jurado señalándole lo siguiente: “la testigo ha identificado en sala al acusado como la persona que se le parecía al que le disparo a Abismael, según lo que le testificó al agente cuando marcó el ‘line-up’”.10

Ante esto, el Fiscal procedió a preguntarle a la testigo si en vistas previas celebradas con anterioridad en el Tribunal había identificado al acusado, el señor Zeno Torres -conocido como “Pupi”. A esto la testigo contestó no recordar. Entonces el Fiscal solicitó que se le reprodujera a la testigo mediante audífonos parte de su testimonio vertido durante la vista preliminar en alzada (VPA) el 25 de abril de 2019, para que esta pudiera refrescar su memoria.11. Así, tras escuchar su testimonio durante la VPA, la testigo confirmó haber identificado en esa ocasión al acusado como el que le disparó a Abismael.12

Contrainterrogatorio de la Defensa

De entrada, el abogado de defensa indagó sobre las circunstancias al momento de la identificación del acusado en la VPA y la vista preliminar (VP), al igual que lo ocurrido durante la vista de supresión de evidencia. Allí, la testigo relató que había tenido dificultad para identificar al acusado como el asesino en la VPA y además, expresó que le había indicado al Fiscal en la VP que ella no estaba segura de que el acusado era la persona que vio con el “arma larga negra”.13 Posterior a ello, la defensa cuestionó sobre el temor que la testigo había expresado que sentía el día en que suscribió la declaración jurada -durante procesos anteriores como en la vista de supresión de evidencia celebrada-. Así, la testigo afirmó que su miedo era que el Departamento de la Familia interviniera y por sus hijos.14

Luego, el abogado de defensa le enseñó el cartón de las fotos del “line up” a la testigo marcado como exhibit y la testigo precisó que sí estuvo confundida cuando señaló al # 9 en la identificación fotográfica. Además, explicó que el lugar de los hechos estaba oscuro y todos en las fotografías se parecían.15 Respondió en la afirmativa, ante la pregunta de que no tenía la certeza de quien cometió los hechos.16 Finalmente, estuvo de acuerdo con el abogado al expresar que siempre había tenido una duda real sobre ello como expresó en vistas anteriores y que todavía, a ese momento del juicio, persistía la misma.17

Redirecto del Ministerio Público

Durante el redirecto, el Fiscal retomó lo relacionado al temor al Departamento de la Familia que la testigo expresó con la defensa, y en cuanto a ello, la testigo reafirmó que su temor estaba relacionado a la posibilidad de que, a raíz de la investigación del caso, el Departamento de la Familia interviniera para remover la custodia de sus hijos menores de edad.18 Esto, porque en su apartamento habían armas y drogas ilegales.19 Sin embargo, admitió que ese temor no se lo manifestó al Agente ni lo especificó en la declaración jurada.20 Así, al mostrarle nuevamente la declaración jurada a la testigo, y ante preguntas del Fiscal, la testigo admitió haber sido inconsistente en el temor expresado en la declaración jurada sobre el momento de la identificación del acusado en el cartón de fotos.21

Por otro lado, y en cuanto a la expresión de la testigo de que el acusado solo “se parecía a Pupi”, el Fiscal solicitó a la testigo la revisión de las notas realizadas por el Agente mientras la entrevistaba -que fueron admitidas e identificadas como exhibit- junto a la declaración jurada.

Al así hacerlo, el Fiscal pudo confrontar a su testigo con otra inconsistencia con relación a lo expresado con anterioridad, al decir ahora que el acusado solo “se parecía a Pupi”. Específicamente, la inconsistencia surgió así. El Fiscal le preguntó a la testigo lo siguiente:

-Fiscal: “Entre los lugares que yo le pedí que leyera en este momento, y todos los demás que usted ha podido revisar, puede decirle a los miembros del jurado en cuál de esos lugares en sus descripciones que ha hecho de los hechos y de “Pupi” usted indicó en algún momento […] que la persona que usted vio disparar a Abismael […] “se parecía a Pupi”; en cuántas ocasiones usted lo dijo ahí.

- Testigo: “¿Ahí? En ninguna”.

Recontrainterrogatorio de la Defensa

Primeramente, a preguntas del abogado la testigo señaló que había sido cándida al admitir la inconsistencia de la declaración jurada y el testimonio en sala.22 Luego, y nuevamente a preguntas del abogado, esta señaló que siempre ha tenido dudas sobre si el acusado era la persona que vio el día de los hechos.23 Además, expresó sus dudas al momento de identificar el #6 y el #9 en el proceso de identificación por fotos.24

Posteriormente, el 27 de octubre de 2021, luego de haber desfilado toda la prueba del Ministerio Público, el Fiscal solicitó al Tribunal de Primera Instancia que se admitiera la declaración jurada suscrita por la testigo el 8 de diciembre de 2018 como prueba sustantiva, que se instruyera al jurado al respecto y que se le leyera al jurado la declaración en su totalidad previo a la deliberación. El fundamento para reafirmar la solicitud -que se había hecho antes en el estrado25- se debió a que la inconsistencia de versiones sobre los hechos sustanciales entre lo que la testigo declaró en juicio y la declaración jurada anterior cumplió con los requisitos bajo la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R. 802, por lo que era admisible como prueba sustantiva. Sin embargo, la defensa objetó fundamentando su objeción en Pueblo v. Adorno Cabrera,133 DPR 839 (1993).26

En síntesis, el Ministerio Público argumentó que la declaración jurada anterior era inconsistente con el testimonio vertido en corte por la testigo, había sido dada sujeta a perjurio y la defensa del recurrido había tenido la oportunidad de contrainterrogarla, por lo cual entendió que se cumplió con los requisitos bajo la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra. Asimismo, según arguyó el Ministerio Público, cualquier incongruencia entre el testimonio de la testigo y su declaración anterior era suficiente para cumplir con los requisitos de admisibilidad como prueba sustantiva establecidos en la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra, y Pueblo v. Adorno Cabrera, supra. Especificó que las inconsistencias en la identificación del acusado y en las circunstancias que provocaron el temor que describió la testigo, hacían que esa declaración anterior fuera admisible como prueba sustantiva. . Por su parte, en resumen, la defensa del acusado alegó, citando también a Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, que para que la declaración anterior pudiese ser admitida como prueba sustantiva en un caso en el que la misma constituye la única prueba que vincula al acusado con los delitos, el Ministerio Púbico tenía la obligación de presentar prueba demostrativa adicional que sustentara o corroborara la confiabilidad de la declaración anterior que se pretendía admitir.

Tras escuchar y analizar los argumentos de ambas partes, el foro primario denegó el pedido del Ministerio Público de admitir como evidencia sustantiva la declaración jurada anterior prestada por la testigo.27

En desacuerdo, el Fiscal solicitó la reconsideración de la determinación en corte abierta.28 Reiteró sus planteamientos y puntualizó que no existe un requisito adicional en la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra, que establezca que el hecho de que el testigo se siente a testificar y acepte la inconsistencia sea suficiente para denegar la admisibilidad de ese documento como prueba sustantiva.29 Añadió que el efecto final es que, al momento de irse a deliberar, el jurado pueda utilizar el contenido de lo expresado en la declaración jurada anterior sin limitarse al recuerdo de lo declarado en corte.30 Por su parte, la defensa reiteró también los fundamentos expresados anteriormente.

Tras considerar lo anterior, el Tribunal de Primera Instancia denegó nuevamente la admisión como prueba sustantiva de la declaración jurada en controversia.31 Ese mismo día, el Ministerio Público presentó por escrito una moción de reconsideración con los mismos argumentos presentados en la vista.32

El Tribunal de Primera Instancia notificó una Resolución mediante la cual reiteró la denegatoria de la solicitud del Ministerio Público. A pesar de que el foro primario reconoció la admisibilidad de una declaración jurada anterior conforme a la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra, sostuvo que, por las circunstancias particulares del caso, no se encontraba en posición suficiente de atender la solicitud y declaró “No Ha Lugar” la petición del Ministerio Público. Explicó que el Ministerio Público no lo puso en posición de forma suficiente sobre cómo la alegada inconsistencia entre el testimonio de la testigo en sala y lo expresado en la declaración jurada anterior era esencial al establecimiento de los elementos constitutivos de delito que requiera su admisibilidad como prueba sustantiva, citando a Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, pág. 863.33 Añadió que el Ministerio Público buscaba establecer que cualquier inconsistencia conllevaría la admisión automática de una declaración jurada anterior como prueba sustantiva. Conforme a ello, determinó que la declaración jurada y el testimonio de la testigo en sala eran esencialmente consistentes y constituían acumulación de prueba. Ello, tras entender que en las circunstancias particulares del caso en que la totalidad de la declaración jurada contiene manifestaciones y/o admisiones incriminatorias del coacusado y prueba de referencia, sin establecer una inconsistencia sustancial no es procedente en estricto derecho.34

Por otro lado, el Tribunal de Primera Instancia puntualizó que el Ministerio Público -mediante su interrogatorio- logró que la testigo reconociera frente al jurado la inconsistencia entre su testimonio en corte y lo expresado en su declaración jurada anterior para cumplir con el propósito de que las inconsistencias fueran escuchadas por el Jurado. Así, concluyó que “la admisión como prueba sustantiva de la declaración jurada de la testigo, bajo las circunstancias particulares del presente caso, causarían un perjuicio indebido, confusión y desorientación del Jurado”.35 Además, determinó que “no es necesario que la declaración jurada sea leída al Jurado en su totalidad, máxime ante el perjuicio indebido, confusión y desorientación que puede ocasionar al Jurado”.36

En cuanto a la credibilidad de la testigo, el foro primario estableció que se encuentra ante la consideración del jurado para ser adjudicada como resultado del uso de los mecanismos de impugnación por parte del Fiscal.37 Finalmente, el , foro primario mencionó que ambas partes reconocieron que la referida declaración jurada contiene elementos que deben ser excluidos de la consideración del jurado debido a que constituyen manifestaciones de y sobre otro coacusado, por lo que podría provocar la posible confusión y desorientación del jurado.38

En desacuerdo, el Procurador General (PG) recurrió ante el Tribunal de Apelaciones mediante un recurso de certiorari en el que señaló lo siguiente:

Erró el Tribunal de Primera Instancia al no admitir conforme a la Regla 802 de las Reglas de Evidencia, como prueba sustantiva, la declaración jurada previa de la señora Jiménez, cuyo contenido resulta inconsistente con lo declarado durante el juicio.

En cumplimiento con lo ordenado por el Tribunal de Apelaciones, la defensa del acusado presentó una Moción en cumplimiento de orden mediante la cual sostuvo que las alegadas inconsistencias no son sobre aspectos esenciales. Alegó que, de ser consideradas como elementos esenciales, el Ministerio Público no cumplió con presentar evidencia de las circunstancias que motivaron el cambio de testimonio en sala para hacerlo falso o poco creíble ni prueba demostrativa adicional sobre la confiabilidad de la declaración jurada conforme a lo establecido en Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, págs. 863-864. Específicamente, peticionó que de ser admitida la declaración jurada anterior como prueba sustantiva “se deberán tomar las providencias para que dicha prueba se circunscriba a las dos alegadas inconsistencias y no a la totalidad de la declaración jurada”. (Énfasis suplido).39

El Tribunal de Apelaciones denegó la expedición del recurso al amparo de la Regla 40 del Reglamento del Tribunal de Apelaciones, 4 LPRA Ap. XXII-B, R. 40, y concluyó que el foro “no incurrió en error de derecho, ni en abuso de discreción al denegar la solicitud de admisibilidad de la declaración jurada de la testigo del 8 de diciembre de 2018, como prueba sustantiva en el caso de epígrafe”.40 En lo pertinente, el foro apelativo intermedio razonó lo siguiente:

Surge de la grabación del juicio que la totalidad de la declaración jurada en cuestión no estuvo sujeta a contrainterrogatorio por parte de la defensa del recurrido. Reiteramos que fue el Fiscal quien determinó no interrogar sobre esa parte del contenido de la declaración jurada. Un examen de la regrabación del juicio revela que en el interrogatorio directo el Ministerio Público solamente se enfocó en los hechos que se exponen en la declaración jurada desde la segunda mitad de la página 4 en adelante. Concretamente, solo se le preguntó sobre los hechos desde el momento en que la Testigo, el occiso y un tercero se encontraban en la cancha del complejo donde residían (momentos antes de la muerte de Abismael) hasta la fase investigativa. De este modo se omitió todo lo relacionado al altercado del occiso con el padre de la Testigo y otros hechos posteriores que están relacionados al padre. Ello representa aproximadamente la mitad de los hechos relatados en la declaración jurada, la cual consta de 8 páginas.

Tal cual esbozado, tanto la Regla 802 de Evidencia, supra, como la jurisprudencia, exigen que la oportunidad de contrainterrogar sobre la declaración anterior sea plena y efectiva como requisito indispensable para su admisibilidad. Así pues, actuó correctamente el foro de instancia al no permitir que se admitiera la declaración jurada y fuese leída en su totalidad al jurado, toda vez que se incumplió con el requisito de contrainterrogatorio según esbozado. (Subrayado en el original; énfasis nuestro).41

En desacuerdo, el PG recurre ante este Tribunal mediante un recurso de certiorari que puntualiza el siguiente señalamiento de error:

El Tribunal de Apelaciones erró y abusó crasamente de su discreción al no admitir como prueba sustantiva, de forma contraria a la Regla 802 de Evidencia, una declaración jurada hecha por la Testigo en el proceso investigativo, a pesar de que parte de esta es patentemente inconsistente con el testimonio prestado en corte abierta, frente al Jurado.

El PG alega que la declaración jurada anterior es admisible -toda o en parte- para establecer la verdad de lo aseverado por la testigo según lo dispone la Regla 802 de las Reglas de Evidencia, supra. Por ello, plantea como alternativa que el Tribunal de Apelaciones podía limitar la admisión de la declaración jurada anterior a aquello sobre lo cual se interrogó y contrainterrogó.

Tras ordenar la expedición del recurso el 29 de abril de 2022, el PG presentó su Alegato mientras que el recurrido no compareció. En lo pertinente, el PG, entre otros argumentos arguyó que “[a] pesar de que de la regrabación de la vista se desprende que el Pueblo indicó que el uso de la declaración jurada era sustantivo, el foro primario insistió en confundirla con la prueba de impugnación”.42

Además, puntualiza que “[s]orprendentemente, a pesar de que la inconsistencia gira en torno a la identificación del acusado del delito[,] el foro primario entendió que el Ministerio [Público] no lo colocó en posición de ‘forma suficiente’ sobre cómo la inconsistencia era esencial para el establecimiento de los elementos constitutivos del delito”.43

Pasemos, pues, a exponer el marco jurídico para resolver el asunto presentado ante nuestra consideración.

La Sexta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos garantiza el Derecho que tienen todos los acusados de delitos a confrontar los testigos que se presenten en su contra durante cualquier proceso criminal.44 Este es un derecho fundamental que aplica a los estados al amparo de la Cláusula del Debido Proceso de Ley de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución federal.45 Asimismo, la Constitución de Puerto Rico reconoce un Derecho similar al disponer que los acusados tendrán derecho a “carearse con los testigos de cargo” en procedimientos criminales.46

De esta forma, las disposiciones mencionadas son conocidas como Cláusulas de Confrontación, que recogen el principio fundamental de colocar al acusado en una posición adecuada vinculada con el debido proceso de ley al tener la oportunidad para defenderse de las acusaciones del Estado con la exigencia de poner a su alcance “los medios de prueba para impugnar los testigos, atacar su credibilidad y todo recurso análogo encaminado a erradicar la falsedad del juicio y evitar el desvío de la justicia”.47 Anteriormente, este Tribunal ha reconocido que el Derecho a la Confrontación, fundamentalmente, tiene tres (3) vertientes procesales que son: (1) el derecho al careo o confrontación cara a cara con los testigos adversos; (2) el derecho a contrainterrogar, y (3) el derecho a que se excluya la prueba de referencia que intente presentar el Ministerio Público.48

Destacamos que, “el fundamento principal para la exclusión de prueba de referencia es la falta de oportunidad para contrainterrogar”.49

B.

Las Reglas de Evidencia -de 2009- regulan la forma y el proceso en que la prueba es admisible ante los tribunales. Particularmente, la Regla 801(c) de Evidencia,32 LPRA Ap. VI, R. 801(c), define la prueba de referencia como “una declaración que no sea la que la persona declarante hace en el juicio o vista, que se ofrece en evidencia para probar la verdad de lo aseverado”. Por su parte, el inciso (b) de la citada Regla 801 define al declarante como “la persona que hace una declaración”.50 Conforme a lo anterior, al comentar sobre la Regla 801 de las Reglas de Evidencia, supra, el Profesor Chiesa aduce que:

Como sabemos, esas declaraciones anteriores son admisibles para impugnar la credibilidad del testigo, como se dispone en la regla 608(B)(4). Esto no constituye prueba de referencia, pues las declaraciones anteriores no se ofrecen para probar las aseveraciones contenidas en las declaraciones. No obstante, cuando el fin probatorio es probar la verdad de la declaración anterior del testigo, entonces se satisface la definición de prueba de referencia en la Regla 801. Pero como el “declarante” es un testigo en corte, la parte afectada por la declaración anterior tiene la oportunidad de contrainterrogar al declarante-testigo, no solo sobre su testimonio en corte, sino también sobre sus declaraciones anteriores y cotejar los peligros de la prueba de referencia. De ahí que se admitan partes de, o todas, las declaraciones anteriores del testigo […]. (Énfasis suplido).51

Como regla general, la prueba de referencia no es admisible, ya que la parte que se ve afectada por la declaración no tiene la oportunidad de confrontarse con el declarante, salvo en varias excepciones.52

Por su parte, la Regla 802 de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R. 802, permite la admisión de declaraciones anteriores del testigo que se ofrecen en el juicio o vista con el propósito de probar la verdad de lo allí aseverado. En otras palabras, como excepción a la regla de exclusión de prueba de referencia, sería admisible una declaración anterior de un testigo que está presente en el juicio o vista y sujeto a ser contrainterrogado en cuanto a su declaración anterior, siempre que ésta fuere admisible de ser hecha por el declarante al testificar como testigo.53

C.

Antes de discutir la Regla 802 (a) de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R. 802, debemos mencionar que la anterior Regla 63 de las Reglas de Evidencia de 1979 disponía que:

Es admisible como excepción a la regla de prueba de referencia una declaración anterior de un testigo que está presente en el juicio o vista y sujeto a ser contrainterrogado en cuanto a la declaración anterior, siempre que dicha declaración fuere admisible de ser hecha por el declarante declarando como testigo.

En cuanto al cambio presentado en aquel entonces a la regla 63 de las Reglas de Evidencia de 1979, este Foro en Pueblo v. Esteves Rosado, 110 DPR 334, 337–339 (1980), razonó que:

La aprobación de esta Regla 63 modifica la doctrina prevaleciente, según la cual las manifestaciones anteriores de un testigo, incompatibles con su testimonio en el tribunal, sólo podían ser utilizadas para impugnar su credibilidad --por la parte que lo presentó o la contraria-- y no podían tomarse como prueba de la verdad de lo aseverado en ellas, por estimarse que constituirían prueba de referencia en ausencia de oportunidad de la parte contra quien se presenta de contrainterrogar al testigo en el momento en que hizo la declaración, y por no haber estado el declarante sometido a juramento ni haber sido observado su comportamiento (demeanor). Ello requería una instrucción al jurado al efecto de que sólo se considerarán las manifestaciones anteriores incompatibles, para fines de impugnación.

Al presente, las autoridades y jurisdicciones que han optado por ampliar el ámbito de utilización de las declaraciones anteriores de un testigo como evidencia, lo han hecho convencidos de que la disponibilidad en el juicio del testigo para ser contrainterrogado en cuanto a lo declarado anteriormente, coloca al juzgador en una posición satisfactoria para evaluar la veracidad y confiabilidad de ambas versiones del testigo --en caso de ser inconsistentes-- ya que puede observar su comportamiento (demeanor) al ser confrontado con la declaración anterior y oír cualesquiera explicaciones que tenga que ofrecer en cuanto a la inconsistencia. En este sentido, es de rigor aclarar que la Regla 63 sólo aplica cuando el declarante está ocupando la silla testifical, durante, o luego de haberse cubierto su testimonio directo y estando sujeto al contrainterrogatorio.

En cuanto a la declaración anterior, se resta importancia a la existencia del juramento, contrainterrogatorio y observación, ya que el primero ha perdido prestigio como elemento garantizador de veracidad y se ha concluido que la oportunidad posterior de contrainterrogatorio más la observación del testigo, como hemos expuesto, suplen la ausencia de esos factores al momento de hacerse la declaración. (Énfasis nuestro).54

Posteriormente, esta Curia sostuvo que:

Si bien antes de la aprobación de la citada Regla 63 las declaraciones anteriores de testigos sólo se admitían para fines de impugnación, esa limitación ya no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Siempre que se cumplan los requisitos de la Regla, una declaración anterior no sólo será admisible para impugnar y rehabilitar a un testigo sino también “como prueba sustantiva para fortalecer el caso de la parte que presenta al testigo”.55

Respecto a los cambios presentados en la Regla 802, el Profesor Vélez Rodríguez señala lo siguiente:

Consideraciones sobre la experiencia humana y su proyección en la praxis procesal figuran en la justificación del criterio de necesidad. Esta aportación es particularmente notable en materia de la previsión de llamado testigo recalcitrante. Durante varias décadas, la doctrina se ha enfrentado al problema de conjurar la recurrente situación de la postura recalcitrante y antagónica de los testigos en la silla testifical. Se trata del testigo evasivo, quien guarda silencio o reiteradamente invoca no recordar o no querer contestar las preguntas del examinador. En sus comentarios, señala el Comité Asesor Permanente que ‘… El llamado turncoat witness -aquél que por diversas razones de la conducta humana modifica el tenor de su testimonio directo- es una realidad palpable en nuestro sistema procesal.56

La Regla 802 (a) de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R. 802 (equivalente a la anterior Regla 63 de las Reglas de Evidencia de 1979), dispone en lo que nos es pertinente que:

No empece a lo dispuesto en la Regla 801 de este apéndice, no se considerará prueba de referencia una declaración anterior si la persona declarante testifica en el juicio o vista sujeto a contrainterrogatorio en relación con la declaración anterior y ésta hubiera sido admisible de ser hecha por la persona declarante en el juicio o vista, y:

(a) Es inconsistente con el testimonio prestado en el juicio o vista y fue dada bajo juramento y sujeta a perjurio;

. . . . . . . .

La importancia del mencionado inciso radica en que permite usar tales declaraciones como prueba sustantiva sin que sea aplicable la regla de exclusión de prueba de referencia.57

La Regla vigente no permite cualquier tipo de declaración anterior, porque dependerá de que esta haya sido: (1) brindada bajo juramento; y (2) sujeta a perjurio, brindando cierto grado de confiabilidad a dicha declaración. De esta manera, las declaraciones juradas que prestan los testigos en la etapa investigativa de un caso criminal quedan incluidas entre las declaraciones admisibles como prueba sustantiva bajo la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra.58

Ahora bien, la Regla 802 (a) de las Reglas de Evidencia, supra, permite que se pueda traer prueba de declaraciones anteriores como prueba sustantiva, siempre que la declaración anterior fuera bajo juramento sujeto a perjurio, y sea inconsistente con el testimonio vertido en corte. Además, cabe señalar que una declaración anterior de un testigo será admitida como prueba sustantiva siempre y cuando pueda haber una confrontación con el declarante. En otras palabras, el testigo debe encontrarse presente al momento de ofrecerse en evidencia la declaración anterior en el tribunal sujeto a ser contrainterrogado en relación con la declaración anterior y en cuanto a sus declaraciones presentes. Así, pasamos a interpretar los requisitos presentados en la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra.

D.

El requisito principal de origen constitucional en la referida Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra,59 es que se pueda contrainterrogar sobre la declaración anterior, que a su vez, se relaciona directamente con el derecho a confrontar testigos y la naturaleza de nuestro sistema adversativo.60 Por ello, para que una declaración jurada anterior pueda ser admitida, la defensa debió tener la oportunidad de contrainterrogar al testigo respecto a esa declaración jurada anterior.61 Este Tribunal ha establecido que, para que los derechos constitucionales del acusado sean salvaguardados, la oportunidad de contrainterrogar a la testigo sobre su declaración anterior tiene que haberse dado de forma “plena y efectivamente”.62 Lo anterior, significa que el testigo esté sentado en la silla testifical, disponible para declarar y que efectivamente declare.63 Sobre este particular, este foro especificó que “sólo aplica cuando el declarante está ocupando la silla testifical, durante, o luego de haberse cubierto su testimonio directo y estando sujeto al contrainterrogatorio”.64

Ahora bien, el testigo debe estar sujeto a contrainterrogatorio no sólo sobre todo lo declarado en el directo en el juicio conforme a lo establecido en la Regla 607 (B) de las Reglas de Evidencia,65 sino también sobre la declaración anterior y las circunstancias en que se hizo.66 Cabe resaltar que la oportunidad de contrainterrogar de la parte contra la que se ofrece la declaración anterior ha sido un derecho reconocido por este Tribunal independientemente de que la parte decida ejercer o no su derecho.67

Finalmente, la declaración jurada previa sobre la que una parte solicite su admisión como prueba sustantiva debe ser inconsistente con el testimonio prestado en corte. Ello, al resultar ser contrario o distinto a lo esbozado en la declaración jurada anterior.

Debemos mencionar que, en cuanto a la confiabilidad, este Tribunal ha reiterado que “de ordinario, […] las declaraciones de un testigo hechas en una fecha cercana a los hechos generalmente son más confiables, pues la memoria está fresca y ha habido menos oportunidad de intervención de influencias indebidas”.68

Este Tribunal en Pueblo v. Esteves Rosado,69 consideró

la ventaja de la práctica de admisibilidad de una declaración jurada anterior al concluir lo siguiente:

Se estima también que las deposiciones anteriores de un testigo tienden a ser más confiables porque, por lo general, han sido hechas en fecha más cercana a los hechos, cuando la memoria es fresca y ha habido menos oportunidad de intervención de influencias indebidas en el testimonio del testigo. Igualmente ha animado el cambio doctrinal cierta desconfianza de que el jurado, verdaderamente, por motivo de la instrucción que se les imparte, pueda realmente limitar su consideración de la declaración anterior como evidencia impugnatoria solamente, es decir, con fines de credibilidad, sin que tome como cierta la declaración anterior. Entre los propósitos de admitir declaraciones anteriores de un testigo, se ha esbozado la ventaja que representa para enfrentarse con testigos “renegados” u hostiles que cambian su declaración, desfavoreciendo a la parte que lo llamó al estrado. (Énfasis nuestro).70

De esta forma, este Tribunal entendió que se coloca en una posición satisfactoria al jurado para evaluar la veracidad y confiabilidad de ambas versiones del testigo, y a que pueden observar el “demeanor” del testigo al ser confrontado con la declaración anterior y escuchar cualesquiera explicaciones que este tenga que ofrecer en cuanto a la inconsistencia.71

E.

En cuanto al efecto de la aplicación del inciso (a) de la Regla 801 de las Reglas de Evidencia, supra, sobre las declaraciones inconsistentes con el testimonio en corte, el Profesor Chiesa expresa que: “[e]stas son las declaraciones más importantes, pues más allá de su uso para impugnar al testigo bajo la regla 608 (B)(4), se permite usar tales declaraciones como prueba sustantiva sin que sea aplicable la regla de exclusión de prueba de referencia (regla 804)[…]”.72 De esta forma, la “declaración jurada se admite por ser incongruente con el testimonio y puede utilizarse para aceptar la veracidad de lo declarado en el documento y sustituir el testimonio prestado en corte por el testigo”.73

F.

En cuanto a Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, caso que desde el inicio de la controversia que nos ocupa ha sido citado insistentemente, es necesario aclarar lo siguiente. En dicho caso este Tribunal dirimió y pautó los requisitos bajo los cuales una declaración anterior de un testigo de cargo que era inconsistente con su testimonio en corte era suficiente para sostener una convicción. De manera que, distinto al caso que nos ocupa, en Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, la controversia no se trataba de la admisión de la declaración anterior, sino algo posterior a su admisibilidad. Esto es, el Tribunal debía determinar si tal declaración era suficiente para sostener la convicción de Adorno Cabrera. Tal circunstancia no está, ni puede estar presente en este caso, pues la controversia que se trae ante nuestra consideración es si tal declaración es admisible como prueba sustantiva, y si como tal, debe ser leída ante el jurado.

III

Como mencionáramos, tanto el Tribunal de Primera Instancia como el Tribunal de Apelaciones denegaron la solicitud del Ministerio Público para que se admitiera la totalidad de la declaración jurada anterior como prueba de evidencia sustantiva. En particular, el foro primario denegó la totalidad de la declaración jurada de la testigo como prueba sustantiva al determinar que el Ministerio Público no lo puso en posición suficiente para evaluar cómo la alegada inconsistencia resulta esencial al establecimiento de los elementos constitutivos del delito para requerir su admisión como prueba sustantiva. Por su parte, el Tribunal de Apelaciones razonó que algunas partes de la declaración jurada son admisibles al cumplir con los elementos requeridos en la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra. A pesar de ello, denegó la expedición del recurso.

Por su parte, el PG recurre ante este Tribunal y peticiona la admisión total o limitada de la declaración jurada anterior de la testigo como prueba sustantiva.74 En síntesis, puntualiza que la admisibilidad es indispensable para probar la verdad de lo aseverado por la testigo. Ello, porque la testigo durante su testimonio incurrió en inconsistencias serias que van a la médula del proceso de la identificación y conexión del acusado con el asesinato.75

Tras escuchar y evaluar la totalidad de la grabación de las vistas celebradas durante los días 25, 26 y 27 de octubre de 2021, concluimos que es evidente la contradicción de lo establecido en la declaración jurada que la testigo otorgó el día después en que ocurrieron los hechos y lo declarado por esta en sala. En cuanto a lo pertinente y esencial de tales contradicciones, basta con decir que mientras en la declaración jurada la testigo identifica claramente y sin asomo de duda al acusado como quien disparó contra Abismael, en el juicio dijo que tal persona no se encontraba en sala, y que ella siempre ha dicho que que el acusado “se parecía” al que disparó, esto porque estaba oscuro la noche de los hechos.

Por otro lado, en cuanto a la razón por la cual en la declaración jurada la testigo admite que, durante el line-up de fotos, a sabiendas identificó primeramente a una persona que no era el acusado, pero inmediatamente después identifica al acusado, esta dijo que era porque sentía miedo por ella y sus hijos. Ahora bien, fuera de señalar que sintió miedo por ella y por sus hijos, en la declaración jurada la testigo no identifica a qué específicamente obedecía su miedo. Sin embargo, durante el juicio dijo que su miedo obedecía a que el Departamento de la Familia le removiera sus hijos. Esto es otra contradicción esencial. Notemos que en circunstancias como las del caso de autos el Ministerio Público se ve forzado a impugnar a su propio testigo. Sin embargo, lógicamente el Ministerio Público nada gana con tener éxito impugnando su propio testigo, sino rehabilitándolo luego de impugnarlo. Y la mejor manera de rehabilitarlo es que el juzgador pueda recibir prueba que lo lleve a considerar por qué el testigo cambió su testimonio. Es precisamente esto lo esencial de esta contradicción de la testigo en el caso ante nos. ¿Debe tener la oportunidad el juzgador, ante la declaración anterior de la testigo de que sentía miedo por ella y por sus hijos en contradicción con lo que dijo durante su testimonio en juicio, esto es, que temía porque sus hijos le fueran removidos, escuchar ambas versiones para intentar discernir a qué pudo deberse tal cambio?

Claramente, la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra, busca la inconsistencia entre la declaración extrajudicial y lo declarado en el juicio. Así, en este caso, la primera contradicción surge en la identificación que realiza la testigo en la declaración jurada y lo expresado en el juicio en el momento en que el Fiscal le solicita la identificación del acusado. Por tanto, contrario a lo expresado por el Tribunal de Primera Instancia, la inconsistencia sobre la identificación es de carácter esencial. Ello, unido a que, además, la segunda inconsistencia esencial sobre el temor de la testigo fue presentada por el Ministerio Público como el motivo para el cambio del testimonio. De manera que, la credibilidad que debe dirimir el jurado debe ser sobre el contenido de la declaración jurada anterior -específicamente, la identificación del acusado y el motivo de no haberlo identificado- y el testimonio prestado por la testigo en el juicio. De esta forma, el Jurado recibirá como evidencia el contenido de la declaración jurada prestada al día siguiente por la testigo ocular de los hechos.

Ahora bien, la pretensión original del Estado de que la declaración jurada sea admitida en su totalidad, de ninguna manera puede ser concedida. Esto, pues no pasa el crisol ni cumple con las exigencias de la Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra. Y es que, como ya hemos dicho, la declaración jurada anterior como prueba sustantiva es admisible, si y solo si, se trata de la porción en la que se cumplió con los siguientes aspectos a considerar: (1) la testigo de cargo testificó en el juicio; (2) estuvo sujeta a contrainterrogatorio con relación a algunas partes de la declaración jurada brindada anteriormente; (3) esas partes de la declaración jurada anterior son inconsistentes con el testimonio brindado en corte; y (4) la declaración jurada fue prestada bajo juramento y por tanto está sujeta a perjurio.

Como hemos visto, solo ciertas porciones de la declaración jurada en cuestión cumplen con estos cuatro requisitos. Así, aunque en un momento dado el Fiscal se acercó al estrado y solicitó que se admitiera como evidencia sustantiva la totalidad de la declaración jurada, en ese momento el Tribunal de Primera Instancia pudo, como lo permite la Regla 109 de las Reglas de Evidencia,76 determinar preliminarmente la admisibilidad como evidencia sustantiva, no de la totalidad de la declaración jurada, sino aquella parte que, conforme lo hemos expuesto, cumplía claramente con los requisitos de la Regla 802(a).

IV

En vista de todo lo anterior, revocamos las resoluciones a quo y devolvemos el caso al Tribunal de Primera Instancia para que este admita como prueba sustantiva las siguientes partes transcritas de la declaración jurada anterior de la testigo de cargo, y que estas le sean leídas al jurado:

Transcripción de la Declaración Jurada de Hylarie Jiménez Chico

Página 4

. . . . . . . .

F: ¿Qué ocurrió luego?

T: Ahí escucho un carro que está llegando y cuando miré se paró en medio de la carretera.

F: ¿Cómo era el carro?

T: Era de color oscuro y grande, se notaba que era un carro viejo, bastante atrasado. Cuando volteo a mirar el carro, se bajan dos hombres del lado derecho, ambos pasajeros, había un tercero guiando.

F: ¿Hacia dónde se dirigieron los dos que se bajaron?

T: Uno se bajó con un arma grande, negra, en sus manos. El otro no tenía nada en sus manos, pero tenía a un abrigo por encima de la cabeza, era alto y flaco. El primero que se bajó lo reconocí porque anteriormente lo había visto en muchas ocasiones en el residencial y le dicen Pupi.

F: ¿Con relación a Pupi, cómo cuántas veces lo había visto antes?

Página 5

T: Como más de 10 veces, en el residencial, él se pasaba caminando, a veces solo, a veces con los muchachos. Recuerdo que una vez, estando en el apartamento en el balcón de atrás, mi papá me dijo “mira ese es Pupi” y cuando yo me asomé lo vi.

. . . . . . .

F: ¿Cómo describe físicamente a Pupi, según lo viste el 7 de diciembre de 2018, en horas de la noche?

T: Es una persona llenita, no muy alta, con pelo bajito, trigueño claro, tenía un poco de barba, se le veía una barba como una chiva.

F: ¿Qué ocurrió una vez se baja Pupi con el arma grande y la otra persona?

T: Ellos se acercaron hasta la caja de luz verde que hay en el patio frente al edificio, al lado de las escaleras que da a la acera de los estacionamientos. Ahí uno le grito a Abismael, ‘Negro’, y el otro le gritó, ‘no te muevas, no salgas corriendo’. Yo me moví hacia debajo de las escaleras donde está el gallo. Obelito se quedó en el mismo lugar. Abismael se quedó parado allí.

F: ¿Qué ocurrió luego?

T: Vi a Pupi que hizo un disparó desde la parte del frente de la caja de luz, en dirección hacia las escaleras donde estaba Abismael. Rápido que disparó, Pupi se alzó para mirar hacia donde Abismael estaba tirado en el piso. Pupi dijo ‘vámonos que le di, está en el piso’.

. . . . . . .

Página 6

. . . . . . .

F: ¿A qué agente inicialmente usted le manifestó lo ocurrido?

T: Al agente De Jesús de Homicidios.

F: ¿Cómo compara lo que usted acaba de declararme en este momento con lo que le dijo inicialmente al agente De Jesús?

T: Yo al agente no le dije inicialmente todo lo que había ocurrido, le dije parte, específicamente no le conté la parte parte de que había visto a Pupi disparando con el arma; desde el lugar dónde lo vi y le dije que yo estaba arriba cuando en realidad estaba abajo.

F: ¿Por qué razón usted dijo eso?

T: Porque acababan de ocurrir los hechos, yo tenía mucho miedo, tenía miedo de decir lo que yo había visto.

. . . . . . .

Página 7

F: ¿Le pregunto si al momento de presentarle ese cartón inmediatamente que usted lo vio pudo reconocer a Pupi?

T: Sí

F: ¿Le pregunto si la persona que usted identificó con el número 6 corresponde a Pupi?

T: No

F: ¿Por qué si usted inmediatamente sabía quién era Pupi, esperó varios minutos y señaló una persona que no era Pupi?

T: Porque tengo miedo por mí, por mis hijos. No me atrevía.

F: ¿Qué ocurrió luego que usted señaló el número 6?

T: El agente De Jesús me preguntó por qué yo lloraba y yo le dije al agente que tenía miedo, y que yo sabía que la persona que yo había visto estaba en otro número, pero por miedo señalé el número 6.

F: ¿Qué hizo el agente De Jesús?

T: Me preguntó si yo sabía el número correcto y yo le dije que sí y le señalé el 9 inmediatamente.

. . . . . . . .

Se dictará sentencia de conformidad.

Erick V. Kolthoff Caraballo Juez Asociado

EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO

El Pueblo de Puerto Rico Peticionario

Javier Zeno Torres

Recurrido

CC-2022-0039

Certiorari

SENTENCIA

En San Juan, Puerto Rico, a 16 de diciembre de 2022.

Por los fundamentos expuestos en la Opinión que antecede la cual se hace formar parte íntegra de la presente, revocamos las resoluciones de los foros a quo y devolvemos el caso al Tribunal de Primera Instancia para que este admita como prueba sustantiva las partes de la declaración jurada anterior de la testigo de cargo transcritas en la Opinión, y que estas le sean leídas al jurado.

Así lo pronunció, manda el Tribunal y certifica el Secretario del Tribunal Supremo. La Jueza Presidenta Oronoz Rodríguez y el Juez Asociado señor Estrella Martínez no intervinieron.

Javier O. Sepúlveda Rodríguez

Secretario del Tribunal Supremo

1 En lo pertinente, el Ministerio Público sometió acusaciones contra el señor Torres Zeno por infracción al Artículo 93 del Código Penal de 2012, según enmendado, 33 LPRA sec. 5142 (Asesinato en primer grado); Art. 5.07 de la Ley de Armas de Puerto Rico, Ley Núm. 404-2000, según enmendada (Posesión y uso de armas largas, semiautomática, automáticas, etc.), y Art. 5.15 de la Ley de Armas de Puerto Rico, Ley Núm. 404-2000, según enmendada (Disparar o apuntar un arma de fuego).

2 2:13 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

3 2:13-2:24 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

4 2:13-2:39 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

5 3:38 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

6 3:44 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

7 3:49-3:52 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

8 3:54-3:58 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

9 4:04 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

10 4:05-4:06 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

11 4:19 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

12 4:20 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

13 4:35-4:39 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

14 4:39-4:40p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

15 4:45 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

16 4:53 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

17 4:53-4:54 p.m. de la grabación de 25 de octubre de 2021.

18 9:33-9:34 a.m. de la grabación de 26 de octubre de 2021.

19 Íd. La testigo señaló que tales armas y drogas no le pertenecían a ella.

20 9:34 a.m. de la grabación de 26 de octubre de 2021.

21 9:36 a.m. de la grabación de 26 de octubre de 2021.

22 9:48 a.m. de la grabación de 26 de octubre de 2021.

23 9:51 a.m. de la grabación de 26 de octubre de 2021.

24 9:51-9:52 a.m. de la grabación de 26 de octubre de 2021.

25 Véase nota al calce Núm. 19 de la Resolución del Tribunal de Apelaciones.

26 Pueblo v. Adorno Cabrera modificado como Pueblo v. Miro González, 133 DPR 839 (1993).

27 9:25 a.m. de la grabación de 27 de octubre de 2021.

28 10:25 a.m. de la grabación de 27 de octubre de 2021.

29 10:27 a.m. de la grabación de 27 de octubre de 2021.

30 10:32 a.m. de la grabación de 27 de octubre de 2021.

31 10:43 a.m. de la grabación de 27 de octubre de 2021.

32 Moción de reconsideración, Apéndice, pág. 58.

33 Resolución del Tribunal de Primera Instancia, Apéndice, págs. 67-68.

34 Íd., pág. 68.

35 Íd.

36 Íd.

37 Íd., pág. 69.

38 Íd.

39 Moción en cumplimiento de orden, Apéndice, pág. 94.

40 Resolución del Tribunal de Apelaciones, Apéndice, pág. 108.

41 Íd., págs. 108-109.

42 Alegato de el Pueblo, págs. 9-10.

43 Íd., pág. 10.

44 Enmda. VI, Const. EE. UU., LPRA, Tomo 1.

45 Pueblo v. Guerrido López, 179 DPR 950, 959 (2010) (citando a Pueblo v. Acosta Escobar, 101 DPR 886, 889 (1974)).

46 Art. II, Sec. 11, Const. de PR, LPRA, Tomo 1, ed. 2008, pág. 343.

47 Pueblo v. Guerrido López, supra, pág. 958.

48 Íd.

49 E.L. Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Bogotá, Ed. Forum, 1992, Vol. 1, pág. 569.

50 Debemos mencionar que una declaración es testimonial y, por consiguiente, inadmisible en corte, cuando su propósito principal es crear un sustituto extrajudicial para el testimonio que se ofrecería en corte. Véase Pueblo v. Santos Santos, 185 DPR 709, 723 (2012).

51 E.L. Chiesa Aponte, Reglas de Evidencia Comentadas, 1ra ed., San Juan, Situm, 2016, pág. 259.

52 Regla 804 de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, R. 804.

53 Pueblo v. Adorno Cabrera, 133 DPR 839 (1993); Pueblo v. Torres Villafañe, 143 DPR 474 (1997) (Sentencia); Pueblo v. Stevenson Colón,113 DPR 634 (1982); Pueblo v. Esteves Rosado, 110 DPR 334 (1980). Véase, también, OEG v. Rodríguez y otros, 159 DPR 98 (2003).

54 Pueblo v. Esteves Rosado, supra, págs. 337–339.

55 OEG v. Rodríguez y otros, supra, pág. 114 citando a E.L. Chiesa, Tratado de derecho probatorio: Reglas de Evidencia de Puerto Rico y federales, República Dominicana, Ed. Corripio, T. II, 2000, pág. 696. Véanse, además: Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, págs. 858– 860; Pueblo v. Esteves Rosado, supra.

56 E. Vélez Rodríguez, La prueba referencia y sus excepciones, InterJuris, San Juan, 2018, pág. 138.

57 E.L. Chiesa, Reglas de Evidencia de Puerto Rico 2009, Puerto Rico, Publicaciones JTS, 2009, pág. 235.

58 Íd.

59 Si bien es cierto que en los casos que estaremos discutiendo se interpreta la anterior Regla 63 de las Reglas de Evidencia de 1979, supra, destacamos que los elementos esenciales y fundamentales de la misma no fueron eliminados en la nueva Regla 802(a) de las Reglas de Evidencia, supra. Específicamente, la Regla se modificó para incluir el requisito de inconsistente.

60 Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, págs. 859-860.

61 Pueblo v. Torres Villafañe, supra, pág. 498; Pueblo v. Adorno Cabrera, supra; Pueblo v. Stevenson Colón, supra.

62 Pueblo v. Torres Villafañe, supra, pág. 498; Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, págs. 860-861; Pueblo v. Stevenson Colón, supra, págs. 638-639.

63 Pueblo v. Torres Villafañe, supra, pág. 497. Véase, también, Pueblo v. Esteves Rosado, supra.

64 Pueblo v. Esteves Rosado, supra, pág. 338; Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, pág. 849; Pueblo v. De Jesús Ayuso, supra, pág. 31; Pueblo v. Torres Villafañe, supra, págs. 498–499.

65 La Regla 607(B) de las Reglas de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, establece lo siguiente:

. . . . . . . .

(a) Como regla general, el interrogatorio de las personas testigos será efectuado en el siguiente orden:

(1) Interrogatorio directo. -Primer examen de una persona testigo sobre un asunto no comprendido dentro del alcance de un interrogatorio previo de esa persona testigo.

(2) Contrainterrogatorio. -Primer examen de una persona testigo por una parte diferente a la que efectuó el interrogatorio directo. El contrainterrogatorio se limitará a la materia objeto del interrogatorio directo y a cuestiones que afecten la credibilidad de testigos. El tribunal puede, sin embargo, en el ejercicio de su discreción, permitir preguntas sobre otras materias como si fuera un interrogatorio directo.

66 E.L. Chiesa, Tratado de derecho probatorio: Reglas de Evidencia de Puerto Rico y federales, pág. 716.

67 Pueblo v. Stevenson Colón, supra, págs. 638-639

68 Pueblo v. Adorno Cabrera, supra, pág. 864. Asimismo, el Profesor Chiesa puntualiza que: [L]a declaración anterior es más confiable que el testimonio en corte, pues es más próxima a los hechos y se reduce el elemento del olvido; por otro lado, el testigo puede haber tenido motivos para cambiar su declaración al momento de testificar, como intimidación por la parte perjudicada con la declaración anterior. E.L. Chiesa, Compendio de evidencia (en el sistema adversarial), México, Tirant lo Blanch, 2021, pág. 341.

69 110 DPR 334, 338–339 (1980).

70 Pueblo v. Esteves Rosado, supra, págs. 338–339.

71 Íd., págs. 337–338.

72 E. Chiesa Aponte, Reglas de Evidencia Comentadas, 1ra ed., San Juan, Situm, 2016, pág. 261.

73 R. Emmanuelli Jiménez, Compendio de derecho probatorio puertorriqueño, 1ra ed., San Juan, Situm, 2012, pág. 175.

74 Petición de certiorari, pág. 22.

75 Petición de certiorari, págs. 19 y 21.

76 32 LPRA Ap. VI, R. 109.

ACCIÓN REIVINDICATORIA

2023-07-26T14:20:00.002-05:00

SC200-2023

"Radicación n° 13001-31-03-008-2012-00162-01

(Aprobado en sesión de primero de junio de dos mil veintitrés)

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada ponente

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por D. G. M., contra la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso declarativo iniciado por N. P. D. contra el recurrente, trámite en el que reconvino este último.

I. EL LITIGIO

A. La pretensión

En la demanda que dio paso al referido proceso, se solicitó que D. G. M fuese condenado a restituir a favor de N. P. D. la casa situada en Cartagena, «carrera 10 No. 25-4X» de la nomenclatura urbana de esa ciudad, cuyos linderos relacionó, junto con los frutos civiles como poseedor de mala fe, además de devolverlo con las cosas que forman parte de él «o que se refuten como inmuebles conforme a la conexión con el mismo». [Fls. 2 a 6, archivo digital: 01 Cuaderno Principal-Escaneado].

B. Los hechos

El sustento fáctico de las precedentes peticiones puede resumirse así:

1.- Mediante escritura pública No. 468X de 2X de octubre de 1991, otorgada en la Notaría Tercera de Cartagena e inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente, N. P. D. se hizo al dominio del bien raíz aludido, en virtud de lo cual, comenzó a efectuar sobre él «remodelaciones significativas» y a alquilarlo por temporadas.

2.- Surgió el interés de conformar la sociedad Toa Producción Limitada, para ello el actor se asoció, entre otros, con D. G. M y con el propósito de desarrollar el objeto social de esa compañía, prestó a «título gratuito un área del inmueble [referido]».

3.- Aprovechándose de la anterior circunstancia y de que ejercía la representación legal de la empresa, el enjuiciado decidió «quedarse a motu proprio de manera permanente en el predio» desde «finales de octubre o comienzos de noviembre de (…) 2009» y aun cuando el gestor requirió la devolución material de éste a través de «E mail, escritos y (…) querella policiva», ello ha sido infructuoso, incluso, G. M. le impide «de manera abusiva e ilegal a su propietario y dependientes de éste» su ingreso al mismo.

C. El trámite de las instancias

1. El libelo fue admitido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, el 25 de julio de 2012, disponiendo el enteramiento del convocado. [Fl. 17, Ibídem].

2. Al contestar, se opuso a las pretensiones, sin proponer excepciones de mérito [Fls 22 a 25, Ibídem]. Eso sí, contrademandó la usucapión extraordinaria del inmueble memorado, con sustento en que viene comportándose como su «dueño» por «más de diez años», de manera quieta, pacífica e ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad, sin reconocer poderío ajeno y desempeñando actividades inherentes a un «propietario», como el levantamiento de mejoras, el pago de impuestos y la instalación de servicios públicos. [Fls. 1 a 3, Archivo digital: Demanda De Reconvención].

3.- Tras haberse admitido la mutua petición (23 may. 2013) y su reforma (1º Ag. 2014), N. P. D. se resistió a las aspiraciones, aceptó algunos hechos y negó otros; propuso conjuntamente las excepciones que denominó «interrupción de la prescripción adquisitiva de dominio [y] carencia del derecho para demandar». [Fls. 38 a 43, Ibídem].

4.- Por su parte, el curador ad-lítem de las «personas indeterminadas» expresó, que no le constaban los fundamentos fácticos del memorial de reconvención y se abstuvo de contradecir sus anhelos. [Fl. 25, Ídem].

6.- En proveído de 20 de enero de 2014, se reconoció la cesión del «50%» de los «derechos litigiosos» celebrada por el querellado a favor de I. D. M. V.. Posteriormente, este último cedió su participación en beneficio de Adelmo Schotborgh Barreto, cesión que fue aceptada en auto de 1º de septiembre de 2015. [Fls. 36, 43 y 44, archivo digital: 01 Cuaderno Principal-Escaneado].

7.- La primera instancia se dirimió con sentencia de 1º de noviembre de 2019, en la que se acogieron las «pretensiones» del escrito incoativo principal. Así que el demandado fue condenado a «restituir» el fundo a N. P. D. «o a quien se encuentra acreditado tiene actualmente [la propiedad]». A su vez, se ordenó que este último pagara los «montos por concepto de la conservación del inmueble»; correlativamente se denegaron los propósitos de la «contrademanda». En fallo complementario se desaprobó el desembolso de los «frutos civiles» a la parte activa (22 abr. 2021).

8.- El Tribunal Superior de Cartagena al desatar la apelación interpuesta por el antagonista, modificó el veredicto del a quo, en lo atinente al importe de las «expensas necesarias» pedidas por el accionado, en todo lo demás la ratificó mediante fallo de 30 de junio de 2022, el que fuera recurrido en casación por la misma parte.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1.- Advirtió delanteramente que para establecer si en realidad se hallaban presentes los presupuestos de la acción de dominio o, en su defecto, la usucapión extraordinaria pedida en la contrademanda, menester era averiguar si sobrevino la «falta de legitimación en la causa» del pleiteante principal.

A ese respecto dijo el Tribunal que, aun cuando en la etapa de los alegatos de conclusión se puso en conocimiento que el 16 de marzo de 2015 N. P. D. transfirió la propiedad del terreno a favor de I. A. Sosa Días Navas, esa circunstancia no le restaba habilitación al primero para adelantar la contienda por dos razones, a saber:

1.1.- En primer lugar, para la época en que se promovió la acción dominical -19 de junio de 2012- la propiedad de la heredad se encontraba en cabeza de P. D., tal y como lo revela la escritura pública No. 468X de 2X de octubre de 1991 y el certificado de libertad y tradición, de ahí que, se colmaba la exigencia contemplada en el artículo 946 del Código Civil.

1.2.- En segundo término, en aquellos eventos en los cuales el «inmueble» cambia de dueño en el curso de la causa reivindicatoria, la vinculación del nuevo «propietario» no es forzosa.

A juicio del ad quem, el inciso tercero del artículo 68 del Código General del Proceso le otorga al novísimo adquirente la «facultad de intervenir» en calidad de «litisconsorte» del anterior «propietario» cuando «no media aceptación de la contraparte», o, como «sucesor procesal» si es que «hay autorización expresa del otro contendiente».

En esa medida, le asistió razón al a quo en disponer la entrega del fundo «a la actual propietaria», pues, si bien ésta no compareció a la lid, ni mucho menos fue reconocida como «sucesora procesal» del auspiciante, lo cierto es que «los efectos de la sentencia le resultaban extensivos dada su calidad de “litisconsorte” del extremo activo», premisa que apoyó en precedentes añejos de esta Corte cuando regía plenamente el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto en lo fundamental coincide con el canon 68 de la nueva ley de enjuiciamiento civil.

1.3.- Al cabo de concluir de tal modo, dio en agregar que a la reciente dueña de la heredad no era «sucesora procesal» del impulsor, como lo entendió el juzgador de primer grado, por la sencilla razón de que se echó de menos su participación en el debate y «no pudo ser aceptada como tal por el demandado principal», presupuesto indispensable conforme el mandato memorado (núm. 3º art. 68 C.G.P).

Tampoco había lugar a inferir, como lo alegó el apelante, que N. P. D. e I. A. Sosa Días Navas celebraron una «cesión de derechos litigiosos», pues, en verdad, el pacto suscrito entre éstos fue la «compraventa del derecho de dominio» del bien motivo del juicio, valga decir, «que se trató de un negocio jurídico sobre un derecho cierto que se hallaba en cabeza del demandante».

2.- Entonces, persuadido de la procedencia de la decisión de mérito, el sentenciador abordó los reparos planteados en el escrito de alzada, iniciando por el atinente a la «posesión» alegada por D. G. M. sobre la heredad, de la cual, luego de apreciar los documentos acopiados, los relatos de Corina Cecilia Negrete de Espinosa, Janeth del Socorro Maza Pereira, Eneyde Yuranis Zúñiga Meza e I. A. Sosa Días Navas rendidos en el restitutorio de inmueble arrendado adelantado entre los mismos contendientes ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena (rad. 2009-00359-00) y los «mensajes electrónicos» enviados entre los adversarios durante los años 2007 y 2008, aportados con la «mutua petición», sentenció que:

D. G. M. no pudo comportarse como un verdadero poseedor entre los años 1997 y 2008, pues durante ese lapso el propietario tuvo acceso al predio, dispuso de él, estaba atento a los gastos que generó el inmueble, lo explotó económicamente al darlo en arrendamiento y le pedía al demandado las “cuentas de la casa”, todo lo cual impide predicar que el propietario “abandonó” el inmueble desde 1997.

Y agregó que el pretenso usucapiente: sólo comenzó a desconocer dominio ajeno a finales del año 2008 y, por ende, desde allí habría comenzado su posesión, de donde se sigue que para la época en la que le fue exigida la reivindicación del predio (19 de junio de 2012), no tendría el término exigido por la ley para prescribir.

3.- Pasó luego el sentenciador al análisis del reconocimiento de las «mejoras» y los «gastos realizados para la conservación del inmueble», para colegir que D. G. M. tenía derecho a obtener el pago de estos últimos desde el 2008, toda vez que ese hito marcó el inicio de los «actos posesorios» que ejecutó en el predio.

4.- Finalmente, en lo relativo a la «indexación» del valor de las «mejoras» reclamada por Diógenes en el memorial de alzada, la Colegiatura accedió a ello tras realizar el respectivo cálculo matemático.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

Cuatro (4) cargos formuló el recurrente frente a la decisión de segundo grado; el primero, por la vía de la «violación directa de una norma jurídica sustancial» (núm. 1º art. 336 C.G.P.) el segundo y el cuarto, por la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial (núm. 2º Ídem); y el tercero «por no estar en consonancia con los hechos y pretensiones». Esta Corporación en proveído AC324-2023 de 13 de marzo inadmitió parcialmente la demanda para abrir paso, únicamente, al estudio de los cargos primero y tercero.

PRIMER CARGO

Acusó la sentencia de infringir de manera «directa» los artículos 946 y 950 del Código Civil, en sustento reprodujo literalmente el contenido de las pautas referidas y tras citar un pronunciamiento de esta Sala emitido en época pretérita, desplegó la acusación señalando que «únicamente el titular del derecho de dominio está legitimado para proponer esa acción», siendo el presupuesto principal para el éxito de un reclamo de esa estirpe, de ahí que, de no acreditar su condición de titular del derecho de dominio, el actor carecerá de habilitación para exigir la reivindicación del inmueble y por lo tanto, «el fallo sería materialmente inejecutable», porque «la condena restitutoria impone al poseedor particular y determinado que haya sido vencido en el juicio la obligación de restituir el inmueble materia del litigio al titular particular y determinado del derecho de dominio que resulte victorioso».

Agregó que, otro tanto ocurre con la imposición de la condena por concepto de mejoras en beneficio del «poseedor vencido», la cual deberá dirigirse contra «una persona determinada», es decir, «el actual titular del derecho de dominio que resulte victorioso», de lo contrario, esa disposición no podría materializarse.

En sentir del impugnante, habiendo quedado acreditado que el convocante en el curso del pleito transfirió la propiedad del inmueble a un tercero y, por ende, no ser el «el actual titular del derecho de dominio» y, mucho menos, acudido al trámite «ninguna otra persona que asumiera su posición o reclamara el derecho real de reivindicación», le estaba vedado al Tribunal declarar el triunfo de los anhelos de N. P. D.

Tampoco le era permitido al ad quem disponer la restitución de la heredad «a quien se encuentra acreditado tiene actualmente los derechos de dominio», habida cuenta que la escritura pública a través de la cual el vindicante se desprendió del «dominio» del bien raíz es «posterior a la posesión del demandado», no siendo posible tener a la nueva dueña como «causahabiente o sucesora procesal del actor porque no acudió al proceso a hacer valer esa calidad».

Es que, en opinión del opugnante, de haber aplicado correctamente el artículo 946 del estatuto civil, muy seguramente, el fallador de segundo grado «no habría declarado una consecuencia jurídica inaplicable al caso concreto, esto es la orden de restituir el bien “a quien se encuentra acreditado tiene actualmente los derechos de domino”, es decir a personas indeterminadas que no se hicieron parte en el proceso».

Pero aun de no casarse el veredicto refutado sería «inejecutable», debido a que no sería posible restituir el «predio» al accionante, si en cuenta se tiene que «no es el actual titular del derecho de dominio», mucho menos, puede entregársele a la reciente «propietaria» porque «al no haber sido parte del proceso no se hizo ninguna declaración a su favor». Ni qué decir en lo referente a las mejoras, pues el «poseedor vencido» jamás podrá exigir ejecutivamente su desembolso a una «persona indeterminada».

TERCER CARGO

Con fundamento en la causal tercera (núm. 3 art. 336 C.G.P.), se acusó el fallo de segunda instancia, por considerar que no está en consonancia con «los hechos y pretensiones de la demanda».

En procura de su demostración señaló, que las aspiraciones de la demanda principal se orientaron a conseguir la recuperación del «predio» a favor de N. P. D., «por ser el titular inscrito o formal del derecho de dominio», empero, el proveído combatido dispuso la «reivindicación» en beneficio de «quien se encuentra acreditado tiene actualmente los derechos de domino», esto es, a una «persona indeterminada que ni siquiera fue parte en el proceso y, por tanto, no fue objeto de la pretensión principal, ni mencionada en los hechos que conformaron los extremos del litigio; ni vinculada al proceso como litisconsorte o sucesora para que pudiera asumir la posición procesal que la vinculara a los efectos de la sentencia».

En opinión del casacionista, el adquirente de la «cosa litigiosa» podrá acudir al pleito para hacer valer su condición de «parte», de no hacerlo, la sentencia «no producirá efectos» frente a él, precisamente, porque la acción dominical «pretende, más que nada, la condena restitutoria frente al poseedor; y esta condena es, sin ninguna duda, inter partes».

De donde, destacó el recurrente, se extralimitó el fallador, pues si el vehemente deseo de N. P. D. fue recobrar el señorío, no debió ordenar «la restitución del inmueble a una persona distinta a las que conformaron los extremos del litigio, la cual no se vinculó al proceso en ninguna calidad».

IV. CONSIDERACIONES

1.- En el asunto examinado el Tribunal descartó la ausencia de legitimación en la causa de N. P. D. con sustento en dos razones: i) Para el momento en que éste promovió la actio reivindicatio era el titular del fundo; y ii) Aunque en el recorrido de la lid transfirió la propiedad a un tercero, la vinculación del reciente adquirente no es forzosa, a voces del artículo 68 del estatuto adjetivo.

Justamente, el casacionista eligió como blanco de sus ataques esas dos premisas, porque: i) Se resiste a creer que el actor mantenga la habilitación para recuperar el dominio del bien pese a que lo enajenó a otra persona en el itinerario de la causa; y ii) Se extralimitó el sentenciador al disponer la restitución a favor del nuevo dueño, cuando las aspiraciones del libelo genitor se guiaron a conseguir la vindicación del

«dominio» en cabeza del accionante.

En aras de abordar el juicio de legalidad de la decisión acusada, es necesario de antemano emprender el siguiente análisis.

2.- De la acción reivindicatoria.

Desde el punto de vista más genuino del pensamiento liberal clásico y de las ideas emancipadoras que inspiraron las revoluciones en la postrimería del S. XVIII y en el umbral del S. XIX, uno de los atributos del ser humano es la «propiedad privada». No en vano, ese derecho está consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, que a la letra lo garantiza «con arreglo a las leyes civiles», queriendo ello decir que corresponde al Estado otorgar los mecanismos suficientes para conjurar su trasgresión.

Justamente, una de las herramientas jurídicas para lograr la salvaguarda de ese privilegio es la «acción reivindicatoria» o la «acción de dominio» prevista en el artículo 946 del Código Civil, cuya finalidad es restituir el uso y goce de la cosa a quien ha sido separada de ella.

Atañedero a la esencia del precitado instrumento esta Corte ha adoctrinado, que:

«dentro de los instrumentos jurídicos instituidos para la inequívoca y adecuada protección del derecho de propiedad, el derecho romano prohijó, como una de las acciones in rem, la de tipo reivindicatorio (reivindicatio, Libro VI, Título I, Digesto), en ejercicio de la cual, lato sensu, se autorizaba al propietario -y se sigue autorizando- para reclamar que, judicialmente, se ordene al poseedor restituir el bien que se encuentra en poder de este último, por manera que la acción reivindicatoria, milenariamente, ha supuesto no sólo el derecho de dominio en cabeza de quien la ejerce, sino también, a manera de insoslayable presupuesto, que éste sea objeto de ataque ‘en una forma única: poseyendo la cosa, y así es indispensable que, teniendo el actor el derecho, el demandado tenga la posesión de la cosa en que radica el derecho’ (LXXX, pág. 85)… Como lógica, a la par que forzosa consecuencia de lo esgrimido en el párrafo anterior, emergen las demás exigencias basilares para el éxito de la acción reivindicatoria, cuales son, que ella recaiga sobre una cosa singular o cuota indivisa de la misma, y que exista identidad entre la cosa materia del derecho de dominio que ostenta el actor y la poseída por el demandado» (CSJ SC de 15 de ago. de 2001, Exp. 6219, reiterada 28 de feb. de 2011, Rad. 1994-0960 y en CSJ SC4888-2021, 21 nov.).

Como se ve, son presupuestos esenciales para la prosperidad de ese remedio judicial los siguientes: i) Derecho de dominio en cabeza del demandante; ii) Posesión material del demandado; iii) Cosa singular reivindicable o cuota determinada; y iv) Plena identidad de la cosa, de la que se pretende y la que está en poderío del usucapiente; «siendo los dos primeros los que definen quiénes son los legítimos contradictores en la controversia, esto es, el titular del dominio como actor y el actual poseedor por el aspecto pasivo y quien, según la presunción consagrada en el artículo 762 ib., se reputa dueño del bien» (CSJ SC de 17 de ago. de 2000, Exp. No. 6334; 27 de mar. de 2006, Exp. No. 0139-02, 13 de dic. de 2006, Exp. No. 00558 01 y 4 de ago. de 2010 Exp. 2006-00212-01).

3.- De la legitimación en la causa en la acción reivindicatoria.

Como arriba se dijo, para la prosperidad de la actio reivindicatio es indispensable, entre otras exigencias, el interés del actor para incoarla y el del enjuiciado para resistirla, no solamente el equivalente al «interés para que se decida sobre el derecho o relación jurídico-material pretendido (sea que exista o no ese derecho o relación) y (…) a ser el sujeto con facultad para controvertirlos» (legitimatio ad causam)1, sino también el que ostenta el accionante «subjetivo o particular, concreto y actual en las peticiones» -se resalta- y que yace paralelamente en el antagonista para «controvertir esa pretensión» (interés para obrar).

Bajo esa perspectiva, quien puede reivindicar es la persona que tiene «la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa» (art. 950 C.C.), excepcionalmente, «al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción» (art. 951 C.C.); y contra quien se dirige el reclamo es el «actual poseedor».

En estos eventos, corresponde al interesado exhibir «título de propiedad» anterior al inicio de la «posesión» del llamado a juicio precisamente, para derruir la presunción iuris tantum en cuanto a eso de que el «poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo» (art. 762 C.C.), lo anterior, por cuanto el dueño debe enrostrarle al usucapiente que su «dominio» precede y prevalece sobre los actos de «amo y señor» desarrollados por este último.

Sobre el particular, la Sala ha considerado que:

«con el objeto de compatibilizar la vindicación con el inciso segundo del artículo 762 del Código Civil, el cual consagra que “[e]l poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”, impuso una exigencia adicional a la mera demostración de la titularidad del demandante, consistente en que el dominio emane de una cadena de tradiciones con antigüedad superior al arranque de la posesión». (CSJ SC3540-2021, criterio reiterado en CSJ SC1963-2022, 29 jun.)

Así que, en las acciones reivindicatorias la legitimación en causa la tiene, en línea de principio, quien ostente la condición de propietario y «sobre éste gravita la carga probatoria de su derecho de propiedad con los títulos adquisitivos correspondientes debidamente inscritos en el folio de registro inmobiliario (artículos 43 y 54 del D. 1250 de 1970; cas. civ. sentencias de 30 de julio de 2001, exp. 5672 y 6 de octubre de 2005, exp. 7895) y también debe acreditar con elementos probatorios suficientes la identidad del bien reivindicado en forma tal que no exista duda respecto de aquél cuyo dominio invoca y de cuya posesión está privado con el poseído por el demandado» (CSJ SC11786-2016 de 26 de agosto, Exp. 2006-00322-01).

Por eso es que la doctrina ha opinado que la «prueba de la propiedad del reivindicador debe referirse al momento de la notificación de su demanda al poseedor, porque la acción corresponde al propietario, no al que podía llegar a serlo con el trascurso del tiempo si hubiera conservado la posesión»2 -resaltado por fuera del texto-.

4.- De la situación del nuevo adquirente de la cosa en litigio.

4.1.- Uno de los objetivos principales de la economía es la maximización de la riqueza de los agentes que interactúan a través de la oferta y la demanda de bienes y servicios. Por eso, no es extraño que las personas, en cualquier momento, decidan convenientemente poner en el mercado un inmueble de su propiedad para transferirlo y alcanzar, la mayor de las veces, un resultado deseable o una ganancia.

El proceso judicial no es una cortapisa para que ello ocurra. Las contiendas suelen tomar un largo tiempo hasta su fin, por ende, es factible que en el curso de un pleito, por ejemplo, con ocasión del ejercicio de una «acción reivindicatoria», el «propietario» resuelva enajenar el «predio» objeto de ésta a un tercero. Pero ¿en qué calidad puede participar en el sumario el reciente adquirente de un bien raíz comprometido en una acción dominical? y ¿Cuáles son los efectos si no lo hace?

Para dar respuesta a esos interrogantes es indispensable realizar las siguientes precisiones.

4.2.- El estadio ideal y civilizado para superar las diferencias irreconciliables de las personas, empleado por la mayoría de las sociedades, es el proceso. Allí, además de confluir la relación material entre quien acciona para conseguir la tutela de un derecho (demandante) y quien se resiste a ello (demandado), también surge un lazo entre estos y el Estado representado en la figura del juez, todos ellos constituyen la «relación jurídico procesal».

Puede suceder, como en efecto ocurre, que en ese vínculo «jurídico procesal» haya un cambio en los extremos que la conforman. Es posible que en la tramitación de la pendencia acontezca el fallecimiento de alguno de los litigantes (inc. 1º art. 68 C.G.P.), o, la «extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica» que obre como parte (inc. 2º ibídem), o bien, que se trasfiera a un tercero la «cosa» o el «derecho» en disputa (inc. 3º ídem), caso en el cual, el «adquirente a cualquier título» tendrá la facultad de «intervenir como litisconsorte del anterior titular» o también «sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente».

4.3.- En este último episodio de «sucesión procesal» se presenta una de las modalidades de intervención en el proceso que en la jurisprudencia y en la doctrina ha denominado como litisconsorcio.

Según su significado etimológico, litisconsorcio proviene de las palabras litis, relativo a conflicto o pleito y consorcio a la «[p]articipación y comunicación de una misma suerte con una o varias personas»3. Entonces, el litisconsorcio no es más que una pluralidad de sujetos que actúan en una controversia para hacer valer un interés común, unidos por el objeto que se debate y con la consecuencia de afrontar la misma suerte en su resolución.

El actual ordenamiento procesal contempla tres modalidades de litisconsorcio: i) El necesario (art. 61 C.G.P.);

ii) El facultativo (art. 60 ibídem); y iii) El cuasi-necesario (art. 62 ídem).

4.3.1.- Hay «necesidad» de llamar a juicio a todas aquellas personas que influyeron o hacen parte de un mismo vínculo material o del acto jurídico demandado, tanto así que la ausencia de uno solo, ya sea por activa o por pasiva, impide proveer decisión judicial de fondo (litisconsorcio necesario), en estos casos, la relación sustancial «no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujeto activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos» (G.J., t. CXXXIV, pág. 170).

Al respecto conviene decir que, esta tipología litisconsorcial «reviste una doble connotación, en cuanto amén de ser un instituto procesal, es de naturaleza sustantiva, con esencia y determinación causal [...]. La existencia del litisconsorcio necesario, en consecuencia, se comprueba en los casos en que la cuestión litigiosa versa directamente y está referida a una relación o a un acto jurídico de estirpe sustancial, por cuya virtud, dada “(…) su naturaleza o por disposición legal (…)”, jamás será posible resolverla en sentencia de fondo, sin la presencia obligatoria de los sujetos involucrados». (CSJ AC2947 de 2017, Rad. 2012-00024-01, reiterado AC5399-

2018 12 de dic. Rad.2011-00255-01 (subraya la Sala).

Es de tal relevancia la comparecencia de la totalidad de los involucrados que, a voces del canon 61 de la ley de enjuiciamiento civil, a falta de alguno o algunos, deberá el juez citarlos, aún de oficio, en cualquier etapa del pleito antes de dictarse sentencia de primera instancia, de no ser así y resolverse la controversia sin la presencia imperiosa de los sujetos llamados a entablar la acción o a resistir las pretensiones del libelo, el fallo «se anulará y se integrará el contradictorio» (inc. 5º art. 134 C.G.P.).

La consecuencia fatal de la anulación se justifica, según la doctrina, porque si «como el litisconsorcio necesario no citado es un tercero ausente del proceso, y no puede ser afectado por la sentencia cuyos efectos no lo vinculan, en la práctica esta sentencia no puede tener ejecución, pues de lo contrario resultaría perjudicado, dada la naturaleza indivisible de la relación jurídica sustancial»4.

4.3.2.- En otros sucesos, en cambio, la convocatoria de los partícipes ya sea por activa o por pasiva, es opcional (litisconsorcio voluntario o facultativo). No es indispensable la concurrencia del conjunto de personas de la cual se deriva la «relación sustancial» objeto de pendencia, de hecho, su añoranza es inocua y para nada afecta el normal sendero de la lid, ni lo actuado en ella, verbigracia, cuando las víctimas de un accidente de tránsito reclaman el resarcimiento de los perjuicios al presunto responsable, en este caso, cada uno de los afectados podrá acudir o no a una misma causa para elevar sus pretensiones. Ahora, de tomar parte en aquella serán tratados como «litigantes separados», debido a que sus intereses en el resultado de la litis, aunque común, puede ser distinta y los «actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso» (art. 60 C.G.P.).

Dicho de otro modo, «el litisconsorte será facultativo, cuando es la voluntad libre del interesado, quien si a bien lo tiene, interviene apoyado en el principio de economía procesal, actuando como parte separada en donde se ejercen litigios distintos y pretensiones diferentes, con decisiones igualmente independientes» (SC5635-2018, 14 dic.).

4.3.3.- El actual ordenamiento procesal contempla una clase adicional de «intervención litisconsorcial» denominada «litisconsorcio cuasi-necesario» regulada en el artículo 62 de la ley adjetiva civil, según el cual, «[p]odrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso».

De esta manera, legal y jurisprudencialmente se admite la existencia del llamado «litisconsorcio cuasinecesario», para referirse a aquella participación de un tercero que tenga con una de las partes determinada «relación sustancial» y respecto de quien se pueden extender los efectos de la sentencia, pero que en todo caso su presencia no es obligatoria para decidir de mérito el asunto, como claramente se extrae de la disposición citada y lo sostenido por esta Corporación que al examinar esta modalidad de intervención ha dicho, que:

Con todo, a manera de apunte viene bien señalar que en los supuestos en los que, aun existiendo una pluralidad de partes que ostenta una relación jurídica inescindible, pero que no es necesario demandar a todos los litisconsortes para entender en derecho la conformación del contradictorio, lo que se presenta es un típico litisconsorcio cuasinecesario, reglado en el artículo 62 del Código General del Proceso, y cuyo ejemplo más destacado es el de las obligaciones solidarias, respecto de las que no es necesaria la constitución del litisconsorcio, porque la relación jurídico-procesal está válidamente constituida sin la presencia de todos los litisconsortes, pero con la prevención de que una sentencia condenatoria, solo podría hacerse valer en el patrimonio de quien fue parte (AC5508-2019 de 19 de dic. Rad. 2004-00042- 01).

Justamente, el inciso tercero del canon 68 de la nueva ley de enjuiciamiento civil, es un claro ejemplo de esta modalidad de litisconsorcio, pues autoriza al nuevo adquirente de la «cosa litigiosa o del derecho litigioso» para concurrir a la lid en calidad de «litisconsorte del anterior titular», eso sí, con la inevitable consecuencia de asumir la suerte de la controversia para bien o para mal.

En el pasado, al referirse al inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, el cual, guarda una gran similitud con el inciso tercero del canon 68 del Código General del Proceso, la Corte dijo lo siguiente:

«(...) un sector de la doctrina, amparada en el inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, ha venido perfilando lo que han dado en llamar el litisconsorcio cuasinecesario, que se presenta cuando los efectos de la sentencia se extienden a determinadas sujetos de derecho, no obstante que no hayan sido citados al proceso, como ocurre precisamente en los casos contemplados en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil (...), porque tal norma establece que ese adquirente de la cosa o derecho litigioso a cualquier título, “podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular”. Esa facultad de intervenir o no, al decir de algunos doctrinantes, marca la nota que lo diferencia del litisconsorcio necesario, y el hecho de que los efectos jurídicos de la sentencia se extiendan a ese adquirente, comporta, por el contrario, un aspecto de tal litisconsorcio.

Sobre el particular, la Corte ha venido afirmando que “lo cierto es que la ley procesal colombiana, de manera expresa sólo identifica dos tipos de litisconsorcios: el facultativo en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y el necesario en el 51, ambos referidos a la integración plural de partes. Empero, el artículo 52 inciso 3º ibidem, según se vio, regula un tipo de intervención de tercero que no se acomoda estrictamente al litisconsorcio necesario, pero tampoco al facultativo, porque aún sin su presencia la sentencia produce ‘efectos jurídicos’ o lo vincula en cuanto afecta la determinada relación sustancial que era titular, razón por la que está legitimado ‘para demandar o ser demandado en el proceso’. En otras palabras, el citado inciso consagra la llamada por el mismo artículo 52 ‘intervención litisconsorcial’, para diferenciarla de en todo caso de la intervención ‘simple’ o ‘adhesiva’ o de mera coadyuvancia.

Esta intervención litisconsorcial, según lo indica el mencionado texto, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre ella irradian los efectos de la cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés del tercero, al cual la ley le da mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las garantías y facultades de parte” -Se resalta- (Sentencia de Casación Civil del 24 de octubre de 2000, Exp. 5387)» (CSJ SC, 10 sep. 2001, rad. 6625, criterio reiterado en SC3956-2022, 9 dic.)

Mas, la asistencia o ausencia del reciente «adquirente de la cosa o del derecho litigioso» objeto del pleito no se erige como un obstáculo para zanjarlo, sin embargo, se insiste, deberá enfrentar y obedecer lo resuelto en la sentencia que dirima la disputa.

Y, precisamente, este es el caso del tercero que obtiene la «propiedad» de un bien raíz que se encuentra en medio de un proceso reivindicatorio, pues asume las consecuencias de haber negociado un predio cuya suerte está en vilo, haya o no hecho uso de la facultad de acudir como litisconsorte o sustituto del reivindicante.

Es que, desde antes ya lo había dicho esta Sala, en pleno rigor del estatuto procesal civil anterior, pero que aún tiene vigencia con la regulación contenida en el inciso tercero del artículo 68 del Código General del Proceso, a saber:

[N]ada impide que en desarrollo del proceso dirigido a obtener la reivindicación de un bien, éste sea enajenado por quien promueve la contienda procesal, sólo que, de conformidad con el artículo 60 del C. de P. C., en ese evento el nuevo adquirente es mirado como un litisconsorte del anterior titular, y de inscribirse la demanda en el registro correspondiente, cual permite el numeral 1º del artículo 690 ibídem, este mismo deberá estarse a las resultas del proceso, pues por la publicidad de las anotaciones registrales, los efectos del fallo también se extienden a él -resaltado fuera del texto- (CSJ SC 23 ago. 2004, rad. 7515; criterio reiterado en CSJ SC4127- 2021, 30 sep.).

5.- Del caso concreto.

5.1.- El casacionista se duele, en suma, porque: i) El ad quem quebrantó de manera directa artículos 946 y 950 del Código Civil (núm. 1º art. 336 C.G.P.), habida cuenta que «únicamente el titular del derecho de dominio está legitimado para proponer esa acción», condición que para el momento de emitirse la decisión de primer grado no satisfacía el accionante (primer cargo), de ahí que, no haya a quién restituirse el bien; y ii) Que la determinación combatida no guarda simetría con los propósitos del memorial inaugural (núm. 3º ídem), ya que se ordenó la devolución material de la heredad en beneficio de una «persona distinta a las que conformaron los extremos del litigio, la cual no se vinculó al proceso en ninguna calidad» (tercer cargo).

La Corte abordará inicialmente el último de esos embates, pues allí se denunció la incursión del Tribunal en un yerro in procedendo.

5.2.- En torno al tercer motivo de impugnación extraordinaria, se ha dicho que constituye un yerro que atenta contra las formas esenciales del procedimiento, el cual se materializa cuando la sentencia desacata el principio contenido en el artículo 281 de la codificación adjetiva, al decidir sobre puntos ajenos a la controversia; deja de resolver los temas objeto de la litis; realiza una condena más allá de lo pretendido; o no se pronuncia sobre alguna de las excepciones de mérito, cuando es del caso hacerlo.

Así, se ha puntualizado que tiene lugar una transgresión de esta naturaleza, cuando «el juzgador decide el [juicio] por fuera de las pretensiones o excepciones probadas en el caso (extra petita), o más allá de lo pedido (ultra petita), o cercenando lo que fue objeto de alegación y demostración (citra petita). También se configura cuando la sentencia no guarda correlación con las ‘afirmaciones formuladas por las partes’, puesto que es obvio que el juez no puede hacer mérito de un hecho que no haya sido afirmado por ninguna de ellas. Y se ha reconocido, asimismo, que la incongruencia como causal de casación se da en los eventos en los que se presenta ‘una desviación del tema que fue objeto de la pretensión deducida en la sustentación del recurso’» (AC280-2021, 8 feb., rad. 2013-00031-02).

El proceso civil contiene una «relación jurídico–procesal» en virtud de la cual la actividad de las partes y el campo de decisión del juez quedan vinculados a los términos de la demanda y su contestación. Por tanto, «(...) los hechos y las pretensiones de la demanda, y las excepciones del demandado trazan, en principio, los límites dentro de los cuales debe el juez decidir sobre el derecho disputado en juicio; por consiguiente, la incongruencia de un fallo se verifica mediante una labor comparativa entre el contenido de lo expuesto en tales piezas del proceso y las resoluciones adoptadas en él, todo en armonía con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [hoy 281 del Código General del Proceso]; de ese modo se podrá establecer si en verdad el juzgador se sustrajo, por exceso o por defecto, a tan precisas pautas (CSJ SC, 6 Jul. 2005, rad. 5214; CSJ SC, 1º nov. 2006, rad. 2002-01309-01)» (CSJ SC11331-2015, 27 ago., rad, 2006-00119-01; reiterado en CSJ AC2115-2021, 2 jun., rad. 2013-00193-01).

La Sala ha sido enfática al recabar que «(…) no es suficiente con esbozar una falta de coherencia en lo decidido, sino que su planteamiento, para que sea completo, debe comprender la contraposición del fallo con todos los elementos debatidos al interior del litigio y que incidirían en su proferimiento, esto es la demanda, la contestación y las excepciones propuestas (…) de tal manera que aparezca de bulto una real desarmonía con el contexto (…)» -se resalta-(CSJ AC6075-2021, 16 dic., rad. 2018-01593-01).

5.3.- Como se recuerda, el caso bajo estudio tuvo los siguientes contornos:

5.3.1.- Las pretensiones de la causa petendi principal se enfilaron a que la jurisdicción declarara que:

PRIMERO. Que pertenece en (sic) dominio pleno y absoluto al señor N. P. D., el predio (…) urbano: Casa ubicada en esta ciudad en la calle San Antonio del barrio Getsemaní en la carrera 10 No. 25-XX e identificada con el folio de matrícula inmobiliaria No. 060-1007XX.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al demandado a restituir, una vez ejecutoriada esta sentencia, a favor del demandante el inmueble mencionado.

TERCERO: Que el demandado deberá pagar al demandante, una vez ejecutoriada esta sentencia, el valor de los frutos naturales o civiles del inmueble mencionado, no solo los percibidos, sino también los que el dueño hubiere podido percibir con mediana inteligencia y cuidado de acuerdo a la justa tasación efectuada por peritos, desde el mismo momento de iniciada la posesión, por tratarse el demandado de un poseedor de mala fe, hasta el momento de la entrega del inmueble, al igual que el reconocimiento del precio del costo de las reparaciones que hubiere sufrido el demandante por culpa del poseedor.

CUARTO: Que el demandante no está obligado, por ser el poseedor de mala fe, a indemnizar las expensas necesarias referidos (…) en el artículo 965 del Código Civil. [Fls. 2 a 6, archivo digital: 01 Cuaderno Principal-Escaneado].

5.3.2.- Por su parte, D. G. M. no elevó medio de defensa alguno para resistir aquellos pedimentos, sin embargo, contrademandó la usucapión extraordinaria del «predio», para lo cual alegó que lo poseía con «ánimo de señor y dueño» por lo menos desde hace diez años.

5.3.3.- En el curso del trámite y antes de definirse la primera instancia, por medio de escritura pública No. 10X de 1X de marzo de 2015 de la Notaría Única del Círculo de Tenjo (Cundinamarca), el demandante transfirió dicho bien a favor de I. A. Sosa Días Navas [fls. 170 a 172, archivo digital: 01 Cuaderno Principal -Escaneado], acto que se inscribió en la anotación No. 008 del respectivo registro inmobiliario [fl. 181, ibídem].

5.3.4.- La nueva adquirente del fundo no acudió a la lid, empero, en sentencia de 1º de noviembre de 2019, el a quo acogió los anhelos del escrito incoativo principal, condenó a D. G. M. a «restituirlo» a N. P. D. «o a quien se encuentra acreditado tiene actualmente los derechos (sic) de dominio».

5.3.4.- Inconforme con lo resuelto, G. M. apeló, entre otros motivos, porque la enajenación de la heredad conllevó a que sobreviniera la «falta de legitimación en la causa por activa» de P. D. y, por contera, el fracaso de la «acción de dominio».

5.3.5.- Al solventar la alzada, el sentenciador de segundo grado dijo que el actor se encontraba habilitado para ejercer la reivindicación, bajo dos premisas: i) Que para el momento en que se radicó la causa, N. P. D. era el dueño del predio, colmándose así el presupuesto del artículo 950 del Código Civil; y ii) Que el inciso tercero del artículo 68 del Código General del Proceso, faculta al nuevo propietario para que intervenga en la polémica, siendo innecesaria su vinculación forzosa, con todo, los efectos del fallo también lo cobijaban.

5.4.- Tras ese corto recuento, se aprecia que el supuesto desajuste de las orillas del litigio es inexistente, como pasa a verse.

5.4.1.- Ya se dijo en el numeral 2º de estas consideraciones, que la acreditación de la propiedad en cabeza del accionante es una exigencia indispensable para el ejercicio de la actio reivindicatio, con arreglo al artículo 946 del estatuto civil, es decir, sin el lleno de ese requisito no es posible promover el reclamo ante la jurisdicción. Pero, en esencia, el dueño despojado de la posesión no busca el reconocimiento de tal condición -la de propietario-, porque de antemano la ostenta, sino, más bien, que reconocida esa condición puede recobrar el goce del fundo.

De tal suerte que, en la parte resolutiva de la determinación definitoria del asunto se haga mención o no al propietario de la heredad, para nada resulta trascendente, pues, justamente, la «pretensión» toral en esta tipología de asuntos, no es la de obtener la declaratoria del derecho de dominio en cabeza del demandante, sino, se insiste, la recuperación de su poderío material.

Es que, como ya lo venia diciendo la Sala a principios de este siglo:

Si el proceso [reivindicatorio] no tenía como fin radicar en cabeza de la parte actora el derecho de dominio sobre la totalidad del predio … o de parte del mismo, sino condenar a la demandada a restituir el bien perseguido, una vez verificados los presupuestos materiales para la sentencia favorable al demandante, la declaración de dominio como parte integrante del pronunciamiento judicial no tenía ninguna incidencia con respecto a la orden de restitución, porque si bien para tal efecto, como ya se anotó, es requisito indispensable acreditar que el demandante es dueño de la cosa, tal circunstancia no significa que necesariamente la orden de restitución tenga que estar precedida de dicha declaración, pues, como desde antaño viene sosteniendo la jurisprudencia, ‘quien establece una acción reivindicatoria no está obligado a pedir que se le declare dueño de la cosa que reivindica, sino que le basta probar que lo es; el carácter de propietario es más materia de un hecho que de una petición en la demanda’ G. J. Tomo LXXV, pág. 528, sentencia de 9 de julio de 1953, reiterada en sentencia de 24 de febrero de 1995 (CCXXXIV, pág. 320). Una pretensión de esa estirpe, como claramente se sabe, tendría respuesta de ser ésta afirmativa, en una sentencia netamente declarativa, que como tal se limita a verificar la existencia del derecho en el patrimonio del demandante, como causa de la pretensión” -resaltado fuera del texto- (CSJ SC de 2 de junio de 2000, Exp. 5275).

Y con algo más de actualidad, la Corte estimó que:

[L]o dicho viene al dedillo en relación con la pretensión reivindicatoria que consagra el artículo 946 del Código Civil, la cual, pese a estar fundada en la demostración de la calidad de propietario del demandante -lo que constituye una de sus exigencias sine qua non-, no amerita que tal aspecto se declare expresamente en la sentencia, porque a la postre, la intención del demandante no es que el juez reconozca su calidad de titular del derecho de dominio, sino que se hagan efectivos los atributos de este derecho real para que, en consecuencia, le reintegren la posesión de la cosa de cuyo goce ha sido privado -original no resaltado- (CSJ SC 23 ago. 2004, Exp. 7515).

5.4.2.- Bajo esa premisa, aun cuando en la sentencia combatida se ratificó la orden tendiente a restituir la casa situada en la «carrera 10 No. 25-XX» de Cartagena en provecho de N. P. D «o a quien se encuentra acreditado tiene actualmente los derechos (sic) de dominio», esa declaración para nada resultaba trascendente con la delimitación del pleito sometido a consideración de la jurisdicción, pues, la acreditación de la «propiedad» de dicho inmueble fue uno de los aspectos que el ad quem tuvo a bien apreciar como presupuesto para concluir que la acción dominical debía prosperar, por lo tanto la mención de esa calidad en el acápite resolutivo del veredicto es más la revalidación de un aspecto fáctico de la causa petendi que el genuino objeto de la demanda reivindicatoria, el cual, se repite, es el retorno del señorío del predio a su dueño, de ahí que, no tenga efecto jurídico si se hace expresa alusión sobre la condición de este último y, por ende, no constituya un motivo de falta de consonancia entre lo pedido y lo resuelto.

En un caso que guarda algo de similitud al de ahora, la Corte sostuvo que:

La calidad de propietaria de la demandante, invocada en la demanda y acreditada a través de la escritura pública (…), fue uno de los presupuestos analizado ex professo por el Tribunal para arribar a la conclusión de que la pretensión reivindicatoria debía correr suerte favorable, pero esa circunstancia, insístese, no tenía por qué ser expresada en la parte resolutiva del fallo que es objeto de acusación, en la medida en que no constituye un efecto jurídico susceptible de declaración judicial, como que más bien es una causa inmediata e indispensable de la consecuencia normativa cuya aplicación se invocó con el fin de obtener la reivindicación del bien dejado de poseer.

De ahí que no sea de recibo el reproche de inconsonancia atribuido al Tribunal, porque a decir verdad, lo decidido en dicha sentencia guarda completa armonía con los aspectos jurídicos en derredor de los cuales giraba la contienda procesal y gravitaba el poder de decisión de los jueces de instancia -énfasis intencional- (CSJ SC 23 ago. 2004, Exp. 7515).

5.4.3.- Pero aún al margen de esa liminar ilación, nótese que las fronteras de la disputa no fueron trastocadas por el sentenciador. En efecto, el debate se ciñó, en una esquina, a conseguir la recuperación del poderío del bien, y en la otra, a desvirtuar los presupuestos de la actio revindicatio y lograr su «dominio» por el modo de la «usucapión extraordinaria».

Fue, justamente, en esos confines que el Tribunal anduvo de aquí para allá, comenzando por verificar los requerimientos de la reclamación dominical -legitimación (activa y pasiva), cosa reivindicable e identidad plena de esta-, así como en los necesarios para la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio -actos indicativos de señorío en cabeza del contrademandante y tiempo de posesión-, para concluir que solamente se encontraban satisfechos los presupuestos para la prosperidad de la actio reivindicatio.

Como se ve, jamás hubo variación de la relación

«reivindicante-poseedor». Cosa distinta fue, que en el desenvolvimiento de la litispendencia mutara la titularidad del predio en cabeza de un tercero y sobre ese aspecto se refirió el ad quem en el albor de sus razonamientos, ante el agobio manifestado por el antagonista en el recurso de alzada. Pues bien, el juzgador plural agotó todos los ítems debatidos al interior del sumario, no dejando de lado alguno de los propuestos por los litigantes o que por mandato legal estuviera obligado a pronunciarse, ni excediendo los límites que los intervinientes le demarcaron (art. 281 C.G.P.).

5.4.4.- Así y todo, parece como si la desazón del casacionista viniera dada por la frase «o a quien se encuentra acreditado tiene actualmente los derechos (sic) de dominio» contenida en la resolutiva de los pronunciamientos de instancia. Sin embargo, si la Sala procediera a remover esa locución de dicho acápite, no cambiaría la situación de D. G. M., quien estaría compelido a devolver materialmente el predio a su «propietario», de donde surge, que para nada hay mengua de los derechos del impugnante con la sola alusión de aquél enunciado.

Se hace palpable, entonces, que este embate carece de buen suceso.

5.5.- El primer cargo, es patente, arrancó de la premisa de que «únicamente el titular del derecho de dominio está legitimado para proponer esa acción», por lo tanto, disponer la reivindicación de un «inmueble» a favor de quien no es «el actual titular del derecho de dominio» o en beneficio del reciente «propietario» que no acudió al debate judicial, genera que el veredicto respectivo sea «inejecutable»; y despegando de dicho aserto es que le achacó a la Magistratura el quebrantamiento directo de los artículos 946 y 950 del Código Civil.

5.5.1.- Es lo cierto, según lo afirmó el impugnante y quedó suficientemente expuesto al inicio de estas consideraciones, eso de que solamente el titular de la «propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa» está habilitado para «proponer» la actio reivindicatio.

Precisamente, fue lo que, entre otras cosas, a bien tuvo en cuenta el Tribunal para encontrar eco en las aspiraciones del demandante, al estimar que «se acreditó que para el 19 de junio de 2012, fecha en la que se presentó la demanda inicial, N. P. D era el propietario del inmueble identificado con matrícula No. 060-1007XX, tal como se desprende de la Escritura Pública No. 468X de 2X de octubre de 1991 y del certificado de libertad».

La específica calidad de dueño en cabeza del impulsor para el instante de interposición de la «acción dominical» supone la satisfacción de la exigencia prevista en el canon 950 ibídem, por lo que, con severa claridad, no es fundado sostener que el ad quem alteró la inteligencia de dicha pauta por el hecho de haber reconocido el interés de N. P. D para suplicar la vindicación, sobre todo cuando, esa misma conclusión viene amparada por el dicho del opugnante, quien dijo que «únicamente el titular del derecho de dominio está legitimado para proponer esa acción», pues es evidente que esa condición la tenía el prenombrado señor desde el momento en que elevó sus ruegos ante la jurisdicción.

5.5.2.- Mas, si lo que en rigor viene disputando la acusación concierne concretamente a la variación de la «propiedad» del fundo en pleno cauce de la controversia, lo que de golpe daría al traste con la «acción reivindicatoria», no pudiendo el Tribunal decretar la restitución del predio en favor del auspiciante y, mucho menos, del novísimo dueño ausente en la litis; esa desazón, a la luz de lo ya expuesto, está llamada al fracaso.

En efecto, como ya se dijo, el juez plural prestó especial atención del carácter de «propietario» de N. P. D. como requerimiento indispensable para promover la «reivindicación», no siendo de otro modo, porque, se insiste, esa cualidad resulta imprescindible es en el instante en que se promueve dicha «acción».

De no ser así, entonces, sería totalmente vacuo el mandato contenido en el numeral 3º del artículo 68 de la nueva ley de enjuiciamiento civil, porque no podría el dueño de un inmueble enajenarlo a un tercero en el desenvolvimiento de la lid. Ahora, en su afán de salir victorioso, el casacionista llevó al extremo su alegato, con eso de que, si el reciente adquirente del predio no acude a la contienda no hay cómo disponer su restitución.

Sin embargo, olvidó el censor que en aquella situación se vislumbran dos vínculos distintos; uno el que sostienen las partes de la controversia -«reivindicante vs. poseedor»- y otro muy distinto el que surge entre el «enajenante y adquirente» de la cosa en litigio. Empero, pese a esa diferenciación, esta última relación no pone en peligro la primera, porque, se repite, el ordenamiento procesal le otorga al reciente adquirente de la cosa la potestad de intervenir en la causa como «litisconsorte» del «transferente» (arts. 62 y 68, núm. 3º, C.G.P.), de ahí que, la participación o no en la litispendencia del nuevo «propietario» para nada trasciende en las resultas del juicio reivindicatorio.

Dicho en términos harto sencillos, si es el deseo del flamante «dueño» de la heredad objeto de vindicación abstenerse de comparecer al trámite de ésta, eso resulta trivial a efectos de definir los extremos de la controversia, se recalca. Esto no es nuevo, en un asunto de contornos muy parecidos, la Corte estimó que:

si el juzgador analizó el requisito de la titularidad del derecho de dominio en cabeza de la reivindicante para la “fecha de presentación de la demanda”, se comprende fácilmente que lo relativo a la simple transferencia del inmueble controvertido, días después de entablada la demanda, no fue trascendente para proferir la sentencia estimatoria.

Lo anterior, desde luego, no podía ser de otra manera, porque el artículo 60, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, luego de prever la enajenación, a cualquier título, de la cosa o el derecho litigioso, posibilita, como es natural entenderlo, la intervención del adquirente, bien como litisconsorte del anterior titular, es decir, parte del mismo, ya para desplazarlo, siempre y cuando el contradictor lo acepte expresamente.

De ahí que la venta del bien que se disputan demandante y demandado, que es lo que concita la atención de la Corte, ninguna incidencia podía tener en el campo sustancial, por cuanto unos son los lazos materiales entre las partes principales, y otros, distintos, los del enajenante y el adquirente sobreviniente. Unos, por lo tanto, no pueden modificar ni extinguir los otros, ni viceversa, y por lo mismo, tampoco la eventual llegada al proceso del adquirente de la cosa o del derecho litigioso, pues ahí lo que se presentaría, en función del mismo objeto litigado, es la alteración relativa de la relación procesal.

Por esto, la presencia o no del tercero en el pleito, ninguna consecuencia puede acarrear, porque así como es insustancial que sea el cesionario o el cedente el que persiga el derecho litigioso (artículo 1970 del Código Civil), igualmente es indiferente que lo haga el enajenante o el adquirente de la cosa disputada, pues al fin de cuentas, en la especie de intervención voluntaria de que se viene hablando (artículo 52, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil), jurídicamente, el uno se identifica con el otro, de donde es intrascendente que las declaraciones pedidas, como en el caso, se hagan a favor del primero.

En ese orden, al tenor del artículo 60, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, si no se presenta la sustitución del enajenante de la cosa litigiosa, su adquirente simplemente va a seguir figurando, al lado de aquél, como litisconsorte (…). La doctrina, en el análisis de la posición del cedente de los derechos litigiosos o del “enajenante de la cosa litigiosa”, coincide con lo expuesto, al decir que por el “ingreso del cesionario [o del adquirente] no desaparece, pues, como sujeto del proceso, el cedente [o enajenante], sino que este conserva intacta su calidad de parte, con las responsabilidades propias de tal”5 – se resalta-(SC 13 dic. 2010, Exp. 2003-00103-01).

Lo que sí es de destacar es que la expresión «o a quien se encuentra acreditado tiene actualmente los derechos (sic) de dominio», se insertó en el apartado decisorio, seguramente, con la finalidad de poner de presente el cambio accidental del dueño de la cosa, lo cual no implicaba que lo resuelto fuera inejecutable -como lo dijo el censor-, porque lo que ninguna vaguedad se deriva de la orden de «restituir» puesto que ésta se encuentra plenamente definida en cabeza del demandado, vencido en buena lid.

La acusación, en los términos antedichos, es frustránea.

6.- Finalmente, ante el fracaso de la súplica extraordinaria, en aplicación del inciso final del artículo 349 del Código General del Proceso, se impondrá condena en costas en contra del recurrente, y en favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se tasarán, por la magistrada ponente, según el numeral 3° ídem y para su cuantificación se tendrán en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NO CASAR la sentencia de 30 de junio de 2022 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del asunto referenciado.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de la casación al recurrente, y en su liquidación se deberá incluir la suma de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de agencias en derecho en favor del opositor.

TERCERO. ORDENAR que, en oportunidad, se remita el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Presidente de Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Firmado electrónicamente por

Martha Patricia Guzmán Álvarez Presidente

Hilda González Neira

Magistrada

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Magistrado

Luis Alonso Rico Puerta

Magistrado

Octavio Augusto Tejeiro Duque Magistrado

Francisco Ternera Barrios

Magistrado

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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Documento generado en 2023-07-10

¹ Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General: Generalidades. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. p.440 ² Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. IV. De los Bienes. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1979. p. 401.

³ Acepción primera del Diccionario de la Real Academia Española, disponible en www.rae.es.

⁴ Devis Echandía, Op. cit., p. 418.

⁵ GÓMEZ ESTRADA, César. De los principales contratos civiles. Temis. 3ª Edición. 1999. Pág. 175."

SOCIEDAD DE HECHO ENTRE CONCUBINOS -PERSPECTIVA DE GENERO EN LA APRECIACION PROBATORIA EN CASACIÓN-

2022-09-13T16:31:00.003-05:00

SC2719-2022

Radicación n.° 11001-31-03-020-2018-00266-01

(Aprobado en sesión virtual de siete de julio de dos mil veintidós)

Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado ponente

Se decide el recurso de casación interpuesto por I. M. D. R., frente a la sentencia de 22 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, dentro del proceso que ella promovió contra F. S. O.

ANTECEDENTES

1. En la demanda con la que se dio inicio al proceso (folios 70 a 76 del cuaderno principal), su promotora y ahora recurrente pretendió, en síntesis, que se declare la existencia de una “sociedad de hecho entre concubinos, desde el mes de abril del año 2002 hasta el 24 de diciembre del año 2017, o en las fechas que resulten probadas en el proceso”; que como consecuencia de ello, se decrete la disolución y liquidación del haber social, conformado por los “bienes y derechos adquiridos durante la vigencia de la misma”, junto con sus “aumentos, réditos y utilidades”, para “ser repartidos entre los socios, en partes iguales”; que se condene al accionado a restituir a la sociedad “el valor de los bienes y derechos que haya enajenado con posterioridad a la separación”, así como de los “frutos percibidos” y de “los deterioros que le sean imputables”, sumas que deberán actualizarse monetariamente; y que se le impongan las costas procesales.

2. Como fundamento de dichas solicitudes, se adujeron los hechos que a continuación se compendian:

2.1. La actora y el demandado convivieron como pareja, de forma estable, permanente y notoria, desde el mes de abril de 2002 y hasta el 24 de diciembre de 2017.

2.2. En ese tiempo los dos, ingenieros civiles de profesión y dedicados a los negocios, “aunaron esfuerzos en pie de igualdad, haciendo aportes y colaborándose recíprocamente, conformando una sociedad de hecho”, cuyo fin fue “acrecentar y consolidar un patrimonio común”, en “beneficio recíproco”, para “repartiese tanto las utilidades como las pérdidas provenientes de su ejercicio”. (sic)

2.3. Fruto de ese trabajo conjunto y armónico por más de quince años, las partes adquirieron algunos bienes de fortuna, entre ellos, varios inmuebles, acciones en la sociedad L. de C. S.A.S., un automóvil, algunos de los cuales se encuentran a nombre del señor S. O.

2.4. El aporte de la actora se concretó, fundamentalmente, “en la orientación, asesoría y gestión para la adquisición de varios lotes en Chocontá (Cund.); asesoría en el proceso de construcción de las casas bifamiliares levantadas sobre los inmuebles identificados con la matrículas inmobiliarias Nos. 154-45364, 154-45362 y 154-45359 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Chocontá; adicionalmente con el propósito de vigilar las inversiones comunes de la pareja, la señora I. M. D. R. asumió el acompañamiento, montaje, puesta en marcha y posterior administración de la ‘Estación de Servicio El Salitre (sic)’ y [d]el ‘Hotel El Salitre (sic)’, construidos en el inmueble denominado ‘Club Deportivo de Tiro y Caza y Pesca – El Salitre’, ubicado en la vereda Veracruz del municipio de Chocontá, (…); amén de las labores domésticas propias del hogar que cumplió a cabalidad durante el término de la unión marital”.

2.5. La referida convivencia terminó el 24 de diciembre de 2017, sin que hubiere dado lugar al surgimiento de una unión marital de hecho, en los términos de la Ley 54 de 1990, como quiera que los intervinientes “tenían vínculo conyugal previo vigente”.

2.6. El convocado se negó a liquidar la sociedad de hecho, razón por la cual la gestora de la controversia tiene derecho a que se reconozca y finiquite la misma, en orden a “evitar su empobrecimiento patrimonial”.

3. Previa admisión de la demanda por parte del Juzgado Veinte Civil del Circuito de la ciudad, pronunciamiento contenido en auto de 1º de junio de 2018 (folio 82, cuaderno No. 1), y surtido el enteramiento personal de ese proveído al accionado (folio 89, ib.), éste, por intermedio del apoderado que designó para que lo representara, replicó el libelo introductorio, escrito en el que se opuso al acogimiento de las pretensiones incoadas, negó los hechos alegados y propuso la excepción meritoria de “INEXISTENCIA DE LA SOCIEDAD”.

La defensa se cimentó en que la actora, además de la convivencia que mantuvo con el demandado, fue su empleada, sin que hubiere efectuado algún aporte a las obras civiles realizadas por aquél, toda vez que el salario que ella devengaba, lo invertía en sus necesidades personales y en las de su hija. Los bienes que se encuentran a nombre del accionado, él los consiguió como resultado de su trabajo exclusivo. De otra parte, no puede mal interpretarse su generosidad, al colocar ciertos bienes y derechos en cabeza de la actora.

4. Agotado el trámite de la primera instancia, el juzgado del conocimiento le puso fin con sentencia que dictó el 30 de mayo de 2019, en la que desestimó la excepción alegada por el convocado; declaró que entre las partes “existió una sociedad de hecho, la cual tuvo como objeto [la] creación y explotación de la sociedad L. de C. S.A.S.[,] compañía que tiene matriculados como establecimientos de comercio, el Hotel El Satélite y la Estación de Servicio El Satélite”; determinó que “las acciones de las cuales es titular el señor F. S. O. en la sociedad L. de C. S.A.S. pertenecen al haber social y deben por tanto ser objeto de la correspondiente liquidación y distribución, cuyo trámite se efectuar[á] a continuación de la ejecutoria de esta sentencia”; ordenó la disolución de la mencionada sociedad y “la inscripción de la señora I. M. D. R. en el libro de registro de accionistas de la sociedad L. de C. S.A.S. como titular de la mitad de la acciones que se encuentren en cabeza de F. S. O.”; y condenó a este último al pago de las costas (fls. 176 a 186, cd. 1).

5. Al desatar las apelaciones que los dos extremos procesales interpusieron contra el fallo del a quo, el superior lo revocó y, en defecto del mismo, acogió la excepción aducida por el demandado y, aparejadamente, negó las suplicas del libelo introductorio, pronunciamiento que efectuó en audiencia de 22 de octubre de 2019.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Para arribar a la decisión desestimatoria que adoptó, dicha Corporación esgrimió los argumentos que, resumidos, pasan a reseñarse:

1. Empezó por referirse, en abstracto, sobre la sociedad de hecho, en desarrollo de lo cual reprodujo los artículos 498y 499 del Código de Comercio y, con ayuda de la jurisprudencia, identificó sus requisitos esenciales.

2. Enseguida pasó al caso sometido a su conocimiento y advirtió que “no está en discusión” la existencia de la “relación sentimental entre las partes”, pese a lo cual puso en entre dicho que estuviere probado que se trató de un nexo “permanente”, como quiera que tanto la demandante como el convocado fueron “esquivos y evasivos en este tema de decir exactamente dónde vivían”. En tal orden de ideas, aseveró que lo demostrado fue que “se visitaban”, inferencia en pro de la cual trajo a colación la denuncia penal aportada por la primera, en la que relacionó direcciones de residencia diferentes de ellos.

3. Tras advertir que, “más allá del carácter sentimental o de la simple comunidad marital en la relación de pareja, para que exista una sociedad de hecho, ésta debe estar acompañada de hechos, valga la redundancia, o actos inequívocos con el propósito de obtener utilidades y asumir las pérdidas que llegaren a sufrir, además de los aportes que se realizaren o que se lleguen a hacer”, el ad quem coligió que en el presente asunto litigioso “no están plenamente demostrados esos aspectos”, por las siguientes razones:

3.1. Que el demandado presentara a la actora como su esposa, que ella hubiese participado en la construcción de la estación de servicio “El Satélite” de Chocontá y que, posteriormente, mandara en la misma, como lo declararon los señores E. G. Z., J. F. G. H. y F. M. F. L., son “hechos” que, “por sí solos, no son indicativos del (…) ánimo societario”.

Los dos últimos testigos atrás mencionados, “eran empleados, uno trabajador en la obra inicialmente y luego como islero; la otra, preparaba alimentos para la pareja y obreros”, de modo que, “por la labor que desempeñaban, se limitaron a relatar simplemente lo que veían, tan es así (…) que refi[rieron] que el manejo y órdenes que impartía la demandante, lo era en ausencia del señor S.”.

Sobre la declaración rendida por el señor E. G. Z., el Tribunal observó que, si bien, cuando aludió a la construcción de la estación de servicio y del hotel en el municipio de Chocontá, manifestó que fue realizada por los tres, esto es, por I. M. D. R., F. S. O. y él, no fue así, habida cuenta que el propio deponente señaló que desconocía si los dos primeros, en desarrollo de la relación sentimental que sostuvieron, conformaron un patrimonio común; que los actos de administración ejecutados por la actora, fueron resultado del “acuerdo con F.”; y que al ser preguntado sobre si existió subordinación de la actora frente a L. de C. S.A.S., cuando el deponente se desempeñó como su representante legal, respondió que en ese tiempo “por respeto le hacíamos caso al señor F.”, manifestación con la que dejó al descubierto que este último “era el que delegaba en la demandante las labores que ella desarrollaba”.

3.2. De los testimonios recepcionados, no se infiere la comprobación del ánimo societario de las partes.

3.3. Conforme lo alegó el demandado, la vinculación que tuvo la señora D. R. con su “actividad empresarial”, obedeció a que ella fue empleada de S. O. S.A., donde inició como auxiliar de topografía, luego como topógrafo, persona jurídica que patrocinó sus estudios de ingeniería civil, los cuales adelantó hasta titularse, en 2007.

Parte del salario que percibía estuvo representado en el pago de sus tarjetas, como lo señaló el accionado y lo admitió la promotora en el interrogatorio de parte que absolvió, al expresar que “los gastos de mantenimiento del hogar de ella y de su hija se manejaban con una cuenta a través de la tarjeta débito de la empresa” y eran pagados por la misma.

En el reporte de aportes a pensiones que milita en los folios 15 y 16 del cuaderno principal, figura que, entre mayo de 2003 y enero de 2011, S. O. S.A. fue la empleadora de la accionante, con lo que se ratifica la relación laboral que existió entre ellas.

Respecto de ese mismo documento, más adelante, el ad quem añadió que, posteriormente, los aportantes de los recursos fueron: del mes de febrero de 2011 a agosto de 2015, E. G. Z.; entre junio de 2016 y abril de 2017, nuevamente S. O. S.A.; y para los meses de septiembre y octubre de 2017, L. de C. S.A.S. Así las cosas, estimó que esa información “corrobora aún más la dependencia [y] subordinación” de la actora frente a los empleadores atrás relacionados.

3.4. Fue el demandado quien otorgó autorización a la gestora del litigio para que, en sus “ausencias (…), lo reemplazara, es decir, esto (…) fue por una delegación, no como lo quiere hacer [ver] la parte actora, que lo fue(…) por un trabajo en pie de igualdad”, según lo señalaron “todos los declarantes solicitados por las partes”, quienes relataron, en síntesis, que “ella era quien quedaba a cargo en las ausencias por la delegación que hacía el señor Fernando Sandoval”.

3.5. Del certificado de existencia y representación legal de L. de C. S.A.S. se infiere que se constituyó en octubre de 2013 y que fueron designados, como gerente, E. G. Z. y, como subgerente, L. F. S. C. Debido a ello, cobra relevancia la carta fechada el 8 del mes y año citados, en la que la actora aceptó el cargo de suplente del representante legal de la citada empresa y agradeció a los accionistas “el voto de confianza que depositaron”, evidenciándose su “dependencia” y “subordinación” frente a la misma.

3.6. La promotora del proceso, en el interrogatorio de parte que absolvió, narró que realizó su propia afiliación al sistema de seguridad social, como quiera que era la encargada de efectuar tal gestión para todo el personal de la empresa y, además, precisó que “estaba afiliada en pensión a Colpensiones, a EPS Alianz Salud y a riesgos laborales con Sura”, manifestaciones que “demuestran la veracidad de las afirmaciones que hiciera el demandado”.

3.7. De los testimonios rendidos por los señores L. A. R., M. Á. M. y H. A. Y. P., a solicitud de la parte demandada, se concluye la “inexistencia de la sociedad de hecho reclamada”, puesto que, pese a que todos conocieron a las partes, se limitaron a decir que los vieron trabajando juntos y que, en ausencia de F. S. O., era la señora I. M. D. R. quien “administraba y manejaba el personal”, sin que dieran “fe si existía o no ese elemento de subordinación”.

3.8. Respecto del argumento aducido en la alegación de segunda instancia, relativo al “enfoque de género”, cabe advertir que “el análisis jurídico y probatorio que se ha hecho de las relaciones sustanciales debatidas, de ninguna manera conlleva el menoscabo para alguna de las partes por razón del género, pues estas relaciones de pareja no permiten considerar que en el litigio concurren situaciones que involucren estas condiciones”.

4. En definitiva, el Tribunal concluyó que la sentencia apelada debía revocarse para, en su defecto, “declarar probada la excepción propuesta, inexistencia de sociedad, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda y se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Contiene tres cargos, todos fincados en la causal segunda de casación. La Corte los resolverá conjuntamente, por las razones que en su momento se expondrán.

CARGO PRIMERO

Denunció la sentencia cuestionada, por ser indirectamente violatoria de los artículos 38 y 42 de la Constitución Política, 98, 498, 499 y 505 del Código de Comercio, por falta de aplicación, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el ad quem al apreciar la contestación de la demanda y algunos medios de prueba.

En pro de la acusación, su proponente, en síntesis, expuso:

1. La conclusión a que arribó el sentenciador de segunda instancia, consistente en que la relación de pareja que existió entre las partes “no fue permanente” y que “no vivían en el mismo sitio”, es resultado de los graves yerros que esa autoridad cometió, al no advertir que los señores I. M. D. R. y F. S. O. “sostuvieron una auténtica relación concubinaria, de manera estable, continua y bajo un mismo techo”.

2. Las pruebas deficitariamente apreciadas fueron los interrogatorios de parte absueltos de los extremos procesales y la denuncia penal que, en copia, aportó la actora; y las preteridas, la contestación de la demanda, la copia de la escritura pública No. 2390 de 2 de diciembre de 2014, el documento fechado el 11 de mayo de 2018 que obra en el folio 152 del cuaderno principal, los testimonios rendidos por E. G. Z., J. F. G. H. y F. M. F. L. y la confesión ficta respecto del hecho cuarto del libelo introductorio, derivada de su falta de contestación.

3. Con el propósito de demostrar los desatinos del Tribunal, luego de reproducir la conclusión que sobre la relación concubinaria de los litigantes éste plasmó en su fallo, la censora adujo:

3.1. En los interrogatorios practicados a las partes, ninguna de las preguntas formuladas estuvo dirigida a establecer dónde vivían; no obstante, el convocado, dejó en claro su convivencia con la actora e, incluso, refirió algunos detalles sobre cuestiones cotidianas de la misma.

3.2. Si bien es verdad, en la denuncia penal formulada por la accionante al demandado por “violencia intrafamiliar”, aquélla relacionó direcciones diferentes de ellos, esa circunstancia no era indicativa de que vivían por separado sino de que, debido a los actos generadores de dicha queja, la señora D. R., para ese momento, se había trasladado a un lugar diferente al de la residencia común.

3.3. La contestación de la demanda da cuenta de que, al responderse los hechos primero a quinto, el accionado admitió la cohabitación con la gestora de la controversia, pese a su propósito de negar la relación concubinaria que los unió.

3.4. A su turno, en la escritura pública 2390 de 2 de diciembre de 2014, los nombrados expresaron que “es su voluntad AFECTAR A VIVIENDA FAMILIAR” el inmueble objeto de dicho título, manifestación que significó destinar el bien como sede del hogar que conformaron.

3.5. En el documento que aparece a folio 152 del cuaderno No. 1, el señor E. G. Z. declaró la convivencia de la pareja conformada por los señores D. R. y S. O., sin que el demandado hubiese solicitado la ratificación del mismo o lo hubiere tachado de falso.

3.6. En las declaraciones rendidas en el curso del proceso por el precitado señor y, además, por J. F. G. H. y Flor Marina Forero López, los tres relataron que el señor F. S. O. les presentó a la señora I. M. D. R. como su esposa, trato que se dieron por mucho tiempo.

3.7. El hecho cuarto de la demanda, contentivo de los aportes efectuados por la accionante a la sociedad de hecho por ella reclamada, no fue respondido en forma alguna en la contestación del libelo introductorio, por lo que operó la confesión ficta del mismo, quedando así comprobado, por lo tanto, que aquella colaboró con las labores domésticas propias del hogar, durante todo el tiempo que perduró la convivencia de las partes.

4. Así las cosas, estimó la recurrente, en primer lugar, está completamente desvirtuada la afirmación del ad quem de que la relación de pareja de las partes no supuso su convivencia y no fue permanente; y, en segundo término, es trascendente dicho error, toda vez que, demostrada como quedó la unión concubinaria permanente en que se sustentó la acción, su plena comprobación era base suficiente para reconocer la sociedad de hecho deprecada, habida cuenta que, conforme la jurisprudencia nacional, una y otra son inescindibles, de modo que la primera permite establecer el surgimiento de la última.

CARGO SEGUNDO

Con respaldo en la causal de casación del mismo número, se reprochó al ad quem haber quebrantado indirectamente las normas relacionadas en la acusación anterior y el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 1º de la Ley 50 de 1990, debido a los evidentes errores de hecho en que incurrió al ponderar el material probatorio.

1. El primer cuestionamiento formulado recayó, sobre las razones que “llevaron al Tribunal a tener por acreditada la existencia de una relación laboral de la demandante frente al demandado”.

Al respecto, la impugnante expuso:

1.1. El sentenciador de segunda instancia se equivocó, de una parte, al tener por demostrado, sin estarlo, que las labores ejecutadas por la actora en beneficio del accionado fueron en desarrollo de “un vínculo laboral” entre ellos; que aquella, en su desempeño, “se encontró bajo continua subordinación y dependencia” de éste; que percibió salario; y que “F. S. O. es la misma sociedad S. O. S.A. o L. de C. S.A.S.”.

Y de otra, al no dar por acreditado, estándolo, que las actividades de la señora D. R. “no fueron remuneradas, ni subordinadas, ni por tanto se dieron como resultado de una relación laboral”.

1.2. Los elementos de juicio que, en criterio de la recurrente, fueron incorrectamente ponderados son: la carta librada por la demandante el 8 de octubre de 2013; el reporte de cotizaciones a pensión; el diploma de ingeniera civil que le fue otorgado; el certificado de existencia y representación de L. de C. S.A.S.; el interrogatorio absuelto por la convocante; y los testimonios de los señores E. G. Z., J. F. G. H., F. M. F. L., L. A. R., M. Á. M., H. Y. P. y M. T. H.

A su turno, las pruebas desconocidas corresponden a la denuncia penal aportada con el libelo introductorio y al indicio grave referido en el artículo 225 del Código General del Proceso.

1.3. Una vez precisó con detalle los argumentos que el Tribunal esgrimió en apoyo de la conclusión discutida, la censora le enrostró a dicha Corporación los siguientes desatinos:

1.3.1. No apreció que los pagos relacionados en el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones en favor de la actora no son continuos y, por lo tanto, supuso lo que el documento no acredita, esto es, “la prueba del vínculo laboral entre la señora M. D. y el demandado F. S. O.”, cuando este último no efectuó un solo aporte, sin que se hubiere acreditado que él autorizó con tal fin a S. O. S.A., o que fuera su “socio, gerente, representante, jefe”, o que tuviera algún nexo con ella.

1.3.2. Ni el elemento de juicio atrás indicado, ni ninguno otro, demuestra que la mencionada persona jurídica “hubiera realizado inversiones o negocios con F. S. O. o la sociedad L. de C. S.A.S., o la estación de servicio u hotel, de la que pudiera remotamente inferirse que existía algún motivo por el cual las labores realizadas por la demandante en la estación de servicio estaban vinculadas, se ordenaban, o prestaban a favor de tal sociedad”.

1.3.3. El mencionado vínculo tampoco fluye del interrogatorio de parte absuelto por la actora, como quiera que ella allí dejó en claro que las actividades que realizó al lado del demandado, lo fueron “dada su condición de pareja y en pie de igualdad”, como se constata en los distintos pasajes que de la prueba reprodujo la inconforme.

1.3.4. En cuanto hace a los testimonios, observó:

1.3.4.1. Según el propio Tribunal, las declaraciones rendidas por los señores L. A. R. y M. Á. M. no dieron cuenta del “elemento subordinación”.

1.3.4.2. El señor H. A. Y. P. no refirió la existencia de un nexo laboral entre las partes, de donde mal podía colegirse de su dicho que la actora se desempeñó en condiciones de “subordinación o dependencia” del accionado.

1.3.4.3. Las versiones suministradas por los señores J. F. G. H. y F. M. F. L., que la censora compendió con detalle, tampoco informaron sobre los referidos elementos sino, por el contrario, dieron cuenta que la señora I. M. D. R. “se comportaba públicamente como dueña” y que “los trabajadores de la estación de servicio la reconocían como jefe”, sin que de lo expuesto por la segunda de los nombrados, en el sentido de que era en las ausencias del señor Fernando Sandoval Orjuela que ella mandaba, se siga la comprobación de la “subordinación” sino, más bien, que entre ellos existía “colaboración”.

1.3.4.4. El testimonio del señor E. G. Z., del que la inconforme igualmente reprodujo diversos fragmentos, a decir de esta última, resulta de especial importancia, como quiera que él, en asocio con las partes, realizó la compra del predio, construcción y puesta en marcha de la estación de servicio “El Satélite” de Chocontá.

Con dicha versión se demostró que los tres tomaron las decisiones para sacar adelante ese proyecto y, por lo mismo, el ad quem la descontextualizó cuando, soportado en que el deponente indicó que, en principio, por respeto, hacían caso al señor Fernando Sandoval Orjuela, infirió la existencia de un vínculo laboral entre aquéllos.

Más adelante, la impugnante reiteró los anteriores planteamientos, particularmente, en punto de las actividades que la demandante desplegó en relación con el montaje y funcionamiento del establecimiento de comercio arriba identificado.

1.3.4.5. La declaración del señor M. T. H. tampoco acreditó la subordinación de la actora frente al demandado, como quiera que el deponente no refirió ningún hecho del que pudiera deducirse tal circunstancia.

1.3.5. El Tribunal, respecto la carta que la accionante dirigió a la junta de accionistas de la sociedad L. de C. S.A.S., en la que aceptó y agradeció su designación como suplente del representante legal, “no vio” que estaba “lejos de mostrar que la señora I. M. D. se encontraba bajo el control, subordinación o dependencia del señor F. S. O.”; por el contrario, dicha misiva evidenció “el grado de autonomía y control que tenía ella de las actividades emprendidas en asocio con [é]ste, al punto que desde el mismo momento de la constitución de la sociedad quienes quedaron como gerente y subgerente fueron E. Z. (sic) e I. M. D.”.

1.3.6. La precedente omisión del sentenciador de segunda instancia aparejó el desconocimiento del certificado de existencia y representación de la precitada sociedad, puesto que conforme el mismo, el señor F. S. O. nunca fue designado subgerente, hecho que supuso tal autoridad.

2. El segundo reproche formulado consistió en que “[t]ampoco las pruebas examinadas por el tribunal permitían tener por demostrado que la señora I. M. D. hubiera recibido del demandado un salario o remuneración como retribución por las labores que ella desempeñaba”.

2.1. En opinión de la recurrente, esa inferencia del ad quem fue fruto de la indebida apreciación del interrogatorio de parte absuelto por la actora, del reporte de cotizaciones a pensión, del “acta de grado” de la demandante como ingeniera civil, de los testimonios de E. G. Z. y J. F. G. H. y, adicionalmente, de la preterición del indicio grave contemplado en el artículo 225 del Código General del Proceso, así como de la denuncia penal allegada con el libelo introductorio.

2.2. Al respecto, explicó:

2.2.1. El reporte de cotizaciones a pensión no demuestra que la sociedad S. O. S.A. hubiese pagado los estudios profesionales de la promotora del litigio, ni siquiera considerada la simultaneidad de los aportes allí relacionados con la fecha de obtención del respectivo título.

2.2.2. La declaración de parte rendida por la señora Duarte Ramírez fue tergiversada por la citada colegiatura, toda vez que la exponente negó que el convocado le hubiese pagado salario y precisó, adicionalmente, que acordó con él, como pareja, manejar unas cuentas bancarias, de ahorro y corriente, para atender los gastos del hogar común, sin que de allí se desprenda, como lo entendió esa Corporación, que admitió la percepción de alguna remuneración proveniente del señor S. O., como contraprestación de los servicios por ella prestados.

2.2.3. El sentenciador de segunda instancia desconoció el indicio contemplado en el artículo 225 del Código General del Proceso, ante la ausencia de un principio de prueba por escrito de la relación laboral y de los pagos salariales aducidos por dicha autoridad.

2.2.4. Pasó por alto la declaración del señor E. G. Z., quien negó que la gestora del presente asunto hubiese recibido sueldo o salario por las labores que desplegó en la estación de servicio “El Satélite” de Chocontá.

2.2.5. De igual modo desconoció que con la copia de la denuncia penal aportada con el libelo introductorio, se acreditó “la ausencia de salario o remuneración alguna”.

3. Al cierre, la impugnante predicó la trascendencia de los errores denunciados, habida cuenta que, debido a ellos, el Tribunal reconoció que los servicios prestados por la actora fueron en desarrollo de una relación laboral con el demandado y a cambio de un salario, desatino que lo condujo a negar la sociedad de hecho reclamada en la demanda.

CARGO TERCERO

Fincada en la causal esgrimida en los reproches anteriores, la recurrente delató la infracción indirecta de los mismos preceptos especificados en la censura inicial, en razón de los errores de hecho en que incursionó el ad quem al valorar las pruebas del proceso.

1. De entrada, le reprochó a la mencionada Corporación no haber tenido por demostrado, estándolo, en primer lugar, que las partes “desarrollaron una actividad económica conjunta, en pie de igualdad, en orden a conseguir beneficios mutuos desde el mes de abril de 2002 hasta diciembre de 2017”; en segundo término, que “dicha actividad se dio de manera paralela a la unión marital o concubinaria que existió entre las partes”; en tercer puesto, que “la demandante hizo importantes aportes en trabajo e industria a dicha sociedad”; y, por último, “el ánimo societario”.

2. Puntualizó que el Tribunal apreció indebidamente los testimonios de E. G. Z., J. F. G. H., F. M. F. L. y M. Á. M., amén que dejó de valorar las matrículas inmobiliarias Nos. 154-4536*, 154-4536* y 154-4535* de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Chocontá, el certificado de tradición del automotor de placa URU-72*, la confesión ficta por ausencia de réplica respecto del hecho cuarto del libelo introductorio, la contestación de la demanda, la denuncia penal aportada por la actora, los documentos fechados el 11 de mayo y 26 de julio de 2018 y la escritura pública 2390 de 2 de diciembre de 2014.

3. Con el propósito de comprobar los yerros denunciados, la casacionista adujo:

3.1. En punto de la comprobación de los aportes realizados por la actora a la sociedad de hecho deprecada:

3.1.1. La falta de apreciación de la confesión ficta del hecho cuarto de la demanda, como quiera que el convocado, al contestar dicho escrito, no hizo ningún pronunciamiento al respecto.

3.1.2. La preterición del documento declarativo extendido por el señor E. G. Z. el 11 de mayo de 2018, que no fue tachado de falso por el demandado, en el que reconoció expresamente la existencia entre las partes de una sociedad de hecho, fruto de su esfuerzo permanente y colaboración.

3.1.3. El cercenamiento de la declaración del señor M. Á. M., como quiera que el sentenciador de segunda instancia pasó por alto que él manifestó haber visto trabajando juntos a los extremos procesales en la estación de servicio que montaron en el municipio de Chocontá.

3.1.4. La deficiente ponderación del testimonio del señor E. G. Z., en tanto éste manifestó que I. M. D. R., F. S. O. y él se asociaron para montar el establecimiento de comercio atrás relacionado; y que, “[c]omo resultado de esto, el tribunal no vio que todas esas labores, realizadas por la demandante, junto con la administración del hotel (...) que también asumió, se daban como aportes a dicho proyecto”.

3.2. En segundo lugar, la censora estimó que las actividades realizadas por las partes tuvieron por fin repartirse las utilidades o pérdidas, habida cuenta “la naturaleza mercantil” de las mismas, lo que no apreció el Tribunal.

3.2.1. Consideró que ello quedó demostrado con el certificado de existencia y representación de L. de C. S.A.S., acreditante de la inversión en acciones de esta compañía por parte de la pareja y su ánimo de explotar sus establecimientos; la declaración del señor E. G. Z., en tanto relacionó los bienes adquiridos en conjunto por los litigantes; la respuesta que el prenombrado tercero dio al requerimiento que el juzgado le hiciera, sobre la entrega de utilidades por la precitada persona jurídica al demandado; y los certificados, por una parte, de matrícula inmobiliaria y, por otra, de tradición del automotor placa URU-72*, relacionados en el punto anterior, en tanto que “acreditan la adquisición de inmuebles” y del mencionado vehículo “en partes iguales” por lo extremos de la controversia.

3.2.2. Observó que los elementos de juicio en precedencia mencionados comprueban “que las actividades y proyectos emprendidos por la pareja D.-S. pretendía[n] la obtención de beneficios y que durante el tiempo que duró esta comunidad de esfuerzos se fue incrementando significativamente el patrimonio social”.

3.3. Finalmente, reprochó que el ad quem no encontrara la prueba del animus o affectio societatis.

3.3.1. Sobre este particular, consideró que esa conclusión fue resultado de que el sentenciador pretendió la demostración directa de dicho elemento y entendió que su comprobación suponía la existencia de una especial cercanía e intimidad de las partes que no fue acreditada, postura del todo equivocada, toda vez que, conforme la jurisprudencia, el referido ánimo “suele estar implícito y fluir de la misma realización fáctica social”.

3.3.2. Con tal base, puntualizó que la acreditación del aspecto en comento sí se dio en el proceso, pues el Tribunal admitió la existencia de la relación afectiva que mantuvieron los litigantes, amén que los señores E. G. Z., J. F. G. H. y F. M. F. L. declararon que el señor S. O. presentaba a la señora D. R. como su esposa, que ella participó activamente en las obras de construcción de la estación de servicio “El Satélite” de Chocontá y que “mandaba” en la misma, actos públicos de los que se desprende la prueba tanto de la relación sentimental que existió entre las partes, como de los actos de colaboración prolongados en el tiempo, claramente indicativos del propósito que tuvieron de asociarse.

3.3.3. Estimó que a lo anterior debe añadirse el reconocimiento que los mismos señores D. R. y S. O. hicieron del vínculo familiar que los ató, como aparece en la escritura pública 2390 del 2 de diciembre de 2014, en la que afectaron a vivienda familiar el inmueble sobre el que ese instrumento trató; y en la contestación de la demanda, en cuanto hace al pronunciamiento que el demandado efectuó en torno de los hechos primero y quinto.

3.3.4. Reiteró que la demostración de que se trata, igualmente fluye del documento declarativo expedido por el señor G. Z. y de las declaraciones rendidas por éste y los señores L. A. R. y M. Á. M.

4. Como en los cargos anteriores, terminó la recurrente explicando la trascendencia de los errores denunciados en esta acusación.

CONSIDERACIONES

1. La acumulación de los cargos.

1.1. Como se desprende del compendio que se hizo de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal, en apoyo de las decisiones que adoptó, esgrimió:

1.1.1. En primer término, que pese a no estar en discusión la existencia de la relación afectiva que sostuvieron las partes, ese vínculo no fue permanente y no comportó su convivencia.

1.1.2. En segundo lugar, señaló la razón principal para desestimar la acción, esto es, la comprobación de que la participación de la actora en la actividad empresarial del demandado obedeció al vínculo laboral que ella mantuvo, fundamentalmente, con S. O. S.A. y L. de C. S.A.S.

1.1.3. Y, adicionalmente, aseveró que la demostración de que el señor S. O. presentara a la señora Duarte Ramírez como su esposa, que ella hubiese participado en el proceso constructivo de la estación de servicio “El Satélite” de Chocontá y que, una vez empezó a funcionar, mandara en la misma, no son hechos acreditantes de que entre ellos existió ánimo societario, elemento que calificó huérfano de comprobación.

1.2. El primero de esos argumentos, la recurrente lo combatió en el cargo inicial; el siguiente, en el segundo; y el último, en el tercero.

1.3. De ello se sigue que, sólo acumulándolos, podría avizorarse un ataque completo o panorámico de la pluralidad de razones esgrimidas por el ad quem en respaldo de la sentencia combatida en casación, lo que justifica su estudio conjunto.

1.4. Añádese la interdependencia de las acusaciones, toda vez que, como se verá, el resultado de cada una es determinante para las otras, de modo que su eventual éxito o fracaso incidirá en un resultado similar de las restantes, correlación que igualmente aconseja el estudio aunado, pero sucesivo, de todos los ataques elevados en desarrollo de la impugnación extraordinaria.

2. La sociedad de hecho entre concubinos. Generalidades. Evolución. Presupuestos básicos.

2.1. La historia universal y, particularmente, la nacional, dejan en claro que ha sido una constante la existencia del concubinato, entendido como una unión extramatrimonial de hecho que, sin derivar de un vínculo jurídico formal previo, da lugar a la convivencia de sus integrantes, con todo lo que ello comporta, como el surgimiento de estrechos lazos afectivos, la ocurrencia de relaciones sexuales, la procreación de descendencia, la colaboración y la ayuda mutuas, entre otras muchas características, que bien pueden englobarse en el concepto de la conformación de una familia.

2.2. Esa realidad social, en el ámbito patrio, hay que recordarlo, fue en principio severamente reprochada, al punto el Código Penal contenido en la Ley 19 de 1890 preveía que el amancebamiento público de personas de diferente sexo que, sin estar casadas, hicieran vida marital entre sí, constituía delito.

Tal concepción, fruto de importantes cambios sociales e ideológicos ocurridos en el país en los años treinta, fue abandonada en el posterior estatuto penal (Ley 95 de 1936), que optó por la despenalización del concubinato.

2.3. La referida tendencia renovadora permitió igualmente que esta Sala de la Corte, a partir del fallo del 30 de noviembre de 1935, tras diferenciar las sociedades de hecho que “se forman por virtud de un consentimiento expreso y que, por falta de uno o de varios o de todos los requisitos o solemnidades que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan la categoría de tales”, de aquellas que “se originan en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan de un gran conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectúan en común esas personas y de las cuales se induce un consentimiento implícito”, admitiera que, al lado de la relación concubinaria, puede darse una sociedad de hecho de la segunda clase atrás advertida, siempre y cuando se cumplan, de un lado, los siguientes requisitos generales:

Se presumirá ese consentimiento; se inducirá de los hechos, el contrato implícito de sociedad, y se deberá, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación reúna las siguientes condiciones: 1º Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2º Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3º Que la colaboración entre ellos se desarrolle en pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección; 4º Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios.

Y, de otro, las exigencias especiales ilustradas a continuación:

Si la sociedad -lo que es muy frecuente- se ha creado de hecho entre concubinos, será necesario que medien, además, para poderla reconocer, estas dos circunstancias adicionales:

1º Que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato, pues si esto fuere así, el contrato será nulo por causa ilícita, en razón de su móvil determinante. En general, la ley ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea para hacerlas producir efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio, no hay obstáculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el móvil determinante en esos contratos es el de crear o mantener el concubinato, hay lugar a declarar la nulidad por aplicación de la teoría de la causa;

2º Como el concubinato no crea por sí solo comunidad de bienes, ni sociedad de hecho, es preciso, para reconocer la sociedad de hecho entre concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que es la común actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propósito de realizar beneficios, de lo que es el simple resultado de una común vivienda y de una intimidad al manejo, conservación o administración de los bienes de uno y otro o de ambos (CSJ, SC de 30 nov. 1935, G.J., t XLII, pág. 479 y siguientes).

2.4. El correr de los días, la ya observada despenalización del concubinato y, principalmente, la acentuada aceptación social de las uniones extramatrimoniales, al punto que en el país un alto número de parejas se encontraban en esa circunstancia, tornó insuficiente la solución jurisprudencial registrada precedentemente, sobre todo porque ella, como se aprecia, estaba fincada en la ilicitud del concubinato, habida cuenta de que al momento de su aparecimiento, dicha forma de vinculación seguía siendo delito.

Ello explica la rigidez de las exigencias especiales que preveía, en procura de evitar tal tipo de nexo y, sobre todo, de marcar una nítida diferenciación entre esa forma de relación y la floración de una sociedad de hecho entre sus integrantes.

2.5. Resultado de todo ello fue que el legislador de 1990, mediante la Ley 54 de ese año, modificada por la Ley 979 de 2005, concibió como figura autónoma la unión marital de hecho, esto es, “la formada por un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” (art. 1º), aplicable igualmente a parejas del mismo sexo, conforme la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, a la que otorgó efectos económicos, al prever que “[s]e presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente” cuando “exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años” entre personas “sin impedimento legal para contraer matrimonio”, o cuando alguno de los compañeros o los dos lo tienen, “siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (…) por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho” (art. 2º).

También que en la Constitución Política de 1991 se reconocieran, sin restricciones, ni distingos, las uniones extramatrimoniales, en general, al consagrarse en su artículo 42 que “[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y que “[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (se subraya), imponiéndole al Estado y a la sociedad toda, el deber de brindarle “protección integral”.

Precisamente, sobre este precepto superior, la Sala consideró “diáfano” que el constituyente, en lo relativo a la “conformación” de la familia, “adopt[ó] (…) un criterio abierto y dúctil que se contrapone a los principios férreos y cerrados que otrora caracterizaron el ordenamiento jurídico nacional en el punto; por supuesto que, sin ambages de ninguna especie”, admitió que ella “se forma, no solo a partir del vínculo matrimonial, sino, también, por la voluntad libre y responsable de la pareja de conformarla, sin mediar, en este caso, ningún ligamen jurídico de aquellos que surgen para ella cuando está unida por matrimonio. Circulan de ese modo, pues, por cauces constitucionales, los principios orientadores de disposiciones legales de diverso orden, entre ellas, fundamentalmente, la ley 54 de 1990, por medio de la cual se definieron las ‘uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros’” (CSJ, SC de 25 de noviembre de 2004, Rad. n.° 7291).

Es evidente, entonces, la constante evolución, tanto social como jurídica, de la familia, en sí misma considerada, así como de los elementos o factores que la integran o caracterizan, desarrollo en torno del cual esta Corpora-ción ha observado:

El interés por superar las inequidades sociales y el trato discriminatorio hacia las familias naturales inspiró la producción de jurisprudencia de la Corte, admitiendo como generador de derechos el esfuerzo común de las parejas que tomaban la decisión libre y voluntaria de hacer vida en pareja, alejada de los ritos del matrimonio; es así como con la sentencia de 30 de noviembre de 1935, G.J. 1987, p. 476, se les empezó a reconocer efectos económicos bajo la figura de la sociedad de hecho, con los condicionamientos de la legislación civil sobre la materia.

Tal aporte previsor, se vio reflejado con posterioridad en la expedición de la Ley 54 de 1990, al introducir en el ordenamiento jurídico la figura de la unión marital de hecho, que en su artículo 1° la definió como ‘la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular’, recibiendo quienes la conforman la denominación de compañeros permanentes.

A pesar de que para la época de su expedición se restringieron sus alcances para los nexos afectivos entre ‘un hombre y una mujer’, esta regulación ha ido adquiriendo mayor repercusión con posterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991, que en el artículo 42 contempla como fundamental el derecho a la familia, en sus diferentes manifestaciones, y le atribuye al Estado el deber de protegerla de una manera integral.

Es así como la Corte Constitucional en sus sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 hizo extensivos a las parejas del mismo sexo los derechos reconocidos a los vínculos afectivos entre heterosexuales, de donde en la actualidad el concepto de unión marital de hecho se refiere a una comunidad de vida entre dos personas, de igual o diferente sexo, con ánimo de singularidad y permanencia (CSJ, SC de 19 dic. 2012, rad. n.° 2004- 00003-01).

2.6. No obstante la independencia de las figuras de que se trata, el matrimonio, la unión marital de hecho y el concubinato, así como de los efectos que en el plano económico pueden derivarse de cada una de ellas, la sociedad conyugal, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y la sociedad de hecho entre concubinos, es innegable la importancia que las modificaciones constitu-cional y legal precedentemente registradas tuvieron en el último de tales fenómenos, particularmente, en la flexibiliza-ción de los requisitos especiales para su surgimiento.

Con ese propósito la Sala, en los inicios de este milenio, advirtió el acentuado cambio, por una parte, en la dinámica interna de las uniones maritales, toda vez que ellas “ya no se forma[n] para satisfacer únicamente necesidades biológicas, afectivas o sicológicas sino, también económicas”; y, por otra, “en el rol” de sus integrantes, como quiera que “la mujer, a sus funciones tradicionales de orden doméstico, agregó la de proveedora económica del hogar, cuanto que ingresó al mercado laboral”, superándose de ese modo “la relación de pareja de naturaleza patriarcal”, en la que el hombre cumplía de forma exclusiva esa función, para pasar a un vínculo en el que “la mentada responsabilidad [es] asumida por ambos compañeros, en aras de esforzarse para alcanzar la estabilidad económica, proyectar un futuro y optimizar sus condiciones de vida”.

En consonancia con lo anterior, la Corporación estimó:

Siendo ello así, no puede exigirse, en forma tan radical, para el reconocimiento de la sociedad de hecho entre concubinos, que la conjunción de aportes comunes, participación en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis surja con prescindencia de la unión extramatrimonial y que no tenga por finalidad crear, prolongar o estimular dicha especie de unión, pues, por el contrario en uniones concubinarias con las particularidades de la aquí examinada no puede escindirse tajantemente la relación familiar y la societaria, habida cuenta que sus propósitos económicos pueden estar inmersos en esa comunidad de vida como aconteció en este caso, tal como emerge de la prueba reseñada por la censura (CSJ, SC de 27 jun. 2005, rad. n.° 7188; se subraya).

Siguiendo esa misma línea de pensamiento, la Corte, en tiempo menos lejano, sobre la cuestión que se comenta, luego de desatacar “la notable transformación del derecho de familia según la sensible evolución social, cultural, política y legal experimentada en las últimas décadas, particularmente, en cuanto hace a la persona como centro motriz del ordenamiento jurídico, el pleno respeto de su identidad, dignidad y libre desarrollo de su personalidad, el reconocimiento de la familia en tanto eje central de la sociedad, sus nuevas fuentes generatrices y las del estado civil, la simetría absoluta en derechos y obligaciones entre consortes, compañeros libres o permanentes”, así como por los demás factores que enumeró, y tras poner de presente tanto las previsiones del artículo 42 de la Constitución Política, como la expedición de la Ley 54 de 1990, expresó:

Por ello, en la época actual las uniones libres generan efectos ‘proyectados en derechos y obligaciones análogos a los del matrimonio, en situación individual, familiar y estado civil (artículo 1º, Ley 54 de 1990)’ y constituyen un estado ‘civil diverso al matrimonial’ (cas civ. sentencia de 11 de marzo de 2009, exp. 85001-3184-001-2002-00197-01, reiterado en Auto de 17 de junio de 2008, exp. C-05001-3110-006-2004-00205-01), de donde, a no

dudarlo, los elementos estructurales del contrato societario de hecho entre ‘concubinos’, ‘o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil y 98 Código de Comercio), cohesionados en el acuerdo asociativo (animus contrahendae societatis, animus societatis, affectio societatis)’ (cas civ. 30 de junio de 2010, exp. 08001-3103-014-2000-00290-01), en los tiempos actuales, no deben entenderse, examinarse, analizarse o valorarse al margen, con independencia o prescindencia de la relación personal y familiar, tanto cuanto más que en línea de principio confluyen y ‘pueden estar inmersos en esa comunidad de vida (…)’ (cas. civ. sentencia de 27 de junio de 2005, exp. 7188).

En afán de precisión, para la Corte, la comunidad de vida singular, estable o duradera entre quienes como pareja conviven mora uxorio, integran una unidad o núcleo familiar caracterizado por los lazos afectivos, la cohabitación, las relaciones sexuales, la ayuda y el socorro mutuos, por elementales reglas de experiencia, evidencia de suyo, por sí y ante sí, el prístino designio de conformar también una comunidad singular de bienes con esfuerzos recíprocos y el propósito de asociarse de obtener un patrimonio o ‘provecho económico común, sea mediante el aporte en dinero sin importar propiamente el carácter de las actividades que lo originan, o sea también con el trabajo doméstico y afectivo, o con esta y la ayuda de las actividades de otro socio’ (cas civ. 22 de mayo de 2003, Exp. No. 7826).

Esta Sala, en consecuencia, acentúa la relevancia singular de la relación personal o sentimental como factor de formación, cohesión y consolidación del núcleo familiar, así como la particular connotación de las labores del hogar, domésticas y afectivas, en las cuales, confluyen usualmente relaciones de cooperación o colaboración conjunta de la pareja para la obtención de un patrimonio común. Para ser más exactos, a juicio de la Corte, el trabajo doméstico y afectivo de uno de los compañeros libres, su dedicación a las labores del hogar, cooperación y ayuda en las actividades de otro, constituyen per se un valioso e importante aporte susceptible de valoración, la demostración inequívoca del animus societatis y de la comunidad singular de bienes, salvo prueba en contrario (CSJ, SC de 24 feb. 2011, rad. n.° 2002-00084-01: se subraya).

En tiempo relativamente próximo, en relación con la vinculación de parejas por los hechos, esta Colegiatura estableció que “deben deslindarse dos etapas, antes y después de la Ley 54 de 1990. En la primera, toda convivencia no formal, entre hombre y mujer con carácter permanente y singular, por general se asimiló como una relación concubinaria. En la segunda, toda unión de hecho entre dos personas no casadas, cuando satisface las premisas del precitado cuerpo normativo, se considera una unión marital de hecho que eventualmente puede engendrar sociedad patrimonial, pero con plenos efectos jurídicos, al punto que según la doctrina probable de esta Corte, es un auténtico estado civil como el mismo matrimonio. Sin embargo, junto a la unión marital o al matrimonio, subsisten uniones de personas carentes de vínculo legal entre sí, o simples convivientes que no reúnen los requisitos de la Ley 54 de 1990”.

Así las cosas, concluyó: “Por lo tanto, el concubinato corresponde en Colombia a una institución claramente diferenciada de la unión marital, de tal modo que puede definirse como unión de hecho no matrimonial de convivencia afectiva y común, libremente consentida y con contenido sexual, sin que revista las características del matrimonio o de la unión marital, pero que supone continuidad, estabilidad, permanencia en la vida común y en las relaciones sexuales” (se subraya).

En ese mismo fallo, adelante puntualizó:

No empecé, esta familia sui géneris, como se advierte, anclada hoy en [el] artículo 42 de la Constitución Política], per sé, no engendra sociedad patrimonial ni de gananciales, tampoco sociedad universal; pero paralelamente o sobre sus hombros, germina una auténtica sociedad de hecho, cuando en la vida de la pareja hay: 1. Aportes recíprocos de cada integrante, 2. Ánimus lucrandi o participación en las utilidades o beneficios y pérdidas, y 3. Ánimus o affectio societatis, esto es, intención de colaborar en un proyecto o empresa común; al margen de aquella vivencia permanente con carácter afectivo. En consecuencia, puede existir una relación concubinaria con o sin sociedad de hecho (artículo 98 del Código de Comercio).

En esas condiciones, más allá del carácter sentimental o de la simple comunidad marital en la relación de pareja, cuando sus componentes exponen su consentimiento expreso o, ya tácito o ‘implícito’, derivado de hechos o actos inequívocos, con el propósito de obtener utilidades y enjugar las pérdidas que llegaren a sufrir y, además, hacen aportes, hay una indiscutible sociedad de hecho.

De consiguiente, en muchas hipótesis, puede existir al margen del matrimonio o de la vigente unión marital de hecho prevista en la Ley 54 de 1990, y de las correspondientes sociedad conyugal o patrimonial, una sociedad de hecho comercial o civil, pudiendo coexistir esta última con la sociedad conyugal, o con la sociedad patrimonial. Pero cada cual con su propia naturaleza, identidad y autonomía jurídica. Todo ello, de la misma manera cómo puede existir la sociedad conyugal, y adlátere, en forma simultánea, una sociedad mercantil regular integrada por los cónyuges o por uno de estos con terceros (se subraya).

En un segmento posterior, la Corte insistió en que:

La convivencia o la vida en común de una pareja no puede permitir edificar fatalmente una sociedad de hecho, pero si está debidamente demostrada, será indicio del affectio societatis o del animus contrahendi societatis, puntal constitutivo de uno de sus elementos axiológicos. Sin embargo, ese comportamiento no puede aparecer como relación jurídica de dependencia civil o laboral ni como simple indivisión, de tenencia, de guarda, de vigilancia, sino como un trato que ubique a los convivientes en un plano de igualdad o de simetría.

De modo que si a esa relación, se suman la participación en las pérdidas y utilidades y la realización de aportes conjuntos de industria o capital, junto con la affectio societatis, refulge una auténtica sociedad de hecho; y como consecuencia, la legitimación vendrá edificada no propiamente como una acción in reverso, sino como una actio pro socio con linaje eminentemente patrimonial, más allá de la simple relación personal concubinaria (CSJ, SC de 22 jun. 2016, rad. n.° 2008-00129-01; se subraya).

2.7. Corolario de lo expresado, es la coexistencia en la actualidad del matrimonio, que por el solo hecho de su celebración, da lugar a la sociedad conyugal; de la unión marital de hecho, que posibilita el surgimiento de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, cuando se cumplen las exigencias establecidas por el legislador; y de las relaciones concubinarias, que pueden dar lugar o no a la constitución de una sociedad de hecho, según que, como en el caso anterior, se satisfagan las condiciones necesarias para ello.

En punto de la última de estas figuras, indispensable es puntualizar que la mera configuración del vínculo concubinario, no determina automáticamente la subsecuente formación entre los convivientes, de una sociedad de hecho.

Si bien es verdad, el punto de partida es la relación personal propiamente dicha, el reconocimiento del señalado efecto económico exige demostrar que, conforme las características particulares del respectivo nexo familiar, es evidente que los miembros de la pareja, además de su vida conjunta, desarrollaron un proyecto económico en pro del cual aunaron esfuerzos para obtener beneficios o asumir las pérdidas que de su laborío combinado se pudieran derivar.

Así las cosas, debe enfatizarse, pues, que en procura de comprobar la constitución de una sociedad de hecho entre concubinos, no basta demostrar la convivencia de los mismos, con todo lo que ello supone en el plano afectivo, sexual y, si se quiere, cotidiano, sino que es indispensable, adicionalmente, acreditar que los partícipes, en desarrollo precisamente de dicho vínculo, fueron más allá, pues complementariamente ejecutaron actos claramente demostrativos de su intención de asociarse mediante la realización de aportes, de industria o de capital, con el objetivo de conseguir unas ganancias para la consolidación patrimonial de su núcleo familiar o, en caso de presentarse efectos negativos, para asumirlos conjuntamente.

En líneas generales, será necesario demostrar el aporte, cualquiera sea su naturaleza -trabajo, incluido el doméstico, bienes o dinero- y los actos de colaboración recíproca a una misma explotación económica, en un plano de igualdad, encaminados al logro de utilidades por parte de los asociados o, si se quiere, de la familia por ellos conformada, comportamientos de los que pueda, por consiguiente, inferirse, con absoluta nitidez, la affectio societatis y el ánimus lucrandi, como lo dejó precisado la Corte en la ya memorada sentencia de 22 de junio de 2016.

3. El derecho a la igualdad. Su infracción en los conflictos que comportan la separación de las parejas y la reclamación de sus derechos económicos.

3.1. El breve esbozo histórico sobre la familia atrás consignado, deja al descubierto que ella y, particularmente, sus miembros, han sido, históricamente, objeto de discriminación.

De suyo, en antaño, las familias de hecho, frente a las de origen matrimonial, fueron socialmente reprochadas y jurídicamente desconocidas. Ni qué decir, entonces, de las integradas por personas del mismo sexo.

Sólo como resultado de un ingente esfuerzo de la jurisprudencia que, como se vio, tomó iniciativa por reconocer efectos patrimoniales a las relaciones concubinarias a través de la figura de las sociedades de hecho; luego, de la ley, al institucionalizar las uniones maritales de hecho y prever, en cuanto a ellas, el surgimiento de las sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes; posteriormente, de la Constitución Política de 1991, al cambiar el paradigma de la familia, para concebir uno amplio y comprensivo de todas las posibilidades; y, finalmente, de la importante intervención de la Corte Constitucional, al ampliar el campo de aplicación de las uniones maritales de hecho a las parejas del mismo sexo, es que se ha ido superando el trato desigual que, tradicionalmente, ha afectado la institución familiar.

3.2. Pero la discriminación en el ámbito de la familia no solamente ha incidido negativamente en dicha institución, como tal, sino más que todo en sus miembros, particularmente, en la mujer.

Al respecto, es del caso señalar con carácter meramente ejemplificativo y muy diciente, que tal y como fue concebido el matrimonio, la esposa estaba sometida a la “potestad marital” y, en tal virtud, no podía administrar sus bienes, ni participar en la dirección del hogar, ni ejercer la patria potestad sobre sus propios hijos. Sólo con las reformas introducidas mediante la Ley 26 de 1932 y los Decreto 2820 de 1974 y 772 de 1975, se igualaron los derechos de los cónyuges en estos aspectos.

Precisamente, como consecuencia de esa tradicional desigualdad, la Constitución Política de 1991, en su artículo 43, para conjurarla, estableció como principio que “[l]a mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que aquélla “no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. A su turno, en el plano familiar, consagró en el inciso 4º del artículo 42, que las relaciones de ese tipo “se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”.

Es notorio, por lo tanto, que sólo de forma paulatina es que, en el campo de la regulación jurídica, se han adoptado normas dirigidas a evitar la discriminación de la familia, en general, de sus miembros, en particular, y de la mujer, específicamente, las cuales se encuentra complementadas con las de carácter internacional que apuntan al mismo fin, especialmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, a su turno adoptada por la Ley 51 de 1981, y la Convención Internacional para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará, recogida en la Ley 248 de 1995.

Como lo puso de presente la Corte Constitucional:

(…) Ahora bien, en cuanto al derecho a la igualdad, en el marco de las relaciones familiares, el artículo 42 de la Constitución Política de 1991 reconoce la igualdad de derechos entre los integrantes de la familia y de la pareja, mientras que el artículo 43 consagra la igualdad de derechos entre la mujer y el hombre. De otro lado, el artículo 42 confiere a la pareja la libertad de decidir el número de hijos que quieran tener, pero también le impone a la misma el deber de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores de edad o impedidos.

La consagración de la igualdad entre los integrantes de la familia, y en particular de los miembros de la pareja -entre ellos mismos y frente a sus derechos y deberes como padres- se encuentra ligada en Colombia a las progresivas reformas al Código Civil y a las nuevas leyes que reconocieron a la mujer las mismas prerrogativas que antes correspondían únicamente al hombre y padre de familia.

Así, la expedición del Decreto 2820 de 1974 ‘Por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones’, estableció la igualdad definitiva entre marido y mujer eliminando la potestad marital, fijando la potestad parental en cabeza de ambos padres y, por ende, la igualdad de derechos y deberes sobre los hijos no emancipados, estableciendo disposiciones que promovían la dirección conjunta del hogar y del sostenimiento de la familia.

Por otra parte, la Ley 1ª de 1976 ‘Por la cual se establece el divorcio en el matrimonio civil, se regulan la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el canónico, y se modifican algunas disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil en materia de Derecho de Familia’, reconoció el derecho de la mujer a solicitar el divorcio en igualdad de condiciones que el hombre.

También el Decreto 772 de 1975 introdujo modificaciones al Código Civil estableciendo que ambos padres debían encargarse conjuntamente de la crianza y la educación de sus hijos.

Otras normas más recientes como el Código de Infancia y Adolescencia –Ley 1098 de 2006- y la Ley 1410 de 2010 ‘Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable’, establecen en cabeza de ambos padres por igual la responsabilidad sobre sus hijos y el cumplimiento de los deberes paterno-filiales. El artículo 1 de la Ley 1410 de 2010, determina que la paternidad y la maternidad responsables son un derecho y un deber ciudadano y que las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos que conformarán la familia.

Asimismo, en el derecho internacional, instrumentos como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, consagran el deber de los Estados de asegurar una igualdad real entre los miembros de la pareja que conforma el matrimonio o la unión de hecho. Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone que los Estados Partes se ‘comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos’. También la Convención Americana de Derechos Humanos, determina que ‘los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo (Corte Constitucional, sentencia C-727-2015).

3.3. Empero, sin desconocer la importancia de esos avances normativos, se impone advertir que ellos no han sido suficientes, pues en tratándose del derecho fundamental a la igualdad, no basta su observancia en la ley, sino que, por encima de ello, su materialización debe ser real y efectiva.

Reza el artículo 13 superior:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión pública o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física, mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (se subraya).

Como se aprecia, a los ojos de la Constitución, no es suficiente la igualdad en la ley. Es indispensable, además, que ella sea una realidad palpable en la vida de las personas, de modo que todos los iguales reciban idéntico trato por las autoridades y que los desiguales sean protegidos de forma especial. En palabas de la Corte Constitucional:

(…) El principio de igualdad es uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de derecho. Este principio, en términos generales, ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. Esta formulación general no refleja sin embargo la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes para el derecho al momento de verificar las condiciones de hecho, considerando que todas las personas y situaciones presentan semejanzas y diferencias.

(…) Por ese motivo, la Sala recuerda que este principio es un mandato complejo en un Estado Social de Derecho. De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan

(i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales (Corte Constitucional, sentencia C-178-2014; se subraya).

3.4. Y es ahí, en la vida práctica, donde se aprecia que, pese a la vigencia de ese diseño supraconstitucional, constitucional y legal, la discriminación de la mujer, tanto en el plano personal, como en el familiar, que es el que aquí interesa, sigue presentándose, sobre todo cuando ella pretende hacer efectivos sus derechos frente a su pareja, fundamentalmente, porque en el ámbito patrio se mantiene el estereotipo de la familia patriarcal, conforme al cual el hombre cumple los roles de suprema autoridad, director y proveedor del hogar, lo que trae para él, como recompensa, que sea merecedor de un trato preferencial en detrimento, como es lógico entenderlo, de la mujer y de los derechos de ésta.

Dable es imaginar que ese estado de cosas desigual, se acentúa en todos aquellos casos en los que la relación de pareja, cualquiera sea su forma, se deteriora y termina rompiéndose, trayendo consigo la separación de sus miembros y la posibilidad de que ellos reclamen al otro sus derechos, entre ellos, los económicos.

Como la experiencia lo enseña, el finiquito de las relaciones de pareja no se da de un momento a otro, sino que es, por lo general, un proceso largo, de continuas reconciliaciones y nuevos fracasos que, por ende, en el plano personal, trae consigo múltiples frustraciones, heridas, resentimientos y, en un buen número de veces, provoca en los partícipes el afloramiento de sentimientos altamente negativos y perjudiciales, como la rabia, el deseo de impedirle a la expareja el logro de sus objetivos y, en abundantes casos, el de causarle daño.

En estructuras familiares patriarcales, como ya se explicó, consecuencia de la separación, se piensa que únicamente el hombre tiene derecho sobre el haber conseguido durante la relación o, por lo menos, que su prerrogativa es preferente o superior a la de la mujer.

Ahora bien, como en los términos de la ley ello no es así (igualdad legislativa), para franquear esta barrera formal, es frecuente que el primero desarrolle maniobras dirigidas a impedir o dificultar el acceso de la segunda al activo social, las cuales consisten, en líneas generales, en desfigurar la realidad, para ocultar que los resultados patrimoniales obtenidos lo fueron con la colaboración de la mujer, o en distraer los bienes, mediante su enajenación o traspaso fingido a terceros, de modo que el esfuerzo de la última encaminado a obtener su justa participación en ellos, quede en nada, o se vea notoriamente disminuido.

Ostensible es, entonces, que los conflictos a que se ve expuesta la mujer para obtener el reconocimiento de sus derechos económicos, una vez termina la relación de pareja que sostuvo, cualquiera sea su naturaleza, son escenario propicio para la violencia contra ella y, correlativamente, para la discriminación de género, razón por la cual, cuando son judiciales, exigen la adopción de medidas especiales para impedir que comportamientos de esa naturaleza se perpetúen, con grave quebranto de su derecho a la igualdad.

Sobre el particular, la Corte, en tiempo muy reciente, tuvo la oportunidad de advertir que:

A pesar de los esfuerzos institucionales orientados a reformular dichos roles e implantar un modelo de igualdad y corresponsabilidad, esos estereotipos de género aún subsisten, con variadas repercusiones en la realidad de la familia, entre ellas las que se derivan del enaltecimiento de los aportes en dinero para la manutención del hogar -labor que, desde un perspectiva estereotipada, es asignada al hombre-, y el consecuente demérito de las contribuciones de la pareja, en el errado entendido de que estas carecen de significación, o tienen menor relevancia económica.

Esa visión sesgada puede llevar a pensar, también equivocadamente, que el referido proveedor económico es merecedor de privilegios con relación al patrimonio familiar, tales como administrarlo con amplias libertades y sin consideración de la opinión o las necesidades ajenas, u obtener, incluso a través de actos mendaces o torticeros, una porción superior a la que le correspondería como gananciales al momento de disolver y liquidar su sociedad conyugal o patrimonial entre compañeros permanentes.

Por esa vía, la Sala advierte que en los conflictos que gravitan alrededor de los efectos económicos del matrimonio o de la unión marital de hecho [y de las relaciones concubinarias, se agrega ahora] (…), pueden subyacer estereotipos de género encaminados a frustrar el reparto equitativo de bienes y deudas que establecen las leyes sustanciales, prologando así un inicuo y antijurídico desprecio por la participación de uno de los miembros de la pareja en la construcción del acervo común.

Ello supone la necesidad de que, en juicios de contornos fácticos similares al que ahora ocupa la atención de la Sala, los jueces se aproximen al conflicto con perspectiva de género, categoría hermenéutica que, a voces de la jurisprudencia, ‘impone al juez de la causa que, tras identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio, realice ajustes metodológicos que resulten necesarios para garantizar el equilibrio entre contendores que exige todo juicio justo. (…)’ (CSJ, SC 963 de 1º jul. 2022, rad. n.° 2012-00198-01; se subraya).

En este mismo sentido, la Corte Constitucional, luego de analizar con detenimiento sus propios precedentes sobre el particular, compendió su postura en los siguientes puntos: “Primero, que existe un derecho de la mujer a vivir libre de violencia por razón del género. Segundo, que entre las violencias que enfrenta la mujer se encuentra la económica, la cual se hace latente en el momento que se pone término a las uniones que se entablen por vínculos civiles o maritales. Tercero, que las autoridades judiciales están llamadas a incorporar en el análisis de los casos el enfoque de género en aras de atribuir un contexto apropiado de discriminación, así como desplegar sus facultades probatorias para determinar la existencia de cualquier tipo de violencia que afecte a las mujeres. Cuarto, que si una mujer fue víctima de violencia es necesario implementar un mecanismo que garantice su reparación” (SU-201-2021).

En suma, como sigue a ampliarse, no cabe que la administración de justicia, en tratándose de ese tipo de litigios, se mantenga indiferente respecto del quebranto del derecho a la igualdad de la mujer y de la discriminación de género de que puede ser objeto.

Al respecto, la Sala tiene ya decantado que

(…), la labor judicial no puede estar aislada del reconocimiento de tal circunstancia, pues desde luego, poner frente a todo mecanismo de discriminación, en procura del cumplimiento del principio de igualdad, es responsabilidad de los jueces, de ahí la necesidad de aplicar la perspectiva de género en sus decisiones, y en general, en todas las etapas del proceso que se encuentra bajo su dirección; pues esta tiene como función optimizar el sistema jurídico para permitir evidenciar y abordar dimensiones de protección de derechos y libertades de los seres humanos (CSJ, STC 15780 de 24 nov. 2021, rad. n.° 2021-03360-

00).

4. La perspectiva de género. Su aplicación y alcance en las instancias.

4.1. Cuando no es posible para las parejas solucionar de forma directa y extraprocesal la problemática descrita, el conflicto se torna judicial y, por ende, corresponde a los jueces su resolución.

4.2. Así las cosas, se impone a ellos adoptar los correctivos necesarios para impedir que en los litigios en los que se debatan los derechos económicos de los cónyuges, compañeros permanentes o concubinos, según sea el caso, se vulnere el derecho a la igualdad, previsto como fundamental en el artículo 13 de la Constitución Política, o se materialice cualquier forma de discriminación de la mujer, prohibida tajantemente en el artículo 43 de ese mismo ordenamiento, o se de a cualquiera de las partes, sin justificación legal atendible, un tratamiento diferente y, mucho menos, preferencial, en contravía de las previsiones del inciso 4º del artículo 42 ibídem.

Con tal fin, como ya lo puso de presente esta Sala de la Corte, “la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado un método de análisis denominado ‘perspectiva de género’, de invaluable utilidad en la resolución de conflictos sometidos al escrutinio jurisdiccional”, en torno del cual explicó que:

(…) constituye (…) una importante herramienta para la erradicación de sesgos y estereotipos, permitiendo revelar, cuestionar y superar prácticas arraigadas en nuestro entorno social, que históricamente han sido normalizadas y que hoy resultan inadmisibles, dada la prevalencia de los derechos inherentes e inalienables de la persona, procurando así que la solución de las disputas atienda solamente estrictos parámetros de justicia.

En síntesis, tal como lo recalcó la Cumbre Judicial Iberoamericana en su modelo de incorporación de la perspectiva de género en las providencias judiciales, el juzgamiento con observancia de las enunciadas directrices implica ‘hacer realidad el derecho a la igualdad, respondiendo a la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder’ (CSJ, SC 5039 de 10 dic. 2021, rad. n.° 2018-

00170-01).

4.3. Lejos de corresponder a una teoría o ideología, el enfoque de género es una metodología enderezada a “optimizar el sistema jurídico que permita evidenciar y abordar dimensiones de protección de derechos y libertades de los seres humanos”, que responde al “principio universal de igualdad y no discriminación, venero y medula indiscutible del Estado de Derecho, del sistema constitucional y del ius cogens, el cual es piedra angular sobre la que ‘descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico’” (CSJ, SC 3462 de 18 de agosto de 2021, Rad. n.° 2017-00070-01).

En el entendido que se trata de garantizar el derecho fundamental a la igualdad de las partes, en general, y de la mujer, en particular, así como de impedir la discriminación de esta última, corresponde al juez, con plena sujeción al debido proceso, implementar medidas que, de una parte, en el desarrollo de la controversia, establezcan el equilibrio efectivo de los contendores y, de otra, al momento de dictar sentencia, permitan que ella declare el derecho de los litigantes, con plena sujeción a las premisas fijadas por la ley sustancial.

En relación con la comentada herramienta, la Corte, por vía de tutela, señaló que “[e]l enfoque de género, dentro del panorama anotado, tiene un alcance transversal a todas las fases del proceso, con el propósito de proscribir los estereotipos, así como solventar la discriminación y violencia que afectan los principios de igualdad y dignidad humana. Se expresa, entonces, en cada una de las etapas procesales, incluyendo, -pero sin limitarse- al enteramiento, contradicción, instrucción, alegación, decisión e impugnación” (CSJ, STC 15780 de 2021 ya citada; se subraya).

4.4. La aplicación de la perspectiva de género en el curso del proceso supone que, desde sus inicios, el juez haga cabal y adecuada comprensión de la posición que tiene cada una de las partes en el conflicto mismo, con el fin de darle un adecuado impulso a la tramitación, adoptando las determinaciones de iniciativa judicial que sirvan, de un lado, para mantener el efectivo equilibrio de los contendientes y, por otra, para cerrar el paso a toda actitud de poder que ocasione su desestabilización.

En el precitado fallo la Sala añadió que, “juzgar con perspectiva de género[,] no significa desfigurar la realidad para beneficiar a un sujeto procesal o que deba accederse a las pretensiones enarboladas por un grupo de personas históricamente excluido o discriminado; en verdad se trata de una obligación, a cargo de los funcionarios judiciales, para que en su labor de dirección activa del proceso, superen la situación de debilidad en que se encuentra la parte históricamente discriminada o vulnerada, evitando reproducir patrones o estereotipos discriminatorios que impidan acercar la justicia al caso concreto. Su operatividad sirve exclusivamente a los fines propios del proceso judicial y al rigor del acto probatorio” (CSJ, STC 15780 de 2021).

Ese nivel de intervención del juez deberá incrementarse en la etapa probatoria, tanto al decretar los medios de convicción, como al ocuparse de su práctica.

Así las cosas, podrá distribuirse la carga probatoria en la forma y términos previstos en el inciso 2º del artículo 167 del Código General del Proceso, según lo estime necesario, y disponerse la práctica de pruebas oficiosas, con sujeción a las premisas de los artículos 169 y 170 de la misma obra.

Adicionalmente, intervendrá activamente en la realización de los elementos de juicio, para lo cual acatará el mandato del artículo 171 ibídem, en procura de que las pruebas que se practiquen sirvan para la correcta definición del litigio, y pondrá especial empeño en impedir que ocasionen la revictimización de la mujer.

En la providencia que se viene comentando, la Sala observó que:

(…) De otra parte, para acercarse a la verdad objetiva del caso, los jueces cuentan con la facultad de decretar pruebas de oficio, las cuales permitirán clarificar las narraciones hechas por las partes, con el fin de comprobar la existencia de violencia o discriminación basada en género.

Y es que, si bien el decreto de pruebas de oficio, como regla de principio, es una facultad que en contados casos se convierte en una obligación, esto último sucede precisamente en materia de violencia de género, pues corresponde a las autoridades adelantar todas las pesquisas para determinar su existencia en aplicación directa de los artículos 7° de la Convención Belém Do Pará, 1°, 2°, 8° y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, mandatos que hacen parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Carta Fundamental.

(…) En el recaudo de las pruebas se deben evitar situaciones revictimizantes, huelga decir, no puede permitirse que la víctima sea expuesta a otras situaciones de discriminación o ampliar, fuera de su espacio de confianza, las circunstancias vulneradoras de su integridad o que la expongan a eventos traumáticos; incluso, debe considerarse la prohibición de ser confrontada con el victimario, conforme al artículo 8 literal k) de la Ley 1257 de 2008.

Luego entonces, los funcionarios judiciales deben evitar, dentro del conjunto de probanzas, optar por aquellas que vuelvan a la víctima sobre situaciones complejas emocionalmente, máxime si lo que se pretende demostrar ya está plenamente comprobado por otros elementos de juicio obrantes en el plenario; asimismo, deberá hacer uso de las facultades legales de reserva de los juicios, con el fin de evitar una contradicción directa entre el presunto victimario.

Del mismo modo, los jueces deben ser cuidadosos en el uso del lenguaje al momento de practicar interrogatorios o declaraciones de parte, sin usar expresiones ofensivas al auscultar los hechos debatidos, siendo especialmente cuidadosos de establecer la pertinencia, necesidad y conveniencia de las preguntas, para no incurrir en reiteraciones innecesarias, que finalmente, son formas de revictimización (T-093/19), ni acudir a estereotipos de género para tratar de establecer la verdad de lo acontecido.

(…) También debe flexibilizarse la carga de la prueba, con el fin de alivianar el peso sobre los hombros de la víctima y promover que el eventual victimario tenga un rol activo en el esclarecimiento de los hechos, so pena de que la decisión de fondo sea contraria a sus intereses (T–462/18).

Regla que encuentra respaldo en el inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso: ‘según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares’.

(…) Dar impulso oficioso al recaudo y práctica de pruebas. Es deber del funcionario judicial desplegar toda la actividad probatoria posible, incluso oficiosa, para corroborar los supuestos fácticos del caso como, por ejemplo, la existencia de una violencia de género o la configuración de una relación contractual (T- 093/19).

La falta de exhaustividad en el recaudo probatorio es una falla del Estado en el cumplimiento de los deberes de garantía y protección judicial previstos en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, luego entonces, no es permitido al juez archivar los procesos o investigaciones a su cargo por falta de material probatorio, sin que se haya hecho uso de los poderes oficiosos, cuando se hace una evaluación fragmentada o se le da alcance distinto al contexto de la mujer al momento de valorar el acervo allegado, desestimando la existencia de un patrón de violencia (T-735/17) (CSJ, STC 15780 de 2021; se subraya).

4.5. A su turno, la utilización del correctivo en cita al decidir, esto es, al dictar sentencia, exige del funcionario cognoscente interpretar la demanda y la contestación acorde con el lugar que en la disputa ocupan sus autores; identificar todo acto de violencia o discriminación contra la mujer; hacer uso de la facultad establecida en el parágrafo 1º del artículo 281 de Código General del Proceso, según el cual “[e]n los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultra-petita y extra- petita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja”, que comprende, como es lógico entenderlo, a cualquiera de su miembros; y valorar las pruebas con perspectiva de género, esto es, en líneas generales, aplicando las reglas de la libre convicción y la sana crítica, en el contexto de discriminación que corresponde al proceso y con el propósito de asegurar la igualdad de los extremos procesales y, sobre todo, de la mujer, en términos reales y efectivos.

La Corte, en el pronunciamiento de naturaleza constitucional que se viene haciendo mérito, añadió:

(…) Las reglas de apreciación desde la función judicial deben direccionarse en dos (2) sentidos: (I) considerarse las pruebas dentro del contexto del comportamiento de una persona sometida a violencia o a discriminación; y (II) al evaluar las expresiones, manifestaciones de partes y terceros, deberán evitarse los estereotipos, por lo que deben estas leerse en el contexto de personas permeadas por contextos estructurales de discriminación o violencia.

Sobre el primero de los elementos señalados, debe tenerse en cuenta que conforme a las reglas de la sana crítica, al juez le corresponde acudir a la lógica racional, considerando la situación de las personas en un escenario de discriminación y violencia de género, los cuales conducen a que la víctima tenga comportamientos sin una identidad clara, tendientes a su invisibilización y denegación de su situación.

Con relación al segundo punto, los jueces al valorar las expresiones, manifestaciones y aseveraciones de partes y terceros deberán evitar incurrir en prejuicios o conclusiones estereotipadas.

En caso de pruebas encontradas, sin que sea posible alcanzar la seguridad de lo ocurrido por medio de las reglas de la sana crítica, esta duda deberá resolverse en favor de la víctima, siempre que dicha contrariedad halle explicación en el comportamiento de una persona agredida o discriminada, que pretende ocultar su condición para evitar una revictimización o escenarios de exclusión social.

(…) En la resolución de las pretensiones, los jueces deben acudir a la posibilidad de emitir decisiones extra y ultra petita, cuando el caso brinde elementos para ello; además, deberá proferir decisiones multinivel, que respondan al cumplimiento de las obligaciones internacionales suscritas por el Estado Colombiano.

La jurisprudencia de esta sala ha dicho que, tratándose de los asuntos de familia, el artículo 281 del Código General del Proceso, establece en su parágrafo que ‘el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole’, estándar que incluye a las víctimas de violencia de género como sujeto de protección reforzada (STC12625-2018) (CSJ, STC 15780 de 2021; se subraya).

4.6. Es patente, entonces, que los jueces de ambas instancias están obligados, en procesos donde se debatan los derechos económicos de quienes fueron pareja, cualquiera hubiese sido la naturaleza de la relación que sostuvieron, a gestionarlos y definirlos con aplicación de la perspectiva de género y, por ende, que se impone a ellos asumir su dirección con el propósito de erradicar del debate y de su definición, cualquier estereotipo que comporte violación al derecho de igualdad de las partes o discriminación de la mujer.

5. La perspectiva de género y el recurso extraordinario de casación.

5.1. Debe añadirse ahora que la transversalidad del enfoque de género opera no solamente en las instancias con las que, por regla general, se agota el proceso, sino que se extiende también al recurso de casación, en tanto que este escenario extraordinario tiene por fin, entre otros, “defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno” y “proteger los derechos constitucionales”, según el expreso mandato del artículo 333 del Código General del Proceso.

Por consiguiente, corresponde a esta Sala de la Corte, en acatamiento de ese mandato, velar por el cumplimiento de todos los derechos de raigambre superior, sobre todo, los que ostentan linaje de fundamentales, como lo es el de igualdad, consagrado en el ya analizado artículo 13 de la Constitución Política, expresión del cual es, por una parte, la prohibición de discriminación de la mujer, impuesta en el artículo 43 del mismo estatuto, y, por otra, el equilibrio de las prerrogativas y deberes de los miembros de toda pareja, previsto en el inciso 4º del artículo 42 ibídem.

A lo anterior se agrega, con todo lo que ello supone, el deber que recae en la Corte de hacer efectivos los compromisos que en el ámbito del derecho internacional ha adquirido Colombia y que, con sujeción a las previsiones del artículo 93 ejusdem, integran el bloque de constitucionalidad, particularmente, aquellos que a lo largo de este fallo se han puesto de presente, por estar relacionados con el caso sub lite y aparecer consagrados en los instrumentos igualmente identificados.

5.2. Para el cumplimiento de esos deberes, corresponde a la Corte, al calificar la demanda de casación, interpretarla adecuadamente, con el propósito de viabilizar el estudio de fondo de los cargos que contenga, claro está, sin que ello comporte hacer tabla rasa de las exigencias consagradas el artículo 344 del Código General del Proceso.

Igualmente, pondrá en práctica las medidas que contemplan los tres parágrafos de dicho precepto, de modo que tendrá por sustancial cualquier norma constitucional o legal relacionada con el caso; acumulará distintos cargos o separará las acusaciones de diversa naturaleza planteadas en cualquiera de ellos, para el fin indicado; y hará la selección de los reproches incompatibles, teniendo en la mira la efectividad de los derechos y garantías constitucionales, en la forma analizada a lo largo de este proveído.

En el supuesto de que la demanda de casación deba ser inadmitida, en consideración a que las acusaciones formuladas no cumplan los requerimientos formales y técnicos del legislador, evaluará afirmativamente la posibilidad de la selección oficiosa de la sentencia combatida, de conformidad con las premisas fijadas en el artículo 7º de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, conforme el cual “[l]as Salas de Casación Civil y Agraria, Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como Tribunal de Casación, pudiendo seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos (…)” (se subraya).

Al respecto, se impone memorar que en concepto de la Corte Constitucional:

(…) la potestad de selección oficiosa positiva en cabeza de la Corte Suprema de Justicia si bien no exime al recurrente de cumplir los estándares técnicos de argumentación que el recurso exige, es procedente cuando la sentencia recurrida compromete de manera evidente y grave el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales.

(…) En tal sentido, la Corte Constitucional pudo corroborar la aplicación excepcional que ha tenido la figura de la selección oficiosa positiva pues esta solo ha operado para casos relacionados con impugnación de la paternidad o de incumplimiento contractual, o al patrimonio público en procesos de incumplimiento contractual o de liquidación de perjuicios por expropiación. Para la Sala dicha excepcionalidad era aplicable al caso objeto de estudio, la imperiosa garantía de los derechos de la mujer constituye una causal de protección de los derechos constitucionales que permite el empleo de la facultad oficiosa de selección positiva.

(…) En efecto, los artículos 13 y 43 de la Constitución Política reconocen el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres. Específicamente, el artículo 43 dispone que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. De modo que, aunque la señora (…) tuvo acceso formal a la administración de justicia, porque instauró dos procesos de divorcio, adelantó el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, tramitó el proceso de simulación, y finalmente, interpuso acción de tutela, lo cierto es que la existencia y acceso a los recursos judiciales no implica un mero reconocimiento formal de su participación en el sistema judicial sino que exige la incorporación de la perspectiva de género por parte de las autoridades judiciales (en la valoración de los hechos y de las pruebas así como en el análisis de los recursos) para que se garantice su derecho efectivo a la igualdad y no discriminación.

(…) En suma, la falta de selección oficiosa positiva del recurso de casación interpuesto por la señora (…) generó una violación directa de la Constitución por inaplicación de los artículos 13 y 43 de la Carta. No se trataba entonces de un caso de simulación en el que simplemente se manifestó públicamente una voluntad distinta a la que se convino en secreto. El caso estaba inmerso en un escenario propio de la discriminación contra la mujer, de violencia económica, como lo es el divorcio y la disolución de la sociedad conyugal, y particularmente, de cuestionamientos sobre las actuaciones judiciales, que requieren la intervención del juez constitucional (CC, SU 201 de 23 jun. 2021; se subraya).

5.3. En tratándose de la definición del recurso, esto es, del proferimiento de la sentencia con la que se desate el mismo, es del caso insistir en que no obstante la naturaleza dispositiva que caracteriza dicha impugnación extraordinaria, el legislador colombiano, en el inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso, estableció: “La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podrá casar la sentencia, aún de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales” (se subraya).

Como se aprecia, se trata de una facultad excepcional, en la medida que su utilización depende de que el fallo cuestionado, de forma notoria u ostensible, menoscabe el orden y/o el patrimonio público, o agreda los derechos y garantías constitucionales.

Ahora bien, si como ya quedó dilucidado, los procesos en los que se ventilan los derechos patrimoniales de quienes fueron pareja son, por regla general, escenario propicio para el ejercicio de violencia económica contra la mujer y para su discriminación por razón del género, con grave violación del derecho a la igualdad, ninguna duda existe, entonces, respecto a que en tales controversias cabe la casación oficiosa, pues hay lugar a impedir cualquier atentado contra el referido derecho fundamental o contra la indicadas garantías constitucionales.

La Sala, en relación con la figura que ahora se comenta, dejó precisado que, “tras verificar alguno de esos excepcionales eventos enlistados por el legislador”, puede ella “separarse de los estrictos linderos que impone el carácter dispositivo del recurso, con el fin de enmendar yerros de la magnitud de los anunciados, sirviéndose de razones diferentes a las esgrimidas por el recurrente extraordinario en su escrito de sustentación” (CSJ, SC 963 de 1º de julio de 2022, Rad. n.° 2012-00198-01).

5.4. Queda por precisar que no en todos los supuestos, el ejercicio de la facultad oficiosa que se analiza debe ser total, esto es, debe sustituir por completo los reparos denunciados por el recurrente.

En casos como el presente, en el que los cargos formulados fueron admitidos, no habría cómo prescindir de tales reproches, pues si así se hiciera se ocasionaría una grave lesión al debido proceso, tanto en lo que refiere al derecho de impugnación del recurrente, como al de defensa de la parte opositora, por lo que resulta más idóneo hacer uso de la potestad en comento en el sentido de incorporar elementos nuevos, esto es, no propuestos de forma explícita por el censor, que sirvan para adecuar, complementar o enfatizar sus quejas, con el objetivo de poder realizar un estudio de fondo completo sobre la constitucionalidad y la legalidad del fallo cuestionado que, como se sabe, es el fin último del recurso de casación.

6. Cargo primero: la relación concubinaria de las partes.

6.1. Tal y como se consignó al compendiarse el fallo de segunda instancia y se especificó en los inicios de estas consideraciones, el Tribunal no desvirtuó la existencia de la relación concubinaria de los litigantes, empero estimó que la misma no comportó su convivencia en un mismo sitio de forma permanente, sino que se visitaban, soportado en que ambos, en los interrogatorios de parte que absolvieron, fueron esquivos en señalar el lugar de su residencia común y en que, en la denuncia penal allegada por la actora con la demanda, ella registró direcciones diferentes del lugar donde cada uno vivía.

6.2. Esa inferencia del ad quem fue el blanco de ataque del cargo inicial, en el que su proponente la reprochó y aseveró la plena comprobación de la relación concubinaria que existió entre las partes, con características de estable y permanente.

6.3. En cuanto hace a dicha queja, esto es, el desatino del sentenciador de segunda instancia al considerar que el vínculo de los extremos procesales no fue estable, ni permanente, ni implicó su cohabitación, hay que reconocer desde ya su acierto, puesto que es verdad, en primer lugar, que ninguna de las pruebas militantes en el proceso es demostrativa de que los señores I. M. D. R. y F. S. O. desarrollaron la relación de pareja que mantuvieron visitándose; y, en segundo término, que existen en el plenario suficientes elementos de juicio acreditantes de que, por el contrario, el mencionado nexo sí satisfizo las características atrás advertidas.

6.4 Sobre lo primero, la suposición por parte del ad quem de la residencia separada de las partes, se establece:

6.4.1. La circunstancia de que, en los interrogatorios absueltos por los nombrados, ninguno especificara el sitio donde convivieron conjuntamente, cuando nadie lo preguntó, no es prueba de que lo hicieran por separado.

6.4.2. Contrario a lo dicho por el Tribunal, no hay duda de que el demandado, en la declaración de parte que rindió, reconoció el nexo concubinario investigado, aunque no suministró mayores datos sobre sus características.

Al solicitársele dijera “cómo es cierto, sí o no, que Usted mantuvo una relación permanente y estable con la señora I. M. D. hasta el día 24 de diciembre de 2017” respondió: “La relación con ella, sí hubo una relación no permanente, porque ella en su tiempo que estuvo conmigo, ella sabía que yo tenía mi primer matrimonio, que está absolutamente vigente todavía, y ella tuvo un tiempo que era laboral con nosotros y continuó laboral, y sí teníamos un apartamento donde yo estaba con ella” (se subraya).

Adelante, negó que ese vínculo hubiere comenzado en abril de 2002 y al ser requerido para que indicara una fecha, así fuera aproximada, con gran vacilación, terminó indicando como tal, el año 2010.

Respecto de si la accionante “se encargaba de realizar las tareas domésticas propias del lugar, durante el tiempo que duró la relación entre Ustedes”, el absolvente manifestó: “Pues decir que…, realizaba la relación doméstica, ella primero que todo era un trabajador de S. O. S.A., luego fue trabajador de otras compañías en las cuales nosotros trabajábamos, luego entró a L. de C., luego entró a trabajar con E. Z. (sic) en su época y en la parte doméstica, pues siempre habían unas señoras, que le[s] llamamos nosotros nanas, atendiendo los, los, los, atenciones del hogar particular, sobre todo las nanas por la niña” (se subraya).

6.4.3. Si bien es verdad que la accionante, en la denuncia penal que formuló contra el demandado por violencia intrafamiliar el 12 de junio de 2012, cuya copia aportó con el libelo introductorio, informó que el sitio de su residencia estaba ubicado en la “CRA 72 No. 22 D – 5*” y el del señor S. O. en la “CALLE 131 A No. 53 B 9* INTERIO[R] 1 APT. 604”, mal podía colegirse de esa sola mención que ellos, durante todo el tiempo que mantuvieron el lazo afectivo que los unió, vivieron por separado, pues lo más que podía deducirse de tal manifestación era que, en la anotada fecha, tanto ella como su pareja se encontraban en esos lugares, pero no que correspondieran a sus domicilios permanentes, menos cuando en el relato de los hechos que la señora D. R. efectuó, manifestó: “YO VIVO CON ÉL HACE 11 AÑOS”.

6.4.4. Se suma a lo anterior, que ninguna de las restantes pruebas aludió, en lo más mínimo, a que ese hubiese sido el comportamiento de los nombrados, es decir, que ellos desarrollaron la relación amorosa que sostuvieron, mediante visitas.

6.4.5. Es claro, entonces, que el ad quem supuso la prueba de la residencia separada de las partes, durante el tiempo que perduró la relación de pareja que, se reitera, esa misma autoridad aceptó como existente.

6.5. Díjose atrás que el otro reparo formulado por la recurrente, consistió en que no tuvo en cuenta la plena comprobación del tantas veces referido nexo concubinario de las partes, con características de haber sido estable y permanente, en pro de lo cual, además de los errores de valoración probatoria antes reseñados, denunció la preterición de otros elementos de juicio.

Este cuestionamiento también está llamado a abrirse paso, por las razones que siguen a anotarse.

6.5.1. Es indiscutible que el demandado, al contestar el libelo introductorio, admitió que la actora y él hicieron vida marital, aunque no suministró ningún dato sobre las condiciones específicas de esa relación.

Las únicas menciones que efectuó al respecto, consistieron en que, al pronunciarse sobre el primero de los fundamentos fácticos allí invocados, tras advertir que la demandada fue su “empleada”, especificó que esa condición perduró “hasta que se fue de la casa en la cual vivía com-partiendo techo” (se subraya) y que ellos “compartían como pare-ja, pero no desde la fecha mencionada” (se subraya); y al responder el hecho quinto, señaló que “la demandante se fue de la casa donde (…) la tenía viviendo a ella con su hija”.

6.5.2. En la escritura pública No. 2390 de 2 de diciembre de 2014, otorgada en la Notaría Treinta y Cuatro de esta capital, la accionante y el convocado, en relación con el apartamento 604 del interior 1, tipo B, de la urbanización “LA S. C”, ubicado en la calle 131 A No. 53 B 9* de Bogotá, sometido al régimen de propiedad horizontal, declararon que el mismo era de propiedad del segundo (cláusula primera); que cada uno de ellos era casado “con sociedad conyugal vigente” (cláusula segunda); y que, en uso de las facultades conferidas por los artículos 1º, 2º y 9º de la Ley 258 de 1996, modificada por la Ley 854 de 2003, era “su voluntad AFECTAR A VIVIENDA FAMILIAR el inmueble descrito en el punto PRIMERO”, razón por la que solicitaron al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de la ciudad, la correspondiente inscripción (cláusula tercera).

6.5.3. El escrito firmado y autenticado por E. G. Z. el 11 de mayo de 2018, pese a que, de conformidad con las previsiones del artículo 262 del Código General del Proceso, era apreciable como prueba, habida cuenta que corresponde a un documento privado de contenido declarativo emanado de un tercero, en relación con el cual la parte demandada, contra quien se opuso, no solicitó su ratificación, carece de eficacia demostrativa.

En efecto, tratándose de un documento declarativo de ciencia, esto es, expresivo de lo que “se sabe o se conoce en relación con algún hecho” (Devis Echandía, Hernando. “Teoría general de la prueba judicial”. T. II. Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía Editor, 1976, pág. 514), su alcance y valoración están sometidas a las reglas del testimonio, entre ellas, el deber que tiene su autor de exponer “la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y la forma como llegó a su conocimiento” y que si el relato “contiene conceptos propios”, adicionalmente explique “las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance” (art. 221, núm. 3º, C. G. del P.).

Ninguna de esas exigencias se cumple, toda vez que el señor E. G. Z. ni siquiera señaló cómo conoció a las partes del proceso, ni el trato que tuvo con ellas, ni la cercanía o magnitud del mismo, ni la forma cómo llegó a su conocimiento que los señores D. R. y S. O. hubiesen sido pareja y, menos aún, la razón para que afirmara que, fruto del esfuerzo permanente y colaboración reciproca, ellos “formaron una sociedad de hecho” y adquirieron diversos bienes, particularmente, los que especificó en el escrito.

Añádese que la aseveración relativa a la constitución de una “sociedad de hecho”, por envolver un concepto jurídico, reclamaba del exponente las explicaciones sobre el significado de ello, para poder determinar el “verdadero alcance y sentido” de su manifestación, las cuales brillan por su ausencia.

En suma, los hechos cuya ocurrencia se aseveró en el documento, concretamente, la convivencia de los nombrados por espacio de dieciséis años, que como resultado de su actividad mancomunada constituyeron una “sociedad de hecho” y que a ésta pertenecen los bienes y derechos relacionados en el escrito, carecen por completo de la debida fundamentación fáctica que justifique, de un lado, su acaecimiento y, de otro, su conocimiento por parte del exponente.

6.5.4. En la audiencia practicada el 22 de mayo de 2018, se escucharon los testimonios de los señores E. G. Z., J. F. G. H. y F. M. F. L.

6.5.4.1. El primero indició conocer a los señores I. M. D. R. y F. S. O. desde hacía quince años atrás; llevar “trabajando juntos (…) once años, en una sociedad de una estación de gasolina que hicimos”; saber que entre ellos existió una “relación sentimental”, puesto que desde que “los conocí, el señor Fernando me la presentó como su esposa y todo el tiempo que llevo con ellos o llevaba con ellos, actua[ron] como esposos”; y, conforme lo puntualizó más adelante, haberse enterado que dicho vínculo concluyó en diciembre de 2017, porque ella no volvió.

A la pregunta de “si esa relación sentimental a la cual Usted hizo referencia en su respuesta anterior, tenía como objeto formar un patrimonio común” respondió: “No sé, pero siempre estaban, siempre estaban juntos”; y frente al interrogante de si los nombrados tenían bienes en común, manifestó “[l]o que se hizo desde que yo estuve con…, conociéndolos, la estación de servicio, unas casas allá en Chocontá dónde está la estación, se compraron unos carros, se compró también otro apartamento en Ibagué”.

Adelante apuntó que tanto la aquí accionante como el demandado son ingenieros civiles, que cuando los conoció, hacía quince años, “no sabía dónde estaban trabajando”, que fue a raíz de la construcción de la bomba de gasolina que laboraron juntos y que después de la construcción de la misma, esto es, con posterioridad al año 2009, “él tuvo otras obras en…, en la Sabana, en Chía, en la universidad, y después de eso en Buenaventura, varias obras, y siempre la ingeniera lo estaba ayudando en todo eso, trabajando con él”.

En relación con este testimonio, es del caso poner de presente, desde ya, que la parte demandada tachó por sospechoso al deponente y que el a quo, en la sentencia de primera instancia, desestimó tal reproche, “pues de su declaración no se extracta ningún elemento que lleve a dudar de la veracidad de su dicho[,] por el contrario, al ser contrastada con las demás pruebas en el proceso, se pudo confirmar su coherencia e imparcialidad”, amén que dicho cuestionamiento no impide la valoración de la declaración, menos, cuando cumple los requisitos que le son propios, como quiera que se muestra responsiva, exacta, completa y “encuentra respaldo en las demás pruebas allegadas”.

Como esa específica determinación, si bien fue contemplada tangencialmente en el primero de los reparos concretos que el apoderado del accionado expuso al apelar el fallo de primera instancia, no fue cuestionada en la sustentación que de la alzada realizó dicha parte en la audiencia de segunda instancia, se tiene que adquirió firmeza y que, por ende, era dable apreciar el testimonio.

6.5.4.2. Por su parte, el señor G. H. manifestó haber laborado con las partes de este proceso entre 2011 y 2016, primero, durante un año, en la construcción de una estación de servicio en Chocontá y, luego, por espacio de cinco años, como “islero” de la misma, esto es, en la “venta de combustibles”, como lo aclaró más adelante.

Al interrogársele sobre si los señores I. M. D. R. y F. S. O. sostuvieron una relación y, en caso afirmativo, cómo tuvo conocimiento de ello, respondió: “Lo conozco desde el primer momento que empecé a trabajar, (…), que ellos eran pareja”, porque “el señor S. decía le presento a mi esposa, igual cualquier orden, cualquier inquietud, con la señora M”. Refirió que el trato entre ellos dos era el “normal” de “toda pareja”.

6.5.4.3. La señora F. M. F. L. narró que los señores D. R. y S. O. fueron sus jefes doce años atrás, como quiera que trabajó con ellos por espacio aproximado de tres años, “viéndole las vacas y haciéndoles la alimentación” en Chocontá, cerca de la estación de servicio que ellos montaron.

Sobre los nombrados, únicamente admitió que sostuvieron entonces una relación sentimental, “porque cuando él llegó allá nos la presentó como la esposa”.

6.5.5. Al tenor del numeral 2º del artículo 96 del Código General del Proceso, la contestación debe contener “[p]ronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará de forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho”.

A su turno, la primera parte del artículo 97 de la misma obra dispone que “[l]a falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley atribuya otro efecto”.

Es que la sola circunstancia de que el apoderado del demandado, al pronunciarse sobre los hechos de la demanda en la contestación de la misma, seguro por error involuntario, saltara del tercero al quinto, no significa la falta de respuesta del cuarto.

Referido ese fundamento fáctico, en líneas generales, a “[l]os aportes” que la actora realizó a la sociedad de hecho materia de la acción con el propósito de la “adquisición de varios lotes en Chocontá (Cun.)”, la “construcción de las casas bifamiliares levantadas” en algunos de esos predios, el “montaje, puesta en marcha y posterior administración de la ‘Estación de Servicio el Salitre (sic)’ y el ‘Hotel El Salitre (sic)’”, véase cómo, en la contestación, sobre la base de la que actora fue empleada del demandado, se negaron los mismos, como quiera que “la demandante nunca aport[ó] nada para las obras que ejecut[ó] el demandado”; “los bienes de fortuna” que éste consiguió, “fue[ron] fruto de su trabajo en obras civiles” sin “colaboración de la demandante”; ella “en ningún momento (…) puso suma de dinero algun[a] para la compra de bienes”; y por cuanto el hecho de que el accionado “hubiera puesto algunos porcentajes de unos bienes a nombre de ella[,] son solo acciones de generosidad por el buen desempeño de la demandante en su trabajo”.

De admitirse, en gracia de discusión, que no hubo pronunciamiento expreso sobre el aporte consistente en “las labores domésticas propias del hogar” cumplidas por la actora “durante todo el término de la unión marital”, habría que colegir, con base en el principio de que toda confesión es desvirtua-ble, que la tocante con esta circunstancia quedó desvanecida en el interrogatorio de parte absuelto por el mismo demandado, puesto que frente a la pregunta de si la actora se encargó de esas tareas del hogar que ellos conformaron, él respondió que las mismas fueron asumidas por el personal que con ese fin contrataron, como se registró en el numeral 6.4.2. precedente.

6.5.6. Descontado el documento otorgado por el señor E. G. Z. de que se trató en el numeral 6.5.3. de estas consideraciones, por carecer de mérito demostrativo, según allí se analizó, y la presunta confesión del hecho cuarto de la demanda (punto 6.5.5. anterior), como quiera que no tuvo ocurrencia o quedó desvirtuada con la declaración de parte del accionado, como acaba de establecerse, es indiscutible que el Tribunal pretirió y/o cercenó las restantes pruebas en precedencia relacionadas, en tanto que, con todas ellas, apreciadas individualmente y en conjunto, se acreditó la relación concubinaria que existió entre las partes, que dicho nexo fue estable y permanente y que implicó la conformación de una familia integrada por la actora I. M. D. R., el demandado F. S. O. y la hija de aquella, entonces menor de edad, con todo lo que ello supuso.

Así se deduce, en síntesis, de la aceptación que de la comentada relación hizo el demandado, al contestar la demanda; de la denuncia penal que por “violencia intrafamiliar” le formuló la accionante a aquél; de la escritura pública No. 239* de 2 de diciembre de 2014, otorgada en la Notaría Treinta y Cuatro de esta capital, en la que los litigantes afectaron a vivienda familiar un inmueble de propiedad de S. O.; y de los testimonios rendidos por el señores E. G. Z., J. F. G.H. y F. M. F. L., en cuanto declararon que aquél le daba a la señora D. R. el trato público de esposa, habida cuenta que la presentaba como tal, y que ambos se comportaron como marido y mujer durante el tiempo de su convivencia.

6.6. Determinada la prosperidad del cargo auscultado, se impone advertir que el éxito del mismo, por sí sólo, no alcanza para ocasionar la rotura del fallo cuestionado, puesto que como ya se explicó, al fijarse los parámetros básicos de la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, con ese fin no es suficiente acreditar la relación de pareja entre éstos sino que es necesario, además, comprobar que ellos, fincados en el vínculo marital, realizaron actos de colaboración recíproca en la explotación de una misma actividad económica con el fin de obtener utilidades o de repartirse las pérdidas que, como se verá, fue el objetivo de los dos cargos restantes propuestos en casación, razón por la cual se impone proseguir con su estudio, antes de arribar a conclusiones definitivas.

7. Cargo segundo: los aportes de la demandante.

7.1. El ad quem, soportado en que el demandado en el interrogatorio de parte que absolvió, adujo que “la vinculación de la señora D. con su actividad empresarial siempre fue de carácter laboral, inicialmente, como auxiliar de topografía, luego como topógrafo, para la empresa S. O. S.A.”, en últimas acogió tal planteamiento, como quiera que estimó corroborado el referido nexo con, básicamente, los siguientes elementos de juicio:

7.1.1. El interrogatorio de parte absuelto por la accionante, toda vez que allí ella admitió que prestó sus servicios tanto a la mencionada empresa, como a L. de C. S.A.S.; que parte del salario pagado por la primera, estuvo representado en la asunción que ésta hizo de sus gastos personales; y que en desarrollo de esas relaciones de trabajo, estuvo afiliada al sistema de seguridad social tanto en salud, como en pensiones y en riesgos profesionales.

7.1.2. El certificado de los aportes a pensión efectuados en favor de promotora del litigio, donde figuran los realizados por distintos empleadores, entre ellos, las sociedades atrás nombradas, militante en los folios 15 y 16 del cuaderno N°. 1.

7.1.3. Las declaraciones de testigos, en las que se indicó que fue el señor S. O. quien autorizó a la señora D. R. para que, en sus ausencias, lo reemplazara, de donde los actos que ella ejecutó al respecto, los realizó en virtud de dicha delegación y no en un plano de igualdad con aquél.

7.1.4. La carta que la actora dirigió a la junta de accionistas de L. de C. S.A.S., en la que aceptó su designación como suplente del representante legal y agradeció el voto de confianza depositado en ella, por ser demostrativa de la subordinación con que actuó en relación con dicha empresa.

7.2. La recurrente en casación, en el cargo segundo, denunció la comisión de múltiples errores de hecho “en la apreciación de los elementos probatorios del proceso, que llevaron al tribunal a tener por acreditada la existencia de una relación laboral de la demandante frente al demandado, equivocación que lo condujo a establecer que no se había conformado la sociedad de hecho concubinaria” cuyo reconocimiento pidió en la demanda.

7.3. Sea lo primero señalar que, del cotejo estricto de esos planteamientos, por una parte, los del sentenciador de segunda instancia y, por otra, los de la impugnante, podría pensarse que el cargo luce desenfocado, puesto que mientras la mencionada autoridad soportó su juicio en la existencia de un vínculo laboral entre la gestora del proceso y las compañías S. O. S.A. y L. de C. S.A.S., la censora se refirió a un nexo del anotado carácter, pero entre la demandante y el accionado.

Pese a ello, en aplicación de la perspectiva de género, conforme ya se analizó, se impone a la Corte interpretar adecuadamente la demanda de casación y, en tal virtud, colegir que la acusación ahora examinada, en su verdadera esencia, más que controvertir la existencia de una relación laboral entre las partes, propiamente dicha, apuntó a controvertir el vínculo en que se fincó el Tribunal para desvirtuar los aportes aducidos por la actora para la conformación de la sociedad de hecho cuyo reconocimiento solicitó.

Prueba de lo anterior es que, como se constatará al hacer el estudio de fondo del reproche en cuestión, los específicos yerros probatorios que la recurrente imputó al ad quem recayeron, precisamente, sobre las pruebas que orientaron el juicio de dicho sentenciador, esto es, se reitera, aquellas con base en las cuales dedujo la vinculación laboral de la accionante con las mencionadas empresas.

7.4. Entendida de esa manera la acusación, se prosigue al análisis de los fundamentos que la sustentan.

7.4.1. Antes de abordar los específicos yerros imputados por la recurrente al Tribunal, resulta forzoso para la Sala hacer uso de sus poderes oficiosos para complementar la acusación con un cuestionamiento que, si bien no fue advertido por la recurrente, resulta trascedente por su importancia y, sobre todo, porque se erige en el punto de partida para establecer si la conclusión defendida por el ad quem, relativa a que la participación de la demandante en las actividades profesionales del accionado fue resultado de su vinculación laboral con S. O. S.A. y L. de C. S.A.S., se ajusta a la realidad probatoria del proceso o, por el contrario, es contraevidente.

7.4.1.1. Como ya se destacó, el sentenciador de segunda instancia tomó como referente para arribar a la señalada inferencia, que el señor S. O., en interrogatorio de parte que absolvió, adujo que el trabajo realizado por la actora en las obras civiles a su cargo, obedeció al desempeño de ella como empleada de S. O. S.A., primero como auxiliar de topografía, luego como topógrafo y, finalmente, como ingeniero civil, título que obtuvo con auspicio de la misma sociedad; y que parte del salario pagado a la actora, estuvo representado en los gastos de sostenimiento de ella y su hija, que asumió la mencionada empresa.

Con tal base, el Tribunal coligió que esa prédica del accionado resultó confirmada con las restantes pruebas a que hizo alusión -el interrogatorio de la demandante, el certificado de aportes a pensión, las declaraciones de terceros y la carta en que aquélla aceptó su designación como suplente del representante legal de L. de C. S.A.S.-.

De esa manera, en síntesis, descartó que el trabajo realizado por la señora D. R. y que se acreditó en el proceso, hubiese sido constitutivo del aporte efectuado por ella a la sociedad de hecho sobre la que versó la acción.

7.4.1.2. Superlativa fue, entonces, la importancia que el ad quem asignó a la versión suministrada por el demandado en el referido interrogatorio de parte, sobre el hecho de que la señora D. R. laboró al servicio de S. O. S.A., que fue en virtud de ello que participó en la actividad profesional y empresarial de aquél y que percibió salario, como quiera que la empresa pagó sus gastos personales y los de su hija.

7.4.1.3. Empero resulta que el Tribunal, al apreciar la señalada probanza, se abstuvo de contrastarla con lo expresado por el mismo demandado al contestar la demanda introductoria del proceso, a través del apoderado judicial que lo representó (folios 100 a 102, cuaderno No. 1).

En ese escrito, respecto de los hechos del libelo, expresó: que el primero no era cierto, “ya que la demandante empezó como empleada del demandado y así lo siguió siendo hasta que se fue de la casa en la cual vivía compartiendo techo, hay que tener en cuenta que era empleada del demandado y también compartían como pareja, pero no desde la fecha mencionada” (se subraya); y que el tercero tampoco lo era, toda vez que los bienes que figuran a nombre del accionado, él los adquirió con los recursos que obtuvo de su trabajo, sin ayuda de la actora y “desde antes de que la demandante llegare a trabajar con él en la estación de gasolina y la empresa de ingeniería” (se subraya).

El accionado se opuso al acogimiento de las pretensiones y sobre la inicial manifestó que “entre las partes en ningún momento existió ni se conformó sociedad alguna ya que cada uno de los compañeros conformaba su propio activo y patrimonio social[,] la demandante con el trabajo que desarrollaba y el demandado con su capital de trabajo que ten[í]a y recursos propios desde antes de la relación laboral” (se subraya).

Propuso la excepción meritoria de “INEXISTENCIA DE LA SOCIEDAD”, en pro de la cual adujo que, “[c]omo se ha manifestado dentro de la presente contestación[,] la demandante en ningún momento constituy[ó] sociedad con el demandado[,] ya que cada uno por su cuenta trabajaba y tenía sus ingresos”; y tras advertir que la actora tenía un inmueble propio, que el demandado liberó de deudas, añadió que “igualmente sucede con la manutención de la hija la cual fue costeada por el hoy demandado siendo esta obligación de la madre que en ningún momento la sostuvo[,] sino que fue gracias a la buena voluntad del demandado, situación [é]sta que generó que el señor S. O.[,] en la fecha de la presente[,] tenga un pasivo de las deudas ocasionadas por el sostenimiento de esta parte, en ningún momento las partes acordaron conformar sociedad alguna ya que entre ellos se había acordado que ninguno (…) debía a[l] (…) otro suma(…) alguna(…)[,] ni se constituiría sociedad” (se subraya).

7.4.1.4. Es ostensible, por lo tanto, que mientras en la réplica de la demanda el convocado afirmó la existencia de una relación laboral entre él y la demandante, en el interrogatorio de parte cambió el argumento y sostuvo que ese vínculo lo fue con S. O. S.A., a la que la señora D. R. prestó sus servicios como empleada.

7.4.1.5. Una y otra tesis son irreconciliables, en tanto que la primera niega la última y ésta aquélla.

Si el nexo laboral fue entre la actora y el demandado, como con alcances de confesión lo predicó el señor S. O. al contestar la demanda, esa sola circunstancia desvirtúa que dicho vínculo hubiese tenido lugar entre la señora D. R. y la citada empresa, de lo que se seguiría la infirmación de lo expuesto en el tantas veces mencionado interrogatorio de parte en que se sustentó el Tribunal para admitir que ello fue así.

A su turno, si se admitiera que lo cierto es lo expresado en la comentada probanza, habría que colegir que el accionado hizo afirmaciones contrarias a la realidad en réplica del escrito introductorio y que, por lo mismo, se imponía aplicar el efecto jurídico previsto en el inciso 1º del artículo 97 de Código General del Proceso, esto es, “presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”.

7.4.1.6. Algo muy parecido acontece con lo tocante al salario que, a decir del demandado en el interrogatorio que absolvió, la actora percibió de S. O. S.A., toda vez que dicha empresa se hizo cargo de los gastos personales de ella y su hija, teoría que el Tribunal acogió y que, como ya se registró, consideró avalada con lo expresado por la actora en la declaración de parte que ésta rindió.

En total contradicción con esa aseveración, en la réplica de la demanda, el señor S. O. señaló que él fue quien se hizo cargo del sostenimiento de la accionante y su descendiente, al punto que adquirió un pasivo importante por tal causa.

Si se admite lo último, ello significa que no es verdad que S. O. S.A. pagara salario a la señora D. R., en tanto que no se hizo cargo de los gastos del hogar conformado por la última y su hija. Y si se acepta lo primero, es evidente que el demandado faltó a la verdad en la contestación de la demanda, lo que acarrearía la aplicación del efecto jurídico ya advertido.

7.4.1.7. Colígese, en definitiva, que la versión suministrada por el demandado en la declaración de parte que rindió carecía de la fuerza que el Tribunal le concedió y que, por lo mismo, el punto del que esa autoridad partió para extraer la conclusión fáctica que ahora ocupa la atención de la Sala, era, y es, absolutamente endeble.

De acogerse la otra opción, habría que admitir la plena comprobación, por confesión, en líneas generales, tanto de la relación concubinaria señalada en la demanda, como de la existencia de la sociedad de hecho allí reclamada, puesto que uno y otro hecho son susceptibles de establecerse a través de ese medio de prueba.

7.4.2. Dicho está, y ahora se recuerda, que el Tribunal consideró corroborada la versión suministrada por el accionado en la declaración de parte que rindió, en primer lugar, con el interrogatorio absuelto por la actora, toda vez que allí ésta admitió la relación laboral que sostuvo con S. O. S.A. y L. de C. S.A.S., la percepción por su parte del correspondiente salario y que estuvo afiliada al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales.

7.4.2.1. Sobre el primero de esos aspectos, reza la prueba:

PREGUNTADA: Manifieste al Despacho cómo es cierto, sí o no, que Usted trabajó para la empresa S. O. y durante qué tiempo. CONTESTO: Yo trabajé con F. S. O. en conjunto durante quince años, laboré con él, siempre trabajamos juntos, siempre hombro a hombro para obtener una utilidad entre ambos, siempre acordamos manejar una cuenta siempre a nombre de él, yo siempre tuve confianza plena en él, yo no recibía dinero. JUEZ: Voy a prevenir a la interrogada de que se limite a contestar lo que se le pregunte y recuerdo que voy a calificar conducta procesal, espero no tener que volverlo a repetir. PREGUNTADA: Realmente con la respuesta que está dando, no está respondiendo la pregunta concreta que le estoy haciendo, le estoy diciendo que conteste si sí o no trabajó Usted para S. O. y durante qué períodos. CONTESTO: Trabajé con F. S. O., me afiliaron a una seguridad social para yo poder tener ingreso a los proyectos y obras en ejecución, de lo contrario no tendría yo acceso y no podría apoyar en la parte administrativa. PREGUNTADA: Durante qué período trabajó con S. O. S.A. CONTESTO: Trabajé con F. S. O. durante quince años, desde el año 2002 hasta el 24 de diciembre de 2017. PREGUNTADA: Manifiéstele al Despacho si Usted trabajó también con L. de C. y durante qué períodos. CONTESTO: Desarrollé trabajos administrativos en L. de C. desde el inicio del proyecto, desde el inicio de obras, donde duramos desde el año 2010, 2011, hasta diciembre de 2017, con Logística también, también realicé labores administrativas. (…). PREGUNTADA: Explíqueme claramente si Usted trabajó con L. de C., con S. O. o con F. S. CONTESTO: Yo apoyé todo el trabajo administrativo, lógico, técnico, profesional, aporté todo mi conocimiento profesional, técnico, para todas esas empresas.

Tal como lo reprochó la recurrente, mal podía el Tribunal inferir de ese medio de convicción que la demandante reconoció la existencia de alguna relación laboral con las empresas S. O. S.A. y L. de C. S.A.S.

Por el contrario, al ser preguntada varias veces sobre el particular, ella fue enfática en sostener que su desempeño profesional había sido al lado de quien era entonces su pareja, el señor F. S. O., en un plano de igualdad y con el propósito de obtener utilidades para los dos.

En relación con las citadas empresas, admitió haber realizado “trabajos administrativos en L. de C. desde el inicio del proyecto, desde el inicio de obras, donde duramos desde el año 2010, 2011, hasta diciembre de 2017” y en ambas, haber “apoy[ado] todo el trabajo administrativo, lógico, técnico, profesional”, manifestaciones que, como se aprecia, no comportaron el reconocimiento de una relación laboral propiamente dicha con ellas.

7.4.2.2. En punto del salario, la exponente señaló:

PREGUNTADA: Usted cuando desarrollaba sus trabajos con S. O. S.A., con L. de C., Usted tenía algún sueldo en dichas empresas. CONTESTO: Nosotros convinimos con F. en no tener ningún sueldo, porque todo lo manejábamos en una sola cuenta conjuntamente los dos. PREGUNTADA: En qué cuenta manejaban ese dinero (…). CONTESTO. Se manejaban cuentas en el banco AV Villas, cuenta de ahorros y cuenta corriente y una tarjeta debito para los gastos personales de la casa. PREGUNTADA: Dentro de lo manifestado por Usted, cómo era la convivencia y en qué tenían los gastos de los ingresos (…) por el desarrollo del trabajo de Usted. CONTESTO: Los gastos formales de la casa, los gastos de pago de administración, pagos de servicios públicos, los pagos de parqueaderos, pago de arreglo de…, en la casa había cinco carros de modelos antiguos, tocaba mandarlos a un taller a arreglar, se hacía mantenimiento preventivo de esa…, de esos autos y de unas máquinas que se adquirieron también, se hacía mantenimiento preventivo los fines de semana, se gastaba dinero en compra de materiales para las obras, se utilizaba dinero en mercados para la casa, en los gastos generales de la casa. PREGUNTADA. Dichos gastos generales consistían en la crianza de la hija suya. CONTESTO: Parte de esos, claro que sí, claro que sí doctor. PREGUNTADA: Cuándo hicieron esos acuerdos del reparto de esos dineros, en qué año fue. CONTESTO: Disculpe doctor Franco, no le entendí la pregunta. PREGUNTADA: El acuerdo de repartir los dineros que conseguían de trabajar mancomunadamente, en qué año fue ese acuerdo. CONTESTO: Sí doctor, eso fue en el año 2002, desde que iniciamos nuestra relación, iniciamos nuestra convivencia y llegamos a ese pacto.

Nítido es que la demandante, de un lado, negó explícitamente la percepción por su parte de algún salario proveniente de las mencionadas sociedades y, por otro, que el reconocimiento que hizo, estuvo referido a los recursoseconómicos necesarios para el sostenimiento del hogar que tenía conformado con su menor hija y el señor S. O., que extraía de una cuenta de manejo conjunto con él y que utilizaba en el pago de los gastos de la casa, mantenimiento de los automotores que poseían e, incluso, en ciertos estipendios de las obras que realizaban mancomuna-damente.

7.4.2.3. Así las cosas, queda solitaria la admisión que la señora D. R. efectuó respecto a que “estaba afiliada en pensión a Colpensiones, EPS Alianz Salud, riesgos laborales con Sura, Suramericana”, manifestación de la que mal podía inferirse confesión de relación laboral alguna, pues conforme las reglas de la experiencia, en nuestro medio, la vinculación al sistema de seguridad social, no necesariamente permite deducir la existencia de un vínculo real de trabajo.

7.4.2.4. Colofón de lo expuesto, es que el Tribunal erró de forma manifiesta al apreciar el interrogatorio de parte absuelto por la demandante e inferir de él prueba corroborante de la existencia de un vínculo laboral entre ella y las sociedades S. O. S.A. y L. de C. S.A.S.

7.5. El ad quem apreció el “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES” expedido por “COLPENSIONES” respecto de la aquí demandante, señora I. M. D. R., como elemento confirmatorio de las relaciones laborales que ella mantuvo con las sociedades S. O. S.A. y L. de C. S.A.S., en tanto que consideró que dichos vínculos se comprobaron “no solo con los dichos de las partes, sino con esas cotizaciones que encontramos, donde aparece ya vinculada con una relación laboral”.

Sobre el particular, destacó que en el documento figura la primera como empleadora, durante dos períodos: mayo de 2003 a enero de 2011 y junio de 2016 a abril de 2017; y la segunda, los meses de septiembre y octubre de 2017.

Siendo ese, en líneas generales, el contenido de la certificación, se colige que ella lo más que acredita es el comportamiento de las señaladas empresas, en el sentido de que en las fechas relacionadas realizaron aportes para la pensión en favor de la señora I. M. D. R.

Significa lo anterior, que como lo reprochó la recurrente, el ad quem infirió del documento analizado lo que él no dice, esto es, la existencia de una relación laboral, con todo lo que ello comporta, entre las referidas sociedades y la susodicha persona.

Es que mal podía extractarse del mencionado comportamiento de las nombradas personas jurídicas, certificado en el documento en comento, efectos jurídicos para la aquí demandante, cuando el mismo no da cuenta de ninguna actuación de la señora D. R. indicativa de su desempeño como empleada de S. O. S.A. y/o de L. de C. S.A.S.

7.6. Para el juzgador de grado superior, los actos de mando ejecutados por la demandante en el proceso de construcción y puesta en marcha de la estación de servicio construida en Chocontá, los efectuó en ausencia del señor Sandoval Orjuela y por “delegación” de éste, como lo manifestaron “todos los declarantes solicitados por las partes”, situación que le permitió a esa Corporación estimar desvirtuado que tal desempeño de la señora D. R. hubiese sido “un trabajo” realizado “en pie de igualdad” con aquél.

7.6.1. Sea lo primero advertir que un buen número de los testigos escuchados en el proceso, no se refirieron al aspecto ahora comentado y que, por lo tanto, no se ajusta a la realidad probatoria de este asunto litigioso, la afirmación del ad quem relativa a que “todos los declarantes solicitados por las partes” señalaron que el desempeño de la actora obedeció a la delegación que le confiriera el demandado.

7.6.2. Examinadas las declaraciones recibidas, se establece que solamente las siguientes personas aludieron al tema:

El señor E. G. Z. quien, tras afirmar en relación con los señores I. M. D. R. y F. S. O., que “[l]levamos trabajando juntos hace once (11) años, en una sociedad de una estación de gasolina que hicimos”, precisó que la construcción de dicho proyecto empezó a finales de 2009, terminó a finales del año siguiente y comenzó a funcionar en febrero de 2011; adelante puntualizó, refiriéndose a ellos tres, que “[l]a construcción la pusimos todos”.

Frente a la pregunta de cuál fue el desempeño de las partes, en especial, de la señora D. R., en el desarrollo de ese proyecto, contestó: “Ella estaba pendiente y ella estaba como la jefa de los obreros y todo eso, de toda la construcción, ella también estaba haciendo la topogra…, algo con topografía, tomaba niveles y todo eso”.

Interrogado sobre la administración de la estación de servicio y el hotel cuando entraron en funcionamiento, especificó que “[l]a mayoría del tiempo la ingeniera M. estaba, estaba administrando la estación y el hotel” y, respecto a si ella percibió “un sueldo por sus labores”, el deponente añadió: “No, la estación nunca recibía un salario, porque no…, mejor dicho, a nadie de nosotros, como somos los dueños, ninguno de nosotros tenía salario”.

El apoderado del demandado le preguntó: “Manifiéstele al despacho de acuerdo a lo por Usted dicho, sobre la construcción de la estación de servicio, si esa obra se hizo por una empresa o directamente por el señor F. S. O.”. El testigo contestó: “La hicimos nosotros” y seguidamente aclaró: “Por eso, como te respondí, nosotros hicimos la obra, los tres estuvimos ahí, la ingeniera M., el señor F. y yo (…). Como ellos son los ingenieros, lo que pudieron hacer ellos lo hicieron y lo que no se pudo se contrató un ingeniero de Chocontá para hacer diseños que ellos no hacen”.

J. F. G. H., quien como ya se sabe prestó sus servicios en la tantas veces mencionada estación de servicio, puso de presente que “el señor Sandoval decía le presento a mi esposa, igual cualquier orden, cualquier inquietud, con la señora M”. Preguntado sobre “qué funciones o qué labor desempeñaba la señora M. en la estación de servicio”, respondió: “La ingeniera M. pues yo la reconocía como administradora o dueña, porque ella era la que nos, nos dirigía, nos daba órdenes, y yo la miraba más que como una administradora, la dueña” al lado de los señores F. S. O. y E. G. Z., según lo aclaró a continuación.

La señora F. M. F. L., quien realizó trabajos domésticos y se ocupó de la preparación de alimentos para las partes, en cuanto a la actividad de la aquí demandante en la estación de servicio ubicada en Chocontá, expresó que “ella se mantenía trabajando en la obra de domingo a domingo, hasta tarde en la noche, ella era la que mandaba allá en la estación”; adelante indicó que “[c]uando no estaba el ingeniero, entonces, ella era la que mandaba”; posteriormente observó que “don F. nos decía que cuando él no estaba, ella era la que mandaba”. Frente a la pregunta sobre “qué personas reconoce como dueños de la estación”, manifestó “[a] la ingeniera M.”, “a E. y al ingeniero F.” y luego explicó que a “[e]lla nosotros siempre la vimos mandando”.

Por su parte, el señor L. A. R., conductor al servicio del aquí accionado, según aquél lo reseñó, refiriéndose a las funciones de la señora I. M. D. R. en la mencionada estación de servicio, indicó que “ella por ahí la miraba yo tomando su topografía, ya, me daba órdenes cuando no estaba el ingeniero, lo mismo, ella siempre me decía Libardo toca compactar aquí, o toca ir por un viaje de arena, o toca mover un viaje de tierra y siempre ella, siempre me lo decía, ella siempre me decía cualquier cosa llame al ingeniero”.

El testigo M. Á. M., también ingeniero civil y amigo de ambos litigantes, en relación con el desempeño de ellos dos, manifestó: “La primera vez que yo la conocí, a M., estaba pues como la ingeniera o la asistente de Fernando en la pista de cars y ahí luego nos dejamos de ver muchos años, mucho tiempo, no sé a dónde más estaban trabajando y después los vi trabajando en la estación de Chocontá, donde yo veía que M. administraba y estaba ya administrando y en ausencia de F. ella estaba administrando y de resto pues siempre F. ha estado a la cabeza de la empresa, de su propia empresa, pues es lo que yo conozco”.

7.6.3. Es palmario que la única persona que declaró expresamente que el señor S. F. había dado la instrucción de que en su ausencia quien quedaba a cargo era la ingeniera I. M. D. R., fue la señora F. M. F. L., pese a lo cual la deponente enfatizó que ella mandaba en la estación y, en tal virtud, la reconoció como dueña de ese establecimiento de comercio, al lado del prenombrado demandado y del señor E. G. Z.

7.6.4. Los demás declarantes, de forma armónica, señalaron a la actora como la “jefa de los obreros”, la encargada de “toda la construcción” de la estación de servicio y, luego, como la administradora de la misma y del hotel allí mismo establecido, ubicándola en las mismas condiciones que tenían los señores E. G. Z. y F. S. O., como lo depuso el primero de los nombrados; o como la “administradora o dueña”, porque era quien “dirigía” y “daba órdenes” al personal de la obra, según lo expresó el señor G. H., quien también la colocó en idénticas circunstancias a las de los otros dueños atrás citados; o como la persona que le asignaba las labores que le correspondía desempeñar, según L. A. R.; o como la “administradora”, en palabras del ingeniero Á. M.

7.6.5. Así las cosas, brilla por su ausencia que el desempeño de la señora D. R. en la construcción del proyecto de la estación de servicio y del hotel “El Satélite” de Chocontá, o en la administración de esos negocios cuando empezaron a funcionar, hubiese sido fruto de la delegación que, con tal fin, le confiriera el señor S. O., estado de cosas que supuso el Tribunal al apreciar la prueba testimonial, en general, y las declaraciones atrás relacionadas, en particular, como quiera que de ninguna de ellas aflora que en la realización de esas actividades, la accionante actuara como subordinada o dependiente del nombrado demandado sino, por el contrario, con total autonomía y solvencia profesional, al punto que la mayoría de las personas que vieron su laborío,

la consideraron codueña del mencionado proyecto.

7.7. Queda por decir que la circunstancia de que la demandante, en la carta que el 8 de octubre de 2013 dirigió a la Junta de Accionistas de L. de C. S.A.S. manifestara su “aceptación al cargo de Suplente del Representa[nte] Legal de la empresa” y agradeciera el “voto de confianza que depositaron en mi para ejercer dicho cargo”, no evidencia subordinación de su parte en frente de la mencionada persona jurídica, en tanto que la misiva solamente refleja que, con total libertad y autonomía, la señora D. R. optó por aceptar la designación que le fue hecha.

7.8. Rutilante fue el desacierto del Tribunal al colegir comprobado en el proceso que entre la Señora I. M. D. R. y las sociedades S. O. S.A. y L. de C. S.A.S. existió una relación laboral, propiamente dicha, y que fue en desarrollo de esas vinculaciones que la mencionada actora participó en la construcción y puesta en marcha de la estación de servicio y hotel “El Satélite” que aquélla, en compañía del demandado F. S. O. y del señor E. G. Z., adelantó en el municipio de Chocontá.

Con ese fin, dicha Corporación le otorgó al interrogatorio de parte del demandado una fuerza demostrativa que no tenía, en tanto que lo allí expresado fue contradicho por el mismo accionado en la contestación de la demanda; supuso la confesión de la actora respecto de las indicadas relaciones laborales, así como de la percepción por su parte de los correspondientes salarios; tergiversó el contenido de la certificación de aportes a pensiones, puesto que de ella no podía inferirse la existencia de los referidos nexos de trabajo sino, simplemente, el comportamiento de las mencionadas empresas, que en nada podía comprometer a la aquí accionante; inventó que todos los declarantes escuchados en el proceso, señalaron que el comportamiento laboral de la gestora del proceso derivó de la delegación que le confiriera el demandado para que lo reemplazara en sus ausencias, cuando un buen número de testigos no se refirió al punto y los que sí lo hicieron, narraron que la actividad profesional de la señora D. R. fue autónoma e independiente, al punto que la consideraron codueña del proyecto atrás señalado; y alteró el significado de la carta que la actora libró a la junta de accionistas de L. de C. S.A.S., para suponer subordinación de aquélla a ésta.

7.9. Por consiguiente, el reproche examinado se abre camino.

8. Cargo tercero: los requisitos propios de la sociedad de hecho

8.1. Como se constata, con la proposición de la cesura cuyo análisis ahora emprende la Sala, la impugnante cuestionó las conclusiones del Tribunal relativas a la falta de demostración de los elementos propios de toda sociedad de hecho, esto es, la realización de aportes por parte de los interesados, su ánimo de asociarse y el propósito de repartirse las utilidades que obtuvieren o de asumir en conjunto las pérdidas que de su actividad mancomunada se derivaren.

8.1.1. Sobre lo primero, los aportes, en buena medida reiteró los cuestionamientos sustentantes del cargo segundo.

8.1.2. Respecto de la comprobación de la affectio societatis, estimó que el vacío demostrativo encontrado por el sentenciador de segunda instancia, obedeció a que desconoció la relación concubinaria que existió entre los extremos procesales y, siguiendo muy de cerca los planteamientos del cargo inicial, reiteró que en desarrollo de ese nexo las partes se dieron “trato público como esposos”, ejecutaron actos prolongados “de organización de la actividad económica” y de “activa participación en la realización de las obras” objeto de sus negocios.

8.1.3. Y en cuanto hace a lo último, el animus lucrandi, observó la impugnante que se colegía de la “naturaleza mercantil” misma de las actividades desplegadas por los litigantes, esto es, la “explotación de una estación de servicio y de un hotel”, “la conformación de una sociedad comercial”, la “construcción de viviendas bifamiliares” y la “compra de bienes muebles e inmuebles”, conforme se acreditó con distintas pruebas del proceso.

8.2. En tal orden de ideas, debe señalarse que la prosperidad de los cargos primero y segundo de la demanda de casación, trae consigo el éxito de esta tercera acusación.

8.2.1. En desarrollo del cuestionamiento inicial con el que se sustentó el recurso de casación examinado, la Corte, soportada en las pruebas incorrectamente ponderadas y preteridas por el Tribunal, desaciertos valorativos que dieron lugar al acogimiento del cargo, concluyó la plena comprobación de la relación concubinaria que existió entre las partes de este proceso, con características de haber sido continua, permanente y estable.

Sin duda, allí quedó, de un lado, desmentido que el trato amoroso que los litigantes sostuvieron, lo desarrollaron visitándose, como equivocadamente lo predicó el sentenciador de segunda instancia; y, por otra, establecido que dicho nexo comportó la convivencia de los extremos procesales, al lado de la hija menor de la accionante, lo que supuso la conformación de una familia, con todo lo que ello trae consigo, particularmente, el surgimiento de estrechos lazos afectivos, la ocurrencia de relaciones sexuales, la asunción en pareja de las satisfacciones y dificultades de la vida, le ideación y ejecución de proyectos en conjunto, la colaboración y la ayuda mutuas, entre muchos otros factores, situación que aparejadamente soslayó el ad quem.

Así las cosas, resulta imperativo aceptar que, como se analizó al sentarse las bases teóricas de las sociedades de hecho entre concubinos, el punto de partida para reconocer la existencia de la que fue solicitada en la demanda con la que se dio inicio a la controversia, esto es, se reitera, el vínculo personal de las partes, hace presencia en el caso sub lite.

8.2.2. Ahora bien, como se dijo al estudiarse el cargo segundo, que también se halló próspero, manifiestas fueron las equivocaciones cometidas por el juez de la apelación, cuando concluyó que, como lo señaló el demandado en el interrogatorio de parte que absolvió, la participación de la actora en la actividad profesional de aquél fue en desarrollo de las relaciones laborales que ella mantuvo con S. O. S.A. y L. de C. S.A.S. y que, por lo mismo, la activa participación de la señora D. R. en la construcción y puesta en marcha de la estación y el hotel “El Satélite” del municipio de Chocontá, no constituyó su aporte a la sociedad de hecho cuyo reconocimiento ella deprecó, ni fue indicativa de su conformación.

Es que la Sala, tras identificar los múltiples yerros fácticos en que incurrió el Tribunal, avizoró, en contravía de las conclusiones a que arribó esa autoridad, que en el litigio estaba plenamente acreditado que la señora I. M. D. R. intervino de manera importante en el desarrollo y puesta en funcionamiento del mencionado pro-yecto económico; y que el trabajo por ella desplegado con ese fin, no lo realizó en virtud de las advertidas relaciones laborales sino de forma autónoma y en un mismo plano de igualdad con los señores F. S. O. y E. G. Z.

8.2.3. Sumadas unas y otras inferencias, las extractadas por la Corte en virtud de los cargos primero y segundo, se impone añadir que el ad quem, a más de los errores que ya fueron establecidos, incurrió en uno adicional, toda vez que no apreció, como resultado de la valoración de la totalidad de las pruebas especificadas el estudiarse esas dos acusaciones, cuya indebida ponderación o falta de valoración la recurrente reiteró en este tercer cargo, que las partes del proceso, ya consolidada su relación de pareja, decidieron ir más allá de ese vínculo personal y, con base en él, aunaron esfuerzos para, en compañía del señor E. G. Z., adelantar el proyecto económico consistente en la construcción de la estación de servicio y el hotel “El Satélite” en el municipio de Chocontá.

Sobre el particular, cabe puntualizar que el sentenciador de segunda instancia no se percató que en el desarrollo de ese negocio los señores D. R. y S. O. actuaron como pareja, condición que este último puso de presente al personal; que la primera entregó toda su actividad profesional, como quiera que dirigió el grupo de trabajo y, en buena medida, la obra; que una vez concluyó la construcción y empezaron a funcionar los referidos establecimientos de comercios, la accionante los administró; y que en tal desempeño, no actuó con subordinación o dependencia del demandando y/o de las personas jurídicas atrás mencionadas, sino con total autonomía y en igualdad de condiciones de aquél.

8.2.4. Esas omisiones del Tribunal le impidieron ver que aportes sí hubo por parte de la señora I. M. D. R., los cuales estuvieron representados en industria, esto es, en todo el trabajo que ella realizó en la construcción del proyecto y, posteriormente, en la administración de los establecimientos.

Del mismo modo, lo obstaculizaron para reconocer que ese comportamiento de las partes era indicativo que ellas sumaron esfuerzos con miras a materializar, como en efecto lo hicieron, el ya tantas veces mencionado proyecto económico, en asocio, claro está, con el señor E. G. Z.

Y que la realización de ese propósito conjunto propugnó por la solidificación patrimonial y económica del núcleo familiar que conformaron, de modo que resulta indiscutible que los extremos litigiosos procuraron para sí, en proporciones iguales, la obtención de beneficios o la asunción de las pérdidas que de ese ejercicio mancomunado se hubieren podido derivar.

En resumen, de forma contraevidente, el Tribunal se negó a reconocer la satisfacción de todos y cada uno de los elementos propios de una sociedad de hecho, esto es, se reitera, la realización de aportes, la affectio societatis y el animus lucrandi.

8.3. En suma, esta acusación también está llamada a prosperar.

9. Conclusiones.

9.1. Como la prosperidad de los tres cargos propuestos en casación derrumba por completo las bases fundamentales del fallo de segunda instancia, imperativo resulta casar el mismo.

9.2. Ante la prosperidad del recurso extraordinario, no hay lugar a la imposición de costas.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

El quiebre del fallo del Tribunal determina que la Corte, actuando en sede de segunda instancia, emita el que lo reemplace, a lo que se sigue.

ANTECEDENTES

A efecto de no incurrir en repeticiones innecesarias, se dan por reproducidos aquí, los que se registraron como tal en el inicio de este proveído.

EL PRONUNCIAMIENTO DEL A QUO

1. Las decisiones adoptadas.

1.1. Negó la excepción propuesta por el demandado (punto 1° de la parte resolutiva) y declaró la existencia de la sociedad de hecho reclamada, en cuanto hace a la “creación y explotación de la sociedad L. de C. S.A.S. [,] compañía que tiene matriculados como establecimientos de comercio, el Hotel El Satélite y la Estación de Servicio El Satélite” (punto 2º).

1.2. Así las cosas, estableció que “las acciones de las cuales es titular el señor F. S. O. en la sociedad L. de C. S.A.S. pertenecen al haber social y debe[n] por tanto ser objeto de la correspondiente liquidación y distribución, cuyo trámite se efectuará a continuación de la ejecutoria de esta sentencia” (punto 3°).

1.3. Adicionalmente, decretó “la disolución de la mencionada sociedad” (punto 4°) y ordenó “la inscripción de la señora I. M. D. R. en el libro de registro de accionistas de la sociedad L. de C. S.A.S. como titular de la mitad de las acciones que se encuentren en cabeza de Fernando Sandoval Orjuela” (punto 5°)

1.4. Por último, condenó en las costas al accionado (punto 6°).

2. Los fundamentos de tales determinaciones.

Para resolver en la forma como lo hizo, el a quo esgrimió las consideraciones que enseguida se compendian:

2.1 Afirmó la satisfacción de los presupuestos procesales; descartó la presencia de nulidades que pudieran invalidar el trámite surtido; se refirió, en abstracto, sobre la sociedad de hecho, con invocación de los artículos 98 y 498 del Código de Comercio, así como de un pronunciamiento de esta Corporación; se ocupó de “la posibilidad de que surja una sociedad comercial en paralelo con una relación afectiva”, en torno de lo cual transcribió apartes de dos proveídos, uno del Tribunal Superior de Bogotá y el otro de la Corte; y, finalmente, precisó que a la aquí demandante, por lo tanto, le correspondía, de un lado, “demostrar la existencia de la sociedad comercial de hecho, conformada entre ella y el señor F. S. O. y el periodo de tiempo en el cual perduró” y, de otro, “establecer los bienes que conforman y/o conformaron el activo de dicha sociedad, amén de determinar la existencia de pasivos societarios”.

2.2. Aseveró la comprobación en el sub lite de la “relación sentimental” que existió entre las partes, con sustento en la contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte que absolvió el accionado, sin que fuera necesario establecer la fecha exacta de su inicio, por cuanto ya se encontraba consolidada para cuando empezó la construcción de la estación de servicio “El Satélite”, según lo dedujo de las declaraciones rendidas por los señores J. F. G. H., F. M. F. L. y E. G. Z., así como de la denuncia penal que por violencia intrafa-miliar formuló la actora en contra del convocado.

2.3. Luego de restar importancia el hecho de que los testigos H. A. Y. P., L. A. R., M. Á. M. y M. T. H. no supieran de ese nexo personal, coligió que “para el año 2010 la relación de hecho ya se había establecido o iniciado” y que “perduró hasta diciembre de 2017 pues así lo aceptan ambos extremos de la litis”.

2.4. Con tal base, pasó a evaluar si la convocante y el demandado tuvieron ánimo de asociarse y anticipó que, “en efecto [,] s[í] existió una sociedad de hecho”, como quiera que “ambos dirigieron sus esfuerzos de orden económico y laboral, a la adquisición de un patrimonio común”, inferencia que sustentó en las razones que pasan a delinearse:

2.4.1. Así fuera cierto que la relación sentimental de las partes tuvo origen “en un vínculo laboral, como lo afirm[ó] el demandado en su declaración, lo cierto del caso es que él no logró demostrar en el juicio que era esa la condición en la que actuó la demandante con relación a la construcción, puesta en marcha y ejecución de la estación de servicio ubicada en el municipio de Chocontá”.

2.4.2. La tesis del accionado, consistente en que las actividades desplegadas para la realización de dicha obra fueron adelantadas por la sociedad S. O. S.A., a la cual servía como empleada la actora, no fue comprobada sino que, por el contrario, en el proceso se estableció la adquisición de terreno donde la misma se levantó por Fernando Sandoval Orjuela y que, posteriormente, el señor E. G. Z. compró el 50% del predio; que aquél y la demandante, como pareja, conjugaron esfuerzos para la ejecución de ese negocio; y que el desempeño de la señora D. R. valió para que los testigos G. H. y F. L. la consideraran dueña de dicho proyecto, en compañía de los atrás nombrados.

2.4.3. Ninguna incidencia ostenta, frente a esas constataciones, que los restantes testigos no suministraran información al respecto, pues pese a que trataron a las partes, “no t[uvieron] una percepción directa de la situación y de la forma c[ó]mo se desarrolló ese proyecto y[,] en últimas[,] aunque sus declaraciones no aportan mayor claridad sobre la existencia de la sociedad que se pretende declarar, tampoco llegan a desvirtuarla o siquiera sembrar un manto de duda sobre su existencia”.

2.4.4. A diferencia de esas versiones, milita en la controversia la declaración rendida por el señor E. G. Z., quien participó en el mencionado proyecto “desde la creación”, durante todo “su desarrollo y puesta en marcha (…) dada su condición de socio”, de lo que se sigue que “su narración de los hechos resulta bastante contundente”, amén que es “concordante con lo informado por otros testigos”.

Dicho deponente “afirmó que cuando se inició la obra era I. M. quien estaba al frente de toda la construcción”; que

“ella hizo la topografía”; que “ya construida la estación y el hotel, la mayoría de tiempo ella estuvo administrando ambos negocios”; “indicó que ninguno de ellos (F., M. y él) recibió salario por el trabajo en la estación”; que “él trabaja en la embajada de su país y fue la ingeniera quien se quedó administrado el negocio”; y que dicha obra fue realizada por los tres.

Del mismo modo, informó que “por respecto hacían caso al señor F., pero las decisiones eran tomadas entre los tres y aclar[ó] que el señor F. no tenía ni idea de ese negocio”.

Sobre L. de C. S.A.S., puso de presente que él siempre figuró como gerente; que tomó el control del negocio en 2017; que cuando la estación empezó a funcionar, con las utilidades se pagó el crédito que les fue concedido para la construcción; y que desde 2018 ha entregado utilidades al señor F. S. O.

El sentenciador de primera instancia destacó que esas aseveraciones concuerdan con la prueba documental aportada, demostrativa de los actos realizados por la señora D. R., y con la carta en la que ella aceptó la designación como suplente del represente legal de la mencionada persona jurídica.

Adelante desestimó la tacha por sospecha formulada por la parte demandada en relación con este testigo, “pues de su declaración no se extracta ningún elemento que lleve a dudar de la veracidad de su dicho[,] por el contrario, al ser contrastada con las demás pruebas obrantes en el proceso, se pudo confirmar su coherencia e imparcialidad”, amén que dicha versión es “seria, clara y responsiva, explica con el detalle necesario las razones de su dicho y encuentra respaldo en las demás pruebas allegadas”.

2.4.5. Observó que los aportes a pensión que en favor de la demandante efectuó S. O. S.A. no son suficientes para demostrar que su actuar en el proyecto de la estación de servicio fue como empleada de esa empresa, “porque dicha sociedad nada t[uvo] que ver con este negocio, aspecto que se dejó en claro líneas atrás y en segundo [lugar], porque el documento en comento también informa sobre períodos reportados como trabajadora del señor Z. E. G. y de la compañía Ingenierías Civiles Asociadas, lo que en últimas permite evidenciar que la señora Iveth Magaly desarrolló actividades laborales adicionales y/o paralelas a la desempeñada en la estación de servicio en comento”.

Añadió que ese “[p]lanteamiento (…) concuerda con lo manifestado por el demandado durante el interrogatorio, donde afirmó que Iveth Magaly fue trabajadora de diferentes empresas y como profesional estuvo al frente de diferentes labores de la empresa, es decir, que el demandado sabía que ella desarrollaba actividades de tipo laboral para diferentes compañías”.

Puntualizó que “lo que sí logra confirmar este documento es que la demandante nunca fue empleada formal o directa del señor F. S. O. y en ese orden de ideas, queda desvirtuada totalmente su alegación en punto a que la labor desplegada por la ingeniera I. M. en dicho negocio fue en virtud a la relación laboral que entre ellos existía”.

2.5. Sustentado en el análisis probatorio que realizó, el juzgado de conocimiento concluyó:

2.5.1. En “la adquisición del terreno sólo estuvieron involucrados el ingeniero S. y el señor G. Z., razón por la cual este bien no puede entrar a formar parte del patrimonio común que pretende reclamar” la actora.

2.5.2. El “actuar de la aquí demandante respecto de la creación y consolidación del negocio de la estación de servicio El Satélite no fue el de una simple administradora, o empleada de la firma Sandoval Orjuela S.A. [,] como lo intent[ó] hacer ver el demandado, sino que ella siempre participó del mismo como su socia, poniendo a disposición sus conocimientos, tiempo y dedicación, sin percibir retribución alguna y con la intención de que el proyecto saliera avante, como en efecto lo fue”.

2.5.3. En “el juicio quedó demostrado que entre los señores S. O. y D. R. existió una serie de hechos de explotación común tendientes a la obtención de beneficios, de forma tal que se construyó el patrimonio societario que aquí se reclama, y que incluye el negocio estación de servicio El Satélite y la sociedad denominada L. de C. S.A.S., empero que no se extiende al lote donde se estructuró el negocio”.

2.5.4. Ese proyecto “se desenvolvió de forma paralela pero independiente a la relación sentimental que entre ellos existió”.

2.5.6. Quedó “probado en el juicio” que “la señora D. R. contribuyó con su fuerza de trabajo (aporte de industria), inicialmente con sus conocimientos en el área de la ingeniería civil y su tiempo y dedicación en el diseño, puesta en marcha y desarrollo del proyecto de negocio, posteriormente con la permanente asesoría y administración, supervisión y vigilancia de las inversiones y del desempeño de la estación de servicio”.

2.5.7. El “lote de terreno donde se encuentra en funcionamiento el negocio queda excluido de la sociedad, como quiera que su adquisición data de una fecha anterior a aquella en que se declara la existencia de la sociedad de hecho, como tampoco resulta viable incluir los productos financieros de los que es titular el demandado en la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Tenjo, como quiera que la simple documental arrimada no permite demostrar que allí se unificaron dineros provenientes de ambos litigantes o de la sociedad que aquí se declara”.

LAS APELACIONES

Como se sabe, ambas partes se alzaron contra el fallo de primera instancia.

1. La inconformidad de la demandante.

1.1. La actora, al apelar (folios 188 a 190, cuaderno principal), solicitó la modificación y/o adición de la sentencia recurrida, para que se incluya dentro del objeto de la sociedad de hecho declarada “la adquisición del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 154-30265, donde funcionan los establecimientos de comercio ‘Hotel El Salitre (sic) y Estación de Servicio El Satélite’ (numeral segundo); que el derecho de cuota de cual es titular el señor F. S. O. pertenece al haber social (numeral tercero); y, por tanto, que procede la inscripción de la señora I. M. D. R. en el registro inmobiliario como titular de la mitad de los derechos que se encuentran en cabeza del señor Fernando Sandoval (numeral quinto)”.

En respaldo de tal reclamación la impugnante adujo, en síntesis, que tanto la relación sentimental que existió entre las partes, como “el proyecto social, labores y aportes”, comenzaron antes de 2009 y que, por lo tanto, “la declaratoria de la sociedad de hecho concubinaria ha debido abarcar o retrotraerse hasta una época anterior a la fijada por el juzgado”.

Puso de presente que conforme las pruebas recaudadas, específicamente, el testimonio del señor E. G. Z., la denuncia penal formulada por la actora al demandado y “las demás declaraciones (…) dan cuenta que desde antes de iniciar el proyecto de construcción de la estación de servicio y el hotel ya existía entre las partes la relación sentimental aquí en litigio pues el señor Fernando presentaba a la señora Magaly como su esposa”.

Sobre la base de que el citado deponente expresó que “la obra empezó a construirse en el año 2009[,] (…) finalizó en el año 2010 y (…) empezó a funcionar en el año 2011” y que para su realización se solicitó y les fue concedido un crédito, por lo que debe entenderse que el diligenciamiento y desembolso del mismo no pudo ser inmediato sino que requirió tiempo, la recurrente aseveró que ese “proyecto estaba pensado de tiempo atrás, por lo que no podía el Juzgado mirar de manera aislada la construcción de la estación de servicio y del hotel con la compra del lote donde hoy funcionan estos; pues, ciertamente, las acciones encaminadas por todos los socios estaban dirigidas desde el mismo momento de la compra del lote a poner en marcha la estación de servicio y el hotel”.

Estimó confirmado lo anterior con el hecho de que, “previo a la realización de la obra como tal, deb[ía]n haber planos, estudios topográficos, aprobaciones en planeación, licencias, obras en las cuales participó activamente la señora I. M. D., como bien lo afirmó el mismo demandado y el socio de éstos”.

Y que, “[e]n esa medida, no podía desligarse un bien cuando todos los socios (E. Z. (sic), F. S. e I. M. D.) aunaron esfuerzos para desarrollar un proyecto desde ceros. Este proyecto implicaba no solo tener el terreno para poder ejecutar la obra, sino contar con los planos, la aprobación de obra, los dineros para construcción, etc.”.

1.2. Al sustentar la alzada ante el Tribunal, la apoderada de la actora repitió de idéntica manera los argumentos que expuso al formular el recurso.

2. La impugnación del demandado.

2.1. En el escrito que milita en el folio 187 del cuaderno No. 1, el apoderado del demando, como “REPAROS CONCRETOS” frente a la sentencia cuestionada, formuló los siguientes:

En primer lugar, la “VULNERACIÓN [DEL] DERECHO DE DEFENSA”, por cuanto el a quo solo se refirió a uno de los aspectos argüidos en los alegatos de conclusión, como fue el valor de los testimonios, “sin tener en cuenta la tacha del testigo solicitado por hoy en día la enemistad manifiesta entre el señor E. G. y F. S. [,] el análisis de algunos testimonios cuando se da credibilidad a la persona que suministra la alimentación de los empleados”.

En segundo puesto, la “AUSENCIA DE EXAMEN CRÍTICO A LAS PRUEBAS APORTADAS Y RECUADADAS”, en concreto, la

documental allegada, demostrativa del “[p]ago de pensión por la sociedad a la demandante, ya que nunca se conformó un patrimonio común, tal como está demostrado dentro de los otros bienes que adquirieron en común y proindiviso lo cual daría para que los mismo[s] conformaran la sociedad patrimonial de hecho que se está estableciendo”, con lo que se vulneró el artículo 280 del Código General del Proceso.

Y, finalmente, que fue equivocada la conclusión del sentenciador de primera instancia, puesto que la actora “s[í] trabaj[ó] y fue empleada de confianza de la SOCIEDAD L. DE C. tal como figura en el pago de su aporte de pensión, al ser una empleada de confianza y manejo tenía toda clase de atribuciones, pero esto no daba pie a que su esfuerzo de trabajo fuera para conformar (…) asociación entre S. y D. con fines lucrativos entre sí”.

2.2. En la audiencia de alegaciones verificada en el trámite de la segunda instancia, el apoderado del accionado adujo:

El documento proveniente de Colpensiones, concerniente con los aportes efectuados para la pensión de la actora, registra los realizados por S. O. S.A. y, por ende, da “fe expresa de la relación laboral que la demandante tenía” con dicha empresa. Así las cosas, el a quo no podía despreciarlo, como lo hizo. Adicionalmente, dicha prueba informa que la señora D. R. fue empleada tanto de E. G. Z., quien en la declaración que rindió dijo no tener impedimento para testimoniar, como de L. de C. S.A.S.

Así las cosas, no se entiende cómo, para el juzgado del conocimiento, el ya nombrado señor E. G. Z. corresponde a un testigo “intachable”, además porque una cosa fue la que dijo en el documento que suscribió y autenticó ante notario, allegado como prueba por la demandante, y otra en la declaración que suministró en el proceso. Se suma a lo anterior que “mintió” cuando dijo “que no tenía nada contra el señor S., cuando hay denuncias, demandas, de todo”.

La accionante, en el interrogatorio de parte que absolvió, de forma habilidosa, evadió contestar si había laborado al servicio de la mencionada sociedad.

La incorrecta apreciación de las pruebas se evidencia también con la valoración que se efectuó de los testimonios rendidos por “una señora que vendía almuerzos y un expendedor de gasolina, que sin ningún conocimiento técnico de sociedades de hecho, conocían absolutamente todo y, además, d[ieron] la apreciación subjetiva de que posiblemente ella era la dueña de la bomba”.

La misma postura de la accionante, cuando reconoció la existencia de un proceso divisorio para partir los bienes que adquirió en común y proindiviso con el demandado, es indicativa de que “no hubo sociedad de hecho”, porque “o se aplica una sentencia o se aplica otra”.

La accionante se “presentó como comerciante y (…) no hay un solo documento contable, que es la prueba entre comerciantes, no lo hubo”.

La sentencia apelada adolece de “incongruencia”, pues en la demanda no se solicitó convertir una sociedad de hecho en una de derecho y, menos aún, adjudicar “unas acciones en una sociedad derecho a la demandante”, todo debido a la incorrecta ponderación del testimonio del señor E. G. Z.

CONSIDERACIONES

1. El orden de resolución de las apelaciones.

Como la alzada del demandado busca la total infirmación del fallo del a quo, la Sala iniciará con dicho recurso. Solo de no prosperar, se ocupará de la impugnación de la actora que, como se vio, busca ampliar el espectro de las decisiones estimatorias adoptadas en dicho proveído.

2. Alcance del presente pronunciamiento.

2.1. Antes de abordar los específicos reproches que las partes formularon contra la sentencia de primera instancia, pertinente es memorar que la Sala, en cumplimiento de los deberes que le impone el artículo 333 del Código General del Proceso, de forma reciente, en tratándose de la apelación de sentencias, estableció que:

Llegados a este punto, pertinente es poner de presente que en el pasado reciente, han surgido interpretaciones diversas sobre la forma como pueden satisfacerse esos componentes de la apelación contra sentencias, toda vez que señalan, en síntesis, que cuando en la interposición de la alzada, su proponente, a más de indicar los ‘reparos concretos’ que formula a la sentencia del a quo, explica de forma suficiente en qué consisten los mismos, esa actuación puede tenerse como sustentación, sin ser necesaria, entonces, la concurrencia del apelante a la audiencia que se realice en el trámite de la segunda instancia y/o su efectiva participación en la misma, pues de todas maneras el ad quem está compelido a resolver la alzada conforme los términos inicialmente indicados por el inconforme.

Así las cosas, corresponde a esta Sala de la Corte, en atención a los deberes que, como tribunal de casación, le asigna la ley de ‘defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico’ y de ‘unificar la jurisprudencia nacional’, según el expreso mandato del artículo 333 del Código General del Proceso, zanjar de forma definitiva esa discusión, en los términos que se dejan indicados, esto es, que las fases de interposición y sustentación de la apelación de sentencias son distintas, y por lo mismo, inconfundibles; que la una no suple la otra; y que, como consecuencia de lo anterior, cada una debe tener cabal y separado cumplimiento en la forma prevista por la ley, esto es:

-La interposición, ante el a quo, oralmente en la audiencia en la que se profiere la sentencia impugnada, o por escrito presentado dentro de los tres (3) días siguientes a ese acto, o a la notificación del respectivo fallo, cuando no se dictó en audiencia, precisando ‘de manera breve los reparos concretos’ que se formulen a la determinación generadora de la inconformidad -inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General de Proceso-.

-Y la sustentación, ante el ad quem, oralmente en la audiencia consagrada por el artículo 327 de la precitada obra, siendo ‘suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada’ -inciso 3º del numeral 3º del artículo 322 ib.- y en todo caso, sujetando ‘su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia’ -inciso 3º del primero de los preceptos en precedencia invocados-

2.2. También que, en ese mismo proveído, la Corte definió los alcances de la competencia del juez de la apelación, en los términos que enseguida se reproducen:

Se sigue de todo lo hasta aquí expuesto, que las facultades que tiene el superior, en tratándose de la apelación de sentencias, únicamente se extiende al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada, oralmente en la respectiva audiencia o por escrito en la oportunidad fijada en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso, siempre y cuando que, además, ello es toral, hubiesen sido sustentados en la audiencia que, con ese fin y el de practicar las pruebas decretadas de oficio, si fuere el caso, así como de proferir la sentencia de segunda instancia, practique el ad quem.

De allí se extracta que está vedado al ad quem pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente en la audiencia del artículo 327 del Código General de Proceso (CSJ, SC 3148 de 28 jul. 2021, rad. n.° 2014-00403-02; se subraya).

2.3. Así las cosas, resulta claro, entonces, que compete a la Sala, en el presente fallo sustitutivo, pronunciarse solamente sobre aquellos reparos concretos que las partes formularon al apelar la sentencia del a quo y que, adicionalmente, sustentaron en la audiencia de alegaciones verificada ante el Tribunal.

3. La inconformidad del demandado.

3.1. Sea lo primero señalar que el juzgado del conocimiento, no omitió desatar la tacha por sospecha que la parte demandada propuso frente al testigo E. G. Z.

La circunstancia de que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia no se hubiere incluido un pronunciamiento al respecto, no traduce la incursión en dicha omisión, puesto que, como lo advirtió la Sala al resolver la acusación inicialmente propuesta en casación y al compendiarse los fundamentos de ese proveído, el a quo desestimó ese reproche soportado en que no hay cómo dudar sobre la veracidad de la declaración, toda vez que luce “seria, clara y responsiva”, contiene las razones de los hechos relatados y al contrastarla con las demás pruebas del proceso, “se pudo confirmar su coherencia e imparcialidad”, así como su “respaldo en las demás pruebas allegadas”, argumentos que no fueron combatidos por el recurrente y que, por lo tanto, tornaron firme la comentada determinación.

3.2. Con pie de apoyo en lo anterior, se impone agregar que no se aprecia la comisión por parte del juzgado del conocimiento en los errores que la parte demandada le imputó respecto de la valoración que hizo de las declaraciones de los señores J. F. G. H., F. M. F. L. y el ya citado E. G. Z.

En relación con los dos primeros, esa autoridad extractó con objetividad lo que afirmaron, esto es, el conocimiento y trato que tuvieron con las partes, que el señor S. O. presentaba y trataba a la señora D. R. como su esposa, que ella trabajó activamente en todo el proceso de construcción de la estación de servicio y el hotel “El Satélite” de Chocontá, que en tal virtud mandaba en la obra y que, precisamente, debido a ello, la tuvieron como dueña de la misma, en asocio del aquí demandado y del señor G. Z.

De igual manera, sobre la versión del último, el juzgador de primera instancia ponderó con exactitud lo expresado por el deponente, particularmente, sobre el importante desempeño de la señora D. R. en la ejecución del identificado proyecto, al punto que dirigió la obra y el personal, amén que cuando entraron en funcionamiento los establecimientos de comercio, los administró.

Con total acierto, subrayó la importancia de esta última versión, como quiera que su autor fue uno de los socios del negocio y, por lo tanto, conoció de él desde su proyección, durante toda su ejecución, cuando entró en funcionamiento y, posteriormente, en pleno ejercicio de actividades.

Por consiguiente, las críticas que sobre el particular planteó el extremo demandado al apelar a nada conducen, por su vaguedad y por no corresponder a la realidad.

3.3. Algo parecido acontece en relación con la prueba documental, concretamente, con el certificado expedido por Colpensiones sobre los aportes efectuados para la pensión de la aquí demandante, el cual, valga resaltarlo, el juzgado del conocimiento no despreció, sino que, por el contrario, ponderó en su verdadera dimensión.

Dicho sentenciador vio que tanto S. O. S.A., como L. de C. S.A.S. y E. G. Z. efectuaron aportes, pero coligió que esa circunstancia no era suficiente para estimar que el desempeñó de la promotora de esta controversia en la construcción, puesta en marcha y posterior afianzamiento de los identificados establecimientos de comercio, obedeció a la vinculación laboral de esta última con aquéllas empresas, toda vez que no se probó la relación de la primera con el proyecto en comento y porque consideró factible que la señora Duarte Ramírez, a más de servir a ellas, realizara paralelamente esta labor de forma autónoma e independiente, apreciación que el apelante no confutó y que es suficiente para sostener las inferencias del a quo.

3.4. Así se admita que la presunta vinculación laboral de la demandante con el señor G. Z. tornaban sospechosa la declaración de este último, cuestión que al formular la respectiva tacha esa parte no adujo, es del caso reiterar que un cuestionamiento de ese linaje no impide apreciar el testimonio, cuyo mérito demostrativo dependerá del respaldo que encuentre en las otras pruebas del proceso, evaluación que el juzgado del conocimiento hizo y que tampoco fue blanco de ataque por el recurrente.

3.5. Los otros planteamientos expresados por el apoderado del demandado al sustentar la alzada ante el Tribunal no pueden ser examinados por la Sala, en la medida que no fueron materia de los reparos concretos que dicha parte planteó al apelar, como ya se explicó, fundamentalmente, la contradicción entre lo expuesto por el señor E. G. Z. en el documento que suscribió ante notario y lo expresado en la declaración que rindió en el curso de lo actuado; que dicho deponente no refirió las “denuncias” y “demandas” que existen entre el demandado y él; que la accionante evadió responder en el interrogatorio que absolvió, si trabajó con S. O. S.A.; que el reconocimiento que ella hizo de la existencia de un proceso divisorio entre las mismas partes, niega la existencia de la sociedad de hecho aquí deprecada; la invocación de la condición de comerciante de la actora, que no comprobó; y que en la demanda no se solicitó transformar una sociedad de derecho en una de hecho y, menos aún, adjudicar a la actora acciones en una compañía legalmente constituida.

3.6. Es evidente, entonces, el fracaso de la apelación incoada por el demandado, de lo que se sigue que no hay lugar a la revocatoria de la sentencia confutada.

4. La protesta de la actora.

4.1. La Sala, en el segundo de los capítulos integrantes de las consideraciones de la sentencia de casación que precede a este fallo sustitutivo, con ayuda de la jurisprudencia, concluyó, y ahora lo ratifica, que “la mera configuración del vínculo concubinario, no determina automáticamente la subsecuente formación entre los convivientes, de una sociedad de hecho”, puesto que, pese a ser el punto de partida la relación personal, “el reconocimiento del señalado efecto económico exige demostrar que, conforme las características particulares del respectivo nexo familiar, es evidente que los miembros de la pareja, además de su vida conjunta, desarrollaron un proyecto económico en pro del cual aunaron esfuerzos para obtener beneficio o asumir las pérdidas que de su laborío combinado se pudieran derivar” (se subraya).

Enseguida, la Corporación enfatizó que, por consiguiente, no basta demostrar el nexo personal de los concubinos, “sino que es indispensable, adicionalmente, acreditar que los partícipes, en desarrollo precisamente de dicho vínculo, fueron más allá, pues complementariamente ejecutaron actos claramente demostrativos de su intención de asociarse mediante la realización de aportes, de industria o de capital, con el objetivo de conseguir unas ganancias para la consolidación patrimonial del su núcleo familiar o, en caso de presentar efectos negativos, para asumirlos conjuntamente” (se subraya).

4.2. Esas directrices dejan al descubierto el desacierto del reproche que la actora esgrimió en frente de la sentencia de primera instancia, toda vez que el mismo, en su verdadera instancia, se fundó en que la relación concubinaria que existió entre ella y el demandado surgió con anterioridad al año 2010 y que, por lo mismo, el reconocimiento que el a quo hizo de la sociedad de hecho debió comprender los actos ejecutados con anterioridad a esa época, en concreto, la adquisición del terreno donde se desarrolló el proyecto de construcción y puesta en funcionamiento de la estación de servicio y hotel “El Satélite” del municipio de Chocontá, predio que fue adquirido por el señor Fernando Sandoval Orjuela en el año 2009.

4.3. Es que así se admita que el lazó concubinario que ató a las partes comenzó en el último de los años atrás mencionados o, incluso, antes, esa sola circunstancia no era, ni es, suficiente para entender que la sociedad de hecho declarada por el a quo superó hacia atrás ese mojón temporal, sino que era indispensable la comprobación de que los actos de colaboración desarrollados por la pareja con miras a la concreción del proyecto económico conjunto, iniciaron de forma pretérita al identificado límite, lo que, como lo estimó el juzgado del conocimiento, aquí no aconteció.

4.4. En efecto, como quedó consignado en sustento del memorado fallo de casación, los declarantes que aludieron al trabajo ejecutado por la actora en desarrollo del proyecto tocante con los establecimientos de la estación de servicio y el hotel “El Satélite” de Chocontá, de forma coincidente, ubicaron dicho desempeño a partir de la fase constructiva, sin que ninguno refiriera que la intervención de la señora D. R. abarcó etapas anteriores, menos aún, la adquisición del lote de terreno donde se desarrolló el mismo.

Al respecto es muy diciente el testimonio del señor E. G. Z., pues como la misma parte actora lo puso de presente, por tratarse de uno de los socios de dicho negocio, conoció los pormenores del proyecto. El deponente precisó que la construcción se inició a finales del año 2009, que concluyó en las postrimerías del año siguiente (2010) y que los establecimientos empezaron a funcionar en 2011. Adelante, sobre el desempeño profesional de las partes, precisó que cuando los conoció “no sabía dónde estaban trabajando” y que “empezamos a trabajar juntos e…, cuando empezamos la bomba”. En relación con la adquisición del terreno donde se desarrolló el proyecto, observó que “[c]uando se hizo el negocio del lote, yo fui con el señor F. allá y se hizo el negocio y después tomó la decisión de hacer la sociedad y se hizo la construcción”. Adelante señaló que “un familiar me lo ofreció y la verdad yo fui quien compró el lote en esta época y lo puse a nombre del señor F., ahhhh…, así arrancamos”. Posteriormente, en relación con la participación de la señora D. R., manifestó que ella estuvo “como jefa de los obreros y todo eso, de toda la construcción, ella también estaba haciendo la topogra…, algo con topografía, tomaba niveles, todo eso” (se subraya).

Como lo coligió el a quo, se desprende de esa narración que, en la fase de adquisición del predio, únicamente participaron los señores F. S. O. y E. G. Z. y que solamente, con posterioridad, en la etapa constructiva, comenzó la participación de la aquí demandante.

Si lo anterior no fuera suficiente, debe ponerse de relieve que la misma demandante, en el interrogatorio de parte que absolvió, precisó que su intervención en el desarrollo de la empresa económica de que se trata, arrancó con la ejecución de las obras civiles.

Es que ella, respecto de su vinculación con L. de C. S.A.S., señaló que “[d]esarrollé trabajos administrativos (…) desde el inicio del proyecto, desde el inicio de obras, donde duramos desde el año 2010, 2011” (se subraya), lo que de tajo impide reconocer que los actos de colaboración comprendieron fases anteriores, especialmente, la de adquisición del terreno que, como es lógico entenderlo y su apoderada misma señaló, indiscutiblemente fue pretérita a la construcción de la estación de servicio y del hotel.

4.5. Así las cosas, la discutida deducción del a quo, por corresponder a lo comprobado en el proceso, no puede alterarse, menos, por aplicación de la perspectiva de género en la evaluación de los medios de convicción, puesto que como ya lo tiene decantado la Corte, la utilización de esa herramienta “[n]o (…) trata, se insiste, de recrear una realidad inexistente, con el propósito de beneficiar artificialmente a una de las partes, sino de reconstruir los antecedentes fácticos del conflicto de forma objetiva, sin las distorsiones que pudieran introducir en la labor de valoración probatoria los referidos estereotipos o sesgos de género, entre otros supuestos” (CSJ, SC 5039 de 10 de diciembre de 2021, Rad. n.° 2018-00170-01).

4.6. No figurando acreditado en el proceso que la activa participación de la actora en la materialización del proyecto económico que ella, al lado de su pareja, el señor F. S. O., por una parte, y del señor E. G. Z., por otra, comprendió la adquisición del terreno donde se construyeron los establecimientos de comercio objeto del mismo, mal puede accederse a la apelación que en nombre de la accionante se interpuso contra el fallo de primera instancia.

5. Conclusiones.

5.1. La improsperidad de ambas apelaciones significa que habrá de confirmarse la sentencia cuestionada sin modificaciones.

5.2. Aparejadamente, no hay lugar a la imposición de costas en segunda instancia, por el recíproco fracaso de las alzadas.

DECISIÓN

Por mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 22 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso plenamente identificado al comienzo de este proveído y, actuando en sede de segunda instancia, RESUELVE:

Primero: Confirmar la sentencia de 30 de mayo de 2019 dictada en ese mismo asunto por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de esta capital.

Segundo: Sin costas en segunda instancia, por el recíproco fracaso de las apelaciones que cada una de las partes propuso contra el mencionado proveído.

Sin costas en casación, por la prosperidad del recurso extraordinario.

Notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Presidente de Sala (E)

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

En comisión de servicios

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s):

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Luis Alonso Rico Puerta

Octavio Augusto Tejeiro Duque

Francisco Ternera Barrios

Código de verificación: 759001E54366BDE0A1C4C1BA718A68596F89607E72AC0DB8FCCAD14C86EB9698

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