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El concepto de terrorismo en la Constitución Chilena

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Sun, 08 Jan 2012 16:42:00 +0000

1. Análisis del precepto constitucional.

El artículo 9º de la Constitución Política de la República dispone:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.

Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimientos de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

El terrorismo es un concepto difícil de definir, cuyo origen como fenómeno político y social se remonta al régimen del terror presente en Francia durante el año 1793, pero que ha evolucionado a través del tiempo, pasando de una referencia a los gobiernos del terror hasta aquella relativa a los grupos organizados que se dedican a asesinar a personajes de la vida política o jefes de Estado, secuestrar aeronaves, locomociones terrestres o detonar explosivos en diversas dependencias para provocar terror en la población. Sin embargo, se debe tener sumo cuidado al momento de catalogar determinadas conductas como delitos terroristas, ya que no todo atentado o ataque puede ser constitutivo de estas figuras delictivas, sobre todo si tenemos en cuenta el principio de proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de las conductas catalogadas como terroristas y las penalidades contempladas por el legislador.

Lo primero que debemos analizar del precepto constitucional es aquella expresión que señala que “el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”.[1] De entrada, valoramos profundamente que el Constituyente reconozca una estrecha relación entre las conductas terroristas y la afectación a los derechos humanos,[2] por cuanto de esta forma se logra efectuar una valoración adecuada del bien jurídico protegido (en este caso la afectación de la vida, la integridad física y la libertad de las personas lesiona o pone en peligro el orden constitucional democrático). Así, esta mención esencial a los derechos humanos debe entenderse como el soporte sobre el cual el legislador ha de establecer los elementos estructurales del delito terrorista mediante la tipificación de las conductas que lo constituyen; en otras palabras, el concepto de terrorismo emana o se desprende de la propia Carta Fundamental. Ello explica que la doctrina nacional sostuviera la inconstitucionalidad de fondo de los tipos penales que se contenían en la antigua ley anti-terrorista.[3]

En efecto, el terrorismo, tanto de forma directa como indirecta, “constituye una agresión simultánea en contra de los derechos humanos, la libre determinación del pueblo, el Estado de Derecho y cualquier forma de vida democrática que busque hacer realidad esas normas”.[4] A juicio del constitucionalista Gabriel Celis, cuando el Constituyente señala que este tipo de delito, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos, consagra el principio de condena al terrorismo. Así sostiene que “el terrorismo es una conducta delictiva contraria a la dignidad humana, los derechos fundamentales y al régimen democrático.”[5] De esta definición podemos destacar dos aspectos:

a) Primero, la indisoluble relación que existe entre la afectación de los derechos fundamentales y la dignidad humana, toda vez que se considera esta última como la fuente de los derechos humanos. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al señalar: “Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema institucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero de la Constitución, el cual dispone que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.” Pues bien, la dignidad a la cual se alude en aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre de un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados.”[6]

b) En segundo lugar, el necesario ataque al régimen democrático que supone todo acto de terrorismo. En este sentido se manifiesta Myrna Villegas Díaz, quien da cuenta del consenso internacional de las naciones democráticas occidentales en torno a que, al ser el terrorismo un atentado sistemático contra derechos humanos fundamentales, las legislaciones anti-terroristas no sólo protegen bienes jurídicos individuales, sino ante todo un bien jurídico colectivo, el que es primordialmente identificado con “la estructura política y social de un país, concretada en el orden constitucional democrático”.[7]

La consecuencia fundamental de lo anterior es que el Constituyente ha entregado un mandato al legislador para que en el establecimiento de los tipos penales referentes al terrorismo, éstos se estructuren en torno al orden constitucional democrático, [8] en palabras de Villegas, “mediante redacciones que signifiquen que los bienes jurídicos individuales son la forma a través de la cual se pone en peligro concreto la forma a través de la cual los ciudadanos han decidido expresarse”.[9] El mandato se realiza para que el legislador establezca las conductas terroristas y su penalidad a través de una ley de quórum calificado, lo que tiene una finalidad garantista, en el sentido de cautelar que se contemplen y sancionen únicamente aquellas conductas que tengan la calidad y gravedad que el consenso doctrinario internacional otorga a las conductas terroristas.

La legislación anti-terrorista debe limitarse a proteger los bienes jurídicos relacionados con la indemnidad personal.[10] A juicio de algunos, “ello sitúa el delito de terrorismo exactamente en su medida: una violencia al orden constitucional y democrático y una violación esencial a los derechos del hombre. Y ese es el marco en donde la legislación ha de moverse si quiere respetar el principio de primacía constitucional y si quiere ser fiel a la naturaleza de las cosas y no caer en el exceso o en la arbitrariedad. Cualquier ley que tenga por objeto bienes jurídicos de menos trascendencia no debe ser incluida en la legislación antiterrorismo, de lo contrario la norma deviene en inconstitucional”.[11]

Creemos que el Constituyente al consagrar que el terrorismo es contrario a los derechos humanos actuó sobre la base de un concepto de terrorismo preexistente, el cual supone, esbozando su principal característica. Expresar que tales conductas son en su esencia contrarias a las prerrogativas básicas de todo individuo es asentar las bases para el desarrollo conceptual. En efecto, debemos darle real sentido y alcance a estas expresiones, reconociendo que la Constitución está aludiendo a una concepción del fenómeno terrorista que ha de traducirse en su significado natural y obvio,[12] recordando que el artículo 20 del Código Civil prescribe que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Así, la Real Académica de la Lengua Española ha entendido por terrorismo la “dominación del terror” o la “sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir temor”.[13] Sin embargo, debemos entender, además, que el concepto de terrorismo es de carácter esencialmente técnico,[14] propio de la ciencia del derecho y de acuerdo al artículo 21 del Código Civil, “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte”. De esta forma, resulta del todo pertinente entender que el Constituyente toma como base un concepto de terrorismo determinado ex ante, el que no es otro que su sentido natural y obvio, pero que a la vez debe contener todos y cada uno de los elementos que la doctrina internacional reconoce para las conductas que lo constituyen, debido a que las acepciones natural y técnica, en este caso, son coincidentes en lo principal.

Por otra parte, sostenemos la idea consistente en que el hecho que el Constituyente señale que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos humanos no es óbice a la exigencia y reconocimiento de la finalidad política perseguida en esta clase de delitos, lo cual debe ser una de las premisas rectoras en la elaboración y posterior interpretación de los tipos penales que sancionan esta clase de conductas, más aún cuando en octubre del año 2010 se publicó la Ley N° 20.467 que modificó la Ley N° 18.314 agregando como criterio objetivo de la finalidad terrorista el hecho que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Así, es esencial reconocer la finalidad política en los delitos terroristas, ya sea de manera disfuncional, es decir, para socavar la estabilidad del régimen político gobernante promoviendo su sustitución o funcionalmente, como instrumento que complemente a las políticas de control social del gobierno con medios ilegales.[15]

Actualmente, se ha señalado en doctrina que sucesos de fuerte impacto social como el atentado del 11 de septiembre del año 2001, ocurrido en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, han legitimado las disposiciones a nivel constitucional relativas al terrorismo. Nuestra Constitución desde el año 1980 y posteriormente mediante la modificación introducida por la Ley N° 18.825 de 17 de agosto de 1989, ha incorporado en su contenido disposiciones sustantivas y adjetivas referidas al fenómeno del terrorismo, tales como otras constituciones latinoamericanas, [16] disposiciones que tienen su germen en la Constitución Española de 1978.

La Carta Fundamental nacional otorga un mandato al legislador para tratar las conductas terroristas, lo cual significa encomendar este tipo de casos a una jurisdicción especial, cuestión que no asegura que se respeten de manera estricta las garantías del debido proceso en contra de los imputados por tales conductas, ya que tanto el concepto constitucional como la normativa legal del terrorismo no desarrollan en su totalidad los elementos que en la doctrina imperante se estiman necesarios para este tipo de comportamientos delictivos, sin perjuicio que, en nuestro concepto, como se ha señalado, el constituyente presupone un concepto determinado de terrorismo y en base a esta idea debe exigírsele a los jueces en los casos que conozcan que verifiquen la existencia de cada uno de los elementos constitutivos de esta clase de ilícitos.

El hecho que a nivel Constitucional se reconozca a cada ciudadano garantías igualitarias, así como se contemplen estados de excepción de carácter general en los cuales éstas se pueden afectar o restringir, ha hecho pensar a algunos que el mandato referido especialmente a las conductas terroristas, presente en nuestra máxima norma, parezca un tanto impropio. De esta forma, desde un punto de vista democrático, quienes sostienen esta postura cuestionan la necesidad del reconocimiento en la Carta Fundamental de las conductas terroristas, ya que su consagración supondría alterar la igualdad a nivel constitucional mediante medidas extremadamente restrictivas a los derechos fundamentales de determinadas personas, bastando para los casos de fuerte riesgo institucional y del sistema constitutivo y democrático, la consagración de los estados de excepción de carácter general.[17] Así, sería suficiente que la regulación de las conductas terroristas fuera entregada por entero a la legislación común.

En países como Portugal y Francia existen disposiciones a nivel constitucional que reconocen la existencia de regímenes de excepción para los casos en que se ve alterada la seguridad del Estado. Por otra parte, en países como Alemania, se permite limitar o restringir el ejercicio de derechos fundamentales cuando se altera la seguridad estatal, pero dichas limitaciones deben realizarse con estricto apego al principio de proporcionalidad,[18] las cuales a su vez, se complementan con una desarrollada legislación en contra del terrorismo.[19] Por su parte, en la Constitución Española de 1978, específicamente en su artículo 55 N° 2, existe una alusión directa al terrorismo, otorgando un mandato al legislador para establecer la forma y los casos en que pueden ser suspendidos ciertos derechos respecto de determinadas personas en relación a investigaciones relativas a actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas, demostrando el diferente tratamiento que se ha dado al tema en los países europeos.

En otro orden de ideas, como puede observarse del texto del artículo 9° de la Constitución nacional, en ella se contemplan una serie de sanciones para quienes cometan conductas terroristas, las cuales no sólo se refieren a derechos políticos sino que se traducen en inhabilidades para ocupar ciertos cargos públicos o privados, lo que diferencia a nuestra Constitución de realidades como la Alemana donde no se contemplan consecuencias de esta segunda especie. Además, las sanciones que se establecen en nuestra Carta Fundamental, a nuestro juicio, serían innecesarias, porque en este sentido entrega un mandato amplio y expreso al legislador al señalar “Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley”, por lo que dicho catálogo sancionatorio –de carácter accesorio– no podría entenderse como una garantía para la imposición de sanciones por estas conductas debido a que no existe ninguna referencia al principio de proporcionalidad. Al respecto, cabe mencionar que la ley anti-terrorista contempla sanciones aún más graves para quienes cometen este tipo de actuaciones,[20] recordando que desde el retorno a la democracia en el año 1990 la norma constitucional en comento no ha tenido mayor aplicación por nuestros tribunales superiores de justicia. Este hecho lleva a preguntarse la real necesidad del establecimiento de las sanciones que se expresan, así como de la regulación constitucional del terrorismo, más aún si tenemos en consideración el tratamiento que sobre estas conductas realizan los diversos Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (los cuales, por ejemplo, reconocen su carácter de delitos comunes), recordando que de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de la Constitución, integran nuestro ordenamiento jurídico.[21]

Por otra parte, en la Constitución existen normas como el artículo 16 N° 2, el cual dispone que el derecho a sufragio se suspende “2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista” y el 17 N° 3, que señala que la calidad de ciudadano se pierde “3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista (…)”, indicando que en tal caso los afectados sólo podrán ser rehabilitados por una ley de quórum calificado una vez cumplida la condena. Lo anterior, conlleva a una fuerte exclusión social y contribuye al establecimiento de una segunda clase de personas mediante una medida que resulta contraria a la igualdad política en un gobierno constitucional.

Otro aspecto que trata el Constituyente en el artículo 9° es considerar a los delitos terroristas como delitos comunes para todos los efectos legales, indicando que no son delitos políticos, lo cual se realizó con el propósito de excluirlos del tratamiento que el derecho internacional realiza para estos últimos[22] y por los problemas que trae aparejada la extradición. Esta temática tiene importancia, ya que una de las razones por las cuales debe elaborarse un concepto dogmático de terrorismo es poder diferenciarlo claramente de los delitos políticos.[23] Al respecto, pensamos que el punto de división entre ambas categorías de delitos se centra en que en los delitos terroristas la violencia se dirige contra las personas, en cambio, en los políticos esta se dirige más bien contra la autoridad. Además, existe una diferencia en cuanto a la naturaleza del sistema político que se agrede; así se ha señalado que si el sistema atacado es un régimen autoritario, totalitario o democrático formal se trata de delitos políticos, en tanto que si se ataca la convivencia democrática en una democracia material para destruir el orden constitucional o preservarlo, intimidando a la población para obligarla a aceptar un régimen distinto o imponérselo, a través de comportamientos que constituyan un ataque a los derechos fundamentales, hablamos de delitos terroristas.[24]

En síntesis, la Constitución cuando señala que esta clase de delitos serán considerados siempre comunes y no políticos no está desconociendo de ninguna forma la finalidad política en los delitos terroristas, sino tan sólo les quita el carácter de delitos políticos debido a que las conductas terroristas lesionan bienes jurídicos de mayor gravedad por ser, en su esencia, contrarios a los derechos humanos; el terrorismo es una lacra mayor a la simple violencia política, afectando los bienes jurídicos más elementales que se encuentran relacionados directamente con la indemnidad personal.

Finalmente, el Constituyente refiriéndose a los delitos terroristas expresa “no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.” Lo anterior no tendría mayor aplicación debido a que en nuestro medio se ha producido una derogación parcial de la pena de muerte, la cual ha quedado establecida sólo para ciertos delitos militares.[25]

2. Conclusiones.

Nuestra Constitución Política de la República al expresar que toda forma de terrorismo es por esencia contraria a los derechos humanos, demuestra que funciona en torno a una concepción determinada ex ante del término. Es por esta razón que luego de tal declaración de principios de carácter general, describe diferentes sanciones para sus responsables, las cuales –a nuestro juicio– se tornan innecesarias en nuestra Carta Fundamental, debido al carácter accesorio que poseen, tanto por que el legislador contempla otras de mayor gravedad, así como porque la práctica de nuestros tribunales superiores de justicia desde el retorno a la democracia en 1990 no han aplicado las sanciones descritas en el artículo 9°, sino que únicamente lo prescrito por el legislador sobre la materia.

Este concepto de terrorismo sobre el cual el Constituyente redactó el artículo 9°, debe encontrarse y reconstruirse en el significado natural y obvio del término, el cual es coincidente, en lo sustancial, con la concepción jurídica del terrorismo. Ello, recurriendo legítimamente a las normas de interpretación que contempla nuestro legislador en los artículos 20 y 21 del Código Civil, teniendo en cuenta que el Derecho es una ciencia y como tal, la doctrina dominante, con pleno respeto por el principio de proporcionalidad situado en las garantías penales, ha desarrollado los elementos constitutivos de esta clase de ilícitos. Al respecto, cabe recordar que la doctrina en materia penal es fuente del derecho, tal como lo prueba el artículo 342 letra d) de nuestro Código Procesal Penal, el cual regula los requisitos de la sentencia, prescribiendo: “La sentencia definitiva contendrá: (…) d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y circunstancias y para fundar el fallo”.

De esta forma, la primera frase contenida en la norma constitucional analizada, se erige como límite para el legislador, con el fin de evitar abusos, ya que este último no puede exceder el concepto que posee el Constituyente. Así, la redacción hace una referencia general al terrorismo, es decir, es la puerta de entrada al desarrollo de cada uno de los elementos que la normativa y la doctrina internacional exigen para estar en presencia de este tipo de ilícitos. En definitiva, la expresión constitucional nos debe llevar a realizar una adecuada ponderación de las conductas que en un caso determinado pueden verse revestidas –en un inicio– de elementos objetivos indiciarios de la finalidad terrorista consistente en producir en la población o en parte de ella el temor justificado de ser víctimas de delitos de la misma especie (esto es, el empleo de medios idóneos por su naturaleza y efectos; la evidencia de que el hecho obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas y que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias), pero que, por ausencia de otros elementos exigidos internacionalmente, no son susceptibles de la aplicación de una legislación distinta a la común.

Citas:

[1] Se ha señalado por algunos que el concepto constitucional de terrorismo es programático, ya que debe impregnar posteriormente la tipificación de ciertas conductas como terroristas. Véase MEZA-LOPEHANDÍA G., Matías; VILLEGAS DÍAZ, Myrna. (coautores). Minuta sobre la Ley que determina conductas terroristas y fija su penalidad N° 18.314 y derechos fundamentales. Observatorio Parlamentario, 2010, p. 6.

[2] “Los derechos humanos constituyen, sin duda, el máximo consenso valórico de cualquier sociedad contemporánea” MEDINA QUIROGA, Cecilia; MERA FIGUEROA, Jorge. Sistema jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones de Chile en materia de Derechos Humanos /en/ Cuadernos de Análisis Jurídico. Santiago: Universidad Diego Portales, N° 6, 1996, p. 356.

[3] Resulta trascendente contrastar el artículo 9° de nuestra Constitución y la legislación anti-terrorista con las obligaciones asumidas por el Estado de Chile mediante la suscripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de enero de 1991), en especial en lo dispuesto en sus artículos 4° número 6° y 23 números 1° y 2°. Así podría cuestionarse, por ejemplo, el numeral 3° del artículo 2° de la Ley N° 18.314 porque al no especificarse la gravedad de las lesiones que pueden realizarse en el caso de un atentado contra la integridad corporal del Jefe de Estado o de las demás autoridades que allí se indican, se podría vulnerar el concepto constitucional de terrorismo y, a su vez, el concepto natural y obvio del término que coincide en sus rasgos generales con el acuñado por la doctrina internacional. Lo anterior, ya que podría llegarse a la anomalía consistente en estimar como terrorista un atentado que se traduzca en una conducta que produjera tan sólo lesiones menos graves.

[4] DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés. Terrorismo y Derechos Humanos. Santiago: Comisión Chilena de Derechos Humanos, 1990, p. 14.

[5] CELIS DANZINGER, Gabriel Enrique. Curso de derecho constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial Thomson Reuters Puntolex, 2011, p. 215.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol 389-03, de fecha 28 de octubre de 2003, considerando décimo séptimo.

[7] VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Elementos para un concepto jurídico de terrorismo /en/ Portal Cultural Pluma y Pincel. Disponible en: http://www.plumaypincel.cl 29 de mayo de 2011. Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[8] En derecho comparado, así lo establece el Código Penal Español, el cual tipifica los delitos de terrorismo en su Capítulo VII “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”. En efecto, dicho Cuerpo de Leyes en su artículo 571.3 prescribe: “A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente”.

[9] VILLEGAS DÍAZ, Myrna, Elementos para un concepto jurídico de terrorismo...ob. cit. Disponible en: http://www.plumaypincel.cl Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[10] En este sentido, véase DEL BARRIO REYNA, Álvaro; LEÓN REYES, José Julio. Terrorismo, ley antiterrorista y derechos humanos. Santiago: Programa de Derechos Humanos Universidad Academia de Humanismo Cristiano, 1990, p.126. y VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones de Chile y España. Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, España, enero 2002, sin publicar. Vol. II, pp. 613 y ss. Disponible en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html. Fecha de última consulta: 25 de diciembre de 2011.

[11] FUENZALIDA, Sergio. La aplicación de la ley antiterrorista al dirigente mapuche Victor Ancalaf Llaupe. Un modelo de sentencia injusta /en/ AYLWIN OYARZÚN, José; YÁNEZ FUENZALIDA, Nancy (editores). El gobierno de Lagos, los pueblos indígenas y el “nuevo trato”: Las paradojas de la democracia chilena. Santiago: Lom Ediciones, 2007, p. 460.

[12] Respecto del concepto de terrorismo que la Constitución toma de base se ha dicho que este “no puede ser otro que el natural y obvio del término” MERA FIGUEROA, Jorge. La Ley 18.314. Los delitos terroristas. Documento inédito de circulación privada, 1984, pp. 7 y siguientes.

[13] La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 13 de mayo de 1988 recaída en el caso Almeyda señaló: “Terrorismo, según su sentido natural y obvio - dado en el Diccionario de la Real Academia Española - es el conjunto de actos de violencia - esta fuerza que se emplea contra el derecho o la ley - cometidos para infundir terror”, entendiendo que desde el punto de vista jurídico “terrorismo son todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de destrucción o interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o apropiación del patrimonio que verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una situación de terror que altere la seguridad o el orden público, con fines políticos”.

[14] Se ha señalado que el significado natural y obvio del término “en lo esencial, es coincidente con su acepción técnico jurídica”. MERA FIGUEROA, Jorge., ob. cit., pp. 7 y siguientes.

[15] Véase VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal /en/ Revista de Política Criminal. Talca: Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, N° 2, A3, 2006, p. 7.

[16] Así, por ejemplo, la Constitución de Perú. Al respecto, véase FUJIMORI, Alberto. Terror, Society and Law: Perú Struggle against violent insurgency. Harvard International Review 20, N° 4, Fall, 1999, pp. 58-61.

[17] Véase RUÍZ-TAGLE, Pablo. Constitucionalismo y terrorismo. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política), Yale Law School Legal Scholarship Repository, Papers, Paper 12, 2002, p. 5.

[18] La Ley Fundamental de Alemania de 1949, en su artículo 19.1 prescribe: “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no ser limitada al caso individual. Además deberá citar el derecho fundamental indicando el número correspondiente”.

[19] REMOTTI, J.C. Constitución y medidas contra el terrorismo. La suspensión individual de derechos y garantías. Madrid: Editorial Colex, 1999, p.124.

[20] La Ley N° 18.314 que tipifica las conductas terroristas, promulgada en el año 1984, fue modificada por la Ley N° 18.825 de 1989 y por la Ley N° 19055 del año 1991, aumentando el número de sanciones.

[21] La Corte Suprema aplicó el artículo 9° durante el período anterior a 1990 en el contexto del rechazo del recurso de inaplicabilidad interpuesto por don Clodomiro Almeyda, quien fuera condenado por la ley anti-terrorista. “Las conductas que el legislador ha de tipificar como delito sobre la base de la habilitación que le ha otorgado la Constitución en su artículo 9 inciso 2, han de relacionarse con el terrorismo, esto es, de conductas y actos graves que lesionan indiscriminadamente bienes jurídicos importantes –como la vida, la integridad física, bienes materiales, sustracción de personas, etc.-– con el objeto de causar temor o terror en la población, para sojusgarla y llevar a cabo los planes o propósitos de los terroristas y de su organización.” Sentencia de la Corte Suprema de 26 de Enero de 1988, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 85, sección 5, p. 15.

[22] Cfr. artículo 11 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo y artículo 11 del Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas.

[23] “La gran diferencia entre un delito político y un delito terrorista descansa en que el primero quiere abrir paso a un valor universal, negado por un orden determinado y el segundo trata de imponer un concepto absoluto y dogmático. El primero busca hacer crecer la libertad, el segundo imponer una conciencia particular, la que parte por negar la de los otros, la soberanía popular y la libre determinación del pueblo”. DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés, ob. cit., p. 8.

[24] Véase VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado…, ob. cit.

[25] La pena de muerte fue derogada en el año 2001 mediante la Ley N° 19.734 que modificó entre otras normas el Código Penal, la Ley de Seguridad del Estado y el Código de Justicia Militar, reemplazando la pena capital por la de presidio perpetuo calificado, manteniendo la pena de muerte únicamente en la justicia militar en tiempos de guerra.

Análisis jurisprudencial acerca de las teorías de la participación criminal aplicadas en Chile durante los años 2005 a 2011.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Sat, 31 Dec 2011 03:30:00 +0000

I. Introducción.

El presente documento contiene un estudio jurisprudencial respecto a algunos fallos de los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país pronunciados durante el período comprendido entre los años 2005 a 2011, relativos a las teorías de la participación criminal.

En efecto, el análisis se ha estructurado principiando por una breve mención a los antecedentes del proceso seguido ante el Tribunal de Primera Instancia respectivo, continuando con una exposición de los considerandos principales de las sentencias pronunciadas por los Tribunales Superiores de Justicia que digan relación con la comunicabilidad o incomunicabilidad de los elementos típicos a los partícipes del ilícito que colaboran con él o los autores del mismo.

Asimismo, se exponen las decisiones particulares que han adoptado los Tribunales, con sus respectivos fundamentos, junto con identificar la teoría respecto a la participación criminal que – a nuestro juicio – han aplicado en los casos analizados. Finalmente, en el presente estudio se realizan comentarios de las decisiones adoptadas tanto por las Cortes de Apelaciones respectivas, así como por la Excelentísima Corte Suprema en los casos en donde esta última se ha pronunciado expresamente sobre el particular.

II. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de octubre de 2005 en causa rol 23.015-2001.

1. Antecedentes.

Con fecha 4 de diciembre de 1990, se interpuso denuncia ante el Tercer Juzgado del Crimen de Santiago por don Guillermo Piedrabuena Richard, a esa época, Presidente del Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco de Chile, en la que pone en conocimiento del tribunal ciertos hechos que revisten la calidad de delito y que dicen relación con la propiedad denominada “Villa Grimaldi”, la cual se enajenó por el Fisco a título oneroso en el año 1987 por venta que hiciera la Central Nacional de Informaciones C.N.I. privadamente a la sociedad “E.G.P.T. Ltda.”. Se investigó la responsabilidad que en los hechos denunciados cupo a Hugo Iván Salas Wenzel, Rosa Ximena Salas Wenzel, Alfredo Ernesto González Leiva y Mauricio Francisco Tocornal Riesco, por cuanto el señor Hugo Salas Wenzel, en ese entonces, representó a la C.N.I. en la citada venta, la cual realizó a la sociedad E.G.P.T. Ltda. compuesta por personas relacionadas con este por parentesco por consanguinidad y afinidad. (Alfredo González Leiva es cuñado de Hugo Salas Wenzel y doña Rosa Salas Wenzel es su hermana).

El Tercer Juzgado del Crimen de Santiago procesó y posteriormente condenó a don Hugo Salas Wenzel, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal; y a doña Rosa Salas Wenzel, don Alfredo González Leiva y don Mauricio Tocornal Riesco, como cómplices del referido ilícito penal. Al primero de estos se le condenó a la pena de quinientos cuarenta y un días de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio; y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. A los demás partícipes se les condenó en calidad de cómplices a la pena de sesenta y un días de reclusión menor en su grado mínimo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez por ciento del perjuicio causado; y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2005, en causa rol 23.015-2001, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.

2. Considerandos principales.

5º) “Que, en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo otra forma o título. La infracción es de la esencia de la actividad del funcionario público. La figura no requiere beneficio ni perjuicio, es un delito formal.

De acuerdo con lo visto, se comunicaría a los demás partícipes, si éstos han actuado con dolo, y pudiendo ser inductores o cómplices.

Este tipo penal comprende dos hipótesis: una, tomar interés, la otra, dar interés. En la primera hipótesis, el tercero que actúa como interpósita persona para que el empleado público tome interés, responde penalmente, pudiendo serlo en distintas calidades (inductor o cómplice). En cambio, en la hipótesis de dar interés, donde aparecen los parientes, si éstos no actúan en forma de inducir la conducta a que el funcionario tome interés ni a que éstos den interés, y se limitan a recibirlo, no pueden resultar penalmente responsables”.

6º) “Que puesto en la hipótesis de tomar interés, cabe señalar que los acusados cooperaron a que el funcionario público general Salas Wenzel tomara interés en la compraventa del predio denominado Villa Grimaldi entre la Central Nacional de Informaciones (C.N.I.) y la sociedad E.G.P.T., según escritura de 21 de septiembre de 1987, otorgada ante el Notario Patricio Raby Benavente. Profundizando en la conclusión anterior, la doctrina exige “la voluntad del cómplice, es decir querer el hecho como de auxilio o cooperación a otro, el autor, y no como hecho propio. En consecuencia, los acusados de complicidad debían tener la absoluta conciencia de que el hecho era ilícito para el autor, y que en esa forma favorecía a un pariente al celebrar el mencionado contrato”.

7º) “Que la voluntad del cómplice fluye de los elementos probatorios allegados a estos autos, por lo menos en dos de ellos, como se dirá más adelante”.

11º) “Que los representantes de la constructora E.G.T.P. Ltda., González y Tocornal, toman la iniciativa y comienzan conversaciones preliminares con el condenado Salas Wenzel, persona que tenía la representación de la C.N.I., y con miembros del Consejo Económico asesor de ese organismo, a saber el comandante Gordon y el señor Hewit, logrando que la compraventa se llevara a cabo, constituyendo este accionar determinante en la concreción del tipo delictivo “negociación incompatible , no en calidad de autores, sino que como cómplices, de acuerdo a todos los elementos de juicio explicitados en razonamientos anteriores, por lo que la petición de absolución solicitada por sus defensas, fundamentada en la incomunicabilidad del tipo, debe ser desestimada”.

12º) “Que, sin embargo, de los hechos y pruebas allegadas a la causa, aparece que doña Rosa Salas Wenzel no le cupo participación en el delito porque no ostentó la representación de la sociedad E.G.T.P. Ltda., ni actuó en las conversaciones antes señaladas y, por lo tanto, mal pudo realizar actos destinados a la materialización del delito de negociación incompatible”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia apelada de dieciocho de diciembre de dos mil dos, en cuanto condena a Rosa Ximena Salas Wenzel, en calidad de cómplice del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal y declaró en su lugar que se le absuelve de la acusación interpuesta en su contra por cuanto no le cupo participación en el delito de negociación incompatible porque no ostentó la representación de la sociedad E.G.T.P. Ltda., ni actuó en las conversaciones relativas a la negociación.

A su vez, se confirmó en todo lo demás la sentencia apelada, esto es, en cuanto se condena a don Hugo Salas Wenzel, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal; y a don Alfredo González Leiva y don Mauricio Tocornal Riesco, como cómplices del referido ilícito penal.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago aplicó la llamada teoría mixta, puesto que en el fallo distingue claramente entre delitos especiales propios e impropios, señalando que en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo otra forma o título y la infracción es de la esencia de la actividad del funcionario público, añadiendo que los elementos típicos se comunicarían a los demás partícipes si éstos han actuado con dolo, pudiendo ser inductores o cómplices.

5. Comentario.

Estamos de acuerdo con el fallo en cuanto a considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito de negociación incompatible, toda vez que forman parte de la realización del hecho delictivo pero no revisten la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal para el funcionario público.

En este sentido, creemos que fallos como el analizado pueden fundamentarse de mejor manera aplicando la teoría de infracción al deber, consignando que los extraneus deben responder por el mismo título de castigo que el intraneus en el delito de negociación incompatible, pero con la diferencia que los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.

III. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 30 de marzo de 2007 en causa rol 9.341-2006.

1. Antecedentes.

El Decimoséptimo Juzgado del Crimen de Santiago, en causa Rol Nº 15.260, Letra L-IV, por sentencia definitiva de ocho de junio de dos mil seis, condenó a Carlos Enrique Cruz Lorenzen a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales y costas, en calidad de autor de los delitos de falsificación de instrumento público y fraude al Fisco de Chile; a Sergio Alberto Cortés Castro, a la pena de quinientos cuarenta días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias legales, multa y costas, como autor del delito de fraude al Fisco, y a Raúl Alejandro Herrera Labarca, a tres años de presidio menor en su grado medio, accesorias legales y costas, como autor de los delitos de uso malicioso de instrumento público falso y estafa al Fisco de Chile.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2007, en causa rol 9.341-2006, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.

2. Considerandos principales.

5º) “Que los hechos descritos en el fundamento sexto de la sentencia de primer grado configuran el delito de fraude al Fisco de Chile, tipificado en el artículo 239 del Código Penal, en la medida que se encuentra debidamente comprobado en el proceso que personas que se desempeñaban como funcionarios públicos, abusando de su oficio, decidieron, aceptaron o consintieron que, en apariencia, se adoptara el procedimiento administrativo necesario para adjudicar a una empresa consultora externa, una asesoría de tipo comunicacional por la suma de $39.000.000.-, a sabiendas de que el servicio no sería nunca realizado y con el deliberado propósito de obtener un respaldo que les permitiera recaudar y sustraer esa suma de dinero, en perjuicio del patrimonio fiscal”.

6º) “Que por las razones expuestas en los fundamentos 3º 4º, 14º y 15º, del fallo de primer grado, que este tribunal comparte, no hay duda que intervino en esta defraudación la persona que entonces se desempeñaba como agente público, en calidad de Coordinador General de Concesiones de la Dirección General del Ministerio de Obras Públicas, quien abusando de la autoridad propia de su cargo, dio instrucciones a otra, que tenía también calidad de funcionario público y servía el cargo de Jefe de la División de Operaciones de la Coordinación General de Concesiones, para que adjudicara una consultoría a una empresa externa, a fin de justificar la sustracción del patrimonio fiscal de la mencionada suma de dinero.

Al respecto y tomando en consideración las alegaciones formuladas por el acusado Cruz Lorenzen, en cuanto desconoce su calidad de funcionario público invocando para ello las conclusiones a que arriba el informe en derecho agregado a fojas 1.635 y siguientes, cabe precisar que en Derecho Penal, el concepto de empleado público es distinto y notablemente más amplio que en Derecho Administrativo, ya que el interés del primero se relaciona con la función pública, cualquiera sea el tipo de vinculación jurídica que exista entre la administración del Estado y la persona que ejerza dicha función, sobre quien recae la obligación de velar por los intereses del Estado.

Fue precisamente en ejercicio de su función pública que Cruz Lorenzen consintió en que se defraudara al Fisco de Chile, impartiendo las instrucciones necesarias, en forma consciente y coordinada con Sergio Cortés Castro, que desempeñaba entonces la función de Jefe de la División de Operaciones de la Coordinación General de Concesiones y quien se encargó de desarrollar las acciones destinadas al logro del objetivo común, con el concurso de un particular que figuraría adjudicándose el proyecto supuestamente licitado”.

7º) “Que lo expuesto es relevante ya que en la figura delictiva descrita en el artículo 239 del Código Penal, la calidad personal del autor es un elemento que queda comprendido en la descripción del tipo, de modo que se trata de un delito especial en que el sujeto que actúa debe revestir la calidad de empleado público, en los términos y con el alcance definido en el artículo 260 del mismo código.

Sin embargo, es perfectamente posible que en la ejecución del ilícito puedan concurrir también otros individuos que no reúnan las condiciones personales que exige el tipo penal, a los que la doctrina designa como “extraneus”, a quienes se comunica la calidad especial del sujeto que sí las reúne, por estar en conocimiento de la función que desempeñaban sus copartícipes y haber prestado su concurso para la materialización del delito, en cuyo caso deben responder por su conducta del mismo modo que cabría a los agentes calificados para la comisión del ilícito”.

8º) “Que, en estas circunstancias, la persona que no tenía la calidad de empleado público y que, de acuerdo a lo convenido con el funcionario encargado de la Coordinación General de Concesiones, hizo aparecer a la sociedad que representaba como prestadora de un servicio inexistente, con lo que obtuvo la correspondiente adjudicación y recibió el pago de la suma de $39.000.000.- presentando una factura por igual valor, sin ejecutar a cambio trabajo alguno, con el consiguiente perjuicio fiscal, no desarrolló una conducta distinta de la de sus copartícipes y debe responder por los hechos de que se le acusa, en calidad como coautor del delito de fraude al Fisco de Chile, y no de estafa, como se lo califica en las acusaciones.

En efecto, Herrera Labarca actuó coordinadamente con los agentes públicos, Carlos Cruz y Sergio Cortés, con miras a una finalidad común, como era la obtención ilícita de esos recursos del Estado, con conocimiento de la función que aquéllos desempeñaban y de las infracciones de sus deberes funcionarios, por lo que ha de responder como coautor del delito previsto en el artículo 239 del Código Penal, en los términos del artículo 15 Nº 3º del mismo cuerpo normativo”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó el fallo apelado y lo aprobó en lo consultado, declarando que Raúl Alejandro Herrera Labarca queda condenado, en calidad de coautor del delito de fraude al Fisco de Chile, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa del diez por ciento del perjuicio causado, a la condena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas. Además, se redujo la pena que por el mismo ilícito se impone a Carlos Enrique Cruz Lorenzen y Sergio Alberto Cortés Castro a sesenta días de prisión en su grado máximo, más accesoria y multa que les aplica la sentencia de primera instancia, debiendo igualmente contribuir al pago proporcional de las costas.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema de los elementos típicos puesto que el Tribunal de alzada razona que los partícipes llamados “extraneus”, o sea aquellos que no tienen la calidad que se exige para el sujeto activo del tipo penal de fraude al fisco (artículo 239 del Código Penal), comparten dicha calificación con el que sí la detenta, fundando ello en el conocimiento que tienen de tal característica específica, en la especie, funcionario público, y por haber concurrido a la materialización del delito, por lo que resuelve confirmar el fallo del tribunal A quo que había decidido condenar a todos los partícipes como autores del delito de fraude al fisco.

5. Comentario.

La decisión de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en orden a mantener la teoría de la comunicabilidad extrema resulta inapropiada, por cuanto en el fondo considera como funcionarios públicos a quienes no tienen la calidad de tales, haciéndolos responder como autores del delito de fraude al fisco. Además, la decisión adoptada por el citado Tribunal resulta un tanto forzada, en cuanto consideró que por la sola existencia de dolo en los extraneus (conocimiento), debe comunicárseles a éstos la especial cualificación del sujeto activo, transformándolos en autores, lo que resulta incorrecto, puesto que se desatiende al factor de análisis consistente en la existencia de un deber institucional sólo únicamente en quien detenta la calidad de funcionario público propiamente tal.

En conclusión, creemos que en casos como el comentado, se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito de fraude al fisco, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no revisten la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal. Por ello, si bien deben responder por el mismo título de castigo, los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.

IV. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 28 de diciembre de 2007 en causa rol 337-2007.

1. Antecedentes.

Manuel Rodríguez Inostroza, en su calidad de contribuyente, realizó anotaciones en libro de compraventas de supuestas facturas inexistentes y abultó su crédito fiscal mediante la contabilización y declaración de una factura ideológicamente falsa, consumándose tales acciones ilícitas con la presentación de las respectivas declaraciones mensuales en las que se consignaron cantidades de impuesto a pagar menores a las que realmente le correspondía enterar. Lo anterior lo materializó sistemáticamente en el tiempo, durante los meses de agosto de 2000 y junio de 2002, con la colaboración de Marta y Sandra Oyarzún Agüero, la primera contadora y cónyuge del contribuyente y, la segunda, su cuñada, quien presta servicios particulares de contabilidad. Se condenó a Manuel Antonio Rodríguez Inostroza, Sandra Rebeca Oyarzún Agüero y Marta Oriana Oyarzún Agüero, en calidad de autores del delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2007, en causa rol 337-2007, resolución cuyos considerandos principales expondremos a continuación.

2. Considerandos principales.

11º) “Que la defensa de doña Sandra Oyarzún Agüero ha solicitado se decrete la absolución de tal encausada por no configurarse a su respecto el ilícito que se le ha imputado toda vez que el tipo penal materia de autos resulta aplicable solo al contribuyente afecto a IVA, calidad que su defendida no tiene y que no le ha sido ni le puede ser comunicada”.

12º) “Que, sobre esta alegación, esta Corte comparte la tesis de que siendo el ilícito perpetrado especial propio se produce la comunicabilidad de la calidad personal del agente a todos los partícipes del delito, quienes han de responder por su comisión, sin perjuicio de la determinación del grado de participación que les haya correspondido, razonamiento seguido, igualmente, por el tribunal de primer grado en el motivo décimo cuarto del fallo apelado”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt confirmó la sentencia apelada, de acuerdo a lo señalado anteriormente.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al igual que el tribunal de primera instancia, aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema, ya que el Tribunal señaló que al tratarse el ilícito contemplado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario de un delito especial propio en el cual el sujeto activo determinado es el contribuyente, se debe comunicar la calidad personal del autor cualificado a quien no posee tal calidad pero participa en los hechos, siendo éste último sancionado por el mismo título de castigo y con la misma pena, en calidad de autor.

5. Comentario.

La decisión de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt en orden a consagrar en su fallo la teoría de la comunidad extrema no nos parece adecuada, por cuanto el partícipe o sujeto no cualificado no puede responder en calidad de autor, el cual sólo puede ser el sujeto que tiene la calidad de contribuyente. Además, consideramos que el contribuyente tiene asignado un deber de protección, es decir, es un obligado institucional de acuerdo al delito contemplado en el artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario.

Por lo anterior, creemos que en casos como el comentado, se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito contemplado en la norma citada del Código Tributario, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no detentan la calidad especial que exige el tipo penal. Por ello, si bien deben responder por el mismo título de castigo, los extraneus no son sujetos con obligación institucional de protección, deber que tan sólo recae en quien se encuentra obligado de acuerdo al tipo penal, por lo que deben responder como cómplices del ilícito.

V. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 1 de julio de 2008 en causa rol 638-2008.

1. Antecedentes.

Esta sentencia es precedida por la Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt que fue comentada anteriormente, por lo cual nos remitimos a lo ya señalado en cuanto a los antecedentes del caso.

2. Considerandos principales.

8º) “Que, los delitos tributarios especiales como el que ha motivado el presente recurso no constituyen un ilícito de infracción de un deber positivo y personalísimo, por lo tanto, puede afirmarse, como lo hace el fallo recurrido, que es plenamente posible la comunicabilidad de la cualificación personal de contribuyente a los que intervienen en el hecho, con tal que dicha calidad concurra al menos en uno de ellos.

El que la recurrente no haya detentado en estos acontecimientos la calidad de contribuyente, no excluye su participación, toda vez que “la mayor parte de los tipos penales descritos en el Código Tributario no contienen una referencia a una obligación tributaria específica cuyo incumplimiento se encuentre especialmente sancionado, sino que sancionan la lesión o puesta en peligro de la Hacienda Pública en cualquiera de las formas descritas, y por lo tanto, se hallan desvinculados de la calidad de “contribuyente” del sujeto activo”. (Alex Van Weezel, Delitos Tributarios, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pág. 113).”

3. Decisión del Tribunal.

La Corte Suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la defensa de la incriminada doña Sandra Oyarzún Agüero.

4. Teoría aplicada.

A nuestro juicio, en este caso la Excelentísima Corte Suprema, al igual que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt y el Tribunal de primera instancia, aplicó la teoría de la comunicabilidad extrema, ya que el Máximo Tribunal señaló que los delitos tributarios especiales (como lo es el analizado en la especie) no constituyen delitos de infracción a un deber positivo y personalísimo y, por tanto, hace posible la comunicabilidad de la cualificación personal de contribuyente a los que intervienen en el hecho.

5. Comentario.

La decisión de la Excelentísima Corte Suprema en orden a consagrar en su fallo la teoría de la comunicabilidad extrema no nos parece adecuada, por cuanto el partícipe o sujeto no cualificado no tiene asignado el deber de protección del obligado institucional que contempla el delito del artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario, quien sólo puede ser el propio contribuyente.

A este respecto, creemos que el delito tributario en comento tiene un deber que se impone al obligado institucional, cual es el contribuyente, por lo que discrepamos con lo expuesto por el Máximo Tribunal que señaló que la mayor parte de los tipos penales descritos en el Código Tributario no contienen una referencia a una obligación tributaria específica cuyo incumplimiento se encuentre especialmente sancionado, sino que sancionarían la lesión o puesta en peligro de la Hacienda Pública.

Por lo anterior, creemos que en casos como el comentado se debe considerar a los sujetos extraneus como cómplices del delito contemplado en la citada norma del Código Tributario, toda vez que concurren a la realización del hecho delictivo pero no detentan la calidad especial y personalísima que exige el tipo penal.

VI. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 7 de febrero de 2008 rol 85-2007.

1. Antecedentes.

Sergio Ricardo León Aedo registró en sus libros de compras y ventas, facturas que dan cuenta de operaciones que en realidad nunca fueron realizadas y como consecuencia de ello, utilizó el crédito fiscal proveniente del Impuesto al Valor Agregado, respaldándolo -precisamente- en dichos documentos. El uso de dichas facturas falsas tenía por objeto disminuir la carga tributaria por IVA que como contribuyente debía enterar en arcas fiscales, y conjuntamente con ello, aumentar sus gastos para disminuir el pago del Impuesto a la renta, mediante la emisión de datos falsos en sus declaraciones mensuales y anuales de impuestos, reportando con su acción, un perjuicio patrimonial al fisco, por la suma de $213.947.067, actualizado al 31 de Diciembre de 2002. El hecho fue cometido de febrero de 1996 a octubre de 1998 y de diciembre de 1998 a noviembre de 2000.

Tomás Anguita Oyarce, concertado para su ejecución, facilitó a León Aedo los medios con que se llevó a efecto el hecho, esto es, las facturas falsas, que fueron incorporadas a la contabilidad de éste por el contador Juan Peralta Azócar, quien registraba los documentos falsos y realizaba las respectivas declaraciones mensuales y anuales de impuestos.

León Aedo fue condenado a las penas de 541 días de presidio menor en su grado medio, multa del 100% de lo defraudado, accesorias de suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena y costas de la causa, por su participación, en calidad de autor del delito descrito y sancionado en el artículo 97 Nº 4, inciso segundo del Código Tributario. Tomás Alberto Anguita Oyarce fue condenado por su participación en calidad de cómplice del citado delito, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio y al pago de las costas de la causa más una multa equivalente al 100% de lo defraudado y accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante los días que dure la condena. Se le otorgó el beneficio de la remisión condicional de la pena. A Juan José Peralta Azócar se le condenó a la pena de 60 días de prisión en su grado máximo, al pago de una multa ascendente a una Unidad tributaria Anual y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito previsto y sancionado en el artículo 100 del Código Tributario, más pena accesoria de suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena, con el beneficio de remisión condicional de la pena.

Luego se apeló de dicho pronunciamiento, respecto de lo cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2008, en causa rol 85-2007, resolución cuyos considerando principal expondremos a continuación.

2. Considerando principal.

12º) “Que, acerca de la situación que en esta causa afecta al condenado Tomas Anguita Oyarce, que se encuentra condenado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, al pago de las costas de la causa y a la pena e multa equivalente al 100% de lo defraudado y las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, esta Corte revocará lo resuelto a fojas 426 vuelta y 427, teniendo presente que, efectivamente se ha acreditado en el curso de la causa, que el condenado Anguita Oyarce, no tuvo en estos hechos intervención en calidad de contribuyente, condición esta última que constituye un requisito constitutivo del tipo penal descrito y sancionado por el art. 97 Nº 4, incisos primero y segundo del Código Tributario. En efecto, respecto de la conducta desplegada por este condenado, descrita y sancionada en el tipo penal que constituye la base de la acusación fiscal, ésta carece de la tipicidad, por tratarse en la especie, de lo que la doctrina ha denominado “delito especial propio”, condición que, sumada a la circunstancia de no ser el condenado Anguita Contribuyente, éste no podrá ser considerado autor, coautor o cómplice de dicho delito”.

3. Decisión del Tribunal.

Respecto a León Aedo, revocó la sentencia a quo, aumentándole la pena privativa de libertad a tres años y un día de presidio menor su grado máximo; en cuanto a Peralta Azocar, revocó la sentencia a quo y lo condenó como coautor, a la pena de tres años y un día de presidio menor su grado máximo, costas, multa del 100% de lo defraudado y accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Respecto a Anguita Oyarce, se revocó la sentencia impugnada y se le absuelve de toda responsabilidad en los hechos.

4. Teoría aplicada.

La Corte de Apelaciones de Temuco aplicó la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos, ya que si bien precisa que se trataría de un delito especial propio, observa también que el participe no tenía la calidad de contribuyente que exige el tipo penal de las normas del Código Tributario que cita el fallo, determinando que por tal motivo debe quedar exento de toda responsabilidad en el hecho.

5. Comentario.

Creemos que la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos aplicada en el fallo analizado, desde un punto de vista material, provoca lagunas de punibilidad que actualmente no parecen atendibles. En efecto, no es posible ignorar el injusto que encierra la conducta del que dolosamente colabora, por ejemplo, con el Juez en la redacción de la sentencia contraria a la ley vigente o la del que colabora a que alguien pueda realizar un delito en materia tributaria, entre otras hipótesis.

VII. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 2008 en causa rol 1117-2008.

1. Antecedentes.

Esta sentencia es precedida por la Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco que fue comentada anteriormente, por lo cual nos remitimos a lo ya señalado en cuanto a los antecedentes del caso.

2. Considerando principal.

En cuanto a la Sentencia de reemplazo:

5º) “Que como se dijo, no afecta al acusado Anguita, la agravante del artículo 111, inciso segundo, del Código Tributario, y tampoco concurre en su contra ninguna otra de estas causales, de suerte que su participación en un delito calificado, en la misma forma que ya se razonó respecto de León Aedo en el motivo 2º) de esta decisión, tiene asignado presidio mayor en su grado mínimo y dado que Anguita ha sido castigado por su participación de cómplice, por disposición del artículo 51 del Código Penal, esa sanción debe reducirse en un tramo, y con la rebaja en otro, en razón de la atenuante que le fue reconocida en primera instancia y calificada en esta sede, la pena procedente llega a presidio menor en su grado medio, pero con la elevación en un tramo, por la reiteración, se obtiene finalmente la de presidio menor en su grado máximo”.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte Suprema tuvo por no interpuestos los recursos de casación en el fondo que habían impetrado tanto la defensa de Peralta Azócar como el Servicio de Impuestos Internos, en su calidad de querellante, toda vez que en atención a vicios formales advertidos en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones (artículo 541 Nº 9 en relación al 500 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal) la invalidó de oficio y dictó sentencia de reemplazo. Así, confirmó en lo apelado y aprobó en lo consultado, la sentencia de quince de febrero de dos mil siete, con declaración, en cuanto a que se elevaron las penas privativas de libertad aplicadas a Sergio Ricardo León Aedo y a Tomás Alberto Anguita Oyarce a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo cada uno y respecto a Peralta Azócar se elevó la pena privativa de libertad a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio.

4. Teoría aplicada.

La Corte Suprema, respecto a la responsabilidad que le cabe al participe no contribuyente, aplicó la llamada teoría mixta, toda vez que reconoce que le cabe responsabilidad, pero lo sanciona a título de cómplice en circunstancias que por el concierto previo y la asignación de roles que existía, si se tratara de un delito común o si se acogiera la teoría de la comunicabilidad extrema de los elementos típicos, sería sancionado como coautor.

5. Comentario.

Creemos que la Excelentísima Corte Suprema falló correctamente al sancionar al partícipe no contribuyente como cómplice de la figura del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, puesto que con dicho criterio dejo sin efecto la decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco que había aplicado en su fallo la teoría de la incomunicabilidad de los elementos típicos, la cual provoca lagunas de punibilidad que no nos parecen atendibles tanto desde el punto de vista dogmático así como desde una perspectiva social.

VIII. Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 15 de julio de 2009 en causa rol 2924-2008.

1. Antecedentes.

Por sentencia definitiva de fecha 04 de septiembre de 2006 dictada por el señor Juez del Segundo Juzgado de Letras de Arica, en los autos Rol de ingreso Nº 920-92/5 y acumulados Nº 10.766/186-93-1/11.416 y 12.006, seguidos por los delitos de falsificación de instrumento público y uso malicioso de instrumento público falso, se dictó sentencia absolutoria de los cargos formulados de oficio y en acusación particular respecto de funcionarios públicos involucrados y los demás partícipes en los delitos mencionados que no revestían dicha calidad.

Luego se elevaron los autos a conocimiento de la Corte de Apelaciones de Arica, mediante recurso de casación en la forma deducido por el Fisco de Chile, y también por recursos de apelación presentados por la misma parte, por la querellante Ilustre Municipalidad de Arica y por el señor Fiscal Judicial de la mencionada Corte de Apelaciones. Se rechazó el recurso de casación en la forma y se revocó la sentencia apelada condenándose a los acusados.

Finalmente, se interpuso por las defensas de los enjuiciados don Gino Marcelo Duarte Baghetti, Marco Antonio Maulén Recabarren y Marco Antonio Chameng Atenas, recursos de casación en la forma y en el fondo, y por la defensa de don Ricardo Enrique Chameng Atenas recurso de casación en la forma, tras lo cual el Tribunal Supremo dictó pronunciamiento con fecha 15 de julio de 2009, en causa rol 2924-2008, sentencia cuyos considerando principal expondremos a continuación.

2. Considerando principal.

25º) “Que al respecto conviene precisar que en las falsedades previstas en el artículo 193 del Código Penal, se distingue entre las materiales e ideológicas, y mientras las primeras pueden ser cometidas por cualquier persona, las segundas sólo podrían ser cometidas por funcionarios públicos, quienes vulneran el deber de decir la verdad, al intervenir como autores materiales directos. Por lo anterior y conforme con lo resuelto precedentemente al calificar los delitos, los particulares que participaron en la emisión de los permisos de circulación cuestionados no corresponde reprimirlos de acuerdo con lo señalado en el artículo 194 del citado ordenamiento, por cuanto no aparece comprobada su participación como autores instigadores o cooperadores de los hechores materiales, concertados con éstos. Sin embargo, ello no puede significar la impunidad de aquellos terceros que intervienen en la ejecución de las conductas delictivas, como lo pretenden las defensas de estos agentes, de lo que surge la necesidad de determinar si estos terceros extraneus, en quienes no concurre la especial calidad funcionaria exigida en el tipo penal y que tampoco participaron en forma mediata o indirecta, se les comunica o no la calidad que se da al autor a efectos de determinar su sanción. De lo anterior se sigue que, si bien las posiciones doctrinarias resultan extremas desde sostener su comunicabilidad hasta abogar por su incomunicabilidad, la tesis mayoritaria de la doctrina chilena, siguiendo a Luís Rodríguez Collao y María Magdalena Ossandón, distingue entre aquellos delitos en que la calidad especial exigida en el tipo penal es determinante de la ilicitud -delitos especiales propios- y aquellos en que esa calidad sólo es determinante de un trato más severo o más benigno -delitos especiales impropios- en los que existe un tipo penal paralelo más benigno para sancionar al tercero en quien no concurre tal calidad (Delitos contra la Función Pública, autores mencionados Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, página 129). En la figura tipificada en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal, no existe un tipo penal paralelo aplicable a los extraneus materiales inmediatos, por lo que el artículo 194 del mismo sólo se reserva a las falsedades materiales y a los autores mediatos indirectos en que la calidad del intraneus se comunica, de manera que “los extraneus intervinientes si bien serían sancionados por el mismo hecho punible en que incurre el intraneus, tendrían únicamente la calidad de partícipes y deberían ser castigados con la pena contemplada para éstos” (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General Ediciones Universitarias Universidad Católica de Chile, séptima edición, página 647). Partiendo de esa base, la intervención de los acusados Ricardo Chameng Atenas, Juan Silva Urzúa y Javier Echeverría Méndez sólo puede encuadrarse en la figura del cómplice, tal como se ha consignado precedentemente, porque carecen de la calidad especial de funcionarios públicos que exige la ley, ni tienen ellos participación como instigadores o cooperadores concertados con los autores materiales para delinquir.

3. Decisión del Tribunal.

La Corte Suprema, mediante sentencia de reemplazo, mantuvo el rechazó del recurso de casación en la forma interpuesto por el Fisco de Chile en contra de la sentencia de primera instancia dictada el 4 de septiembre de 2006 por el Juez del Segundo Juzgado de Letras de Arica tal como lo falló la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo, revocó la sentencia apelada, en cuanto absuelve a todos los acusados y en su lugar se declaró que se condena a los funcionarios públicos involucrados en los hechos como autores de los delitos reiterados de falsificación de instrumentos públicos cometidos por funcionario público, previstos y sancionados en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal; uso malicioso de instrumentos públicos falsos, previstos en el artículo 196 y sancionados en el artículo 194, del Código Penal; en tanto que respecto a los extraneus partícipes en los hechos, estos fueron condenados como cómplices del delito de falsificación de instrumento público cometido por funcionario público, previsto y sancionado en el artículo 193, Nº 4º, del Código Penal. Asimismo confirmó en lo demás apelado la referida sentencia de primera instancia.

4. Teoría aplicada.

La Corte Suprema en la sentencia de reemplazo, aplicó a nuestro juicio la llamada teoría mixta de la participación criminal, por cuanto cita en el fallo a don Luís Rodríguez Collao y a doña María Tereza Ossandón Widow, señalando que debe distinguirse entre los delitos especiales propios e impropios, de acuerdo a si calidad especial exigida en el tipo penal es determinante o no de la ilicitud del comportamiento. Así señaló que en el artículo 193 Nº 4, del Código Penal, no existe un tipo penal paralelo aplicable a los extraneus materiales inmediatos, por lo que el artículo 194 del mismo sólo se reserva a las falsedades materiales y a los autores mediatos indirectos en que la calidad del intranets se comunica, de manera que los extraneus intervinientes deben ser sancionados por el mismo hecho punible en que incurre el intraneus, pero tendrían únicamente la calidad cómplices del respectivo delito.

5. Comentario.

Compartimos el pronunciamiento de la Corte Suprema en cuanto a estimar a quienes no poseen la calidad de funcionario público (extraneus) como cómplices del delito y no como autores del mismo. Sin embargo, creemos que la teoría de la infracción al deber justifica de forma más adecuada el hecho que los partícipes del delito sean sancionados como cómplices, por cuanto en realidad no tienen la calidad de obligados institucionales; calidad que recae únicamente en el funcionario público que desempeñó la conducta descrita por el legislador penal. En definitiva, debemos incorporar en nuestro análisis penal el concepto de la “institución protegida” y comprender quiénes forman parte de ésta, con el propósito de identificar cuáles son los sujetos que en un caso concreto tienen el especial deber de protección para los efectos de determinar su sanción por vulneración del mismo, ya sea por acción u omisión.

De las modificaciones propuestas a la Ley N° 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Tue, 27 Dec 2011 01:16:00 +0000

1. Modificación del artículo 1º: respecto del aumento del catálogo de los delitos contemplados.

La adopción por parte del Estado de Chile de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha significado un serio avance en materia de prevención y detección de determinadas figuras delictivas, cuales son, el delito de lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, así como los delitos de cohecho nacional e internacional. De esta forma, se ha logrado concretar la base de un moderno sistema de Derecho Penal, que involucra el desarrollo de una criminología con criterios de acción ex ante, mediante la creación de un sistema de prevención del delito dentro de los entes corporativos. Lo anterior, debido a la necesidad de cumplir con las exigencias planteadas a nivel internacional para la incorporación de nuestro país a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

En este ámbito, Chile deja atrás el dogma societas delinquere non potest, recogido con carácter general en nuestro Código Procesal Penal a través de su artículo 58. Sin embargo, de acuerdo al tenor del artículo 1º de la Ley Nº 20.393 de diciembre de 2009, la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo es aplicable respecto de los delitos previstos en el artículo 27 de la Ley Nº 19.913, en el artículo 8º de la Ley Nº 18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal.

Lo anterior nos ha llevado a preguntarnos por qué se contemplaron sólo aquellas figuras delictivas y no otras donde existe una relación directa entre los sujetos colectivos y el provecho obtenido. Al respecto, podemos señalar, por ejemplo, respecto al delito de cohecho, que en el año 1997 Chile suscribió la Convención para Combatir el Cohecho a los Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE. Posteriormente, se publicó la ley N° 19.829 de octubre de 2002, que sanciona el delito de cohecho a un funcionario público extranjero en transacciones comerciales internacionales, que modificó el Código Penal incorporando los artículos 250 bis A y 250 bis B, con el objeto de cumplir con las obligaciones asumidas por Chile al adoptar la Convención, ya que esta impone a los Estados la obligación de sancionar a las personas jurídicas que han tenido relación en el delito de cohecho a un funcionario público extranjero en transacciones internacionales, esgrimiéndose como una de las razones principales que en las figuras delictivas relativas a la corrupción de funcionarios estatales se pueden ver mayormente involucradas las personas jurídicas, con el serio impacto social que ello significa.

Lo principal en este tema es reconocer que los entes colectivos pueden afectar diversos bienes jurídicos.[1] Así, con respecto a los delitos que éstos pueden cometer, se ha señalado que “no es suficiente limitarlos a los delitos económicos o de contenido patrimonial, pues las personas jurídicas pueden poner en peligro otros bienes jurídicos, como el honor de personas o de empresas, o la vida y salud de las personas, cuando operan en ámbitos relacionados”.[2]

Si observamos detenidamente los delitos a que se hace referencia en la ley Nº 20.393, podemos concluir que han sido reconocidos por ser de aquellos en donde las personas jurídicas pueden verse involucradas con mayor ocurrencia, dada la connotación social de esta clase de figuras delictivas. Además, el catálogo fuertemente restringido que nos entrega el citado Cuerpo Legal, abarca sólo las materias respecto de las cuales existiría un compromiso internacional para la sanción efectiva de las personas jurídicas, sin contemplar otras donde también pueden tener participación los entes colectivos como actores principales de la economía y el desarrollo del país, materias cuya consagración podría significar un mayor empleo de la normativa, la cual –como se ha visto en la praxis– no ha tenido mayor aplicación durante los años de vigencia como Ley de la República. En tal sentido, debemos avizorar con buena perspectiva la incorporación paulatina de figuras delictivas cuyos bienes jurídicos objetos de protección corren un serio peligro por las actividades negligentes de los entes colectivos (defecto de organización), dado que si la Ley comienza a tener mayor aplicación existirá un efecto positivo, tanto en nuestro sistema penal, en el interior mismo de las Empresas, así como en la opinión pública.

En efecto, podemos inferir que el Legislador Nacional ha principiado de forma discreta y cautelosa por una consagración específica de la responsabilidad penal de los entes colectivos, mediante una regulación restringida a ciertas clases de delitos, pero al mismo tiempo ha dejado abierta la posibilidad para la incorporación sucesiva de otras figuras en donde existen los mismos fenómenos de ocurrencia e impacto económico-social. Lo anterior, debido a que las personas jurídicas conforman en realidad diversos sistemas que convergen e interactúan entre sí, explotando recursos naturales, económicos y humanos, con efectos en la población, recordando al respecto las palabras de Jakobs quien señala que “los órganos y la estructura de la compañía se pueden definir como un sistema, de tal suerte que las acciones de los órganos de la empresa, con arreglo a sus normas estructurales, pasan a ser propias de la persona jurídica”.[3]

Es así como postulamos derechamente la incorporación de otros delitos en el artículo 1º de la Ley Nº 20.393, tales como aquellos en contra del medio ambiente y la salud pública, entre otros.

Respecto al medio ambiente, podemos precisar que se trata de un bien jurídico que por sus características sufre los ataques más graves e intensos a raíz de la actividad sostenida de las empresas o sujetos colectivos, los cuales poseen el suficiente poder económico y organizacional para producir sendos impactos a gran escala. Lo anterior es de mayor ocurrencia y gravedad en las llamadas sociedades transnacionales, fenómeno que en diversos sistemas penales se intenta moderar mediante la existencia y consagración adecuada no sólo de delitos de lesión, sino que a través de los llamados delitos de peligro abstracto, cuya penalidad se contempla debido a la peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos, en este caso el medio ambiente, junto con la existencia de fuertes sanciones administrativas. Así, por ejemplo, la instalación de una industria o el depósito de substancias contaminantes sin que se adopten las medidas apropiadas para evitar efectos indeseables y dañinos en la naturaleza y en la población circundante. En este caso, el ilícito quedaría configurado por el sólo hecho de no adoptar las medidas apropiadas, sin que sea necesario que se produzca efectivamente el daño, idea que es totalmente concordante con el modelo de prevención establecido en la Ley Nº 20.393 para las personas jurídicas. En todo caso, tales conductas implicarán siempre, por lo menos, la producción de un estado de cosas capaz de desencadenar otro curso causal de hechos considerados directamente dañosos, generando responsabilidad penal por culpa a pesar de no desear el resultado dañoso, siempre que este haya sido posible prever.

Por otra parte, es un hecho incuestionable la explotación indiscriminada y sostenida en el tiempo de los recursos naturales a través de las grandes empresas, lo que se agrava aún más con las insuficiencias en la regulación penal de la materia en el derecho nacional.[4] Así, existe una “unánime opinión que considera imprescindible una protección penal del medio ambiente más extensa y eficaz”.[5]

Sin embargo, en Chile, luego de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.417 que creó el Ministerio, el Servicio de Evaluación Medio Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, se modificó la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, estableciéndose un sistema sancionatorio de carácter administrativo para las Empresas, por lo que la modificación legal que postulamos respecto a la inclusión en la Ley Nº 20.393 de ciertas figuras delictivas en contra del medio ambiente, requiere necesariamente un examen acerca de la idoneidad de las sanciones administrativas vigentes hoy en la normativa ambiental y armonizar éstas con una consagración de responsabilidad penal de las empresas que se aplique de manera eficiente y sostenida.

A mayor abundamiento, existen diversas figuras delictivas en donde podría tener cabida la responsabilidad penal de las personas jurídicas, concurriendo las mismas razones de interacción y relación de los diversos entes colectivos en el desarrollo de las mismas, producto de sus funciones dentro de la economía nacional, con el subsiguiente impacto a nivel social. Parafraseando a don Juan Bustos Ramírez, “lo importante es resolver la afección a un bien jurídico y la imputación objetiva de dicho resultado jurídico al comportamiento típico, lo cuál no requiere mayor análisis ni discusión”.[6]

Así podemos mencionar algunas figuras penales directamente relacionadas con el tema ambiental, al mismo tiempo de enumerar otras relativas a diferentes áreas de protección jurídica. A saber:

a) Código Penal: Los delitos contemplados en los párrafos 4°, 5°, 6°, 7°, 9° y 14° del Título VI sobre de los embarazos a la ejecución de trabajos públicos; a los crímenes y simples delitos de los proveedores; loterías y juegos prohibidos; crímenes y simples delitos relativos a la industria, el comercio y a las subasta públicas; los relativos a la salud animal y vegetal; los relativos a los crímenes y simples delitos contra la salud pública; los contemplados en los párrafos 4, 6, 7, 8 y 9 del Título IX sobre crímenes y simples delitos contra la propiedad y los cuasidelitos previstos en el Título X del Libro II.

Por ejemplo, respecto de los delitos contemplados en los párrafos 4, 6, 7, 8 y 9 del Título IX sobre crímenes y simples delitos contra la propiedad del Libro II del Código Penal, estos se refieren al hurto, abigeato, usurpación, defraudaciones, estafas y otros engaños, los delitos de incendio y otros estragos respectivamente. Todas estas últimas figuras delictivas protegen a la propiedad, bien jurídico que puede ser vulnerado con anuencia de la voluntad colectiva y en beneficio de una persona jurídica. Se trata de ilícitos en que pueden existir empresas donde las voluntades de sus integrantes se conciertan para la concreción de fines contrarios a derecho, por lo cual, debe existir una sanción para la persona jurídica involucrada a través de la incorporación de tales ilícitos a la Ley Nº 20.393.

b) Código Tributario: El delito contemplado en el artículo 97. Ello sin perjuicio de buscar una armonía entre las multas impuestas por el citado artículo y las que contempla la Ley Nº 20.393 en relación a la persona jurídica involucrada. Cabe señalar que la mayoría de las conductas descritas en los distintos numerales del artículo 27 pueden ser cometidas por un defecto serio en la organización de la entidad colectiva.

Así, a modo de ejemplo, en el Nº 23 del citado artículo 27 se sanciona con presidio menor en su grado máximo y con multa de hasta 8 UTM al que maliciosamente proporcionare antecedentes falsos en la declaración inicial de actividades o en sus modificaciones o en las declaraciones exigidas con el objeto de obtener autorización de documentación tributaria, conducta que puede desplegarse en exclusivo provecho de una entidad colectiva.

c) Código de Minería: El delito contemplado en el artículo 118, el cual puede ser cometido en beneficio de una empresa jurídica.

d) Ley Nº 16.464 sobre Reajustes de Sueldos y Salarios junto con otras materias que indican: Los delitos contemplados en los artículos 168, 170 y 171 que sancionan la negación injustificada de ventas o la prestación de un servicio por parte de productores o comerciantes y el pago de sueldos o salarios inferiores al fijado por la autoridad.

Lo anterior, por cuanto se trata de conductas donde tienen plena injerencia las entidades colectivas, en desmedro de los intereses de los trabajadores. Se trata de conductas que implican una seria vulneración a leyes sociales, las cuales pueden imputarse a una persona jurídica por defecto en su organización.

A mayor abundamiento, la Ley Nº 16.464 fue modificada en su artículo 172 por la Ley Nº 17066 de 1969, quedando dicho artículo con la siguiente redacción: “En caso de cometerse los delitos a que se refieren los artículos anteriores por sociedades u otras personas jurídicas, se aplicará lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto Supremo Nº 1.262, de Economía, de 1953”. Lo anterior nos llamó gratamente la atención, por cuanto se trata de una norma de antigua data que reconoce la capacidad de las personas jurídicas en la comisión de ilícitos (los descritos en los artículos 168, 170 y 171 de la Ley) por lo cual se refuerza la idea en cuanto a que deben contemplarse en la actual Ley Nº 20.393.

e) Ley Nº 17.366 sobre Propiedad Intelectual: Los delitos contemplados en los artículos 79, 80, 81 y 81 ter. Así, por ejemplo, la utilización de obras de dominio ajeno puede ser cometida en beneficio de una empresa y en perjuicio de una persona natural o colectiva.

f) Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores: Los delitos contemplados en los artículos 59, 60, 61 y 63. Así, por ejemplo, el delito contemplado en la letra a) del artículo 59 se refiere a los que maliciosamente proporcionaren antecedentes falsos o certificaren hechos falsos a la Superintendencia, a una bolsa de valores o al público en general para los efectos de lo previsto en la Ley de Mercado de Valores, conducta que puede entenderse realizada en la mayoría de los casos en beneficio de la persona colectiva. Lo mismo ocurre respecto de los delitos contemplados en el resto de los artículos citados, los cuales se refieren a defectos propios de organización de la persona jurídica.

g) Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas: El delito contemplado en el artículo 134.

Este delito trata sobre la inducción a error por parte de contadores y demás personas que allí se indican en contra de accionistas o terceros que contratan con la sociedad, lo cual puede realizarse en provecho del ente colectivo y por un defecto claro en su organización.

h) Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear: Los delitos contemplados en los artículos 43, 46 y 47. Estos se refieren al uso de información reservada relativa a energía nuclear, amenazas contra la seguridad pública o intimidaciones contra la autoridad o la población sobre daños nucleares y finalmente referidos a daños propiamente tales de naturaleza nuclear, ilícitos que pueden ser causados a través de una empresa o entidad colectiva

i) Ley Nº 18.892 General de Pesca y Acuicultura: Los delitos contemplados en los artículos 101, 102, 103,104, 104 a) y 104 b). Así, por ejemplo el artículo 102 se refiere al que introdujere o mandare introducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen daños a los recursos hidrobiológicos sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daños, conductas que pueden ser desplegadas mediante una actividad indiscriminada en beneficio de una empresa o entidad colectiva con serio daño medioambiental.

j) Ley Nº 19.039 sobre Propiedad Industrial: Los delitos contemplados en los artículos 28, 52, 61 y 67. Así, por ejemplo, los delitos relativos al uso malicioso de una marca comercial igual o similar a otra ya inscrita, delito que en su mayoría puede ser cometido por una empresa en perjuicio de otra.

k) Ley Nº 19.223 sobre Delitos Informáticos: Los delitos contemplados en dicha ley, por cuanto pueden ser cometidos en beneficio de personas jurídicas e imputarse a estas por un defecto de organización. Es más, esta clase de delitos debe formar parte de todo sistema de prevención, más aún cuando en la actualidad la mayoría de las operaciones y datos relativos al comercio nacional e internacional se almacenan y se comunican a través de medios electrónicos.

l) Ley Nº 19.473 sobre Caza: Los delitos contemplados en los artículos 30 y 31. Estos delitos se tratan de atentados serios contra el medio ambiente y la vida de los animales, delitos que pueden realizarse a través de una entidad colectiva en su directo beneficio.

m) Decreto con Fuerza de Ley Nº 458 de 1976 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo sobre la Ley General de Urbanismo y Construcciones: Los delitos contemplados en los artículos 138 y 138 bis.

n) Decreto Ley Nº 3.500 que establece el Nuevo Sistema de Pensiones: El delito contemplado en el artículo 103 relativo a las infracciones a la obligación de reserva sobre los documentos y antecedentes de la Comisión Clasificadora. Lo anterior, puesto que se trata de un ilícito en contra de normativa sobre la seguridad social, el cual puede significar una fuente de abuso de las empresas.

ñ) Ley Nº 17.322 sobre Cobranza Judicial de Cotizaciones Provisionales: El delito contemplado en el artículo 13, el cual dice relación a la normativa sobre la seguridad social; por lo tanto, es de una importancia vital para las personas (trabajadores), siendo un ilícito que puede cometerse en provecho de la empresa (empleadores).

o) Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 1997 del Ministerio de Hacienda sobre la Ley General de Bancos y otras instituciones: Los delitos contemplados en los artículos 110 referido a las falsificaciones de letras de créditos y 141 referido a las hipótesis en que los Bancos (personas jurídicas) han sido declarados en liquidación forzosa, presumiéndose fraude en actuaciones tales como aquella en que el banco hubiere simulado enajenaciones en perjuicio de sus acreedores, etcétera, delitos que la ley reconoce expresamente como de acción pública y que, por tanto, deben incorporarse a la Ley Nº 20.393 por referirse precisamente a entidades colectivas.

2. Supresión del inciso final del artículo 3º.

El artículo 3º inciso final de la Ley Nº 20.393 prescribe: “Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero”.

Al respecto, creemos que el citado inciso debe ser suprimido, por cuanto introduce un elemento subjetivo que, a nuestro juicio, carece de relevancia en cuanto a los elementos fundamentales que determinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestra legislación. El hecho de que el sujeto cometa el delito en ventaja propia o a favor de un tercero no nos parece relevante cuando lo realmente importante es preguntarse si la persona jurídica involucrada obtuvo o no provecho; es decir, si lo obtuvo producto de la actividad desplegada por un agente de la misma es porque se actuó inmediatamente en su interés.

En efecto, los factores que el legislador nacional tuvo en cuenta para atribuir responsabilidad a los entes colectivos son los siguientes:

a) Que los delitos contemplados en el artículo 1º fueren cometidos directa e inmediatamente en interés o provecho de la persona jurídica por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, así como cuando estos delitos sean cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos antes mencionados; y

b) Que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de los deberes de dirección y supervisión.

De lo anterior, puede colegirse que resulta sobreabundante lo prescrito en el inciso final del artículo comentado, ya que si las personas han cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero es porque en realidad el delito no ha causado provecho a otras personas que no sean aquellas y, por tanto, no ha causado beneficio ni ha sido cometido directamente en interés de la persona jurídica, hipótesis que se contempla de forma suficiente en el inciso primero del artículo 3º. Por lo anterior, el inciso final tiende a ser reiterativo, tornándose –de acuerdo a razones de técnica legislativa – innecesario.

3. Modificación del artículo 15: Consecuencia necesaria del aumento del catálogo de delitos.

Al incorporarse otros delitos a la Ley Nº 20.393, como consecuencia de lo que se planteara respecto a la modificación del artículo 1º, deberá necesariamente modificarse el artículo 15, por cuanto este se refiere a la determinación legal de la pena aplicable a cada uno de los delitos contemplados en la normativa, con el propósito de relacionarlo con el modelo establecido en el artículo 14.

4. Modificación del artículo 17: Consagración de la entidad del provecho obtenido por la empresa jurídica como criterio de determinación judicial de la pena.

El artículo 17 de la Ley Nº 20.393 se refiere a las reglas de determinación judicial de la pena. Al respecto, señala que para regular la cuantía y naturaleza de las penas a imponer, el Tribunal deberá atender, dejando constancia pormenorizada de sus razonamientos en su fallo, a los siguientes criterios:

1) Los montos de dinero involucrados en la comisión del delito.

2) El tamaño y la naturaleza de la persona jurídica.

3) La capacidad económica de la persona jurídica.

4) El grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las reglas técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o actividad habitual.

5) La extensión del mal causado por el delito.

6) La gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños serios que pudiere causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando se trate de empresas del Estado o de empresas que presten un servicio de utilidad pública.

Como puede observarse, ninguno de los criterios de determinación judicial de la pena que consagra la Ley está referido en forma directa al interés o provecho de la persona jurídica en la comisión del ilícito, el cual es uno de los pilares fundamentales de atribución de responsabilidad del ente colectivo de acuerdo al artículo 3º. Los numerales del artículo 17 se refieren a características de tamaño y económicas de la persona jurídica, a su comportamiento en materia legal y reglamentaria, junto con referencias a la entidad del daño causado con la conducta delictiva, tanto a los afectados en forma directa, así como respecto de las consecuencias socio-económicas y efectos perjudiciales que pueden causarse a la comunidad con la imposición de sanciones. Por otra parte, el numeral primero dice relación con dinero, pero ello se relaciona a los recursos que se utilizaron para cometer el delito y no a las ganancias o provecho que este produjo para el sujeto colectivo luego de la comisión del injusto.

Por tanto, consideramos que debería establecerse un numeral 7) en el artículo 17 del siguiente tenor: “Entidad del provecho obtenido por la persona jurídica producto de la comisión del delito”.

Finalmente, podemos mencionar que el factor relativo al provecho obtenido por el ente colectivo ha sido propuesto por académicos como Jorge Bofill Genzsch, como criterio orientador del establecimiento de las multas que consagra la Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que podría incluso llevar a plantear una reformulación del artículo 12, ya que el académico señala que las penas de multas contempladas en la normativa no deberían establecerse en montos fijos, porque ello permitiría a las empresas costearlas y financiarlas anticipadamente a través de su contabilidad, por lo que éstas deberían determinarse mediante un mecanismo que las relacione de una manera eficiente con el provecho obtenido por la entidad condenada. Empero, creemos que los diversos grados de penalidad que contempla el artículo 12 deben relacionarse con los criterios orientadores que el legislador otorga al juez para la determinación de la sanción aplicable, dentro de los cuales, por cierto, debe contemplarse de manera expresa el provecho obtenido por la persona jurídica producto de la comisión del delito.

5. Modificación del artículo 20: Creación de la unidad de delitos corporativos del Ministerio Público y limitaciones respecto a la hipótesis de ampliación de la investigación contenida en la ley.

Esta disposición prescribe: “Si durante la investigación de alguno de los delitos previstos en el artículo 1º, el Ministerio Público tomare conocimiento de la eventual participación de alguna de las personas indicadas en el artículo 3º, ampliará dicha investigación con el fin de determinar la responsabilidad de la persona jurídica correspondiente”.

El citado artículo contempla una hipótesis de ampliación del plazo de investigación respecto de los delitos previstos en el artículo 1º de la Ley Nº 20.393. Lo anterior ha sido redactado en términos amplísimos, por cuanto podríamos preguntarnos qué ocurriría, por ejemplo, en el caso de una investigación por un delito de cohecho relativa a una determinada persona natural en donde ésta ya ha sido formalizada y ha transcurrido gran parte del plazo judicial decretado por el juez de garantía (artículo 234 del Código Procesal Penal) o del plazo legal del artículo 247 y el fiscal a cargo de la causa, amparándose en el artículo 20 de la Ley Nº 20.393, amplía la investigación con el fin de determinar la responsabilidad de la persona jurídica correspondiente. Lo anterior, además, por cuanto el artículo citado no contempla una solicitud al juez de garantía en tal sentido, sino que entrega una facultad exclusiva al órgano persecutor que consideramos discutible, ya que con el afán de perseguir la responsabilidad del ente colectivo se podría vulnerar una garantía fundamental del imputado que se encuentra investigado en un proceso determinado.

En otros términos, la norma no especifica ni desarrolla la hipótesis a que hace referencia, por lo cual, podría vulnerarse, en perjuicio de la persona natural formalizada primitivamente, el principio penal consistente en el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.[7] Sobre el particular, nos permitimos recordar las sabías palabras de Beccaria, quien en 1764, afirmó que “el proceso mismo debe terminarse en el más breve tiempo posible (…) cuanto más pronta y más cercana al delito cometido sea la pena, será más justa y útil (…) más justa, porque ahorra al reo los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que crecen con el vigor de la imaginación y con el sentimiento de la propia debilidad; más justa, porque siendo una pena la privación de la libertad, no puede preceder a la sentencia”.[8]

Por otra parte, con el objeto de adecuar las disposiciones de la presente Ley a un estándar que permita la aplicación efectiva de la normativa, se propone un reforzamiento de las atribuciones y calidades de los fiscales del Ministerio Público encargados de la investigación de esta clase de delitos.

Consideramos que el seguimiento de la cadena del dinero, para el caso del lavado de activos, es un claro ejemplo de la complejidad en la investigación de esta clase de delitos, a lo cual debe sumarse necesariamente las dificultades que se generan para el órgano persecutor en cuanto al desarrollo de la actividad indagatoria dentro de la estructura organizacional de las empresas, más aún para el caso de transformaciones, fusiones, absorciones, divisiones o disoluciones de los entes colectivos con propósitos de encubrimiento, negativas de responsabilidad e información o favorecimiento de la impunidad. Por ello, es imperioso que el legislador adopte mecanismos eficientes para la persecución criminal, los cuales encuentran fundamento en el interés social y económico de los bienes jurídicos que se pretende proteger con la consagración de las figuras delictivas que tienen relación con las personas jurídicas; mecanismos tales como la creación de una unidad especializada dentro del Ministerio Público con dedicación exclusiva para la investigación de estos ilícitos.

Existen diversas formas de criminalidad, siendo una de ellas la organizada,[9] como por ejemplo, en torno al tráfico de estupefacientes, que se traduce en un escabroso modelo de cadenas de autores detrás de los autores. Así se ha señalado que “las colosales sumas comprometidas en la actividad ilícita, comienzan a circular desde las ínfimas y dispersas ruedecillas fungibles del comercio de la droga en el barrio o población (más allá del cual no se concentra la represión penal) hasta las sofisticadas operaciones de lavado de dinero”.[10] Todo ello hace que el derecho sea acorde a la realidad de los tiempos que vivimos, no solamente reconociendo penalmente la responsabilidad de las empresas creadas por los modernos sujetos peligrosos que se conciertan para determinados fines, sino que además se produzca un avance en los procedimientos investigativos y en el desarrollo de la criminología como ciencia, en aras de un sistema sofisticado de indagación de las figuras delictivas complejas.

Por ello se propone un nuevo inciso primero para el artículo 20 del siguiente tenor: “La investigación de los delitos contemplados en esta ley corresponderá a una unidad especializada del Ministerio Público, denominada unidad de delitos corporativos, la cual contará con un equipo multidisciplinario compuesto por abogados, ingenieros, contadores auditores, entre otros profesionales del ámbito de la economía. Estos desempeñarán sus funciones bajo la dirección de fiscales adjuntos especializados en delitos económicos nombrados para tales efectos por el Fiscal Regional respectivo, los cuales podrán ordenar todas las diligencias necesarias para la investigación del hecho punible y la determinación de sus responsables”.

La reforma anterior debe ir acompañada de una ley que proceda a crear la referida unidad especializada, regulando los requisitos de cada uno de los miembros del equipo multidisciplinario de profesionales, los recursos y medios que tendrá a su disposición, su relación con los demás organismos colaboradores en la investigación, entre otras temáticas relevantes. De esta forma, la unidad de delitos corporativos podrá realizar un estudio acabado del eventual modelo de prevención de delitos que haya estado adoptado la empresa sujeta a investigación criminal, determinando si efectivamente se implementó dentro de la entidad, a objeto de establecer su responsabilidad autónoma por defecto organizacional.

En definitiva, el artículo 20 quedará redactado de la siguiente forma: “La investigación de los delitos contemplados en esta ley corresponderá a una unidad especializada del Ministerio Público, denominada unidad de delitos corporativos, la cual contará con un equipo multidisciplinario compuesto por abogados, ingenieros, contadores auditores, entre otros profesionales del ámbito de la economía. Estos desempeñarán sus funciones bajo la dirección de fiscales adjuntos especializados en delitos económicos nombrados para tales efectos por el Fiscal Regional respectivo, los cuales podrán ordenar todas las diligencias necesarias para la investigación del hecho punible y la determinación de sus responsables.

Si durante la investigación de alguno de los delitos previstos en el artículo 1º, el Ministerio Público tomare conocimiento de la eventual participación de alguna de las personas indicadas en el artículo 3º, podrá solicitar al Juez de Garantía que se amplié la investigación con el fin de determinar la responsabilidad de la persona jurídica correspondiente. El plazo de investigación que se encuentre computado a la fecha en que se da lugar a la solicitud en conjunto con la ampliación concedida, en ningún caso podrán sobrepasar el plazo establecido en el artículo 247 del Código Procesal Penal”.

6. Modificación del artículo 22: Formalización de la investigación autónoma e independiente respecto de la persona jurídica.

Esta norma señala en su inciso 1º lo siguiente: “Cuando el fiscal considere oportuno formalizar el procedimiento dirigido en contra de la persona jurídica, solicitará al juez de garantía la citación del representante legal de aquélla, de conformidad al artículo 230 y siguientes del Código Procesal Penal. Será requisito previo para proceder de esta forma, al menos, que se haya solicitado una audiencia de formalización de la investigación o presentado un requerimiento de acuerdo a las reglas del procedimiento simplificado, respecto de la persona natural que pudiese comprometer la responsabilidad de la persona jurídica según lo disponen los incisos primero y segundo del artículo 3º, salvo en los casos establecidos en el artículo 5º”.

Si bien estamos de acuerdo con que el fiscal deba solicitar al juez de garantía la citación del representante legal de la persona jurídica cuando considere oportuno formalizar investigación en contra de esta última, no compartimos en absoluto que se exija como requisito previo para formalizar a la persona jurídica, que se haya solicitado al menos audiencia de formalización de la investigación o presentado un requerimiento respecto de la persona natural que pudiese comprometer la responsabilidad del ente colectivo. Ello, por cuanto el artículo 5º de la Ley Nº 20.393 consagra una responsabilidad autónoma de la persona jurídica, la cual es distinta de la concerniente a las personas que la integran, por lo que siendo consecuentes con dicha autonomía, no debería ser imperioso haber presentado al menos las solicitudes que se señalan en el artículo citado respecto a una determinada persona natural para poder formalizar investigación respecto del ente colectivo.

A pesar de ser cierto que cuando no sea posible determinar qué sujeto o sujetos se encuentran involucrados en los hechos, nos encontraríamos en una de las hipótesis del artículo 5º y, por ende, podríamos formalizar directamente a la persona jurídica, también es cierto que si se sabe cuál es la persona natural que se encuentra involucrada debiera formalizarse incluso en un mismo acto tanto a la persona natural como a la jurídica, no debiendo contemplarse como un imperativo el haber solicitado audiencia de formalización o requerimiento en contra de una persona natural. Es más, debiera ser perfectamente posible formalizar primero a la persona jurídica y luego o inmediatamente a la o las personas naturales involucradas en los hechos, debido a que el mismo artículo 5º protegería las hipótesis de indeterminación de los sujetos, la cual podría ser momentánea. Todo lo anterior, con el propósito de armonizar la normativa con la idea de la responsabilidad autónoma e independiente de la persona jurídica por su propia negligencia, que se manifiesta por la no adopción del modelo de prevención de delitos contemplado en su beneficio por el legislador penal (responsabilidad por hecho propio o por defecto de organización). Respecto a esta concepción de responsabilidad de las empresas se ha dicho que “la culpabilidad de la persona jurídica consistiría en que no ha organizado su actividad conforme a las exigencias del ordenamiento, y tal falta de organización sería la causa de la posterior comisión de hechos delictivos”.[11]

Cabe hacer presente que dentro del primer trámite Constitucional del Proyecto de Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Proyecto en principio que hacía referencia impropiamente al concepto de “Responsabilidad Legal”), don Miguel Soto Piñeiro, dentro del Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Boletín Nº 6423-07, coincide con nosotros sobre el particular.

En efecto, postulamos que el artículo 22 sea reemplazado en cuanto a su redacción a partir de la frase “Será requisito…” hasta la expresión “artículo 5º”, contemplándose un nuevo inciso primero del siguiente tenor: “El Ministerio Público, en beneficio de la actividad indagatoria, podrá iniciar investigación respecto de la persona jurídica con independencia de la o las personas naturales involucradas en los hechos, las cuales responderán por las responsabilidades individuales que les correspondan. El fiscal a cargo de la causa podrá formalizar investigación en un mismo acto respecto de la persona jurídica así como de las personas naturales involucradas en los hechos”.

Así, el nuevo artículo 22 quedaría redactado en los siguientes términos: “Formalización de la Investigación. El Ministerio Público, en beneficio de la actividad indagatoria, podrá iniciar investigación respecto de la persona jurídica con independencia de la o las personas naturales involucradas en los hechos, las cuales responderán por las responsabilidades individuales que les correspondan. El fiscal a cargo de la causa podrá formalizar investigación en un mismo acto respecto de la persona jurídica así como de las personas naturales involucradas en los hechos.

Cuando el fiscal considere oportuno formalizar el procedimiento dirigido en contra de la persona jurídica, solicitará al juez de garantía la citación del representante legal de aquélla, de conformidad al artículo 230 y siguientes del Código Procesal Penal.

Dicha solicitud deberá contener, además, la individualización del representante legal de la persona jurídica”.

7. Creación del artículo 22 bis. Ampliación del plazo legal de investigación respecto a los delitos perseguidos en contra de las personas jurídicas.

En el mismo sentido anterior, junto con la creación de una unidad especializada en el Ministerio Público para la persecución de los ilícitos relativos a personas jurídicas, a nuestro juicio, debe establecerse un plazo legal mayor para la actividad indagatoria, fundamentado en la dificultades que se presentan en la investigación, sobre todo en el ingreso y escudriñamiento de las entidades colectivas, así como por el interés socio-económico que existe en esta clase de ilícitos.

Así, postulamos la creación de un artículo a continuación del 22, donde se señale lo siguiente: “Una vez formalizada la investigación respecto de personas jurídicas de derecho privado y de empresas del Estado, el plazo de investigación podrá extenderse hasta por tres años, transcurrido el cual el fiscal deberá proceder a cerrarla”.

8. Modificación del artículo 29. Límites a la suspensión de la condena respecto de empresas del Estado y aquellas que presten un servicio de utilidad pública.

El artículo 29 de la Ley Nº 20.393 se refiere a la suspensión de la condena. Al respecto prescribe: “Si en la sentencia condenatoria el tribunal impusiere alguna pena de simple delito en su grado mínimo, podrá, mediante resolución fundada y de manera excepcional, considerando especialmente el número de trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportación de la empresa, disponer la suspensión de la condena y sus efectos por un plazo no inferior a seis meses ni superior a dos años. En este caso, el tribunal podrá sustraer de este efecto la pena accesoria de comiso.

Tratándose de empresas del Estado o de empresas que prestan un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, el juez podrá disponer la suspensión cualquiera fuere la pena impuesta en la sentencia.

Transcurrido el plazo previsto en el inciso primero sin que la persona jurídica hubiere sido objeto de un nuevo requerimiento o de una nueva formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.

Esta suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito”.

Debemos prestar atención al inciso 2º, por cuanto no estamos de acuerdo que tratándose de empresas del Estado o de empresas que prestan un servicio de utilidad pública el juez pueda disponer la suspensión cualquiera fuere la pena impuesta en la sentencia. Lo anterior, por cuanto dicho inciso contiene un concepto clave, cual es el de “interrupción”, haciéndose referencia con él a que con la imposición de la condena se podría producir una interrupción de la actividad de tales empresas que pudiere causar graves e inhóspitas consecuencias socio-económicas para la comunidad.

Consideramos que es cierto que puede verse interrumpida la actividad de una empresa Estatal o de una privada con fines de utilidad pública con la adopción de la mayoría de las condenas contempladas en la ley Nº 20.393, pero no con la totalidad de ellas. Así, podría existir un serio riesgo de interrupción en los términos planteados con consecuencias socio-económicas en los casos de las penas contempladas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 8º de la Ley, en cualquiera de sus grados, pero no así cuando se condena a las empresas Estatales o privadas con fines de utilidad pública a penas de multas a beneficio fiscal en cualquiera de sus grados con la pena accesoria del artículo 13.

Creemos necesario que debe limitarse el alcance del inciso segundo del artículo 29, el cual actualmente otorga una facultad al juez para que, en virtud del interés social y económico, pueda suspender en todos los casos la condena en contra de una empresa Estatal o de una privada con fines de utilidad pública, lo que nos parece impropio respecto de las condenas de multas en su grado medio y máximo, las cuales creemos que no deberían interrumpir la actividad de tales entidades, más aún cuando la misma Ley en el artículo 12 faculta al juez para autorizar que el pago de la multa se efectúe por parcialidades, decretando como criterio orientador “cuando así lo aconseje el interés social”. De otra manera, el juez podrá siempre suspender la condena a este tipo de empresas, lo cual no sería una buena señal para la sociedad respecto del funcionamiento y aplicación de la ley penal. Así, por ejemplo, en Alemania, en materia medioambiental, específicamente a propósito de los procesos dirigidos contra los grandes agentes contaminadores, se ha hablado del recurso a la exclusión de la pena (abstención de condena) que ha provocado disparidad de sentencias.[12]

En efecto, postulamos la siguiente redacción para el inciso segundo del artículo 29: “Tratándose de empresas del Estado o de empresas que prestan un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, el juez podrá disponer la suspensión, además de las causas señaladas en el inciso anterior, cuando se les condene a las penas contempladas en los números 3º y 4º del artículo 8º”. De esta forma, el juez no podrá decretar la suspensión de la condena para el caso de multas en su grado medio y máximo, caso en el cual las empresas del Estado y las privadas con fines de utilidad pública no correrán riesgo de interrupción en sus actividades con la imposición de la pena, por cuanto será suficiente resguardo para ello lo establecido en el inciso penúltimo del artículo 12.

Citas:

[1] “Dada la cantidad de conductas riesgosas para bienes jurídicos importantes en la sociedad y dado que en la lesión de los mismos intervienen muchos otros factores imponderables (“lo desconocido”), el Derecho Penal no puede esperar a que se produzca la lesión de los mismos y centra su núcleo de imputación en la prevención de las conductas riesgosas para los bienes jurídicos, en la contención del riesgo” ZÚÑIGA RODRIGUEZ, Laura. La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas /en/ Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte Sede Coquimbo, Año XI, N° 2, Coquimbo, 2004, p. 155.

[2] SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora. Las personas jurídicas como nuevos sujetos criminógenos /en/ Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 17, Santiago, 2007, p. 52.

[3] POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio. El autor detrás del autor. De la autoría funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas /en/ POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre. (editores) Gran criminalidad organizada y Tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago: Jurídica Conosur, 1999, p. 404.

[4] MATUS ACUÑA, Jean Pierre. Derecho penal del medio ambiente. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 205 y sgtes.

[5] VEGA RUIZ, José Augusto. Delitos contra el medio ambiente, ordenación del territorio, patrimonio histórico, flora y fauna en el Código penal de 1995, Madrid, 1996.

[6] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿Societes delinquere non potest? / en / Obras completas, Tomo II, Perú: Ara Editores E.I.R.L., p. 790.

[7] Al respecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 25 establece que “todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a ser juzgado sin dilación injustificada”. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (CEDH) establece este derecho bajo la fórmula más usual del plazo razonable: “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o bien sobre el fundamento de toda acusación penal dirigida contra ésta” (artículo 6.1). La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), dada en San José de Costa Rica en 1968, en el artículo 7.5 establece que “toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable”. El art. 8.1 dispone que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella”.

[8] BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Madrid, 1982, pp. 128 y siguientes.

[9] “A diferencia de lo que sucede con las modalidades delictivas clásicas, como pueden ser los delitos contra la vida, los delitos sexuales o los delitos de falsedad, en los delitos patrimoniales que tienen lugar dentro de estructuras organizadas en forma jerarquizada lo frecuente será que el ejecutor inmediato, vale decir, el que ejecuta materialmente la conducta, no se revele como el principal protagonista del hecho delictivo; ello se puede deber a un gran número de circunstancias, como son que el subordinado que ejecuta el hecho, se encuentra en una situación de ignorancia acerca del significado de lo que está realizando o acerca de su carácter penalmente prohibido (error de tipo o error de prohibición) o, bien, porque obra en una situación de estado de necesidad ante la amenaza de perder su puesto de trabajo o de sufrir otro tipo de consecuencias perjudiciales”. (NOVOA ZEGERS, Juan Pablo. Responsabilidad penal de los órganos directivos de la empresa /en/ Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Año IX, N° 18, Santiago, julio de 2008, p. 432).

[10] POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio. ob. cit., p. 396.

[11] Véase CUADRADO RUÍZ, María Ángeles. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un paso hacia adelante... ¿un paso hacia atrás? / en / Revista Jurídica de Castilla y León, N° 12, abril de 2007, p.138.

[12] RANGIER, Rudolf. Strafrecht, Besonderer Teil II, 2ª edición, München: C.H. Beck, 1999, p. 306.

Destacan nueva regulación para las emisiones de termoeléctricas y material particulado.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Wed, 23 Feb 2011 18:13:00 +0000

El senador Baldo Prokurica afirmó que a partir de 2012 las nuevas centrales termoeléctricas deberán reducir en 10 veces lo que emiten hoy día.

Como "una media que podrá a Chile a la altura de los países desarrollados" calificó el senador Baldo Prokurica, la medida anunciada por el Ejecutivo en cuanto a las nuevas regulaciones de las emisiones de las termoeléctricas y las emisiones de material particulado.

Conforme a la nueva normativa, en materia de particulado fino, a partir del año 2012, las centrales termoeléctricas nuevas deberán emitir hasta 30 mg/m3 y las antiguas, hasta 50 mg/m3, lo que representa un importante avance, reduciendo en 10 veces lo que hoy emiten dichas centrales.

En el caso de las emisiones de dióxido de azufre (SO2) se establecen emisiones máximas de 200 mg/m3 para centrales nuevas y 400 mg/m3 para las antiguas. Por su parte, en el caso de las emisiones de Óxidos de Nitrógeno (NOx) la nueva norma fija niveles de 300 y 500 mg/m3 la existencia para centrales nuevas y antiguas.

Al respecto, el parlamentario quien integra la Comisión de Minería, explicó que "hasta hoy Chile no tenía una regulación en materia de emisiones de Termoeléctricas lo que, dado la situación energética del país, era inaceptable". Agregando que "si pretendemos tener un país desarrollado, este desarrollo debe ir de la mano del cuidado del medio ambiente".

Aseveró que esta "es una muy buena noticia, en especial para las regiones donde se concentra el mayor número de centrales termoeléctricas del país. A partir de este momento, todas las centrales, las futuras y las que están en operación, deberán ajustar sus emisiones, mejorando sus procesos tecnológicos, a fin de minimizar sus emisiones de contaminantes, mejorando así la calidad vida de las personas que viven en los sectores cercanos y protegiendo el medio ambiente".

Con esta medida, explicó el parlamentario, Chile se inscribe dentro de los rangos de la Comunidad Europea "el plan original contemplaba que sólo el 2022 se establecería una regulación en esta materia, lo que se hizo hoy es adelantar esta medida para que empiece a operar a partir del año 2012, lo que representa un gran avance del Gobierno del Presidente Piñera".

Por otro lado, puntualizó que "se regula el material particulado fino, el más dañino para la salud humana, limitando significativamente emisiones provenientes de chimeneas industriales, quema de leña, estufas, calefactores y en general de diversas fuentes tóxicas".

Fuente:

Departamento de Prensa del Senado de la República de Chile.

http://www.senado.cl

Caso Farmacias: Congreso avanza en las modificaciones a la Ley de Libre Competencia.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Tue, 05 May 2009 23:22:00 +0000

La primera reunión protocolar entre las nuevas mesas del Senado y la Cámara de Diputados, presididas por los UDI Jovino Novoa y Rodrigo Álvarez respectivamente, sirvió para referirse a la tramitación del proyecto que modifica la Ley de Libre Competencia, en medio de la gran polémica por la supuesta colusión de precios de medicamentos entre Farmacias Ahumada, Salcobrand y Cruz Verde, la cual está siendo investigada.

De acuerdo a Jovino Novoa, la Comisión de Economía del Senado terminó de tramitar las modificaciones a la Ley de Libre Competencia, para establecer más facultades a la fiscalía, establecer y reglamentar la delación compensada, aumentar las multas en casos de colusión y corregir algunos problemas de procedimiento.

“Esa modificación a la ley vigente fue aprobada por unanimidad”, dijo el actual presidente del Senado, destacando que se trabajó en plena armonía con la Fiscalía Nacional Económica y con el Ministerio de Economía, y ahora el proyecto pasa a un trámite formal en la Comiión de Hacienda. “Por lo tanto, podemos asegurar que estas normas que ahora la ciudadanía está reclamando están despachadas y que faltan muy breves trámites para que sean realidad” indicó.

Consultado respecto a la posibilidad de incluir la penalización para casos de colusión, Jovino Novoa recordó que fue en el gobierno de Ricardo Lagos cuando se modificó la Ley de Libre Competencia, definiendo multas en vez de sanciones de tipo penal. “En el proyecto que se acaba de despachar no se cambia ese criterio -aclara-. Las multas para la colusión pueden llegar a 30 millones de dólares, y afectan no solo a las empresas sino también a los ejecutivos que hayan participado. Creemos que esa es la mejor disuasión. Hoy las multas no eran muy elevadas para estos casos y tampoco existían las atribuciones que ahora va a tener la fiscalía para poder llegar a fondo en estas investigaciones. Me parece que habiéndose logrado acuerdo completo en el Senado respecto a estas modificaciones, lo más importante es despachar rápidamente esta ley y no demorarla con cambios sobre la marcha”.

Por su parte, el titular de la Cámara de Diputados Rodrigo Álvarez señaló detalles sobre la penalidad: “En Chile tuvimos penalidad en esta materia, entre 1973 y el 2005. No se aplicó nunca, no hubo ni un sólo caso de penalidad aplicado en Chile en todos esos años, pues es muy difícil determinar sanciones. Por eso, en general, la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos responden a esto con multas altísimas. La nueva reglamentación que estamos impulsando con este proyecto de ley es el mecanismo más eficiente”, dijo.

Jovino Novoa también replicó las versiones de que el proyecto haya estado “parado” en el Congreso: “La comisión hizo muchísimas modificaciones al proyecto original que presentó el Gobierno, tuvo una larga tramitación, oyendo a expertos, negociando con el Ministerio y la Fiscalía, respecto a las mejores normas; recibimos al Tribunal de la Libre Competencia tuvimos que uniformar criterios respecto a si los miembros del tribunal iban a ser de tiempo completo o no. El proyecto no estuvo parado”, aseguró.

Gestión 2009: Tres ejes centrales.

Más allá de esta contingencia, Novoa y Álvarez, acompañados por los respectivos vicepresidentes Carolos Bianchi y Alfonso Vargas, dieron luces respecto a lo que será su gestión 2009 al mando de ambas mesas, que tendrá tres ejes: “Primero, hemos convenido una serie de proyectos de ley en materia social, para darles la máxima agilidad en el trámite parlamentario. Segundo, nuestra plena disposición a coordinar con el Ejecutivo las iniciativas que la Presidenta Bachelet quiera impulsar, y en tercer lugar, tomar medidas de carácter administrativo y de procedimiento, dando así buenas noticias a la ciudadanía con austeridad financiera”, dijo Rodrigo Álvarez.

El presidente del Senado junto con agradecer la visita de la mesa de la Cámara y definir la reunión como “más allá de lo protocolar”, adelantó que en los próximos días se anunciará un “fast track” para una veintena de proyectos que hoy están en discusión. “Proyectos de contenido social y que queremos despachar dentro de nuestro mandato. Hay muchos proyectos, surgidos de iniciativas parlamentarias, de todos los sectores, que deben agilizarse”, indicó.

Fuente:

Autor: Herranz R., Rodolfo.

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.

http://www.bcn.cl/

2 de abril de 2009.

Publicada ley que otorga bonificación al Registro Civil por atención a los usuarios.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Mon, 04 May 2009 23:05:00 +0000

La Ley Nº 20.342, publicada el 27 de abril de 2009, crea una bonificación por calidad de satisfacción al usuario y establece normas para los funcionarios del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Esta bonificación es anual y se otorga a partir del 1 de enero de 2010. Está ligada a la calidad de atención prestada a los usuarios del servicio y será evaluada por una entidad externa, según procedimiento establecido en la norma.

El monto anual que corresponderá a cada funcionario por concepto de la bonificación será el equivalente en unidades de fomento a $813.600, valor que incluye un bono compensatorio. Para estos efectos se considerará la unidad de fomento vigente al 31 de enero de 2009. Este bono se pagará en ocho cuotas mensuales iguales conjuntamente con las remuneraciones correspondientes a los meses de enero, febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre.

El bono compensatorio está destinado a compensar las deducciones por concepto de cotizaciones para pensiones y salud a que está afecta la bonificación.

La norma también entrega un bono no imponible de entre 100 mil y 150 mil pesos por término de conflicto, y faculta al Ejecutivo para modificar la planta directiva del servicio.

Conozca la historia de la ley en el siguiente enlace:

http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20342/HL20342.pdf

Fuente:

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.

http://www.bcn.cl/actualidad_legislativa/bonificacion-al-registro-civil

29 de abril de 2009.

Tercerías del juicio ejecutivo: Cuestiones incidentales complejas entendidas como juicios accesorios.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Sun, 23 Mar 2008 21:54:00 +0000

1. Aclaración previa.

En primer lugar, debemos dejar en claro que las tercerías del juicio ejecutivo han sido especialmente reglamentadas en nuestra legislación, por lo que en adelante cuando hablemos de intervención de terceros se entenderá en dicho sentido, no siendo aplicables las disposiciones generales que regulan las tercerías en todo procedimiento, salvo en lo que no sean contrarias a las disposiciones especiales previstas por el legislador para el juicio ejecutivo.

El Código de Procedimiento Civil las regula en el párrafo 3º, Título I del Libro III, diferenciándose nuestra legislación actual del antiguo Derecho español, del cual dos grupos de leyes rigieron en Chile hasta el año 1810 (Leyes dictadas especialmente por la Corona para sus dominios de América y Leyes españolas propiamente tales, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas y la Nueva Recopilación, texto este último en que se reglamentan por primera vez las tercerías). El Derecho español que rigió en la Colonia y a principios de la República aceptaba la división de las tercerías del juicio ejecutivo en coadyuvantes y excluyentes, con aplicación de las mismas reglas que rigen para las comunes a todo procedimiento, lo que dio paso a la mala fe que se plasmaba en la interposición sucesiva de tercerías que buscaban dejar sin efecto los derechos del ejecutante de turno. Fue por tal razón que el Decreto Ley de 8 de febrero de 1837 sobre juicio ejecutivo (antecesor de la regulación dada por nuestro actual Cuerpo de Leyes), reguló a las tercerías que se presentaban en aquel proceso,[1] el cual en su artículo 71 establecía que “la oposición del tercero al juicio ejecutivo sólo se admitirá si en ella se pretendiere dominio en los bienes ejecutados, o derecho para cubrirse con ellos preferentemente”.

También nuestra legislación en este punto se diferencia de algunos cuerpos de leyes actuales que no se refieren en forma especial y separada a las tercerías en el juicio ejecutivo o por lo menos poseen un Título general de las tercerías y de allí establecen pautas generales junto con algunas observaciones específicas. Este es el caso, por ejemplo, del Código de Procedimiento Civil de Bolivia que en su Libro II intitulado “De los procesos de conocimiento”, Título II “Del proceso ordinario”, Capítulo V, se refiere a las tercerías prescribiendo en su artículo 355 que éstas son coadyuvantes, excluyentes y de derecho preferente, estableciendo en dicho Capítulo un artículo referido a la tercería excluyente en el proceso ordinario (artículo 358) y otro en el que se señala brevemente lo que acontece en la tercería en ejecución de sentencias (artículo 360). Más adelante en su Libro III intitulado “De los procesos de ejecución”, Título I “Del proceso ejecutivo”, Capítulo VI “Tercerías”, prescribe que estos institutos “en sus fundamentos, trámite y resolución, se sujetarán a lo dispuesto en los artículos 356, 359, 360, 362, 363, 364, 367, 368 y 369”. (Artículo 513 Nº 2). Por lo anterior, vemos como otros cuerpos de leyes otorgan un tratamiento diverso al establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil a las tercerías en el proceso de ejecución, las cuales se encuentran reguladas en un nuevo apartado, sin hacer mención expresa a un Libro que regula los procesos declarativos.

Por otra parte, debemos precisar que entendemos por juicio la controversia propiamente tal que se suscita entre dos o más partes sobre un derecho o prerrogativa que se ejerce ante un juez o tribunal con autorización para su definición; concepto que no debe confundirse en el derecho moderno con los términos proceso y procedimiento, por cuanto la acepción proceso es más amplia, comprendiendo todos los actos que realizan las partes, el juez y terceros tales como testigos, peritos, entre otros; en tanto, procedimiento significa el modo en que deben ser realizados los actos que comprenden el proceso.[2]

Debemos señalar además que en doctrina se habla de “la intervención procesal” como aquella motivada por un tercero en un proceso pendiente entre dos o más. El cometido de terceros en el proceso de ejecución no configura una intervención de tal magnitud, por cuanto nos encontramos ante una intervención procesal en el caso en que el tercero participa de algún modo en el desarrollo del proceso en el que ha intervenido, pudiendo, en consecuencia, llevar a cabo actividades con independencia a las partes del juicio y en algunos casos, cuando sea pertinente o necesario, contra la voluntad de las mismas.[3] Por ejemplo, en la tercería de dominio no puede pensarse que el tercero participa en el proceso de ejecución, ya que no está capacitado para desarrollar una actividad ejecutiva. “En la tercería de prelación no puede afirmarse que el tercerista participa de algún modo en el proceso de ejecución, por cuanto le está vedada la realización de cualquier actividad ejecutiva: no puede oponerse a la ejecución, ya que ello iría contra sus intereses; ni puede pedir la ampliación del embargo, y ni siquiera puede participar en la designación de peritos para la tasación de los bienes a que haya lugar. Sólo le resta esperar pasivamente que el dinero que resulte de la subasta sea retenido por el juez de la ejecución hasta que resuelva la tercería de prelación”.[4]

2. Tercerías del juicio ejecutivo: Cuestiones incidentales complejas entendidas como juicios accesorios.

En la doctrina nacional la intervención de terceros en el proceso de ejecución ha sido entendida tanto como un juicio independiente del juicio ejecutivo, así como un mero incidente del mismo. Sin embargo, luego de un examen acucioso sobre el particular, que conlleva el estudio de conceptos e instituciones que en diversas legislaciones –especialmente la española– alcanzan un desarrollo más acabado, puede inferirse que esta intervención de terceros en nuestro derecho no configura un juicio totalmente independiente del ejecutivo en el que se plantea, ni tampoco un mero incidente del mismo. Dicha intervención constituye lo que en doctrina se denomina cuestión incidental. Para poder sostener aquello, debemos diferenciar el concepto anterior de lo que se entiende por incidente en nuestro ordenamiento procesal civil.

La Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Ley 1/2000 de 7 de enero, en su artículo 387, prescribe: “Son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso”. En este campo semántico, podemos señalar que en la tercería de dominio el tercerista pide que se alce el embargo sobre determinados bienes, alegando la propiedad de los mismos, siendo claramente una incidencia suscitada respecto de un presupuesto de influencia en el proceso; en este caso, el embargo de bienes.

Por otra parte, el artículo 82 de nuestro Código de Procedimiento Civil prescribe que “toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial”. Es decir, en nuestra legislación pueden existir diversas cuestiones accesorias o incidentales dentro de un juicio, las cuales pueden tener establecida una tramitación de incidente ordinario (artículo 82 y siguientes) u otra establecida por la ley. Existirán cuestiones accesorias dentro de un procedimiento que tendrán la calidad de incidente, mientras que otras no gozarán de dicho atributo, por lo que “la circunstancia que se exprese que las cuestiones accesorias se tramitarán como incidente, no convierte automáticamente a éstas en un incidente”.[5]

Vicente Herce Quemada, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Zaragoza, señala que suelen emplearse indistintamente las expresiones incidente y cuestión incidental, pero se trata en realidad de cosas diferentes, ya que con la expresión incidente se hace referencia al procedimiento incidental, mientras que con la expresión cuestión incidental se hace referencia a la materia objeto del juicio no principal, lo que puede o no sustanciarse por el procedimiento de los incidentes.[6] En efecto, en el derecho español, las cuestiones incidentales abarcan las materias objetos de juicios accesorios al principal, los que pueden guiarse por el procedimiento incidental ordinario u otro establecido por la ley.

En nuestra realidad jurídica apreciamos que en el artículo 82 del Código del Ramo no se definió el término incidente, señalándose sólo una tramitación de tal. Al respecto, Julio Salas sostiene que “la doctrina y las legislaciones de los diversos países no están enteramente de acuerdo en lo que debe entenderse por incidente, pues la mayoría de ellas elude definirlo y difieren respecto de sus elementos esenciales”.[7]

Los antecedentes históricos de la actual legislación nacional se remontan al Proyecto de Código de don Francisco Vargas Fontecilla, que fue la base del Código de Enjuiciamiento Civil, y definía en su artículo 95 a los incidentes, señalando: “Toda cuestión subalterna que se suscita entre las partes durante el curso del juicio y cuya resolución influye más o menos directa y eficazmente en el éxito de la cuestión principal”. Tal redacción fue modificada en parte por la Comisión Revisora del Código, la cual prefirió hablar de “accesoria” en vez de “subalterna”, además de señalar que no era exacto que todo incidente influya eficazmente con respecto a lo principal. Luego, con tales variaciones, se llegó al Proyecto del año 1893 en donde se recogió tal redacción, que pasó a ser el texto del artículo 85 del Código de 1902.[8] Posteriormente se llega al actual artículo 82, que claramente no define a los incidentes como se hiciera en los primeros antecedentes de la codificación. Así, dicho artículo hoy reconoce tal instituto al hablar de “tramitación de incidente”, por lo que para poder entender que quiso señalar el legislador con tal concepto, siguiendo la lógica planteada por Herce Quemada, debemos remitirnos al procedimiento incidental, ya que aquellos términos, hacen referencia a este.

En efecto, el procedimiento incidental ordinario se encuentra en el Título IX del Libro I del texto legal en referencia que tiene conexión con diversos preceptos del mismo, como por ejemplo con el artículo 158 inciso 3º que señala que los incidentes se fallarán por sentencias interlocutorias, sin perjuicio de que enseguida prescriba que también podrán fallarse por resoluciones denominadas autos. Esta última disposición deja en evidencia –a primera vista– que no se estarían considerando dentro de la regulación de los llamados incidentes a cuestiones que en Chile así como en otras legislaciones generan un nuevo procedimiento accesorio de fondo, en que debe ponerse fin a la instancia creada, siendo falladas por una resolución que les pone término y que, en consecuencia, en nuestro derecho han de ser resueltas por una sentencia definitiva. Luego nos detendremos con mayor detalle en este punto.

De lo anteriormente expuesto, ¿qué podemos entender por incidente? Antes que nada, debemos señalar que dicho término tiene una acepción amplia y otra restringida. La amplia (etimológica) se refiere a toda cuestión accesoria que sobreviene en el curso de un asunto principal. Pero a lo que nos referimos con incidente en esta oportunidad, es a su significado restringido, es decir a las definiciones que pueden realizar los autores y en específico la que identifique lo preceptuado en la legislación nacional. Así, al hablar de incidente en nuestro Código de Procedimiento Civil, hacemos referencia al incidente propiamente tal, entendiéndolo como una cuestión accesoria de un juicio que, teniendo alguna conexión con el asunto que es materia principal de aquel, puede ser interpuesta por cualquiera de las partes o terceros que intervienen en el pleito, requiriendo de un pronunciamiento especial, con o sin audiencia de partes, para resolver la cuestión de menor entidad que se produce, no generando por ende una nueva controversia de fondo distinta a la principal.[9] Estos se clasifican en ordinarios y especiales.

Es importante recalcar que los incidentes propiamente tales tienen alguna conexión con el objeto principal del pleito,[10] lo cual lleva a que si se presentan correctamente (es decir, respetando las reglas establecidas para su promoción en tiempo y forma presentes en el procedimiento incidental), han de ser aceptados a tramitación, sin perjuicio de aquellos que pueden resolverse de plano como los que se funden en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad.

“Los incidentes pueden promoverse tanto por las partes como por los terceros que intervienen en el pleito, cualquiera que sea la calidad con que actúen”.[11] En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia al señalar que un acto de nulidad procesal puede ser impugnado no sólo por las partes, sino por las que, afectándoles el hecho, pueden ser partes principales o terceristas.[12] Los incidentes deben siempre substanciarse oyendo a los terceros que intervengan en el juicio y a quienes puedan afectar los resultados de la incidencia.[13]

“Sabemos que incidentes es toda controversia sobre la cual debe recaer un pronunciamiento del tribunal. Sin embargo, hay muchas materias que reúnen estas características, pero que la ley ha sistematizado en otras figuras jurídicas, como por ejemplo, las excepciones dilatorias. Corresponden al primer grupo, esto es, a los incidentes propiamente tales, los ordinarios y los especiales y al segundo aquellas cuestiones que por tener un papel específico la ley ha reglamentado especialmente”. [14]

En efecto, existen cuestiones accesorias diversas a los incidentes, dentro de las cuales están las tercerías del juicio ejecutivo que el legislador ha reglamentado especialmente en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Si bien es cierto que los terceros pueden formular incidentes propiamente tales, las tercerías del juicio ejecutivo son intervenciones especiales que solamente pueden formular los sujetos que tienen la calidad de terceros en juicio, en cambio “los incidentes pueden ser promovidos por cualquiera de las partes que intervienen en el litigio”,[15] no solo por una de ellas. Por lo mismo, las medidas precautorias a pesar de ser accesorias no configuran un incidente propiamente tal por ser propias de una sola de las partes; del demandante.

Las tercerías en el proceso de ejecución generan un procedimiento accesorio, por lo que ahora preguntamos: ¿Dónde tienen fuente legal estas otras cuestiones accesorias? Ellas, que en doctrina están comprendidas en las llamadas cuestiones incidentales, tienen consagración en nuestra legislación en el artículo 82 cuando habla de “toda cuestión accesoria”, pudiendo guiarse por la tramitación de los llamados incidentes u otra tramitación establecida por la ley.

Así, cuando el artículo 521 señala la tramitación a que se someterán las tercerías del juicio ejecutivo, nos está demostrando que se tratarían de cuestiones incidentales de esta naturaleza y no de meros incidentes, por cuanto tienen señalada una tramitación de incidente para algunas, y otra diferente para la de dominio. Por tanto, cuando el citado artículo hace alusión a que la tercería de dominio se seguirá por los trámites del juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica, no se quiere señalar que se trata de un juicio totalmente independiente, sino que sólo se refiere a la tramitación a que deben ajustarse las diversas clases de tercerías, dándole a la de dominio una distinta a la establecida para los incidentes. La intervención de dominio del tercero es una incidencia, sometida a una tramitación especial (la del juicio ordinario), ya que se trata de un juicio declarativo. En otras palabras, “no obstante que las tercerías de dominio se tramitan de acuerdo a las normas del juicio ordinario, sin escritos de réplica y dú´plica, no pueden considerarse como una demanda distinta e independiente del juicio ejecutivo a que accedente, sino como incidentes de éste”[16] (Incidentes en su significado general).

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, debemos precisar que etimológicamente por incidente se entiende toda cuestión accesoria que surge o se produce durante el curso del juicio, ya que deriva del latín incido, incides (acontecer, interrumpir, suspender) o del verbo cadere y de la preposición in (caer, sobrevenir), expresándose el asunto que surge de otro considerado como principal, sobreviniendo en ocasión de este. Desde aquel punto de vista etimológico y general las tercerías son siempre incidentes, por cuanto sustancialmente tienen una materia profundamente unida con el thema executandi que debe decidirse antes del término de la ejecución y formalmente, ya que es resuelta por el mismo juez que conoce de la ejecución.

Lo que ocurre es que en los términos de la legislación nacional con el concepto incidente se quiso señalar cuestiones accesorias de un juicio y se estableció un Título IX en el Libro I del Código del Ramo junto a una serie de artículos que hacen alusión a este. Empero, tales artículos no contienen aquellas incidencias que son capaces de generar un procedimiento accesorio.

Como lo adelantáramos en párrafos anteriores, etimológicamente por incidente se entiende a toda cuestión accesoria sobre la cual debe recaer el veredicto del tribunal, existiendo por tanto, materias que reuniendo estas características, se presentan como figuras jurídicas diversas a los incidentes en significado restringido. En otras palabras, dentro de las cuestiones accesorias de un juicio podemos encontrar primeramente a los incidentes propiamente tales, los cuales son ordinarios y especiales, que señala el Código, y luego otras cuestiones accesorias que por tener una función específica la ley ha reglamentado en forma especial.[17]

En efecto, el Título IX del Libro I del C.P.C. contiene los incidentes que se tramitan conforme a las reglas generales y los Títulos X al XVI a los incidentes que se tramitan de acuerdo a las reglas que allí se prescriben. Así el artículo 302 prescribe que “el incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”, dando a entender que en nuestro Código existen incidentes ordinarios y especiales. Los incidentes especiales, que pertenecen a los propiamente tales, pueden ser promovidos por cualquiera de las partes del pleito (salvo el desistimiento de la demanda), lo que los diferencia de otras cuestiones accesorias que el legislador también regula separada y especialmente y que no son propiamente incidentes.

Siguiendo lo expresado anteriormente, es claro que la tercería de dominio, a la cual el Código en el artículo 521 da una tramitación diversa a las demás (tomando al juicio ordinario sin escritos de réplica y dúplica como una suerte de procedimiento especial), no es un incidente especial, puesto que estos están señalados categóricamente en el Código, entre los cuales están las cuestiones de competencia, las implicancias y recusaciones, el privilegio de pobreza, entre otros. Por ello, quedaría decir que es un incidente de los ordinarios, pero “si analizamos el artículo 82, vemos que para estar en presencia de un incidente ordinario es menester, además, que esta cuestión accesoria no tenga señalada una tramitación especial, es decir, que la ley no ordene substanciarla de una manera diferente a la establecida en los artículos 82 y siguientes”.[18]

Establecer que la tercería de domino es un incidente ordinario de los que establece el Código es absurdo por cuanto ¿cómo va a ser cuerdo darle la calidad de incidente ordinario a una cuestión a la que el mismo Código le otorga una tramitación diversa a la incidental? Si no puede ser un incidente ordinario ni especial, ¿qué hay allí? Naturalmente, en este punto del análisis surgen las teorías erróneas y extremas que señalan que se trataría de un juicio totalmente independiente (pensando entre otras cosas que la demanda de tercería debería notificarse en forma personal), pero no podemos negar el carácter accesorio de tal instituto procesal.

Así comprobamos que la interpretación que realizamos sobre el artículo 82 nos lleva de un concepto general (“toda cuestión accesoria”) a uno relativo a un procedimiento incidental (“tramitación de incidente”), en donde podemos aproximarnos a una idea de lo que llamamos incidente en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, las cuestiones accesorias que no pueden catalogarse de incidentes ordinarios y especiales, de acuerdo a lo preceptuado por nuestro Código, en conexión con lo que establece la doctrina, deben –a nuestro juicio– comprenderse en un concepto que revele su accesoriedad.

Consideramos que el artículo 82 al hablar de “tramitación de incidente”, limita tal término, partiendo de su no definición, con subsecuentes articulados que hacen que se disfrace la verdadera naturaleza incidental de las tercerías, dándole algunos autores el carácter de juicios con gran independencia (principales) al no encontrar otra explicación del por qué se fallan por sentencias definitivas, entre otros tópicos particulares. Dicho de otro modo, tal artículo con la frase “tramitación de incidente” cercena automáticamente la posibilidad de que aquel concepto legal coincida plenamente con su significado etimológico; empero, la misma disposición de derecho a su vez hace alusión al significado etimológico de los incidentes cuando habla de “toda cuestión accesoria”, siendo precisamente allí donde quedan comprendidas las tercerías del juicio ejecutivo, ya que da paso a que existan cuestiones accesorias que no pueden catalogarse de incidentes propiamente tales y que el Código a regulado de forma especial, como las excepciones dilatorias, entre otras. Así surge la figura de la cuestión incidental, que como vimos, está reconocida en la redacción del artículo 82 y que viene en reivindicar la naturaleza incidental de este instituto procesal. En nuestras manos queda la tarea de difundir dicha naturaleza.

En definitiva, preferimos utilizar el concepto “cuestión incidental”, ya que este abarca las materias objetos de los juicios no principales, además de que distinguir entre incidentes en sentido etimológico e incidentes propiamente tales o procedimentales legales puede ser demasiado engorroso, sobre todo para el caso de usar aquellos conceptos en la letra del pronunciamiento jurisprudencial, lo cual –como es sabido– puede ser interpretado erróneamente.

Las tercerías son incidencias más allá de la tramitación incidental que el artículo 521 da a las de posesión, prelación y pago, ya que se les da dicho tratamiento por una razón de economía procesal y de agilidad en el procedimiento ejecutivo, por cuanto no podemos olvidar que las tercerías producen un quebrantamiento de la actividad iniciada por el ejecutante, fenómeno al cual el legislador ha tratado de atenuar sus efectos, mediante un procedimiento que no merme en demasía la celeridad inicial del juicio ejecutivo. Al respecto, coincide con nosotros Julio Salas, quien señala que “el legislador da tramitación incidental a ciertas cuestiones de fondo, pero lo hace solamente con el propósito de que ellas tengan una substanciación breve y rápida. No se trata propiamente de incidentes”.[19] Por lo anterior, es perfectamente posible pensar que las tercerías de pago, prelación y posesión, como cuestiones accesorias del juicio ejecutivo, puedan ser objeto de una tramitación especial establecida por la ley, distinta a la de los incidentes ordinarios, como sería establecer que se guiarán por los trámites del juicio sumario. Recordemos que antiguamente la tercería de prelación se seguía por los trámites del juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica, al igual que la de dominio. [20]

Así, la concepción de incidente que se puede desprender de la legislación nacional, abarca la mayoría de las cuestiones accesorias de un juicio, pero como lo señalamos anteriormente, existen cuestiones a las cuales el legislador les confiere tramitación incidental sin que por ello puedan ser catalogadas de incidentes. En efecto, los términos usados por el artículo 82 del C.P.C. nos dan la razón, ya que no define como incidente a cualquier cuestión accesoria, sino que sólo habla de “tramitación de incidente”. Si “A” se tramita como “B” significa lógicamente que “A” no es igual a “B”, pero tienen algo en común que obliga a un igual tratamiento para efectos de su tramitación (lo común es el carácter accesorio en juicio).

El hecho de darse chance a que la ley pueda establecer otra tramitación a algunas cuestiones accesorias significaría que los incidentes son sólo un tipo de éstas. Ejemplos de cuestiones accesorias a las que la ley confiere tramitación especial son los contenidos en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, el cual en su inciso 1º prescribe: “Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada”. Esto se refiere a la situación que se produce cuando dos sujetos son dueños a la vez de un determinado bien y uno de ellos es deudor de otra persona, la cual en su calidad de acreedora embarga sus bienes, entre los que se comprende el bien que está en comunidad. En tal caso, el embargo es perfectamente válido respecto del comunero deudor, pero no así frente al otro comunero que no ha contraído ninguna obligación, siendo para él injusto, razón por la cual el acreedor no tiene ningún derecho para embargar dicho bien en su totalidad. Este acreedor puede hacer efectivo su crédito sobre la parte que le corresponde al deudor de manera que si se presenta en los hechos un embargo que involucra la totalidad del bien afectado el comunero no deudor se ve facultado por el artículo 519 para intervenir. En definitiva, aquí se trata de una cuestión accesoria, ya que sobreviene en el juicio ejecutivo, que tiene una tramitación especial establecida por la ley, cual es la establecida para las tercerías de dominio.

A su vez, el inciso 2º del artículo 519 señala: “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445”. Aquí se trata de una cuestión que escapa a la idea de los llamados incidentes propiamente tales, empero, no deja de ser accesoria respecto del proceso de ejecución, otorgándole el legislador tramitación de incidente.

En el mismo sentido citamos el artículo 307 inciso 1º que expresa “las excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes”, y el artículo 302 referido a la oposición a las medidas precautorias.[21] Para algunos autores como Julio Salas, la oposición a las medidas precautorias no es propiamente un incidente, ya que es una cuestión de mérito o de fondo.[22] Con ello nos demuestra que existen cuestiones que pueden llegar a tramitarse como incidentes, pero que en realidad no son tales en nuestra legislación. Estamos de acuerdo que no serían propiamente incidentes (en el sentido legal y restringido); sin embargo, pensamos que cae en un error al considerar que estas cuestiones no son accesorias de un juicio, ya que no son cuestiones que miran al fondo del juicio mismo, sino que tienen una entidad mayor a un incidente propiamente tal, que se promueven con la finalidad de establecer cuál de los litigantes tiene la razón con respecto a una controversia específica y accesoria. Dicho autor con respecto a las cuestiones de fondo señala: “no se trata propiamente de incidentes, ya que no tienen el carácter de accesorias”,[23] citando jurisprudencia que ha manifestado que “si un incidente no versa sobre una cuestión accesoria del pleito, sino que dice relación con el fondo de la causa, entonces el incidente no puede admitirse y debe esperarse lo que se resuelva en definitiva”.[24] Aquella jurisprudencia es correcta, pero en el sentido de cuestiones referidas directamente al fondo de la causa, pero no así con respecto a cuestiones complementarias o muchas veces que nacen en forma paralela, como por ejemplo referidas a un presupuesto o requisito procesal de influencia en el proceso. Con respecto a las medidas precautorias, creemos que existen dos caminos: lógicamente que si se presentan como medidas prejudiciales no son accesorias del juicio, empero, si una vez iniciado aquel tienen lugar y surge oposición a éstas por la parte contraria lo que se presenta no es propiamente un incidente, en lo que coincidimos con Julio Salas, pero se trata de cuestiones accesorias, ya que sobrevienen dentro del litigio, teniendo conexión con él, siendo la intención de quien las solicita asegurar el resultado de la acción de la cuestión principal. En definitiva son cuestiones accesorias en relación con el asunto principal, teniendo un nexo procesal con ésta relativo a una garantía de la acción.

Ahora, con respecto a la solicitud de tales medidas, a su nacimiento, es claro que no requiere necesariamente la pendencia o existencia de un juicio, ya que el legislador permite en el artículo 279 solicitar dichas medidas antes del litigio, lo cual ocurre siempre que sea por motivos graves y calificados cumpliéndose además ciertos requisitos; pero si una vez comenzado este tienen lugar, son cuestiones accesorias por cuanto advienen o se presentan en él debiendo recaer un pronunciamiento del tribunal. No se trata de un incidente, ya que “los incidentes pueden ser promovidos por cualquiera de las partes que intervienen en el litigio. En cambio, las medidas precautorias, desde el momento que tienden a asegurar el resultado de la acción, son propias del demandante”;[25] además la petición de tales medidas no se sustancia en caso alguno por el procedimiento incidental, resolviéndose de plano, pero si existe oposición ésta se sustanciará por dicho procedimiento (sin perjuicio de que algunos tribunales dan traslado inmediatamente a la solicitud de medida precautoria). Comprueba el carácter accesorio en juicio de tales medidas la redacción del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe que “las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (...) es decir, cuando tienen lugar en un juicio, deben sujetarse a bienes suficientes para afrontar a los posibles resultados de aquel, por lo que su contexto de tramitación es el mismo litigio.

Las medidas precautorias generan cuestiones accesorias al juicio habiendo un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de julio de 2001 que en su número 2º establece lo siguiente: “Que al informar a fs. 8 doña Clara Carrasco Andonie, Juez Titular del Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, expresa, respecto de la resolución que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 17 de mayo de 2001, que desechó una solicitud del recurrente, denegando alzar una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, que el tribunal tuvo en cuenta que dicha resolución se refiere a una cuestión accesoria sin establecer derechos permanentes a favor de las partes en atención a que las medidas precautorias pueden concederse y dejarse sin efecto si existen antecedentes que así lo ameriten, en cualquier estado del juicio”.[26]

El señalar que las medidas precautorias no tienen el carácter de accesorias es pasar a llevar la intención misma del legislador, quien para el caso de la oposición a estas reconoce tal carácter al prescribir en el inciso 1º del artículo 302 que “el incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”. Por lo menos cabe esgrimir que tal redacción consagra su carácter accesorio en juicio.

Julio Salas cita como ejemplo de cuestión de fondo a la antigua petición de alimentos en el juicio de divorcio o nulidad de matrimonio[27] del hoy derogado artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, a la cual el legislador da tramitación incidental, pero que tal autor no considera como accesorias del juicio señalando que “la ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del juicio mismo”. Si bien lo último es cierto, consideramos que el mismo legislador otorga naturaleza accesoria a dicha petición alimenticia. Para probar aquello, revisemos la antigua redacción del inciso 1° del artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, que fue derogado por el artículo segundo de la Ley N° 19.947 de publicación en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2004, la cual entró en vigencia seis meses después. Este artículo prescribía: “La fijación de la residencia de la mujer durante el juicio, de la cuantía y la forma de los alimentos y de las expensas para la litis; la designación del cónyuge u otra persona a quien deba confiarse el cuidado personal de los hijos, y la determinación de la manera como pueden éstos visitar al otro cónyuge o ser visitados por él, serán materia de incidentes del juicio de nulidad o de divorcio, y se tramitarán como tales en ramos separados, sin paralizar el curso de la acción principal”. Como queda claro del tenor de dicho precepto legal, la intención del legislador no fue en ningún caso evitar que una cuestión de fondo como la descrita precedentemente fuera motivo de una incidencia, por cuanto el mismo artículo señalaba que la petición de alimentos en el juicio de divorcio o nulidad seria materia de incidentes de tales litigios (es decir, consagraba su naturaleza accesoria) y no sólo le da una tramitación incidental para que tengan una sustanciación breve y rápida, ya que si así hubiere sido habría bastado con que señalara que aquellas se tramitarían como incidentes y no hubiera utilizado la frase “serán materia de incidentes del juicio de nulidad o de divorcio”.

En efecto, estas demás cuestiones que no configuran incidentes propiamente tales sí pueden concebirse como accesorias, ya que de otra manera no se explicaría la redacción del artículo 82 que señala “toda cuestión accesoria de un juicio (...)”. A partir de tal precepto el legislador otorga tramitación incidental a diversas cuestiones, como por ejemplo a algunas tercerías del juicio ejecutivo. Coincide en ello Patricio Valdés Aldunate quien afirma, en el contexto de las tercerías del proceso de ejecución que “la circunstancia que se exprese que las cuestiones accesorias se tramitarán como incidente, no convierte automáticamente a éstas en un incidente”.[28] Por último Julio Salas reconoce, a través de una clasificación doctrinaria, que existen los incidentes propiamente tales y demás cuestiones a las que la ley otorga otros apelativos (señala: “incidentes propiamente tales e incidentes a los que la ley da otras denominaciones”. [29] Estos últimos son cuestiones accesorias, ya que usa el término “incidentes”, por lo cual lógicamente no se refiere a los propiamente tales, porque la clasificación los contrapone a ellos).

En estricto rigor, lo que Julio Salas sostiene es que las cuestiones de fondo no tienen el carácter de accesorias, señalando como ejemplo a las tercerías de pago, posesión y prelación en el juicio ejecutivo. No correspondemos con la ejemplificación anterior, por cuanto si bien es cierto que el Código da tramitación incidental a ciertas cuestiones de fondo, no siendo por ello “incidentes”, no significa que la intervención de terceristas en el proceso de ejecución, por ser una cuestión de fondo, no tenga el carácter de accesoria con respecto al juicio en el cual tienen lugar, ya que no se trata de una cuestión que diga relación con el fondo del juicio ejecutivo mismo, sino que tiene su raíz es un aspecto netamente procesal, específicamente en la traba del embargo practicada en aquél, naciendo una nueva cuestión de fondo que por circunstancias de hecho tiene lugar en un juicio en curso; fenómeno por lo demás complejo. El mismo autor señala que “el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello”, [30] y es obvio que sin el embargo de bienes no puede existir una tercería como tal en el juicio ejecutivo, es decir, su existencia depende de tal acto que se realiza en aquel juicio.

En el caso de las tercerías del juicio ejecutivo, podemos decir que “el proceso de tercería supone siempre al proceso de ejecución. Al proceso de tercería no cabe entenderlo sino en función y como dependiente de un proceso de ejecución. En definitiva se trata de un procedimiento accesorio”.[31]

Así, con respecto a la tercería de prelación o de mejor derecho y de preferencia para el pago –que entendemos como la oposición que formula un tercero en el proceso de ejecución, haciendo valer su calidad de acreedor del deudor del juicio y que reclama mejor derecho para ser pagado con el producto de la subasta, pagándosele preferentemente con el fruto de la realización de bienes generada por la actividad del ejecutante– podemos señalar que “es un proceso en que se hace valer un derecho distinto al de la ejecución y en que, por circunstancias de hecho, se hace efectivo en la misma cosa, motivo por el que nace y ‘sobreviene’ la tercería al proceso de ejecución”. [32] Apelando a la redacción presente en la legislación española dada para las cuestiones incidentales, es innegable que las tercerías tienen ese carácter, por cuanto “se suscitan respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso” (artículo 387 de la LEC 1/2000 de 7 de enero).

Además, cuando el autor con el que en esta oportunidad discrepamos señala que las tercerías de prelación, pago y posesión no son cuestiones accesorias (“el legislador da tramitación incidental a ciertas cuestiones de fondo (...) no tienen el carácter de accesorias (...) Así ocurre con (...) las tercerías de pago, posesión y prelación” [33]), comenta al mismo tiempo con respecto al embargo trabado sobre bienes que no pertenecen al deudor ejecutado, lo siguiente: “los incidentes pueden promoverse tanto por las partes como por los terceros que intervienen en el pleito (...) Así lo ha resuelto la jurisprudencia al determinar que un acto de nulidad procesal (...) Igual cosa ocurre en el caso de un embargo trabado sobre bienes cuya propiedad pertenece a un tercero extraño al juicio, ya que él no tiene el carácter de deudor en la ejecución. En esta situación la jurisprudencia reiteradamente ha declarado que este tercero podrá hacer valer sus derechos en forma incidental, solicitando el alzamiento del embargo injustamente trabado sobre la cosa en cuya posesión estaba, y la consiguiente restitución de la misma”.[34] En efecto, es indudable que las tercerías en el proceso de ejecución, son accesorias, por cuanto sobrevienen en aquel.

Es preciso cargar las tintas con respecto a que las tercerías del juicio ejecutivo son asuntos de fondo, ya que generan una controversia distinta en el juicio en que tienen lugar, pero que no tienen que ver con el fondo de la cuestión principal, por cuanto a los terceristas de dominio y posesión no les importa el resultado del procedimiento ejecutivo, en el sentido de que el ejecutado realmente debe pagar al ejecutante, sino que en realidad sólo les importa que dicho pago no se haga con bienes suyos, por lo que se genera una cuestión compleja. “En la tercería de dominio se discute la propiedad de la cosa objeto de ella, situación que no tiene ninguna conexión con la que se ventila entre ejecutante y ejecutado. La situación de hecho que se produce con el embargo de la cosa y el interés que con ello adquiere el tercerista motiva la radicación del juicio de dominio en el ejecutivo”.[35] En efecto, las tercerías del juicio ejecutivo son nuevas cuestiones de mérito dentro de este último, que generan una demanda en contra del ejecutante y ejecutado, que de manera formal y sustancial pasan a ser accesorias al proceso de ejecución.

Resumiendo, lo que mide el carácter accesorio al que alude el artículo 82 con la expresión amplia “toda cuestión accesoria de un juicio”, no radica en si la cuestión es o no de fondo, por cuanto excepcionalmente existen cuestiones de fondo que sí son accesorias al juicio en que tienen lugar, como las que estamos analizando en el proceso de ejecución, puesto que la controversia nace con la demanda del tercerista. El que sea o no una cuestión de fondo, más bien determina si estamos o no en presencia de un “incidente” de los que regula el Código, y en forma general si se trata o no de una cuestión accesoria, pero en este último caso no es algo absoluto, puesto que no podemos negar el carácter accesorio que puede llegar a tener una cuestión como es el caso de las tercerías del juicio ejecutivo que –a diferencia de cuestiones como las medidas precautorias que pueden llevarse a la práctica antes del juicio mismo como medidas prejudiciales– necesitan para su existencia y subsistencia, el embargo de bienes practicado en el proceso de ejecución.

El decir que una cuestión es de fondo no significa necesariamente que la estimemos como una cuestión principal, ya que debemos precisar en qué contexto de análisis realizamos tal afirmación, además que como se verá, las tercerías del juicio ejecutivo no pueden ser consideradas como hipótesis de intervención principal. En efecto, cuando decimos que las tercerías son cuestiones de fondo lo hacemos únicamente analizándolas desde un punto de vista particular, abstrayéndonos un momento de su vínculo con el juicio ejecutivo, concentrándonos sólo en la controversia que generan. Pero una cosa es ser capaces de hacer dicho análisis por medio de tal abstracción y otra muy distinta es negar la realidad, por lo que no podemos dejar de recalcar que las tercerías existen y se denominan como tal ya que sobrevienen en un juicio principal; es decir, esta nueva controversia que individualmente considerada es una cuestión de fondo, es accesoria por las circunstancias de hecho en que tiene lugar. He aquí una reflexión que al no ser valorada, ha llevado a confusiones que pueden verse plasmadas lamentablemente en el desempeño de nuestros tribunales. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de hace más de cincuenta años nos demuestra que por muchas décadas se han confundido algunos términos. En efecto, señala: “La tercería de dominio es el procedimiento hábil para que una persona extraña a un juicio pueda alegar su derecho de propietario sobre el bien embargado y pretender que se declare ese derecho. En consecuencia, dicha tercería no constituye una cuestión accesoria de la ejecución, un incidente de ésta, sino una cuestión principal, un juicio diverso”. Si bien, en la primera parte, tiene razón al decir que es un procedimiento para que un tercero pueda alegar su derecho de propiedad, ello no significa que no sea accesoria al juicio en el cual “sobreviene”. No podemos confundir que una cuestión genere una controversia, con decir que es una cuestión principal. Luego, explicaremos que las tercerías en el proceso de ejecución no son hipótesis de intervención principal, sino que en realidad se trata de un expediente procesal complejo.

De todo lo anterior podemos colegir que en un juicio existen cuestiones que se promueven para establecer quien de los litigantes tiene la razón, las cuales son de fondo, y por otra parte, aquellas que se van produciendo sobre hechos de menor entidad pero con relación al asunto principal del pleito. Las segundas se denominan incidentes de un juicio.[36] A nuestro juicio, existen imprecisiones, ya que algunos confunden el termino “cuestión accesoria” con el de “incidente propiamente tal”, puesto que razonan únicamente con respecto al procedimiento incidental que nuestro Código regula, es decir, consideran que no existirían más cuestiones accesorias que los incidentes propiamente tales.

Luego de lo dicho hasta aquí, creemos con responsabilidad que el término “incidente” ha sido mal entendido, interpretado y empleado, para definir cualquier cuestión incidental, tanto en procesos declarativos como especiales, llevando a infortunadas confusiones, y entre otras cosas, ocultando la verdadera naturaleza del instituto de las tercerías en el proceso de ejecución. No parece conveniente emplear aquel término a secas, por cuanto la estructura del Ordenamiento Procesal vigente en nuestro medio, ha limitado tal concepto a un procedimiento incidental, lo que ha dado paso a imprecisiones en todo ámbito.

Desafortunadamente el mismo Código, en disposiciones diversas a las del Título IX del Libro I, utiliza expresiones poco asertivas; así por ejemplo el artículo 7º prescribe que “el poder para litigar se encuentra conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio (...)”. Pensamos que con el termino incidente quiso referirse a toda cuestión accesoria o incidencias de un juicio,[37] ya que de otro modo no quedarían comprendidas por ejemplo las incidencias generadas por terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes en los procesos declarativos, y las excepciones dilatorias, las cuales comprende el artículo 82 del C.P.C. En este sentido se señala que en las tercerías del juicio ejecutivo “los apoderados de las partes del proceso de ejecución pueden intervenir sin necesidad de un nuevo mandato, ya que el que se les ha conferido para la ejecución es suficiente de acuerdo a lo expresado por la norma del inciso primero del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil”.[38] Por tal motivo, notamos en algunos pasajes del cuerpo legal en referencia, ciertas imprecisiones conceptuales que si no se aclaran, seguirán generando alcances indeseados, por lo cual preferimos redacciones como la presente en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales que reconocen con mayor amplitud a las cuestiones incidentales que pueden tener lugar en un juicio (siendo consecuente con las expresiones plasmadas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil). Tal disposición señala: “El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan (...)”.

Al generar las tercerías del juicio ejecutivo un proceso distinto al principal (pero nunca totalmente independiente) pasan a quedar determinadas como una cuestión incidental, ya que por ello se explica que el Código le señale una tramitación incidental a algunas y otra diferente para la de dominio. Lo que acontece es que en nuestro medio no se ha dado un estudio profundo del concepto cuestión incidental, el cual comprende incidencias que generan un juicio accesorio, por lo que establecer por ejemplo que las tercerías son falladas por una sentencia definitiva, no significa en absoluto, negar su carácter accesorio. Este desconocimiento de doctrina extranjera se ve reflejado lamentablemente en la actividad judicial como luego lo veremos.

¿Qué problemática surge al considerar a las tercerías del juicio ejecutivo como “incidentes propiamente tales”, en virtud de lo que se puede entender por tal en el ordenamiento jurídico nacional? La problemática radica en que como nuestro legislador no definió el término incidente, este quedó delimitado al “procedimiento incidental”. Así, si consideramos a las tercerías como incidentes, en base a lo que el conglomerado de artículos del Código regula como tal, no podría notificarse por cédula la demanda de tercería, la resolución que recibe la tercería a prueba y la sentencia, que a pesar de que en los hechos esta última pone fin a la instancia generada por el tercerista, debería ser interlocutoria y no definitiva, de acuerdo a la regulación dada para los incidentes. Además, no podría considerarse lógico un abandono del procedimiento, ya que no se reconocería que la figura que presenciamos es un juicio accesorio, lo que daría paso a que perfectamente en los hechos no se proteja la celeridad y eficiencia del proceso de ejecución, mediante la declaración de abandono respecto de la instancia de tercería, evitando, por ejemplo, la presencia de un tercerista que dilate injustificadamente un proceso de ejecución, con fundamentos aparentes, malintencionadamente y con el único afán de perjudicar al máximo la actividad del ejecutante (quebrantamiento de la ejecución), o que por negligencia no se ponga término a dicha instancia generada por aquél.

No podemos dejar de recalcar que todo lo anteriormente dicho con respecto al término incidente, dice relación con nuestra legislación procesal civil, por cuanto estamos viendo los alcances de lo expresado en el artículo 82. Por ello, el término incidente, en otras legislaciones, puede abarcar todos los conflictos accesorios de un litigio (es decir, el término legal coincide plenamente con su significado etimológico). La legislación española los regula pero tampoco los define; igual cosa ocurre con el Código de Enjuiciamiento Civil del Perú. Consideramos que en nuestra legislación sería sano que se emplee un concepto y una regulación de los incidentes de la forma más consecuente y precisa en referencia a su verdadero significado.

En conclusión, toda esta distinción nos lleva a un orden doctrinario, y siempre el orden tiene como fin aclarar conceptos y por cierto, que las instituciones –en este caso procesales– encajen, llegándose a la verdad, que siempre es una sola.

Por otra parte, volviendo al tema específico que nos convoca, si bien es cierto que el fallo recaído en el cuaderno de tercería tiene importancia por tratarse de un pronunciamiento de carácter judicial, no significa que contenga una real independencia respecto del juicio principal y que no sea capaz de afectar el cumplimiento de lo resuelto en él. Por ejemplo, el artículo 513 inciso 1º prescribe: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada”. Si atendemos al tenor de dicho artículo, comprobamos que el acreedor ejecutante tiene la facultad de pagarse en su totalidad con la realización de los bienes embargados, salvo en caso de haberse declarado otro objeto preferente. El tercero tiene la facultad de enervar la prerrogativa que el artículo 513 le da al ejecutante, a través de la tercería de prelación, ya que al declararse otro objeto preferente (mediante la respectiva sentencia de tercería), se estaría afectando la posibilidad de pagarse en totalidad su crédito, como lo establece el citado artículo, afectando el cumplimiento de lo resuelto en el cuaderno principal. Si se afecta el cumplimiento del fallo es por un efecto propio de tratarse de una incidencia compleja, por lo que la sentencia del cuaderno de tercería tiene consecuencias con respecto a una cuestión de suma importancia, cual es el cumplimiento de la resolución principal.

En el mismo sentido, no obstante que el artículo 525 del C.P.C. en su inciso 1º señala: “Si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados”, significando ello que la interposición de la tercería de prelación en modo alguno suspende la tramitación del juicio ejecutivo, no es menor que su inciso 2º señale: “Verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería”. Con ello, la interposición de la tercería produce efectos respecto del cumplimiento de la resolución del juicio principal, ya que está suspendiendo el pago. Este procedimiento culmina con el pago al acreedor ejecutante y esta intervención del tercerista suspende el pago mientras no sea decidida por sentencia firme.

El hecho de que la tercería no afecte la sentencia misma del juicio principal, explica que no estemos frente a una mera incidencia, ni tampoco ante un juicio totalmente independiente del principal, sino que ante un procedimiento accesorio, puesto que la tercería nace del embargo practicado en el juicio ejecutivo. Además, siguiendo lo dicho con anterioridad, a pesar que se haya dictado la sentencia en el procedimiento ejecutivo, “el juicio continúa por el procedimiento de apremio, que tiene por objeto hacer entero pago al acreedor del capital, intereses y costas (...) el juicio ejecutivo termina una vez que se haya satisfecho completamente los derechos del acreedor”.[39] Si no hay pago, no ha terminado el proceso de ejecución. Por lo anterior, al afectar la tercería, en los casos señalados, el cumplimiento de la sentencia, se afecta el juicio ejecutivo, demostrando que estamos frente a una cuestión accesoria que incide en aquel. “Siendo la tercería una acción que debe promoverse precisamente en un juicio ejecutivo en que resulta afectado por el embargo un derecho del tercerista, no puede ser considerada como independiente del juicio en que es promovida”.[40]

Existen antecedentes históricos que denotan la intención del legislador nacional, en cuanto a optar por la naturaleza accesoria de las tercerías. Así, por ejemplo, el señor Gandarillas en sesión número 34 de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, en medio del proceso de estudio del actual artículo 521 señaló: “(...) incidiendo las tercerías en el juicio ejecutivo (...)”.[41] Lo anterior, pues el legislador de la época tuvo presente las tercerías del juicio español y en éste tienen carácter accesorio. Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1855 prescribió en el artículo 1534 Nº 1 que las tercerías en el juicio ejecutivo son incidentes de él. Actualmente las tercerías son una cuestión incidental; ello relacionando el artículo 206 número 2.2 con el 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Ley 1/2000 de 7 de enero.

Las tercerías, en principio, son incidencias en el procedimiento de ejecución (de ahí que usemos como base jurisprudencia que las considera como tal). Sin embargo, lo anterior no es suficiente afirmación para poder entenderlas a cabalidad, ya que nos llevaría a lo que se entiende por incidente en nuestra legislación, lo que como vimos no es correcto. Debe irse más allá de tal visión, ya que se trata en el fondo de cuestiones incidentales inextricables, lo que hace que no se configuren dentro del proceso de ejecución incidentes de carácter común y sin complicaciones, ni juicios totalmente independientes de aquél; más aun si consideramos que las tercerías son intervenciones compuestas de dos acciones que se dirigen en forma simultánea frente al ejecutante y ejecutado.

Nuestro planteamiento radica en conceptualizar a las tercerías como cuestiones incidentales generadas por terceros de carácter complejo, ya que la ley permite una situación especial, por ser actuaciones promovidas por personas distintas a las partes principales del juicio ejecutivo, alegando un derecho comprendido en los artículos 518 y siguientes del C.P.C. Las tercerías son incidencias más allá de la tramitación incidental que el artículo 521 da a las de posesión, prelación y pago. En efecto, son cuestiones incidentales entendidas como juicios accesorios al principal, por tener una regulación especial; lo que se entiende naturalmente, “para determinar la relación juicio ejecutivo - tercería”.[42] En definitiva, etimológicamente se trata de incidentes de la ejecución, lo cual se ve reflejado de mejor manera con una clasificación de los incidentes dada por el maestro Carnelutti, quien los divide en relación al litigio mismo o con respecto al proceso.[43] El proceso lo entiende como el medio para llegar a la solución del litigio, estando compuesto por actos que se realizan con tal objeto. Las tercerías del juicio ejecutivo en definitiva serian incidentes que tienen atingencia con el proceso, en específico con respecto a la solución o desenlace del proceso, referidos a alguno de los bienes que ha sido objeto de embargo.

¿Por qué las tercerías del juicio ejecutivo son entendidas como juicios accesorios? Ello refleja que a diferencia de otras cuestiones incidentales, las tercerías en el proceso de ejecución son complejas. Así, la intervención de terceros coadyuvantes en los procesos declarativos no genera un juicio de tal naturaleza, por el carácter del procedimiento declarativo que no permitiría, por lo absurdo y exagerado, que por ejemplo una solicitud de un tercero coadyuvante con alguna de las partes, se tramitara como juicio ordinario, ya que “tendríamos el caso de que en un juicio también ordinario en que adviene más de un tercero habría tantos juicios ordinarios agregados como terceros deseen intervenir en ese procedimiento en calidad de coadyuvantes”,[44] por lo que aquí no cabe hacer la interpretación consistente en que debe aplicarse el artículo 3º del C.P.C., en el sentido de que como esta intervención (la del coadyuvante, siguiendo el ejemplo puesto) no tiene tramitación expresa (para algunos), rige supletoriamente el juicio ordinario, puesto que ello impera cuando la acción del tercero es “una acción nueva e independiente que no diga relación alguna con un juicio en actual tramitación”,[45] además de que como lo señalamos en su oportunidad, estas intervenciones de terceros quedan comprendidas en el artículo 82, que razonó lógicamente, otorgándole por su naturaleza accesoria, una tramitación incidental.

Este intrincado procesal se genera porque el legislador nacional no distingue con suficiente acierto y especificidad la intervención de terceristas en el juicio ejecutivo, como una cuestión disímil a un mero incidente que se produce entre las partes del mismo. Cuando hablamos de un conflicto de intereses promovido por un tercerista invocando derechos propios y señalados en forma taxativa para su intervención en el proceso de ejecución, se trataría de una cuestión diversa y que obliga una especial atención.

Por otra parte, el juicio ejecutivo es un procedimiento acelerado, comprendiendo una serie de garantías para el acreedor. Tiene una naturaleza de procedimiento contradictorio postergado, ya que el deudor tiene posibilidades de defenderse, pero éstas nacen luego del mandamiento de ejecución y embargo. Todo lo anterior, amparado en la fuerte presunción de verdad que existe a raíz de la aportación de un título ejecutivo. Además, cabe señalar que nuestro legislador ha tratado de obviar el procedimiento. Así, el artículo 521 del C.P.C. les confiere a las tercerías la tramitación de un juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica, para la de dominio y de incidente, cuando se refiere a las demás.

2.1. Naturaleza jurídica de la resolución que falla las tercerías.

El carácter especial que venimos anunciando sobre las tercerías, justifica –entre otras cosas– que la sentencia pronunciada sobre las mismas, por ser éstas juicios accesorios al principal, sea entendida como definitiva y no como interlocutoria. Cuando el código prescribe que ciertas tercerías se tramitarán como incidente, “esta consideración procedimental no altera la naturaleza jurídica de la decisión que resuelve la pretensión deducida, que tiene un carácter de principal, autónoma y distinta de la sustentada por las partes del juicio ejecutivo”.[46] Cabe señalar que en nuestra jurisprudencia nacional existen diversos pronunciamientos que comparten la naturaleza definitiva de la resolución en comentario.[47]

La primera parte del inciso 3º del artículo 158 del C.P.C. define como sentencia interlocutoria de primer grado “la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes”. Como las partes del juicio principal son ejecutante y ejecutado, y la incidencia que da lugar a las tercerías del juicio ejecutivo no es promovida por aquellas, sino por un tercero, incidencia que sólo debe tener como fundamento situaciones excepcionales que señala el código, se produce una situación compleja. Es aquí donde lo complejo debe relacionarse con la cuestión incidental que se plantea en dicho juicio ejecutivo, entendida como todo aquello que guarde relación inmediata con lo principal, así como las incidencias que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso.

Debemos analizar a qué se refiere el citado artículo con el concepto “partes”. Podría pensarse que sólo hace alusión a las partes directas del juicio, diferenciando el legislador éstas de quienes no tienen tal calidad, como los terceros, sean interesados o no en el resultado del juicio. Empero, es sabido que en el procedimiento en general se presentan las partes o bien pueden tener lugar intervenciones de terceros que sean coadyuvantes, independientes o excluyentes en relación a sus intereses. Ante esta situación o contexto, al hablarse de partes en tal disposición legal, éstas pueden ser directas o indirectas, siendo estas últimas los terceros. Decimos que el artículo en referencia al mencionar el término “parte”, alude tanto a las directas como indirectas, por cuanto en primer lugar, dicha clasificación doctrinaria, tiene fuente legal en el artículo 23 del C.P.C., el cual prescribe: “Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados (...)”, y en segundo lugar, debe necesariamente referirse a ambas partes, por cuanto ha de considerar a las cuestiones accesorias de los procesos declarativos que se tramitan por las reglas de los incidentes y que son generadas por terceros, pero que no generan un juicio accesorio. Al no generar un procedimiento accesorio susceptible de ser fallado por una sentencia definitiva, deben ser falladas por sentencias interlocutorias, razón por la cual aquel artículo al referirse al concepto “partes”, comprende también a esos terceros.

El panorama no es claro, ya que si bien es cierto que el artículo 158 inciso 3º primera parte, se refiere tanto a las partes directas e indirectas del juicio, por aplicación del criterio establecido en el artículo 23 del C.P.C., ello sólo se refiere a la intervención de terceros como regla general de procedimiento, cuyas normas están establecidas en los artículos 21, 22, 23 y 24 del texto legal en referencia (por lo mismo en el juicio ejecutivo no se admite la intervención de tercero siempre que éste tenga un derecho comprometido o un interés actual en sus resultados, como lo establece el artículo 23 del C.P.C., sino sólo se le admite en los casos señalados por el mismo texto legal). Entre los terceros como regla general de procedimiento, se puede identificar a los coadyuvantes, excluyentes e independientes y no a las tercerías del juicio ejecutivo, que son especialmente reglamentadas por nuestro legislador.

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, sobre recurso de protección presentado por don Agapito Nuñez Ibaceta en contra del Sr. Juez, del Cuarto Juzgado de Letras de Osorno, don Edmundo Gastón Moller Bianchi, Rol Nº 14.899-03, comentada por don Alfonso Banda Vergara, señala en una de sus partes lo siguiente: “Que en el cuaderno de apremio el recurrente se habría presentado con un escrito cuya suma en lo principal sería: como tercero independiente deduce nulidad que indica. A dicha solicitud, después de haberse evacuado los traslados, según indica, resolvió que don Agapito Núñez no ha intervenido en autos como procesalmente corresponde (...). Que para resolver de tal forma, el recurrido expresa que tuvo en cuenta que, si bien lo dispuesto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma que tiene el carácter de supletoria, tal norma no podría ser aplicada, a su parecer, en juicios ejecutivos, ya que expresamente el artículo 518 del mismo cuerpo legal lo prohibiría, al permitir sólo como admisibles las tercerías que la propia norma en comento establece. Por ello, argumenta que, en la especie al recurrente no se le negó el derecho a ser oída, sólo que no lo habría hecho en la forma que la ley señala”.[48] Ante esta realidad, no podemos aplicar a dichas intervenciones en el proceso de ejecución, las llamadas reglas generales de las tercerías, comunes a todo procedimiento (en este mismo sentido Sergio Rodríguez Garcés: “(...) por encontrarse estas tercerías reglamentadas en forma especial (...) no le son aplicables las disposiciones generales que reglan las tercerías en todo procedimiento”;[49] salvo en lo que no sean contrarias a las disposiciones especiales sobre el juicio ejecutivo). Lo anterior viene a ratificar la especialidad y complejidad de las tercerías en el proceso de ejecución, las cuales generan una nueva instancia (juicio accesorio), y que debe ser resuelta por una resolución que le ponga término, siendo esta última en nuestro sistema una sentencia definitiva.

El artículo 158 en su inciso 2º señala: “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”. Como lo venimos señalando, la instancia generada por el tercerista dentro del proceso de ejecución no es una cuestión menor, sino que requiere un pronunciamiento categórico y definitivo del tribunal por el hecho de ser un juicio accesorio, que por circunstancias de hecho tiene su raíz en el juicio ejecutivo. El precepto legal recién aludido prescribe que las sentencias definitivas resuelven la cuestión que ha sido objeto del juicio, no distinguiendo en ningún caso si es o no un juicio principal. Ocupa un término genérico que da cabida a la idea del procedimiento o juicio accesorio, que si bien es una cuestión incidental por generarse dentro de un proceso en desarrollo, puede que no revista los caracteres que una determinada legislación haya dado para los llamados incidentes de un juicio. En efecto, nuestro Código es consecuente en su redacción con el razonamiento dado por Vicente Herce Quemada, por cuanto el texto legal señala que la sentencia definitiva resuelve “la cuestión que ha sido objeto del juicio”, mientras que el catedrático señala que la cuestión incidental hace referencia a la materia objeto del juicio no principal,[50] es decir, que es este tipo de resolución judicial la que debe pronunciarse sobre estas cuestiones objetos de los juicios accesorios al principal.

La Ley de Enjuiciamiento Civil española en su artículo 206 prescribe que “las resoluciones de los tribunales civiles se denominaran, providencias, autos y sentencias”. Más adelante señala: “Se dictará sentencia para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la Ley (...) En los procesos de ejecución se seguirán, en lo que resulten aplicables, las reglas establecidas en los apartados anteriores”. Luego en el artículo 207 Nº 1 prescribe: “Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas”. Finalmente en el artículo 602 expresa: “La sentencia que se dicte en la tercería de mejor derecho resolverá (...), demostrándonos que dicha cuestión accesoria debe resolverse por una resolución que ponga fin a instancias, al proceso que se genera. Si aplicamos lo anterior, en nuestra legislación la resolución que debe fallar las tercerías del juicio ejecutivo ha de ser definitiva, puesto que según el artículo 158 inciso 2º “pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de juicio”.

Por otra parte, es preciso señalar que generalmente las tercerías del juicio ejecutivo son entendidas como hipótesis de tercería excluyente o de intervención principal, sin percatarnos que entenderlas de tal manera, teniendo sólo en vista que el derecho que se hace valer es diferente o contrario con el de ambas partes principales, asemejándose por tanto al tercero excluyente, lleva a la errada idea de considerar que no podría clasificarse a éstas como accesorias del juicio ejecutivo. Ello no es correcto, ya que al hablar de intervención principal, se alude a un concepto propio del proceso declarativo, y la acción de terceros en el proceso de ejecución posee una regulación particular.[51]

La intervención principal no contempla el ejercicio específico de un tipo de acción, pudiendo ejercitarse distintas tipologías, teniendo el interviniente en cada caso en particular un derecho subjetivo diverso, cuestión que contrasta con la interposición de una tercería que exige un derecho determinado y específico contemplado expresamente por el legislador, derecho que tiene existencia limitada, por cuanto se ejercita dentro del proceso ejecutivo o se pierde, en caso contrario; lo que no ocurre con el derecho que el tercero pudo deducir por intermedio de la intervención principal y no dedujo.[52] Además, en la intervención principal el derecho del interviniente ha de ser incompatible con el discutido en el proceso mismo, lo que de hecho no se presenta en las tercerías.

Por último, en las tercerías no hay un litigio pendiente entre ejecutante y ejecutado, ya que no hay discusión sobre un derecho, porque el proceso de ejecución trata derechos existentes, con grado de certeza y una hipótesis de intervención principal necesita de la existencia previa de controversia entre demandante y demandado; en este caso, la controversia es introducida por el tercerista.[53]

Existen opiniones incluso que señalan que al tercerista en la ejecución, no se le debe tomar en cuenta con respecto a diligencias dentro del proceso, por cuanto el que la tercería sea una incidencia del juicio, no quiere decir que otorgue al tercerista la calidad de parte dentro de él. El tercerista es sólo parte en la tercería a que ha dado lugar, la cual se tramita en pieza separada. En consecuencia no es parte en el proceso de ejecución, ya que nada de lo que en él se debe realizar con las partes debe extenderse al tercero. Al no ser parte en la ejecución, no podría atribuírsele facultades propias de parte.[54] Pese a lo anterior, debemos señalar que en virtud del artículo 527 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, se faculta la intervención del tercerista para sustituir el embargo de bienes. El tercerista de dominio o de posesión puede intervenir en ciertos actos que son parte del proceso de ejecución, ello en base a lo dispuesto en los artículos 514 y 529 del C.P.C.; empero, sólo son algunos actos y a modo de darle alguna protección frente a actuaciones que pueden perjudicar su derecho. Es así como puede remover al depositario y realizar la rendición y aprobación de la cuenta del depositario.

La única forma en que el tercero no tenga la calidad de tal, es no seguir el camino de la intervención accesoria en el litigio, sino que opte por otra dirección, “iniciando un nuevo juicio en contra de las partes principales ante el mismo juez que conoce del pleito”.[55] Estos dos caminos que tiene el tercerista son de amplio conocimiento en la doctrina, por lo que al considerar a las tercerías como juicios totalmente independientes, caeríamos en el absurdo de contradecir la existencia de ambos caminos para el tercero. Ante esto, no cabe más que aceptar que no puede taparse el sol con una mano, y desconocer la relación innegable que existe entre el juicio ejecutivo y la tercería.

Eugenio Middleton Soffia clasifica las prerrogativas que las resoluciones judiciales otorgan a las partes. Así podemos apreciar los derechos sustantivos, que son los contenidos en las sentencias definitivas (entendemos por sustantivo el que tiene existencia propia) y los derechos secundarios, que son aquellos reconocidos durante la tramitación del juicio y cuyo desconocimiento posterior no es permitido en el mismo litigio ni en otro, siendo los contenidos en las sentencias interlocutorias.[56] ¿No es un derecho sustantivo para el tercerista de dominio el reconocimiento de su propiedad sobre el bien embargado? Si bien es cierto, este pide que se alce el embargo recaído en algún bien, se le reconoce su derecho de dominio, el cual es un derecho de naturaleza sustantiva, por cuanto al ser la actuación del tercerista una verdadera demanda frente al ejecutante y ejecutado, desde la perspectiva de quien interpone la acción, evidentemente el derecho que nace de aquella reviste una connotación propia. Este simple panorama fáctico, descoloca las piezas del ajedrez jurídico que tuvo presente el legislador al momento de determinar el marco de regulación de la intervención de terceros en esta clase de juicios. Por ejemplo, en la tercería de posesión, el petitum radica en que se alce el embargo, lo que implica un reconocimiento de la calidad de poseedor, e incluso puede haber otras peticiones acumuladas, como el que se restituyan los bienes embargados. En consecuencia, la sentencia que se pronuncia sobre tales incidencias debe ser definitiva, ya que es esa clase de resolución la que puede pronunciarse sobre el derecho sustantivo del tercerista, poniendo fin a la instancia o cuestión generada por este.

El interés del tercero, que en ningún caso es en el juicio ejecutivo coadyuvante al de los sujetos procesales de aquél (sin perjuicio de la facultad que el artículo 529 otorga al de pago), es un interés legítimo, como el de las partes del procedimiento. Pero como no puede llegarse al extremo de considerar a la tercería un juicio distinto e independiente, ya que el nacimiento del interés del tercerista tiene como raíz necesaria el juicio ejecutivo, se produce una situación delicada y que nuestro legislador no soluciona en buena forma, sembrando dudas desde su falta de pronunciamiento acerca de la naturaleza jurídica de la institución que se viene analizando.

Con respecto a las sentencias interlocutorias, tanto las que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, como las que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, es innegable que no pueden resolver una cuestión como la descrita en este estudio, puesto que no podemos fijar nuestra mirada hacia las meras incidencias que el legislador ha previsto dentro de un litigio, sino ser visionarios y entender de una vez por todas que estamos ante una situación compleja.

En nuestra investigación jurisprudencial encontramos fallos de la Excelentísima Corte Suprema que permiten fortalecer el criterio nuestro, en torno a este punto en análisis, los cuales en términos generales establecen lo siguiente: “las peticiones sometidas a la decisión de los tribunales son de fondo o procesales, no por el lugar o ubicación que ocupan dentro del proceso, sino en atención a la naturaleza de la cosa pedida. Esta imprime su fisonomía y caracteriza a las resoluciones que sobre ella recaigan. Para determinar el verdadero carácter de una resolución judicial debe atenderse, pues, a la naturaleza de las peticiones que como acción o excepción han sido acogidas o rechazadas por ella”.[57]

2.2. Breve comentario y explicación de la tercería de posesión.

En otro orden de ideas, estimamos preciso detenernos en un punto en particular, referente a la tercería de posesión y la resolución que se pronuncia sobre la misma. A través de ésta se persigue que el órgano jurisdiccional mediante su pronunciamiento, haga primar una situación que es beneficiosa para el tercerista, respetándosele su posesión. La jurisprudencia ha estimado que la gestión del tercero no tiene por objeto promover una cuestión de dominio propiamente tal, sino que su única finalidad es obtener de la autoridad competente una resolución que mantenga o restablezca una situación de hecho que le es favorable, la cual no ha podido cesar o ser alterada sin que previamente una resolución judicial declare que los bienes cuyo goce y posesión tiene no le pertenecen.

La tercería de posesión tiene como fin obtener, por la vía incidental, que se alce el embargo y se restituyan al poseedor y presunto dueño, los bienes materia de dicha actuación. Sin embargo, existe cierta confusión con respecto a esta intervención, ya que no podemos olvidar que tuvo su origen como “una elaboración jurisprudencial concebida para otorgar al poseedor de un bien embargado la posibilidad de hacer valer su presunción legal de dominio en un camino breve y de mayor simplicidad que la instalación de una tercerpia de dominio propiamente tal”.[58]

Esta tercería fue incorporada a nuestra legislación con posterioridad a las demás, mediante la reforma introducida por la Ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988. Nace de la jurisprudencia reiterada de los tribunales de alzada, destacando el fallo de la Corte Suprema del 10 de noviembre de 1925, recaído en los autos caratulados “Bonn con Pérez”, publicado en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales de publicación oficial del Colegio de Abogados de Chile. Su objetivo es resolver las situaciones en que se embargan bienes de un tercero, que están en su poder, debiendo éste recurrir a la tercería de dominio, acreditando su calidad de dueño de los bienes, pese a existir a su favor la presunción del artículo 700 del Código Civil.

Con respecto a esta intervención de terceros en el proceso de ejecución, analizaremos un fallo de la Ilustrísima Corte Suprema que ha establecido en sentencia del 23 de julio de 1981 (“Sociedad Enrique Zaror y Cía Ltda.” recurso de queja) que “la tercería de posesión es un incidente de previo y especial pronunciamiento que hace aconsejable la paralización del procedimiento de apremio, puesto que de seguirse éste adelante, se podría hacer ilusorio el derecho del tercerista de posesión de rescatar sus bienes”.[59] Este criterio fue establecido por la Corte Suprema cuando todavía no existía un reconocimiento legal de la tercería de posesión, dándole los tribunales tratos diferentes, puesto que algunos la estimaron como un incidente de exclusión del embargo y por lo tanto un incidente de previo y especial pronunciamiento en el cuaderno de apremio, el cual se suspendía hasta que no se fallara dicha incidencia; en cambio, otros tribunales la asimilaban a la tercería de dominio suspendiendo el procedimiento de apremio cuando el incidente de exclusión de embargo se apoyaba en un instrumento público otorgado de la forma que establece el artículo 523.[60]

Antes de la modificación legal a que hemos hecho referencia y que consagra formalmente la tercería de posesión, el artículo 522 del C.P.C. prescribía: “en ningún caso suspenderá la tercería los trámites del procedimiento ejecutivo”. (Hoy también se consagra aquello, pero se agregaron dos casos en que se suspende el procedimiento de apremio). En base a la redacción anterior, Sergio Rodríguez Garcés estimaba que la tercería de posesión era una incidencia de previo y especial pronunciamiento, que relacionaba con el artículo 87 inciso primero, tramitándose en consecuencia en la misma pieza de autos, debiendo ser fallada por una sentencia interlocutoria.[61] El artículo 87 prescribe: “Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolución no se puede seguir substanciando la causa principal, se suspenderá el curso de ésta y el incidente se tramitará en la misma pieza de autos (...)”. Así, estimaba que “el tercero deberá hacer una presentación en el cuaderno de apremio –demanda de tercería de posesión– pidiendo se alce el embargo (...)”.[62]

Con el establecimiento legal de la tercería de posesión, a través de la Ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988, se eliminó el incidente de exclusión del embargo que se basaba en la posesión de los bienes objeto de aquél. En otras palabras, “se impidió la aplicación del artículo 87, que permitía la automática suspensión del procedimiento de apremio por tratarse de un incidente de previo y especial pronunciamiento”,[63] cautelándose los derechos del ejecutante.

El fallo de la Corte Suprema que venimos analizando, fue establecido antes de la modificación legal, cuando los tribunales le daban a esta tercería tratos diferentes. El criterio de este fallo demuestra que la tercería de posesión siempre sería un incidente de previo y especial pronunciamiento, suspendiendo el procedimiento de apremio. Pero hoy, gracias a los cambios legislativos introducidos por la Ley Nº 18.705, la tercería de posesión no en todos los casos suspende el procedimiento de apremio, por lo que habrá que verificar si se cumplen o no los requisitos del artículo 522, puesto que ya no es cuestión de ser o no aconsejable la suspensión del procedimiento de apremio, sino que éste se suspende cuando se cumplen los requisitos que señala el artículo pertinente. Sin embargo, debemos señalar que el criterio expuesto en el fallo en cuestión, no sólo fue sostenido con anterioridad a la modificación que introdujo la Ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988 a preceptos del Código de Procedimiento Civil como el artículo 522, sino que el mismo tribunal se manifestó en tal sentido en una sentencia de 29 de enero de 1990, rol 15.029, considerando 3º; es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. En este último caso, consideramos que debe recalcarse que hoy la tercería de posesión no siempre tiene un efecto suspensivo en el procedimiento de apremio, por lo que en las demás situaciones, la ejecución debe continuar sin más trámites, cautelándose también los derechos del ejecutante.

En efecto, la redacción del artículo 522 del C.P.C. se modificó por el artículo primero, Nº 58, de la Ley Nº 18.705; modificación que tuvo su origen en el proyecto del Instituto Chileno de Derecho Procesal con respecto a la materia. En consecuencia, este artículo actualmente establece lo siguiente: “La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca”. En otras palabras, hoy la regla general en referencia a las tercerías, sigue siendo la no suspensión del procedimiento de ejecución, contemplándose dos casos en que lo que se suspende únicamente es el procedimiento de apremio, por lo que el esquema ha variado, resguardándose los derechos del tercerista de posesión, ya que los jueces no podrán asimilarla en ningún caso a la tercería de dominio y considerar que suspende el procedimiento de apremio sólo cuando se apoya en instrumento público otorgado como lo establece el artículo 523. En otras palabras, se suspenderá este último siempre que se acompañen antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión invocada, circunstancia que corresponderá ponderar en cada situación al juez de la causa.

En virtud del artículo 522 la interposición de una tercería no suspenderá nunca el procedimiento ejecutivo; ello por cuanto al tercerista de posesión no le importa el resultado del procedimiento ejecutivo, en el sentido de que el ejecutado realmente debe pagar al ejecutante. En realidad sólo le importa que dicho pago no se haga con bienes suyos. Así, se ha establecido que la circunstancia de que en el cuaderno de apremio se haya decretado la suspensión del procedimiento de apremio, afecta sólo lo obrado exclusivamente en él,[64] cuestión respaldada por el tenor del artículo 522 del C.P.C. En las tercerías de dominio y de posesión, los terceristas tienen un interés absolutamente distinto al del ejecutante, puesto que desean dejar sin efecto el embargo trabado sobre los bienes en que ha recaído, ya que no son bienes del deudor, sino de los terceros que interponen su acción, por lo que su interés trasciende en suspender el procedimiento de apremio mientras tanto se resuelve la tercería.

Entonces, ¿Cómo calificar hoy a esta clase de intervención de terceros? Sin lugar a dudas –a nuestro juicio– debe darse importancia a la reforma establecida por la Ley Nº 18.705. Así, debemos distinguir entre dos casos: Tercería de posesión que suspende el procedimiento de apremio y tercería de posesión que no suspende dicho procedimiento.

2.2.1. Tercería de posesión que suspende el procedimiento de apremio.

Como es sabido, en virtud del artículo 522 del C.P.C., esta tercería, como las demás, jamás suspenderá el procedimiento ejecutivo. Pero lo que sí puede llegar a suspenderse es el procedimiento de apremio, lo cual según tal disposición ocurre en dos casos; uno referente a la tercería de dominio y otro a la de posesión (Ello sin perjuicio de que la tercería de prelación, también suspende parte del procedimiento de apremio, puesto que este termina con el pago al acreedor ejecutante y esta tercería suspende el pago mientras no sea fallada por sentencia firme. Lo que no suspende la tercería de prelación es el remate de las especies embargadas).

Respecto a la de posesión, la suspensión del procedimiento de apremio tiene lugar cuando ésta se interpone y se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. En este escenario, la tercería de posesión puede ser calificada desde dos perspectivas. Desde el punto de vista del procedimiento de apremio, la intención legislativa del proyecto del Instituto Chileno de Derecho Procesal, que fue el pilar de la reforma introducida por la Ley Nº 18.705, proponía agregar un inciso segundo al artículo 521 que estableciera lo siguiente: “La tercería de posesión constituye un incidente de previo y especial pronunciamiento respecto del cuaderno de apremio, salvo que aparezca de manifiesto su falta de fundamento o el sólo propósito de dilatar la ejecución”.[65] Esto finalmente nunca se agregó a la letra del Código.

La tercería de posesión, en caso de acompañarse a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca, incide naturalmente en el procedimiento de apremio, puesto que su efecto es suspensivo, en base al tenor del actual artículo 522. Por lo tanto, es homologable a una incidencia de previo pronunciamiento respecto del procedimiento de apremio, ya que sin su resolución no podrá seguir éste adelante, pero se tramita en cuaderno separado, ya que si bien el artículo 87 del C.P.C. señala que las incidencias de esta clase, se tramitan en la misma pieza de autos, ello se refiere a las relativas a la causa principal y en este caso la interposición de una tercería no suspenderá el procedimiento ejecutivo. Además, aquí no estamos en presencia de una mera incidencia, sino de un expediente procesal complejo compuesto por una misma acción dirigida en contra del ejecutante y ejecutado, por una persona distinta de las partes principales del juicio, produciéndose lo que en doctrina se denomina un litisconsorcio pasivo necesario, motivo por el cual su demanda se tramitará por cuerda separada, incidiendo ésta en el procedimiento de apremio, suspendiéndolo, debido a que al tercerista de posesión sólo le importa lo que suceda en cuanto al apremio.

Cabe señalar que la tercería de dominio también suspende el procedimiento de apremio, en forma excepcional, cuando se apoya en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, produciendo el mismo efecto suspensivo de la tercería de posesión para el caso señalado en el artículo 522, y según el artículo 521 la de dominio “(...) se seguirá en ramo separado con el ejecutante y ejecutado (...)”.

Por lo tanto, desde este punto de vista, es más acertado o preciso señalar que la tercería de posesión es una cuestión que incide en el procedimiento de apremio que se tramita en cuaderno separado. Así, con respecto a la tramitación de la tercería de posesión, pueden verse algunas sentencias de los tribunales que señalan en su tenor que ésta debe tramitarse en cuaderno separado. En este sentido, nos encontramos con expresiones plasmadas en resoluciones de los tribunales de justicia, referentes a la tramitación de esta tercería, tales como “(...) en el presente procedimiento ejecutivo se tramita además, en cuaderno separado una demanda incidental de tercería de posesión (...)”.[66]

Finalmente, desde una perspectiva de todo el procedimiento de ejecución –en su globalidad– se trata de una cuestión incidental compleja entendida como un juicio accesorio, fenómeno por el cual se tramita en cuaderno separado, además de ser fallada por una sentencia definitiva, al igual que las otras intervenciones de terceros presentes en este procedimiento.

2.2.2. Tercería de posesión que no suspende el procedimiento de apremio.

Este caso ocurre cuando se interpone la tercería de posesión y no se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. Quien determinará dicha circunstancia será el juez de la causa. En esta situación, en que el procedimiento de apremio sigue adelante, lógicamente debemos aludir a la tercería de posesión en referencia al procedimiento de ejecución en su globalidad (por cuanto no se afecta el procedimiento de apremio), y como señalamos –al igual que en las demás intervenciones de terceristas presentes en él– se trata de una cuestión incidental compleja entendida como un juicio accesorio; una cuestión accesoria del juicio ejecutivo.

En síntesis, las tercerías son cuestiones accesorias “que no requieren de su resolución previa para seguir substanciando la causa principal, por lo que no suspenden el procedimiento ejecutivo ni, por regla general, el de apremio debiendo, por consiguiente, tramitarse en cuaderno separado”.[67]

Luego de establecer la aclaración precedentemente expuesta, es acertado señalar que esta tercería, al igual que las demás, no debe ser resuelta por una sentencia interlocutoria de aquellas que en virtud del artículo 158 inciso 3º primera parte, “fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes”, como lo adopta cierta jurisprudencia sin hacer un estudio profundo sobre el particular. En efecto, la sentencia de la Corte Suprema que considera a las tercerías de posesión como incidentes de previo y especial pronunciamiento (calificación que debe entenderse con respecto al procedimiento de apremio), no debe llevar a considerar que tal incidencia debe ser fallada por una sentencia interlocutoria. Los siguientes argumentos nos respaldan:

1º. La tercería de posesión no es un mero incidente del juicio ejecutivo, sino que al igual que las demás incidencias de terceros en aquél, es una cuestión incidental compleja entendida como juicio accesorio, lo que se entiende lógicamente apreciando el proceso de ejecución en su totalidad. Debe tener el mismo tratamiento de las demás intervenciones de terceros en esta clase de juicios.

2º. El artículo 522 señala que se suspenderá también el procedimiento de apremio en el caso señalado en el inciso primero del artículo 523, es decir, cuando la tercería de dominio se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva; y respecto de la de dominio, la sentencia que la falla, según la jurisprudencia mayoritaria, es definitiva. Es decir, tratándose de la tercería de dominio, existe jurisprudencia abundante que considera que la resolución que se pronuncia sobre ella es definitiva, por lo que las tercerías de dominio y posesión, en cuanto al objeto, deberán ser falladas por un mismo tipo de sentencia, cuya naturaleza es definitiva.

3º. Con anterioridad hicimos referencia a que el artículo 158 inciso 3º no comprende incidencias complejas como las tercerías presentes en el proceso de ejecución, por cuanto éstas últimas no son meros incidentes, sino que cuestiones que merecen un tratamiento especial. Dicho artículo al referirse al concepto de “partes”, alude tanto a las partes directas como a las indirectas o terceros, por aplicación de lo establecido en el artículo 23 del C.P.C. Pero ello sólo dice relación a la intervención de terceros como regla general de procedimiento, no refiriéndose –en consecuencia– a las tercerías del juicio ejecutivo, por no ser éstas hipótesis de intervención principal.

4º. Por último, a pesar de que el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil establezca que su tramitación será de acuerdo a las reglas establecidas para los incidentes, “esta consideración procedimental no altera la naturaleza jurídica de la decisión que resuelve la pretensión deducida, que tiene un carácter de principal, autónoma y distinta de la sustentada por las partes del juicio ejecutivo”.[68] Se pone fin a la instancia abierta en la tercería, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de su interposición.

Con respecto a esta intervención de terceros, si bien fue introducida por una modificación legal, estimamos que no fue lo suficientemente clara, puesto que el proyecto de modificación al Código de Procedimiento Civil del Instituto Chileno de Derecho Procesal, pretendía establecer expresamente un pronunciamiento sobre la naturaleza de tal intervención, pero el proyecto del Ejecutivo “no acogió en su integridad la indicación del Instituto, sino que la redujo (...) En cuando al efecto de su interposición en el cuaderno de apremio, lo consideró en la modificación al artículo 522”.[69]

La tercería de posesión tiene por objeto saldar una injusticia, consistente en no respetarse la presunción de dominio del artículo 700 del Código Civil, amparándose en una “alteración de la prueba, de manera que no es el tercerista en cuyo poder se embargaron las cosas en que recayó la traba, la que deba entrar a reunir presunciones para probar su dominio, porque la ley desde ya lo presume a su favor y es la contraparte quien debe probar que no obstante haber tenido la tercerista los bienes en su poder al momento del embargo, no era su dueña sino otra persona, concretamente el ejecutado”. [70] Lo anterior constituye un motivo plausible por el cual el tercerista tendría mayores posibilidades de éxito con respecto a su pretensión, lo que sólo significa que es una herramienta que se ha introducido para enfrentar la situación de injusticia en que se ha visto involucrado.

Finalmente, cabe señalar que la demanda de tercería de posesión, según la jurisprudencia, debe notificarse por cédula a fin de que las partes del juicio tengan la posibilidad cierta de hacer valer sus prerrogativas frente a la tercería que se ha interpuesto.[71]

3. Consecuencias de nuestra posición.

Las consecuencias de nuestra posición con respecto a las tercerías en el proceso de ejecución, se manifiestan en varías etapas del procedimiento. En efecto, éstas se refieren a las siguientes materias:

3.1. Mandato judicial.

La falta de un pronunciamiento claro del legislador con respecto a la naturaleza jurídico-procesal de las tercerías, tiene consecuencias con respecto a si los apoderados, tanto del ejecutante como del ejecutado, están facultados para intervenir en las tercerías que tengan lugar en el juicio ejecutivo.

Si adoptamos la posición que considera a las tercerías del juicio ejecutivo juicios independientes, no se podría considerar este poder como facultativo para actuar en ellas, por cuanto el poder que se le entrega a una persona para representar a otra se le concede para que actúe en todo el juicio, para participar de todos sus trámites e incidencias. No se trataría de incidencias en las que se pueda participar con el poder conferido, ya que el artículo 7 del C.P.C. faculta para obrar solo en lo que se promueva por vía incidental o de reconvención. Consecuencia de ello sería que “la tercería debe siempre notificarse a las partes y no al mandatario judicial en el juicio ejecutivo, que carece de facultad para obrar en la tercería”.[72] En esta situación la persona necesitaría un nuevo mandato para actuar en la tercería, por tratarse de un juicio independiente, por cuanto la actuación del mandatario carece de valor.[73]

En cambio, para quienes las tercerías son incidencias dentro del proceso de ejecución, el mandato conferido en un juicio ejecutivo sería válido para que la persona a quien se le confiere represente a cualquiera de las partes, cuando se produzca dicha incidencia, por cuanto “el poder dado por una persona a otra para que la represente en juicio se entiende conferido para todo el juicio y autoriza al procurador para tomar parte en todos los trámites e incidentes del juicio hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva”. [74] En efecto, incidiendo las tercerías en los juicios ejecutivos en términos que no pueden existir sin éstos, las partes ejecutante y ejecutada pueden figurar en ella con la representación que en el juicio ejecutivo se hubiere dado, por lo que se ha podido en el presente caso notificar válidamente al apoderado del ejecutante la demanda de tercería. [75]

3.2. Notificaciones.

Nuestro legislador no ha señalado expresamente una forma de notificación para las tercerías, razón por la cual debemos hacer referencia a las normas contenidas en el Título VI del Libro I del C.P.C. En primer lugar, es necesario definir qué se entiende por notificación personal, por cédula y por el estado diario.

La notificación personal se encuentra en los artículos 40, 41, 42, 43, 47, 52 y 56 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 40 prescribe que “en toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50”. Es decir, consiste en entregar a la persona a quien se debe notificar, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. Es una notificación de naturaleza principal.[76]

Por otra parte, la notificación por cédula se encuentra regulada en los artículos 48, 49, 52 y 56 del Código de Procedimiento Civil. Según lo establecido en el artículo 48, esta consiste en la entrega, por medio de un ministro de fe en el domicilio del notificado, de una cédula que contenga la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia.

Finalmente la notificación efectuada por el estado diario se encuentra tratada en los artículos 50, 51 y 53 del Código de Procedimiento Civil y consiste en incluir el número de orden que corresponda en el rol general, los apellidos del demandante y demandado del juicio o del primero de ellos si figuran varios en este carácter y el número de resoluciones dictadas en ese día, las que se tratan de notificar por un estado que estará encabezado con la fecha del día en que se forme.

Para el objeto de establecer a qué tipo de diligencia a notificar aludimos, se debe distinguir entre la notificación de la primera resolución en que se da curso a la demanda de tercería, de la resolución que la recibe a prueba y de la sentencia dictada en ella.

Si se considera a las tercerías como juicios independientes, la primera notificación, al ser una primera gestión, deberá ser de carácter personal, de acuerdo con el artículo 40 del C.P.C.[77] Ello trae como consecuencia que la resolución que recibe la causa a prueba, y de la sentencia –que sería definitiva– deberían notificarse por cédula, porque se seguiría la regla general en materia de notificaciones, establecida en el artículo 48.

Por otro lado, si se estima que se trata de meros incidentes del juicio ejecutivo, las consecuencias son distintas. La notificación de la primera resolución, no sería una notificación personal, ya que las tercerías “son accesorias de un juicio en el cual el ejecutante y ejecutado han sido emplazados con anterioridad tanto para el curso de la causa principal como para todas las incidencias...que se promuevan”.[78] Con respecto a la notificación del auto de prueba, el artículo 323 señala que se notificará por el estado diario. Finalmente, la sentencia al ser interlocutoria, se notificaría también por el estado.[79]

Pero como ha quedado establecido a lo largo de este escrito, las tercerías del juicio ejecutivo no son juicios totalmente independientes ni meros incidentes del mismo, sino que se tratan de cuestiones incidentales complejas que en definitiva se traducen en juicios accesorios. Entonces ¿cómo han de notificarse las resoluciones dictadas a lo largo de su tramitación? Teniendo en cuenta que las tercerías son demandas accesorias sometidas a una tramitación especial se llega al corolario consistente en que la resolución recaída en la primera gestión del tercero, (dándose curso a su demanda), la que recibe la tercería a prueba y la que pone fin a la tercería, deben notificarse por cédula. Las demás resoluciones que se dicten durante el curso de la tercería se notificarán por el estado diario.

Con respecto a la primera gestión recaída en las tercerías del juicio ejecutivo, cabe señalar que no es aplicable la notificación personal, por las siguientes razones que nos entrega don Sergio Rodríguez Garcés,[80] con quien coincidimos:

1º. Las tercerías del juicio ejecutivo son accesorias a tal proceso; El ejecutante y ejecutado ya han sido emplazados con antelación en la causa principal así como para todas las cuestiones accesorias o incidencias que tengan lugar. Como la tercería es una cuestión de esta última naturaleza, respecto del ejecutante y ejecutado (que en ella son demandados) no constituye una primera gestión en relación al juicio ejecutivo, teniendo en cuenta que lo de primera gestión es en consideración a la figura de los demandados.

2º. Las demandas de tercerías se notifican a los apoderados de las partes en el juicio ejecutivo, ya que son acciones accesorias deducidas en este. La notificación por cédula es suficiente garantía, debido a la función de los apoderados en el juicio, más si consideramos que en los hechos se entrega copia de la resolución y de la solicitud en que ésta ha recaído.

3º. Si en la práctica las demandas de tercerías se notifican a los procuradores de las partes, no parece razonable exigir y considerar su notificación como la primera practicada a los demandados, y de carácter personal.

Con respecto a la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, debemos señalar que se notifica por cédula por aplicación de las reglas generales. Lo mismo acontece con la sentencia que tiene el carácter de definitiva, poniendo fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio accesorio. Que las tercerías de prelación, pago y posesión se tramiten conforme a las reglas de los incidentes, se refiere únicamente a su tramitación, lo cual no les quita su carácter de juicio accesorios, más aún cuando se les ha sometido a esta tramitación breve y sumaria dada la relación que tienen con el juicio ejecutivo.

Debemos recalcar que la notificación no es un trámite del juicio, siendo ejemplo de ello el artículo 686 del C.P.C., referido al procedimiento sumario, que prescribe: “La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes”. Tal disposición se refiere a cuestiones de tramitación. Pese a lo anterior, la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba en el procedimiento sumario se realiza por cédula, a diferencia de la notificación de tal resolución en el procedimiento incidental, que se lleva a cabo por el estado diario. Así la notificación no es una cuestión de tramitación.

3.3. Procedencia de excepciones dilatorias a la demanda de tercería.

Las excepciones dilatorias son aquellas que tienen por misión corregir vicios en el procedimiento; es decir, subsanar defectos de forma de una determinada acción, no afectando en absoluto el fondo de aquella. Estas están reguladas en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 307 inciso 1º, por ser cuestiones accesorias, les confiere tramitación de incidentes que se promueven y substancian en el cuaderno principal, ya que el juicio no se puede seguir tramitando mientras no se resuelven las excepciones opuestas (incidentes de previo y especial pronunciamiento).

Como es sabido, en el juicio ejecutivo el ejecutado tiene el término de cuatro días hábiles y fatales para oponer excepciones, contados desde el requerimiento de pago que se le efectúa (ésta es la regla general, para el caso de ser requerido de pago en el lugar de asiento del Tribunal, dentro de los límites urbanos de la ciudad en virtud del artículo 459 inciso 1º; empero, si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal, el plazo es de ocho días, y si el deudor es requerido en territorio jurisdiccional de otro tribunal y la oposición se formula ante el tribunal exhortante, el plazo es de ocho días más el aumento que indique la tabla de emplazamiento). El ejecutado sólo puede hacer uso de las excepciones que taxativamente enumera el artículo 464 del C.P.C., fallándose las excepciones dilatorias en conjunto con las perentorias en la sentencia definitiva.

El tema es si estas excepciones proceden en las tercerías del juicio ejecutivo. A nuestro parecer, éstas si proceden, lo que se condice absolutamente al considerarlas como cuestiones incidentales o juicios accesorios. En la tercería de dominio si tienen lugar, puesto que en base al artículo 523 del C.P.C. la demanda debe contener las enunciaciones del artículo 254 bajo apercibimiento de no dar curso a la demanda. Si se diere curso a ésta, sin algún requisito, el demandado puede oponer la respectiva excepción.

Las excepciones dilatorias están reguladas en el Título VI Libro II del C.P.C., aplicándose sus normas con carácter supletorio, por ser parte de la regulación del procedimiento ordinario, en conformidad con el artículo 3º del cuerpo legal en referencia. En efecto, en las demás tercerías del juicio ejecutivo, a pesar de la rapidez que se ha querido dar al procedimiento de apremio, se autoriza a oponer excepciones dilatorias sometiéndolas a una tramitación diversa a la ordinaria, por cuanto no existe disposición de carácter general que prohíba su ejercicio, por lo que debemos remitirnos a la regla supletoria antes aludida.[81]

3.4. Reconvención.

En las tercerías no procede entrar a discutir nuevas acciones por vía de reconvención. La Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia del 14 de junio de 1905 estimó que en las tercerías, por la tramitación especial que tienen, no tiene cabida la reconvención, pues atendida la naturaleza del juicio de tercería y los trámites especiales a que este juicio está sujeto, éstos excluyen la tramitación de una reconvención y por consiguiente la reconvención deducida es improcedente. Además, la reconvención debe ser contestada en el escrito de réplica y el Código de Procedimiento Civil dice expresamente en el artículo 521 que tratándose de la tercería de dominio, ella se tramita conforme a los trámites del juicio ordinario, con excepción de los trámites de replica y dúplica, por lo que no procedería tal actuación. En otras palabras, la reconvención no podría contestarse y habría una demanda sin contestación, en circunstancia que ésta es esencial e indispensable en toda demanda. También ello prolongaría en demasía el juicio, en circunstancias que el propósito del legislador es que la ejecución sea breve.

“La naturaleza del procedimiento de tercería excluye la tramitación de una reconvención. Esta última no procede sino entre el demandado y el demandante, aunque revista la calidad de demandado dentro del juicio de tercena, y un tercero respecto del juicio principal, cual es la calidad del tercerista de dominio (...) La reconvención es una institución procesal propia del juicio ordinario y debe dirigirse por el demandado en contra del demandante, y no procede respecto de un tercero que sin ser parte directa en el juicio interviene por tener, interés actual en sus resultados en los casos determinados que señala la ley en los juicios ejecutivos. Admitir a tramitación una demanda reconvencional en la situación descrita implica incurrir en un manifiesto error de tramitación de la causa y por lo tanto al tribunal superior conociendo de un recurso de apelación, le corresponde de acuerdo con lo que dispone el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil corregir de oficio aquél y por lo tanto dejar sin efecto lo obrado”. [82]

3.5. Resolución que falla la tercería.

Esta consecuencia, que ya ha sido tratada con anterioridad por ser quizás de una mayor atención, se torna interesante, al relacionarla con el recurso de casación en la forma. Si la tercería se trata de un juicio independiente, la sentencia que la falla ha de ser definitiva, debiendo, por tanto, contener los requisitos comunes a toda resolución judicial, junto con los específicos señalados para ésta en el articulo 170 del C.P.C. y los establecidos en el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920, el cual se refiere a la forma de las sentencias. Si consideramos pertinente la posición que enmarca a las tercerías como incidentes del proceso de ejecución, la sentencia que se pronuncia sobre ellas, será interlocutoria, por lo cual sólo se le exigirá que exprese las circunstancias señaladas en los números 4º y 5º del artículo 170, que contienen las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamentación; y la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Finalmente, cabe señalar que existen diversos fallos que otorgan la calidad de definitiva a la sentencia que pone fin a la tercería, [83] en lo que coincidimos, por cuanto no se trata de meras incidencias en el proceso de ejecución, sino que de cuestiones incidentales de una especial tramitación. El fallo que resuelve una tercería es una sentencia definitiva, por cuanto pone término al pleito, sin que baste para desnaturalizar aquello la circunstancia de que las tercerías incidan en el juicio ejecutivo, por lo que una vez publicado dicho fallo, no puede ser modificado por el juez que lo dictó.

3.6. Requisitos de la resolución que falla la tercería.

Como consecuencia de ser considerada tal resolución una sentencia definitiva, ésta debe reunir para su validez, todos los requisitos que indica el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, además de lo establecido en los artículos 61 y 169 del mismo texto legal.

3.7. Recursos procesales en contra de la sentencia que resuelve la tercería.

Proceden los recursos de aclaración, rectificación o enmienda, apelación, recurso de hecho, casación en la forma y en el fondo (procede el recurso de casación en la forma por omisión de cualquiera de las causales indicadas en el artículo 768 del C.P.C.; el recurso de casación en el fondo procede toda vez que se reúnan las condiciones para su interposición), revisión (si se reúne alguna de las causales del artículo 810 y tratándose de una sentencia firme), queja (procede respecto de la sentencia que falla la tercería y de cualquiera resolución dictada arbitrariamente en ella, que lesiones injustamente el patrimonio de alguna de las partes, cuya dictación por parte del juez pueda calificarse de falta o abuso). No procede el recurso de reposición, ya que este sólo opera en contra de autos y decretos y procede excepcionalmente contra sentencias interlocutorias cuando el código así lo prescribe. En otras palabras, independientemente de si se considera definitiva o interlocutoria la resolución que resuelve la tercería, este recurso no es procedente. Lo anterior se refiere a la resolución que falla la tercería, por lo que puede interponerse el recurso de reposición para obtener la modificación de una resolución dictada durante la substanciación de la tercería, siempre que proceda de acuerdo a su naturaleza. Por último el recurso de amparo no es procedente en atención a la naturaleza de la cuestión controvertida que no tiene relación con la libertad personal protegida por tal recurso.

3.8. Subsistencia independiente de la tercería.

Cuando el procedimiento de ejecución en que la tercería tiene incidencia termina, se genera la interrogante sobre que acontecerá con esta última. Como en los tópicos anteriormente aludidos, la solución radicara en la doctrina que se asuma con respecto a este instituto procesal. Para interponer una tercería es indispensable que exista un juicio. Si el juicio ejecutivo en que la tercería incide termina por cualquiera de las causales legales, surge la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con la tercería?

Algunos la consideran como un juicio distinto del ejecutivo y creen que puede subsistir independientemente. En cambio, si se estima que la tercería es una incidencia, tendrá que correr la misma suerte del juicio a que accede. Sergio Rodríguez Garcés estima que “hacerla subsistir como juicio independiente es inaceptable porque si termina el juicio ejecutivo desaparece el embargo que es el hecho que importa desconocimiento del dominio del tercerista y además se ha obtenido anticipadamente la protección jurídica que se reclama. Con ese juicio se pretendería defender un dominio que no está amagado ¿y con qué acción? Si las acciones tienen por objeto proteger un derecho injustamente lesionado. Por otra parte, ¿cómo aplicar un procedimiento especial si desaparecen el hecho que le dio origen y el juicio que justificó esta tramitación especial?”.[84]

Es innegable que sin ejecución no puede haber tercería de dominio, posesión, prelación y pago y que los bienes embargados quedan libres si el ejecutante se desiste de la ejecución que había entablado en contra del deudor. Por ello, estamos de acuerdo en que la tercería no puede subsistir independientemente del proceso de ejecución en que incide. Si el proceso de ejecución termina, también ha de terminar el de tercería, ya que esta pierde su carácter de tal. Siguiendo a Luís Gonzalo Navarrete, lo que debe suceder es producirse una transformación del incidente de tercería a proceso ordinario, porque las razones del pedir preferentemente (tercería de prelación) o de ejercitar la acción de dominio frente al poseedor ilegítimo (tercerías de dominio y posesión) subsisten. “Una cosa es que queden libres los bienes embargados y otra que el deudor no los siga poseyendo en forma ilegítima, pues en este último caso el proceso declarativo derivado de la tercería se hace necesario”.[85] El hecho que desaparezca el embargo, pierde importancia si por ejemplo el deudor sigue poseyendo en forma ilegítima, o que no se ejerza el crédito del ejecutante si el tercero no tiene reconocidos la existencia, subsistencia y cuantía de su crédito.

Así, las tercerías no pueden subsistir independientemente del proceso de ejecución en que inciden. “Si el proceso de ejecución culmina, también ha de terminar el de tercería, pero no así el proceso de declaración o de ejecución que por transformación de aquélla puede surgir cuando el demandado –deudor o ejecutado– siga poseyendo sin título alguno (en el caso de la tercería de dominio o de posesión), o cuando niegue la existencia, subsistencia o preferencia del crédito del antiguo tercerista (en el caso de la tercería de prelación); o la existencia, subsistencia de la deuda o el carácter de ejecutivo del título del tercerista (en la tercería de pago)”.[86] Ello deja en evidencia el carácter accesorio de las tercerías del juicio ejecutivo, no teniendo sustento la postura que las considera juicios independientes injertados en el juicio ejecutivo, por que algo que es independiente no puede aspirar a ser lo que supuestamente ya es. Y recalcamos dicho grado de independencia que algunos creen que pueden tener a pesar de estar inmersas en el proceso de ejecución, por cuanto se señala que su notificación al ejecutante y ejecutado ha de ser personal.

Es quizás en este punto del análisis donde se puede apreciar con mayor claridad que la asimilación de las tercerías a “juicios principales o independientes” no es grata, puesto que si se participa en el debate de su subsistencia independiente, se parte de la base de que no tienen una independencia real respecto del juicio ejecutivo, que haga negar su carácter accesorio. (El concepto de juicios independientes, lo utilizan diversos autores al comentar y exponer las distintas teorías que existen sobre el particular. Así, Sergio Rodríguez Garcés describe muy bien que existen algunos que consideran a las tercerías “juicios principales”;[87] las tercerías “constituyen por su índole jurídica una cuestión accesoria que se promueve en el juicio ejecutivo, y aunque la ley señale respecto de ellas una situación especial, no puede estimarse que tengan el carácter de un juicio con vida propia e independiente de la ejecución en que inciden.”[88]) Quizás parte de la confusión radica en que muchos asimilaron a la tercería en el juicio ejecutivo como al tercero excluyente, pensando que su intervención sería principal, lo cual como vimos no es correcto. En otras palabras, las tercerías durante la vigencia del juicio ejecutivo no tienen independencia, y si este se extingue, no podrían lograr una subsistencia autónoma, puesto que ya no hablaríamos de un procedimiento accesorio; no hablaríamos de una “tercería propiamente tal”.

3.9. Tribunal competente para su conocimiento.

El artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales prescribe: “el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”. Por ello, si un tercero entabla una acción cualquiera, será competente para conocer de ella el tribunal que esté conociendo del asunto principal en que incide la presentación del tercero. Si este reclama dominio de un bien raíz embargado en una ejecución, que se encuentra situado fuera de la jurisdicción del tribunal que conoce del juicio ejecutivo, este último será competente y tendrá prorrogada su jurisdicción para conocer de la tercería interpuesta.

El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones atendida su cuantía correspondiere a un juez inferior si se entablasen por separado. El artículo 111 del C.O.T. sólo habla de prórroga de jurisdicción en las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación (para el caso de la cuantía), pero nada dice de las tercerías. Los tribunales aceptan la prórroga de la jurisdicción en las tercerías atendida la analogía que existe entre ellas y la reconvención.

En consecuencia, si un juez inferior conoce de un juicio ejecutivo es competente para conocer de las tercerías que en él se entablen, aunque el valor de los bienes reclamados por el tercerista o el crédito que se hace valer, sean mayores que los establecidos por la ley para su competencia.

Si los tribunales no estimaren a las tercerías accesorias del juicio ejecutivo, habría que considerarlas como juicios distintos e independientes de él; en tal caso, para determinar el juez competente para conocer de ellas, habría que considerar su cuantía y aplicar las reglas generales de competencia. Se produciría el absurdo que una tercería que tiene tanta importancia en el juicio ejecutivo para que el acreedor haga efectivo su crédito, como importancia tiene la ejecución en la tercería entablada, se seguiría ante un tribunal diverso de un mismo departamento en atención a la cuantía o ante el juez de un departamento diverso en atención al lugar en que debe cumplirse la obligación.

3.10. Declaración del abandono del procedimiento.

Las tercerías del juicio ejecutivo son juicios accesorios en los que el tercerista hace valer un derecho ejercitando alguna de las acciones que autoriza el Código de Procedimiento Civil. Desde este punto de vista, se debe concluir que con respectos a ellas procede declarar el abandono del procedimiento, siempre que concurran los requisitos exigidos por el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil. Así, este puede ser pedido por uno sólo de los demandados en la tercería, es decir, tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Cabe señalar que casi siempre es el ejecutante a quien le interesará solicitar la declaración de abandono (este es uno de los demandados en la tercería), por cuanto está impedido de disponer del producto de la subasta mientras este pendiente la resolución de la acción del tercerista.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que la terminología justificativa de algunos fallos que otorgan el abandono del procedimiento no es correcta. “El juicio anexo de tercería de prelación, tiene vida separada e independiente del ejecutivo, por lo que es perfectamente procedente que cualquiera de las partes de aquél, si se dan las exigencias legales, pida el abandono de la instancia, de esta instancia de tercerpia. Los jueces que no lo resuelven en esa forma incurren en falta que debe enmenzarse por la vía del recurso de queja”.[89] Si bien es cierto, es asertiva en su consecuencia (ya que es procedente el abandono del procedimiento en las tercerías del juicio ejecutivo), no es correcta al decir que es un juicio independiente del principal. Es precisamente esta terminología la que condenamos y que hace que se confunda la verdadera naturaleza de esta institución.

“Si pensamos que un tercerista, mal intencionadamente y sólo con fundamentos aparentes, podría ejercer esta acción sólo con el ánimo de perjudicar al ejecutante; o por negligencia u otra causa, no se pone término a esta instancia; resulta de toda justicia que el interesado, para evitar perjuicios, pueda usar la herramienta legal que ha enarbolado para poner término a este juicio”.[90]

En efecto, al ser las tercerías cuestiones incidentales entendidas como juicios accesorios al principal, en conformidad con el artículo 152 del C.P.C., el procedimiento generado por estas se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en él han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. En virtud de lo establecido en el artículo 153, “el abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa”. Todo esto es compatible con la idea de un procedimiento accesorio. “El proceso de ejecución no supone el proceso de tercería, sino que este último supone siempre al primero”.[91] Como el proceso de ejecución no supone el de tercería, puede pedirse el abandono del procedimiento de tercería por cualquiera de los demandados de aquél, continuando el procedimiento de ejecución.

No podemos olvidar que el legislador ha considerado al juicio ejecutivo como un proceso rápido y eficaz, el cual con el acceso de un tercero se ve quebrantado, siendo necesario que para efectos de gestiones útiles, cada uno de estos juicios conserve una cuasi-autonomía (ello se refiere únicamente al tema de las gestiones útiles, como medida de protección de la celeridad que ha de tener el proceso de ejecución) lo cual no significa en ningún caso, negar su carácter accesorio y estimar que mantiene un absoluta independencia del juicio ejecutivo. He aquí por cierto un punto muy crítico de la discusión que nos convoca que si no se mira con ojo de lupa, generará consecuencias indeseadas en la práctica judicial.

Obviamente que si en el procedimiento ejecutivo se dan los supuestos para pedir el abandono del procedimiento, puede ser solicitado por el ejecutado y el tribunal ha de declararlo; y al terminar el juicio ejecutivo, la misma suerte ha de correr la tercería, que no puede subsistir como tal, sin el juicio ejecutivo. Por lo accesorio debemos entender lo que depende de lo principal, lo que se une a él, y lo que depende de ello. Principios romanos nos dan respaldo: Plus in accessione nom potest esse, quam in principali rei; que quiere decir que lo accesorio no puede prevalecer o ser más fuerte que lo principal. Pereunte re principali, perit accesorium; que quiere significar que lo accesorio perece con lo principal. Ello sin perjuicio de que la tercería en estos casos derive en los procedimientos ordinarios correspondientes, como se viera en el punto 3.8, en referencia a la subsistencia independiente de la tercería.

Así, con respecto al procedimiento ejecutivo, junto con la regla general del artículo 152, el abandono está reglamentado en el artículo 153 inciso 2º. Esta norma fue agregada por la ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988, pero luego tal disposición fue modificada por la Ley Nº 18.882 del 20 de diciembre de 1989. La incorporación de este inciso fue de gran ayuda, ya que limitó los efectos que tenían los procedimientos ejecutivos, que estaban en estado de ejecución en el cuaderno de apremio.[92] Con anterioridad a tal modificación en el cuaderno ejecutivo no se aplicaba el abandono del procedimiento, según lo establecieron en diversas ocasiones nuestros máximos tribunales de justicia.[93]

Debemos distinguir entre el cuaderno principal y el cuaderno ejecutivo. Con respecto al primero rigen las reglas generales del artículo 152,[94] pudiendo el ejecutado alegar el abandono tanto por vía de acción o excepción. Tratándose del procedimiento de apremio, impera el artículo 153 inciso 2º el cual establece: “En los procedimientos ejecutivos el ejecutante podrá, además, solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. En estos casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil,[95] hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas”.

4. Reflexión fundamental.

Al no existir un panorama claro y decisor con respecto a las tercerías, en la práctica se producen dudas que generan incertidumbre sobre las mismas. Por lo anterior, si por ejemplo se considera a la tercería de posesión como una incidencia de previo y especial pronunciamiento, para el caso de acompañarse a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca, sin hacer una aclaración previa como la expuesta precedentemente, podríamos cuestionar que a pesar que la Ilustrísima Corte Suprema se ha manifestado en dicho lineamiento, en los tribunales inferiores se llevan cuadernos separados de ésta, siendo que las incidencias de tal naturaleza, en base al tenor de la ley, se tramitan en la misma pieza de autos (esto último razonando en el sentido de las incidencias de previo y especial pronunciamiento respecto del juicio principal; pero como aquí se trata de una cuestión que incide –cumpliéndose ciertos requisitos– sólo en el cuaderno de apremio, se podrían generar opiniones erróneas frente al tema).

En efecto, existen sentencias de la Corte Suprema que consideran a la tercería de posesión como un incidente de previo y especial pronunciamiento, en circunstancias que este mismo tribunal ha resuelto que se trata de un juicio principal anexo al procedimiento de apremio.[96] Sin lugar a dudas, fenómenos como tal dualidad de pronunciamientos sobre una institución propia del derecho procesal generan incertidumbre, por cuanto desde la perspectiva de los sujetos procesales no se sabe quien tiene la razón. “La natural oscilación que admite nuestro sistema ha dado pie para que se puedan intentar pretensiones jurídicas sin que exista ninguna necesidad de saber cuál es el criterio que la Corte Suprema ha sostenido sobre un determinado tema (...) En la práctica más que saber cuál es la doctrina jurisprudencial acerca de un determinado tema, importa más conocer el criterio de tal o cual juez (...)”.[97]

Por todo lo expuesto precedentemente, estimamos con responsabilidad que tanto la postura que considera a las tercerías del juicio ejecutivo meros incidentes del mismo y la que entiende tales actuaciones como juicios totalmente independientes de aquél, son imprecisas. Debe ponderarse la situación de hecho y reconocer que, desde el punto de vista del juicio ejecutivo en su globalidad, se trata de cuestiones incidentales complejas entendidas como juicios accesorios, lo que explica que se tramiten en cuadernos separados, la naturaleza de la resoluciones que las fallan, entre otros tópicos particulares, ya que no puede desatenderse a la relación juicio ejecutivo-tercería.

¿Por qué es peligroso considerar a las tercerías del juicio ejecutivo como independientes del juicio principal? Obviamente, como ha quedado de manifiesto en el presente escrito, no es lo mismo establecer que las tercerías del juicio ejecutivo son cuestiones incidentales entendidas como juicios accesorios (al decir juicios accesorios, estamos señalando que se trata de juicios distintos al juicio ejecutivo, pero jamás con autonomía propia) que decir que son “juicios independientes, insertados dentro del proceso de ejecución” (expresión usada por autores de la doctrina nacional, como muy bien lo detecta Luís Gonzalo Navarrete, quien por cierto, no comparte aquello, coincidiendo con nosotros en cuanto a la naturaleza accesoria del instituto en referencia[98]) ya que establecer esta independencia, sería negar validez por ejemplo a el mandato otorgado en el juicio ejecutivo para actuar en la tercería, exigir que la notificación de la demanda de tercería se haga en forma personal, entre otros tópicos particulares discrepantes.

Citas:

[1] Véase WENDEROTH KRAUSE, Jorge. De las tercerías en general. De las tercerías en el juicio ejecutivo. Memoria de prueba para optar al título de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1928, p. 43-44.

[2] Véase SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., pp. 9-11.

[3] Véase NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 128.

[4] Idem, 237.

[5] VALDÉS ALDUNATE, Patricio., ob. cit., p. 99.

[6] Véase HERCE QUEMADA, Vicente. Las demandas de tercería: Competencia, procedimiento a seguir y recurso procedente contra la sentencia recaída en el correspondiente juicio /en/ Revista de Derecho Procesal, octubre-diciembre, 1964, p. 113.

[7] SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., p. 23.

[8] Idem, pp. 27-28.

[9] Con respecto a los incidentes propiamente tales, podemos apreciar que al no generar estos una controversia de fondo, se diferencian de otras cuestiones accesorias que sí pueden generar una controversia de una cierta magnitud dentro de un procedimiento en desarrollo, como es el caso de las tercerías del juicio ejecutivo.

[10] “El artículo 84, modificado por la Ley Nº 18.705, da lugar a una nueva clasificación de los incidentes. Dice dicha disposición en su inciso primero: “Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano”. De este precepto fluye, entonces, la distinción entre incidentes que tienen relación con el asunto principal y los que carecen de este carácter.

A primera vista parece que el legislador hubiera cometido un error al hablar de incidentes que no tengan conexión con lo principal, ya que, como hemos visto, es un requisito esencial de toda incidencia tener relación con el asunto principal del pleito en que se promueva.

Sin embargo, veremos que no es así. En este artículo el legislador ha empleado la expresión incidente en un sentido amplio, vale decir, como todo lo que sobreviene en el curso de un asunto o negocio, sin mirar la relación que con él pueda tener” (SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., p. 48).

Lo que quiere decir Julio Salas es que los incidentes propiamente tales siempre, por su esencia, han de tener relación con el asunto principal del juicio en que se promuevan, distinguiéndose de otras incidencias (que quedan comprendidas en el sentido general del término) que no tienen vinculación con el asunto principal, que pueden ser rechazadas de plano. Pese a lo dicho anteriormente, que sin duda es acertado, nos permitimos agregar otra reflexión: En nuestro Código de Procedimiento Civil existen otras cuestiones accesorias que no son propiamente incidentes, ya que no tienen relación directa con el asunto principal del pleito, pero que el legislador regula y autoriza especialmente, como las tercerías en el proceso de ejecución, que se presentan en relación a requisitos y presupuestos procesales de influencia en el proceso, no aplicándose con respecto a ellas lo dicho en el artículo 84 en el sentido de ser rechazadas de plano. El artículo 84 más bien se refiere a una garantía contra la mala fe de los litigantes, que se condice con lo señalado en el mensaje de nuestro Código, que en uno de sus pasajes dice: “Se ha creído necesario, por una parte, simplificar en lo posible la tramitación y adoptar al mismo tiempo una serie de medidas encaminadas a hacer ineficaces los expedientes dilatorios a que apela la mala fe para retardar la solución de los pleitos; y, por otra parte, dar a los magistrados mayor latitud en sus atribuciones a fin de que puedan hacer sentir en mayor grado que hasta ahora su acción en la formación y marcha de los procesos”. Así, el artículo 84 es una herramienta más contra las incidencias absolutamente dilatorias propias de la mala fe a que se refiere implícitamente.

El artículo 84 señala una regla general y no absoluta, lo que se aprecia en la expresión “podrá ser rechazado de plano”, no estableciendo por tanto una obligación de rechazo imperativa (“deberá”) al juez. Lo anterior no quiere decir que no compartamos la idea de que el juez a las cuestiones que no digan relación para nada con el asunto principal y que no estén permitidas y reguladas en apartados distintos del Código, las rechace de plano; pensamos que debería rechazarlas. Lo que quizás el legislador hace es dejar la puerta abierta, al no constituir un rechazo categórico, en el sentido de que el mismo regula intervenciones que son accesorias y que técnicamente no tienen relación o conexión directa con el asunto principal, y que se refieren a requisitos o cuestiones procesales de marcada influencia en un determinado proceso, y que incluso pueden generar una controversia de fondo nueva, accesoria, como las tercerías en el juicio ejecutivo. Esta distinción conceptual de las incidencias se encuentra muy marcada en el artículo 387 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Ley 1/2000 de 7 de enero, que prescribe: “Son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso”. A nuestro juicio, no debemos desconocer nuestra realidad jurídica, que permite figuras concernientes a hitos procesales que no dicen relación inmediata con el litigio y que pueden formar una nueva cuestión de fondo, como una tercería que se desarrolla en un juicio ejecutivo, que debido a la estructura de este último, no tiene injerencia en el cuaderno principal, sino que en el de apremio, siendo una cuestión sin duda accesoria por sobrevenir en un juicio en desarrollo y que independientemente de su naturaleza no principal, genera una controversia.

[11] Idem, p. 138. En el mismo sentido véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, 2ª parte, sección 1ª, p. 465.

[12] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 2ª parte, sección 2ª, p 62.

[13] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI, 2ª parte, sección 1ª, p. 465.

[14]SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., p. 46.

[15]Idem, p. 47.

[16] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda del 3 de octubre de 1984, sobre incidentes del juicio ejecutivo /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXI (1984), nº 3, 2ª parte, sección 2ª, p. 119.

[17]SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., p. 45

[18] Idem, p. 35.

[19] Idem, p. 32.

[20] Véase WENDEROTH KRAUSE, Jorge., ob. cit., p. 91.

[21] Véase BENAVENTE GORROÑO, Darío. Derecho procesal. Juicio ordinario y recursos procesales. 4ª edición revisada y actualizada por Juan Colombo Campbell. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 129.

[22] Véase SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., pp. 32-33, 45-47.

[23] Idem, p. 32.

[24] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVII, 2ª parte, sección 2ª, p. 20.

[25] Idem, p. 47.

[26] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de julio de 2001 sobre recurso de hecho, rechazo de alzamiento de medida precautoria /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVIII (2001), nº 3, 2ª parte, sección 2ª.

[27] Véase SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., p. 32.

[28] VALDÉS ALDUNATE, Patricio., ob. cit., p. 99.

[29] Véase SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., p 45.

[30] Idem, p. 33.

[31] NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 261.

[32] Idem, p. 260.

[33] Véase SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., pp. 32-33.

[34] Idem, p. 138.

[35] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 192.

[36] SALAS VIVALDI, Julio., ob. cit., p. 32.

[37] Es perfectamente posible que el legislador pueda referirse con el término “incidente” a su significado genérico. Así, con respecto al artículo 84, Julio Salas señala: “En este artículo el legislador ha empleado la expresión incidente en un sentido amplio, vale decir, como todo lo que sobreviene en el curso de un asunto o negocio” (Idem, p. 48).

[38] Idem, p. 132.

[39] WENDEROTH KRAUSE, Jorge., ob. cit., p. 71.

[40] Sentencia de la Corte Suprema del 14 de julio de 1958 sobre tercerías en el juicio ejecutivo /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV (1958), 2ª parte, sección 1ª, p. 181.

[41] Véase RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, pp. 192-193.

[42] Idem, p. 256.

[43] Véase CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo IV. Buenos Aires: Editorial Uteha, 1944, pp. 158 y sgtes.

[44] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 130.

[45] Idem, p. 130.

[46] NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 143.

[47] Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 12 de julio de 1999, sobre naturaleza jurídica de la resolución que falla la tercería de posesión /en/ Gaceta Jurídica, nº 229 (1999), p. 69.

[48] Véase BANDA VERGARA, Alfonso. Sentencia en recurso de protección contra resoluciones judiciales (Corte de Apelaciones de Valdivia) /en/ Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral (Valdivia) (online), julio de 2004, volumen 16, pp. 189-201. Disponible en: http://www.http/www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 22-02-07. En este sentido el autor en su comentario señala: “La acción del recurrido –juez de letras de Osorno– que sería cuestionable y que podría sustentar el recurso no parece ser, como lo plantea el actor, el haberle impedido actuar en la causa ejecutiva como tercero independiente pues para ello está evidentemente inhabilitado en atención a clara norma del Art. 518 del Código Procesal Civil. Esta disposición legal sólo permite la intervención de terceros en los casos en que el reclamante invoque alguna de las pretensiones que señala, y que no es ninguna de las que en su oportunidad intentó hacer valer el afectado, de modo que no es aceptable sostener en tal omisión la fundamentación de la protección solicitada”.

[49] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 175.

[50] Véase HERCE QUEMADA, Vicente., ob. cit., p. 113.

[51] Véase NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 122.

[52] Idem, p. 122, citando a Fernández López.

[53] Idem, pp. 116-124.

[54] Véase REYES MONTERREAL, José María. El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C. española. Barcelona, 1963, pp. 329-330.

[55] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 62.

[56] Véase MIDDLETON SOFFIA, Eugenio. De la fundación de las sentencias: (de los considerandos en la fundacio´n del fallo). Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1937, p. 65.

[57] Sentencias de la Corte Suprema del 26 de agosto y del 6 de diciembre de 1946 /en/ Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo XLIV (1946), 2ª parte, sección 1ª, pp. 204 y 309 respectivamente.

[58] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del 15 de noviembre de 1984 sobre tercería de posesión /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LBBBI (1984), n° 3, 2ª parte, sección 2ª, p. 134.

[59] Sentencia de la Corte Suprema del 23 de julio de 1981 sobre tercería de posesión (recurso de queja) /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVIII (1981), n° 2, 2ª parte, sección 1ª, p. 81. En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema del 29 de enero de 1990, rol 15.029, considerando 3°.

[60] OTERO LATHROP, Miguel. Derecho procesal civil: Modificaciones a la legislación 1988-2000. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 326.

[61] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo II, pp. 103, 112.

[62] Idem, p. 106.

[63] OTERO LATHROP, Miguel., ob. cit., p. 326.

[64] Véase Sentencia de la Corte Suprema del 23 de junio de 1999, sobre recurso de casación en el fondo, suspensión del procedimiento de apremio /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVI (1999), nº 2, 2ª parte, sección 1ª, p. 77.

[65] OTERO LATHROP, Miguel., ob. cit., p. 321.

[66] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 4 de junio de 1996, sobre abandono del procedimiento, incidentes del juicio (gestiones útiles) /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIII (1996), nº 2, 2ª parte, sección 2ª, p. 64.

[67] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 178.

[68] NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 143.

[69] OTERO LATHROP, Miguel., ob. cit., p. 321

[70] Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 18 de julio de 2001 sobre tercería de posesión /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVIII (2001), nº 3, 2ª parte, sección 2ª.

[71] Véase CASARINO VITERBO, Mario. Manual de derecho procesal. Derecho procesal civil. tomo V. 5ª edición actualizada. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 205.

[72] VALDÉS ALDUNATE, Patricio., ob. cit., p. 101.

[73] Véase Sentencia de la antigua Corte de Tacna del 7 de abril de 1911 sobre tercerías en el juicio ejecutivo /en/ Gaceta de los Tribunales de 1911, semestre I, sentencia 167, p. 305.

[74] RODRÍGUEZ GARCÉZ, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 197.

[75] Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia del 7 de noviembre de 1913 sobre representación en las tercerías en los juicios ejecutivos /en/ Gaceta de los Tribunales de 1913, semestre II, sentencia 1124, p. 3248.

[76] CAMIRUAGA CHURRUCA, José Ramón. De las notificaciones. 3ª edición actualizada para concordarla con los textos legales vigentes. Puesto al día por Enrique Paillas. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995, p 96.

[77]Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta del 2 de junio de 1992, sobre notificaciones en las tercerías de prelación /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX (1992) nº 2, 2ª parte, sección 2ª.

[78] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 203.

[79]Véase VALDÉS ALDUNATE, Patricio., ob. cit., p. 102.

[80] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 203-204.

[81] Idem, p. 217.

[82] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda de 3 de octubre de 1984 sobre procedimiento ejecutivo (reconvención) /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXI (1984), nº 3, 2ª parte, sección 2ª.

[83] Véase Gaceta de los Tribunales de 1909, sentencia 999, p. 487; sentencia 937, p. 380; sentencia 1.133, p. 751; Gaceta de los Tribunales de 1936, sentencia 163, p. 652; En el mismo sentido, véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII (1910), 2ª parte, sección. 1ª, p. 263.

[84] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 240.

[85] NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 107.

[86] Idem, p. 305.

[87] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 190.

[88] Sentencia de la Corte Suprema de 30 de agosto de 1930 sobre tercerías en la ejecución /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII (1930), 2ª parte, sección 1ª, p. 198 y Gaceta de los Tribunales de 1930, semestre I, sentencia 18, p. 121.

[89] Sentencia de la Corte Suprema del 23 de diciembre de 1987 sobre recurso de queja (abandono de la instancia) /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIV (1987), nº 3, 2ª parte, sección 1ª.

[90] Sentencia de la Corte Suprema del 23 de diciembre de 1987 sobre recurso de queja (abandono de la instancia) /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIV (1987), nº 3, 2ª parte, sección 1ª.

[91] NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 263.

[92] ORELLANA TORRES, Fernando. Procedimiento ejecutivo por obligación de dar. Análisis doctrinario y jurisprudencia. Santiago: Editorial Librotecnia, p 195.

[93] Sentencia de Corte de Concepción /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI (1954), 2ª parte, sección 2ª; Sentencia Corte Suprema /en/ Revista Fallos del Mes, nº 316 (1985).

[94] “El abandono del procedimiento reglamentado en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil tiene aplicación en el juicio ejecutivo, en el evento de haberse declarado admisible las excepciones y difiere de la situación especialmente reglamentada en el inciso 2º del artículo 153 del mismo Código, por lo que cumpliéndose en autos las exigencias legales, debe acogerse la pretensión procesal incidental deducida por el demandado y declarar abandonado el procedimiento y al no resolver del modo indicado, los magistrados recurridos cometieron falta que esta Corte debe enmendar por esta vía disciplinaria”. Sentencia de la Corte Suprema de 8 de junio de 1995 (Considerando 2º) /en/ Revista Fallos del Mes, nº 439 (1995), p. 598.

[95] Se ha resuelto que la solicitud del abogado de la ejecutante sobre el fallo de las excepciones opuestas por la ejecutante, se trata de una gestión útil que interrumpe el plazo prescrito en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil. Sentencia de la Corte Suprema /en/ La Semana Jurídica, nº 44.

[96] Véase Sentencia de la Corte Suprema del 31 de marzo de 1993 sobre tercería de posesión /en/ Gaceta Jurídica, nº 153 (1993), p. 19.

[97] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 57-58.

[98] Véase NAVARRETE VILLEGAS, Luís Gonzalo., ob. cit., p. 132.

Breve aproximación al debate sobre el peligro que representa para el imputado la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Mon, 10 Mar 2008 15:15:00 +0000

La decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento es una de las tres aristas o caminos que el órgano de persecución penal estatal puede seguir en un determinado asunto. Ella no se ha visto eximida de críticas en el plano fáctico, las cuales han despertado en algunos profesionales jurídicos cuestionamientos en torno a su implementación en un sistema que pareciera no seguir los lineamientos generales de aquel.

El tema radica principalmente en entender la lógica del Código que sanciona las investigaciones inoficiosas o con negligencia por parte del órgano de persecusión penal con el sobreseimiento definitivo de la causa. Así, la ineficiencia de la actividad de persecución penal es seguida por la declaración de sobreseimiento definitivo por parte del juez de garantía. Luego de que vence el plazo de investigación en un procedimiento penal, el fiscal tiene básicamente tres alternativas, de acuerdo al artículo 248 del Código Procesal Penal, cuales son: solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, comunicar la decisión del Ministerio público de no perseverar en el procedimiento por falta de antecedentes suficientes para sustentar una acusación, o bien, formular acusación en contra de el, alguno, o todos los imputados que fueron formalizados en aquella investigación por reunir antecedentes para sustentarla. Si el fiscal no declara cerrada la investigación en el plazo legal o judicial fijado, el imputado o el querellante podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre, para lo cual el juez debe citar a los intervinientes a una audiencia para resolver esta petición. Si el fiscal no comparece a la audiencia señalada, o compareciendo se niega a declarar cerrada la investigación, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, resolución que es apelable. En este caso podemos ver que el legislador, ante una actitud ineficaz e irresponsable del Ministerio Público, opta por el sobreseimiento definitivo de la causa, en base a criterios de eficiencia en la etapa de investigación, lo que lógicamente también obedece en materia penal a un resguardo de los intereses del imputado, por los efectos criminológicos propios de un proceso de estas características y además por una manifestación del principio de inocencia que rige nuestro nuevo sistema de persecución penal.

Esta eficacia a la que venimos aludiendo ha servido para fundamentar la improcedencia en nuestro sistema de la comunicación del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, puesto que si bien esta última decisión deja sin efecto la formalización de la investigación, da lugar a la revocación judicial de las medidas cautelares decretadas y se reanuda el término de la prescripción de la acción penal como si nunca se hubiese interrumpido, el Código no fue claro en señalar si el órgano de persecución penal pública puede volver a reabrir la investigación en este caso. Así se ha señalado por algunos que al dejarse sin efecto la formalización de la investigación, podría llegar a formularse una nueva por los mismos hechos, o que no ha corrido el plazo absoluto de cierre de la investigación del delito pudiendo existir un nuevo plazo para investigar y que podría volver a interrumpirse la prescripción de la acción penal en el caso de no haber trascurrido totalmente aquel plazo (Ella es la posición de la Fiscalía Nacional del ministerio público, de acuerdo a Instructivo Nº 52 de 20 de marzo de 2001). Pero lo anterior se puede atacar mediante el argumento de la sanción a la falta de eficacia en materia de investigación en el proceso penal, que forma parte de la dinámica del Código. Por ello se ha sostenido que “diversas normas dan cuenta de la voluntad drástica del legislador de poner término al procedimiento en caso de inactividad o falta de eficacia del Ministerio Público en sus tareas de persecución penal. Así, estableció el plazo de dos años para el cierre de la investigación y anudó, a falta de manifestación clara del fiscal en orden a cerrarla o a acusar en un lapso determinado, la consecuencia del sobreseimiento definitivo de la causa. También, eliminó la tradicional causal de sobreseimiento temporal basada en la insuficiencia de antecedentes para formular acusación, de modo que esta norma -referida a la comunicación de la decisión del ministerio Público de no perseverar en el procedimiento- resulta completamente extraña en su formulación y en sus efectos a la lógica de instituciones análogas del Código y deja al imputado a merced de actuaciones unilaterales del Ministerio Público. La única interpretación posible, en consecuencia, es entender que producidos los efectos de esta incomunicación del ministerio público, sigue corriendo el plazo de prescripción del respectivo delito, pudiendo solicitarse el sobreseimiento definitivo de la causa una vez que haya transcurrido totalmente el mismo”. (HORVITZ LENNON, María Inés y LOPÉZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Reimpresión de la 1ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 587).

En consecuencia, por lo dicho anteriormente y por argumentos tanto constitucionales así como de garantías procesales-penales básicas para el imputado, no debería existir una salida intermedia entre la acusación y el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa. Si el Ministerio Público no encontró antecedentes para formular acusación, en base a toda la lógica establecida en el Código, debería declararse por el juez el sobreseimiento de la misma, más todavía cuando el legislador no contempló una hipótesis expresa de reapertura de la investigación cuando se comunica la decisión de no perseverar en el procedimiento, lo que no sólo atenta contra las garantías establecidas para el imputado, como son la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, sino que constituye un camino que pondría al individuo en una situación de aflicción innecesaria al estar a merced de una eventual reapertura de la investigación mediante una actividad unilateral del órgano de persecución penal pública, generándose hoy en los hechos, mediante la implementación de este instituto, una hipótesis de incerteza jurídica inaceptable.

Los únicos casos de reapertura de la investigación que contempla el Código son los siguientes:

a) Aquél que se encuentra vinculado al sobreseimiento temporal de la causa.

b) Aquél que se encuentra en el artículo 257 del Código Procesal Penal. (Dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas que oportunamente hubieren formulado durante dicha etapa del procedimiento y que el Ministerio Público hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado. Si el juez de garantía acogiere la solicitud ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fijará. Podrá el fiscal en dicho evento y por una sola vez solicitar ampliación del mismo plazo. El juez no la reabrirá cuando las diligencias no se hubieren realizado por negligencia de los intervinientes que la solicitan o cuando sean hechos impertinentes, notorios o sólo para fines dilatorios. Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes si se cumplieren las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y se procederá en la forma señalada en el artículo 248. Sólo cabe solicitar la reapertura de la investigación hasta la realización de la audiencia convocada por el fiscal y a que se refiere el artículo 249).

Se ha defendido por algunos la existencia del camino de la no perseverancia en el procedimiento por parte del Ministerio Público, pero con algunas modificaciones. Si bien ello es atendible, no hay un acuerdo o proyecto formal aún que siente bases sobre ello y que se condiga rotúndamente con la defensa plena del principio de inocencia y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Si el sistema a través del órgano de persecución penal no fue capaz de encontrar evidencias suficientes para sustentar una acusación, de acuerdo a los plazos legales o judiciales fijados, en base al peso que el principio de inocencia tiene para nuestro nuevo sistema, la solución más atendible es legislar para que quede expreso en la letra de la ley, la imposibilidad de reapertura de la investigación en los casos de comunicación por parte del Ministerio Público de su decisión de no perseverar en el procedimiento. Si bien el sujeto está amparado por el plazo de prescripción de la acción penal correspondiente, ello no es suficiente en base a una aplicación plena del principio de inocencia y del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. La prescripción del delito debe ser la última ratio, pero no ser usada como el último plazo para reabrir una investigación. Para iniciar una obviamente sí, pero una hipótesis de reapertura que no se encuentra en la letra del Código no es una interpretación de la ley penal a favor del imputado y que se condiga con un sistema precedido por el principio de inocencia.

El propósito de esta aproximación al tema es sólo dejar una idea del problema que afecta naturalmente al imputado, quien estará a merced de la actividad del Ministerio Público y de una eventual reapertura de la investigación en su contra, en donde en las peores hipótesis se contaría con un nuevo plazo de dos años para llevarla a cabo. El sólo hecho que el legislador no resuelva con certeza esto es inaceptable y sin duda merece ser tratado con mayor profundidad. Más adelante intentaremos ahondar en los argumentos Constitucionales y de Derechos Humanos en el ámbito penal que son la base de nuestra postura sobre una derecha eliminación de este instituto procesal.

Tercerías del juicio ejecutivo y seguridad jurídica como principio general del derecho: La certeza ante las lagunas normativas en el derecho procesal.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Thu, 28 Feb 2008 17:08:00 +0000

Introducción.

La realidad jurídica de cada país dice relación con su normativa vigente. Es pues necesario analizar institutos, ya sea de carácter sustantivo o adjetivo, con el objeto de perfeccionar nuestra legislación nacional. Dentro de tal análisis se hace imperioso dar una visión que plasme con eficiencia los reales problemas que conlleva, dentro de la realidad jurídica de un país, el tratamiento incompleto que se viene dando a una institución tan importante dentro de la práctica forense, como es la tercería en el juicio ejecutivo.

En forma muy somera plantearé el problema: En el Código de Procedimiento Civil Chileno se regulan las llamadas tercerías del juicio ejecutivo, específicamente en el Título I del Libro III, artículos 518 y siguientes. Dicho cuerpo de leyes señala que en tal procedimiento sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende: 1. Dominio de los bienes embargados (tercería de dominio); 2. Posesión de tales bienes (tercería de posesión); 3. Derecho para ser pagado preferentemente (tercería de prelación); o 4. Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes (tercería de pago), sin perjuicio de que además el artículo 520 permite que ciertos derechos se tramiten conforme al procedimiento establecido para las tercerías.

El problema radica en que el legislador chileno no resuelve, a diferencia de países como España, Ecuador y Cuba, la naturaleza jurídico-procesal de las tercerías del juicio ejecutivo. No entraremos, en esta oportunidad, a dilucidar cuál es nuestra opinión acerca de dicha naturaleza; sólo adelantaremos que, luego de un estudio acabado del particular, sostenemos que se trata de cuestiones incidentales complejas entendidas como juicios accesorios (ello será tema de otro artículo, debido a su extensión).

En efecto, las tercerías han sido entendidas tanto como incidentes del juicio, así como juicios totalmente independientes del ejecutivo. La cuestión tiene relevancia en diversos ámbitos prácticos, como en materia de notificaciones, validez del mandato conferido en el juicio ejecutivo para las actuaciones en la tercería, resolución que las falla, recursos que proceden contra la resolución antes dicha, abandono del procedimiento, etcétera. Así, por ejemplo, si la consideramos como un juicio totalmente independiente, se debería fallar por una sentencia definitiva, sentencia que debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Si no reúne tales requisitos, un litigante perfectamente podría sostener un recurso de casación en contra de esa sentencia, por falta de los requisitos legales en su pronunciamiento. En cambio, quien sostiene que se trata de un mero incidente, sostendrá que no son necesarios tales requisitos, puesto que no se trata de una sentencia definitiva.

El presente artículo tiene por objeto, dar una visión didáctica sobre el problema que genera dicha falta de pronunciamiento legal, dando una breve visión de la función de la jurisprudencia como fuente del derecho frente al valor de la seguridad jurídica. Finalmente se dará una opinión acerca del llamado a que ha sido requerido el legislador chileno en la materia.

De la jurisprudencia como fuente del derecho. El precedente como factor de las decisiones judiciales.

Una de las consecuencias de la codificación fue el establecimiento de la concepción que señala que la jurisprudencia de nuestros tribunales no es fuente del derecho, dando dicha calidad sólo a la ley. Pese a ello, en países como Francia, Italia y España, se le ha empezado a dar valor a la actividad jurisprudencial. En Chile no existen mecanismos para corregir las diversas interpretaciones de la jurisprudencia, pudiendo los tribunales –en muchos casos– cambiar de criterio sin ninguna justificación.[1] Por otra parte, en nuestro país la jurisprudencia formalmente no es fuente del derecho, puesto que el Código Civil Chileno no la contempla; empero, en los hechos, existen elementos que definen, en un sistema de fuente como el nuestro, un rol de la jurisprudencia en tal sentido.[2]

La idea consistente en que al Poder Judicial le está prohibido dictar normas generales, propia de la codificación, viene desde la Revolución Francesa, siendo el Poder Legislativo quien poseía una plenitud en tal sentido. Empero, tal creencia ha sido desplazada como consecuencia de una nueva concepción de la separación de poderes. Con ello, el juez “con su decisión es capaz de crear una solución que puede revestir carácter persuasivo y exigirse en otros casos con un alcance general”.[3] Lo anterior ratifica que “la jurisprudencia cobre vida como fuente del derecho no sólo en países del common law, donde se ha desarrollado el concepto del precedente, que en esencia obliga o vincula en la solución de nuevos casos, sino también como un fenómeno común a todos los ordenamientos, en los cuales, cada vez con más fuerza, se reconoce valor a la jurisprudencia, aunque no obligatoria, para entender que aquella produce un efecto de persuasión o disuasivo que puede servir de base para la resolución de conflictos futuros”.[4]

Los jueces en su actividad de aplicación del derecho, “advierten a veces lagunas en las leyes en relación con los casos de que conocen, aunque, a diferencia del legislador, están obligados a llenarlas y a fallar el caso de que se trate, no estándoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no existe ley sobre la materia”.[5] Ello está consagrado en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, así como en el artículo 76 de nuestra Carta Fundamental.

“La ciencia del derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de los casos futuros”.[6] La jurisprudencia como fuente del derecho,[7] implica que el juez debe jugar un papel preponderante, ya que ha sido llamado por el ordenamiento jurídico a colaborar con esta problemática de integración del derecho, independientemente de la solución que eventualmente pudiera dar el legislador. Empero, no debe enfrentar dicha problemática en forma de proposiciones homologables a las de un jurista, sino que sólo debe pronunciarse sobre el caso no regulado, vinculando a las partes litigantes en el caso particular.[8]

Existe un cierto dramatismo entre la ley y el derecho, pues el derecho se regenera pese a la ley, ya que la fuente del derecho no tiene su fin en lo que crea el legislador, sino que comprende además a la costumbre, y en particular la que surge de la jurisprudencia, en sentido amplio, abarcando por ende a la doctrina.[9] Pero, ¿qué ocurre cuando la jurisprudencia formada sobre una institución jurídica en particular, es contradictoria y difusa? Este panorama de poca claridad surge –a nuestro entender– por un problema doctrinario y propio de la enseñanza del derecho. En los juristas reside la responsabilidad por no aplicar la ciencia, conocimientos y principios del derecho a las instituciones propias del tráfico jurídico y económico.[10]-[11] Es necesario superar el formalismo en la enseñanza del Derecho, es decir, terminar con la enseñanza reduccionista y la escisión entre la teoría y la praxis que como se dijo en el ámbito del Departamento de Filosofía de la Universitat de Valéncia, es “la enfermedad mortal de nuestras facultades”.[12] Lamentablemente el particular que nos convoca, no ha sido llevado por los tratadistas con un criterio armónico; por el contrario, se ha planteado un debate por décadas que ha contribuido únicamente a dividir y confundir el pronunciamiento jurisprudencial.

“La crítica a los reduccionismos en la enseñanza del derecho insiste, de modo general, en la inadecuación de una docencia que separa, de un lado, la Ciencia del Derecho de la praxis, y de otro, el Derecho mismo respecto a la política o, si se prefiere, respecto a su auténtica dimensión social –la inserción de lo jurídico en una praxis concreta–. Naturalmente, todo ello supone la imposibilidad de plantear el problema metodológico –cómo enseñar el Derecho– sin una previa toma de postura acerca del propio concepto de Derecho y de la función de los juristas, porque resulta obvio que, si existe crisis de las facultades de Derecho, es porque están también en crisis las sociedades a las que el Derecho se dirigía y también las manifestaciones contemporáneas de lo jurídico”.[13] En realidad la enseñanza del Derecho es compleja, ya que posee en algunas facultades formas antidogmáticas, por lo que no sólo debe revisarse los métodos de tal enseñanza, para ver si es preciso implementar otros tantos, sino también consideramos que debe plantearse la interrogante acerca de qué es lo que se enseña y quienes son los sujetos que deben recibir dicha información. No debemos olvidar que los jóvenes que ingresan a las aulas van a desempeñarse en el futuro en diversos ámbitos del quehacer jurídico, tanto en el ámbito público como privado. Tales ámbitos son tan diferentes en algunas situaciones, tal como es el Derecho en diversas de sus ramas. Por lo anterior, no es difícil corresponder con la tesis de que el fenómeno de la disparidad jurisprudencial, tiene que ver en algún grado con los métodos utilizados en la enseñanza jurídica.

Es necesario un acercamiento profundo entre la teoría y la praxis, lográndose esto en poner la atención al case law, recuperando la tradición medieval de la disputatio, que potencie la discusión, con lo que se afirma aún más la calidad de la argumentación jurídica que lleva al jurista integral y crítico, que sepa aplicar las leyes, lo que lo desmarca del mero leguleyo (repetidor de leyes), del jurisperito (técnico en la controversia legal) y del rábula (mero desarrollador del estudio crítico de la ley).[14]

En reiteradas ocasiones, la falta de conocimiento de las instituciones jurídicas se ve reflejada en el desempeño de los tribunales. Para ejemplificar lo anterior, traemos a colación un fallo en que la Corte Suprema, de oficio, dejó sin efecto la resolución de un juez que dio tramitación incidental a una solicitud de un tercero en el juicio ejecutivo, que en forma de advertencia señaló que si la demandante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería. Ello en vista a que sólo se admite en dicho juicio la intervención de terceros en la forma prescrita en el artículo 518 y siguientes del C.P.C. Dicho fallo expresa: “Se llama la atención a la juez del Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago, por la falta de estudio que denota la irregular tramitación del proceso”.[15] Ello demuestra que en algunos jueces, existe confusión y poco conocimiento sobre el particular.

Alberto Spota cita a Maurice Hauriou, quien en Aux sources du droit, páginas 188 y siguientes, expresa: “los poderes creadores de la jurisprudencia han acrecido...los juristas, teniendo más acción sobre la jurisprudencia que sobre la legislación, han comprendido que de este lado participarían con ventaja en el poder creador del derecho”.[16] En otras palabras, el cometido jurisprudencial que dice relación con otorgar un complemento al ordenamiento jurídico, presenta obstáculos, por lo que los jueces cuentan con el servicio de la doctrina. Así nace el concepto de doctrina como prejurisprudencia, desarrollada por especialistas para que al fin del proceso el juez pueda domeñar ésta a los hechos.[17] Pero existiendo jurisprudencia contradictoria, consideramos que al ser acogida por el juez, adoptando alguna postura, se afecta uno de los principios básicos del derecho, cual es la seguridad o certeza jurídica.

La diferencia fundamental entre el sistema jurídico anglosajón y el europeo-continental, dice relación con el principio stare decisis, presente en el primero, según el cual los jueces están obligados a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones; es decir, se trata de un principio técnico que determina la obligatoriedad del precedente, aludiendo a la jerarquía de los tribunales.[18] El Derecho común Anglosajón se resume en el case law del Derecho Romano. “El stare decisis, es el antecedente romanista del actual derecho latino y tiene de común con el case law, el estarse a lo decidido, a lo resuelto con anterioridad. Ambos derechos arrancan de ese punto”.[19]

El sistema del precedente posee algunos fundamentos básicos,[20] como la igualdad en la proyección del precedente, por lo cual los litigantes tendrán el mismo trato ante los tribunales; economía, por cuanto se ahorrará tiempo y energía en la resolución de casos análogos; y la previsibilidad, que implica un saber a qué atenerse más adelante.

En nuestro sistema, si bien es cierto, no existe tal obligación manifestada en el principio del stare decisis, no puede negarse el hecho que la jurisprudencia que se ha formado sobre determinada materia jurídica, presenta un rol importante como fuente material, puesto que va a influir en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carácter inferior. “La aplicación práctica de un sistema de precedente vinculante resulta extremadamente difícil sin la existencia de una fundamentación razonada que permita identificar la ratio decidendi de cada fallo y que indique al público las razones generales con que el juez se compromete a futuro”.[21] (“Ratio decidendi significa, en general, ‘razón para decidir’, y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera”[22]).

Pese a lo anterior, existen posturas que convergen en la llamada virtualidad del precedente,[23] apuntando básicamente a que las decisiones judiciales deben apoyarse en ciertos principios, siendo uno de ellos la llamada seguridad jurídica que se manifiesta en la exigencia de previsibilidad de las decisiones; más todavía cuando el legislador no ha regulado con suficiente acierto la naturaleza jurídica de una institución propia del derecho procesal.

Debemos ser cautelosos y reconocer que “la unidad de la jurisprudencia debe ser mirada como una auténtica garantía, que permita –de un modo razonable– prever el contenido final de la decisión para los casos análogos, evitando la arbitrariedad judicial”.[24] La Ley Nº 19.374 introduce en nuestra legislación el artículo 780 del C.P.C., el cual consagra que luego de la interposición de un recurso de casación en el fondo, “cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso”. Si bien es cierto que este precepto legal se reconoce como instrumento para lograr, en determinadas materias, la uniformidad jurisprudencial, hasta la fecha el pleno del Tribunal Supremo no ha resuelto ninguna de las presentaciones que se han formulado, puesto que los peticionarios se han desistido de sus requerimientos, por lo que el análisis de esta figura sigue quedando en la teoría. Ello sin perjuicio del potencial de aquel instrumento unificador, teniendo para algunos, la sentencia de la Corte Suprema que unifica doctrina jurisprudencial, un valor cuasi legislativo.[25]

Por lo anterior, y para el caso que estamos analizando, se debe determinar qué principios jurídicos están en directa afectación frente al pronunciamiento jurisprudencial no uniforme y si es factible y pertinente un pronunciamiento del legislador sobre la materia.

Seguridad jurídica y lagunas normativas.

El derecho, tiene determinados fines reconocidos en doctrina, dentro de los cuales se instituye la seguridad jurídica,[26] la cual configura un estado de las cosas que lleva implícita una organización de hecho que resguarda la integridad de los individuos, tanto en su persona como en sus bienes. En otros términos, tal certeza es una garantía dada a los individuos de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación; por lo que, estará en condición de seguridad quien tiene la garantía de que su situación no será modificada sino por procedimientos societarios y por consecuencias regulares.[27]

La falta de pronunciamiento legal sobre la naturaleza jurídico-procesal de las tercerías del juicio ejecutivo configura una laguna normativa procedimental, por cuanto afecta elementos propios del proceso, como la calidad de la sentencia que se pronuncia sobre ellas, los recursos que proceden sobre la misma, el modo en que han de practicarse las notificaciones, entre otras temáticas, cuya afectación genera incertidumbre en el desenvolvimiento de los litigantes dentro del proceso. En vista de aquello, apelamos a recalcar que “la seguridad jurídica y la certeza del derecho es un valor de alto grado en la escala axiológica”,[28] por lo que no podemos dejar de establecer los alcances que dicho valor ha de tener para los sujetos procesales.

Compartimos la opinión de don Jorge Millas Jiménez, quien entiende por seguridad jurídica “la situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.[29] Si analizamos detenidamente este concepto, se puede apreciar en primer lugar, al sujeto como actor social, al llamado hombre social, quien a través de un estatuto compuesto por un conjunto de normas jurídicas preestablecidas, adquiere certeza con respecto a sus relaciones; es decir, sabrá de antemano con qué cuenta como norma exigible para su relación frente a los demás. Se trata, en efecto, de un valor jurídico, pero no por ser el derecho como tal una cosa valiosa, sino que la seguridad jurídica es el valor de una cosa formalmente referida al derecho.[30]

La seguridad jurídica puede tener una cuota mínima e indispensable para los habitantes de un país, quienes a través del derecho positivo sabrán lo que está permitido y lo que está prohibido. “Cuando el particular se siente desamparado e inseguro por una norma jurídica defectuosa sabe, sin embargo, a qué atenerse, pues sabe que no está asegurado, y ese sólo saber es ya una seguridad negativa, la de que el Derecho no llega directamente hasta él (...)”.[31] Pero no debemos conformarnos con una seguridad de tipo negativa, que significa un mínimo como consecuencia de estar conscientes que un determinado cuerpo de leyes carece de una solución o pronunciamiento claro sobre determinada materia. Ello a nuestro juicio, sólo es una base para llegar a una certeza jurídica; una base que proporciona una certeza sobre un hecho, la cual pertenece a otro tipo de seguridades, puesto que la seguridad jurídica es una seguridad específica. Se trata sin lugar a dudas del “requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando estabilidad a los agentes productivos y certeza a los individuos acerca de cuales son sus derechos y cuales son sus deberes.[32]

Por lo anterior, para que estemos en presencia de una certeza jurídica, se agregan a este mínimo de seguridad, los elementos consistentes en la certeza del conocimiento fácil de las normas jurídicas por parte de quienes deben acatarlas, la existencia de un poder judicial independiente y una certeza respecto a que las normas serán efectivamente aplicadas por los tribunales independientes, es decir, con facultades de aplicación de la ley sin intervención de otros poderes públicos.[33] Así, las normas “deben ser precisas, claras, sencillas, coherentes y, en la medida de lo posible, estables, constituyendo un sistema fácilmente inteligible y localizable por el ciudadano al que va dirigido, para que éste se sienta atraído y no repelido por su conocimiento. Sólo de esta manera, creemos que aquéllas estarán al verdadero servicio de la certeza del sistema jurídico y, por ende, de la aplicación efectiva del principio de seguridad”.[34]

Empero, cuando hablamos de una laguna normativa de carácter procesal –como la que nos convoca en el presente estudio–, debemos volver al concepto amplio que nos da Jorge Millas sobre seguridad jurídica, el cual apunta al individuo mismo, cuando sus relaciones sociales se hayan previstas por el ordenamiento jurídico. Decimos esto, por cuanto creemos preciso que esta seguridad jurídica en derecho procesal se obtiene además por la certeza acerca de la cobertura de las normas procesales ante las relaciones de los individuos, ya que como ocurre precisamente en el caso particular que venimos analizando, la afectación de este valor jurídico se ve finalmente concretada producto del desempeño ambivalente que muchas veces la jurisprudencia desarrolla frente a vacíos normativos. Lo anterior queda sin lugar a dudas establecido con respecto a las tercerías del juicio ejecutivo, donde al no existir un pronunciamiento claro y preciso del legislador, la actividad jurisprudencial lamentablemente no ha sido uniforme.

Así, el procesalista mexicano Humberto Briseño Sierra señala que la certeza permite, en los sistemas de derecho escrito, constatar o confrontar documentalmente la existencia de la norma. Tener certeza es conocer la existencia de la norma jurídica, pero tener la seguridad es saber probadamente su sentido positivo. En innumerables ocasiones el mismo precepto es aplicado en sentidos diferentes, lo que produce certeza de su ser e inseguridad de su significado.[35] En efecto, no puede decirse que en materia de tercerías, por ejemplo, existe una seguridad acabada, por cuanto el Código sólo señala la forma en que se tramitarán tales institutos, lo que se torna impreciso y genera matices jurisprudenciales que devienen en una incerteza ante determinadas actuaciones judiciales y el ejercicio de recursos o acciones[36] que podrían dilatar un procedimiento que el legislador consideró rápido y expedito, generando a su vez perjuicios a los interesados en este.

Y lo anterior se reafirma dando a entender qué es lo que se concibe por derecho, es decir, adentrándonos al concepto mismo en una conexión con el valor de la seguridad. No vamos a entrar a dilucidar las distintas concepciones del derecho, sino más bien dar un concepto relacionado con el tema planteado. Así el derecho es “la instancia determinadota de aquello a lo cual el hombre debe atenerse en sus relaciones con los demás –certeza–, pero no sólo certeza teórica –saber lo que debe hacer–, sino también certeza práctica, es decir, seguridad.; saber que esto tendrá forzosamente que ocurrir porque será impuesto por la fuerza si fuere necesario, inexorablemente”.[37]

Lo que planteamos en estricto rigor es que junto con la certeza del conocimiento fácil de las normas por parte de los sujetos, de la seguridad en su aplicación, que involucra al Poder Judicial como garante ante los posibles abusos de particulares y otros poderes del Estado, en resguardo del principio de legalidad y de los derechos Constitucionales, con respecto a las normas procesales, si realmente aspiramos a hacer más perfectible nuestro sistema jurídico, debemos exigir como cuota mínima que se contemplen y regulen con responsabilidad y eficiencia por parte de quienes legislan, la totalidad de las relaciones jurídico-procesales, y en especial la naturaleza de instituciones básicas, más aún como la descrita en este estudio, que conlleva un quebrantamiento en la actividad ejecutiva que realiza un sujeto en forma legal.

En efecto, debemos entender que “sin seguridad –sin previsibilidad de las consecuencias de la propia acción ni el control de las posibles interferencias ajenas– la justicia sacrificaría profundamente su contenido, al convertirse en la superflua ponderación de posibilidades meramente teóricas”.[38] Pérez Luño en forma notable señala que “la superación del formalismo legalista no desemboca en un decisionismo arbitrario del juez (...) la falta de sumisión estricta del juez a la literalidad de la ley no implica su desvinculación de determinados parámetros de orientación y control.[39] Por ejemplo, consideramos que en la dinámica del proceso de ejecución, en el cual el legislador estableció un proceso rápido, conviene acudir al parámetro orientador consistente en dicha rapidez y eficiencia de la ejecución, a lo cual se adviene considerar para muchos efectos prácticos a las tercerías como incidencias del proceso y jamás como juicios totalmente independientes. Ello a través del uso del argumento del control y orientación que ofrece el conocimiento de la dinámica de los procesos.

Es preciso señalar que en el escenario del juez y el derecho, existen teorías como la de la subsunción del derecho, entre otras. Una de estas teorías es la Escuela del derecho libre, la cual rechaza los principios de vinculación del juez a la norma y de plenitud de la ley, dando paso a la plenitud del derecho, postulando un juez creador autónomo de derecho inconciliable con los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundación racional, del carácter científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad. Frente a esta última teoría, Peces-Barba afirma que se trata de “un planteamiento insuficiente, parcial o erróneo que no ayuda a desentrañar el problema de la creación judicial del derecho sino que, por el contrario, lo entorpece”.[40] Lo cierto es que la libre creación del derecho por los jueces contiene múltiples riesgos, como lo han descrito muchos autores como Dworkin, entre otros. Ello también haciendo hincapié en la coherencia constitucional y la legitimidad democrática de la concepción de la división de poderes. “Afirmar la creación judicial del derecho, implica un doble error: de un lado supone atentar a la legitimidad democrática puesto que el juez no crea, sino que aplica el derecho que proviene del legislador; y, de otro, aplicar retroactivamente el derecho”.[41]

La seguridad jurídica junto a la justicia son dos fines fundamentales del derecho positivo. Cabe señalar que algunos creen que serían inconciliables y que la estructura que genera la seguridad jurídica, en algunos casos no permite hacer justicia. Es aquí donde tiene auge la labor a que ha sido llamada la jurisprudencia, o mejor dicho la labor del conjunto de jueces en un sistema jurídico. De esta manera, “tal conciliación es factible y que, precisamente en ello consiste la labor tal vez más importante que cabe a los hombres de derecho, y que debe materializarse a través de la jurisprudencia, entendida, para estos efectos, como la sentencia que dicta el Juez al resolver el asunto controvertido sometido a su decisión, creando, de esta manera, una verdadera norma jurídica de carácter particular, amparada en el sistema normativo vigente, interpretado mirando hacia lo justo”.[42] Debe haber en definitiva, conciliación entre la seguridad y certeza del derecho y las demandas de justicia; un acercamiento entre seguridad jurídica y justicia.[43]

En el caso de las tercerías y la determinación de su naturaleza, se puede apreciar que la labor del juez no es una simple operación silogística, por cuanto el carácter que este otorgue a tal instituto no tiene previsión expresa en una normativa general, sino que su decisión se basa en los conocimientos propios adquiridos de acuerdo a su posición dentro del debate doctrinario y jurisprudencial sobre la materia. Así, sentimos que en esta temática, no se estarían alcanzando a nivel macro, ni los niveles de seguridad ni de justicia jurídica esperados por la comunidad. Es cierto que la labor jurisprudencial no es una simple sumisión de los hechos del juicio a normas invariables, que coincidan siempre en un mismo camino y resultado, pero cuando hablamos de institutos procesales de amplio uso, debería existir una decisión del legislador que encamine y facilite la labor del juez. El que el legislador se decida por uno u otro camino doctrinario, en relación a una determinada institución jurídica, debe verse siempre como un avance, y uno de gran jerarquía, ya que pasa a pulir un aspecto de nuestro ordenamiento, de uso cotidiano, tanto por los sujetos de la comunidad en sus relaciones jurídicas, así como los magistrados de la República en sus decisiones.

La labor de la Corte Suprema para la unificación jurisprudencial, puede esbozarse en la tarea que el legislador a puesto en el Tribunal Pleno, en el artículo 780 del C.P.C., como lo adelantáramos algunos párrafos atrás. Pero en materia de tercerías, pareciera necesario un pronunciamiento categórico de nuestro legislador, ya que al no existir claridad sobre el verdadero alcance de la intervención de terceros dentro del proceso de ejecución, el sujeto como actor procesal no dimensiona con certeza el tratamiento al que ha de someterse dentro del litigio. Lo anterior, por cuanto al ignorarse la naturaleza del instituto en estudio, nacerían diversas dudas, no obstante estar regulada su tramitación por nuestro legislador.

La contradicción de criterios de los jueces genera sin lugar a dudas incertidumbre en los sujetos procesales. Ello se puede apreciar en diversos ámbitos, no sólo entre los tribunales ordinarios. Así, “se puede señalar que pueden generarse y, de hecho, se han generado decisiones contradictorias entre el Tribunal Constitucional y la judicatura ordinaria, por lo que ni los titulares de los derechos fundamentales ni el poder público pueden saber con certeza el ámbito de garantía de los mismos. Y tal diseño institucional no sólo genera incerteza jurídica, sino que atenta también contra el principio de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Por otra parte, se presenta también como políticamente inconveniente, puesto que no orienta la acción de los órganos públicos y arriesga el peligro de generar, a través de distintas lecturas, varios textos constitucionales”.[44] Mediante lo anterior, vemos las consecuencias que puede generar las decisiones contradictorias, y que el atentado contra el valor seguridad jurídica, puede desencadenar una contravención al principio de igualdad ante la ley que garantiza nuestra Carta Fundamental. Por ello, se considera a la jurisprudencia con un rol de fuente en nuestro derecho, ya que “se ha valorado el principio de igualdad y se ha entendido que la no discriminación también llega a los actos de los tribunales de justicia”.[45]

Un cambio legislativo en materia de tercerías podría llevar a pensar, en un principio, que se estaría vulnerando el principio de la seguridad jurídica, produciéndose un contrasentido ya que dicho valor jurídico atiende a la “conservación” del régimen jurídico, a su estabilidad.[46] Empero, si bien ello puede plantearse como un razonamiento válido y legítimo, nos parece que el verdadero atentado contra la seguridad jurídica es el que se produce en los hechos, por cuanto aquí no existe una norma que especifique la naturaleza jurídica de las tercerías en el proceso de ejecución, junto con la no definición de los incidentes, lo que genera, como vimos, una dicotomía de criterios tanto en las actuaciones del juicio, así como a las decisiones de los tribunales en materias como la procedencia de ciertos recursos en contra de la sentencia que se pronuncia en estos procedimientos.

Seguridad jurídica y derecho procesal.

El propósito que persigue el derecho se obtiene por la certeza de la norma –en principio– sumado a la certeza de su cumplimiento. Así, la seguridad jurídica la debemos relacionar con la justicia jurídica como principio,[47] vinculándose a la seguridad varias instituciones del derecho procesal, entendido este último como un derecho de carácter instrumental, dotado de autonomía, cuyo servicio se radica hacia la seguridad jurídica.

El derecho procesal está hecho, en definitiva, para amparar la primera tarea que se exige al derecho, cual es la seguridad jurídica, para poder estar a salvo dentro de la comunidad.[48] Empero, ¿qué ocurre cuando nos encontramos con una laguna normativa que dice relación con la esencia de una institución procesal? Naturalmente, la exigibilidad de seguridad jurídica, a nuestro juicio, adquiere niveles de didactismo insuperables, puesto que el vacío motivo de análisis afecta la práctica o desarrollo de los litigantes en el proceso mismo. El caos o dispersión jurisprudencial en nuestro sistema, “ha estado presente más allá de lo deseable, comprometiendo en muchas ocasiones el valor de la seguridad jurídica y actuando como aliciente para la litigiosidad temeraria”.[49]

El derecho procesal es un derecho instrumental, por cuanto es la herramienta dispuesta para la ejecución del derecho substancial, estando al servicio de la seguridad jurídica. [50] Si hablamos de una laguna normativa sobre una institución propia del derecho procesal, este derecho, respecto de los casos en que se ve involucrado aquél instituto, no estaría respondiendo a los ideales de seguridad jurídica como fin propio del derecho. En definitiva, debemos prestar mucha atención a este servicio que el derecho procesal presta como garante de la certeza jurídica.

Para probar nuestro planteamiento de conectividad entre la seguridad jurídica que exigimos y la naturaleza de las tercerías del juicio ejecutivo como instituto de derecho procesal, analizaremos a continuación tres de las instituciones que en doctrina, son consideradas básicas de la seguridad. Tales son: La acción, el órgano jurisdiccional y el régimen de recursos.

a) La acción.

Esta constituye base de la seguridad porque “con su ejercicio se coloca al órgano jurisdiccional en la necesidad de conocer del conflicto que se plantea y dictar una resolución en torno a éste, la que será o no favorable a quien plantea la pretensión según si el juez tiene o no certeza sobre los hechos en que ella se funda”.[51] Pero tal seguridad, en el caso propuesto, no se mantendrá una vez iniciado el proceso, ya que no existirá certeza sobre el tratamiento que debe darse a la intervención del tercerista; al proceso que genera su accionar, ello sin perjuicio de la existencia del artículo 521 del C.P.C., porque como lo vimos en su oportunidad, aquél se refiere únicamente a su tramitación, y no necesariamente a la verdadera naturaleza de la institución, por lo que habrán dudas sobre notificaciones, mandato, etcétera. Es preciso recordar aquí que “se da el nombre de tercería a la intervención misma del tercero en el juicio y a la acción que éste ejercita.[52] En este sentido, no habría certeza de la naturaleza de la acción misma, o si se quiere, de la naturaleza de la intervención a que da lugar la acción del tercero.

b) El órgano jurisdiccional.

Por tal se entenderá al sujeto individual o plural en el cual se concibe la jurisdicción o poder-deber de resolución de controversias. La delimitación legal de este órgano se vincula estrechamente a la concepción de seguridad. Pero cuando utilizamos esta institución, no aludimos a las ideas básicas como la llamada sedentariedad de los tribunales, su disponibilidad en un lugar determinado de la República y demás símiles, sino que apuntamos directamente a la competencia del tribunal que conoce de la tercería. Este es el mismo que conoce del juicio ejecutivo, por cuanto al ser una cuestión incidental entendida como juicio accesorio, mantiene dependencia del juicio principal. Ello explica que el artículo 111 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales, prescriba: “El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”.

Pero no podemos desconocer que la seguridad que otorga el decidirse, en este caso en particular, por su carácter incidental, contrasta con la incertidumbre –aunque sea en doctrina– producida por no adoptar en forma categórica, mediante un pronunciamiento del legislador, una opción sobre la naturaleza de la tercería. Decimos en doctrina, por cuanto los tribunales aceptan la prórroga de la jurisdicción en estos casos.

En consecuencia, si un juez inferior conoce de un juicio ejecutivo, es competente para conocer de las tercerías que en él se entablen, aunque el valor de los bienes que se reclaman por el tercero o el crédito que se hace valer, sean mayores que los establecidos por la ley para la competencia del juez, ello por aplicación del principio legal anteriormente citado. Pero al no haber un pronunciamiento legal sobre la calidad jurídica de las tercerías, no es posible desconocer la existencia de resoluciones de nuestros tribunales que consideran a éstas como juicios independientes del principal; pensamiento que puede llegar al extremo de estimar que para determinar el juez competente para su conocimiento, habría que considerar el factor de la cuantía y aplicar las reglas generales de competencia, lo que sería, a nuestro juicio, absurdo.

c) El régimen de recursos.

Con respecto a esta institución, coincidimos con el profesor Mario Mosquera Ruiz, en el sentido de otorgarle un carácter vital dentro de la seguridad jurídica.[53] Ello quiere decir que la seguridad se adquiere por el hecho de existir claridad en entregar una determinada resolución, en los casos establecidos por el legislador, no sólo al criterio de un tribunal, sino que además puedan revisarse los hechos y el derecho para finalmente resolver el asunto sometido a su decisión. Pero la seguridad no se agota en la reglamentación propiamente tal de los recursos, sean de casación, apelación u otros, sino que al ser una situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, las cuales deben estar previstas por un estatuto objetivo, se debe atender al individuo mismo. Por tanto, ¿existe para el tercerista o para los demandados (ejecutante y ejecutado), en el proceso iniciado por el primero, seguridad sobre los recursos que poseen contra la resolución que se pronuncia para tal intervención? Si no es posible determinar sin lugar a discusión el alcance de la tercería, lógicamente no se sabrá con exactitud la naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre ellas, lo que trasunta inevitablemente en una falta de previsibilidad con respecto al derecho a deducir, en una situación de hecho, un determinado recurso procesal. Por ende, si la resolución que se pronuncia sobre una tercería no cumple todos los requisitos del artículo 170 del C.P.C., el sujeto, en su calidad de litigante (entiéndase por tal, a consecuencia del conflicto generado por el tercerista), podría considerar legítimo su derecho a casar en la forma dicho pronunciamiento judicial. En relación a que son los sujetos procesales quienes viven la situación peculiar objeto de la seguridad jurídica, evidentemente, al no haber claridad sobre la naturaleza de las tercerías como institutos procesales, no es posible determinar con exactitud el carácter de la sentencia que las dirime, y como cada recurso establecido por el legislador es aplicable a determinadas resoluciones judiciales, no se cumpliría con los ideales de certeza que el régimen de recursos, según la doctrina, debería tener como institución básica de garantía de la seguridad.

La administración de justicia se conforma en base a los procedimientos establecidos por el legislador. El proceso esta compuesto por varios actos, tanto de las partes o interesados, terceros y del propio tribunal. Pero, ese conjunto de actos y la forma en que se llevan a cabo, que se denomina genéricamente procedimiento, no son el único fenómeno que puede desatar una incerteza manifiesta. Hemos visto como la laguna normativa con respecto al instituto de las tercerías, junto con problemas un poco más de fondo que nos llevan al tratamiento de los incidentes, producen una dualidad de pronunciamientos a nivel jurisprudencial respecto al tratamiento de temas específicos, entre otros, el régimen de recursos frente a la resolución que falla las tercerías en el proceso de ejecución. Empero, es importante tomar conciencia que de acuerdo a la realidad de cada Estado, puede ocurrir otro fenómeno a la par y que dice relación con la ineficiencia de la administración de justicia por factores como la falta de recursos económicos, la escasa cobertura territorial, deficiencias en la selección del personal, falta del sistema de carrera funcionaria, corrupción, utilización de recursos procesales con fines dilatorios, leyes procesales anticuadas, excesiva carga laboral, lo que genera una selectividad en el trámite de los procesos; factores que se han dado en países como Guatemala y que han provocado una reacción a nivel doctrinario sobre el particular. Así en el contexto de la realidad jurídico-práctica de aquel país, se ha señalado que “la vulnerabilidad de todas las entidades que conforman el sector justicia imposibilita que la seguridad ciudadana sea una realidad, porque el ciudadano se ve indefenso ante los abusos de los particulares y del mismo Estado, lo que le produce un sentimiento de inseguridad que proviene de la incertidumbre del respeto a su vida, su patrimonio y sus derechos, y de la expectativa de que no habrá castigo a los infractores de la ley”.[54]

Seguridad jurídica y economía procesal.

Luego de los argumentos y reflexiones expuestos con anterioridad, no es difícil poder corresponder con una opinión que es una mera aplicación de la lógica: si existe una mayor acuciosidad en la elaboración de la ley, mediante una técnica legislativa que en el caso del derecho adjetivo facilite los procedimientos y depure el conducto por el cual los sujetos procesales hacen valer sus intereses, ya sea en el plano contencioso o cuando no existe contienda, el principio de la seguridad jurídica se hace patente ante un determinado problema normativo que se ha resuelto mediante el mecanismo de la ley, producto de un examen ex ante de factibilidad y en que el camino lógico, de acuerdo a la naturaleza de la deficiencia normativa, hacen imponer una actuación pronta del legislativo. Empero, este nexo lógico que lleva a la certeza del derecho a ser una realidad plasmada en la práctica forense junto con conservar su jerarquía de principio rector del derecho, no es el único que se puede sacar a colación en esta oportunidad, pues existe un ideal que hoy en día es una prioridad para el interés social y sobre todo a la luz de la implantación y mejora de los procedimientos en toda clase de materias propias del derecho. Dicha finalidad, y que hoy por lo demás debe imponerse, por el constante flujo que existe en nuestros tribunales de justicia, es la llamada economía procesal. “El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad”.[55]

Quién más interesado en este concepto que los propios sujetos procesales, es decir, toda persona que en una eventualidad puede verse enfrentado a un diverso proceso judicial, tanto en el plano penal, civil, laboral, entre otros. La carga de los tribunales, y los abusos de ciertos funcionarios de algunos juzgados de nuestro país en las prácticas ajenas a toda formalidad y que muchas veces burlan la verdadera intención y letra de las normas jurídicas, son el lastre y lacra que finalmente cercenan todo tinte de principio de seguridad.

Si la norma no es clara en algún aspecto que puede ser esencial sobre una determinada materia, por más específica que pueda ser la regulación de una institución de derecho, existirán vacíos que pueden a la postre significar una perdida de tiempo y una dilación de los procedimientos. Por ejemplo, la dilación de los procesos en algunas materias ha sido descrita y prevista por el legislador, sancionando el hecho de dilatar una determinada etapa procesal, mediante algún recurso o trámite que si bien en principio es permitido interponer, puede demostrarse con el transcurso del tiempo, mediante la propia inactividad de quien le dio inicio, que sólo fue un obstáculo o subterfugio para poder ganar tiempo en alguna defensa, que incluso puede llegar a ser tiempo grato para la práctica de diversos negocios que pueden burlar el éxito de la acción de la otra parte en el sentido práctico, puesto que el patrimonio, de acuerdo al principio de responsabilidad presente en el artículo 2465 del Código Civil, es donde finalmente recaen las condenas estimables pecuniariamente. Ejemplo de esta dilación, es por ejemplo, el caso de la demanda reconvencional que se puede deducir en el procedimiento ordinario de mayor cuantía, ya que contra ella pueden interponerse las excepciones dilatorias del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, las que deben oponerse dentro del término de 6 días y todas ellas en un mismo escrito, por cuanto según el artículo 317 inciso 2º (agregado por la Ley Nº 18.705), “acogida una excepción dilatoria (opuesta por el demandante en relación a la demanda reconvencional), el demandante reconvencional (demandado) deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley”. Nótese que aquí existe una sanción específica, introducida por reforma del legislador, para una actuación que se presenta como una “dilación” que no es subsanada con oportunidad, puesto que se estableció un plazo de diez días desde la notificación de la resolución que se pronuncia favorablemente sobre las excepciones dilatorias opuestas en contra de una demanda reconvencional y en que se cautela no seguir adelante con una actuación que sólo dilató el procedimiento, y lo hará aún más si no se salvan tales errores, lo que queda demostrado con las expresiones “se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley”. Y esto último, porque para el caso de interponer excepciones dilatorias a la demanda principal, si ellas se acogen, no existe plazo inmediato para que el demandante deba corregir tales vicios, ya que en tal caso el legislador entiende que es suficiente que la negligencia en no corregir su acción, sea sancionada mediante otras instituciones como el abandono del procedimiento que podría alegarse por el demandado tanto como acción o excepción, etcétera, lo que es diferente al caso de las excepciones acogidas contra la demanda reconvencional, por cuanto es accesoria a un procedimiento en que también por razones de economía procesal se permite su implantación, siempre y cuando se de cumplimiento a los requisitos establecidos por el texto legal en referencia.

Otro tanto ocurre con las llamadas medidas prejudiciales precautorias, en donde también podemos encontrar como justificación indirecta la economía procesal, ya que en base a tal principio, se permite la implantación de este instituto, evidentemente, por cierto, directamente por otras razones más poderosas como el aseguramiento de la acción del futuro actor, ante un eventual movimiento dentro del patrimonio del futuro demandado. En efecto, tales medidas tienen por fin asegurar el resultado de la acción con anterioridad al inicio del juicio, sancionándose al que interpuso estas medidas precautorias ex ante, cuando luego de acogidas, no presenta la demanda o no ratifica en un determinado plazo las medidas solicitadas en la gestión previa. En efecto, las medidas prejudiciales precautorias sólo corresponde solicitarlas al futuro demandante, siendo aquellas destinadas a asegurar el resultado de la acción que se pretenda instaurar. Una vez que el tribunal ha accedido a la solicitud de tales medidas, el futuro demandante tiene como obligación presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas, conforme lo prescribe el artículo 280 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil. Si el futuro demandante no deduce oportunamente su demanda, o si a pesar de haberla deducido oportunamente la demanda no pide que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas o al resolver la petición el tribunal decide no mantenerlas, se considera doloso el procedimiento seguido por el futuro demandante y que tenga que responder de los perjuicios causados frente a la persona en contra de quien se decretaron tales medidas. En el fondo se trata de una presunción legal establecida a favor del individuo en contra del cual se solicitaron las medidas y destinada a la facilitación de las probanzas en el respectivo juicio de indemnización de los perjuicios causados.[56]

En los casos descritos con anterioridad vemos que la ineficiencia dentro del proceso es de alguna manera contemplada por el legislador a lo largo de los diversos articulados del ordenamiento jurídico. Existen otros tantos,[57] donde el nivel de evitación de ineficiencias, dolosas o no, no debería ser tolerable, y siempre quedan los caminos sobre el abuso del derecho en temáticas adjetivas; abusos que son reconocidos hoy por la doctrina en materia de responsabilidad por daños.[58] Empero, si nos fijamos bien, los casos señalados anteriormente, denotan determinadas actuaciones judiciales y prejudiciales (en el último caso), que se permiten por razones de economía procesal. Tal economía, permite la implantación de caminos perjudiciales o paralelos y accesorios dentro de un procedimiento ya iniciado, pero además si tales actuaciones permitidas, terminan por llegar a su contradicción, es decir, a una dilación injustificada, son sancionadas por el legislador.

La economía procesal, como se puede apreciar, no es algo menor, sino que es parte de toda la regulación procesal. Son diversos los institutos que se pueden nombrar en virtud de los cuales las conductas poco oficiosas se sancionan de alguna manera. Y esto no sólo en materia civil, sino también, por ejemplo, en el nuevo sistema del proceso penal,[59] en el cual de alguna u otra forma se castiga el uso inadecuado de instituciones, tanto en el sentido de abuso (lo que tiene que ver con el tema del abuso del derecho en materia procesal), y de la ineficiencia en la misma interposición de recursos y acciones judiciales.

La economía en materia procesal es un principio amplísimo y rector de todo procedimiento. Así también este principio fundamental de eficiencia que tratamos en este apartado, es exigido en el derecho administrativo, recordando también que la eficiencia es uno de los criterios rectores de los principales artículos de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley Nº 18.575. Además, la economía procesal es enaltecida en varias resoluciones administrativas en derecho comparado. Es así, como en Las Palmas de Gran Canaria, en España, en resolución administrativa del 12 de julio de 2002 del Director General del Servicio Canario de Salud, se menciona en los antecedentes de derecho que “el principio de economía procesal, cuyo ámbito de aplicación se extiende a los procedimientos de toda índole, impone la conservación de los actos o trámites cuyo contenido sería el mismo de repetirse las actuaciones –dilatándose la tramitación en contra del principio de celeridad y eficacia para llegar a idénticos resultados. Si, racionalmente, puede preverse que se reproducirán los mismos actos, lo lógico es su mantenimiento. Como dice la sentencia de 14 de junio de 1993: “Es doctrina jurisprudencial la que, basándose en el principio de economía procesal, advierte sobre la improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto que se dicte una vez subsanado el posible defecto formal haya de ser idéntico en sentido material al interior –SS. 11-5-1983, 13-2-1985, 28-7-1986, 5 de abril y 10 de mayo de 1989– pues en la esfera administrativa ha de ser tratada la nulidad de actuaciones con mucha ponderación y censura”.[60]

Pero en la materia que hoy nos ocupa, vemos patente que las dilaciones y el paso a la interposición de recursos, donde existen dudas en puntos específicos y relevantes a pesar de que el legislador toca expresamente en un artículo que la tramitación de las tercerías será en base al juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica para la de dominio y de incidentes para las de pago, prelación y posesión, no se alcanza una certeza absoluta sobre la materia. Si se establece claramente su tramitación, debe irse a la raíz del problema, analizando la tramitación a que se hace referencia, y he allí el problema por cuanto como lo hemos dicho a través de este estudio, nuestro legislador no fue específico en definir la materia de los incidentes, y lógicamente que se produce un efecto dominó en todos los artículos que hablan de una tramitación incidental. Claramente nuestro código procesal civil contempló una tramitación incidental ordinaria y especial, pero al no definir el instituto de los incidentes, sembró dudas que transforman el panorama en un verdadero campo de minas antipersonales, en donde tales incertidumbres se hacen patentes y producen efectos en cascadas que trastocan la materia de tercerías así como otros puntos que están pendientes, pero hoy sólo hacemos patente ésta, porque es la más delicada y genérica de todas, por cuanto redunda en la naturaleza misma de las tercerías.

Los ribetes prácticos de la violación de la economía procesal que se producen en este sentido, debido a la incerteza que se puede dar tanto para el ejecutante, ejecutado y tercerista, se traduce en la interposición de recursos y en problemas en materia de notificaciones, junto a las demás temáticas ya tratadas, volviéndose aquello aún más grave si pensamos que dicen relación con la intervención de un tercero en un procedimiento ajeno, que produce ya una dilación en el mismo por su propia naturaleza, suspendiendo algunas actuaciones, por lo que si a ello se agregan dilaciones que el legislador podría evitar con mayor propiedad, sin duda se agrava la situación de hecho planteada por las mismas. Por otra parte, si a ello sumamos la práctica muchas veces fuera de la ley y las dilaciones desafortunadas producto del recargo de los tribunales, el tema se convierte en un aliciente para poder mejorar el flujo y, en definitiva, el funcionamiento de la justicia en Chile. (Sin hacernos cargo de ello por supuesto, porque es problema propio de las prácticas tanto de abogados como de los juzgados civiles, en donde con relación a estos últimos, debieran funcionar con propiedad las facultades disciplinarias y correctivas propias de la jerarquía de los Tribunales superiores de Justicia). Las prácticas que se apartan de alguna u otra manera de lo previsto por el legislador en algún sentido, por lo demás, no sólo siendo dilatorias pueden constituir un atentado contra el principio de economía procesal, sino que en primer lugar, constituyen una vulneración al principio de la seguridad jurídica. En este contexto, Theodor Geiger señala que la seguridad jurídica comprende dos dimensiones: seguridad de orientación y certeza del ordenamiento, y por otra parte, seguridad de realización y confianza del ordenamiento. Lo que venimos diciendo se relaciona con el segundo sentido, por cuanto se afecta a la realización misma de lo previsto en un determinado ámbito por el legislador. Esta incerteza incluso puede llevar a que órganos administrativos no sólo violen la letra de la ley, sino que además la letra de la propia Constitución, como bien lo describe Teodoro Rivera, quién identifica con acierto como, con anterioridad a la reforma a la Constitución por la Ley Nº 20.050 del 2005, reforma que se refirió entre otros puntos a lo relativo a la nacionalidad, en materia del cómputo de los plazos de avecindamiento para la adquisición de la nacionalidad por parte de los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero que se avecindaban por más de un año en Chile, el Ministerio del interior había tenido una postura demasiado flexible, no dando certeza e igualdad en torno a los plazos relativos a la exigencia de avecindamiento, contrariando el texto constitucional[61] y su espíritu.[62] Estamos convencidos que la evolución de la justicia en Chile pasa por un conjunto de soluciones y no sólo por parches en temas sectoriales. El avance será paulatino, pero una sola reforma en el plano oral, para el caso de los procedimientos, podría llegar a ser solución para grandes problemas, pero también puerta abierta para otros, producto de la experimentación propia de un sistema nuevo; empero, se hace necesario también exigir (siendo categóricos en ello) una mayor eficiencia en el legislador en materia de normativa procedimental para nuestro medio. De otra manera, no podemos atribuir toda la responsabilidad a la variedad de criterios que pueden verse en el cúmulo de fallos que los tribunales pronuncian sobre determinada materia.

De la decisión legislativa.

La importancia de una regulación expresa y específica sobre determinada materia se condice indudablemente con ciertas consideraciones prácticas, de utilidad o interés, que son fiel reflejo de valoración de las normas jurídicas, sustentadas en contextos racionales sobre la trascendencia de las reglas para intereses presupuestos.[63]

Estamos conscientes que toda reforma jurídica importa por sí misma una intervención que apareja los inconvenientes propios de todo cambio, por lo que debe probar que está justificada a través de consideraciones prácticas. Existen casos en que es fácil encontrar justificaciones de tal índole; por el contrario, en otros, pueden invocarse consideraciones de interés, pero quien aboga por ellas tiene en su contra la carga de probar, como sería el argumentar racionalmente en beneficio de un determinado plazo en materia de prescripción.

La técnica legislativa hoy en día está siendo mirada con mayor detenimiento.[64] Para poder enfrentar los diversos problemas prácticos que genera una determinada laguna normativa, no debemos concentrarnos solamente en la calidad de la función judicial, a través del pronunciamiento jurisprudencial; más aún en un sistema como el nuestro, en el cual la jurisprudencia no es propiamente una fuente formal del derecho (sin perjuicio que de acuerdo a ciertos elementos, se puede establecer que juega un rol dentro del Derecho en tal sentido; puesto que en la materialidad influye sin duda lo señalado por un tribunal superior en relación con una determinada materia a la cual ha sido requerido en pronunciamiento uno inferior).

El particular en referencia necesita de una decisión pronta del legislador, ya que revela consideraciones prácticas precisas, como la facilitación de la labor del juez y la certidumbre en el accionar de los sujetos procesales.

Debemos precisar que la teoría del proceso decisional legislativo comprende varias etapas, cuyo origen se encuentra en el llamado impulso legislativo. En este orden de ideas, seguimos el análisis efectuado por don Eduardo Aldunate Lizana,[65] con el propósito de poder aplicar dicho proceso a las tercerías en el juicio ejecutivo, en las cuales no se ha contemplado expresamente un pronunciamiento que aclare su particular naturaleza. En efecto, distinguimos entre los siguientes conceptos:

a) El problema.

Entendemos por tal aquel fenómeno no deseado que en nuestro caso está configurado por la laguna legal acerca de la naturaleza jurídico-procesal de las tercerías del juicio ejecutivo. Esta laguna genera, por consecuencia, una inseguridad jurídica, por cuanto no existe una norma que señale un aspecto general acerca de la intervención de los terceros en el juicio ejecutivo. Tal procedimiento es diverso al ordinario, por la propia naturaleza y función que tiene, por lo que su estructura –de concepción y adopción ágil y rápida– requiere atención para poder entender el fenómeno que se produce cuando un tercero adviene al procedimiento ejecutivo. La seguridad jurídica, entonces, se eleva como una necesidad social que no admite excusas, pero que a la vez se ve constantemente deficiente, pese a consagrarse en forma expresa en diversas legislaciones como es el caso del artículo 9 inciso 3º de la Constitución Española. :“La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Lo que ocurre es que la inseguridad actual que se produce en diversos temas tiene su fuente en la legislación del derecho. “Cuando el Derecho, como ocurre todavía en los países del common law, se expresaba a través de principios generales la seguridad jurídica estaba más garantizada, por paradójico que resulte”.[66]

b) El síntoma del problema.

En nuestra hipótesis el síntoma está dado por la falta de seguridad jurídica; una incertidumbre en el accionar de los sujetos procesales, debida al pronunciamiento dividido que manifiesta la jurisprudencia de nuestros tribunales como consecuencia del problema. Debemos ser capaces de propender y dar publicidad al ideal de certeza, de eficiencia del sistema jurídico, apelando por la igualdad de los sujetos en los procesos y herramientas procesales, para que al final del litigio se encuentren con una dedición justa, por lo menos desde el plano de la aplicación de la ley procesal. “El legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisla sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse (...) y no provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se produzcan perplejidades”.[67]

La seguridad y eficacia del ordenamiento no sólo dependen de los criterios técnicos del contenido de las normas; el procedimiento de elaboración y la publicidad de las normas también son importantes en este sentido, ya que determinan la práctica de tales valores, elevando al ordenamiento jurídico como un garante de ellos al estar capacitado, como sistema, para resolver los diversos conflictos que se planteen entre los sujetos. El Consejo de Estado Español, en su Memoria 1992, señala que “la seguridad jurídica garantizada en el art. 9.3 de la Constitución Española, significa que todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos sepan a qué atenerse, lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Esas dos circunstancias, certeza y estabilidad, deben coexistir en un estado de Derecho”.

c) La causa.

Radica en la falta de especificidad en la regulación de las tercerías del juicio ejecutivo por parte del legislador nacional, ya que pese a estar reguladas en el Título I del Libro III del C.P.C., no se contemplan expresamente cuestiones básicas en referencia a ellas, generándose por ende vacíos normativos.

Cabe señalar que en diversas ocasiones tales términos son confundidos entre sí, lo que ha llevado al fracaso a muchas soluciones legislativas.

Para poder realizar una correcta formulación del problema es necesario definir las metas y objetivos a conseguir. “Por meta se entiende aquel comportamiento que se pretende inducir a través de la ley. El objetivo es la finalidad que se persigue a través de ese comportamiento”.[68] Consideramos como meta que la tramitación y desenvolvimiento de los sujetos procesales, en relación a las tercerías, sea conforme a lo establecido expresamente por el legislador, siendo una de las improntas o sellos legislativos la naturaleza jurídico-procesal de las mismas. El objetivo que se alcanzaría con esta innovación es dar protección al valor certeza jurídica, por cuanto las tercerías en su tratamiento legal, deben reflejar “el carácter instrumental del derecho procesal que no hace sino reforzar este fin del derecho que es la seguridad jurídica”.[69]

Nuestro derecho, actualmente –a raíz de su complejidad– ha decantado en un traspaso de responsabilidad del poder legislativo al judicial, dándose como razón la agilidad, que sólo ha llevado al casuismo. Debe recuperarse la previsibilidad y la seguridad jurídica, ya que la disolución de tales valores supone la desaparición de los derechos y del Derecho.[70]

El estado de seguridad es una consecuencia de la eficiencia de un ordenamiento jurídico; tanto en su adopción inicial, así como en su constante revisión, para lo cual es necesario que los procedimientos de adopción de cambios legislativos estén dotados de suficientes garantías que en los hechos pueden envolverse en trámites burocráticos que quizás atentan contra una adopción rápida de una solución a nivel normativo necesaria. Pero por otro lado, las decisiones legislativas deben ser estudiadas en profundidad a la hora de implementarse, por cuanto es también parte de la certeza del derecho la estabilidad de los cuerpos normativos, en tanto guarden armonía con la realidad y respondan a una necesidad jurídico-social sin entrar en conflicto sustancial con derechos fundamentales. Es cierto además, que muchas normas en el plano sustantivo conllevan contradicciones entre determinados intereses, casi siempre porque el legislador ha debido atender a unos por sobre otros, con la debida argumentación tanto a nivel normativo o de principios inmanentes del derecho, pero que recoge un amplio debate a nivel doctrinario.

Pese a lo señalado con anterioridad, el derecho procesal como hemos visto en el desarrollo de este trabajo, tiene por finalidad constituir la fuente de los procedimientos que forman parte del sistema que el legislador pone a disposición de los individuos de un Estado para resolver determinados conflictos o intereses de relevancia jurídica. Por tal motivo, se hace imperioso poder exigir que el legislador adopte la mayor eficiencia posible en la determinación de la norma y en la tarea legislativa, por cuanto, si bien es cierto que existen discusiones de carácter sustantivo en el marco de instituciones procesales, ello no impide que el legislador adopte una decisión, lo que consideramos que es necesario, por cuanto en el plano adjetivo de las normas debe lograrse un grado de certidumbre que junto con otros elementos, apoyen un desarrollo en el derecho procesal moderno. La economía procesal, desarrollada mediante una legislación pulcra, acabada y en lo posible con procedimientos e institutos reglamentados en todas sus consecuencias, junto con una práctica que contribuya a una facilitación de los procedimientos y de la labor de los tribunales, se instituyen en formas de contribución para el logro de una justicia más rápida y expedita.

Nuestro sistema procesal civil no ha sufrido modificaciones grandes desde su implantación en el siglo XIX, pero pese a ello, las necesidades sociales han variado producto de su evolución propia. “Ello explica, en gran medida, que la administración de justicia posea estructuras inadecuadas e insatisfactorias que, es imperativo superar, so pena de perder nuestra gran oportunidad histórica como país, de mejorar sustancialmente las condiciones de vida de nuestro pueblo. Y, valga la pena señalarlo, el desarrollo económico y social de un pueblo requiere en forma indispensable de un sistema legal y judicial confiable, eficiente y respetado. Es más, los objetivos estratégicos del desarrollo –la internacionalización de la economía, el crecimiento equitativo y la consolidación del sistema político– sólo serán posibles si tenemos un sistema de administración de justicia moderno y eficaz”.[71]

El tema de exigirle eficiencia al derecho procesal, no es algo único y excluyente del mejoramiento de las normas sobre una determinada institución, como es el caso de las tercerías en el proceso de ejecución, sino que también existen hoy diversos postulados que se refieren a la llamada fijación y depuración de la litis, que dicen relación con el despacho saneador y delimitador de la litis propiamente tal e impropio. Así, por ejemplo, existe el llamado sistema difuso, que genera una verdadera limpieza o depuración de ciertos obstáculos procesales y materiales en una determinada etapa procesal o previa a la litis que pueden ser perjudiciales para el desarrollo de un sistema de justicia.[72] Ello ocurre con los “summons for directions” en Inglaterra y las “pre-trials hearings” en los Estados Unidos. En lo relativo a la proponibilidad de la acción, la fijación y depuración de la litis, cabe señalar que en Chile no tienen tratamiento sistemático, es decir, no existen como tales en nuestro derecho, pero a pesar de ello existen determinados mecanismos que velan por el adecuado desenvolvimiento del procedimiento, que se manifiestan desde su inicio y en cada una de las etapas procesales, con mayor auge en el procedimiento ordinario de mayor cuantía, y además en diversos procedimientos especiales, junto con la normativa que el Código de Procedimiento Civil entrega en las disposiciones comunes a todo procedimiento, que pueden ser entendidos como lo que en doctrina se entiende como un despacho saneador y delimitador de la litis impropio.[73] Esto último, sin duda escapa a otras materias, pero denota sí un punto común con el tema que se desarrolla precedentemente, en específico con buscar la eficiencia en los procesos judiciales, lo cual involucra un esfuerzo a nivel país en que el legislativo no puede claudicar.

Conclusiones: Imperativo legislativo y consideraciones prácticas.

Nuestra legislación procesal permite una situación extremadamente compleja, cual es la intervención de terceristas en el proceso de ejecución, no presentándose hasta la fecha una regulación completa y acabada de la misma. Al no existir un pronunciamiento legal sobre la naturaleza jurídica de tal instituto, se han suscitado confusiones y divergencias que independientemente de existir en la doctrina, repercuten en nuestra práctica forense. Si tales discrepancias se plantean en forma tangencial, con una visión mezquina y sin espacio a reflexiones proyectivas, caeremos en la errada y falible idea consistente en que si se postula que la sentencia que recae sobre ella es definitiva, la naturaleza de tal intervención sería necesariamente la de un juicio totalmente independiente, entre otros tópicos particulares discrepantes. Pensar así, derechamente es inadecuado y poco oficioso.

Existen ciertos procedimientos que debido a su importancia o a su estructura, requieren de una especial atención. Por ello, es necesario reconocer la especialidad y dificultad del escenario en que se plantean las injerencias en juicio que nos convocan y deducir que, a raíz de su complejidad, nace un tratamiento diverso al común de tales intervenciones, siendo en consecuencia cuestiones incidentales generadas por terceros interesados, de especial medicación; lo que explica, entre otras cosas, la naturaleza definitiva de la resoluciones que se pronuncian sobre las mismas.

Lamentablemente el cometido jurisprudencial en referencia a la temática planteada, no ha sido uniforme. La exigibilidad de estabilidad a nivel de la jurisprudencia, no significa negar que puedan cambiar algunos criterios de decisión, según lo soliciten las necesidades sociales. Pero en el caso propuesto, la única necesidad social es el respeto por la certidumbre que todo sujeto merece, tanto en el sentido de previsión y cálculo en las relaciones jurídicas.

Para lograr tal objetivo, instamos al legislador a establecer expresamente qué es lo que ha de entenderse por cuestiones incidentales e incidentes, además de consignar en forma expresa la naturaleza de la institución en comento, agregando junto a ello, disposiciones consecuentes a la importancia que nuestra propia legislación reconoce a la intervención de terceristas en el juicio ejecutivo, determinando la calidad de la resolución que se pronuncia sobre ella –como lo establece la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 2000, en su artículo 603, al referirse a la tercería de dominio– su forma de notificación, entre otros puntos relevantes.

Por otra parte, debe regularse con mayor detención la llamada tercería de posesión, ya que a pesar que la reforma introducida por la Ley Nº 18.705 del 24 de mayo de 1988 la incorporó a nuestra legislación, se omitió establecer su naturaleza jurídica, cuestión que había sido planteada por el proyecto del Instituto Chileno de Derecho Procesal y que finalmente el proyecto del Ejecutivo no acogió en su integridad, por lo que todavía existen confusiones y alcances en torno a ella.

En nuestro medio, tanto doctrinario como legislativo, debe existir un reconocimiento de la figura de los juicios accesorios, la cual es profundizada en otras legislaciones, por cuanto, como vimos, estos no tienen la misma significación que un juicio totalmente independiente. Las tercerías cuyo análisis hemos desarrollado, son juicios que se generan dentro de un procedimiento, por tanto, mantienen su carácter accesorio, tanto en forma sustancial como formal, como puede apreciarse, por ejemplo, en el tema del mandato conferido en el juicio ejecutivo, conservando los mandatarios de él, sus facultades para intervenir en la tercería, representando a sus poderdantes. Empero, la cuestión no es tan sencilla, ya que existen algunos efectos que pueden producir confusión, como la procedencia de la declaración del abandono del procedimiento en las tercerías, ya que sólo con respecto a este tópico adquieren una apariencia de autonomía, pero por una cuestión de “protección de la ejecución misma”, ya que no podemos olvidar que el legislador ha considerado al juicio ejecutivo como un proceso rápido y eficaz, el cual con el acceso de un tercero se ve quebrantado, siendo necesario que para efectos de gestiones útiles, cada uno de estos juicios conserve una cuasi-autonomía, lo cual no significa en ningún caso, negar su carácter accesorio.

En nuestra legislación existen cuestiones accesorias diversas a los llamados incidentes propiamente tales. Tales cuestiones, por su naturaleza específica, son tratadas en forma diferente y separada por el legislador, como por ejemplo acontece con las tercerías del proceso de ejecución, las cuales son de amplio uso en nuestra práctica jurídica.

Las tercerías del juicio ejecutivo, si bien son juicios que tienen una cierta autonomía en su tramitación, no pueden entenderse como absolutamente independientes del juicio ejecutivo en el “que inciden”, ya que por ejemplo en la de dominio, la providencia recaída en la demanda no puede notificarse en forma personal. (La tercería considerada sólo en si misma es independiente de la ejecución;[74] pero naturalmente no se puede desconocer que ella nace de un embargo practicado en una ejecución, siendo su carácter accesorio intrínseco y propio a su nacimiento y condescendiente con su extinción como tal). La notificación se realizará por cédula, ya que ejecutante y ejecutado ya han sido emplazados con antelación en la causa principal así como para todas las cuestiones accesorias o incidencias que tengan lugar. Como la tercería es una cuestión de esta última naturaleza, respecto del ejecutante y ejecutado (que en ella son demandados) no constituye una primera gestión en relación al juicio ejecutivo, teniendo en cuenta que lo de primera gestión es en consideración a la figura de los demandados. Además, el poder conferido por las partes a sus apoderados en el juicio principal, es válido, no siendo necesario constituir uno nuevo, por lo que la notificación de la demanda de tercería puede realizarse válidamente a estos últimos.

Por lo anterior, consideramos peligroso el término “independiente”, ya que podría llevar a negar el carácter accesorio de las tercerías con respecto al proceso de ejecución. Es necesario empezar a introducir con urgencia en nuestro medio el concepto del “juicio o procedimiento accesorio”, que revela su verdadera naturaleza.

No podemos negar, en consecuencia, el carácter accesorio de estos institutos procesales, el cual se desprende del encabezado del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, donde tienen su origen, dándosele a las tercerías de pago, prelación y posesión una tramitación de incidente (no siendo por ello propiamente incidentes en el sentido que el Código le da a la palabra), producto del quebrantamiento que producen en la actividad ejecutiva del ejecutante; y a su vez una tramitación de juicio ordinario, sin escritos de réplica y dúplica para la de dominio, como una suerte de procedimiento especial, determinado por la ley, ya que tal derecho involucra una declaración del tribunal que necesita de un procedimiento acorde con ello. El hecho de que el mismo Código señale que se omitirán los trámites de réplica y dúplica es un indicio del carácter accesorio de tales institutos procesales, que “sobrevienen” en una ejecución, formando un juicio dependiente del ejecutivo, naciendo de éste, por lo que no pueden continuar como tales (es decir, como tercerías), si desaparece la ejecución en donde se ha realizado el embargo de bienes.

Por otra parte, la falta de pronunciamiento legal sobre la naturaleza procesal de las tercerías es un atentado contra la seguridad jurídica por dos razones muy simples. Primero, si hay dualidad de posiciones a nivel doctrinario, lógicamente existirá división en el pronunciamiento judicial, ya que es cosa de revisar históricamente la jurisprudencia de los tribunales para darse cuenta que el tratamiento de este instituto ha sido totalmente diverso y contradictorio. Ello sin entrar en detalles puesto que para algunos, la tercería de dominio es un juicio independiente y las de pago, prelación y posesión incidentes, mientras que, para otros, todas son juicios independientes, salvo la de posesión. En segundo lugar, pese a existir certeza sobre el conocimiento y aplicación de las normas relativas al juicio ejecutivo, estamos en presencia de una laguna presente en una institución propia del derecho procesal, y en nuestra opinión, el concepto de seguridad, al hablarse de normas procesales, abarca un tercer elemento, cual es la certeza de la cobertura de las normas; es decir, la capacidad de un ordenamiento jurídico de otorgar una efectiva y completa forma de tramitación para la resolución de los litigios. Este elemento que exigimos tiene su justificación, ya que no hablamos de una laguna presente en un precepto de derecho sustantivo, sino que nada menos que en una "institución procesal", y la eficiencia es el único camino para que el legislador pueda ir garantizando protección a la población.

A nuestro juicio, es una irresponsabilidad tratar de enmarcarse o ser partidario de alguna u otra posición, sin estudiar seriamente la materia, o por lo menos, leer alguno que otro texto que no sea un puro manual que nos señale sin mayores argumentos una posición. Es quizás ésta una materia que plasma el didactismo propio del derecho; del ir buscando el sentido y alcance de las normas, como en lo relativo a la "naturaleza" de una institución. Para poder realizar esta travesía, fue necesario acopiar argumentos, historia de las instituciones, etimología, y sobre todo el contexto jurídico en que tienen lugar. Así, por ejemplo, nuestro Código de Procedimiento Civil no define lo que se debe entender por incidentes, haciendo sólo remisión a un procedimiento incidental, por lo que el significado de aquel término, va a depender de lo que plasme aquél procedimiento, produciéndose una dualidad de significados, por cuanto deberíamos distinguir entre los incidentes propiamente tales (a los que se refiere el Código, siendo ordinarios y especiales) y demás cuestiones accesorias que no son "incidentes" en lo que nuestra legislación entiende por tal. Estas demás cuestiones son etimológicamente incidentes, ya que tal término significa toda cuestión accesoria que sobreviene en el marco de una principal, empero si la consideramos como incidente de los que el Código plantea, habrán muchas cosas que no encajarán.

Lo que deseamos dejar a entrever es la existencia de una necesidad, independientemente de la posición doctrinaria que tengamos. Dicha necesidad radica en plasmar en la letra de la ley una decisión, es decir, una de las posturas con respecto a la naturaleza de estos institutos procesales. Por cierto, nos gustaría que se adoptara la postura que sustentamos, pero el bien primordial es la seguridad de los litigantes ante la legislación que regula sus prerrogativas.

Hablamos de certeza, puesto que aquí se trata de una institución procedimental y el derecho procesal está hecho, en definitiva, para amparar la primera tarea que se exige al derecho, cual es la seguridad jurídica, para poder estar a salvo dentro de la comunidad. [75] Empero, ¿qué ocurre cuando nos encontramos con una laguna normativa que dice relación con la esencia de una institución procesal? Naturalmente, la exigibilidad de seguridad jurídica, a nuestro juicio, adquiere niveles de didactismo insuperables, puesto que el vacío motivo de análisis afecta la práctica o desarrollo de los litigantes en el proceso mismo.

El caos o dispersión jurisprudencial en nuestro sistema, “ha estado presente más allá de lo deseable, comprometiendo en muchas ocasiones el valor de la seguridad jurídica y actuando como aliciente para la litigiosidad temeraria”.[76] El derecho procesal es un derecho instrumental, por cuanto es la herramienta dispuesta para la ejecución del derecho substancial, estando al servicio de la seguridad jurídica.[77] Si hablamos de una laguna normativa sobre una institución propia del derecho procesal, este derecho, respecto de los casos en que se ve involucrado aquél instituto, no estaría respondiendo a los ideales de seguridad jurídica como fin propio del derecho. En definitiva, debemos prestar mucha atención a este servicio que el derecho procesal presta como garante de la certeza jurídica.

En efecto, es nuestro deseo –por estimar que es la posición correcta– que el legislador adopte el criterio expuesto a lo largo del presente escrito. Pero, abstrayéndonos un momento del fondo del asunto, postulamos como fin primordial y necesario una decisión del legislador, en orden a establecer definitivamente cuál es la naturaleza jurídico-procesal de las tercerías, siguiendo el ejemplo de legislaciones que establecen una postura clara, como lo hiciera en su momento la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, que en su artículo 1534 inciso 1º prescribió: “Las demandas de tercerías no suspenderán el curso del juicio ejecutivo del que sean incidencias”.[78] En nuestro contexto actual, en el mismo sentido, podemos citar el artículo 518 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral de la República de Cuba, que establece: “Las demandas de tercería no suspenderán el curso del proceso de ejecución del que sean incidencias (...)”, y el artículo 503 del Código de Procedimiento Civil de Ecuador que prescribe: “La tercería, de cualquier clase que sea, ora se proponga en el juicio ordinario, ora en el ejecutivo, es siempre un incidente (...)”.

En consecuencia, apelamos por la eficiencia como criterio de formulación de propuestas normativas de resolución de conflictos.[79] El mayor progreso del derecho trae como resultado el resguardo del valor seguridad jurídica; siendo un ideal que el legislador dé solución a dichos vacíos normativos, o de algún modo, pueda colaborar en atenuar sus efectos. Hacia el mismo camino puede dirigirse el pronunciamiento de juristas, careciendo lógicamente de la fuerza coercitiva que presenta la solución legal. Además, debemos incentivar la economía procesal, dejando de lado recursos y acciones que pueden interponerse sólo por no haber claridad con respecto a la norma exigible para el trato de los sujetos en una situación jurídica determinada.

La razón de ser del litisconsorcio necesario (fenómeno en este caso, de carácter procesal, pasivo y que se produce por la demanda del tercerista que debe dirigirse en contra del ejecutante y ejecutado), radica en que las resoluciones judiciales se extiendan a la mayor cantidad de personas que tengan un interés directo en sus resultados, evitando así una sucesión de juicios sobre idéntica temática que hacen aún más tediosa la labor de los tribunales. Por otro lado, las tercerías dentro del proceso de ejecución, se justifican por las consecuencias que puede revestir la actividad ejecutiva en los terceros, quienes se ven perjudicados por aquella. Empero, esta intervención no puede llegar a buen término si la institución en comento no es regulada eficientemente, puesto que se seguirán afectando otros tópicos que sin lugar a dudas dificultarán la labor de los jueces, recargándola en forma inútil.

Las deficiencias en materia de tercerías han estado presentes por muchas décadas sin que el legislador nacional las atienda y resuelva.[80] Hasta hoy, nuestro legislador sólo se ha motivado para resolver algunos temas, pero se ha comportado renuente para resolver discusiones que se han eternizado en nuestra práctica forense. Por tanto, es un imperativo social y jurídico que éste actúe con prontitud, resolviendo estas temáticas, dada la incertidumbre que existe actualmente sobre la materia, pronunciándose al respecto y reglamentando las diversas cuestiones que se vienen presentando, donde no se ha logrado obtener uniformidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Como corolario final, abogamos por la seguridad en las relaciones jurídicas, la cual supone “la creación de un ámbito de certeza, de saber a qué atenerse, que pretenda eliminar el miedo y favorecer un clima de confianza en las relaciones sociales, entre los seres humanos que intervienen y hacen posibles esas relaciones”.[81] Empero, por desgracia, en nuestro país no existen mecanismos eficientes para poder atenuar los efectos indeseados causados por las distintas interpretaciones que la jurisprudencia puede realizar con respecto a una determinada institución jurídica. Así, el fenómeno de la jurisprudencia contradictoria permanece latente afectando la seguridad de los sujetos procesales –lo que ha quedado de manifiesto respecto de la institución analizada a lo largo de este escrito– siendo la iniciativa legal o impulso legislativo el recurso necesario a utilizar, que venga en resguardar la certeza que todos los sujetos merecen y esperan en su desenvolvimiento dentro de nuestro orden procesal civil.

Citas:

[1] Véase ROMERO SEGUEL, Alejandro. Hoy existe jurisprudencia para todos los gustos /en/ La Semana Jurídica, año 3, nº 123, semana del 17 al 23 de marzo de 2003, p. 2.

[2] Idem, p. 2.

[3] PFEFFER URQUIAGA, Emilio. La introducción del “precedente”. Un cambio revolucionario en nuestra cultura jurídica /en/ Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 4 (2006), nº 1, p. 190.

[4] Idem, p. 190.

[5] SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. 1ª edición reimpresa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 477.

[6] MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 2001, p. 15.

[7] Véase DEL VECHIO, Giorgio. Filosofía del derecho. 9ª edición española, corregida y aumentada. Barcelona: Bosh, 1990, pp. 369-370.

[8] Véase SQUELLA NARDUCCI., ob. cit., p. 477.

[9] Véase SPOTA, Alberto G. El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia. 1ª edición, 2ª reimpresión. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 31.

[10] Véase ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique. Los principios generales del derecho. Su función de garantía en el derecho público y privado en Chile. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2003, p. 103.

[11] “El pensamiento, la filosofía, la ciencia, el trabajo intelectual (y manual) proceden no tanto del ocio o la contemplación, del entretenimiento o la amable diversión, sino –como diría alguno de nuestros clásicos–, de la lucha contra la alienación, por la apertura esforzada de cada vez más espacios de libertad. El conocimiento no es neutro: implica y exige libertad, y desde ahí esos otros valores y condiciones reales de universal efectividad. Pero la libertad es y ha sido una conquista: también del trabajo intelectual. En definitiva, el sentido y la justificación del conocimiento, de las ciencias y la filosofía es precisamente el de potenciar en todos los seres humanos (su) liberación frente a esas fuerzas incontroladas de la naturaleza y de la sociedad. (DÍAZ, E. Problemas y razones de la filosofía del derecho /en/ (ID) Curso de filosofía del derecho. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 178).

[12] BALLESTEROS, J. y DE LUCAS, J. Por una enseñanza del derecho no reduccionista: Vías de superación de la escisión entre teoría y praxis /en/ RFDUC, nº 5 monográfico, sobre la Filosofía y la enseñanza del Derecho, 1982, pp. 73-84.

[13] Idem, p. 72.

[14] PEREZ LUÑO, A. E. La filosofía del derecho y la formación de los juristas /en/ Sistema, nº 49, 1982, p. 90.

[15] Sentencia de la Corte Suprema del 29 de abril de 1982 sobre intervención de terceros en el juicio ejecutivo /en/ Revista Fallos del Mes, nº 281 (1982), p. 78.

[16] Véase SPOTA, Alberto G., ob. cit., p. 47.

[17] Véase DELGADO BARRIO, Javier; VIGO, Rodolfo L. Sobre los principios jurídicos. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1997, p. 16.

[18] Véase DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento jurídico. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1995, p. 246.

[19] POUND, Roscoe. Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico. Barcelona: Ediciones Ariel, 1950, Traducción y estudio preliminar de José Luís Brutau, p. 20.

[20] Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia en EE.UU. y Argentina /en/ Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 4, nº 1, 2006, pp. 19-20.

[21] ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La fundamentación de las sentencias: ¿Un rasgo distintivo de la judicatura moderna? /en/ Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral (Valdivia) (online), diciembre de 2003, volumen 15, pp. 9-35. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.

[22] LEGARRE DE LUSARRETA, Santiago y RIVERA, Julio César. Naturaleza y dimensiones del “stare decisis” /en/ Revista Chilena de Derecho (online), abril de 2006, volumen 33, nº 1, pp. 109-124. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.

[23] Véase DE ASIS ROIG, Rafael., ob. cit., p. 246.

[24] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 14.

[25] Idem, pp. 110-111.

[26] La seguridad jurídica es “la garantía que representa la organización estatal en orden al mantenimiento del derecho y a la consiguiente protección del individuo.” (PINA, Rafael y LARRAÑAGA, José. Diccionario Jurídico. México D.F: Porrúa, 1978, p. 347). Sobre los principios y valores jurídicos puede verse SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. El Derecho en la aventura europea de la libertad. Madrid: Ed. Reus, 1987.

[27] Véase DELOS, José T. Los fines del derecho: bien común, seguridad y justicia. México D.F: Editorial Imprenta Universitaria, 1975, p. 47. José Delos no sólo considera a la seguridad jurídica en una concepción objetiva, sino que también la plantea desde una dimensión subjetiva, como la convicción que una persona goza no será modificada por la violencia, por una acción contraria a las reglas y a los principios que rigen la vida social. (Idem, p. 48).

[28] SPOTA, Alberto G., ob. cit., p. 30.

[29] MILLAS JIMÉNEZ, Jorge. Filosofía del derecho. Santiago: Editorial Universitaria, 1961, p. 253. En el mismo sentido véase MUNITA ROJAS, Enrique. a noción de seguridad jurídica en el pensamiento de Jorge Millas /en/ Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, nº 190, 1991, p. 127.

[30] SOLARI ALLIENDE, Enzo. Sobre la seguridad jurídica /en/ Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, nº 11, 1993, pp. 153-154.

[31] PAOLINELLI MONTI, Italo. Derecho, seguridad jurídica y justicia /en/ Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, nº 39, 1994, p. 501.

[32] MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica. Seguridad jurídica y administración pública en el siglo XXI. 2ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 26.

[33] PAOLINELLI MONTI, Italo., ob. cit., p. 502.

[34] Idem, p. 502.

[35] Véase BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho procesal. Volumen II. México D.F: Cárdenas editor, 1969, p. 90.

[36] Con respecto al ejercicio de acciones, quizás es uno de los puntos prácticos en donde se puede apreciar con mayor didactismo las consecuencias de la falta de seguridad jurídica. Theodor Geiger describe a la seguridad jurídica en dos aspectos; primero como seguridad de orientación o certeza del ordenamiento y, en segundo lugar, como seguridad de realización y confianza del ordenamiento. El primero de tales aspectos dice relación con el “saber a qué atenerse”, señalando tal autor que ello significa que una persona sabe qué tipo de acción esperan o no esperan de ella los otros y sabe además qué conducta ha de esperar o no de los demás. La persona sabe claramente qué tipos de acciones y en qué situaciones por su parte y por parte de los otros, están libres de riesgo en un sentido absolutamente definido, a saber, libres de riesgo de arrastrar tras de sí los inconvenientes sociales del tipo denominado “reacción pública”. En efecto, si las leyes son imprecisas, complicadas, rápidamente cambiantes; si las competencias de los órganos de la administración no están claramente circunscritas y la práctica de los tribunales es variable, una persona se encuentra en la inseguridad de orientación: no sabe con qué conducta caerá en la zona de riesgo social”. (Véase GEIGER, Theodor. Estudios de sociología del derecho. México D.F: Fondo de cultura Económica, 1983, pp. 91-93).

[37] RECASENS SICHES, Luís citado por LORENZINI CORREA, Jaime. La seguridad jurídica dentro de una concepción espiritualista. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1958.

[38] OLLERO TASSARA, Andrés. ¿Tiene razón el derecho? Madrid: Congreso de los Diputados, 1996, p. 480.

[39] PÉREZ LUNO, A. E. La seguridad jurídica. Barcelona: Ariel, 1991, p. 102.

[40] PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, citado por VIDAL GIL, Ernesto J. Los conflictos de derechos en la legislación y jurisprudencia españolas. Un análisis de algunos casos difíciles. Valencia: Publ. Universitat de Valéncia. Monografía, 1999, p 55.

[41] Idem, p 55.

[42] PAOLINELLI MONTI, Italo., ob. cit., p. 505.

[43] Idem, p. 507.

[44] Véase PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. Sobre la relevancia de la justicia constitucional /en/ Gómez, G. (edit) La jurisdicción constitucional ante la reforma. Santiago: Cuadernos de análisis jurídico, Universidad Diego Portales, 1999, p. 15. En el mismo sentido véase BORDALI SALAMANCA, Andrés. El modelo chileno de jurisdicción constitucional de las libertades: Análisis en el marco de los valores de seguridad jurídica e igualdad constitucional /en/ Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral (Valdivia) (online), julio de 2005, volumen 18, nº 1, pp. 89-117. Disponible en: http://www.http/www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.

[45] ROMERO SEGUEL, Alejandro. Hoy existe jurisprudencia... cit., p. 2.

[46] La seguridad es uno de los fundamentos del derecho, por lo que la idea de conservación social esta presente en él. Empero, paralelamente a la idea de conservación, se aprecia el progreso social que involucra un principio de carácter dinámico, cual es el de solidaridad, que se contrapone al principio de la seguridad jurídica que es de carácter estático. “Las ideas de progreso o mejoramiento social y de solidaridad constituyen un límite a la inmutabilidad del Derecho. La seguridad jurídica no es un principio absoluto pues coexiste con otros principios constitucionales con los que ha de hacerse compatible. Y podrá, en consecuencia, restringirse generando una incertidumbre jurídica -una inseguridad- que habrá de soportarse con innovaciones y cambios normativos en la medida en que el progreso político, económico y social así lo exija y en tanto no quiebre la paz social. Es decir, entre la seguridad y la permanencia del Derecho y la inseguridad jurídica y el progreso social debe estarse a favor de lo segundo (recordemos el art. 1.1 de nuestra Constitución :”España se constituye en un estado social …”), pero esos cambios normativos deben articularse garantizando el principio de legalidad ( Artículo 1.1 CE también “…estado social y democrático de Derecho…”, art. 9 CE…) y reparando, en su caso, los perjuicios que esas innovaciones normativas en pos del progreso social y de la solidaridad ocasionen en las situaciones jurídicas subjetivas de los particulares. Debe haber por tanto una justificación suficiente que obligue a soportar esa inseguridad jurídica y ésta deberá soportarse sólo en tanto no quiebre la paz social. (GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Juan José. Una aproximación a los principios de seguridad jurídica, buena fe y protección de la confianza legítima en el derecho administrativo /en/ Noticias Jurídicas (online), abril de 2005. Disponible en: http://www.noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/200504-3555121421051720.html Fecha de última consulta: 12-01-08.

En este sentido, el caso de que hoy tratamos no refleja aquello, por cuanto apelamos por que el legislador complemente la legislación referente a las tercerías del juicio ejecutivo, ingresando una disposición expresa que señale cual es su naturaleza jurídico procesal, por lo que no se estaría modificando una norma anterior que altere su naturaleza jurídica, sino que afirmando aquella naturaleza en la letra de la ley, en post de los valores de la certeza jurídica y de la igualdad de los sujetos dentro de un proceso judicial.

[47] Véase QUINTANA BRAVO, Fernando. Prudencia y justicia en la aplicación del derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, pp. 229-232.

[48] Véase MOSQUERA RUÍZ, Mario. Seguridad jurídica y derecho procesal /en/ Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, nº 13, 1986, p. 7.

[49] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia... cit., p. 14.

[50] Véase MOSQUERA RUÍZ, Mario., ob. cit., p. 7.

[51] MOSQUERA RUÍZ, Mario., ob. cit., p. 11.

[52] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio. Tratado de las tercerías, tomo I. 2ª edición. Concepción: Librotec Ltda. Editores, 1967, p. 43.

[53] MOSQUERA RUÍZ, Mario., ob. cit., p. 14.

[54] URÍZAR HERNÁNDEZ, Carmen. Seguridad jurídica como factor del desarrollo económico /en/ II Congreso Centroamericano de Estudiantes de Derecho, realizado en Antigua, Guatemala, el 28 de agosto de 1999, p. 4. Carmen Urízar Hernández es directora del área económica del Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN) y Directora del Departamento de Economía, Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Francisco Marroquín (UFM) Disponible en: http://www.seguridad-juridica.com.ar/Publicaciones/AmLatina/SJ%20&%20Desarr-Guatemala.pdf Fecha última consulta: 12-01-08.

[55] Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en acta número cinco (5), a los diez y nueve (19) días del mes de febrero, de mil novecientos noventa y ocho (1998); magistrado ponente: Jorge Arango Mejías; actor: Luis Eduardo Montoya Medina; miembros de la Corte Constitucional: Antonio Barrera Carbonell (Presidente), Jorge Aranjo Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gavaria Díaz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Favio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa (Magistrados), Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (Secretaria General); Esta sentencia se encuentra disponible en: Disponible en: http://www.casadelabogado-asf.org/article.php3?id_article=269 Fecha última consulta: 12-01-08.

Con respecto al principio de la economía procesal, existe un informe referente a una Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (sentencia antes referida), en el cual, se establecen algunas reflexiones sobre el saneamiento de las nulidades procesales relacionadas con el principio de la economía procesal. “De conformidad con el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, uno de los deberes del juez, el primero, consiste en dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.

El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia.

Precisamente por el principio de la economía procesal, se explican algunas normas del Código de Procedimiento Civil. Está, en primer lugar, el numeral 2 del artículo 38, que confiere poder al juez para “Rechazar cualquiera solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta”. Viene luego la obligación impuesta al juez, cuando inadmite la demanda, de señalar los defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en el término de cinco días (inciso noveno del artículo 85). Con la misma finalidad, de evitar vicios de procedimiento, el artículo 86 ordena al juez admitir la demanda “que reúna los requisitos legales”, dándole el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.

También tienen la finalidad de evitar nulidades procesales (y, por lo mismo, dilaciones injustificadas del proceso) todas las excepciones previas cuyas causales establece el artículo 97 del Código.

Por último (para no citar otras normas), puede mencionarse el deber que el Código impone al juez que conduce el proceso ordinario de mayor cuantía, de “decretar las medidas autorizadas para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario, evitar que el proceso concluya con sentencia inhibitoria y prevenir cualquier tentativa de fraude procesal” (Artículo 401). Obsérvese que el deber se manifiesta en dos sentidos: no sólo sanear los vicios de procedimiento sino precaverlos. Todo, se repite, como consecuencia del principio de la economía procesal.

Otra consecuencia de la aplicación de este principio, es la institución del saneamiento de las nulidades. En el Código, ésta se funda en la consideración de que el acto, aun siendo nulo, cumplió su finalidad. Que, en consecuencia, no se violó el derecho de defensa. Carnelutti explica así el saneamiento o la convalidación de los actos procesales nulos.

Puede suceder también que el efecto práctico del acto, tal como se produce en concreto, sin necesidad alguna de rectificación, demuestre que la nulidad sería una consecuencia excesiva, aun cuando el vicio sea esencial. El caso típico es el del demandado que comparece puntualmente en juicio, aun siendo nula la notificación que se le ha hecho de la demanda; como quiera que la nulidad de ésta se prescribe en previsión de que la notificación no sirva para provocar la comparencia, resulta que el evento desmiente la previsión.

“También aquí se comprende que, pese al vicio esencial, el acto haya de ser convalidado; pero la convalidación se explica por la comprobación de su inocuidad y no por la eliminación del vicio. El hecho que demuestra la inocuidad, consiste en que al acto viciado siga la conducta para cuya determinación ha sido realizado…” (“Sistema de Derecho Procesal Civil”, tomo III, pág. 564, número 551, edic, UTEHA, Buenos Aires, 1944).

En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad.

De otra parte, así como el legislador está facultado, al dictar los códigos de procedimiento, para establecer las causales de nulidad, también lo está para definir cuáles son las nulidades saneables y cuáles son las insaneables. Siempre y cuando, naturalmente, el saneamiento de la nulidad no implique el quebrantamiento de la Constitución, como acontecía con el numeral 6 del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, que la Corte declaró inexequible en sentencia C-407 de 1997, porque traía consigo una violación ostensible del debido proceso y del principio de la igualdad.

Análogas razones, todas relacionadas con la economía procesal, explican el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que los artículos 148, último inciso, 152, también último inciso, y el inciso final del artículo 159”. (II parte intitulada Consideraciones de la Corte Constitucional, tercera consideración denominada “algunas reflexiones sobre el saneamiento de las nulidades procesales: su relación con el principio de la economía procesal", del Informe de Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en acta número cinco (5), a los diez y nueve (19) días del mes de febrero, de mil novecientos noventa y ocho (1998); magistrado ponente: Jorge Arango Mejías; actor: Luis Eduardo Montoya Medina; miembros de la Corte Constitucional: Antonio Barrera Carbonell (Presidente), Jorge Aranjo Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gavaria Díaz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Favio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa (Magistrados), Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (Secretaria General); Informe disponible en: Disponible en: http://www.casadelabogado-asf.org/article.php3?id_article=269 Fecha última consulta: 12-01-08).

[56] Esto último se relaciona con el tema del abuso del derecho, que en materia procesal es definido por Couture como la forma excesiva y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa. (COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan, citado por COLOMBO, Eric Héctor. Abuso del derecho en el ámbito del derecho procesal /en/ IX Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Plata 1981. Tomo II. La Plata: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional la Plata, 1981, p. 188).

Sobre el abuso del derecho procesal puede consultarse a CONDORELLI, Epifanio J.L., Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986.

[57] Así ocurre por ejemplo con las exigencias y sanciones para quien haya promovido y perdido dos o más incidentes en un juicio, de acuerdo al artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, siendo el nivel de sanción mayor si la interposición se realiza con mala fe.

[58] Como bien lo destaca José Luís Diez, el tema del abuso del derecho que configura la anormalidad como requisito del daño indemnizable, puede presentarse en el plano sustantivo o adjetivo del derecho, es decir, también podemos presenciar daños a los individuos, producto del uso inadecuado y abusivo de instituciones propias del Derecho Procesal, mediando dolo o culpa y que configuran el llamado “abuso del derecho procesal” (Véase DIEZ SCHWERTER, José Luís. El daño extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 43).

[59] Así, por ejemplo, la ineficiencia de la actividad de persecución penal por parte del Ministerio Público, es seguida por la declaración de sobreseimiento definitivo por parte del juez de garantía. Luego de que vence el plazo de investigación en un procedimiento penal, el fiscal tiene básicamente tres alternativas, de acuerdo al artículo 248 del Código Procesal Penal, cuales son: solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, comunicar la decisión del Ministerio público de no perseverar en el procedimiento por falta de antecedentes suficientes para sustentar una acusación, o bien, formular acusación en contra de el, alguno, o todos los imputados que fueron formalizados en aquella investigación por reunir antecedentes para sustentarla. Si el fiscal no declara cerrada la investigación en el plazo legal o judicial fijado, el imputado o el querellante podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre, para lo cual el juez debe citar a los intervinientes a una audiencia para resolver esta petición. Si el fiscal no comparece a la audiencia señalada, o compareciendo se niega a declarar cerrada la investigación, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, resolución que es apelable. En este caso podemos ver que el legislador, ante una actitud ineficaz e irresponsable del Ministerio Público, opta por el sobreseimiento definitivo de la causa, en base a criterios de eficiencia en la etapa de investigación, lo que lógicamente también obedece en materia penal a un resguardo de los intereses del imputado, por los efectos criminológicos propios de un proceso de estas características y además por una manifestación del principio de inocencia que rige nuestro nuevo sistema de persecución penal.

Esta eficacia a la que venimos aludiendo ha servido para fundamentar la improcedencia en nuestro sistema de la comunicación del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, puesto que si bien esta última decisión deja sin efecto la formalización de la investigación, da lugar a la revocación judicial de las medidas cautelares decretadas y se reanuda el término de la prescripción de la acción penal como si nunca se hubiese interrumpido, el Código no fue claro en señalar si el órgano de persecución penal pública puede volver a reabrir la investigación en este caso. Así se ha señalado por algunos que al dejarse sin efecto la formalización de la investigación, podría llegar a formularse una nueva por los mismos hechos, o que no ha corrido el plazo absoluto de cierre de la investigación del delito pudiendo existir un nuevo plazo para investigar y que podría volver a interrumpirse la prescripción de la acción penal en el caso de no haber trascurrido totalmente aquel plazo (Ella es la posición de la Fiscalía Nacional del ministerio público, de acuerdo a Instructivo Nº 52 de 20 de marzo de 2001). Pero lo anterior se puede atacar mediante el argumento de la sanción a la falta de eficacia en materia de investigación en el proceso penal, que forma parte de la dinámica del Código. Por ello se ha sostenido que “diversas normas dan cuenta de la voluntad drástica del legislador de poner término al procedimiento en caso de inactividad o falta de eficacia del Ministerio Público en sus tareas de persecución penal. Así, estableció el plazo de dos años para el cierre de la investigación y anudo, a falta de manifestación clara del fiscal en orden a cerrarla o a acusar en un lapso determinado, la consecuencia del sobreseimiento definitivo de la causa. También, eliminó la tradicional causal de sobreseimiento temporal basada en la insuficiencia de antecedentes para formular acusación. De modo que esta norma (la que se refiere a la comunicación de la decisión del ministerio Público de no perseverar en el procedimiento) resulta completamente extraña en su formulación y en sus efectos a la lógica de instituciones análogas del Código y deja al imputado a merced de actuaciones unilaterales del Ministerio Público. La única interpretación posible, en consecuencia, es entender que producidos los efectos de esta incomunicación del ministerio público, sigue corriendo el plazo de prescripción del respectivo delito, pudiendo solicitarse el sobreseimiento definitivo de la causa una vez que haya transcurrido totalmente el mismo”. (HORVITZ LENNON, María Inés y LOPÉZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Reimpresión de la 1ª edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 587). En consecuencia, por lo dicho anteriormente y por argumentos tanto constitucionales así como de garantías procesales-penales básicas para el imputado, no debería existir una salida intermedia entre la acusación y el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa. Si el Ministerio Público no encontró antecedentes para formular acusación, en base a toda la lógica establecida en el Código, debería declararse por el juez el sobreseimiento de la misma, más todavía cuando el legislador no contempló una hipótesis expresa de reapertura de la investigación cuando se comunica la decisión de no perseverar en el procedimiento, lo que no sólo atenta contra las garantías establecidas para el imputado, como son la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, sino que constituye un camino que pondría al individuo en una situación de aflicción innecesaria al estar a merced de una eventual reapertura de la investigación mediante una actividad unilateral del órgano de persecución penal pública, generándose hoy en los hechos, mediante la implementación de este instituto, una hipótesis de incerteza jurídica inaceptable.

[60] Resolución del Servicio de Salud de Las Palmas de Gran Canaria, España del 12 de julio de 2002 sobre la conservación de actos derivados de las pruebas selectivas para la cobertura de plazas básicas vacantes de Facultativo Especialista de área convocadas por Resolución de 11 de marzo de 1999, de la Gerencia de Servicios Sanitarios de Lanzarote /en/ Boletín oficial de Canarias número 100, miércoles 24 de julio de 2002 disponible en: http://www.gobcan.es/boc/anexos/2002/100/00026-00027.pdf Fecha última consulta: 12-01-08.

[61] Con respecto a la contradicción constitucional, por parte de los Tribunales de Justicia como órganos del Estado, se ha señalado que “concebir a los tribunales como un depósito de la legitimidad distinta a la legitimidad cristalizada en la Constitución; suponer que existen valores jurídicos nuevos y pujantes, encarnados por los Jueces que deben hacerse operativos frente a los valores viejos y caducos de la norma escrita, no sólo constituye un inmenso fraude a la misma idea de Constitución y soberanía popular, sino que además representa un notable peligro para la existencia del Estado de Derecho. (PRIETO SANCHIS, L. citado por VIDAL GIL, Ernesto J., ob. cit., pp. 64-65).

[62] RIVERA NEUMANN, Teodoro. Reformas constitucionales relativas a la nacionalidad y a la ciudadanía /en/ ZUÑIGA URBINA, Francisco. Reforma constitucional (Coordinador). Santiago: LexisNexis, 2005, pp. 285 y sgtes. Rivera al respecto señala: “El Ministerio del Interior ha tenido respecto de quienes deseaban acceder a la nacionalidad chilena una postura extremadamente flexible y computaba los lapsos de avecindamiento aunque no eran continuos, siempre y cuando no fueran inferiores a 60 días, lo que se acreditaba mediante las constancias de entrada y salida del país” (En tal sentido Circular Ordinaria Nº 196/00 de 25 de mayo de 2000 del Director General de Asuntos Consulares e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile) “Esta amplia interpretación en la forma de cumplir el requisito de residencia, si bien podía tener como objetivo evitar en algunos casos la apatridia, se apartaba del espíritu del constituyente, que exigió una residencia de un año para fortalecer la vinculación de estas personas con el país. De esta manera, la reforma constitucional viene a legitimar una práctica administrativa contraria al texto y al espíritu constitucional”. (Idem, p. 287).

Pero en relación a la nacionalidad, lo anteriormente expuesto no fue la única práctica que vulneraba en algún momento lo señalado por el constituyente. Así, por ejemplo, en materia de renuncia de la nacionalidad chilena, antes la constitución era clara en señalar que se perdía la nacionalidad por la sola renuncia, salvo los dos casos de excepción que señalaba en forma categórica: caso de aquellos chilenos comprendidos en los números 1º, 2º y 3º del artículo 10 de la Constitución que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo artículo y el caso de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país. Ello configuraba una sanción demasiado drástica, por la inaplicabilidad muchas veces en los hechos de las causales de excepción antes aludidas con respecto a determinados escenarios, por cuanto no habían normas expresas en otros países que obligaran a los nacionales nuestros a renunciar a su nacionalidad de origen, pero eran exigidas en la práctica, por lo cual, dicha renuncia obligada por las circunstancias, era difícil de probar, por cuanto el constituyente fue claro en prescribir que debía ser producto de disposiciones legales, constitucionales o administrativas de otros países como condición de permanencia). Tanto la Corte Suprema (como en sentencia de fecha 31 de octubre de 1989, sentencia rol 14.036 contenida en http://www.lexisnexis.cl, o en sentencia del 19 de marzo de 1993 sobre nacionalidad /en/ Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC (1981), nº 1, 2ª parte, sección 5ª, p. 29) como el Consejo de Defensa del Estado (en Informe Nº 164, de fecha 25 de abril de 1979), protegieron el vínculo de nacionalidad señalando que el hecho de adquirir una nacionalidad extranjera no era suficiente para considerar una renuncia de la nacionalidad chilena, debiendo existir una manifestación o señal expresa de voluntad de renuncia. Además, la letra de la constitución estaba siendo vulnerada por instructivos y circulares del Ministerio del Interior y de Relaciones Exteriores, los que interpretaban las causales de excepción de otra manera a la señalada por el constituyente, implementándose así mediante Circular Nº 147 de fecha de 7 de mayo de 2002 un criterio que extendía tales causales por vía administrativa, siendo un atentado claro contra la seguridad jurídica, y además una vulneración al texto constitucional. Por ello, se llegó hasta a considerar como elementos probatorios las cartas de presión o reglamentos internos de empresas extranjeras, en tanto la Constitución fue clara en señalar taxativamente que tales exigencias de renuncia debían ser constitucionales, legales o administrativas. Si bien lo anterior se realizó con la finalidad de evitar una sanción drástica para los chilenos en tales situaciones, protegiéndose su nacionalidad, tal fin no justifica los medios empleados, que burlaban el texto constitucional mediante instructivos que consecuencialmente constituían además una clara manifestación de vulneración a la certeza que exige el derecho y la aplicación de la Carta Fundamental. Por ello, se llegó hoy al camino de solución correcto, cual es la modificación del texto constitucional y el resguardo de la certeza jurídica, quedando actualmente la causal de pérdida de la nacionalidad en comento de la siguiente manera: Artículo 11 de la Constitución: “La nacionalidad chilena se pierde: 1. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero”. (Véase idem, pp. 292-293).

[63] Véase ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 5ª edición, Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1994. Traducción de Genaro Carrió, pp. 356-364.

[64] “Durante largo tiempo se ha prestado mucha más atención a los procesos de interpretación y aplicación del Derecho que al proceso de creación, hasta tal punto que el análisis de la función y límites de la aplicación judicial del Derecho ha casi prácticamente eliminado la atención a la figura del Legislador, y ha pretendido erigir al Juez en el nuevo “señor del Derecho”. Pero no es menos cierto, que desde hace algún tiempo se viene observando con notable intensidad un proceso inverso, que muestra un creciente interés por la Teoría de la Legislación y trata de superar la incomunicación entre la Ciencia de la Jurisprudencia y la Ciencia de la Legislación. (VIDAL GIL, Ernesto J., ob. cit., p. 29).

[65] Véase ALDUNATE LIZANA, Eduardo. La fase prelegislativa /en/ La técnica legislativa ante la elaboración de la ley. Valparaíso: Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de Valparaíso, 1998, pp. 59- 60.

[66] Véase GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Juan José., ob. cit.

[67] Notables reflexiones expuestas en las Sentencias del Tribunal Constitucional Español (STCs) 46/1990 y 146/1993.

[68] ALDUNATE LIZANA, Eduardo., ob. cit., p. 60.

[69] MOSQUERA RUÍZ, Mario., ob. cit., p. 7.

[70] Véase CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert. Racionalidad y eficiencia del derecho. México D.F: Fontamara, 1993, p. 36.

[71] JARA MIRANDA, Eduardo. La reforma procesal civil /en/ Reforma Procesal Civil (I) Cuaderno de análisis jurídico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, primera parte, seminario La necesidad de gestiones preparatorias en el sistema procesal civil chileno (19 al 21 de julio de 1995), serie 32 seminarios, p. 20.

[72] Véase ONFRAY VIVANCO, Arturo Felipe. Proponibilidad, fijación y depuración en los procedimientos civiles de aplicación general /en/ Reforma Procesal Civil (I) Cuaderno de análisis jurídico de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, primera parte, seminario La necesidad de gestiones preparatorias en el sistema procesal civil chileno (19 al 21 de julio de 1995), serie 32 seminarios, p. 47.

[73] Idem, p. 48.

[74] RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio., ob. cit., tomo I, p. 257

[75] Véase MOSQUERA RUÍZ, Mario., ob. cit., p. 7.

[76] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia... cit., p. 14.

[77] Véase MOSQUERA RUÍZ, Mario. Seguridad jurídica y derecho procesal /en/ Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Nº 13, 1986, p. 7.

[78] Véase DÍAZ B., ARÍSTIDES. De las tercerías en el juicio ejecutivo. Memoria de prueba para optar al título de Licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile, 1925, p. 42.

[79] Véase CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert., ob. cit., p. 31.

[80] Véase WENDEROTH KRAUSE, Jorge. De las tercerías en general. De las tercerías en el juicio ejecutivo. Memoria de prueba para optar al título de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1928, pp. 127-129.

[81] PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 246.

Comentario sobre caso práctico de Derecho Civil: Protesto erróneo de una letra de cambio.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Sun, 24 Feb 2008 19:25:00 +0000

Caso práctico de Derecho Civil: Un banco protesta erróneamente una letra de cambio a una persona jurídica y lo publica en el boletín comercial. ¿De qué responsabilidad se trata; contractual o extracontractual?

En primer lugar, cabe señalar que la letra de cambio es un título de crédito, regulado por la ley Nº 18.092, consistente en un escrito, redactado conforme a las disposiciones legales pertinentes, por el cual una persona llamada librador, ordena a otra persona, llamada librado, que pague a una tercera persona, llamada beneficiario (o a su orden), una suma de dinero en una fecha determinada. Puede ocurrir que el librador gire la letra para que le sea pagada a él mismo. En este caso el librador y el beneficiario son una misma persona.

El protesto de una letra de cambio ocurre cuando el deudor de ella no cumple sus obligaciones de aceptación o de pago en su caso. En el presente problema, se trata del protesto practicado por un Banco, el cual sólo puede practicar el protesto por falta de pago, ya que ellos operan con letras de cambio que están aceptadas. También pueden protestar estas letras los notarios, y en comunas que no sean asientos de un notario, las puede protestar un Oficial del Registro Civil del lugar del pago o donde deba hacerse la aceptación. En el protesto practicado por un Banco, este debe enviar aviso escrito al aceptante (en este caso la persona jurídica), con diez días, a lo menos, de anticipación a su vencimiento, con indicación del nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago, según el artículo 71 de la Ley Nº 18.092. Si el aceptante no paga, la falta de pago debe certificarse al dorso del documento o de su hoja de prolongación, con constancia de haberse enviado el aviso antes aludido.

Con respecto al protesto de las letras por un Banco pueden ocurrir dos casos:

1. Puede tratarse de letras que el banco tenga en su poder como beneficiario, es decir, cuando el banco gira a su propia orden una letra, en contra de un deudor suyo, para documentar una determinada operación financiera, por ejemplo si el Banco le presta una cantidad de dinero a la persona jurídica y esta garantiza su pago con letras.

2. Pero el caso más frecuente, y creo que es el que más podría plantearse en una hipótesis como la del ejemplo, ocurre cuando se trata de letras que el banco tiene en su poder como endosatario, lo que ocurre por ejemplo cuando el tomador o beneficiario se la endosa al banco para pagar una deuda, o para entregarle su cobranza.

En efecto, partiendo del supuesto de que se trata de un protesto practicado por el Banco de una letra girada por un tercero, como podría ser otra Sociedad, y endosada al Banco en comisión de cobranza, publicándola este en el Boletín Comercial a pesar de haberla pagado, se trataría de una responsabilidad extracontractual, ya que el daño producido por el protesto erróneo, proviene de la comisión de un hecho ilícito por parte de la Institución Financiera, que actuó solo en una comisión de cobranza por parte del beneficiario de la letra de cambio, por lo que no existe ningún vínculo entre ésta y la persona jurídica.

La circunstancia de protestar una letra de cambio pagada oportunamente por el aceptante es un hecho culpable que obliga al banco que incurrió en tal conducta a indemnizar los daños causados a aquel que aparece como incumplidor de sus obligaciones.

La persona jurídica es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Supongamos que en el caso planteado, se trata de una persona jurídica que compra unos bienes a una empresa. Para ello acepta una letra de cambio por un monto que debe cubrir y que luego esta empresa la endosa en comisión de cobranza al Banco. Si la persona jurídica concurre al Banco antes del vencimiento de la letra, producto del aviso que este último le debe enviar por correo, pagando la letra, claramente el acto negligente del Banco al protestar la letra a pesar de haber sido pagada oportunamente produce perjuicios al ente moral en comento.

Entendemos por daño una lesión, detrimento o menoscabo a un simple interés de la víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad, o rechace un dolor. Ello ya que la jurisprudencia entiende al daño como un hecho, puesto que el legislador no exige que se trate de una lesión a un derecho subjetivo.

Los daños que puede demandar la persona jurídica, como todo daño indemnizable, deben cumplir ciertos requisitos: 1. Deben provenir de una persona distinta del ofendido; 2. Deben consistir en una molestia anormal; 3. Deben afectar a un interés lícito de la víctima; 4. Deben ser ciertos; 5. Deben ser directos; 6. Deben estar reparados. En efecto, la persona jurídica sufriría:

a) Daños patrimoniales. Son aquellos que producen una lesión pecuniaria, una disminución del patrimonio, lesionándose intereses patrimoniales (entendemos por patrimonio el conjunto de valores pecuniarios positivos y negativos, pertenecientes a una persona, figurando unos en el activo y otros en el pasivo, definición dada por Josserand, que adhiere a la teoría clásica o subjetiva del patrimonio). Estos pueden ser:

a.1) Daño emergente. Es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de la víctima a consecuencia del hecho ilícito. Ejemplo de ello podría ser el estar como incumplidor de su obligación contractual que tenía con dicha empresa libradora y beneficiaria de la letra en el supuesto dado, a pesar de haber cubierto y pagado la letra de cambio, lo que puede haberle causado tener que incurrir en gastos de consultorías a asesorías jurídicas con respecto al inicio de un juicio de cobro de sus obligaciones, que puede derivar a su vez en lo que conoce la doctrina como daños emergentes en parte futuro, que se entienden como aquellos que al momento de la presentación de la demanda reparatoria ya se han producido y existen por estar reunidas las consecuencias que lo hacen inevitable, pero cuyas consecuencias perniciosas se manifiestan en lo futuro, como podría ser los gastos en que se deba incurrir en lo sucesivo en el juicio que se ha iniciado en contra de esta persona jurídica, acreditándose su inicio y que es razonable esperar que se siga incurriendo en gastos de ese tipo;

a.2) Lucro cesante. Es lo que se ha dejado de ganar o percibir como consecuencia del hecho ilícito, como sería la circunstancia de que la persona jurídica ha debido aceptar que un importante cliente desista de un contrato beneficioso para él, desistimiento que se funda en la poca solvencia que revela el protesto, siendo este último un daño patrimonial a título de lucro cesante, en que sólo se debe acreditar una razonable certeza de su ocurrencia o probabilidad objetiva, lo que se da en este caso, ya que de acuerdo al curso normal de las cosas el demandante habría obtenido la ganancia que le reportaría un contrato que ya estaba acordado.

a.3) Pérdida de una chance. Consiste en una expectativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida, lo cual podría tener lugar en un caso hipotético en el evento de que esta persona jurídica estuviera postulando a un concurso que se llevaría a cabo a fin de año con respecto a las empresas más sobresalientes de la región y en que había quedado preseleccionada entre las 3 empresas finalistas de un total de 50 y cuya premiación se daría a conocer en los próximos meses, teniendo un prestigio y un crecimiento notable que hacen muy probable que podría ganar tal distinción que es premiada con 50 millones de pesos. Esa chance de expectativa de una ganancia legítima, y que ha perdido por el hecho del protesto y su publicación que han mancillado su prestigio comercial y que sin duda podrían influir en la decisión sobre tal distinción, debe ser valorada y tener una compensación.

b) Daño moral: Lo más importante de destacar es la existencia de un daño moral para la persona jurídica producto de la publicación del protesto en el Boletín Comercial, consistente en el desprestigio comercial sufrido por ella.

La Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 2 de noviembre de 1989 otorga por primera vez en Chile indemnización por el daño moral a una persona jurídica en un caso de iguales proporciones que el planteado en la pregunta.

Evidentemente habrá de distinguirse entre las diversas especies de daño moral. En efecto, algunas, por referirse a atributos que sólo son propios del ser humano, no podrán jamás darse respecto de una persona moral. El pretium doloris es el ejemplo más evidente, desde que dice relación con sentimientos de afección, como lo es también el perjuicio estético. Tampoco es concebible que una persona jurídica pueda sufrir el perjuicio de alteración de las condiciones de vida.

Pero no son esas las únicas categorías de daños morales. El honor, atributo de las personas naturales, se da en las personas jurídicas bajo la noción de prestigio o reputación. “Si una persona jurídica no tiene corazón, tiene un honor y una consideración” dicen los Hermanos Mazeaud. Todo atentado a esa imagen social es un daño moral que ha de ser reparado sin perjuicio de sus alcances económicos. Afectar la reputación de seriedad comercial de una empresa puede incluso conducir a su desaparición. La publicación de protestos en el Boletín Comercial afecta de inmediato a cualquier persona, sea natural o jurídica, más aún desde que los propios bancos se han encargado de elaborar cuidadosamente sistemas de información al respecto.

En el derecho comparado se impone la idea de que las personas jurídicas pueden sufrir ciertas especies de daño moral. Si tomamos al daño moral como lo sostiene José Luís Diez como la lesión a los intereses extrapatrimoniales de la víctima, que son aquellos que afectan a la persona y lo que tiene la persona pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir con ese elemento del cambio, podemos comprender que la persona jurídica es titular de ciertos intereses extrapatrimoniales, y si lo comprendemos como dice Domínguez como la lesión a derechos subjetivos o bienes de la personalidad, también podríamos concebir que la persona jurídica puede ser afectada en su honor, pero entendido como crédito comercial

Con respecto al posible daño causado a los socios, algunos autores como José Luís Diez, dicen que pueden estos también sufrir daños extrapatrimoniales y patrimoniales por repercusión de los daños de la persona jurídica. Empero, Alberto Lyon afirma que sólo cabe señalar que en general los socios no tienen acción para demandar por sí mismos si reciben un daño en cuanto asociados o integrantes de la persona jurídica, y ello entre otras razones, por argumentos como el principio mayoritario, entre otros. Podrían hacerlo sólo si el daño a la persona jurídica les reporta además un daño personal independiente del daño social, como cuando una persona jurídica publica un balance fraudulento y el socio suscribe nuevas acciones sobre la base de dicho balance. Pero en el caso como el descrito, la mayoría de los autores piensa que si el socio sufre algún daño, lo hace solamente en su calidad de tal, como miembro de la persona jurídica.

La Corte de Concepción en un recurso de protección señaló que “resulta a lo menos discutible que las personas jurídicas tengan honor, pues parece ser un atributo exclusivo de las personas naturales. En las personas jurídicas el equivalente a la honra es el “crédito o prestigio” bien que indudablemente la ley ampara, pero que no tiene la jerarquía de honra de las personas naturales y por ello no queda comprendido en la garantía constitucional. Pero no comparto lo anterior, puesto que el prestigio de la sociedad como equivalente al honor de las personas naturales, debe entenderse protegido con carácter legal y constitucional. Ello por cuanto el artículo 19 de la Constitución se aplica en diversas garantías tanto a las personas naturales como a entes morales, como la familia e incluso a personas jurídicas en sí mismas, ya que la Constitución asegura protección a toda persona; lógicamente algunos derechos como la libertad personal pertenecen solo a personas naturales.

Comentario sobre caso práctico de Derecho Civil: Presunción de responsabilidad del artículo 2323 del Código Civil.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Fri, 22 Feb 2008 17:36:00 +0000

Caso práctico de Derecho Civil: Un Joven está a días de dar la Prueba de Selección Universitaria (PSU) y caminando por una avenida se le cae un material proveniente de un edificio en ruina (material de construcción).

En primer lugar, es preciso señalar que en este caso tiene cabida la responsabilidad extracontractual o aquiliana, siendo -por regla general- un elemento de ella la imputabilidad en el agente (es decir su dolo o culpa), de acuerdo a que nuestro sistema de responsabilidad se basa fundamentalmente en la teoría subjetiva, por cuanto la llamada responsabilidad objetiva está consagrada para determinadas actividades riesgosas y en ámbitos sectoriales específicos determinados por el legislador, sin perjuicio de las nuevas tendencias de reparación integral de daños que han venido desde los sistemas Europeos con criterios que tienden a objetivizar la responsabilidad, especialmente en temas relacionados al empresario.

En la responsabilidad extracontractual, por regla general, la culpa del agente debe acreditarse, por ser un elemento de la acción y por cuanto desde el punto de vista del onus probandi un hecho constitutivo específico de la acción que debe acreditar la víctima para que pueda prosperar su pretensión, porque cuando el tribunal haga en la sentencia la distribución del peso de la prueba dará por probado este hecho sólo si acredita la culpa. En ello se diferencia sustancialmente la responsabilidad aquiliana de la contractual, caso esta última en que, por regla general, la culpa del deudor se presume por aplicación del artículo 1547 del Código Civil que señala que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo y la prueba del caso fortuito a quien lo alega, dando aplicación a la regla general del artículo 1698 del mismo cuerpo de leyes, sin perjuicio de que esta diferencia, en principio sustancial, se ve matizada por cuanto existen contratos en que esta presunción no es del todo aplicable por la naturaleza de las obligaciones, como ocurre con las obligaciones de medios en la mayoría de los contratos médicos, donde la culpa debe acreditarse por la víctima.

En el caso que en esta ocasión se analiza, a pesar de que se trate de una hipótesis clara de responsabilidad extracontractual (por no haber vínculo contractual previo entre la víctima y los responsables, por lo menos desde el punto de vista del hecho dañoso), cabe señalar que en este tipo de responsabilidad el legislador ha establecido determinadas presunciones en que las reglas del onus probandi se ven alteradas en beneficio de la víctima.

Estas presunciones de responsabilidad son clasificadas por Alessandri en: a) presunción por el hecho propio (artículo 2329 del Código Civil; la mayoría de la doctrina y jurisprudencia no comparte la opinión de Alessandri con respecto a tal presunción. Así por ejemplo autores como Meza Barros creen que la parte del inciso primero del artículo 2329 repite al 2314 del Código Civil y los casos que menciona a continuación serían excepciones a lo anterior, en los que se presumiría la culpa. Otros como Corral señalan que tal artículo más que contener una presunción de culpa, hace alusión a una presunción del elemento nexo causal entre la conducta humana dolosa o culpable y el daño); b) presunciones por el hecho ajeno (artículos 2320 a 2322 del Código Civil) y c) presunciones por el hecho de las cosas (artículos 2323 a 2328 del Código Civil).

En efecto, este caso trata de la responsabilidad por el daño proveniente de la ruina de un edificio. El artículo 2323 del Código Civil señala: “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934) de los daños que ocasione su ruina acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”.

Que no se hallen en el caso del artículo 934 significa que si la víctima es un vecino, sólo se le va a indemnizar si hubiere notificado la correspondiente querella de obra ruinosa. Si no lo hizo, actuó negligentemente y su culpa, que está a su vez presumiendo de derecho el mismo artículo, libera al autor. Cabe agregar además que si en estos casos hay caso fortuito, no hay responsabilidad.

Hay que dejar en claro que en Chile no existe, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos como el francés y el argentino, una regla general que haga responsable a una persona por los daños causados por objetos que le son propios o que han sido puestos bajo la órbita de su vigilancia (responsabilidad por custodia). Se trata sólo de casos específicos enumerados taxativamente por la ley y que, por lo tanto, no pueden extenderse a situaciones diversas de las descritas, en lo que se aprecia una diferencia con las presunciones de responsabilidad por el hecho ajeno que se contemplan en nuestro Código, que no son taxativas y que han sido extendidas también por la jurisprudencia.

Pese a lo anterior, la responsabilidad por el hecho de las cosas podría, en comienzo, desprenderse de una extensión del principio de no dañar a otro sin una causa justificada en el ordenamiento jurídico. Este principio, recordemos que es inmanente al derecho civil, por cuanto forma parte de uno de los trie iura preceptae del Derecho Romano. Pero aquello de no dañar a otro, dice relación a conductas humanas, es decir a una acción de un individuo en perjuicio de otro, mediando dolo o culpa en el agente. Podríamos entender que por una extensión de las conductas de una persona, ya sea por una abstención o descuido en el goce o administración de un bien, responda por el daño que causen aquellas. Pero en tal hipótesis se respondería más bien de una conducta humana, una abstención que implica una negligencia en el actuar del dueño de una cosa o de quien se sirva de ella. Lo que ocurre es que las presunciones de responsabilidad por el hecho de las cosas, tienen su fundamento último en algún grado de negligencia del dueño de una cosa o de quien se sirve de ella en ciertos casos y, por tal motivo, el legislador entiende que el hecho causado, por ejemplo por un animal, es imputable al dueño mientras este no demuestre su falta de culpa. Por ello, este argumento de la extensión del hecho del hombre (mediando negligencia o falta de cuidado que el legislador presume) al hecho de las cosas, finalmente queda corroborado con el establecimiento de las presunciones en el código sustantivo.

Como en nuestro país las presunciones de responsabilidad por el hecho de las cosas son taxativas (a diferencia de las relativas al hecho ajeno), nos preguntamos: ¿qué ocurre con los demás casos no comprendidos en aquellas presunciones? En estos casos, no operaría ningún sistema de presunción de la culpa del dueño o de quien se sirve de una cosa. Pese a lo anterior es interesante ver que el principio de extensión del hecho de las cosas en relación con un acto humano (de acción o abstención ex-ante), se ve explicitado en nuestro Código Civil al tratar la definición del dominio o propiedad. En efecto, el inciso 1º del artículo 582 prescribe que: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno". En otras palabras, si se goza y dispone de una cosa, siempre debe tenerse en cuenta el derecho ajeno, es decir el derecho de otras personas ya sea a su persona o a sus bienes corporales e incorporales. En general, lo que plasma el artículo 582 es una aplicación de este efecto de atribución de conductas humanas al hecho de las cosas, ya que dice relación con "el ejercicio" de las facultades del dominio, las cuales no deben ser ejercidas causando daños contra el derecho ajeno.

En corolario, quizás en nuestro país no existe un principio explícito como en otros países llamado responsabilidad por custodia, el cual hace responsable a las personas por los objetos que están en la órbita de su vigilancia. Empero, ello se relativiza al tener en cuenta lo expuesto en el artículo 582 con respecto al dominio, ya que se refiere en su parte final al señalar el término "contra", a los daños que se pueden producir en el derecho de otras personas mediando el ejercicio de las facultades propias del dominio.

Las presunciones son las consecuencias que la ley o el tribunal deducen de ciertos antecedentes o hechos conocidos. Así, de un hecho base, mediante un nexo lógico constituido por un razonamiento ex ante legal o ex post judicial, se llega a un hecho que se tiene por probado.

Así, debemos señalar que el artículo 47 del Código Civil dice que “se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertas circunstancias y antecedentes conocidos; si estas circunstancias y antecedentes los establece el legislador, la presunción es legal”.

Toda presunción tiene 3 componentes:

1. Hecho base o indicio: En este caso "el daño causado por la ruina de un edificio", y como en toda presunción (aunque fuere de derecho) siempre hay actividad probatoria, la víctima en este caso deberá acreditar:

- Efectividad del hecho consistente en la ruina del edificio.

- Daños causados por el accidente.

- Nexo causal entre la ruina del edificio y el daño sufrido.

- La víctima no tiene que acreditar los elementos subjetivos de la responsabilidad civil, no porque no se exijan (ya que este caso no se trata de una responsabilidad objetiva), sino porque la ley los presume.

2. Hecho presumido: "La culpa del dueño del edificio, por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, mientras no se demuestre lo contrario".

3. Nexo lógico entre ambos hechos: "El cuidado que debe tener una persona por sus cosas para que no causen daño a los demás". Como hemos visto, en Chile no se establece un sistema general de responsabilidad por custodia como en Argentina o Francia, pero bien este principio se extrae para este caso del mismo artículo 2323, por aplicación del principio general e inmanente en el derecho de daños consistente en que nadie puede causar un daño injustamente a otro (uno de los trie iure preceptae del Derecho Romano) y en él debe entenderse también que las personas deben cuidar de sus cosas para que no causen daños a terceros, principio este último que, como vimos, se encuentra recogido en el artículo 582 del Código Civil.

Este caso junto con el del artículo 2328 son excepciones al artículo 2317 que establece que hay solidaridad cuando un hecho ilícito se causa por una o más personas. En este caso no hay solidaridad porque el mismo artículo 2323 señala que la indemnización se dividirá entre los propietarios si es que el edificio pertenece a dos o más personas.

Pero hay que señalar que el dueño del edificio podría probar que el daño se originó por un vicio de construcción. En efecto, el artículo 2324 señala: “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2003, es decir, responderá el empresario que hizo la obra o suministró los materiales. También el arquitecto, a los cuales se les puede demandar directamente”.

Pero cabe señalar que el dueño del edificio a quien se demanda, puede que no sea el primer vendedor y, en este caso, se podría demandar también al propietario primer vendedor de la propiedad que transfirió a este nuevo dueño por los daños que provengan de fallas o defectos de construcción, ya que en virtud del artículo 18 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, existe una responsabilidad objetiva de este propietario primer vendedor. Así, el artículo 18 dice: “El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción”. De este modo, el propietario primer vendedor igual puede repetir en contra del empresario que hizo la obra en definitiva o suministró los materiales.

El joven del caso sufre daños. Entendemos por daño “Toda lesión, menoscabo o detrimento a un simple interés de la víctima, entendiéndose por interés todo lo que es útil, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace un dolor”.

Los requisitos para que el daño sea indemnizable son los siguientes: 1. El daño debe originarlo una persona distinta al ofendido; 2. Debe consistir en una molestia anormal; 3. Debe afectar a un interés lícito de la víctima; 4. Debe ser cierto; 5. Debe ser directo; 6. No debe estar reparado.

Los daños los podemos clasificar de la siguiente manera:

a) Daños materiales: Son aquellos que consisten en una lesión pecuniaria; una disminución del patrimonio. Se dan cuando se lesionan intereses patrimoniales de la víctima.

a.1) Daño emergente: Es el detrimento patrimonial efectivo que sufre la víctima.

a.1.1) En las cosas: Son aquellos que inciden sobre los objetos comprendidos en el patrimonio de una persona el cual integran en calidad de bienes. En este caso estaría constituido por gastos médicos y de hospitalización, y cualquier otro gasto o desembolsos que tuvieron que hacer los familiares del joven producto del accidente.

Además, pueden existir perjuicios de los que José Luís Diez denomina daños emergentes en parte futuro, que son aquellos que al momento de presentar la demanda reparatoria existen, por cuanto ya están radicados en el patrimonio de la víctima por estar reunidas las circunstancias que los hacen inevitables, pero cuyas consecuencias perniciosas se manifestarán en lo sucesivo. La parte aun no realizada del daño es una previsible prolongación o agravación del daño actual según la experiencia general de vida. Así ocurre con los gastos de tratamiento médico a que deba someterse el joven y que sean una previsible e inevitable consecuencia del accidente y que los médicos certifiquen que el joven va a tener que estar sometido a un tratamiento de remedios durante todo el próximo año.

Aquí pueden reclamar como víctimas de daño material, tanto la víctima directa, como los propios padres como víctimas por repercusión, pero alegando daño propio.

a.1.2) En las personas: Son aquellos que afectan directamente a la personalidad física del hombre. Estarían comprendidos aquí los daños que sufre el joven directamente en su personalidad física, como lesiones en la cabeza y en general todas las lesiones corporales.

a.2) Lucro cesante: Es lo que se deja de ganar o percibir como consecuencia del hecho ilícito. Es imposible afirmar con absoluta certeza que se producirán ganancias y a cuanto ascienden estas. Por ello se busca en doctrina una “razonable certeza de su ocurrencia” o “una probabilidad objetiva de acuerdo con las circunstancias del caso”. Solo es posible exigir una probabilidad de su ocurrencia, esto es, que de acuerdo al curso normal de las cosas el demandante habría obtenido la ganancia alegada de no intervenir el hecho del demandado. En este caso, por ejemplo, el joven podría haber estado trabajando como modelo en alguna agencia, o haber estado con un contrato televisivo o en alguna empresa, el cual había sido celebrado por todo un año y del cual no va a poder seguir disfrutando, por lo que en estos casos existe una razonable certeza de que, de acuerdo al curso normal de las cosas, se seguirían percibiendo los ingresos que se estaban percibiendo por tal contrato.

Podría haber una hipótesis de lucro cesante a favor de los padres si, por ejemplo, recibían dinero de parte del joven por ser este un actor emergente de un canal de televisión, generando ingresos que constituían una ayuda económica.

a.3) Pérdida de una chance: La chance es una expectativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida.

En este caso, podría presentarse una hipótesis de esto, pero siendo realistas, en Chile ello no se conoce dentro de nuestra jurisprudencia, y es difícil que se indemnice, pero no es menos cierto que la chance tiene un valor, y debe indemnizarse. Así, en este caso, el no poder asistir a dar una prueba de PSU, en que podrían haber existido posibilidades ciertas de que este alumno entrara a la universidad y pudiera postular a una beca universitaria, tiene un valor, pero es una expectativa.

El juez ha de ordenar la indemnización de la pérdida que el hecho del demandado le ha causado. Esta determinación ha de hacerse comparando lo que efectivamente sucedió y aquello que no habría sucedido si ese hecho no hubiere ocurrido. El daño es, en suma, la pérdida resultante al comparar ambas situaciones. Una expectativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida, aparece así como un daño, puesto que, de no haber acontecido el hecho juzgado, el demandante habría conservado una o no se habría visto expuesto a la otra. En Francia los tribunales admiten la indemnización de la pérdida de una chance desde antiguo; pero tratan de ser exigentes en cuanto a la noción misma de chance, a su actualidad o inminencia, hacia quien la invoca y su seriedad. Así, se admite como daño en Francia el no poder presentarse a un examen o concurso, pero no las consecuencias que tendría aprobarlo, ya que serían daños remotos y hay que poner un límite de alguna manera, siendo los jueces los llamados a esa labor.

b) Daños extrapatrimoniales: Se refieren al llamado daño moral. Este consiste en la lesión a los intereses extrapatrimoniales de la víctima, que son aquellos que afectan a la persona y lo que la persona tiene, pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir con ese elemento del cambio”.

b.1) Daños extrapatrimoniales al joven:

b.1.1) Daño extrapatrimonial como pretium doloris: El Pretium doloris o precio del llanto es el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilícito provoca en la sensibilidad física y en los afectos de la persona. Ello en base al sufrimiento, pena, que le produce el hecho ilícito.

b.1.2) Daño extrapatrimonial como lesión a los derechos de la personalidad: Podría entenderse incluso esta hipótesis, para el caso de que el joven estuviera inconciente y por lo tanto, no pudiera sentir ni darse cuenta de ello, ya que al haber sido dañado físicamente, ese daño, ya sea que se cuente como daño material en las personas, o como lo hace Corral y Elorriaga como un daño moral corporal o fisiológico, constata además una violación al derecho constitucional a la integridad física y síquica de la persona, como derecho de la personalidad, y como tal también es una especie de daño moral.

b.1.3) Daño extrapatrimonial como daño corporal o fisiológico: Es el que afecta a la integridad física y síquica de la persona como materialidad. Estaría constituido por las lesiones mismas. Algunos lo contabilizan como un daño material en las personas, pero fuertes corrientes europeas, como Elena Vicente en España, y algunos Italianos lo consideran como un daño extrapatrimonial. Incluso, el joven podría haber sufrido depresiones y un shock nervioso post accidente, que estos autores lo consideran como un daño corporal a la siquis.

b.1.4) Daño extrapatrimonial como daño estético: Surge en Italia y se compensan los sufrimientos de la persona al verse y saberse modificado. Pero se dice que en realidad esto estaría cubierto con el pretium doloris.

b.1.5) Daño extrapatrimonial como pérdida de los placeres de la vida: Es la privación de los placeres y satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de los cuales se goza un hombre de la edad y cultura de la víctima. Pero en general se contabiliza dentro del daño físico. Pero si este joven había cultivado algún talento especial, como uno deportivo, se señala que debe aumentarse la indemnización.

b.2) Daños extrapatrimoniales a la familia y cercanos del joven:

b.2.1) Daño extrapatrimonial como pretium doloris: El Pretium doloris o precio del llanto es el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilícito provoca en la sensibilidad física y en los afectos de la persona. Ello en base al sufrimiento, pena, que le produce el ver a su hijo o hermano, etcétera, sufriendo las consecuencias del hecho ilícito en un estado de enfermo y con daños físicos.

b.2.2) Daño extrapatrimonial como daño a la esfera existencial: Es un tipo de daño moral que surge en Italia y que es sufrido por personas distintas al lesionado, es decir por las víctimas por repercusión. Es aquel daño que reúne todas las consecuencias negativas en el actuar no redituable de la víctima, es decir, en el desarrollo de su existencia o vida de relación. Así, los padres, y familiares cercanos que no van a poder desarrollar una vida normal como padres junto a un hijo sano.

Inscripción automática y voto voluntario. Problemas de constitucionalidad.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Sat, 16 Feb 2008 17:46:00 +0000

En primer lugar, es necesario destacar que la ciudadanía, como el conjunto de condiciones que el derecho público exige para que las personas naturales puedan ejercer los derechos políticos dentro de un Estado, otorga ciertos derechos, dentro de los cuales se destaca el derecho de sufragio.

El sufragio es el derecho político en virtud del cual los ciudadanos concurren al gobierno del Estado, eligiendo a los titulares o integrantes de órganos unipersonales o colegiados, o pronunciándose directamente sobre las materias que le han sido sometidas a su decisión o consulta, habilitando a estas personas para poder participar en las elecciones o plebiscitos expresamente previstos en la Constitución o en las consultas no vinculantes referidas en el artículo 118 inciso 5º de la Carta Fundamental.

Inscripción automática.

Con respecto a la inscripción automática, en principio, no debería significar un problema de Constitucionalidad. Los que promueven la aplicación de un sistema de inscripción automática, señalan que como el Registro Civil, es un órgano del Estado que está encargado de llevar los datos de las personas en relación a determinados hechos jurídicos como el nacimiento, la edad, entre otros como bien lo señala la Ley 4.808, este órgano es el que debería contar con un sistema en que una vez que una persona llegue a adquirir los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Constitución para ser ciudadano, es decir, 1. Ser chileno; 2. Tener 18 años de edad; y 3. No estar condenado a pena aflictiva, se le inscribiría automáticamente en los registros electorales para los efectos de ejercer su derecho a sufragio en conformidad a la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios, L.O.C. Nº 18.700, incluso algunos señalando que seria innecesaria la función que cumple hoy en este sentido el Registro Electoral.

Esta inscripción automática es coherente con el artículo 15 de la Constitución que señala que el sufragio es obligatorio. Pero a pesar de ello, algunos señalan que la inscripción automática tendría problemas en cuanto a que Chile es una República democrática en base al artículo 4º de la Constitución y el sufragio es un derecho, que emana de la propia Carta Fundamenta y como tal tiene que ser desarrollado en forma libre; las personas no deberían estar obligadas a sufragar y por tanto a inscribirse o a ser inscritos automáticamente en los registros electorales.

En 1996 ingresó al senado un proyecto de ley de los senadores DC Nicolás Díaz y Mariano Ruiz-Esquide, sobre la modificación de los artículos 13 y 18 de la Constitución estableciendo la obligatoriedad de la inscripción en los registros electorales.

Dentro de los argumentos que se dan para la obligatoriedad de la inscripción, se ha sostenido la participación ciudadana. Las grandes decisiones políticas no sólo necesitan líderes que las diseñen e implementen, sino también el apoyo y participación de la ciudadanía en las tareas de interés público. Se destaca por estas corrientes una abstención de inscripciones en los registros electorales lo que se suma a la no obligatoriedad de la inscripción.

¿Existe realmente una crisis de participación ciudadana en las elecciones nacionales? En las elecciones parlamentarias de 2001 votó casi un 87% del electorado inscrito, cifra que está entre las más altas del mundo. Sin embargo, si se examina el porcentaje de electores chilenos sobre el total de la población en edad de votar, éste ha descendido desde un 86% en 1989 a un 68% en el 2001. Ello se produce porque solamente un 39% de las personas de 18 a 29 años de edad están inscritas en los registros electorales. Por lo mismo, el electorado chileno envejece: si bien los menores de 30 años representaban un 36% del padrón electoral en 1988, en 2001 son solamente un 13% del mismo. En este sentido hay una crisis que se manifiesta en la baja inscripción electoral de los jóvenes.

Por otra parte, en este proyecto de reforma mencionado, se señala que en la Constitución de 1925 se establecía en su artículo 7 que para que los ciudadanos tuvieran derecho a sufragio deberían estar inscritos en los registros electorales.

Ya en su mensaje del 21 de mayo, el Presidente Lagos propuso solucionar el problema de la baja en la inscripción juvenil introduciendo la inscripción automática y el voto voluntario. Así los jóvenes pueden votar cuando les interese hacerlo sin tener que inscribirse con mucha antelación a los comicios y sin tener que asumir la obligación de votar siempre.

En la discusión de la conveniencia o no de estos cambios han surgido cuentas optimistas respecto a lo que sucederá con la participación electoral una vez aprobadas estas reformas, dándose por sentado que con ellas la participación aumentará. Llegarán más jóvenes a las urnas, y al hacerlo sin estar obligados a votar, los políticos tendrán que prestar más atención en cada elección sucesiva a los temas que motivan el voto juvenil. De este modo los dos factores que conducen a la merma de la inscripción desaparecerán, se restablecerán los equilibrios etarios en el cuerpo electoral, y se fortalecerá la democracia.

Voto voluntario.

El tema del voto voluntario tiene claramente un problema de constitucionalidad de forma, puesto que el artículo 15 de la Constitución es claro en señalar que el sufragio es obligatorio para los ciudadanos. Si la misma carta fundamental otorga el carácter de obligatorio al sufragio, existe un problema de Constitucionalidad en la ley que establece el voto voluntario, puesto que habría que cambiar la redacción del precepto constitucional para que no haya incompatibilidad.

Silva Bascuñan señala que el artículo 2º de la Ley 18.556 sobre Inscripciones y Servicio Electoral es inconstitucional al señalar que para que los chilenos con derecho a sufragio y los extranjeros puedan hacer uso de tal derecho, deben inscribirse en los registros electorales, puesto que con ello, en los hechos, mientras no se practique tal inscripción, se estaría pasando a llevar el texto constitucional que establece que el sufragio es obligatorio, quizás revelando el constituyente su intención que el Derecho a Sufragio es también un deber de los ciudadanos de un Estado para poder participar y colaborar en virtud del bien común. Pero poco importa ello, puesto que en su momento, dicha Ley pasó los trámites de constitucionalidad respectivos.

Pero el señalar que el voto voluntario es inconstitucional en virtud de que la Constitución señala que es obligatorio, no significa que se comparta por algunos que lo que estableció el constituyente al prescribir la obligatoriedad del sufragio, sea la solución correctamente democrática.

En base a lo dicho anteriormente, ya en 1996 se presentó al senado un proyecto de reforma constitucional por los senadores UDI Hernán Larraín, Eugenio Cantuarias, y el RN Sergio Diez, en el que se señaló que la obligatoriedad del sufragio contradice los fundamentos esenciales de un régimen auténticamente democrático y de una sociedad integralmente libre, postulando reformar el artículo 15 estableciendo en consecuencia el sufragio como un derecho o facultad de los ciudadanos. Dicen que si se observa bien, la naturaleza propia del sufragio es la de un derecho, al igual que la opción a cargos públicos de elección popular, tal como lo reconoce por lo demás el artículo 13 de nuestra carta fundamental, al referirse a los derechos que otorga la calidad de ciudadano.

Este proyecto de reforma constitucional señala además que en la práctica, la obligatoriedad constitucional del sufragio, complementada legalmente con una sanción para quienes no concurren a votar en los procesos electorales, convierte a los ciudadanos en entes cautivos de un sistema que se agota en la mera formalidad electoral.

En un país en el que debiéramos ensanchar los márgenes de nuestras libertades cotidianas, la obligatoriedad del sufragio, además de ser conceptualmente incoherente con los fundamentos esenciales de una auténtica democracia, representa un anacronismo. Conviene recordar, por otro lado, que la obligatoriedad del sufragio para todos los ciudadanos es más aparente que real, pues en la práctica sólo se sanciona legalmente a quienes, estando inscrito en los Registros Electorales, no concurren a votar sin causa justificada. Ello hace que hoy día existan dos categorías de ciudadanos en nuestro país, a saber, los inscritos y los no inscritos, pesando todo el rigor de la ley sólo en los primeros. Pero en realidad yo creo que esto se produce porque la Ley 18.556 estableció que para que los ciudadanos puedan llevar a cabo su derecho a sufragio, han de estar inscritos en los registros electorales.

En efecto, el proyecto de reforma constitucional de los senadores Diez y Larraín, señaló que una forma de poner término al sufragio obligatorio sería facultando a los ciudadanos para solicitar al Director Regional la cancelación de su respectiva inscripción electoral, sin expresión de causa, tal como lo pueden hacer hoy día los ciudadanos que se encuentran inscritos en los registros de un partido político. Se propone por tales senadores derechamente la supresión del párrafo segundo del inciso primero del artículo 15 e la Constitución Política, es decir, eliminar el carácter obligatorio del voto.

Con igual intención que el proyecto anterior, se presentó además otro proyecto de reforma Constitucional que suprime el sufragio obligatorio. Ello en 1997 por varios diputados entre los cuales estaban Pablo Longueira, Patricio Melero, Jaime Orpis, entre otros. Señalan que el artículo 15 de la Constitución establece la obligatoriedad del sufragio, lo que resulta contradictorio con los principios de una sociedad libre, e incluso con las bases mismas del sistema democrático. Señalan que un sistema democrático sano no requiere obligar a las personas a participar en los procesos electorales, así como tampoco esta participación es en sí misma una garantía de estabilidad política o de madurez social, si se consigue sólo sobre la base del apremio y la coerción punitiva del Estado. Conocidas democracias occidentales muestran una enorme solidez a pesar de que el porcentaje de participación electoral no alcanza al cincuenta por ciento de los potenciales electores. Un Estado que entrega mayores espacios de libertad a sus habitantes y les entrega mayores posibilidades de participación en las decisiones que les afectan tendrá autoridades con mayor grado de legitimidad antes los gobernados y la participación será espontánea y libre. Tan evidente es esto que el propio legislador ha debido buscar un resquicio para no imponer el voto en la forma absoluta, haciéndolo obligatorio sólo para aquellos que se hubieren inscrito en los Registros Electorales. Se ha tomado así la peor opción, tanto desde el punto de vista conceptual, como desde una perspectiva práctica.

En el contexto reciente, es preciso señalar que el Director del Servicio Electoral de Chile, Juan Ignacio García, opinó en entrevista del 4 de diciembre de 2007 en el Diario el Correo de Lima, que una forma de implementar el voto voluntario es eliminar todas las sanciones por no acudir a votar. En tal oportunidad destacó el sufragio electrónico. Tal entrevista al Director de este servicio chileno, efectuada en Perú, da a entender el problema que genera también en tal país el tema del sufragio. Pero Perú se encontraba en una situación peor, ya que las sanciones que antes existían para no concurrir a votar en una elección eran muy severas. Por ello, últimamente Alan García eliminó la llamada muerte civil por no concurrir a sufragar, pero a pesar de ello subsisten multas por tal comportamiento.

Otro tanto ocurre en Argentina, donde el sufragio también es universal y obligatorio para los ciudadanos mayores de 18 y menores de 70 años. Por lo demás, en el país vecino el tema del perfeccionamiento del sistema de sufragio es contingente hoy, puesto que por ejemplo, hay más de 27 proyectos de ley sobre sufragio electrónico.

Para poder entender la temática del sufragio y su voluntariedad, debemos señalar que en el mundo existen básicamente tres tipos de países en relación a este punto:

a) Países con voto obligatorio con sanción fuerte: Dentro de los cuales están Australia, Bélgica, Uruguay, etcétera. Como lo dice este apartado, en tales países las sanciones por no concurrir a sufragar, son fuertísimas, por cuanto el sufragio es entendido como un deber del ciudadano.

b) Países con voto obligatorio con sanción menos fuerte: Ellos son Chile, Argentina, Brasil, Perú, Ecuador, Grecia, Italia, Mexico y Turquía.

c) Países con voto voluntario: 23 países europeos y americanos más Nueva Zelandia y Rusia.

El promedio de participación en países con voto voluntario es de un 29% menor que el de los países con voto obligatorio con sanción fuerte y un 11% menor que los con sanción débil. En nuestro país, en las parlamentarias de 2001 votó un 87% del electorado inscrito, una de las cifras más altas en el mundo. En Chile el 39% de las personas de 18 a 29 años de edad están inscritas en los registros electorales y se dan como razones la combinación poco feliz de inscripción voluntaria (pero irrenunciable y permanente) y voto obligatorio, además de que los políticos no han sabido motivar la participación juvenil.

Samuel Valenzuela, doctor en sociología y profesor de la Universidad de Notre Dame, dice que no es cierto que si se acepta el voto voluntario la participación aumentaría y así los políticos estarían obligados a ser más eficientes para captar la votación juvenil como sostienen algunos. El cree que no es conveniente la adopción ni de la inscripción automática ni el voto voluntario porque por intentar obtener más democracia, con estos cambios podría conseguirse el efecto inverso y bajaría el nivel de votantes y la calidad de la representación política. Así, piensa que el voto voluntario llegaría a significar una democracia que podría a su vez debilitarse, por lo que postula mantener un régimen obligatorio disminuyendo las sanciones.

Al respecto, pienso que es razonable que se imponga a las personas la obligación de inscribirse en los Registros Electorales, lo que se llevaría a cabo de forma más eficiente por la vía de una inscripción automática por medio del Registro Civil, lo que conllevaría incluso un facilitamiento para que las personas estén habilitadas para desarrollar su derecho a sufragio y ello porque se trataría de un trámite que se llevaría a cabo una sola vez, sin perjuicios para las personas y que se entiende porque para tener un sistema electoral público, transparente y eficiente es necesario tener determinado el cuerpo de electores.

Pero junto con ello, al constituirse en forma eficiente la materialización de que todos estén en iguales condiciones para poder sufragar (siempre que cumplan las condiciones para ser ciudadanos con los derechos que confiere tal calidad), debe eliminarse de la Constitución las referencias al sufragio obligatorio, que no se condice con las sociedades democráticas imperantes hoy en día y con el espíritu de una sociedad libre. Quizás, al suprimir tal característica del voto el índice de participación ciudadana sería mayor.

Si bien las reflexiones en el campo de la sociología deben tenerse sin duda en cuenta, ellas se basan finalmente en pronósticos que reflejan la sociedad chilena, casi como una fotografía, pero que no necesariamente es estable y permanente. En efecto, quizás disminuya el nivel de votantes y la calidad de la representación política, pero nunca, a mi juicio, a un nivel de alerta para una pérdida de la democracia. Pienso que el sistema que hoy existe no es sano, puesto que la inscripción pese a ser voluntaria es irrevocable y transforma a los ciudadanos inscritos en cautivos de un sistema que es poco aliciente a sus expectativas, con sanciones de jerarquía por no concurrir a votar. Se debe generar una chispa de democracia en el comienzo de la regulación del sistema, dando paso a la libertad y creando conciencia de participación a su vez por otras vías, ya sea de enseñanza a nivel escolar y en todo ámbito, ya que así los beneficios para el país serán provechosos y del todo más convenientes que el panorama actual.

Así, la llamada inscripción automática, el voto voluntario y la implementación del sufragio electrónico (caso este último al que no nos hemos referido en esta oportunidad), bien consagrados, concretados y con las reformas Constitucionales y legales pertinentes, son el futuro de nuestro sistema electoral, puesto que quizás en un primer momento exista una baja en la participación ciudadana y problemas prácticos, pero debemos recordar que en Europa existen democracias consolidadas en que el porcentaje de participación ciudadana no alcanza al cincuenta por ciento de los potenciales electores y por ello, implementando desde ya una conciencia en materias de participación, en todos los niveles educativos, sembrando el valor de la influencia y compromiso por la patria, sin duda no se caerá en el futuro en una crisis democrática, sino por el contrario, mediante un gran paso que involucre eficiencia en las medidas legales y prácticas a adoptar, se conseguirá una sociedad chilena con fuertes cimientos democráticos y con confianza en su electorado.

De la jurisprudencia como fuente del derecho. El precedente como factor de las decisiones judiciales.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Wed, 13 Feb 2008 03:04:00 +0000

Una de las consecuencias de la codificación fue el establecimiento de la concepción que señala que la jurisprudencia de nuestros tribunales no es fuente del derecho, dando dicha calidad sólo a la ley. Pese a ello, en países como Francia, Italia y España, se le ha empezado a dar valor a la actividad jurisprudencial. En Chile no existen mecanismos para corregir las diversas interpretaciones de la jurisprudencia, pudiendo los tribunales –en muchos casos– cambiar de criterio sin ninguna justificación.[1] Por otra parte, en nuestro país la jurisprudencia formalmente no es fuente del derecho, puesto que nuestro Código Civil no la contempla; empero, en los hechos, existen elementos que definen, en un sistema de fuente como el nuestro, un rol de la jurisprudencia en tal sentido.[2]

La idea que prescribe que al poder judicial le está prohibido dictar normas generales, propia de la codificación, viene desde la Revolución Francesa, siendo el Poder Legislativo quien poseía una plenitud en tal sentido. Empero, tal creencia ha sido desplazada como consecuencia de una nueva concepción de la separación de poderes. Con ello, el juez “con su decisión es capaz de crear una solución que puede revestir carácter persuasivo y exigirse en otros casos con un alcance general”.[3] Lo anterior ratifica que “la jurisprudencia cobre vida como fuente del derecho no sólo en países del common law, donde se ha desarrollado el concepto del precedente, que en esencia obliga o vincula en la solución de nuevos casos, sino también como un fenómeno común a todos los ordenamientos, en los cuales, cada vez con más fuerza, se reconoce valor a la jurisprudencia, aunque no obligatoria, para entender que aquella produce un efecto de persuasión o disuasivo que puede servir de base para la resolución de conflictos futuros”.[4]

Existe un cierto dramatismo entre la ley y el derecho, pues el derecho se regenera pese a la ley, ya que la fuente del derecho no tiene su fin en lo que crea el legislador, sino que comprende además a la costumbre, y en particular la que surge de la jurisprudencia, en sentido amplio, abarcando por ende a la doctrina.[9] Pero, ¿qué ocurre cuando la jurisprudencia formada sobre una institución jurídica en particular, es contradictoria y difusa? Este panorama de poca claridad surge –a nuestro entender– por un problema doctrinario y propio de la enseñanza del derecho. En los juristas reside la responsabilidad por no aplicar la ciencia, conocimientos y principios del derecho a las instituciones propias del tráfico jurídico y económico.[10] Lamentablemente el muchos casos no han sido llevados por los tratadistas con un criterio armónico; por el contrario, se ha planteado un debate por décadas que ha contribuido únicamente a dividir y confundir el pronunciamiento jurisprudencial.

En reiteradas ocasiones, la falta de conocimiento de las instituciones jurídicas se ve reflejada en el desempeño de los tribunales. Para ejemplificar lo anterior, traemos a colación un fallo en que la Corte Suprema, de oficio, dejó sin efecto la resolución de un juez que dio tramitación incidental a una solicitud de un tercero en el juicio ejecutivo, que en forma de advertencia señaló que si la demandante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería. Ello en vista a que sólo se admite en dicho juicio la intervención de terceros en la forma prescrita en el artículo 518 y siguientes del C.P.C. Dicho fallo expresa: “Se llama la atención a la juez del Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago, por la falta de estudio que denota la irregular tramitación del proceso”.[11] Ello demuestra que en algunos jueces, existe confusión y poco conocimiento sobre el particular.

Alberto Spota cita a Maurice Hauriou, quien en Aux sources du droit, páginas 188 y siguientes, expresa: “los poderes creadores de la jurisprudencia han acrecido...los juristas, teniendo más acción sobre la jurisprudencia que sobre la legislación, han comprendido que de este lado participarían con ventaja en el poder creador del derecho”.[12] En otras palabras, el cometido jurisprudencial que dice relación con otorgar un complemento al ordenamiento jurídico, presenta obstáculos, por lo que los jueces cuentan con el servicio de la doctrina. Así nace el concepto de doctrina como prejurisprudencia, desarrollada por especialistas para que al fin del proceso el juez pueda domeñar ésta a los hechos.[13] Pero existiendo jurisprudencia contradictoria, consideramos que al ser acogida por el juez, adoptando alguna postura, se afecta uno de los principios básicos del derecho, cual es la seguridad o certeza jurídica.

La diferencia fundamental entre el sistema jurídico anglosajón y el europeo-continental, dice relación con el principio stare decisis, presente en el primero, según el cual los jueces están obligados a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones; es decir, se trata de un principio técnico que determina la obligatoriedad del precedente, aludiendo a la jerarquía de los tribunales.[14] El Derecho común Anglosajón se resume en el case law del Derecho Romano. “El stare decisis, es el antecedente romanista del actual derecho latino y tiene de común con el case law, el estarse a lo decidido, a lo resuelto con anterioridad. Ambos derechos arrancan de ese punto”.[15]

El sistema del precedente posee algunos fundamentos básicos,[16] como la igualdad en la proyección del precedente, por lo cual los litigantes tendrán el mismo trato ante los tribunales; economía, por cuanto se ahorrará tiempo y energía en la resolución de casos análogos; y la previsibilidad, que implica un saber a qué atenerse más adelante.

En nuestro sistema, si bien es cierto, no existe tal obligación manifestada en el principio del stare decisis, no puede negarse el hecho que la jurisprudencia que se ha formado sobre determinada materia jurídica, presenta un rol importante como fuente material, puesto que va a influir en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carácter inferior. “La aplicación práctica de un sistema de precedente vinculante resulta extremadamente difícil sin la existencia de una fundamentación razonada que permita identificar la ratio decidendi de cada fallo y que indique al público las razones generales con que el juez se compromete a futuro”.[17] (“Ratio decidendi significa, en general, ‘razón para decidir’, y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera”).[18]

Pese a lo anterior, existen posturas que convergen en la llamada virtualidad del precedente,[19] apuntando básicamente a que las decisiones judiciales deben apoyarse en ciertos principios, siendo uno de ellos la llamada seguridad jurídica que se manifiesta en la exigencia de previsibilidad de las decisiones; más todavía cuando el legislador no ha regulado con suficiente acierto la naturaleza jurídica de una institución propia del derecho procesal.

Debemos ser cautelosos y reconocer que “la unidad de la jurisprudencia debe ser mirada como una auténtica garantía, que permita –de un modo razonable– prever el contenido final de la decisión para los casos análogos, evitando la arbitrariedad judicial”.[20] La Ley Nº 19.374 introduce en nuestra legislación el artículo 780 del C.P.C., el cual consagra que luego de la interposición de un recurso de casación en el fondo, “cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso”. Si bien es cierto que este precepto legal se reconoce como instrumento para lograr, en determinadas materias, la uniformidad jurisprudencial, hasta la fecha el pleno del Tribunal Supremo no ha resuelto ninguna de las presentaciones que se han formulado, puesto que los peticionarios se han desistido de sus requerimientos, por lo que el análisis de esta figura sigue quedando en la teoría. Ello sin perjuicio del potencial de aquel instrumento unificador, teniendo para algunos, la sentencia de la Corte Suprema que unifica doctrina jurisprudencial, un valor cuasi legislativo. [21]

Citas:

[1] Véase ROMERO SEGUEL, Alejandro. Hoy existe jurisprudencia para todos los gustos /en/ La Semana Jurídica, año 3, nº 123, semana del 17 al 23 de marzo de 2003, p. 2.

[2]Idem, p. 2.

[4] Idem, p. 190.

[5] SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. 1ª edición reimpresa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 477.

[6] MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 2001, p. 15.

[7] Véase DEL VECHIO, Giorgio. Filosofía del derecho. 9ª edición española, corregida y aumentada. Barcelona: Bosh, 1990, pp. 369-370.

[8] Véase SQUELLA NARDUCCI, Agustín., ob. cit., p. 477.

[9] Véase SPOTA, Alberto G. El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia. 1ª edición, 2ª reimpresión. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 31.

[11] Sentencia de la Corte Suprema del 29 de abril de 1982 sobre intervención de terceros en el juicio ejecutivo /en/ Revista Fallos del Mes, nº 281 (1982), p. 78.

[12] Véase SPOTA, Alberto G., ob. cit., p. 47.

[13] Véase DELGADO BARRIO, Javier; VIGO, Rodolfo L. Sobre los principios jurídicos. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1997, p. 16.

[14] Véase DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento jurídico. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1995, p. 246.

[15] POUND, Roscoe. Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico. Barcelona: Ediciones Ariel, 1950, Traducción y estudio preliminar de José Luís Brutau, p. 20.

[16] Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia en EE.UU. y Argentina /en/ Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 4, nº 1, 2006, pp. 19-20.

[17] ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. La fundamentación de las sentencias: ¿Un rasgo distintivo de la judicatura moderna? /en/ Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral (Valdivia) (online), diciembre de 2003, volumen 15, pp. 9-35. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.

[18] LEGARRE DE LUSARRETA, Santiago y RIVERA, Julio César. Naturaleza y dimensiones del “stare decisis” /en/ Revista Chilena de Derecho (online), abril de 2006, volumen 33, nº 1, pp. 109-124. Disponible en: http://www.scielo.cl. Fecha de última consulta: 12-01-08.

[19] Véase DE ASIS ROIG, Rafael., ob. cit., p. 246.

[20] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 14.

[21] Idem, pp. 110-111.

Análisis del artículo 65 letra n) de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Sun, 10 Feb 2008 06:19:00 +0000

El artículo 65 de la Ley Nº 18.695 prescribe que “el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para: n) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas”.

En relación a la norma anterior, pueden surgir discrepancias en aquellos casos donde no existe junta de vecinos. Si aplicamos la lógica, en tales casos, sólo debería ser suficiente el acuerdo del concejo municipal, ya que se trata de una situación de hecho que no se adecua a lo prescrito por el legislador, por cuanto no podrá realizarse la consulta antes aludida.

En algunos municipios del país se han presentado reclamos por parte de interesados en conseguir una patente de alcoholes en sectores urbanos donde sí existe junta vecinal, a los que se les puede denegar el otorgamiento de las patentes, ya sea porque la junta vecinal respectiva se manifestó en contra de la solicitud de patente referida (a lo cual siguió una decisión en igual sentido por parte del concejo municipal), o cuando dicha junta se pronunciare a favor de aquella y finalmente el concejo municipal no prestare su acuerdo para dicha materia. Con respecto a estas decisiones de otorgamiento o denegación de las patentes, los interesados reclaman (según su conveniencia) en dos sentidos: Primero, que la decisión de la junta vecinal respectiva es vinculante con respecto al concejo municipal y, por tanto, este último organismo debe limitarse a prestar su acuerdo con respecto al otorgamiento de la patente. En segundo lugar, que la decisión de las juntas de vecinos no son vinculantes para el concejo municipal y, por tanto, este último es el que debe decidir luego de hecha la consulta, sin que sea necesario no prestar su aprobación para el otorgamiento de la patente cuando existe una respuesta negativa de la junta respectiva u otorgar su acuerdo cuando hubiere aprobación por parte de esta última.

El problema no es menor, por cuanto en aquellos casos donde la junta vecinal respectiva se ha manifestado en contra del otorgamiento de la patente, los interesados reclaman una vulneración al principio de igualdad ante la ley en el precepto en comento de la Ley de Municipalidades, por cuanto en los casos donde no hay junta vecinal no existirá esa traba en el proceso. Pero por lo pronto, no me parece adecuado ese planteamiento, ya que, en primer lugar, lo que hace el artículo 65 es establecer sólo una modalidad de consulta, poniéndose en la situación general, que es la existencia de una junta vecinal en un determinado sector de una ciudad. Lo que ocurre en los hechos, en el sentido de no existir una determinada junta, es una situación fáctica que no contempla el legislador en el precepto (y que sin duda debería contemplar), pero que se soluciona con lo que estableceremos en este artículo, que radica en señalar que las consultas que el concejo municipal realiza a una junta de vecinos "no son vinculantes" para su decisión sobre el otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes.

Es un hecho en primer lugar, en virtud del artículo expuesto precedentemente, que en el otorgamiento, renovación, caducidad y traslado de patentes de alcoholes debe requerirse un acuerdo previo del consejo municipal. Pero además, para el caso del otorgamiento, renovación y traslado de patentes de alcoholes (se excluye por la ley la caducidad), se practicará consulta previa a las juntas de vecinos respectivas.

Para poder ponderar de forma acertada la real atribución que en virtud del artículo 65 se le concede al concejo municipal en materia de patentes de alcoholes, debemos atender a la evolución que ha existido al respecto en el pronunciamiento de la Contraloría General de la República.

En primer lugar, podemos señalar que la Contraloría General de la República, mediante dictamen N° 39.144 de 2001 (en adelante los dictámenes a que se hace referencia son de la Contraloría), concluye que mediante el artículo 65 letra n) y el principio de legalidad previsto en los artículos 6º y 7º de la Constitución, la actuación del concejo municipal se limita a concurrir con su acuerdo al otorgamiento, renovación, caducidad o traslado de las patentes de alcoholes, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley respectiva. El municipio debe ver si se cumplen o no los requisitos establecidos por la Ley de Alcoholes, cumpliendo con el requisito de consulta previa a las juntas de vecinos respectivas, en la eventualidad de que ellas existan, por cuanto la resolución que adopte el municipio, se debe basar no en atribuciones discrecionales frente a este tipo de temas. Ello queda demostrado por el dictamen N° 29.206 de 2000 y ratificado por el dictamen N° 20.099 de 2003, en donde se ha obtenido como corolario que no corresponde que se deniegue una solicitud de traslado de una patente de alcoholes basada en la opinión desfavorable de la junta de vecinos y no en causales legales. Así, el concejo municipal carece de atribuciones discrecionales en la materia, de modo que cumplidos los requisitos legales para obtener una patente de alcoholes, el alcalde debe disponer y el consejo municipal debe otorgar su acuerdo para que el particular pueda ejercer la actividad que la patente ampara.

La actuación del concejo no puede ser arbitraria, sino que se ajustará estrictamente al principio de legalidad, siendo improcedente negar su acuerdo cuando no exista impedimento legal. No procede sostener que las exigencias legales para otorgar patentes de alcoholes son meramente formales o que no atienden a los intereses superiores del bien común. Ello, porque los requisitos establecidos en Ley N° 17.105, D.L 3.063 de 1979 y demás legislación pertinente, consultan aspectos sustanciales que permiten el desenvolvimiento de la actividad que la patente ampara en armonía con el interés colectivo, como por ejemplo, el establecer que peñas folklóricas y clubes nocturnos no pueden autorizarse en lugares que causen molestias al vecindario (Ley N° 17105, artículo 140 inciso 11); la exigencia de distancias mínimas en relación con establecimientos de educación publica y determinadas instituciones para las cantinas o tabernas y cabarets (Ley N° 17.105, artículo 153); y la obligación del municipio al otorgar estas patentes de ajustarse a las limitaciones relativas a zonificación comercial e industrial dispuestas en las ordenanzas locales y demás normas sobre uso de suelo.

Además, cada vez que se solicita el otorgamiento o la simple renovación de una patente de alcoholes el requirente o titular de la misma está ejerciendo un derecho consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución, como es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales. Las autoridades llamadas a resolver sobre el funcionamiento de un local comercial de venta o expendio de bebidas alcohólicas, ejercerán sus potestades legales, respetando el ejercicio de la actividad económica que la patente importa, siendo coherente con el resguardo de la citada garantía constitucional, sostener que el ejercicio de las potestades publicas que inciden en derechos fundamentales se realice con estricto respeto al ordenamiento jurídico, de manera que el alcalde y el concejo deben ceñirse a las exigencias legales dispuestas en la legislación anotada y sólo considerar elementos de ponderación que la ley reconoce expresamente, de modo que adoptar decisiones con elementos ajenos a la normativa significa una actuación arbitraria.

Debe señalarse que se pidió una reconsideración de un dictamen de contraloría, N° 50.153 de 1999, el que establecía que cumplidos los requisitos para obtener una patente de alcoholes, el alcalde debe disponer y el concejo otorgar su acuerdo para que el particular pueda ejercer la actividad que la patente ampara, agregando que el concejo carece de facultades discrecionales para otorgar, renovar, declarar la caducidad o el traslado de dichas patentes. Se señalaba por parte de quienes pidieron una reconsideración de dicho dictamen, que la Corte Suprema, en sentencia de 23 de septiembre del año 2002, ha resuelto que la decisión del concejo debe ser entendida a la luz del artículo 79 letra b) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, según el cual a dicho órgano le corresponderá "pronunciarse" sobre las materias que enumera el artículo 65 de esa ley, por lo que no estaría obligado a entregar su aprobación para el otorgamiento de patentes, cumpliendo su obligación con sólo pronunciarse, sea en términos afirmativos o negativos. El rol del concejo no puede limitarse solamente al examen formal de los requisitos, sino que debe atender a razones sociales para adoptar su decisión, teniendo en cuenta, además, el bien común y cautelando los intereses superiores de toda la ciudadanía, cuyo cuidado y defensa le ha sido conferido por la ley. Sostienen, finalmente, que el concejo puede pronunciarse respecto del otorgamiento, renovación, caducidad o traslado de una patente, siempre que esa decisión sea fundada, razonable y no discriminatoria y que para salvaguardar el respeto a la Constitución Política y las garantías que ella establece, la decisión del concejo no puede afectar un derecho en su esencia, siendo la forma de velar por ello entregar siempre al requirente una alternativa, sea en términos de ubicación o de funcionamiento, cuando la decisión municipal le sea desfavorable.

Lo dicho anteriormente ha sido cuestionado en el dictamen N° 20.099 de 2003, el cual prescribe que “analizados los argumentos contenidos en la actual presentación, y, primeramente, en relación a la sentencia de la Corte Suprema a que se alude, es pertinente señalar que al no adjuntarse a la presentación, no es posible hacerse cargo de la doctrina que ella consagra, ni estimarla a priori, como contradictoria con la contenida en la jurisprudencia de esta Entidad de Control”. Sin perjuicio de lo anterior, se debe considerar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, en orden a que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que actualmente se pronunciaren”. Ahora bien, en lo que concierne a la idea consistente en que el concejo debe pronunciarse en esta materia “no sólo obedeciendo a normas formales, sino que también a los intereses superiores del bien común”, cabe precisar que en ningún caso las exigencias que establece el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de patentes de alcoholes pueden ser calificadas de meramente formales, ni que estas exigencias no atiendan a los intereses superiores del bien común. En efecto, el examen de las disposiciones contenidas en Ley N° 17.105, en el Decreto Ley N° 3.063 de 1979 sobre Rentas Municipales y en las demás atingentes al tema, permite comprobar que, en general, los requisitos establecidos en esa normativa consultan aspectos sustanciales que permiten el desenvolvimiento de la actividad que la patente ampara en armonía con el interés colectivo”. En consecuencia, el dictamen N° 20.099 dispuso que no es procedente reconsiderar el dictamen N° 50.153 de 1999, sobre el cual se ratifica en todas sus partes lo allí expresado en relación con el alcance del artículo 65 letra n) de Ley N° 18.695.

Pero cabe señalar que un dictamen de la Contraloría General de las República, Nº 25.859 del 31 de mayo de 2005, establece un nuevo criterio al respecto. En efecto, atendido el inciso 2º del artículo 65 de la Ley Orgánica de Municipalidades expresa que las materias que requieren el acuerdo del concejo serán de iniciativa del alcalde; la intervención del concejo solamente se producirá cuando, a juicio del alcalde, no existe obstáculo jurídico para proceder al otorgamiento, renovación o traslado de la patente de alcoholes, ya que en ese caso necesitará el acuerdo del concejo para ejercer la atribución que le confiere la letra n) de ese precepto, debiendo dicho cuerpo colegiado ponderar tanto los elementos objetivos como los sujetos a evaluación y, en este sentido, la apreciación de estos últimos podría no ser concordante con la propuesta del alcalde y en ese caso no podrá sino rechazar su proposición y negarse a dar su acuerdo. Lo anterior se corrobora con el artículo 79 letra b) de la ley Nº 18.695 que al referirse a las facultades del concejo indica que a este le corresponde “pronunciarse” sobre las materias que indica el artículo 65, significando “pronunciar”, según el diccionario de la Real Academia Española, “declararse o mostrarse a favor o en contra de alguien o de algo”, de modo que, en una situación como la mencionada, es admisible tanto una decisión favorable como desfavorable, todo lo cual armoniza con la naturaleza colegiada del concejo en que sus acuerdos se adoptan conforme al resultado de los votos emitidos libremente en la sesión respectiva, de modo que su decisión depende del quórum que se forme en la misma. No corresponde a Contraloría analizar asuntos de mérito o conveniencia; no suplir a la administración activa en la evaluación de las consideraciones ya expresadas, por lo que si los afectados pretenden impugnar el fondo de tales apreciaciones, evaluaciones o ponderaciones que hace la autoridad municipal (alcalde o concejo) deben proceder directamente por la vía jurisdiccional o deducir ante el mismo municipio el reclamo de ilegalidad contemplado en el artículo 140 de la ley Nº 18.695. Con ello se deja sin efecto toda jurisprudencia en contrario”.

Como es sabido, no siempre existen juntas de vecinos realmente constituidas en diversos sectores de una comuna. Ello, claramente, no es un hecho atribuible al municipio y nos encontramos ante una situación donde debe utilizarse, en primer lugar, el sentido lógico de lo que realmente se quiso establecer en el artículo en comento. Lo normal sería establecer que al no existir junta de vecinos no podría haber consulta previa a estas entidades.

Antes de ver el tema del carácter vinculante o no de las juntas de vecinos debemos enmarcarnos en lo que establece la Ley N° 19.418, sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias. Conforme a su artículo 2° se entenderá por juntas de vecinos “las organizaciones comunitarias de carácter territorial representativas de las personas que residen en una misma unidad vecinal y cuyo objeto es promover el desarrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los vecinos y colaborar con las autoridades del Estado y de las municipalidades”. Se entenderá asimismo por unidad vecinal “el territorio, determinado en conformidad con esta ley, en que se subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la participación ciudadana y la gestión comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan sus funciones las juntas de vecinos”.

Las juntas de vecinos y las demás organizaciones comunitarias gozarán de personalidad jurídica por el sólo hecho de constituirse en la forma señalada por dicha ley, una vez efectuado el depósito a que se refiere su artículo 8°.

Cabe señalar además que en conformidad con el artículo 6º de la Ley N° 19.418, “las municipalidades llevarán un registro público, en el que se inscribirán las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias que se constituyeren en su territorio, así como las uniones comunales que ellas acordaren. En este registro deberán constar la constitución, las modificaciones estatutarias y la disolución de las mismas”.

De conformidad al artículo 16 de la Ley N° 19.418, “la asamblea será el órgano resolutivo superior de las organizaciones comunitarias y estará constituida por la reunión del conjunto de sus afiliados. Existirán asambleas generales ordinarias y extraordinarias, las que deberán celebrarse con el quórum que sus estatutos establezcan, el que en todo caso no podrá ser inferior a la proporción mínima establecida en el inciso segundo del artículo 7º”.

Un dictamen de la Contraloría General de la República sobre “las facultades que tiene el concejo en materia de patentes de alcoholes”, dictamen N° 25.859 de 31 de mayo de 2005, despeja toda duda razonable conforme al papel que cumplen las consultas a las Juntas Vecinales. En efecto, prescribe que el concejo municipal al pronunciarse sobre el otorgamiento, renovación o traslado de patentes de alcoholes, cuenta con la facultad para rechazar la propuesta alcaldicia si como consecuencia de los votos emitidos y en atención a la ponderación de las exigencias legales atingentes, no forma el quórum necesario para dar el acuerdo a la proposición del alcalde, toda vez que es la opinión de la mayoría pertinente la que determina el pronunciamiento del concejo. Ello porque conforme a la Ley N° 19.925 de 19 de enero de 2004 sobre Expendio de Bebidas Alcohólicas, en su artículo 5° (las patentes se concederán en la forma que determina esta Ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y la Ley 18.695, en lo que fueren pertinentes) y a la Ley N° 18.695 Orgánica de Municipalidades, “el otorgamiento, renovación y traslado de esas patentes constituyen actos reglados sujetos al cumplimiento de exigencias, entre las cuales no solamente se contemplan aspectos objetivos que debe la autoridad verificar, sino también aspectos que significan una evaluación o apreciación del municipio, relacionada en general con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito del territorio comunal, para lo cual se establece la consulta a las juntas respectivas, la cual aunque no es vinculante, permite entender que las municipalidades no solamente pueden sino que deben ponderar circunstancias de la naturaleza indicada”.

Por último, ya que hemos establecido por dictamen del Órgano Contralor, el hecho de no ser vinculantes las consultas previas a las juntas vecinales, existe un argumento que se puede usar por analogía para explicar la falta de juntas vecinales en ciertos lugares de la comuna. En efecto, mediante circular ordiaria N° 386 sobre Planes Reguladores Comunales del concejo económico social comunal de 2 de diciembre de 2002, se manifiesta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y debido a las consultas presentadas a la división respectiva, se ha estimado necesario emitir la referida circular en relación al trámite de consulta al concejo económico comunal contemplado en los números 3º yº 5 del artículo 2º.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En aquellos casos de municipios que no hayan constituido su concejo económico y social Comunal al momento en que deben efectuarse las consultas establecidas en los números 3 y 5 del artículo 43 de la Ley General de Construcciones, bastará la certificación efectuada por el ministro de fe de la municipalidad respectiva en que conste tal circunstancia, para que se entienda cumplido el trámite y pueda continuarse con el procedimiento de aprobación del plan regulador comunal. Sobre la misma materia la división jurídica de este Ministerio mediante oficio ordinario N° 223 de 22 de noviembre de 2002, ha confirmado este planteamiento.

En consecuencia, este es un ejemplo en el cual si bien existe un mecanismo de consulta a una entidad como el consejo económico y social comunal, se prevé la eventualidad de no existir dicho consejo, para lo cual existe un mecanismo consistente en certificar tal hecho por parte del ministro de fe de la municipalidad respectiva. Se aconseja que acerca de las juntas vecinales que sean consultadas sobre materias de alcoholes, se adopte un mecanismo similar, por cuanto en conformidad con el artículo 6 de la ley N° 19.418 sobre Juntas Vecinales y demás Organizaciones Comunitarias, las municipalidades llevarán un registro público, en el que se inscribirán las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias que se constituyeren en su territorio, así como las uniones comunales que ellas acordaren, de modo que en la eventualidad de no existir una junta vecinal a quien consultar, se certifique tal circunstancia por el ministro de fe del municipio, aplicándose en consecuencia por analogía un criterio similar al expuesto con anterioridad.

Así, un argumento para establecer que no es vinculante la consulta efectuada a las juntas vecinales, radica en que si se considera vinvulante y en los hechos hay lugares sin junta constituida, se produciría una desigualdad fáctica mayor, ya que quienes realmente tendrían la decisión para el otorgamiento de las patentes serían las juntas de vecinos, que como quedó demostrado no existen en todos los lugares de una comuna. En cambio, si consideramos, en base a los argumentos expuestos con anterioridad, que no se trata de una opinión vinculante para la decisión del consejo (sino sólo de un antecedente de importancia para su veredicto), se pone solución de mejor manera al conflicto suscitado por la existencia o no en un determinado lugar de una junta vecinal, ya que la única consecuencia sería la existencia de un antecedente más (favorable o no) constituido por la decisión de la junta respectiva, pero que al considerarse no vinculante jurídicamente, quien mantendría su decisión con autonomía seria el consejo municipal, únicamente dando cumplimiento al trámite de la consulta.

En efecto, el hecho de que existan juntas vecinales en un sector y no en otro, es un hecho normal y ajeno al municipio, además de ser entidades que se rigen para su constitución por la Ley N° 19.418, por lo que no justifica bajo ninguna circunstancia que en un caso hipotético los interesados, a los cuales se les denegó una solicitud sobre otorgamiento de patente de alcoholes, establezcan un reclamo por dicha situación, como ha ocurrido alguna vez en el municipio de Temuco. Además, no es correcto decir que los interesados “cumplieron el requisito de consulta previa de las juntas de vecinos”, por cuanto no es un requisito a cumplir por parte de ellos, sino que ello es parte de un procedimiento que debe adoptar el municipio, de conformidad al dictamen N° 25.859, sobre una materia en que debe haber acuerdo previo por parte del consejo municipal, y luego una consulta, no vinculante (como queda de manifiesto en dicho dictamen) a la respectiva junta de vecinos, en la eventualidad (lógicamente) de que exista una de ellas.

Como corolario de lo expuesto precedentemente podemos señalar que en virtud del dictamen Nº 25.859 de 31 de mayo de 2005, se deja sin efecto toda jurisprudencia en contrario a lo que este prescribe, manifestando que el concejo municipal puede decidir en forma favorable o desfavorable la materia señalada en el artículo 65 letra n) , por cuanto en virtud del artículo 79 letra b) de la ley Nº 18.695 (que se refiere a las facultades del concejo) a este le corresponde “pronunciarse” sobre las materias que indica el artículo 65, significando “pronunciar”, según el diccionario de la Real Academia Española, “declararse o mostrarse a favor o en contra de alguien o de algo”. Además el tenor literal y expreso de tal dictamen, prescribe que “se establece la consulta a las juntas respectivas, la cual aunque no es vinculante, lo que permite entender que las municipalidades no solamente pueden sino que deben ponderar circunstancias de la naturaleza indicada”.

El insólito extremo extracontractual en Estados Unidos: La contaminación del sistema de responsabilidad.

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Wed, 06 Feb 2008 21:13:00 +0000

Muchas veces nos hemos preguntado si en nuestro país el derecho de daños podría llegar a los extremos de desarrollo que se aprecian en Europa o en otros países de América. Sin embargo, en la actualidad nacional ya existe una cierta evolución tanto doctrinaria y jurisprudencial, en diversos planos de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Así vemos como hoy se abren paso nuevos conceptos de daño moral, apelando al menoscabo de un simple interés de la víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad o rechace un dolor.

Estas tendencias de reparación amplia de daños dicen además relación con prescindir en algunos casos del elemento de la antijuridicidad del comportamiento, en tanto se respondería en algunos casos en Europa, por daños causados por actividades lícitas. Así, por ejemplo, entre nosotros se ha dicho que la ilicitud no es un requisito tratándose de la responsabilidad del Estado[1]. Recordemos que autores nacionales como Hernán Corral describen este punto, señalando que si queremos seguir hablando de un derecho de daños, por lo menos a nivel general, no debemos prescindir del elemento antijuridicidad del comportamiento (descrito o no directamente por el legislador) y que determinados casos como las indemnizaciones que el Estado otorga por materias de expropiaciones, no son del todo hipótesis de responsabilidad extracontractual, sino que el otorgar una prestación equivalente a lo que beneficia dicha propiedad que es sacrificada en beneficio de la comunidad[2]. Así también autores como Diez-Picazo, en el extranjero, postulan que tampoco puede llegarse al extremo de señalar que el hecho de que se haya producido un determinado daño es razón suficiente para estimar que existe culpa o negligencia en el agente, ya que caer en ese extremo es también extender a límites inimaginables las hipótesis de responsabilidad. Por lo anterior, siempre existe un nivel de culpa excusable o tolerable en materia de daños. El punto quizás es resolver en cada caso, de acuerdo a la materia dada, donde está el límite de tolerabilidad de acuerdo a los estándares de un hombre prototipo y prudente, que se desempeñe en una determinada actividad, de acuerdo a las conductas que le pueden ser exigidas en una situación particular.

Por lo anterior, debemos ser cuidadosos en el análisis de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil. Así, por ejemplo, en Francia el tema de la pérdida de una chance (que aún no se desarrolla cabalmente en nuestro país) ha sido una fuente real de indemnizaciones en materia aquiliana, pero a diferencia del derecho inglés, se establecen ciertos criterios judiciales para poner un límite a los casos indemnizables, los que dicen relación primeramente con reconocer que se trata de daños que no tienen una certeza total de su ocurrencia como un daño emergente y efectivo, sino que sólo se exige una probabilidad de su realización, una "razonable certeza". Por lo anterior, para no caer en hipótesis interminables en el espacio-tiempo que sean alegadas como objeto de indemnización, para poder proceder a acoger una hipótesis de daño indemnizable se recurre al nivel de probabilidad esperable de la chance, la seriedad de su fuente, la calidad de la persona que la invoca, etcétera.

Lo anterior nos prueba que siempre hay que dar cumplimiento a las exigencias del nexo causal (daños directos) y a la probabilidad o certeza de la ocurrencia del perjuicio, por lo mínimo. El juez, en su razonamiento con base a las pruebas aportadas en el proceso, debe ser capaz de establecer en la sentencia si se dan cada uno de los elementos de la responsabilidad civil, para finalmente imponer al demandado una prestación que repare de alguna manera el perjuicio causado, ya sea en especie o en equivalente, dando plena aplicación a lo pedido en la demanda; sin perjuicio de lo que hay que tener presente en cuanto al derecho del demandante a la forma de reparación que desea, además de velar por que la reparación en especie (para el caso que se solicite) pueda llevarse a cabo sin mayor menoscabo para el o los demandados.

Últimamente, a propósito de los nuevos criterios en materia de indemnización de daños, se han pronunciado algunos autores nacionales, como el caso del profesor Ramón Domínguez. Este, con acierto a nuestro juicio, y en vista al tema de la transmisibilidad de la acción por daño moral, describe someramente la etapa evolutiva de la economía y sociedad chilena, la cual no se adviene con realidades presentes en otros países, donde la mayor riqueza es quizás el fundamento de una extensión fáctico-jurídica en materias de todo ámbito, incluyendo, la transmisión de acciones de daños de naturaleza extrapatrimonial. Domínguez, al respecto, fundándose en criterios legales y en principios jurídicos como el verdadero alcance del principio de continuación de los herederos del causante, junto con lo señalado anteriormente referente a la realidad de la economía nacional, se opone rotundamente a estos cambios, puesto que en materia de la acción del daño moral se trata de una acción personalísima y su transmisibilidad (aunque sea relativa) conlleva un enriquecimiento injusto para el heredero y, por tanto, una extensión intolerable al principio de continuación (el que por lo demás nace históricamente para justificar la responsabilidad ultra vires del heredero en cuanto al pasivo del causante).

En efecto, lo señalado por Domínguez nos sirve como introducción para el tema que hoy queremos dejar a entrever. Se trata de un caso en que la evolución del sistema de responsabilidad por daños en Estados Unidos adquiere una ejemplificación precisa. Si no existiera un clima de desarrollo, no se presentarían demandas como la que se señalará hoy, ya que debe existir un mínimo de confianza en el sistema.

El caso es el siguiente: Christopher Roller, ciudadano norteamericano (de Minnessota), demandó a los magos e ilusionistas David Blaine y David Coopperfield, puesto que considera que tales artistas del ilusionismo deben revelarle sus secretos de trucos o en caso contrario, pagarles un 10% de sus ganancias ($ 2 US en el caso de Blaine y $ 50 US tratándose de Coopperfield), puesto que como estos ilusionistas desafían el mundo de las leyes físicas y naturales, debe suponerse que usan "poderes divinos", puesto que ningún poder humano tiene fuerza para alterar la naturaleza de tal manera, en atención seguidamente a que Roller dice ser dios y por ello considera que tales magos le están robando parte de sus poderes.

Lo primero que se nos viene a la mente con tal acción es pensar en un oportunista o alguien que en términos vulgares "quiere darle el palo al gato sin mayor esfuerzo laboral". Esta demanda, por cierto, sólo refleja un caso de tantos que se han presentado en las cortes federales de los Estados Unidos. Pese a lo anterior, parece insólito que alguien pretenda una indemnización con tales argumentos, por muy desarrollado que esté el derecho de daños en un determinado ordenamiento jurídico.

Y preguntamos lo anterior, puesto que todo ello puede ser un círculo vicioso, ya que debemos considerar que "nadie está obligado a soportar un daño en su patrimonio, sino existe una razón valedera en el ordenamiento jurídico". Este caso es fácilmente desechable porque cae al analizar las propias líneas argumentativas de la parte demandante. Si partimos del supuesto de que no todos los seres humanos creen en la existencia de un dios (ateos) y otros no lo niegan ni creen mientras no se les demuestre lo contrario (agnósticos), no existiría plena certeza en la calidad que dice tener tal persona y de la cual se fundan los argumentos del perjuicio que se le causa. Mayor comentario no merece la cuestión. El punto radica en ver como resulta imperioso apreciar realidades en el plano jurídico, junto con la necesidad de reconocer que el derecho de daños sí tiene que tener un límite. Las tendencias de desarrollo y libertad extrema no son provechosas para la sociedad, puesto que se desatan excesos y se termina en un caos donde todos nos sentimos perjudicados por el más mínimo detalle.

El ejemplo dado en esta demanda es preciso de observar, puesto que el sujeto que dice ser perjudicado, a través de esta demanda temeraria, está a su vez generando daños mucho más razonables y aterrizados a los propios magos, puesto que estos no podrán hacer aparecer por arte de magia a un abogado que no les cobre por el tiempo perdido en su defensa, además de que señala que "le robaron" de alguna manera sus poderes, lo que constituye una injuria que si genera responsabilidad.

El análisis crítico en referencia lo planteamos desde el punto de vista del daño que le produce al derecho de responsabilidad extracontractual la presentación de demandas temerarias, ajenas al más mínimo fundamento. En efecto, cierto es que se pueden presentar demandas de cualquier tipo, existiendo los resguardos jurídicos necesarios para que aquellos a quienes va dirigida puedan defenderse en la mediatez del juicio, así como más adelante interponer alguna otra acción en su beneficio. Pero, en estos casos, el derecho de daños sufre paradójicamente un "daño", un perjuicio, que a su vez afecta al análisis que deben efectuar los hombres de derecho en sus decisiones judiciales. Ello por cuanto pueden existir casos que abiertamente en un principio puedan sonar disparatados, pero que en base a las exigencias del nexo causal y demás exigidas por la ley, sean precisos de acoger y consecuencialmente obtener una reparación, pero existiría obviamente un perjuicio ante tales situaciones, por el cúmulo de demandas reparatorias abusivas y perturbadoras en su fondo (ya que carecen de mayor fundamento) que causan impresión no grata tanto a los ojos de la sociedad y de los hombres de derecho.

Entonces, ¿cómo identificar un caso ridículo del que aparenta ser uno más de ellos, pero que realmente merece ser reparado? Quizás el camino es no enjuiciar antes de tiempo, lo que parece inevitable en un mundo donde los prejuicios son pan de cada día. Pero la verdad es que los casos de evidente espíritu de superioridad del lucro por sobre una reparación honesta y necesaria se delatan por sí solos. Lo que ocurre es que de alguna u otra manera contaminan el derecho de daños, puesto que ante demandas en que sí es posible encontrar los requisitos del menoscabo o daño indemnizable, existirán prejuicios naturales en los jueces a la hora de fijar el quantum de los llamados daños extrapatrimoniales y quizás dentro de estos prejuicios se encuentran los afanes de riqueza que muchos individuos están deseando alcanzar mediante la interposición de este tipo de acciones civiles.

En corolario, este "prejuicio" existe, pero no debería perjudicar la decisión de los jueces a la hora de determinar el monto de la reparación a que una persona tiene derecho, especialmente en materia de daños extrapatrimoniales, puesto que debe valorarse realmente el daño producido y encontrar una suma que pueda estimarse como resarcitoria de tales menoscabos. Empero, no podemos dejar de reiterar que la interposición masiva y manifiesta de demandas (dolosas o culposas en cuanto a la certeza interna de su poca probabilidad de éxito) no son sanas para un derecho extracontractual de daños que va en post de su desarrollo, siempre dando plena aplicación a las exigencias dadas por sus presupuestos.

Citas:

[1] FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio /en/ Revista Chilena de Derecho, volumen 16, Nº 2, pp. 434-435.

[2] Al tenor de tal autor: "No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito de la ilicitud del hecho si queremos seguir hablando de un sistema de responsabilidad personal. Los casos de indemnización de daños ocasionados por conductas legalmente autorizadas son supuestos especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actuación al pago de la indemnización. No hay propiamente responsabilidad extracontractual". (CORRAL TALCIANI. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004).

En este sentido Luís Diez-Picazo describe a estas figuras como indemnizaciones por sacrificio: "El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la función de indemnizar un daño, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, ablación o limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares". (DIEZ-PICAZO, Luís. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999, p. 264).

Tercerías del juicio ejecutivo: ¿Qué espera el legislador para aclarar su naturaleza jurídico-procesal?

noreply@blogger.com (Francisco Javier Pinto López) — Wed, 06 Feb 2008 21:11:00 +0000

La verdad es que cuando hablamos de institutos procesales de tanto uso en nuestra práctica forense, pareciera que todo anda bien; los modos de cada tribunal para tramitar las diversas cuestiones que se dan en un litigio, se imponen. Pero ¿qué ocurre cuando nos sumergimos un poco más en tales institutos y nos damos cuenta que nuestro legislador, a pesar de haberlos tratado de forma especial, no se ha pronunciado sobre cuestiones básicas como por ejemplo su naturaleza jurídico-procesal?

Así ocurre con las tercerías del juicio ejecutivo, que están tratadas en el párrafo 3º, Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Estas, desde hace mucho tiempo en la doctrina nacional y extranjera, han sido entendidas tanto como juicios independientes del ejecutivo, así como meros incidentes del mismo. Como parece obvio, para quienes tienen un manejo básico de los conceptos juicio e incidente, los fundamentos de una u otra postura (junto con los matices que pueden conllevar), nos guiarán a consecuencias totalmente diferentes, que lo único que pueden desencadenar son incertidumbres e inseguridades en los sujetos procesales.

Hablo de un atentado contra la seguridad jurídica por dos razones muy simples. Primero, si hay dualidad de posiciones a nivel doctrinario, lógicamente existirá división en el pronunciamiento judicial, ya que es cosa de revisar históricamente la jurisprudencia de los tribunales para darse cuenta que el tratamiento de este instituto ha sido totalmente diverso y contradictorio. Ello sin entrar en detalles, puesto que la tercería de dominio, para algunos, es un juicio independiente y las de pago, prelación y posesión incidentes, mientras que, para otros, todas son juicios independientes, salvo la de posesión. En segundo lugar, pese a existir certeza sobre el conocimiento y aplicación de las normas relativas al juicio ejecutivo, estamos en presencia de una laguna presente en una institución propia del derecho procesal, y en mi opinión, el concepto de seguridad, al hablarse de normas procesales, abarca un tercer elemento, cual es la certeza de la cobertura de las normas; es decir, la capacidad de un ordenamiento jurídico de otorgar una efectiva y completa forma de tramitación para la resolución de los litigios. Este elemento que exigimos tiene su justificación, ya que no hablamos de una laguna presente en un precepto de derecho sustantivo, sino que nada menos que en una "institución procesal", y la eficiencia es el único camino para que el legislador pueda ir garantizando protección a la población.

A mi juicio, es una irresponsabilidad tratar de enmarcarse o ser partidario de alguna u otra posición, sin estudiar seriamente la materia, o por lo menos, leer alguno que otro texto que no sea un puro manual que nos señale sin mayores argumentos una posición. Es quizás ésta una materia que plasma el didactismo propio del derecho; del ir buscando verdades, como la relativa a la "naturaleza" de una institución.

Para poder realizar esta travesía, es necesario acopiar argumentos, historia de las instituciones, etimología, y sobre todo el contexto jurídico en que tienen lugar. Así por ejemplo nuestro Código de Procedimiento Civil no define lo que se debe entender por incidentes, haciendo sólo remisión a un procedimiento incidental, por lo que el significado de aquel término, va a depender de lo que plasme aquél procedimiento, produciéndose una dualidad de significados, por cuanto deberíamos distinguir entre los incidentes propiamente tales (a los que se refiere el Código, siendo ordinarios y especiales) y demás cuestiones accesorias que no son "incidentes" en lo que nuestra legislación entiende por tal. Estas demás cuestiones son etimológicamente incidentes, ya que tal término significa toda cuestión accesoria que sobreviene en el marco de una principal, empero si la consideramos como incidente de los que el Código plantea, habrán muchas cosas que no encajarán.

Traigo a colación el problema de los incidentes, ya que tiene íntima relación con la tarea de dilucidar cuál es la real naturaleza de las tercerías del juicio ejecutivo. Al respecto, tengo una posición clara, que en otro artículo se explicará con mayor detalle, que dice relación con considerar a las tercerías en aquél procedimiento como cuestiones incidentales complejas entendidas como juicios accesorios al principal.

Lo que quiero dejar a entrever hoy, es que existe una necesidad, independientemente de la posición doctrinaria que tengamos. Dicha necesidad radica en plasmar en la letra de la ley una decisión, es decir, una de las posturas con respecto a la naturaleza de estos institutos procesales. Por cierto, me gustaría que se adoptará la postura que sustento, pero el bien primordial es la seguridad de los litigantes ante la legislación que regula sus prerrogativas.

Hablo de certeza, puesto que aquí se trata de una institución procedimental, y el derecho procesal está hecho, en definitiva, para amparar la primera tarea que se exige al derecho, cual es la seguridad jurídica, para poder estar a salvo dentro de la comunidad.[1] Empero, ¿qué ocurre cuando nos encontramos con una laguna normativa que dice relación con la esencia de una institución procesal? Naturalmente, la exigibilidad de seguridad jurídica, a mi juicio, adquiere niveles de didactismo insuperables, puesto que el vacío motivo de análisis afecta la práctica o desarrollo de los litigantes en el proceso mismo.

El caos o dispersión jurisprudencial en nuestro sistema, “ha estado presente más allá de lo deseable, comprometiendo en muchas ocasiones el valor de la seguridad jurídica y actuando como aliciente para la litigiosidad temeraria”.[2] El derecho procesal es un derecho instrumental, por cuanto es la herramienta dispuesta para la ejecución del derecho substancial, estando al servicio de la seguridad jurídica[3]. Si hablamos de una laguna normativa sobre una institución propia del derecho procesal, este derecho, respecto de los casos en que se ve involucrado aquél instituto, no estaría respondiendo a los ideales de seguridad jurídica como fin propio del derecho. En definitiva, debemos prestar mucha atención a este servicio que el derecho procesal presta como garante de la certeza jurídica.

Para probar el planteamiento de conectividad entre la seguridad jurídica que exigimos y la naturaleza de las tercerías del juicio ejecutivo como instituto de derecho procesal, podemos remitirnos al régimen de recursos procesales.

Con respecto a esta institución, coincidimos con el profesor Mario Mosquera Ruiz, en el sentido de otorgarle un carácter vital dentro de la seguridad jurídica. Ello quiere decir que la seguridad se adquiere por el hecho de existir claridad en entregar una determinada resolución, en los casos establecidos por el legislador, no sólo al criterio de un tribunal, sino que además puedan revisarse los hechos y el derecho para finalmente resolver el asunto sometido a su decisión. Pero la seguridad no se agota en la reglamentación propiamente tal de los recursos, sean de casación, apelación u otros, sino que al ser una situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, las cuales deben estar previstas por un estatuto objetivo, se debe atender al individuo mismo.

Por tanto, ¿existe para el tercerista o para los demandados (ejecutante y ejecutado), en el proceso iniciado por el primero, seguridad sobre los recursos que poseen contra la resolución que se pronuncia para tal intervención? Si no es posible determinar sin lugar a discusión el alcance de la tercería, lógicamente no se sabrá con exactitud la naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre ellas, lo que trasunta inevitablemente en una falta de previsibilidad con respecto al derecho a deducir, en una situación de hecho, un determinado recurso procesal. Por ende, si la resolución que se pronuncia sobre una tercería no cumple todos los requisitos del artículo 170 del C.P.C., el sujeto, en su calidad de litigante (entiéndase por tal, a consecuencia del conflicto generado por el tercerista), podría considerar legítimo su derecho a casar en la forma dicho pronunciamiento judicial.

En relación a que son los sujetos procesales quienes viven la situación peculiar objeto de la seguridad jurídica, evidentemente, al no haber claridad sobre la naturaleza de las tercerías como institutos procesales, no es posible determinar con exactitud el carácter de la sentencia que las dirime, y como cada recurso establecido por el legislador es aplicable a determinadas resoluciones judiciales, no se cumpliría con los ideales de certeza que el régimen de recursos, según la doctrina, debería tener como institución básica de garantía de la seguridad.

Por estas razones expuestas, creo preciso que el emplazamiento que en doctrina se ha hecho al legislador ya hace más de 80 años, puede concretarse en un proyecto legislativo que venga en resguardar el interés de los litigantes en el proceso, además de unificar la jurisprudencia en este ámbito, puesto que si bien es cierto existe hoy una herramienta unificadora en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, ella no se ha visto en la práctica. Por tanto, el impulso legislativo hará que se unifique la jurisprudencia y doctrina chilenas en este punto, adoptando de una vez por todas, una postura.

Destaco la naturaleza accesoria del instituto en comento, siendo los argumentos materia de otro artículo. Por lo pronto, reitero un llamado a legislar sobre la naturaleza de las tercerías del juicio ejecutivo, ya que a pesar de que el artículo 521 señala como han de tramitarse, siguen surgiendo dudas y discrepancias que cada vez que se presentan nos traen nuevamente al problema que radica en el vacío sobre la calidad jurídica de las mismas.

Citas:

[1] Véase MOSQUERA RUÍZ, Mario. Seguridad jurídica y derecho procesal /en/ Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Nº 13, 1986, p. 7.

[2] ROMERO SEGUEL, Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 14.

[3] Véase MOSQUERA RUÍZ, Mario., ob. cit., p. 7.