In dem jetzt vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall veräußerte die Klägerin, eine aus einem Ehepaar bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), über ebay Gegenstände unterschiedlicher Produktgruppen – so unter anderem Briefmarken, Puppen, Modelleisenbahnen, Kunstgewerbe, Schreibgeräte, Porzellan, Software, Fotoartikel und Teppiche – sowie Gegenstände, die sich keiner gesonderten Produktgruppe zuordnen ließen. Hieraus erzielte sie im Jahr 2001 aus 16 Verkäufen ca. 2.200 DM, im Jahr 2002 aus 356 Verkäufen ca. 25.000 €, im Jahr 2003 aus 328 Verkäufen ca. 28.000 €, im Jahr 2004 aus 226 Verkäufen ca. 21.000 € und bis zur Einstellung der Tätigkeit im Sommer 2005 aus 287 Verkäufen ca. 35.000 €. Das Finanzamt behandelte die Verkäufe in den Jahren 2003 bis 2005 als nachhaltige und somit unternehmerische Tätigkeit.

Der Bundesfinanzhof bejahte die grundsätzliche Frage, ob es sich bei derartigen Verkäufen über ebay um eine unternehmerische Tätigkeit handeln kann. Der Bundesfinanzhof hat dabei seine Rechtsprechung fortgeführt, wonach die Nachhaltigkeit einer Tätigkeit nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen ist, wobei eine Reihe verschiedener, nicht abschließend festgelegter Kriterien zu würdigen ist. Die Würdigung, wonach die vorliegende Verkaufstätigkeit nachhaltig ist, ist, so der Bundesfinanzhof, möglich und daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Eine Zurückverweisung der Rechtssache an das Finanzgericht zur erneuten Entscheidung war jedoch erforderlich, weil die Feststellungen des Finanzgericht nicht ausreichten, um beurteilen zu können, ob tatsächlich die GbR oder nur der Ehemann im Rechtsverkehr aufgetreten ist. Außerdem kam bei einigen Veräußerungen die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes in Betracht.

Unternehmerisches Handeln auf ebay

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt.

Bei richtlinienkonformer Anwendung muss dabei eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG ausgeübt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG der Mehrwertsteuer einen sehr breiten Anwendungsbereich zuweist.

Der Begriff des Steuerpflichtigen wird in Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL (in den Streitjahren Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) unter Bezugnahme auf den der wirtschaftlichen Tätigkeit definiert. Denn gerade dass eine solche Tätigkeit vorliegt, rechtfertigt die Einstufung als Steuerpflichtiger. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Begriff “wirtschaftliche Tätigkeit” nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL (Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden umfasst, insbesondere Umsätze, die die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfassen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union “können der bloße Erwerb und der bloße Verkauf eines Gegenstands keine Nutzung eines Gegenstands zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen i.S. von Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL (Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) darstellen, da das einzige Entgelt aus diesen Vorgängen in einem etwaigen Gewinn beim Verkauf des Gegenstands besteht. Derartige Vorgänge können nämlich als solche grundsätzlich keine wirtschaftlichen Tätigkeiten im Sinne dieser Richtlinie darstellen”. Keine private Vermögensverwaltung, sondern eine in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallende Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn wie hier- der Betreffende aktive Schritte zum Vertrieb von Gegenständen unternimmt, indem er sich ähnlicher Mittel bedient wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender i.S. von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG, wobei derartige aktive Schritte insbesondere in der Durchführung bewährter Vertriebsmaßnahmen bestehen können.

Dem entspricht es, dass nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs im Einzelfall aufgrund des Gesamtbildes der Verhältnisse zu beurteilen ist, ob die Voraussetzungen einer nachhaltigen Tätigkeit i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG erfüllt sind. Dabei ist eine Reihe verschiedener (nicht abschließend festgelegter) Kriterien zu würdigen, die je nach dem Einzelfall in unterschiedlicher Gewichtung für oder gegen die Nachhaltigkeit der Einnahmeerzielung sprechen können.

Insbesondere sind zu würdigen:

• die Dauer und die Intensität des Tätigwerdens,
• die Höhe der Entgelte,
• die Beteiligung am Markt,
• die Zahl der ausgeführten Umsätze,
• das planmäßige Tätigwerden,
• das Unterhalten eines Geschäftslokals.

Dass bereits beim Einkauf eine Wiederverkaufsabsicht bestanden hat, ist entgegen der Auffassung der Klägerin kein für die Nachhaltigkeit einer Tätigkeit alleinentscheidendes Merkmal. Dass Zahl und Umfang der Verkäufe für sich genommen nicht allein maßgeblich sind, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, derzufolge die Zahl der Geschäftsvorfälle nur eines von mehreren zu würdigenden Kriterien ist.

Die Würdigung des Finanzgerichts, wonach es sich bei den Verkäufen im Streitfall um eine nachhaltige Tätigkeit i.S. des § 2 Abs. 1 UStG handelt, ist für den Bundesfinanzhof nicht zu beanstanden. Der tatsächlichen Würdigung der Einzelheiten durch die Tatsacheninstanz kommt insoweit besondere Bedeutung zu. Der Bundesfinanzhof prüft als Revisionsinstanz nur, ob dem Finanzgericht bei der tatsächlichen Würdigung Rechtsverstöße unterlaufen sind. Eine Bindung an die Würdigung des Finanzgericht ist gegeben, wenn diese möglich war und das Finanzgericht weder gegen Denkgesetze verstoßen noch wesentliche Umstände vernachlässigt hat. Ob auch ein anderes Ergebnis der Würdigung vertretbar gewesen wäre, ist nicht entscheidend.

Das Finanzgericht hat ausdrücklich auf das Gesamtbild der Verhältnisse abgestellt und berücksichtigt, dass mehrere, nicht allein ausschlaggebende Merkmale gegeneinander abgewogen werden müssen. Nach den Feststellungen des Finanzgericht haben “die Kläger” im Jahr 2001 aus 16 Verkäufen 2.617 DM, im Jahr 2002 aus bereits 356 Verkäufen 24.963 € und in den Streitjahren 2003 bis 2005 aus insgesamt 841 Verkäufen 83.500 € erzielt und dabei einen erheblichen Organisationsaufwand betrieben. Hierbei hat das Finanzgericht berücksichtigt, dass ein Verkäufer – wie auch im Streitfall “die Kläger” – “sich für jeden einzelnen zur Internet-Versteigerung anstehenden Gegenstand Gedanken zu dessen möglichst genauer Bezeichnung, zu seiner Platzierung in der einschlägigen Produktgruppe und über ein Mindestgebot machen und zur Erhöhung der Verkaufschancen und des erzielbaren Erlöses für den Gegenstand in aller Regel mindestens ein digitales Bild anfertigen muss. Außerdem muss der Verkäufer den Auktionsablauf auf ‘ebay’ in regelmäßigen Abständen überwachen, um rechtzeitig auf Nachfragen von Kaufinteressenten reagieren zu können, sofern diese die auf der Auktionsseite eingestellten Wareninformationen als nicht ausreichend erachten. Nach Beendigung der jeweiligen Auktion muss der Verkäufer zudem den Zahlungseingang überwachen, um die Ware anschließend zügig verpacken und versenden zu können”. Das Finanzgericht hat diesen Sachverhalt ohne Verstoß gegen Denkgesetze und ohne Vernachlässigung wesentlicher Umstände dahingehend gewürdigt, dass eine intensive und langfristige Verkaufstätigkeit unter Nutzung bewährter Vertriebsmaßnahmen (“ebay”-Plattform) vorliegt, die deshalb als nachhaltig i.S. des § 2 Abs. 1 UStG zu beurteilen ist. Ob dabei ausschließlich auf die Geschäftsvorfälle in den Streitjahren abzustellen ist oder ob in die Gesamtbetrachtung auch die Verkäufe in den beiden Vorjahren einzubeziehen sind, ist unbeachtlich, weil im Regelfall nicht allein die Anzahl an Verkäufen zur Nachhaltigkeit führt. Ohne Verstoß gegen Denkgesetze hat das Finanzgericht die nach seinen Feststellungen durchschnittlich in den Streitjahren ca. 280 über das Jahr, im Jahr 2005 nur über ein Halbjahr verteilten Einzelverkäufe als intensives Tätigwerden am Markt beurteilt und als einen Gesichtspunkt für das Vorliegen einer nachhaltigen Tätigkeit i.S. des § 2 Abs. 1 UStG bewertet. Ob der durchschnittliche Einzelverkaufspreis bei 92 € oder bei 80 € gelegen hat, spielt entgegen der Auffassung “der Kläger” schon deshalb keine Rolle, weil es sich um einen nur geringfügigen Unterschied handelt. Es kommt auch nicht darauf an, ob “die Kläger” einen privaten oder einen gewerblichen Zugang gewählt haben, weil die Merkmale der unternehmerischen Tätigkeit keinem Wahlrecht unterliegen.

Der Würdigung des Finanzgericht stehen nicht die “Münzsammler”- und “Briefmarkensammler”-Urteile des Bundesfinanzhofs entgegen. Der Bundesfinanzhof hatte darin entschieden, dass Briefmarken- und Münzsammler nur dann als Unternehmer anzusehen sind, wenn sie sich wie Händler verhalten. Damit ist der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar. Nach den Feststellungen waren die von den Klägern vermarkteten Gegenstände 36 Produktgruppen zuzuordnen, d.h. es hätten 36 Sammlungen vorgelegen. Darüber hinaus veräußerten die Kläger weitere Gegenstände, die sich keiner Produktgruppe zuordnen ließen. Die von den Klägern laufend als Einzelstücke über eine auch von Händlern benutzte Vertriebsform verkauften Gegenstände umfassten ein weit gefächertes, vielfältiges Angebot aus den unterschiedlichsten Lebens- und Anwendungsbereichen. Das ist mit den vom X. Senat des Bundesfinanzhofs entschiedenen Fällen eines Münz- bzw. Briefmarkensammlers, der seine Sammlung en bloc aufgibt und versteigern lässt, nicht vergleichbar.

Kleinunternehmerregelung, § 19 UStG

Die Voraussetzungen des § 19 UStG liegen im Streitfall nicht vor.

Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 UStG wird die für die Umsätze i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG geschuldete Umsatzsteuer nicht erhoben, wenn der in Satz 2 bezeichnete Umsatz zuzüglich der darauf entfallenden Steuer im vorangegangenen Kalenderjahr 17.500 € nicht überstiegen hat und im laufenden Kalenderjahr 50.000 € voraussichtlich nicht übersteigen wird. Diese Voraussetzungen waren in den Streitjahren nicht erfüllt, weil der jeweils maßgebliche Vorjahresumsatz 17.500 € überstiegen hat. Die Umsatzgrenze von 50.000 € hat keine eigene Bedeutung, wenn der Vorjahresumsatz bereits die Grenze von 17.500 € übersteigt; Bedeutung hat die Umsatzgrenze nur für den Fall, dass die Umsätze des vorangegangenen Jahres geringer sind als 17.500 €, aber im laufenden Jahr voraussichtlich 50.000 € übersteigen.

Leistungserbringer bei ebay-Verkäufen

Der Bundesfinanzhof kann jedoch nicht abschließend entscheiden, weil die Feststellungen des Finanzgericht keine Beurteilung zulassen, wer im Rechtsverkehr die streitigen Leistungen erbracht hat und deshalb bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UStG- als Unternehmer die Umsatzsteuer schuldet. Die Feststellungen des Finanzgericht hierzu sind widersprüchlich.

Zum einen hat das Finanzgericht festgestellt, dass die Eheleute W.K. und M.K. zum 1.11.2001 auf der Internet-Plattform ebay ein Nutzerkonto unter der Bezeichnung “X”, die sich aus den Anfangsbuchstaben der Namen der Eheleute W.K. und M.K. zusammensetzt, eröffneten. Das spricht für ein gemeinsames Auftreten der Eheleute nach außen. Andererseits hat das Finanzgericht auf eine Mitteilung der Steuerfahndungsstelle an das Finanzamt Bezug genommen, wonach unter dem Mitgliedsnamen “X” bei ebay nur der Ehemann W.K. gemeldet gewesen sein soll. Das spricht dafür, dass nur der Ehemann W.K. nach außen aufgetreten ist.

Von der Beurteilung dieser Frage hängt es ab, ob das Finanzamt zu Recht Umsatzsteuer gegenüber der aus den Eheleuten W.K. und M.K. bestehenden GbR festgesetzt hat.

Wer bei einem Umsatz als Leistender anzusehen ist, ergibt sich regelmäßig aus den abgeschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarungen. Leistender ist in der Regel derjenige, der die Lieferungen oder sonstigen Leistungen im eigenen Namen gegenüber einem anderen selbst ausführt oder durch einen Beauftragten ausführen lässt. Ob eine Leistung dem Handelnden oder einem anderen zuzurechnen ist, hängt deshalb grundsätzlich davon ab, ob der Handelnde gegenüber dem Leistungsempfänger im eigenen Namen oder berechtigterweise im Namen eines anderen bei der Ausführung entgeltlicher Leistungen aufgetreten ist. Für die Frage, ob bei Eheleuten der Ehemann, die Ehefrau oder eine aus den Eheleuten bestehende Gemeinschaft als Unternehmer in Betracht kommt, gilt nichts anderes; auch insoweit kommt es darauf an, wer als Unternehmer nach außen auftritt.

Das Finanzgericht wird deshalb Feststellungen dazu treffen müssen, ob im Rechtsverkehr als Verkäufer die Eheleute W.K. und M.K. gemeinsam aufgetreten sind oder nur W.K. Hierbei können auch die den Kunden erteilten Rechnungen mit herangezogen werden.

Ermäßigter Steuersatz?

Das Finanzgericht wird bei seiner erneuten Entscheidung ggf. zu prüfen haben, ob auf einzelne Umsätze der ermäßigte Steuersatz nach § 12 Abs. 2 UStG Anwendung findet. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Tatbestände des § 12 Abs. 2 UStG als Ausnahmeregelungen eng auszulegen sind und dass der Steuerpflichtige die Feststellungslast für das Vorliegen der Merkmale der Steuerermäßigung trägt.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 26. April 2012 – V R 2/11

Der Kläger des jetzt vom Bundesfinanzhof entschiedenen Falls war als Beamter bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt, einem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost. Ihm wurde für die Zeit vom 1. Dezember 2008 bis zum 30. Juni 2010 eine Tätigkeit in einem Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG zugewiesen. Dieses Tochterunternehmen war gegründet worden, um den Bereich, in dem der Kläger bisher beschäftigt war, aus der Deutschen Telekom AG auszulagern. Die Tätigkeitsstätte des Klägers blieb unverändert. Der Kläger machte geltend, dass er nach der Ausgliederung nicht mehr an einer regelmäßigen Tätigkeitsstätte beschäftigt sei. Er begehrte deshalb den vollen Abzug seiner Fahrtkosten für die Wege zwischen Wohnung und Beschäftigungsstätte sowie Verpflegungsmehraufwand.

Dies akzeptierte der Bundesfinanzhof jedoch nicht: Zwar verrichtet der Arbeitnehmer in Outsourcing-Fällen grundsätzlich ab dem Zeitpunkt der endgültigen Ausgliederung seine Tätigkeit nicht mehr in Einrichtungen seines Arbeitgebers, sondern in betrieblichen Einrichtungen eines Dritten. Er ist daher auch nicht mehr an einer regelmäßigen Arbeitsstätte, sondern auswärts tätig. Dies war im Streitfall allerdings nicht so. Hier bestanden auch nach der Zuweisung des Klägers an ein Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG die arbeits- und dienstrechtlichen Beziehungen zum Dienstherrn des Klägers, dem Bund, unverändert fort. Angesichts dessen war allein auf Grundlage der beamtenrechtlichen Zuweisung die Tätigkeit am unverändert beibehaltenen Tätigkeitsort als Tätigkeit an einer regelmäßigen Arbeitsstätte und nicht als Auswärtstätigkeit zu beurteilen.

Beruflich veranlasste Fahrtkosten sind Erwerbsaufwendungen und nach derzeitiger Rechtslage gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG in Höhe des dafür tatsächlich entstandenen Aufwands als Werbungskosten zu berücksichtigen. Erwerbsaufwendungen sind grundsätzlich auch die Aufwendungen des Arbeitnehmers für Wege zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte. Allerdings sind die Aufwendungen dafür nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG nur begrenzt nach Maßgabe der insoweit gewährten Entfernungspauschale als Werbungskosten zu berücksichtigen.

Regelmäßige Arbeitsstätte im Sinne dieser die beruflichen Mobilitätskosten nur eingeschränkt berücksichtigenden Regelung ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nur der ortsgebundene Mittelpunkt der dauerhaft angelegten beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers und damit der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine aufgrund des Dienstverhältnisses geschuldete Leistung zu erbringen hat. Dies ist im Regelfall der Betrieb, Zweigbetrieb oder eine Betriebsstätte des Arbeitgebers, denen der Arbeitnehmer zugeordnet ist und die er nicht nur gelegentlich, sondern mit einer gewissen Nachhaltigkeit, also fortdauernd und immer wieder aufsucht. Grundfall der regelmäßigen Arbeitsstätte ist die auf Dauer und Nachhaltigkeit angelegte Arbeitsstätte, auf deren immer gleiche Wege sich der Arbeitnehmer in unterschiedlicher Weise einstellen und auf eine Minderung der Wegekosten hinwirken kann. Dies kann etwa durch Bildung von Fahrgemeinschaften und Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel und auch durch entsprechende Wohnsitznahme geschehen. Für diesen Grundfall erweist sich nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG als sachgerechte und folgerichtige Ausnahme vom objektiven Nettoprinzip.

Liegt keine auf Dauer und Nachhaltigkeit angelegte regelmäßige Arbeitsstätte vor, auf die sich der Arbeitnehmer typischerweise in der aufgezeigten Weise einstellen kann, ist eine Durchbrechung der Abziehbarkeit beruflich veranlasster Mobilitätskosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sachlich nicht gerechtfertigt. Dies ist insbesondere bei Auswärtstätigkeiten der Fall. Denn ist ein Arbeitnehmer auswärts, nämlich außerhalb eines dem Arbeitgeber zuzuordnenden Betriebs, Zweigbetriebs oder einer Betriebsstätte tätig, hat er typischerweise nicht die vorgenannten Möglichkeiten, seine Wegekosten gering zu halten. Das ist etwa bei Leiharbeitnehmern der Fall und auch bei einem Arbeitnehmer, der vorübergehend ausschließlich am Betriebssitz eines Kunden des Arbeitgebers tätig ist. Denn auch hier kann sich, vergleichbar mit anderen Auswärtstätigkeiten, der Arbeitnehmer bei typisierender ex ante Betrachtung auf den Ort, die Dauer und die weitere konkrete Ausgestaltung der dort zu verrichtenden Tätigkeit nicht einstellen; die vertragliche Beziehung zwischen Arbeitgeber und Kunde (Dritter) ist dem Einflussbereich des Arbeitnehmers entzogen. Der bei einem Dritten eingesetzte Arbeitnehmer unterliegt dem Direktionsrecht des Arbeitgebers; dies erstreckt sich insbesondere auch auf den Ort, an dem er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat.

Grundsätzlich vergleichbar sind damit auch die Fälle, in denen Arbeitgeber bestimmte Arbeitsbereiche auf andere rechtlich selbständige Unternehmen übertragen, die arbeits- oder dienstrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Arbeitgeber enden, die beim bisherigen Arbeitgeber tätigen Arbeitnehmer künftig Arbeitnehmer der ausgegliederten Unternehmen werden, aber zunächst- weiter in den Einrichtungen ihrer früheren Arbeitgeber tätig bleiben (Outsourcing). Denn auch in diesen Fällen werden dann allerdings nicht durch den typischen Orts, sondern durch einen Arbeitgeberwechsel bedingt- die Arbeitnehmer auswärts tätig. Die Arbeitnehmer üben ab dem Zeitpunkt der endgültigen Ausgliederung ihre Tätigkeit in betrieblichen Einrichtungen eines Dritten aus, nicht anders als Arbeitnehmer, die ebenfalls auswärts, nämlich bei Kunden ihres Arbeitgebers, tätig werden. Und vergleichbar damit ist auch in diesen Outsourcing-Fällen ungewiss, ob und inwieweit die durch das Outsourcing gekennzeichnete vertragliche Beziehung zwischen dem neuen Arbeitgeber und dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht und ob der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu erbringen hat, angesichts des Direktionsrechts des neuen Arbeitgebers beibehalten bleibt.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist, so der Bundesfinanzhof, die Tätigkeit des dem Telekom-Unternehmen zugewiesenen Postbeamten nicht als Auswärtstätigkeit zu beurteilen. Denn der Postbeamte blieb auch nach Zuweisung einer vorübergehenden Tätigkeit in der R GmbH ab Dezember 2008 weiterhin ohne tatsächlichen Wechsel des Tätigkeitsorts an seiner bisher schon aufgesuchten regelmäßigen Arbeitsstätte i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG beschäftigt. Der (Sonder-)Fall des Postbeamtes ist insbesondere auch nicht mit sogenannten Outsourcing-Fällen vergleichbar. Denn im Falle des Postbeamten waren auch nach dessen Zuweisung an die R GmbH die arbeits- und dienstrechtlichen Beziehungen zu dessen Dienstherrn, dem Bund, und der mit der Wahrnehmung dieser Dienstherrnaufgaben ermächtigten Aktiengesellschaft, der Deutschen Telekom AG, nicht beendet.

Zutreffend ist nach Ansicht des Bundesfinanzhofs auf die dienst- und beamtenrechtlichen Besonderheiten abzuheben, die für Beamte der Deutschen Bundespost, die mittlerweile bei der Deutschen Telekom AG als Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind, gelten. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG sind die Aktiengesellschaften, das ist im Falle des Klägers die Deutsche Telekom AG, ermächtigt, die dem Dienstherrn obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei ihnen beschäftigten Beamten wahrzunehmen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG ist auch ein bei einer Aktiengesellschaft Beschäftigter weiter unverändert Bundesbeamter im Dienst des Bundes. Dies bleibt der Beamte auch trotz Zuweisung einer Tätigkeit bei einem Unternehmen und zwar unabhängig davon, ob er mit seiner Zustimmung vorübergehend (§ 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG) oder dauerhaft und selbst ohne seine Zustimmung (§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG) einem solchen Unternehmen zugewiesen wird. Diese personalrechtlichen Grundsätze haben ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 143b GG i.V.m. Art. 87f Abs. 2 GG. Nach Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG werden die bei der Deutschen Bundespost tätigen Bundesbeamten unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der fortwährenden Verantwortung des Dienstherrn bei den genannten privaten Unternehmen beschäftigt. Das Personal in den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost sollte zwar mit größerer Flexibilität eingesetzt werden können, die Rechtsstellung der bei der damaligen Deutschen Bundespost tätigen Beamten aber nicht geschmälert und das Institut des Berufsbeamtentums nicht verändert werden. Die Zuweisung nach § 4 Abs. 4 PostPersRG wird daher auch als ein dem Institut der Abordnung nachgebildetes Instrument verstanden, um die mit der Konzernbildung sich ergebenden personalwirtschaftlichen Probleme zu lösen.

Angesichts dessen waren trotz (vorübergehender) Zuweisung die arbeits- und dienstrechtlichen Beziehungen des Postbeamtes zu seinem Arbeitgeber nicht in der für OutsourcingFälle typischen Art und Weise beendet. Dabei ist es unerheblich, ob die dem Arbeitgeber obliegenden Aufgaben des Lohnsteuerabzugs (§§ 38 ff. EStG) tatsächlich weiter vom Dienstherrn, nämlich dem Bund, von der Deutschen Telekom AG oder von der R GmbH wahrgenommen worden waren. Denn insoweit ist auf den materiellen Aspekt des Fortbestandes der Rechtsbeziehung zum Dienstherrn als eigentlichen Arbeitgeber abzuheben. Gerade nach der vom Bundesfinanzhof in solchen Fällen herangezogenen sogenannten “ex ante”Betrachtung hatte sich der Postbeamte angesichts seiner sogar verfassungsrechtlich verfestigten dienstrechtlichen Absicherung zunächst auf die Beibehaltung der bisherigen Tätigkeitsstätte einrichten können. Die Zuweisung nach § 4 Abs. 4 PostPersRG allein ohne hinzutretenden Ortswechsel in Bezug auf die tatsächliche Tätigkeitsstätte begründet damit noch keine Auswärtstätigkeit.

Auch den Abzug von Verpflegungsmehraufwand lehnt der Bundesfinanzhof ab. Denn der Abzug von Verpflegungsmehraufwand kommt zwar in Betracht, wenn der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit oder regelmäßigen Arbeitsstätte entfernt beruflich tätig wird (§ 9 Abs. 5 Satz 1 EStG in der im streitigen Veranlagungszeitraum 2008 geltenden Fassung i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 EStG). Der Postbeamte ist aber, wie ausgeführt, weiter an seiner regelmäßigen Arbeitsstätte tätig.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. Februar 2012 – VI R 22/10

So die Entscheidung des Hessischen Landessozialgerichts in dem hier vorliegenden Fall eines Müllwerkers, der im Jahre 2005 während seiner beruflichen Tätigkeit ein Verdrehtrauma im rechten Kniegelenk erlitt. Die medizinische Untersuchung ergab eine ausgeprägte degenerative Meniskopathie. Die Berufsgenossenschaft lehnte eine Entschädigung des Arbeitsunfalls mit der Begründung ab, dass die Erkrankung keine Unfallfolge sei. Es liege auch keine Berufskrankheit vor, da Müllwerker nicht entsprechenden Kniebelastungen ausgesetzt seien. Der 47-jährige Mann aus dem Landkreis Offenbach, der seit 1993 bei einem privaten Müllentsorgungsunternehmen beschäftigt ist, klagte auf Anerkennung der Berufskrankheit.

Nach Auffassung des Hessischen Landessozialgerichts seien Müllwerker bei ihrer Tätigkeit in erheblich höherem Maße als die übrige Bevölkerung Belastungen der Kniegelenke ausgesetzt. Dies resultiere aus der häufigen und erheblichen Bewegungsbeanspruchung insbesondere beim Laufen und Springen mit häufigen Knick-, Scher- oder Drehbewegungen auf unebenem Untergrund. Solche Belastungen mit reflektorisch unkoordinierten Bewegungsabläufen lägen auch bei Rangierern sowie bei Hochleistungssportlern wie Fußball-, Handball- und Basketballspielern vor, deren Meniskuserkrankungen als Berufskrankheiten anerkannt würden. Die Tätigkeit eines Müllwerkers sei aufgrund der häufigen Sprungbewegungen auf bzw. von dem Trittbrett des Fahrzeugs mit der eines Rangierers vergleichbar. Die schnellen und unregelmäßigen Lauf- und Drehbewegungen beim Verbringen der Mülltonnen seien den Bewegungsabläufen der Profiballsportler ähnlich.

Entgegen der Annahme der Berufsgenossenschaft sei die Tätigkeit von Müllwerkern auch nicht von einem kontrollierten Besteigen des Trittbretts – vergleichbar dem Benutzen einer Leiter oder Treppe – geprägt. Diese Vorstellung entspreche allenfalls den bestehenden Arbeitsschutzbedingungen, nicht aber der alltäglichen Lebenswirklichkeit von Müllwerkern.

Im Fall des klagenden Müllwerkers seien zudem die Meniskuserkrankung vor dem 50. Lebensjahr aufgetreten und berufsunabhängige Risikofaktoren auszuschließen, so dass die Berufskrankheit anzuerkennen sei.

Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 7. Mai 2012 – L 9 U 211/09

In den beiden Verfahren verlangt der Kläger als Vermieter die Räumung und Herausgabe der von den beklagten Mietern innegehaltenen Wohnungen. Der Kläger erhöhte in beiden Fällen mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 die Betriebskostenvorauszahlungen und passte diese auch in den Folgejahren dem jeweiligen Abrechnungsergebnis an. Die Abrechnungen des Klägers wiesen inhaltliche Fehler auf, welche die Beklagten beanstandet hatten und bei deren Korrektur ein Saldo zum Nachteil der Beklagten nicht verblieb. Im ersten Verfahren zahlten die Beklagten seit dem Jahre 2006 nur einen Teil der von dem Kläger geforderten Erhöhungsbeträge der Betriebskostenvorauszahlungen. Im zweiten Verfahren zahlte der Beklagte die Erhöhungsbeträge insgesamt nicht. Der Kläger kündigte beide Mietverhältnisse wegen eines auf die ausstehenden Betriebskostenvorauszahlungen gestützten Zahlungsrückstandes fristlos, hilfsweise fristgemäß. Die Räumungsklagen des Vermieters in beiden Fällen sowohl vom erstinstanzlich hiermit befassten Amtsgericht Hoyerswerda wie auch in der Berufungsinstanz vom Landgericht Bautzen abgewiesen worden.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte in beiden Fällen vor dem Bundesgerichtshof keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Vermieter nach einer Nebenkostenabrechnung zur Anpassung von Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB nur insoweit berechtigt ist, als sie auf einer inhaltlich korrekten Abrechnung beruht.

Zwar hat der Bundesgerichtshof bislang die Ansicht vertreten, für eine Anpassung der Vorauszahlungen genüge eine formell ordnungsgemäße Abrechnung, damit ohne aufwendige Streitigkeiten über die Richtigkeit der Abrechnung alsbald Klarheit über die Höhe der Vorauszahlungen erzielt werden könne. Hieran hält der Bundesgerichtshof aber nicht fest. Denn bei dieser Sichtweise wird der mit der Anpassung der Vorauszahlungen verfolgte Zweck, die Vorauszahlungen möglichst realistisch nach dem voraussichtlichen Abrechnungsergebnis für die nächste Abrechnungsperiode zu bemessen, nicht hinreichend berücksichtigt. Vielmehr würde eine solche Verfahrensweise dem Vermieter die Möglichkeit eröffnen, aufgrund einer fehlerhaften Abrechnung Vorauszahlungen in einer Höhe zu erheben, die ihm bei korrekter Abrechnung nicht zustünden.

Hinzu kommt, dass der Vermieter zur Erteilung einer korrekten Abrechnung verpflichtet ist und es nicht hingenommen werden kann, dass eine Vertragspartei aus der Verletzung eigener Vertragspflichten Vorteile zieht. Diese könnten in Fällen wie den vorliegenden, in denen sich aus den Erhöhungen der Vorauszahlungen ein Mietrückstand in kündigungsrelevanter Höhe aufbaut, sogar darin liegen, dass der Vermieter das Mietverhältnis wegen Mietrückständen beenden könnte, die alleine darauf beruhten, dass er pflichtwidrig eine fehlerhafte Abrechnung erteilt hatte, die den Mieter unberechtigt mit zu hohen Betriebskosten belastete.

Bundesgerichtshof, Urteile vom 15. Mai 2012 – VIII ZR 245/11 und VIII ZR 246/11

Wiederkehrende Leistungen sind als wiederkehrende Bezüge im Sinne des § 22 Nr. 1 EStG zu versteuern, wenn die hiermit zusammenhängende Übertragung des Vermögens als unentgeltlicher Vorgang anzusehen ist. Die wiederkehrenden Leistungen dürfen sich somit nicht als Gegenleistung für das übertragene Vermögen darstellen. Die im Zusammenhang mit einer Vermögensübergabe zur Vorwegnahme der Erbfolge vereinbarten wiederkehrenden Leistungen sind dann als Entgelt anzusehen, wenn sie nicht aus den erzielbaren Nettoerträgen des übernommenen Vermögens bezahlt werden können. Hat das übergebene Vermögen beim Übergeber – etwa wegen dessen fortgeschrittenen Alters – nur geringe Erträge abgeworfen, sind jedoch beim Übernehmer ausreichende Erträge zu erwarten, obliegt es demjenigen, der sich darauf beruft, nachzuweisen, dass im Zeitpunkt der Vermögensübergabe für die Zukunft ausreichend hohe Nettoerträge zu erwarten waren. Insoweit kann insbesondere auch die tatsächliche spätere Entwicklung als Beweisanzeichen herangezogen werden. Bei Unternehmensübertragungen greifen Beweiserleichterungen ein. Im Falle der Übertragung eines gewerblichen Unternehmens gegen wiederkehrende Bezüge im Zuge der vorweggenommenen Erbfolge besteht eine nur in seltenen Ausnahmefällen widerlegliche Vermutung dafür, dass die Beteiligten im Zeitpunkt der Übertragung angenommen haben, der Betrieb werde auf die Dauer ausreichend Gewinne erwirtschaften, um die wiederkehrenden Leistungen abzudecken. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Betrieb tatsächlich vom Erwerber fortgeführt wird. Bei der Übertragung von GmbH-Anteilen kann in gleicher Weise verfahren werden, wenn sowohl Übergeber als auch Übernehmer als Geschäftsführer tätig waren bzw. sind. Bei der Übertragung einer wesentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zählt auch die Tätigkeitsvergütung für die Geschäftsführung zum erzielbaren Nettoertrag des überlassenen Vermögens. Das gilt auch in den Fällen, in denen der Vermögensübergeber einen Anteil an einer Kapitalgesellschaft überträgt und dem Vermögensübernehmer dadurch neben der Kapitalbeteiligung eine zusätzliche Erwerbschance in Form der Tätigkeit als Geschäftsführer ermöglicht.

Für die Einordnung von Versorgungsleistungen als Leibrente oder dauernde Last hat der Bundesfinanzhof im Anschluss an den Beschluss des Großen Senats vom 15. Juli 1991 darüber hinaus folgende Grundsätze aufgestellt:

Wiederkehrende Sach- und Geldleistungen, die in sachlichem Zusammenhang mit einer Vermögensübergabe vereinbart werden, stellen dauernde Lasten dar, wenn sie abänderbar sind. In diesem Zusammenhang genügt für eine steuerrechtlich zu beachtende Änderungsklausel der Vorbehalt der Rechte aus § 323 ZPO. Allerdings führt selbst eine ausdrückliche Bezugnahme auf § 323 ZPO dann nicht zur Annahme abänderbarer Leistungen, wenn die Vertragspartner deren Höhe nach dem Inhalt der gesamten Vereinbarungen materiell-rechtlich von Voraussetzungen abhängig gemacht haben, die lediglich einer Wertsicherungsklausel entsprechen. Fehlt eine (ausdrückliche) Bezugnahme auf § 323 ZPO, kann sich eine gleichwertige Änderungsmöglichkeit aufgrund eines Vertragsinhalts ergeben, der eine Anpassung nach den Bedürfnissen des Übergebers oder der Leistungsfähigkeit des Übernehmers erlaubt. Die Abänderbarkeit kann dabei auch aus der Rechtsnatur des typischen Versorgungsvertrags folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind Versorgungsleistungen, die in sachlichem Zusammenhang mit der Übergabe von Vermögen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge vereinbart werden, „im Regelfall“ abänderbar, es sei denn, aus dem Vertrag ergibt sich, dass die Parteien ausnahmsweise gleichbleibende Leistungen vereinbart haben.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 18. Januar 2012 – 7 K 921/07

Der Kläger ist der Eiskunstlauftrainer Ingo Steuer. Er begehrt mit der vorliegenden Klage, die beklagte Bundesrepublik Deutschland zu verurteilen, ihn als Eiskunstlauftrainer von Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten ihn als Trainer haben oder wählen, er vom Spitzenverband, der Deutschen Eislauf-Union, beauftragt ist und der Deutsche Olympische Sportbund seine Tätigkeit befürwortet. Er trainiert seit mehreren Jahren die Eiskunstläufer Aljona Savchenko und Robin Szolkowy, die zwischen 2004 und 2011 zahlreiche nationale und internationale Erfolge im Eiskunstpaarlauf erzielten. Der Kläger war früher Sportsoldat, wurde aber aus dem Soldatenverhältnis entlassen, nachdem sich herausgestellt hatte, dass er bei seiner Einstellung Fragen nach einer Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR wahrheitswidrig unzutreffend beantwortet hatte. Robin Szolkowy darf nicht mehr Sportsoldat sein, weil er an dem Kläger als Trainer festhält. Die beklagte Bundesrepublik Deutschland will nicht dulden, dass Sportler, die von dem Kläger trainiert werden, Sportsoldaten sind. Darin sieht der Kläger eine Beeinträchtigung seiner Tätigkeit als freiberuflicher Trainer.

Das erstinstanzlich mit der Klage befasste Landgericht Frankfurt (Oder) hat die Klage abgewiesen, das Brandenburgische Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers mit der Begründung stattgegeben, das Verhalten der Beklagten stelle eine unzulässige Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Klägers dar. Die hiergegen eingelegte Revision der beklagten Bundesrepublik hat jetzt der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Indem die beklagte Bundesrepublik Deutschland nicht dulden will, dass der Kläger Sportsoldaten trainiert, greift sie in dessen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, der eigentumsähnlichen Schutz genießt, ein.

Dieser Eingriff ist rechtswidrig. Für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt es auf eine umfassende Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und denen der beklagten Bundesrepublik an. Die Bundesrepublik beruft sich auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen, nämlich die Wahrung des Ansehens der Bundeswehr. Dabei ist aber zu beachten, dass sich im vorliegenden Rechtsstreit die Abwägung nicht daran zu orientieren hat, welche Maßnahmen die Bundesrepublik gegen eine Beschäftigung des Klägers in ihrem Zuständigkeits- und Direktionsbereich (Bundeswehr) mit Blick auf dessen Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit ergreifen durfte.

Der Kläger beanstandet im vorliegenden Rechtsstreit nicht die gegen ihn ergriffenen dienstrechtlichen Maßnahmen. Er beanstandet lediglich, dass die Bundesrepublik eine Tätigkeit verhindert, die lediglich das sportliche Training der Sportsoldaten betrifft, für das nicht die Bundeswehr, sondern die Deutsche Eislauf-Union und der Deutsche Olympische Sportbund federführend sind.

Vor diesem Hintergrund überwiegen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die Interessen des Klägers. Insoweit ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen: Die Tätigkeit des Klägers für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR und auch die Falschangaben zu seiner MfS-Tätigkeit anlässlich seiner Beschäftigung als Sportsoldat liegen viele Jahre zurück. Der Kläger wurde in das System der Stasi in jungen Jahren verstrickt. Dass er nennenswerten Schaden angerichtet hätte, ist nicht vorgetragen. Nach der Wiedervereinigung ist er für treue Dienste und überdurchschnittliche Leistungen mehrfach ausgezeichnet worden. Die für den Eislaufsport zuständigen deutschen Spitzenverbände haben nach den Feststellungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts keine Einwände mehr dagegen, dass der Kläger Spitzensportler trainiert.

Unter diesen Umständen ist die beklagte Bundesrepublik Deutschland nicht befugt, ihren Sportsoldaten ein Training bei dem Kläger zu verbieten. Eine nennenswerte Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr dadurch, dass der Kläger als freier Trainer Sportsoldaten trainiert, ist nicht ersichtlich. Andererseits werden die Interessen des Klägers ganz erheblich beeinträchtigt, weil Spitzensportler im Bereich des Eiskunstpaarlaufs nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nahezu ausschließlich Sportsoldaten sind.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 117/11

Dabei kann nach Ansicht des Finanzgerichts Köln dahingestellt bleiben, ob die abgeschlossenen Mietverträge als Scheingeschäfte i.S. des § 117 Abs. 1 BGB zu beurteilen sind, die nach § 41 Abs. 2 AO für die Besteuerung unbeachtlich wären. Es kann auch offen bleiben, ob die geltend gemachten Verluste nach den Grundsätzen der Liebhaberei oder nach den Grundsätzen über die Vermietung zwischen nahen Angehörigen außer Ansatz zu lassen sind.

Denn das Finanzgericht Köln bejaht in einem solchen Fall jedenfalls von einem Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO. Nach § 42 AO kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht. Ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO in der für die Streitjahre geltenden Fassung ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die zur Erreichung des erstrebten Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nicht steuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist.

Bei der rechtlichen Gestaltung wirtschaftlicher Vorgänge ist der Steuerpflichtige zwar im Rahmen der Gesetze frei. Daher ist aus steuerrechtlicher Sicht grundsätzlich von der gewählten bürgerlichrechtlichen Gestaltung auszugehen. Allein das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine rechtliche Gestaltung noch nicht unangemessen. Auch Angehörigen steht es frei, ihre Rechtsverhältnisse untereinander so zu gestalten, dass sie für sie steuerlich möglichst günstig sind. Eine Rechtsgestaltung ist jedoch unangemessen, wenn verständige Parteien in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zielsetzung nicht in der gewählten Weise verfahren wären. Entscheidend ist, ob der Steuerpflichtige, dessen Steuerschuld zu beurteilen ist, die vom Gesetzgeber bei seiner Regelung vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen bestimmter wirtschaftlicher Ziele nicht gebraucht und hierfür keine beachtlichen außersteuerlichen Gründe vorliegen, oder ob er vielmehr auf einem ungewöhnlichen Weg einen Erfolg zu erreichen versucht, der nach den Wertungen des Gesetzgebers auf diesem Wege nicht erreicht werden soll. Maßgebend sind die gesamten Umstände des Einzelfalles. Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch für die Beurteilung wechselseitiger Vermietungen. Entgegen der Ansicht der Kläger liegt ein Rechtsmissbrauch im Falle wechselseitiger Vermietung nicht nur dann vor, wenn zur Befriedigung des notwendigen Wohnbedarfs gleichwertiger Wohnraum wechselseitig über Kreuz vermietet wird. Für diese Einschränkung ist kein Grund ersichtlich. Eine solche wird – soweit erkennbar – weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten.

Nach diesen Grundsätzen ist bei Abwägung der Gesamtumstände im hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Fall die gewählte wechselseitige Vermietung der Obergeschosswohnungen bezogen auf den vorliegenden wirtschaftlichen Vorgang als unangemessen zu beurteilen. Die bürgerlich-rechtlichen Vertragsbeziehungen sind nicht durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nicht steuerliche Gründe zu rechtfertigen. Sie bilden, so das Finanzgericht, lediglich eine rein formale Anknüpfung zum Zwecke der Minderung der Einkommensteuerbelastung.

Das Finanzgericht Köln ist nach den Gesamtumständen des Falles davon überzeugt, dass die vier Grundstückseigentümer spätestens im Zeitpunkt der Begründung des Sondereigentums die Absicht verfolgten, dass sowohl die Kläger zu 1 und 2 gemeinsam als auch E2 jeweils eine Großwohnung bestehend aus einer im Erdgeschoss belegenen Einheit und der sich darüber befindlichen Obergeschosseinheit bewohnen sollten. Ob zu diesem Zeitpunkt bereits feststand, dass auch E1 eine Großwohnung bestehend aus der Erdgeschosseinheit und der darüber liegenden Obergeschosswohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzen sollte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist das Finanzgericht davon überzeugt, dass die Obergeschosseinheit, die sich über der für E1 vorgesehenen Erdgeschosseinheit befindet, zumindest vorgehalten werden sollte, damit diese im Falle steigenden Platzbedarfs wegen Änderung der persönlichen Verhältnisse von E1 auf die Wohnung zugreifen kann.

Hinsichtlich der Kläger zu 1 und 2 schließt das Finanzgericht aus dem Umstand, dass diese tatsächlich eine Großwohnung bestehend aus der Erdgeschosswohnung und der darüber liegenden Obergeschosswohnung bezogen haben, darauf, dass eine entsprechende Absicht bereits im Planungszeitpunkt bestand. Denn die Kläger haben selbst nicht vorgetragen, dass sich ihre Absichten zwischen der Planungsphase und der Fertigstellung bzw. dem Bezug des Objekts geändert haben. Weiterhin spricht die Tatsache, dass die Kläger zu 1 und 2 aus ihrem großzügigen Einfamilienhaus in das Objekt am AStraße … gezogen sind, dafür, dass sie einen gewissen Platzbedarf hatten und demgemäß auch von Anfang an eine Großwohnung zu nutzen beabsichtigten. Letztlich spricht auch die Absicht der Kläger zu 1 und 2, spätere Enkel in ihren Räumlichkeiten zu betreuen, für einen zusätzlichen Wohnraumbedarf.

Hinsichtlich E2 ist das Finanzgericht ebenfalls davon überzeugt, dass die Absicht der Nutzung einer Großwohnung bestehend aus zwei übereinander liegenden Einheiten spätestens im Zeitpunkt der Begründung des Sondereigentums bestand. Der Kläger zu 1 hat in der mündlichen Verhandlung betont, das Konzept für das Objekt habe vorgesehen, dass die Töchter nicht allein bleiben. Enkel waren eingeplant und ausdrücklich erwünscht. Vor diesem Hintergrund geht das Finanzgericht davon aus, dass die Grundstückseigentümer für E2, die im Planungszeitpunkt zwar unverheiratet, aber liiert war, bereits eine Großwohnung vorgesehen hatten, weil sich bei ihr eine Familiengründung schon abzeichnete. Aufgrund der Lebensverhältnisse und der bevorstehenden Familiengründung erscheint es jedenfalls ausgeschlossen, dass E2 ausschließlich die für sie vorgesehene, relativ kleine Erdgeschosswohnung mit einer Größe von 76,01 m² zu nutzen beabsichtigte. Schließlich wird die Annahme des Senats auch durch den tatsächlichen Geschehensablauf bestätigt. E2 ist mit ihrem Partner in das Objekt eingezogen und ihr erstes Kind wurde bereits unmittelbar nach Einzug geboren.

Ob das Nutzungskonzept der Beteiligten auch für E1 die Nutzung einer Großwohnung vorsah, ist offen. E1 war im Planungszeitpunkt ebenfalls unverheiratet, aber liiert. Ob ein durch Familiengründung gesteigerter Platzbedarf bei Begründung des Sondereigentums schon absehbar war oder aber ein Ende der bestehenden Beziehung sich bereits abzeichnete und deshalb von den Grundstückseigentümern die Nutzung von ausschließlich einer Erdgeschosseinheit für E1 als ausreichend angesehen wurde, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist das Finanzgericht davon überzeugt, dass zumindest aus Gründen der Gleichbehandlung der Töchter auch für E1 die über der Erdgeschosseinheit liegende Obergeschosswohnung vorgehalten werden sollte, damit diese bei – der ausdrücklich gewünschten – Änderung der persönlichen Familienverhältnisse und Steigerung des Platzbedarfs auf eine weitere Einheit zugreifen kann.

Weiterhin rechtfertigt auch die Tatsache, dass sowohl die Einheiten Nr. 1 und 3 als auch die Einheiten Nr. 2 und 4 bereits durch Treppen miteinander verbunden waren, den Schluss, dass die Grundstückseigentümer die Verbindungen dieser jeweils übereinander liegenden Einheiten zu einer Großwohnung vorgesehen hatten. Zwar bestand auch bei anderen Einheiten, nämlich bei Einheiten Nr. 1 und 2 und bei Einheiten Nr. 3 und 4 die Möglichkeit einer horizontalen Verbindung. Anders als bei den Einheiten Nr. 1 und 3 und Nr. 2 und 4 bestand jedoch diesbezüglich nur die Möglichkeit, Verbindungen zu schaffen; realisiert waren solche noch nicht.

Letztlich spricht auch der gleichzeitige Abschluss aller Mietverträge für die Obergeschosseinheiten zu einem relativ frühen Zeitpunkt, nämlich dem 06.01.2001 und damit ca. ein halbes Jahr vor Fertigstellung des Objekts dafür, dass die später realisierte Nutzung des Objekts von Anfang an geplant war und sich nicht erst durch spätere Änderungen und Entwicklungen der persönlichen Verhältnisse ergeben hat.

Bei diesem Nutzungskonzept hätten verständige Steuerpflichtige im Rahmen der Aufteilung des Objekts das Eigentum an sämtlichen Einheiten erworben, die sie nach Fertigstellung selbst zu nutzen beabsichtigten bzw. die sie für eine eventuelle spätere Selbstnutzung vorhalten wollten. Verständige Steuerpflichtige hätten also auch die über der jeweiligen Erdgeschosswohnung liegende Obergeschosswohnung erworben, um das den Grundstückseigentümern vorschwebende Nutzungskonzept sicher realisieren zu können, da sämtliche Obergeschosseinheiten gleichwertig sind. Die Einheiten im Obergeschoss haben ungefähr die gleiche Größe. Sie liegen sämtlich in einer Größenordnung von 100 m²; sie sind nämlich 109,68 m², 101,32 m² bzw. 98,40 m² groß. Zudem sind sie in der Ausstattung vergleichbar. Das ergibt sich schon daraus, dass die Einheiten in einem Objekt liegen bzw. in unmittelbarer Nachbarschaft und gleichzeitig von einem Generalbauunternehmer mit gleichen Baumaterialien und von den gleichen Handwerkern errichtet wurden. Weiterhin sprechen für eine vergleichbare Ausstattung auch die nahezu identische Höhe der vereinbarten Mietzinsen und die fast übereinstimmenden Anschaffungs- und Herstellungskosten der Einheiten von DM 565.998,, DM 522.863,- und DM 507.544,. Hinzu kommt, dass die Einheiten Nr. 3 und 4 sogar teilweise spiegelbildlich aufgebaut sind. Zwar behaupten die Kläger, die Einheiten im Vorderhaus hätten einen höheren merkantilen Wert als die Einheit im Hinterhaus. Diese Behauptung spiegelt sich jedoch in den Herstellungskosten nicht wieder. Allein die Tatsache, dass das Vorderhaus im Gegensatz zum Hinterhaus mit einem Fahrstuhl ausgestattet ist, kann die Annahme der Gleichwertigkeit der Einheiten nicht widerlegen. Demnach hätten E1 das Eigentum an den Einheiten Nr. 1 und 3, E2 das Eigentum an den Einheiten Nr. 2 und 4 und die Kläger zu 1 und 2 das Eigentum an den Einheiten Nr. 7 und 8 erwerben müssen.

Verständige Steuerpflichtige hätten gerade nicht nur das Eigentum an der selbstgenutzten Erdgeschosswohnung und einer beliebigen – nicht über ihrer Erdgeschosswohnung belegenen, gleichwertigen – Obergeschosswohnung erworben. Denn damit setzen sie sich dem Risiko aus, das Nutzungskonzept nicht realisieren zu können. Die von den Grundstückseigentümern gewählte Gestaltung mit der wechselseitigen Vermietung führt zwar zu starken Abhängigkeiten zwischen den Beteiligten. Wenn ein Eigentümer seine Obergeschosswohnung nicht entsprechend dem vorgesehenen Nutzungskonzept vermietet, muss er damit rechnen, dass auch die Mietverträge für die anderen Obergeschosswohnungen nicht entsprechend zustande kommen oder beendet werden und dass er selbst die über seiner Erdgeschosswohnung liegende Obergeschosswohnung nicht anmieten kann. Gleichwohl hat ein Mieter im Vergleich zum Eigentümer eine deutlich schwächere Rechtsstellung. Es kann insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass ein nach dem Nutzungskonzept erforderlicher Mietvertrag überhaupt nicht zustande kommt oder vorzeitig beendet wird. Die von den Beteiligten gewählte Gestaltung ist folglich zur Erreichung des erstrebten Ziels unangemessen.

Der einzige Sinn der gewählten Gestaltung bestand darin, für die Wohnungen im Obergeschoss jeweils gegenüber dem Finanzamt den Tatbestand der Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 EStG zu verwirklichen und Schuldzinsen und sonstige mit dem Grundeigentum in Zusammenhang stehende Aufwendungen als Werbungskosten steuerlich geltend machen zu können. Da die wechselseitig vermieteten Einheiten im Obergeschoss, anders als die eigengenutzten Einheiten im Erdgeschoss, überwiegend fremdfinanziert waren, haben sich die Kläger einen erheblichen Steuervorteil versprochen. Da zudem Mietzinsen vereinbart worden waren, die die ortsübliche Miete deutlich unterschritten, sollte die Steuerersparnis optimiert werden.

Hätten die Kläger zu 1 und 2 und E2 und E1 jeweils auch das Eigentum an der von ihnen genutzten Einheit im Obergeschoss erworben, wäre eine steuerliche Begünstigung dieser Einheiten dagegen überhaupt nicht in Betracht gekommen, da die Förderung nach dem Eigenheimzulagengesetz durch die Eigennutzung der im Erdgeschoss des Objekts belegenen Einheiten und die im Gesetz enthaltenen Höchstbeträge bereits ausgeschöpft war.

Die gewählte Gestaltung ist nicht durch wirtschaftlich oder sonst beachtliche nicht steuerliche Gründe zu rechtfertigen. Vielmehr spricht gegen das Vorliegen beachtlicher Gründe im Streitfall wegen der räumlichen Nähe der Einheiten, ihrer gleichen Größe und ihrer Gleichwertigkeit bereits eine Vermutung. Es wird vermutet, dass wirtschaftlich vernünftige Gründe für ein wechselseitiges Vermieten fehlen, wenn Wohngebäude wie im Streitfall in räumlicher Nähe liegen, sowie etwa gleich groß und gleichwertig sind. Eine größere räumliche Entfernung wechselseitig vermieteter Wohnobjekte spricht demgegenüber dafür, dass der jeweilige Mieter im Hinblick auf die räumliche Anbindung zur Arbeitsstätte und die familiären und sozialen Bindungen wie Schule, Bekanntenkreis usw. das Mietobjekt selbst dauerhaft nutzen will und die wechselseitige Vermietung der dauerhaften Fremdvermietung dient. Desgleichen lassen unterschiedliche Ausstattungen der beiden Objekte mit entsprechendem Einfluss auf die Miethöhe und unterschiedliche Größen im Hinblick auf den Wohnbedarf ebenfalls den Schluss zu, dass das angemietete Mietobjekt auf die jeweiligen Bedürfnisse der Mieter jedenfalls mittelfristig zugeschnitten ist und damit beachtliche außersteuerliche Gründe vorliegen.

Die Kläger hätten die demnach bestehende Vermutung des Nichtvorliegens außersteuerlicher Gründe widerlegen müssen. Es obliegt nämlich dem Steuerpflichtigen, beachtliche außersteuerliche Gründe für die gewählte Gestaltung substantiiert darzulegen und nachzuweisen. Dies ist ihnen nicht gelungen.

Der Vortrag, die tatsächliche Nutzung habe sich erst durch eine gravierende Änderung der Lebensverhältnisse bei E2 und E1 ergeben, rechtfertigt die gewählte Gestaltung nicht. Das Finanzgericht hält die Behauptung der Kläger, das ursprüngliche Nutzungskonzept habe vorgesehen, dass beide Töchter jeweils nur eine Erdgeschosswohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzen, nicht für zutreffend. Er ist vielmehr aus oben genannten Gründen davon überzeugt, dass bereits das ursprüngliche Nutzungskonzept zumindest für die Kläger zu 1 und 2 und für E2 die Nutzung von Großwohnungen bestehend aus der Erdgeschosseinheit und der darüber liegenden Obergeschosseinheit vorsah.

Die Möglichkeit, das Objekt später anderweitig zu nutzen, rechtfertigt die gewählte Gestaltung ebenfalls nicht. Die Beteiligten haben sich bei der Herstellung des Objekts diverse Nutzungsmöglichkeiten offen gehalten: Zum einen wurden die bereits kurze Zeit nach Fertigstellung der Einheiten freigelegten Verbindungstreppen zwischen Einheiten Nr. 1 und 3 und Einheiten Nr. 2 und 4 geschaffen. Zum anderen wurde zwischen Wohnungen Nr. 1 und 2 ein Teil der tragenden Wand ausgespart, so dass diese Einheiten verbunden werden können. Zwischen Wohnung Nr. 3 und 4 kann – was später realisiert wurde – ebenfalls eine Verbindung geschaffen werden. Damit haben die Kläger die Möglichkeit, durch geringe bauliche Änderungen auf Änderungen der persönlichen Lebensverhältnisse flexibel zu reagieren. So kann z.B. nach Ableben eines der Kläger zu 1 oder 2 oder bei Wegzug einer der Töchter das Objekt anderweitig genutzt werden. Diese Nutzungsalternativen bestünden aber in gleicher Weise, wenn die Grundstückseigentümer das Eigentum an den Wohnungen so verteilt hätten, dass jeder das Eigentum an den nach dem ursprünglichen Nutzungskonzept für ihn bereitgestellten Einheiten erworben hätte. Für den erkennenden Senat ist nicht ersichtlich, dass die anderweitig vorgenommene Zuweisung von Einheiten es den Grundstückseigentümern erleichtert, auf Änderungen zu reagieren. Das Bestreben, für zukünftige Änderungen Perspektiven bereit zu halten, rechtfertigt die wechselseitige Vermietung also nicht.

Das Argument, die vorgenommene Gestaltung sei gewählt worden, um gegenseitige Abhängigkeiten zu schaffen, überzeugt nicht. Gegenseitige Abhängigkeiten würden auch bestehen, wenn die Grundstückseigentümer jeweils eine Erdgeschoss- und die zugehörige Obergeschosswohnung erworben hätten. Zwar bestünde – was die Grundstückseigentümer verhindern wollten – in diesem Fall grundsätzlich die Möglichkeit, dass eine Großwohnung ohne das Einverständnis der übrigen Grundstückseigentümer an Familienfremde vermietet oder verkauft wird. Dieses Problem könnte aber auch auf andere Art und Weise gelöst werden, z.B. durch die Vereinbarung von Vorkaufsrechten oder durch andere zivilrechtliche Auflagen wie Zustimmungserfordernisse. Die gewählte Gestaltung mit der wechselseitigen Vermietung war zur Problemlösung jedenfalls nicht erforderlich.

Der Vortrag, um die Vermietbarkeit zu erhalten, hätte keine Einheit zu groß werden sollen, führt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Die anderweitige Zuweisung der Obergeschosseinheiten hat keinen Einfluss auf die Größe der einzelnen Einheiten und ihre Vermietbarkeit.

Finanzielle Gründe erscheinen ebenfalls nur vorgeschoben. Das Finanzgericht ist davon überzeugt, dass E2 und E1 die nach dem bestehenden Nutzungskonzept von ihnen zu nutzende Erdgeschoss- und die darüber liegende Obergeschosswohnung hätten finanzieren können.

E2 hat bei der gewählten Gestaltung insgesamt Einheiten mit einer Wohnfläche von 213,58 m² (Wohnung Nr. 2, 6 und ½ von Nr. 8), E1 von 229,81 m² (Wohnung Nr. 1, 5 und ½ von Nr. 8) erworben. Hätten E2 und E1 jeweils nur die für eigene Wohnzwecke vorgesehene Erdgeschoss- und die darüber liegende Obergeschosswohnung erworben, hätten sie flächenmäßig sogar geringfügig weniger, nämlich 177,33 m² (Wohnung Nr. 2 und 4) und 202,65 m² (Wohnungen Nr. 1 und 3), zu finanzieren gehabt.

Alternativ hätten E2 und E1 zusätzlich zu den Erd- und darüber liegenden Obergeschosswohnungen auch in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wohnung Nr. 5 oder 6 erwerben können. Dann hätten sich Wohnflächen von 221,- m² (Wohnung Nr. 2 und 4 und ½ von Nr. 5 oder 6) bzw. 246,- m² (Wohnung Nr. 1, 3 und ½ von Nr. 5 oder 6) ergeben. In Anbetracht des Umstandes, dass die Kläger zu 1 und 2 ihren Töchtern jeweils € 75.000,- Eigenkapital geschenkt haben und möglicherweise diesbezüglich weiterer Spielraum bestand, erscheint selbst die Finanzierung dieser Alternativen mit geringfügig höheren Flächenanteilen nicht ausgeschlossen.

Schließlich überzeugt auch das von den Klägern vorgebrachte Argument nicht, für E2 und E1 sei aus finanziellen Gründen neben dem Erwerb der Erdgeschosseinheit nur die Finanzierung von fremdvermieteten Einheiten in Betracht gekommen, nicht aber die Finanzierung einer weiteren selbstgenutzten Einheit im Obergeschoss. Es ist zwar richtig, dass grundsätzlich die Finanzierung fremdvermieteter Eigentumswohnungen wegen der zu erzielenden Mieteinnahmen einfacher ist als die Finanzierung selbstgenutzten Eigentums. Gleichwohl ist das Finanzgericht davon überzeugt, dass sowohl E2 als auch E1 die von ihnen selbstgenutzten Einheiten im Obergeschoss hätten finanzieren können, da sie die ausschließlich mit Eigenkapital finanzierten, selbstgenutzten Einheiten im Erdgeschoss des Objekts (Wohnungen Nr. 1 und 2) als Sicherheiten hätten einsetzen können.

Letztlich wird auch die Vermietung der Obergeschosswohnungen zu einem deutlich unter dem ortsüblichen Miete liegenden Mietzins als Indiz für das Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs gewertet. Demgemäß ist es den Klägern nicht gelungen, die Vermutung für das Bestehen einer Steuerumgehung zu widerlegen.

Der Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten ist auch in Missbrauchsabsicht erfolgt. Die Kläger haben eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt, um das Steuergesetz zu umgehen. Es lässt sich für die von ihnen gewählte Gestaltung keine plausible Erklärung – mit Ausnahme der gesparten Steuern – finden. Bereits dieser Umstand stellt ein überzeugendes Indiz für die Missbrauchsabsicht dar, ungeachtet der Frage, ob § 42 AO überhaupt eine Umgehungsabsicht verlangt.

Im Ergebnis nimmt das Finanzgericht damit einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten auf der Vermögensebene, nämlich bei der Zuordnung von Eigentumswohnungen auf die jeweiligen Grundstückseigentümer, an. Auf der Vermögensebene ist zwar grundsätzlich keine Missbrauchskontrolle vorzunehmen. Im Regelfall hat das Finanzamt die vermögensmäßige Zuordnung von Wirtschaftsgütern hinzunehmen. Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO liegt aber gleichwohl vor, wenn die Parteien der Grundstücksübertragung durch gegenläufige Rechtsgeschäfte auf der Nutzungsebene erreichen, dass es nach der wirtschaftlichen Substanz der Vereinbarungen nicht zu einer entgeltlichen Nutzung des Übertragenden kommt. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Denn im Ergebnis haben die Kläger zu 1 und 2 und E2 und E1 das Sondereigentum an Einheiten, die sie zu eigenen Wohnzwecken zu nutzen beabsichtigten, einem anderen eingeräumt, und durch die gegenseitigen Mietverhältnisse für eine Neutralisation dieser vermögensmäßigen Zuordnung gesorgt. Wirtschaftlich stellt sich die Vermietung als ein Zwischenschritt oder Korrekturgeschäft dar, um zu erreichen, die eigene Wohnung steuerlich wirksam zu nutzen. An sich möchte jeder Beteiligte seine eigene Wohnung selbst nutzen. Deshalb bilden die Herstellung der anderen Wohnung zusammen mit dem anschließenden Vermieten und Mieten Komponenten einer einheitlich zu würdigenden Transaktion mit dem Ziel, Schuldzinsen und sonstige Belastungen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend zu machen, die andernfalls nicht steuerlich absetzbar wären. Demgemäß ist ausnahmsweise auch eine Missbrauchskontrolle auf der Vermögensebene vorzunehmen und die von den Klägern gewählte Gestaltung nicht anzuerkennen.

Der Besteuerung zugrunde zu legen ist der tatsächliche wirtschaftliche Vorgang ohne die unangemessene Gestaltung durch die gegenseitigen Mietverträge. Die Kläger müssen sich also so behandeln lassen, als hätten sie die Obergeschosswohnungen nicht vermietet. Demgemäß können sie keine Verluste aus Vermietung und Verpachtung abziehen.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 22. September 2011 – 6 K 2057/08

Bei der verbindlichen Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO handelt es sich nach der übereinstimmenden Auffassung der Finanzverwaltung und des Finanzgerichts Köln um einen Verwaltungsakt. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sowie der überwiegenden neueren Literatur.

Die gegenteilige Auffassung überzeugt das Finanzgericht Köln nicht.

Durch die an die §§ 204 ff. AO angelehnte gesetzliche Neuregelung des § 89 Abs. 2 AO mit der im Gesetz angelegten Bindungswirkung und der Einführung einer Gebührenpflicht hat sich die Rechtslage hinsichtlich der verbindlichen Auskunft geändert. Die einseitige Bindungswirkung, die sich aus § 2 Abs. 1 Satz 2 der StAuskV ergibt, entspricht inhaltlich der Regelung in § 206 Abs. 2 AO für die verbindliche Zusage. Es handelt sich insoweit sowohl bei der verbindlichen Auskunft als auch bei der verbindlichen Zusage um eine Einzelfallregelung im Sinne des § 118 AO, die darin besteht, dass sich die Behörde rechtlich zu einem späteren Verhalten verpflichtet.

Auf die Tatsache, dass das Finanzamt im hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Fall die verbindliche Auskunft in der äußeren Form eines Verwaltungsaktes, insbesondere mit Rechtsbehelfsbelehrung, gegeben und auch in der Einspruchsentscheidung sachlich über das Begehren entschieden hat und daher die Entscheidung des Finanzamtes auch aus diesem Grund als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, kommt es daher im vorliegenden Verfahren nicht entscheidend an.

Nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln ist, abweichend von der teilweise in der Finanzverwaltung vertretenen Auffassung, in Fällen wie dem Streitfall, in denen verbunden mit der Ablehnung der begehrten Auskunft einer andere, dem Interesse der Antragsteller entgegenlaufende Auskunft erteilt wurde, auch nicht die Anfechtungsklage, sondern die Verpflichtungsklage gegeben.

Wenn die Behörde an Stelle des angestrebten Verwaltungsaktes einen Verwaltungsakt mit einem nicht begehrten – und sogar ausdrücklich nicht gewünschten – Inhalt erteilt, so ist auch in diesem Fall der begehrte Verwaltungsakt nicht erteilt worden. Auch in diesem Fall ist der angestrebten Verwaltungsakt abgelehnt oder dessen Erteilung unterlassen worden. Auch das Finanzgericht Köln ist der Überzeugung, dass die Erteilung einer anderen Auskunft, als von der Steuerpflichtigen beantragt, zunächst eine Ablehnung der beantragten Auskunft darstellt.

Das Finanzgericht folgt insoweit auch nicht der Auffassung, dass gegen die Erteilung einer Auskunft mit einem anderen als dem vom Antragsteller vertretenen Rechtsstandpunkt mangels Beschwer bzw. Klagebefugnis kein Rechtsbehelf statthaft sei. Die tragende Begründung dieser Auffassung liegt letztlich darin, dass in der Erteilung einer Auskunft mit einem vom Antragsteller abgelehnten Inhalt keine Ablehnung der begehrten Auskunft liege.

Das vermag nicht zu überzeugen. Dies zeigt der Vergleich mit der Ablehnung der Auskunft an sich. Sowohl die Ablehnung der Erteilung einer Auskunft als auch die Erteilung einer Auskunft mit einem vom Antragsteller abgelehnten Inhalt führen übereinstimmend dazu, dass die vom Antragsteller begehrte Rechtssicherheit hinsichtlich der von ihm für richtig gehaltenen rechtlichen Behandlung des geplanten Lebenssachverhaltes nicht eintritt. Die Beschwer und damit die Klagebefugnis liegen in der rechtswidrigen Rechtsanwendung.

Die richtige Klageart, um das Ziel der Erteilung einer beantragten verbindlichen Auskunft zu erreichen, ist daher die Verpflichtungsklage.

Das nach § 44 FGO erforderliche, teilweise erfolglose, Vorverfahren ist durchgeführt. Das gegen die Ablehnung der erwünschten und Erteilung der unerwünschten Auskunft gerichtete Einspruchsverfahren ist zumindest teilweise erfolglos geblieben, wenn die Finanzbehörde – wie im Streitfall – in der Einspruchsentscheidung ihre Entscheidung, die begehrte verbindliche Auskunft nicht zu erteilen, aufrechterhält.

Die Erteilung einer verbindlichen Auskunft im Sinne des § 89 Abs. 2 AO steht im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Finanzbehörde, hier des beklagten Finanzamtes. Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes, wonach die Finanzbehörden auf Antrag verbindliche Auskünfte erteilen „können“, und auch aus den Ausführungen in der Gesetzgebungsbegründung, wonach der Gesetzgeber ausdrücklich die „Befugnis“ zur Erteilung einer verbindlichen Auskunft in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des BFH gesetzlich regeln wollte. Nach dieser Rechtsprechung stand die Erteilung einer verbindlichen Auskunft im Ermessen der Finanzbehörden. Dieses Verständnis der Vorschrift entspricht auch der ganz herrschenden Meinung, der sich das Finanzgericht Köln anschließt.

Allerdings betrifft das der Finanzverwaltung eingeräumte Ermessen lediglich den Bereich des so genannten Entschließungsermessens, also die Frage, ob eine Auskunft erteilt wird, und nicht die Einräumung eines Entscheidungsspielraumes oder eines Auswahlermessens hinsichtlich des Inhaltes der Auskunft.

Dies ergibt sich aus dem Zweck des Gesetzes, dem Vergleich mit ähnlichen Rechtsinstituten und letztlich auch der Einführung der Gebührenpflicht.

Der Gesetzgeber hat die neue Regelung des § 89 Abs. 2 AO mit dem FöderalismusreformBegleitgesetz in die Abgabenordnung eingefügt. Danach kann der Steuerpflichtige aus Gründen der Planungs- und Entscheidungssicherheit eine verbindliche Auskunft (Zusage) darüber verlangen, wie ein in der Zukunft liegender Besteuerungstatbestand steuerlich zu beurteilen ist.

Mit dem gesetzgeberischen Ziel der Schaffung von Entscheidungssicherheit ist ein Entscheidungsspielraum oder Auswahlermessen der Finanzverwaltung, wonach diese berechtigt wäre der Auskunft eine von mehreren vertretbaren (möglicherweise richtigen) materiellrechtlichen Entscheidungen zugrunde zu legen, nicht zu vereinbaren. Die Unsicherheit bliebe bestehen. Die verbindliche Auskunft würde ihres Sinns entkleidet. Eine Auskunft über möglicherweise vertretbare Rechtsauffassungen kann auch im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 2 AO, also einer unverbindlichen Auskunft, erlangt werden. Es würde zu einer unnötigen Verdoppelung der Rechtsstreitigkeiten führen, wenn das Veranlagungsverfahren trotz Verwirklichung des der Zusage zugrunde gelegten Lebenssachverhaltes zu einem neuen Rechtsstreit über die verfahrens- oder materiellrechtlichen Probleme führen könnte.

Gegen einen Entscheidungsspielraum der Finanzbehörde spricht zudem der Vergleich mit den beiden ähnlichen Rechtsinstituten. Die neue Regelung hat die gleiche Zielrichtung wie die verbindliche Zusage nach Durchführung einer Außenprüfung gem. §§ 204 ff. AO oder die Lohnsteueranrufungsauskunft gem. § 42e EStG.

Zur Lohnsteueranrufungsauskunft hat der Bundesfinanzhof ausdrücklich ausgeführt, dass der Arbeitgeber einen Anspruch darauf habe, dass die Anrufungsauskunft inhaltlich richtig sei. Auch hinsichtlich der verbindlichen Auskunft im Sinne des § 204 AO ist im Rahmen eines Rechtsstreites über eine Zusage, in der das Finanzamt eine für den Antragsteller ungünstige Ansicht vertritt, nicht nur die Frage, ob eine Zusage erteilt werden muss, sondern auch der sachliche Inhalt nachzuprüfen; die strittige Frage ist also abschließend zu klären.

Letztlich spricht gegen einen Entscheidungsspielraum die Einführung der Gebührenpflicht. Wie sich aus der einschlägigen Bundesratsdrucksache ergibt, erfolgte die Einführung einer Gebühr, weil die verbindlichen Auskünfte nicht mehr in den Bereich der Steuerfestsetzung und Erhebung fallen, sondern eine zusätzliche Dienstleistung gegenüber dem Steuerpflichtigen darstellen. Dies spricht dafür, dass § 89 Abs. 2 AO das Ziel verfolgt, eine vorweggenommene Streitentscheidung über den später verwirklichten Lebenssachverhalt herbeizuführen. Nur dies lässt eine Gebührenpflicht plausibel erscheinen.

Im Rahmen der eingeschränkten Überprüfungskompetenz des Finanzgerichtes im Rahmen des § 102 FGO hätte ein Antragsteller hinsichtlich einer verbindlichen Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO bei einer Ermessensreduktion hinsichtlich des Entschließungsermessens auf Null daher nach Auffassung des erkennenden Finanzgerichts im gerichtlichen Verfahren den Anspruch auf Verpflichtung der beklagten Behörde zur Erteilung der materiellrechtlich zutreffenden Auskunft.

Eine derartige Ermessensreduktion auf Null hinsichtlich des Entschließungsermessens kann nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln im vorliegenden Fall aber nicht festgestellt werden. Auch die Tatsache, dass der Beklagte ohne weitere Ausführungen sein dahingehendes Ermessen stillschweigend durch Erlass einer sachlichen Entscheidung über den Auskunftsantrag der Klägerin ausgeübt hat, kann nicht im Sinne einer abschließenden positiven rechtmäßigen Entscheidung über das Entschließungsermessens verstanden werden.

Voraussetzung jeder fehlerfreien Ermessensausübung ist, dass die Finanzbehörde ihre Entscheidung anhand eines einwandfrei und erschöpfend ermittelten Sachverhaltes trifft und dabei die Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt, die nach Sinn und Zweck der Norm, die das Ermessen einräumt, maßgeblich sind. Ein Ermessensfehlgebrauch liegt demnach vor, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt, die nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen bei der Entscheidung keine Rolle spielen können oder dürfen, oder umgekehrt Gesichtspunkte außer Acht lässt, die zu berücksichtigen wären.

Nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln liegen – wie auch bei dem vergleichbaren § 204 AO – die Gründe, die eine Ablehnung der verbindlichen Auskunft rechtfertigen können regelmäßig nicht auf der Seite des Sachverhaltes, sondern betreffen die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes. Erst wenn die Finanzbehörde die Rechtsfragen zutreffend erkennt, kann sie rechtmäßig ihr Ermessen bezüglich der Frage, ob eine verbindliche Auskunft erteilt werden soll und/oder muss, treffen.

Nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln ist daher, wenn sich bei Überprüfung der der erteilten verbindlichen Auskunft zugrunde gelegten Rechtsauffassung der Finanzbehörde ergibt, dass diese unvollständig oder nicht frei von Rechtsirrtum ist, im Rahmen der eingeschränkten Entscheidungskompetenz des Finanzgerichts gemäß §§ 102, 101 FGO regelmäßig nur die Aufhebung der rechtswidrigen Auskunft mit der Verpflichtung zur anschließenden Neubescheidung des Antragstellers auszusprechen.

Denn nur, wenn die Finanzbehörde die maßgeblichen Rechtsfragen zutreffend behandelt, kann sie die Entscheidung über das Entschließungsermessen – unter Berücksichtigung der für sie verbindlichen Vorgaben des AEAO – treffen. Danach soll z. B. eine Auskunft unterbleiben, wenn es um Angelegenheiten geht, bei denen die Erzielung eines Steuervorteil im Vordergrund steht, wobei die Prüfung von Steuersparmodellen oder die Feststellung der Grenzpunkte für das Handeln eines ordentlichen Geschäftsleiters als Beispiele erwähnt sind. Die Befugnis nach pflichtgemäßen Ermessen die Erteilung einer verbindlichen Auskunft abzulehnen, wenn zu einem Rechtsproblem eine gesetzliche Regelung, eine höchstrichterliche Entscheidung oder eine Verwaltungsanweisung in absehbarer Zeit zu erwarten ist, bleibt nach der Verwaltungsvorschrift unberührt.

Es ist dabei für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht von abschließender Bedeutung, ob die von der Verwaltung im Anwendungserlass zur Abgabenordnung aufgestellten Ermessensgesichtspunkte, die der Bundesfinanzhof für die Zeit vor Änderung des Gesetzes durch das Föderalismusreform-Begleitgesetz als rechtmäßig angesehen hat in allen Punkten die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten und ob sie von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch machen.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 6. März 2012 – 13 K 3006/11

Nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist zum Bezug von Kindergeld berechtigt, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland entweder nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 EStG sind Personen ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig, wenn sie deutsche Staatsangehörige sind und zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen (sog. erweiterte unbeschränkte Steuerpflicht). Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EStG darf die Person als weitere Voraussetzung im Wohnsitzstaat lediglich in einem der beschränkten Einkommensteuerpflicht ähnlichen Umfang zu einer Steuer vom Einkommen herangezogen werden. Ob eine Person in dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, lediglich in einem der beschränkten Einkommensteuerpflicht ähnlichen Umfang zu einer Steuer vom Einkommen herangezogen wird, ist nach den Vorschriften des maßgebenden ausländischen Steuerrechts zu prüfen.

Wer bei einer Deutschen Botschaft im Ausland tätig ist, ist als im Inland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nach § 1 Abs. 2 EStG anzusehen.

Die Klägerin im hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Fall ist deutsche Staatsangehörige, stand im Streitzeitraum in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechtes, nämlich dem Auswärtigen Amt, und hat hierfür entsprechenden Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse bezogen. Da die Klägerin im Streitzeitraum ausschließlich einer Tätigkeit bei der Deutschen Botschaft in A nachging und keine anderen Einkünfte erzielte, ist über die vom Auswärtigen Amt gezahlten Bezüge hinaus keine Einkunftsquelle gegeben, die Anknüpfungspunkt für eine Steuerpflicht im Aufenthaltsstaat darstellen könnte.

Die Klägerin wird auch im Wohnsitzstaat lediglich in einem der beschränkten Einkommensteuerpflicht ähnlichen Umfang zu einer Steuer vom Einkommen herangezogen. Diese Voraussetzung ist nicht nur bei einer allenfalls beschränkten Steuerpflicht im Ausland, sondern erst recht erfüllt, wenn der Steuerpflichtige dort gar nicht steuerpflichtig ist.

Vorliegend unterliegt die Klägerin in der Karibik als ihrem Wohnsitzstaat auf Grund des dort geltenden Steuerrechts keiner Einkommensteuerpflicht, denn dort werden ausländische Angestellte eines ausländischen Staates als nicht steuerpflichtig angesehen. Zudem entspricht diese Regelung dem in völkerrechtlichen Vereinbarungen niedergelegten Grundsatz, dass die diplomatischen und konsularischen Entsandten und die sonstigen Botschaftsangestellten ausländischer Staaten nicht unter die Steuerhoheit des Empfangsstaates fallen (sog. Exterritorialität). Hiernach wird grundsätzlich Diplomaten (nach Art. 34 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen – WÜD –) und Konsularbeamten (nach Art. 49 des Wiener Übereinkommens vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen – WÜK –) im Empfangsstaat Steuerfreiheit von allen staatlichen, regionalen und kommunalen Personal- und Realsteuern oder Abgaben gewährt. Die Mitglieder des Verwaltungs- und technischen Personals der Mission (Auslandsvertretung) und die zu ihrem Haushalt gehörenden Familienmitglieder genießen grundsätzlich vergleichbare Privilegien (vgl. Art. 37 Abs. 2 WÜD, Art. 49 Abs. 1 WÜK).

Spiegelbildlich zu dieser Behandlung im Empfangsstaat sollen diese Personen der Steuerhoheit des Herkunfts- bzw. Entsendestaates so unterstellt bleiben, als hätten sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt weiterhin im Staatsgebiet des entsendenden Staates, in deren Diensten sie stehen. Dies gerade bewirkt die Regelung zur erweiterten unbeschränkten Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 2 EStG. Damit soll einerseits vermieden werden, dass ein Steuerpflichtiger sowohl im Wohnsitzstaat als auch im Herkunftsstaat Steuervergünstigungen, die an die unbeschränkte Steuerpflicht anknüpfen, in Anspruch nimmt. Andererseits soll verhindert werden, dass ins Ausland entsandte Personen oder sonstige Botschaftsangehörige weder im Ausland noch im Inland einer unbeschränkten Steuerpflicht unterliegen. Gleichzeitig sollen diesen Personen die Vorteile der inländischen unbeschränkten Steuerpflicht verschafft werden, da sie auf Grund der Art ihrer Tätigkeit zumeist keinen Einfluss auf ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben und im Wohnsitzstaat nicht ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt haben, so dass sich ihre persönlichen Verhältnisse dort regelmäßig nicht auswirken.

Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 EStG erfasst nicht nur aus dem anstellenden Staat (Herkunftsstaat) „entsandte“ Personen, sondern grundsätzlich auch sog. Ortskräfte, die über ihre Beschäftigung hinaus Beziehungen zum Wohnsitzstaat aufweisen. Die Norm beschränkt sich auch nicht, wie teilweise vertreten wird, auf Personen mit diplomatischem oder konsularischem Status, die nach den völkerrechtlichen Vereinbarungen steuerrechtliche Privilegien im Beschäftigungsstaat (Empfangsstaat) genießen. Nach dieser Gegenansicht sollen Beschäftige ohne besonderen völkerrechtlichen Status, d.h. Mitglieder des Verwaltungs- und technischen Personals, regelmäßig nicht dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 EStG unterfallen. Denn diese genießen die steuerrechtlichen Privilegien nur, „wenn sie weder Angehörige des Empfangsstaats noch in demselben ständig ansässig sind” (Art. 37 Abs. 2 WÜD). Eine Ansässigkeit im Empfangsstaat liegt bei diesen Personen jedoch wegen ihrer langjährigen Beschäftigung im Ausland zumeist vor. In der Folge würden diese Personen dann im Empfangsstaat (Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat) der regulären Besteuerung unterliegen und es würde eine erweiterte unbeschränkte Einkommensteuerpflicht gemäß § 1 Abs. 2 EStG nicht eingreifen.

Im vorliegenden Fall genießt die Klägerin – soweit ersichtlich – keinen besonderen völkerrechtlichen Status nach dem WÜD oder dem WÜK und ist auf Grund ihrer persönlichen Bindungen und ihres langjährigen Aufenthalts in der Dominikanischen Republik dort als ansässig anzusehen. Dies ändert nach Ansicht des erkennenden Senats aber nichts an der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 2 EStG, denn nach dem Wortlaut besteht keine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs dieser Norm auf Personen mit diplomatischen oder konsularischen Status. Der völkerrechtliche Status einer Person ist nicht Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 2 EStG. Die Norm erfasst grundsätzlich alle Beschäftigten einer deutschen Auslandsvertretung unabhängig davon, ob es sich um Diplomaten, Konsularbeamte, sonstige verbeamtete Personen oder Angestellte handelt, wenn auch in erster Linie Staatsbedienstete mit besonderem völkerrechtlichem Status darunter fallen dürften. Das Gesetz verlangt des Weiteren nur, dass der Steuerpflichtige im Wohnsitzstaat allenfalls im Umfang einer beschränkten Steuerpflicht herangezogen wird. Die fehlende oder nur beschränkte Steuerpflicht kann neben den völkerrechtlichen Regeln, wenn denn der Wohnsitzstaat überhaupt den Abkommen (WÜD, WÜK) beigetreten ist, auch andere Gründe haben.

Zwar dürften Ortskräfte, die aus dem Beschäftigungsstaat stammen und gerade nicht „entsandt“ wurden, regelmäßig nicht in Deutschland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sein. Dies dürfte jedoch entweder an der fehlenden deutschen Staatsangehörigkeit oder der im Ansässigkeitsstaat bestehenden unbeschränkten Steuerpflicht liegen, weil damit die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 EStG nicht gegeben sind. Hier liegt der Fall jedoch gerade anders, weil die Klägerin Deutsche ist und im Wohnsitzstaat als nicht einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Historie des § 1 Abs. 2 EStG. Zwar geht die jetzige Regelung in § 1 Abs. 2 EStG auf § 14 Abs. 2 des Steueranpassungsgesetzes (StAnpG) vom 16.10.1934 zurück. Diese Norm wurde als „Spiegelbild der völkerrechtlichen Privilegien“ (zunächst) nur angewandt, wenn der Steuerpflichtige im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat kraft völkerrechtlicher Vorrechte nicht wie ein unbeschränkter Steuerpflichtiger behandelt werden durfte. Im Anschluss daran sollte der Entwurf eines die erweiterte unbeschränkte Steuerpflicht regelnden § 2 EStG noch ausdrücklich an das maßgebliche Völkerrecht angelehnt sein. Auch nach einer früheren Fassung des § 1 EStG sollten nur Bedienstete mit diplomatischem oder konsularischem Status ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland unter Absatz 2 der Vorschrift fallen, während andere in den entsprechend erweiterten Regelungsbereich des Absatzes 3 fallen sollten.

Allerdings hat eine möglicherweise gegebene gesetzgeberische Intention, insoweit an den völkerrechtlichen Status der Beschäftigten anzuknüpfen, im Wortlaut des § 1 Abs. 2 EStG keinen Niederschlag gefunden. Allein ein diesbzgl. gesetzgeberischer Wille kann mangels hinreichender Objektivierung nicht zur Korrektur des insoweit eindeutigen Gesetzeswortlauts in § 1 Abs. 2 EStG führen.

Schließlich hat auch der Bundesfinanzhof bereits die Regelung in § 14 Abs. 2 StAnpG auf Auslandsbeamte ohne diplomatischen und konsularischen Status angewendet, jedenfalls soweit der Steuerpflichtige Beamter im statusrechtlichen Sinne war. Dies muss um so mehr für § 1 Abs. 2 EStG gelten, denn nach dem Wortlaut („Arbeitslohn“) fallen – soweit ersichtlich unstreitig – auch nicht verbeamtete Angestellte unter diese Norm. Letztendlich zeigt sich, dass die ursprünglich enge Anknüpfung der Regelungen zur unbeschränkten Steuerpflicht an den völkerrechtlichen und beamtenrechtlichen Status der im Ausland beschäftigten Steuerpflichtigen im Zuge der Gesetzesänderungen zunehmend gelockert wurde. Streitfälle beziehen sich in der Folge regelmäßig nur noch auf die – hier nicht problematische – Frage, ob die Bediensteten Arbeitslohn aus einer öffentlichen Kasse beziehen.

Hinzu kommt, dass nach Sinn und Zweck des § 1 Abs. 2 EStG eine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs der Norm nur insoweit konsequent erscheint, als – neben den hier unstreitig vorliegenden übrigen Voraussetzungen – im Aufenthaltsstaat tatsächlich eine Steuerpflicht besteht, zumindest nach der abstrakten Rechtslage im Ausland. Hieran fehlt es aber, wenn dem Steuerpflichtigen – wie hier der Klägerin – (steuerrechtliche) Exterritorialität zuerkannt wird. Ob der Empfangsstaat den Kreis der als Exterritoriale angesehenen Personen möglicherweise weiter fasst, als es die völkerrechtlichen Vereinbarungen an sich vorsehen, ist nicht maßgeblich, denn § 1 Abs. 2 EStG stellt auf die steuerrechtlichen Verhältnisse im Ausland ab.

Würde man die nach dem WÜD an sich vorgesehene Beschränkung der Exterritorialität auf sonstige Bediensteten, die nicht im Ausland ansässig sind, auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 EStG für maßgeblich erachten, noch dazu, wenn nach dem Steuerrecht des Wohnsitzstaates eine ggf. über das WÜD hinausgehende steuerrechtliche Exterritorialität gewährt wird, hätte dies vorliegend zur Folge, dass die Klägerin weder in Deutschland noch im Wohnsitzstaat unbeschränkt einkommensteuerpflichtig wäre; ggf. hinge eine unbeschränkte Steuerpflicht von einem entsprechenden Antrag der Klägerin nach § 1 Abs. 3 EStG ab. Insoweit wäre – entgegen dem Regelungszweck des § 1 Abs. 2 EStG – nicht sichergestellt, dass die Klägerin jedenfalls in einem Staat unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist. Ein derartiges Ergebnis soll sowohl durch das Völkerrecht als auch durch das deutsche Steuerrecht gerade vermieden werden.

Als nicht maßgeblich sieht es der Senat schließlich an, dass die Klägerin für den Streitzeitraum bislang beim Finanzamt D nicht zur Einkommensteuer veranlagt wurde. Gleiches gilt für den Umstand, dass ausweislich der Lohnsteuerbescheinigungen sowie des Arbeitsvertrages der Klägerin auch das Auswärtige Amt (lediglich) von einer beschränkten Steuerpflicht der Klägerin auszugehen scheint. Die Behandlung der Klägerin als beschränkt steuerpflichtig mag sich zum einen aus Vereinfachungsgründen, zum anderen damit erklären, dass mangels Kenntnis von den sonstigen Verhältnissen der Klägerin (insbesondere ihrer steuerlichen Behandlung im Wohnsitzstaat) nicht beurteilt werden kann, ob tatsächlich eine unbeschränkte Steuerpflicht vorliegt. Unabhängig davon besteht jedoch für die Kindergeldfestsetzung keine Bindungswirkung hinsichtlich der Einschätzung von Finanzbehörden oder auch sonstigen Stellen (Dienstherren, Arbeitgeber), nach welcher Vorschrift die Kindergeldberechtigte einkommensteuerpflichtig sein soll. Vielmehr haben die Familienkasse bzw. im Streitfall das Finanzgericht die gesetzlichen Voraussetzungen der Steuerpflicht, soweit sie für die Kindergeldfestsetzung relevant ist, eigenständig zu beurteilen.

Bei der Kindergeldfestsetzung sind auch bei der Klägerin in der Dominikanischen Republik lebenden Kinder zu berücksichtigen.

Unter welchen Voraussetzungen Kinder bei der Kindergeldfestsetzung berücksichtigt werden können, regelt § 63 Abs. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 EStG. Grundsätzlich finden danach nur Kinder Berücksichtigung, die entweder einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben (§ 63 Abs. 1 Satz 3, 1. Halbsatz EStG). Kinder mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in anderen als den vorgenannten Gebieten sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie im Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG, d.h. einer nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Person leben (§ 63 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz EStG).

Hieraus folgt für das Finanzgericht Köln, dass die Klägerin nach § 1 Abs. 2 EStG in Deutschland der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht unterliegt, so dass auch ihre Kinder ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland bei der Kindergeldfestsetzung zu berücksichtigen sind.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 22. Februar 2012 – 1 K 4803/07

Ein Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs. 2 EStG eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet. Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und Vermögensverwaltung andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsauffassung abzustellen. In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, dass nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist. Eine vom Steuerpflichtigen vorgenommene Eigenqualifikation ist unbeachtlich, wenn sie nicht durch die tatsächlichen Gegebenheiten gedeckt ist. Rein formale Handlungen wie etwa eine Gewerbeanmeldung sind nicht ausschlaggebend.

Kennzeichnend für den Handel ist die wiederholte – typischerweise kurzfristige – Anschaffung und Veräußerung von Wirtschaftsgütern im Sine eines marktmäßigen Umschlags von Sachwerten mit Gewinnaufschlag. Die hier zu beurteilende Betätigung entspricht nicht dem Typus eines gewerblichen Holzhändlers. Der Käufer ist mit dem Abschluss einzelner (im Streitfall: zweier) Rundholz-Kaufverträge nicht nachhaltig am Markt tätig geworden; es gibt keinen händlertypischen Güterumschlag. Die Aktivitäten des Käufers erschöpften sich im hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Fall seit 2004 im Abschluss von zwei Kaufverträgen, durch die er in ferner Zukunft (nach 9, 15 und 21 Jahren bzw. nach 6, 11 und 16 Jahren) Lieferrechte auf bestimmte Mengen Holz erworben hat. Ziel der Geschäfte ist nicht eine laufende Vermögensumschichtung und das Erzielen bestimmter Gewinnmargen, sondern die langfristige Vermögensanlage in einen krisensicheren Rohstoff, um in den kommenden Jahren von steigenden Holzpreisen zu profitieren. Der Käufer hat demgemäß weder eine eigene Organisationsstruktur für den An- und Verkauf von Rundhölzern geschaffen noch ist dargetan oder ersichtlich, dass er eine Ausbildung oder berufliche Erfahrungen im Holzhandel besitzt. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht absehbar, dass es später zu einer über die Vereinnahmung des Verkaufspreises hinausgehenden Betätigung kommen wird; denn die Verkäuferin hat nach den Ausführungen auf ihrer Homepage und den Erläuterungen im Klageverfahren auch die Vermittlung des Verkaufs in Aussicht gestellt.

Das in Rede stehende Investment wird von der Verkäuferin als eine langfristige Geldanlage beworben, die – so die Ausführungen der Rundholz-Verkäuferin – für nachhaltige Geschäfte im Sinne von Gewerbebetrieb oder Forstwirtschaft ungeeignet ist. Letztlich verhält sich der Käufer wie ein Anleger, der Wertpapiere erwirbt und diese bei einem höheren Kurs wieder verkaufen möchte. Der Bundesfinanzhof hat für Fälle der Wertpapierverkäufe entschieden, dass die Fruchtziehung im Sinne einer privaten Vermögensanlage nicht notwendig im Zufluss von Dividenden und Bezugsrechten besteht, sondern sich wirtschaftlich die Ertragserwartung des Anlegers auch aus der Kursentwicklung ergeben kann. Dies gilt sinngemäß auch in dem hier vorliegenden Fall des Ankaufs von Rundholz. Der Käufer spekuliert auf steigende Edelholzpreise und gleicht damit anderen Anlegern, die den Holzkauf als privates Geschäft deklariert haben und von der Steuerfreiheit eines in späteren Jahren erwarteten Veräußerungsgewinns ausgehen.

Unabhängig davon könnten die in Rede stehenden Aufwendungen auch bei unterstellter Gewerblichkeit in den Streitjahren nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden. Denn die erworbenen Forderungen wären dem nicht abnutzbaren Anlagevermögen zuzuordnen und damit gem. § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG erst im Zeitpunkt der Veräußerung oder Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Aus den abgeschlossenen Verträgen resultieren Lieferrechte, die erst nach vielen Jahren -zum Teil erst nach 21 Jahren- zu erfüllen sind. Nach Bekunden des Klägers wurden die Verträge in der Erwartung langfristiger Wertsteigerungen abgeschlossen. Entsprechende Forderungen stellen -genau wie das stehende Holz, aus dem die in Rede stehenden Verträge künftig erfüllt werden sollen- kein Umlaufvermögen, sondern Anlagevermögen dar.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 1. März 2012 – 12 K 3259/09

So die Entscheidung des Amtsgerichts München in dem hier vorliegenden Fall einer Kieferorthopädin, die von einem Hotelinhaber Schmerzensgeld und die Kosten für eine Brille verlangt hat. Im Juli 2008 übernachtete die Frau in einem Hotel in München. Als sie am Morgen die Glastüre zur Dusche öffnete, barst diese plötzlich explosionsartig. Durch die herumfliegenden Glassplitter wurde sie im Gesicht und an der rechten Hand verletzt. Auch ihre Brille wurde irreparabel beschädigt.Die Schnittverletzung am rechten Zeigefinger verschlechterte sich. Es entwickelte sich eine rosinengroße Verhärtung am Zeigefinger, die schließlich eine Operation notwendig machte. Es verblieb eine Narbe.

Die Kosten für die Brille in Höhe von 878 Euro sowie ein angemessenes Schmerzensgeld verlangte die Hotelbesucherin anschließend von dem Hotelinhaber ersetzt. Dieser weigerte sich jedoch. Zum einen könne die Geschichte der Besucherin nicht stimmen, da es sich um ein den DIN-Normen entsprechendes Sicherheitsglas gehandelt habe. Außerdem habe er keine Verkehrssicherheitspflicht verletzt. Die Ärztin erhob darauf hin Klage vor dem Amtsgericht München, wobei sie auch noch festgestellt wissen wollte, dass das Hotel ihr auch den Schaden zu ersetzen habe, der aus dem Unfall vielleicht noch entstehen könnte.

Nach Auffassung des Amtsgerichts München habe die Beweisaufnahme ergeben, dass der Vorgang tatsächlich so abgelaufen sei, wie die Klägerin ihn beschrieben habe, insbesondere habe ein Sachverständiger mitgeteilt, dass auch ein Sicherheitsglas zerspringen könne. Der Hotelbetreiber hafte daher auch ohne Verschulden, da der Mangel des Zimmers schon bei dessen Anmietung vorhanden gewesen sei. Die Glasscheibe der Dusche habe eine Gefahrenquelle dargestellt. Eine Gefahrenlage sei ein Mangel.

Es spiele dabei auch keine Rolle, ob die Einrichtung des Zimmers den technischen Vorgaben entsprochen habe. Der Hotelier schulde die gefahrlose Benutzung der Einrichtungen des Hotelzimmers, nicht die Einhaltung bestimmter Normen. Daher habe er die Kosten für die Wiederbeschaffung der Brille zu ersetzen und 2000 Euro Schmerzensgeld zu bezahlen. Da die Klägerin als Kieferorthopädin auf funktionsfähige Finger angewiesen sei, die Schnittverletzung sogar operiert werden musste und auch eine Narbe verblieb, sei ein Schmerzensgeld in dieser Höhe angemessen.

Auch der Feststellungsantrag sei begründet. Da angesichts der Verletzungen und der Art der beruflichen Tätigkeit der Klägerin, bei der sie ständig ihre Hände für filigrane Arbeiten benötige, zukünftige Beeinträchtigungen nicht ausgeschlossen seien, sei die Einstandspflicht des Beklagten für zukünftige Schäden festzustellen.

Amtsgericht München, Urteil vom 7. September 2011 – 111 C 31658/08

So die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Koblenz in dem hier vorliegenden Fall der Ampelanlage auf der Grand-Prix-Strecke des Nürburgrings. Die Bauherrin errichtete auf der Nürburgring-Grand-Prix-Strecke eine Ampelanlage, die aus einer Stahlrundrohrstütze mit einem Durchmesser von 0,61 m und einer Höhe von 7,90 m sowie einem Träger besteht. Dieser ragt über die Rennstrecke. Nachdem der Landkreis Ahrweiler zunächst einem Ingenieur auf dessen telefonische Anfrage mitgeteilt hatte, dass er die Ampelanlage als baugenehmigungsfrei einstufe, änderte er nach Vorlage der Konstruktionspläne und Statik seine Auffassung. Demgegenüber blieb die Bauherrin bei ihrer Einschätzung, das Vorhaben sei genehmigungsfrei. Daraufhin erließ der Landkreis eine bauaufsichtliche Verfügung, mit der er unter Androhung eines Zwangsgeldes von 1.500,– € die Vorlage prüfbarer Bauantragsunterlagen für die Ampelanlage verlangte. Nach erfolgloser Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erhob die Bauherrin hiergegen Klage.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Koblenz ist die Forderung nach prüfbaren Baugenehmigungsunterlagen gerechtfertigt. Es handelt sich bei der Ampelanlage um keinen Mast, der nach der Landesbauordnung bis zu einer Höhe von 10 m genehmigungsfrei ist. Diese Anlage besteht nämlich nicht nur aus der rund 8 m hohen Stahlstütze als senkrechtem Trägerbauteil, sondern zusätzlich aus einem hieran rechtswinklig angebrachten, über 13 m langen Ausleger, der das optische Erscheinungsbild der baulichen Anlage maßgeblich mitprägt. Gerade der über die Rennstrecke ragende horizontale Träger der Ampel wirft statische und sicherheitstechnische Fragen auf, die einer präventiven Kontrolle in einem Baugenehmigungsverfahren bedürfen. Von daher ist die Ampelanlage nach den Vorschriften der Landesbauordnung baugenehmigungspflichtig.

Verwaltungsgericht Koblenz, Urteil vom 8. Mai 2012 – 1 K 1108/11.KO

Eine Einlage aus dem Privatvermögen in das (gewillkürte) Betriebsvermögen setzt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs eine unternehmerische Entscheidung voraus, wonach ein Wirtschaftsgut endgültig dem Betrieb gewidmet werden soll. Dies muss vor der steuerlichen Auswirkung durch ein objektives Verhalten für Dritte erkennbar zum Ausdruck gebracht werden. Die Einlagehandlung muss so eindeutig und rechtzeitig sein, dass das Finanzamt die Entwicklung von Anfang an verfolgen kann, z.B. durch die Aufnahme in das betriebliche Bestandsverzeichnis oder Erfassung in der laufenden Buchführung oder der ausdrücklichen Erklärung gegenüber dem Finanzamt. Im Hinblick auf die Entnahme aus dem Betriebsvermögen gilt die Entnahmehandlung als in dem Augenblick verwirklicht, in dem diese als solche nach außen hin erkennbar ist. Eine erst im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses dokumentierte Entnahme kann nicht mit steuerrechtlicher Wirkung auf das abgeschlossene Jahr zurückbezogen werden.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 1. März 2012 – 10 K 2285/09

Zu diesem Ergebnis gelangt in einem derzeit beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Verfahren die Generalanwältin des Gerichtshofs in ihren jetzt vorgelegten Schlussanträgen.
Anlass hierfür bietet ein Vorabentscheidungsverfahren, dem ein Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zugrunde liegt. In diesem Verfahren begehrt ein japanischer Staatsangehöriger, Herr Iida, der seit 1998 mit einer Deutschen verheiratet ist, die Ausstellung einer “Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers” in Deutschland. Die gemeinsame Tochter kam 2004 in den USA zur Welt und besitzt neben der US-amerikanischen auch die japanische und die deutsche Staatsangehörigkeit. Ende 2005 zog die Familie von den USA nach Ulm, wo Herr Iida eine nationale Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte einer Deutschen erhielt. Seit Anfang 2006 hat Herr Iida in Ulm eine feste Stelle. Anfang 2008 zog seine Frau mit der Tochter nach Österreich, nach Wien, wo sie eine Stelle angenommen hatte. Seit Januar 2008 leben Herr Iida, der in Ulm blieb, und seine Frau getrennt, das Sorgerecht steht jedoch beiden Elternteilen zu. Herr Iida hält sich weiterhin rechtmäßig in Deutschland auf, seine nationale Aufenthaltserlaubnis ist nunmehr jedoch an seine Erwerbstätigkeit in Deutschland geknüpft. Er meint allerdings, aufgrund der Ausübung des Sorgerechts für seine in Österreich lebende Tochter stehe ihm auch ein aus dem Unionsrecht fließendes Aufenthaltsrecht in Deutschland zu. Seinen Antrag auf Ausstellung einer „Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers“ nach der EU-Freizügigkeitsrichtlinie lehnte die Stadt Ulm jedoch ab.

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, der über diesen Fall zu entscheiden hat, wandte sich im Wege des Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union. Die Gerichte der Mitgliedstaaten können in einem bei ihnen anhängigen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen nach der Auslegung des Unionsrechts oder nach der Gültigkeit einer Handlung der Union vorlegen. Der Gerichtshof der Europäischen Union entscheidet nicht über den nationalen Rechtsstreit. Es ist Sache des nationalen Gerichts, über die Rechtssache im Einklang mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu entscheiden. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg möchte vom Gerichtshof der Europäischen Union wissen, ob aus dem Unionsrecht für einen sorgeberechtigten drittstaatsangehörigen Elternteil zur Aufrechterhaltung der regelmäßigen persönlichen Beziehungen und direkten elterlichen Kontakte ein Verbleiberecht im Herkunftsmitgliedstaat seines Unionsbürgerkindes folgt, wenn das Kind in Ausübung des Freizügigkeitsrechts von dort in einen anderen Mitgliedstaat verzieht.

Nach Auffassung der Generalanwältin in ihren Schlussanträgen lasse sich aus der EU-Freizügigkeitsrichtlinie kein Aufenthaltsrecht für einen sorgeberechtigten drittstaatsangehörigen Elternteil wie Herrn Iida im Herkunftsmitgliedstaat des in einen anderen Mitgliedstaat verzogenen minderjährigen Unionsbürgers folgern. Die Richtlinie regele nämlich nur das Aufenthaltsrecht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen in anderen Mitgliedstaaten als demjenigen, dessen Staatsangehörigkeit der betreffende Unionsbürger habe. Auch aus der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach der Unionsbürgerstatus des minderjährigen Kindes dem sorgeberechtigten drittstaatsangehörigen Elternteil im Einzelfall ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vermitteln kann, lässt sich nach Meinung der Generalanwältin kein Aufenthaltsrecht für Herrn Iida in Deutschland herleiten. Nach dieser Rechtsprechung müsse nämlich der Kernbestand der Rechte, die der Unionsbürgerstatus dem Kind verleihe, beeinträchtigt sein. Das sei etwa der Fall, wenn eine Aufenthaltsverweigerung im Aufenthaltsmitgliedstaat des Kindes zur Folge hätte, dass das Kind gezwungen wäre, die Union zu verlassen, oder dem Aufenthaltsrecht des Kindes jede praktische Wirksamkeit genommen würde. Die Tochter von Herrn Iida habe aber ihre Freizügigkeit in vollem Umfang wahrgenommen, indem sie mit ihrer Mutter nach Österreich gezogen sei, obwohl ihrem Vater in Deutschland noch kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht gewährt worden sei. Ihre Rechte als Unionsbürgerin seien somit – jedenfalls derzeit – offenkundig nicht in ihrem Kernbereich bedroht. Generalanwältin Trstenjak ist jedoch der Auffassung, dass ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Elternteils im Herkunftsmitgliedstaat seines Kindes in Betracht kommen kann, um dessen in der Grundrechtecharta verbürgte Grundrechte auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen sowie auf Achtung des Familienlebens effektiv zu gewährleisten.

Die Grundrechtecharta sei jedoch nur anwendbar, wenn ein hinreichender Bezug zur Durchführung des Unionsrechts bestehe. Von einem solchen Bezug sei schon dann auszugehen, wenn in der Versagung der unionsrechtlichen Aufenthaltserlaubnis zwar kein Eingriff in den Kernbestand der Rechte, die der Unionsbürgerstatus verleihe, aber doch eine weniger schwerwiegende Beschränkung des Freizügigkeitsrechts des minderjährigen Unionsbürgers läge. So könnte die in Zukunft womöglich nicht gesicherte aufenthaltsrechtliche Situation des Vaters in Deutschland das Potenzial in sich bergen, seine minderjährige Tochter als Unionsbürgerin von der weiteren Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts abzuhalten. Ob dies der Fall sei, müsse jedoch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg klären. Sollte der Verwaltungsgerichtshof eine Beschränkung des Freizügigkeitsrechts der Tochter bejahen, wäre der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta eröffnet, und der Verwaltungsgerichtshof müsste in einem weiteren Schritt prüfen, ob die Versagung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Vater tatsächlich in die Grundrechte der Tochter eingreife. Ein solcher Eingriff könnte etwa dann vorliegen, wenn mit der Versagung dieses Aufenthaltsrechts eine Vereitelung der Möglichkeit regelmäßiger persönlicher Beziehungen einherginge.

Die Generalanwältin gelangt daher zu dem Ergebnis, dass aus dem Unionsrecht für einen sorgeberechtigten drittstaatsangehörigen Elternteil zur Aufrechterhaltung der regelmäßigen persönlichen Beziehungen und direkten elterlichen Kontakte ein Aufenthaltsrecht im Herkunftsmitgliedstaat seines Unionsbürgerkindes folgen kann, wenn das Kind in Ausübung des Freizügigkeitsrechts von dort in einen anderen Mitgliedstaat verzogen ist. Dieses Aufenthaltsrecht setzt voraus, dass seine Versagung im Hinblick auf das Freizügigkeitsrecht des Kindes beschränkende Wirkung hätte und im Lichte der in der Charta verbürgten Grundrechte des Kindes auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen sowie auf Achtung des Familienlebens als unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff zu werten wäre.

Die Schlussanträge seiner Generalanwältin ist für den Gerichtshof der Europäischen Union nicht bindend. Aufgabe des Generalanwalts ist es, dem Gerichtshof der Europäischen Union in völliger Unabhängigkeit einen Entscheidungsvorschlag für die betreffende Rechtssache zu unterbreiten. Die Richter des Gerichtshofs treten nunmehr in die Beratung ein. Das Urteil wird zu einem späteren Zeitpunkt verkündet.

Gerichtshof der Europäischen Union, Schlussanträge der Generalanwältin vom 15. Mai 2012 – C-40/11, Yoshikazu Iida / Stadt Ulm

So hat das Finanzgericht Münster in dem hier vorliegenden Fall eines Klägers, der Sachspenden an ein portugiesisches Seniorenheim als Sonderausgaben geltend macht. Der Heimbetreiber ist eine juristische Person, die mit einem rechtsfähigen Verein vergleichbar ist. Das beklagte Finanzamt versagte den Abzug zunächst mit der Begründung, dass der Spendenempfänger Inländer sein müsse. Das im ersten Rechtszug ergangene Urteil, das die Auffassung des Finanzamts bestätigte, hob der Bundesfinanzhof auf, nachdem der Europäische Gerichtshof die Versagung der Spende als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt hatte.

Das Finanzgericht Münster ist nach Prüfung im zweiten Rechtszug zu dem Ergebnis gelangt, dass der Spendenempfänger nach nationalem Recht die Anforderungen an eine gemeinnützige Einrichtung hier nicht erfülle. Der Betreiber des Seniorenheims fördere nach seiner Satzung zwar gemeinnützige Zwecke. Die Satzung enthalte aber keine ausdrücklichen Regelungen zur Mittelverwendung und auch aus der Auslegung aller Satzungsbestimmungen sei die erforderliche Vermögensbindung nicht erkennbar. Überdies enthielten die vom Kläger vorgelegten Spendenbescheinigungen keinen Nachweis darüber, dass der Empfänger die Gegenstände zur Förderung der gemeinnützigen Zwecke verwendet habe.

Finanzgericht Münster, Urteil vom 8. März 2012 – 2 K 2608/09 E

So die Entscheidung des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz in dem hier vorliegenden Fall eines Schullehrers und Fachlehrers für Musik, der für Fahrten zu Musikproben verschiedener Sinfonieorchester in seinen Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2005 und 2006 Beträge von rd. 2.600.-€ bzw. rd. 2.400.-€ als Werbungskosten geltend gemacht hat. Seiner Meinung nach handele es sich dabei um Fortbildungsaufwendungen. Auf Nachfrage des Finanzamts gab er unter Vorlage verschiedener Bescheinigungen von Orchesterleitern über seine Tätigkeit im Orchester (z.B. Satzproben in bestimmten Instrumentengruppen) u.a. an, er habe Musik studiert und sein Arbeitgeber – das Land Rheinland-Pfalz – fordere eine stetige Weiterbildung. Eine künstlerische Weiterbildung könne nur im Zusammenspiel mit gleichermaßen hoch ausgebildeten Musikern in (semi-) professionellen Ensembles erfolgen. Für die Mitwirkung in dem Orchester habe er kein Honorar bezogen.

Das Finanzamt sah die geltend gemachten Aufwendungen hingegen als nicht abzugsfähige Kosten der privaten Lebensführung an und lehnte den Ansatz entsprechender Werbungskosten ab. Die Tatsache, dass er über mehrere Jahre „in großem Umfang Fahrtkosten zu Proben“ und auch „zu Konzerten“ geltend gemacht habe, zeige, dass ein nicht unwesentlicher privater Aspekt vorhanden sei. Hiergegen hat der Lehrer Klage vor dem Finanzgericht erhoben.

Nach Auffassung des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz könnten Aufwendungen zum Erwerb bestimmter Kenntnisse als Werbungskosten abziehbar sein, wenn ein konkreter Zusammenhang dieser Kenntnisse mit der Berufstätigkeit bestehe. Ob dies zutreffe, sei durch Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Für die Frage einer privaten oder beruflichen Veranlassung könnten äußerlich erkennbare Merkmale als Beweisanzeichen (Indizien) herangezogen werden. Für die berufliche Veranlassung eines Lehrers, der an einem Kurs teilnehme, würde u.a. sprechen,

• dass er tatsächlich entsprechenden Unterricht erteilt habe,
• dass Veranstalter des Lehrgangs ein anerkannter Verband oder die Schulverwaltung sei,
• dass Sonderurlaub erteilt sei,
• dass das dienstliche Interesse an der Lehrgangsteilnahme bescheinigt sei,
• dass der Lehrgang mit einer Prüfung oder einem Zertifikat abgeschlossen werde und
• dass die erworbenen Fähigkeiten anschließend im Lehrberuf verwendet werden können bzw. sollen.

Im vorliegenden Fall würden nahezu alle Indizien gegen eine berufliche Veranlassung sprechen. Der Kläger habe beispielsweise an keiner Schule, an der er tätig gewesen sei, Satzproben in bestimmten Instrumentengruppen durchgeführt, Sonderurlaub sei nicht gewährt, Prüfungen seien nicht abgelegt worden. Soweit das Pädagogische Landesinstitut Rheinland-Pfalz ausführe, dass Proben und Konzerte als „dienstlichen Interessen dienend“ anerkannt würden, sei das nicht ausreichend, weil das auch für Lehrkräfte gelte, die keinen Musikunterricht erteilen würden; so unterscheide das Institut auch zwischen (lediglich) „dienstlichen Interessen dienend“ „ und „für die dienstliche Tätigkeit von Nutzen sein“, und nur im zuletzt genannten Fall werde u.U. Sonderurlaub gewährt. Im vorliegenden Falle habe das die betreffenden Aufwendungen „auslösende Moment“ auf privaten Umständen beruht, denn der Kläger sei nach Abschluss seines Studiums weiterhin im Orchester geblieben. Einer (etwaigen) Verwertbarkeit seiner Kenntnisse und Fertigkeiten im schulischen Bereich komme demgegenüber allenfalls eine völlig untergeordnete Bedeutung zu.

Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. April 2012 – 5 K 2514/10

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg geht insoweit von einer Bedarfsdeckung durch die gewährten Assistenzdienste im Rahmen der Hochschulhilfe und damit von einem Ausgleich des durch die Behinderung bedingten Mangels aus.

Im entschiedenen Fall hatte die Antragstellerin die Assistenz auch zum Anfertigen von Mitschriften, also für schriftliche Arbeiten, beantragt und in vollem Umfang – seit 01.08.2010 für 18 Stunden pro Woche gegenüber vorher 22 Stunden gewährt bekommen. Dass die gewährte Assistenz nicht (mehr) ausreichend ist, hat sie nicht geltend gemacht. Der Einsatz anderer Hilfsmittel gem. § 9 EinglHV ist damit nicht erforderlich.

Der geringe Grad an Selbständigkeit, den die Antragstellerin mit dem Einsatz maschineller Hilfe zu erlangen hofft, rechtfertigt nach Ansicht des Landessozialgerichts Baden-Württemberg die kostenintensive Anschaffung nicht, zumal sich die Antragstellerin im letzten Studienjahr befindet, voraussichtlich zum Ende des Sommersemesters 2012 ihr Studium abschließen wird und sie das Laptop nur zu Studienzwecken benötigt. Zudem ist die Antragstellerin behinderungsbedingt rund um die Uhr auf Assistenz angewiesen, sodass die die Erlangung eines kleinen Teils der Selbständigkeit für die Anfertigung von 7 Hausarbeiten und der Masterarbeit demgegenüber nicht stark ins Gewicht fällt. Eventuell besteht die Möglichkeit im Austausch der Mittel zum begehrten Ziel zu gelangen, kann also eine Kostenbeteiligung an der Hard- und Software durch Reduktion der Assistenzdienste im Verhandlungswege erreicht werden.

Im Übrigen ist bereits im Widerspruchsbescheid vom 5. August 2011 ausgeführt worden, dass ein Notebook als Service-Angebot der Evangelischen Hochschule Darmstadt, an der die Antragstellerin im Mastergang studiert, ausgeliehen werden kann. Eine kostenneutrale Alternative steht also zur Verfügung. Die von ihr begehrte Software schlägt dagegen mit 47,37 EUR nicht stark zu Buche und kann ggf. selbst angeschafft und auf das geliehene Notebook aufgespielt werden.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. April 2012 – L 2 SO 906/12 B

So die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Schleswig.Holstein in dem hier vorliegenden Fall einer Klägerin, die seit Mitte 2008 als Innenreinigerin bei einem schleswig-holsteinischen Reinigungsunternehmen beschäftigt ist und für die arbeitsfreien Zwischenzeiten einen tariflichen Lohnanspruch geltend macht. Auf das Arbeitsverhältnis findet der allgemeinverbindliche Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk Anwendung (RTV). Die Klägerin wird in verschiedenen Reinigungsobjekten sowohl vormittags als auch nachmittags eingesetzt. Die einzelnen Arbeitseinsätze reihen sich nicht nahtlos aneinander, sodass zwischen den Arbeitseinsätzen unterschiedlich lange, teilweise bis zu vier Stunden Leerlaufzeiten entstehen, die die Klägerin oft zu Hause verbringt. Die Fahrtzeiten zwischen den einzelnen Reinigungsobjekten werden von der Beklagten vergütet, nicht hingegen die arbeitsfreie sonstige Zwischenzeit. Die Klägerin hat gemeint, dass sie auch für die arbeitsfreien Zwischenzeiten einen tariflichen Lohnanspruch habe. Eine entsprechende Lohnklage ist vom Arbeitsgericht abgewiesen worden. Die Klägerin hat ihr Ziel vor dem Landesarbeitsgericht weiterverfolgt.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein werde gemäß § 4 RTV das Tarifentgelt nur für die wirklich geleistete Arbeitszeit gezahlt. § 3 RTV lege wiederum fest, dass die zu vergütende Arbeitszeit regelmäßig an der Arbeitsstelle beginne und ende und darüber hinaus nur die zwischen Beginn und Ende der Arbeitszeit aufgewendete Wegezeit als Arbeitszeit gelte. Aus dem Wortlaut und der Auslegung der Tarifnorm sowie der dazugehörigen Erläuterung ergebe sich, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien neben der reinen Arbeitszeit nur „Wegezeiten“, das heißt Fahrtzeiten, und nicht sonstige arbeitsfreie Zwischenzeiten als Arbeitszeit zu vergüten seien. Dagegen spreche auch nicht, dass die Klägerin die kaum individuell gestaltbaren Zwischenzeiten oftmals nicht sinnvoll nutzen könne. Denn maßgeblich sei nur der im Wortlaut der Tarifnorm zum Ausdruck gekommene Wille der Tarifvertragsparteien. Zudem sei ein Tarifvertrag immer ein ausgehandeltes Gesamtergebnis, für dessen Erzielung beide Tarifvertragsparteien Kompromisse eingingen.

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 21. März 2012 – 3 Sa 440/11

Durch die Angabe des Endzeitpunktes wird der Zeichner vor einer unbegrenzten Bindung an seine Erklärung bewahrt. Die Regelung über diesen Zeitpunkt muss daher ernsthaft sein. Der in § 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 AktG festgelegte Zeitpunkt ist eine auflösende Rechtsbedingung mit einer Zeitbestimmung. § 158 Abs. 2 BGB gilt entsprechend. Die mit dem Vertrag begründeten Rechte und Pflichten gehen unter.

Ausgehend hiervon stellt sich dem Oberlandesgericht Stuttgart im hier entschiedenen Beschwerdeverfahren die Frage, ob durch den Eintritt der Unverbindlichkeit der Zeichnungen ein endgültiges Eintragungshindernis vorliegt mit der Folge der Notwendigkeit einer erneuten Handelsregisteranmeldung oder ob der Antragstellerin durch eine Zwischenverfügung eine Frist zur Behebung des Eintragungshindernisses gesetzt werden kann und muss. Das Oberlandesgericht Stuttgart geht insoweit von einem endgültigen Eintragungshindernis aus:

Soweit ersichtlich existiert zu der sich stellenden registerrechtlichen Frage keine neuere Rechtsprechung – abgesehen von einer Entscheidung des Berliner Kammergerichts, wonach die Eintragung abzulehnen ist.

In der Literatur wird das Problem – wenn es überhaupt angesprochen wird – letztlich dahin beantwortet, dass die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung vom Registergericht abzulehnen ist.

Sofern teilweise, insbesondere von Peifer und Hüffer, vertreten wird, dass kein endgültiges Eintragungshindernis vorliege, verweist gerade Peifer auf Klevemann, der aber für den hier vorliegenden Fall der Unverbindlichkeit der Zeichnung durch Fristablauf.

Dieses Recht wird der Gesellschaft nicht abgesprochen. Ihr wird aber die Möglichkeit der Nachreichung neuer Zeichnungen im vorliegenden Verfahren mit einer neu zu bestimmenden Befristung versagt, die auch einen entsprechenden Vorstandsbeschluss erfordern würde.

Denn der Fall des Eintritts der Unverbindlichkeit nach § 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 AktG ist nicht vergleichbar mit sonstigen fehlenden Angaben im Zeichnungsschein, die gemäß § 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 1-3, Abs. 2 AktG zur Nichtigkeit führen. Insoweit handelt es sich um Mängel, die von den Parteien nicht beabsichtigt waren und deren Fehlerbeseitigung ihnen deshalb im Anmeldungsverfahren durch eine Zwischenverfügung eingeräumt werden sollte.

Der in der Zeichnung vorgesehene Endzeitpunkt für das Wirksamwerden der Kapitalerhöhung (§ 189 AktG) beruht aber auf einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Der Zeichner geht durch seine Unterschriftsleistung auf dem Zeichnungsschein ganz bewusst eine Bindung nur innerhalb der dort genannten Befristung ein. Es entspricht dem Willen der Parteien, dass die Zeichnung unverbindlich wird und deshalb die mit dem Vertrag begründeten Rechte und Pflichten untergehen, wenn nicht innerhalb der getroffenen Befristung die Kapitalerhöhung durch die Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist.

Hieraus ergibt sich zwangsläufig, dass eine “Nachbesserung” im vorliegenden Anmeldungs- und Beschwerdeverfahren nicht möglich ist. Es besteht nicht nur ein einfacher Mangel durch unvollständige Angaben, sondern ein von den Parteien entsprechend der Vorschrift des § 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 AktG gewollter und einverständlich, d.h. vertraglich festgelegter Wegfall jeglicher Rechte und Pflichten aus der Zeichnung. Beide Vertragsparteien sind entsprechend ihrer Willensbildung nicht mehr gebunden und müssen eine neue Vereinbarung unter Einhaltung sämtlicher zu beachtender Wirksamkeitsvoraussetzungen treffen, sofern sie eine neue Zeichnung beabsichtigen, deren Konditionen allein wegen des Zeitablaufs möglicherweise geändert werden müssen.

Die hierauf beruhende Zeichnung und Ausstellung der Zeichnungsscheine kann aber nicht der ursprünglichen Anmeldung “nachgeschoben” werden, sondern nur eine insgesamt neue Anmeldung begründen. Denn es ist ein “aliud”, etwas vollständig anderes, ein neuer Vertrag.

Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nach dem Vertragswillen der Parteien deren Bindung an die Zeichnung bereits entfallen war, bevor die Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Registergericht beantragt wurde. Dadurch wurde die vorliegende Anmeldung vom Willen der Parteien – zumindest der Zeichner – zu keinem Zeitpunkt getragen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 18. April 2012 – 8 W 147/12

Nach dem Gesetzestext von §§ 39 Abs. 3, 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG haben die (neuen) Geschäftsführer in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie S. 3 GmbHG entgegenstehen, und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind.

Diese Erklärung ist notwendiger Bestandteil der Anmeldung und enthält Tatsachenmitteilungen gegenüber dem Registergericht, für deren Richtigkeit der Erklärende einzustehen hat. Bei dieser gesetzlich geforderten Tatsachenmitteilung muss das Wort „versichern“ selbst nicht verwendet werden.

Auch der für falsche Angaben geschaffene Straftatbestand des § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG wiederholt lediglich den Begriff der „Versicherung“ und stellt an diese keine erhöhten Anforderungen.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Beschluss vom 20. April 2012 – 11 Wx 33/12

Die Vorschrift des § 174 BGB ist auf das Anhörungsschreiben zur Betriebsratsanhörung entsprechend anzuwenden. Nach § 174 Satz 1 BGB ist einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Ein Rechtsgeschäft besteht aus einer oder mehreren Willenserklärungen, die allein oder in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge herbeiführen, weil diese gewollt ist. § 174 BGB gilt für einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen, wie zB. eine Kündigung, eine Anfechtungserklärung oder der Rücktritt durch einen Bevollmächtigten. Nach allgemeiner Ansicht findet § 174 BGB jedenfalls entsprechend auch auf so genannte geschäftsähnliche Handlungen Anwendung. Geschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten.

Zweck des § 174 BGB ist die Wahrung der Gewissheitsinteressen des Dritten, der ein schützenswertes Interesse daran hat, Sicherheit zu haben, ob ein handelnder Vertreter bevollmächtigt war; durch § 174 BGB wird das Interesse geschützt, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen.

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg führt hierzu in einem hinsichtlich der Betriebsratsanhörung gleichgelagerten Sachverhalt in einem Parallelfall zur Anwendbarkeit des § 174 BGB aus:

§ 174 Satz 1 BGB ist vorliegend jedenfalls entsprechend anzuwenden.

Ob die formfrei mögliche Einleitung des Anhörungsverfahrens und damit erfolgte Unterrichtung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG eine Willenserklärung ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Die Einleitung des Anhörungsverfahrens durch Unterrichtung des Betriebsrates ist jedenfalls eine geschäftsähnliche Handlung, da sie eine auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete (Willens-) Erklärung ist, deren Rechtsfolge kraft Gesetzes – vorliegend Beginn des Laufs der Stellungnahmefrist – eintritt. Die analoge Anwendung des § 174 BGB, das heißt entsprechende Gleichsetzung der geschäftsähnlichen Handlung mit dem Tatbestandsmerkmal des Rechtsgeschäfts, rechtfertigt sich aus der bestehenden Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage. Aufgrund der durch beide Tatbestände eintretenden Rechtswirkung soll die Ungewissheit, ob ein einseitiges Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht und der Vertretene diese gegen bzw. für sich gelten lassen muss, ausgeschlossen werden. Dem steht nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. August 2002 (BAG 14.08.2002 – 5 AZR 341/09, aaO)) nicht entgegen. Darin hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass § 174 BGB auf die Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist keine entsprechende Anwendung findet. Soweit erkennbar wurde die analoge Anwendung des § 174 BGB mit dem Sinn und Zweck der – tariflichen – Ausschlussfrist begründet. Ausschlussfristen dienten dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit. Der Schuldner solle sich darauf verlassen können, dass nach Ablauf der Ausschlussfrist gegen ihn keine Ansprüche mehr erhoben werden. Bei einer schriftlichen Geltendmachung durch einen bevollmächtigten Vertreter, der keine Vollmachtsurkunde vorlege, werde dieser Zweck der Ausschlussfristen gewahrt. Der Schuldner könne sich auch in diesem Fall nicht mehr darauf verlassen, dass nach Ablauf der Ausschlussfrist gegen ihn keine Ansprüche mehr geltend gemacht würden. Anders als bei einem einseitigen Rechtsgeschäft, das wie beispielsweise eine Kündigung rechtsgestaltend auf das Arbeitsverhältnis einwirke und dieses verändere, habe der Empfänger einer schriftlichen Geltendmachung kein durch § 174 BGB zu schützendes Interesse, unverzüglich klare Rechtsverhältnisse zu schaffen. Die mit § 174 BGB bezweckte Wahrung der Gewissheitsinteressen des Dritten erfordere keine analoge Anwendung auf die Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung von Ausschlussfristen. Ausweislich dieser Begründung wird die analoge Anwendung des § 174 BGB ausschließlich mit dem besonderen Sinn und Zweck einer Ausschlussfrist und damit nicht wegen ihres fehlenden rechtsgeschäftlichen Charakters verneint. Der Betriebsrat hat vorliegend insofern ein schützenswertes Interesse an Sicherheit darüber, ob die das Anhörungsverfahren einleitende Person bevollmächtigt war und die willentlich ausgelöste, aber gesetzlich bestimmte Rechtsfolge eingetreten ist, als ein außerhalb des Betriebes stehender Dritter gehandelt hat.

Der Prozessbevollmächtigte des Arbeitgebers hat dem aus einer Person bestehenden Betriebsrat bei Einleitung des Verfahrens keine Vollmacht vorgelegt. Der Betriebsrat hat auch unverzüglich das Anhörungsschreiben mangels Vorlage einer Originalvollmacht aus diesem Grund zurückgewiesen. Am Tag des Zugangs des Anhörungsschreibens hat der Betriebsrat ein entsprechendes Schreiben formuliert und kraft der Empfangsbedürftigkeit dieser Willenserklärung gegenüber dem handelnden Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers abgegeben. Da der Betriebsrat am Standort S. lediglich aus einer Person besteht, konnte insoweit auch kein entsprechender Zurückweisungsbeschluss des Betriebsrates als Kollegialorgan ergehen. Da die in § 174 Satz 1 BGB dem Adressaten zugebilligte Zurückweisung dieselbe Rechtsnatur wie die Zurückweisung gemäß § 111 BGB hat, kann die Zurückweisung als empfangsbedürftige Willenserklärung entweder gegenüber dem als Vollmachtgeber Benannten oder auch gegenüber dem Handelnden abgegeben werden.

Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Betriebsrates sind weder schlüssig vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Betriebsrat hat in der Vergangenheit nicht etwa mehrfach Erklärungen des Vollmachtgebers durch denselben Bevollmächtigten ohne Vorlage einer Vollmachtsurkunde anerkannt.

Die mit der Vorschrift des § 174 BGB bezweckte Wahrung der Gewissheits- und Klarstellungsinteressen rechtfertigt eine analoge Anwendung auf das Anhörungsschreiben zu einer Betriebsratsanhörung. Es besteht eine vergleichbare Interessenlage. Denn die Einleitung der Betriebsratsanhörung mit dem Anhörungsschreiben ist eine auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete und in dem Bewusstsein der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen durchgeführte Erklärung. Sie löst aufgrund der Regelungen des § 102 Abs. 2, 3 und 5 BetrVG Rechtsfolgen aus, auf die sich der Betriebsrat einrichten können muss. Ein Widerspruch des Betriebsrats nach § 102 Abs. 3 BetrVG ist nur innerhalb der durch den Zugang des Anhörungsschreibens in Lauf gesetzten Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG möglich und nur ein form- und fristgemäßer Widerspruch wiederum löst einen Weiterbeschäftigungsanspruch des von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG aus. Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Das Anhörungsschreiben hat somit Auswirkungen auf Rechte, auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und im Hinblick auf einen Weiterbeschäftigungsanspruch auf die Rechte des betroffenen Arbeitnehmers. Der Betriebsrat hat folglich ein zu schützendes Interesse daran, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen und sicher zu sein, dass das Anhörungsschreiben und die Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zuzurechnen sind und somit die Stellungnahmefrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu laufen beginnt. Da eine fristgebundene Reaktion des Betriebsrats nach Zugang der Betriebsratsanhörung im Hinblick auf § 102 Abs. 3 und 5 BetrVG erforderlich ist, darf er im Hinblick auf die Vertretungsmacht eines Bevollmächtigten nicht in Unkenntnis gelassen werden. Sonst würde der Betriebsrat auch Gefahr laufen, seine Beteiligungsrechte zu verfristen, wenn er nicht – evtl. umsonst – vorsorglich tätig werden würde.

Auch dem Zweck des § 102 BetrVG, die Kündigungsabsicht dem Betriebsrat zur Stellungnahme zu geben, wird durch ein in Vertretung für den Arbeitgeber eingeleitetes Anhörungsverfahren, ohne dass eine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird, nicht hinreichend Genüge getan. Hierdurch hat der Betriebsrat gerade noch keine sichere Kenntnis von der Kündigungsabsicht. Bei der Mitteilung des Arbeitgebers muss jedoch deutlich werden, dass er das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG einleiten will; er muss den Kündigungsentschluss gegenüber dem Betriebsrat eindeutig zur Kenntnis geben.

Da die Betriebsratsanhörung mit Schreiben vom 15.12.2009 somit nach § 174 BGB unwirksam ist, ist die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 zum 31.03.2010 mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht aufgelöst.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 28. März 2012 – 20 Sa 47/11

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts gewährleistet die Vorschrift des § 14 Abs. 1 TzBfG grundsätzlich einen ausreichenden Schutz der Arbeitnehmer gegen unsichere Beschäftigungsverhältnisse. Sie verwirklicht die Vorgabe der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG vom 28. Juni 1999, dass unbefristete Arbeitsverhältnisse die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses sind. Allerdings hat der Europäische Gerichtshof entschieden, es obliege den nationalen Gerichten, jeweils im Einzelfall den missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zu prüfen. Hierbei seien alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen. Wie die Missbrauchskontrolle im Einzelfall ausgestaltet werden soll, hat der Europäische Gerichtshof den nationalen Gerichten überlassen.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg muss sich die Missbrauchskontrolle an den Umständen des jeweiligen Entscheidungsfalles und an den Gegebenheiten des jeweiligen Befristungsgrundes ausrichten. Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit geschlossenen befristeten Arbeitsverträge können hierbei zwar wichtige Kriterien darstellen. Darüber hinaus müssen jedoch sämtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die für den Abschluss der verschiedenen befristeten Arbeitsverträge maßgebend waren. Nicht bedeuten kann diese Prüfung allerdings, dass ungeachtet des Ablaufs der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG nun im Einzelnen geprüft werden müsste, ob die in der Vergangenheit abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge sachlich gerechtfertigt waren. Denn die jeweils geschlossenen Arbeitsverträge galten nach Ablauf der Klagefrist nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm § 7 KSchG als rechtswirksam.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 19. März 2012 – 1 Sa 26/11

So hat etwa das Sozialgericht Mainz jüngst im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens entschieden, dass eine Zeitarbeitsfirma aus Worms Sozialversicherungsabgaben in Höhe von ca. 1,4 Millionen Euro aus den Jahren 2006 bis 2009 für Leiharbeitnehmer nachzahlen muss. Diese waren auf der Grundlage von seitens der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit (CGZP) ausgehandelter Tarifverträge bezahlt worden. Die Tarifverträge sahen die Möglichkeit vor, den Leiharbeitnehmern einen geringeren Lohn auszuzahlen als den Stammarbeitnehmern der entleihenden Unternehmen. Folge hiervon war, dass auch die von der Zeitarbeitsfirma abgeführten Sozialversicherungsbeiträge geringer ausgefallen waren.

Mit Beschluss vom 14.12.2010 hatte des Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass die CGZP nicht berechtigt gewesen war, wirksame Tarifverträge abzuschließen. Das Sozialgericht Mainz machte nun in seinem Beschluss deutlich, dass die mit der nicht tariffähigen CGZP abgeschlossenen Tarifverträge den Anspruch der Leiharbeitnehmer auf gleiche Bezahlung, wie er sich aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ergibt, auch in der Zeit vor dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts nicht verdrängen können.

Die seitens des Bundesarbeitsgerichts festgestellten Mängel in der aktuellen Satzung der CGZP seien auch schon in früheren Satzungen enthalten gewesen. Daher könne sich die Zeitarbeitsfirma nicht darauf berufen, damals noch auf die Gültigkeit dieser Tarifverträge vertraut zu haben. Die Zeitarbeitsfirma muss daher bis zu einem abschließenden Urteil vorläufig die Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen, die sich aus der Differenz zwischen dem zunächst gezahlten Entgelt und dem eigentlich geschuldeten Lohn ergeben.

Sozialgericht Mainz, Beschluss vom 22. März 2012 – S 11 R 160/12 ER

Die tarifvertragliche Vereinbarung ordentlicher Unkündbarkeit in § 4.4 des Manteltarifvertrags für Beschäftigte zum ERA-Tarifvertrag Metall- und Elektroindustrie Südwürttemberg-Hohenzollern vom 14. Juni 2005, die an die Vollendung des 53. Lebensjahres und an eine dreijährige Betriebszugehörigkeit anknüpft, ist – unter Beachtung einer verfassungs- und richtlinienkonformen Einschränkung für den Extremfall grob fehlerhafter Sozialauswahl – wirksam und mit den europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und den Regelungen zur Altersdiskriminierung zu vereinbaren. Bei dieser Beurteilung ist in besonderem Maße die verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie und der daraus folgende weite Ermessensspielraum der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

Eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist, die eine tariflich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetzt, kommt nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht, wenn der Arbeitgeber ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg – ggf. bis zur Pensionsgrenze – allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten, und ihm dadurch Unmögliches oder evident Unzumutbares aufgebürdet würde. Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zumutbar und ist er dazu verpflichtet, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Anders als bei einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber nur darlegt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht mehr möglich. Er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, warum eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist. Besteht noch irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen und den Arbeitnehmer, ggf. nach entsprechender Umschulung, anderweitig weiterzubeschäftigen, wird es ihm regelmäßig zumutbar sein, den Arbeitnehmer entsprechend einzusetzen. Erst wenn alle denkbaren Lösungsversuche ausscheiden, kann ausnahmsweise ein wichtiger Grund zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist vorliegen. Bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist gehört das Fehlen jeglicher, also auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten schon zum wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB und ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen. Der Arbeitgeber hat also nicht nur vorzutragen, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers infolge einer Änderung des Anforderungsprofils am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist; er hat zudem von sich aus darzulegen, dass und weshalb es an jeglicher Möglichkeit einer sinnvollen Beschäftigung fehlt. Auch bei der Prüfung alternativer Konzepte zur Weiterbeschäftigung ist ein besonders strenger Maßstab mit verschärften Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers anzulegen, um die außerordentliche Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren und besonders geschützten Arbeitnehmers zu vermeiden; der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel, ggf. auch durch eine Umorganisation seines Betriebs, ausgeschöpft haben.

Eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit sozialer Auslauffrist ist also auf extreme Ausnahmefälle begrenzt und unterliegt strengen Voraussetzungen.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Dezember 2011 – 20 Sa 85/10

Ab der Aufnahme des Rechtsstreits gegen den Insolvenzverwalter ist von einem geringeren Streitwert auszugehen.

Für die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren gemäß § 63 Abs. 2 GKG kommt es gemäß § 40 GKG ausschließlich auf den Zeitpunkt der Einleitung des Rechtszuges, mithin denjenigen der Klageeinreichung bzw. Klageerweiterung an. Wertmindernde Änderungen während der Instanz wirken sich deshalb auf den für die Gerichtsgebühren maßgebenden Wert nicht aus. Insoweit ist dem Arbeitsgericht beizutreten.

§ 40 GKG wird jedoch für den Fall der Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits gegen den Insolvenzverwalter mit einer geänderten Klage auf Feststellung von Forderungen zur Insolvenztabelle durch § 182 InsO verdrängt.

Der Wert des Streitgegenstands einer Klage auf Feststellung einer Forderung, deren Bestand vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden ist, bestimmt sich nach § 182 InsO nach dem Betrag, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist.

§ 182 InsO gilt grundsätzlich für alle Klagen gemäß §§ 179, 180 InsO auf Feststellung einer bestrittenen Insolvenzforderung. Unerheblich ist, ob die Feststellung durch Neuklage (§ 180 Abs. 1 InsO) oder Prozessaufnahme (§ 180 Abs. 2 InsO), positive Feststellungsklage des Gläubigers (§ 179 Abs. 1 InsO) oder negative Feststellungsklage des bestreitenden Insolvenzverwalters betrieben wird (§ 179 Abs. 2 InsO). § 182 InsO gilt für die Berechnung des Zuständigkeits-, Rechtsmittel- und Gebührenstreitwerts.

Mit der als herrschend zu bezeichnenden Auffassung ist deshalb davon auszugehen, dass § 182 InsO eine gegenüber der allgemeinen Wertvorschrift des § 40 GKG speziellere Regelung darstellt.

Dies bedeutet, dass es für den Zeitraum vor der Prozessaufnahme beim Grundsatz des § 40 GKG verbleibt, die Wertberechnung ab dem Zeitpunkt der Prozessaufnahme für das weitere Verfahren sich jedoch nach § 182 InsO richtet, soweit es anschließend um die Feststellung bestrittener Insolvenzforderungen gem. §§ 179, 180 InsO geht. Demgegenüber findet § 182 InsO unter anderem keine Anwendung auf Klagen, die Masseverbindlichkeiten betreffen, während Anträge, die sich gar nicht gegen den Insolvenzverwalter richten, überhaupt keine Bewertung mehr erfahren.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. Mai 2012 – 5 Ta 3/12