Nach § 16a Satz 1 TierSchG trifft die zuständige Behörde die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Nach § 16a Satz 2 Nr. 2 TierSchG kann sie insbesondere ein Tier, das nach dem Gutachten des beamteten Tierarztes mangels Erfüllung der Anforderungen des § 2 TierSchG erheblich vernachlässigt ist oder schwerwiegende Verhaltensstörungen aufweist, dem Halter fortnehmen und so lange auf dessen Kosten anderweitig pfleglich unterbringen, bis eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt ist. Ist eine anderweitige Unterbringung des Tieres nicht möglich oder ist nach Fristsetzung durch die zuständige Behörde eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Haltung durch den Halter nicht sicherzustellen, kann die Behörde das Tier veräußern. Nach § 2 Nr. 1 TierSchG muss, wer ein Tier hält, betreut oder zu betreuen hat, das Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernähren, pflegen und verhaltensgerecht unterbringen.

Diese Voraussetzungen für die Wegnahme und für die Veräußerung der Pferde lagen vor. Dabei kann dahinstehen, ob der bei den Verwaltungsakten befindliche Vermerk des beamteten Tierarztes ein Gutachten im Sinne des § 16a Satz 2 Nr. 2 TierSchG ist. Denn die Klägerin hat für die Zeit ihrer Abwesenheit die Versorgung der Pferde – insbesondere deren Ernährung und Pflege – in keiner Weise sichergestellt. Sinn des Gutachtens ist es, Klarheit darüber zu erhalten, ob die Haltung artgerecht ist. Ein solches Gutachten ist deshalb nach Sinn und Zweck der Vorschrift entbehrlich, wenn Tiere bei Abwesenheit des Halters überhaupt nicht versorgt – insbesondere überhaupt nicht ernährt – werden.

Die Veräußerung der Tiere ist aber rechtswidrig, weil deren Fortnahme und Veräußerung nicht durch einen Verwaltungsakt gegenüber der Halterin angeordnet worden war. § 16a Satz 2 Nr. 2 Halbs. 1 TierSchG ermächtigt grundsätzlich nur zum Erlass einer Fortnahme- und einer Veräußerungsverfügung, die nach Landesrecht zu vollstrecken sind. Ohne vorausgehenden Verwaltungsakt kann ein Tier deshalb nur fortgenommen und veräußert werden, wenn und soweit die Voraussetzungen der unmittelbaren Ausführung oder des Sofortvollzugs nach Landesrecht vorliegen. Daran fehlt es hier. Ist die Fortnahme von Tieren mangels Verwaltungsakts rechtswidrig, ist schon aus diesem Grund auch deren nachfolgende – im Übrigen hier ebenfalls ohne vorherige Grundverfügung vollzogene – Veräußerung rechtswidrig.

Nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Vorschrift ermächtigt § 16a Satz 2 Nr. 2 TierSchG die zuständige Behörde grundsätzlich nur zum Erlass einer Fortnahme- und Veräußerungsverfügung, die nach Landesrecht zu vollstrecken ist. Auch die verfassungsrechtlichen Schranken behördlichen Eingreifens sprechen für dieses Ergebnis.

Nach Wortlaut und Gesetzessystematik konkretisiert § 16a Satz 2 TierSchG, wie die Formulierung „insbesondere“ zeigt, für die dort genannten Fallgruppen – ohne erkennbare Differenzierung – die aus der Generalklausel des § 16a Satz 1 folgende Befugnis, Anordnungen zu treffen. Der Begriff der Anordnung deckt sich nach dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers regelmäßig mit dem der Regelung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und verweist damit auf die Handlungsform des Verwaltungsakts. Für Anordnungen nach § 16a Satz 2 Nr. 1, 3 und 4 TierSchG folgt diese Gleichsetzung zudem zwingend aus § 18 Abs. 1 Nr. 2 TierSchG. Danach handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer „vollziehbaren“ Anordnung nach § 16a Satz 2 Nr. 1, 3 oder 4 zuwiderhandelt. Vollziehbar sind nur Verwaltungsakte. Es spricht unter systematischen Gesichtspunkten nichts dafür, dass aus dem Maßnahmenkatalog des Satzes 2 nur die Nummer 2 nicht als Befugnisnorm ausgestaltet sein soll. Noch weniger leuchtet ein, dass besonders grundrechtsintensive Maßnahmen wie die Veräußerung und die Tötung eines Tieres generell ohne vorherige behördliche Anordnung gestattet werden sollten.

Für eine einheitliche Auslegung des Satzes 2 als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Verwaltungsakten spricht – worauf der Vertreter des Bundesinteresses zu Recht hinweist – auch die Entstehungsgeschichte des § 16a TierSchG. Die Norm ist § 69 AMG nachgebildet. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Sie können insbesondere das Inverkehrbringen von Arzneimitteln oder Wirkstoffen untersagen, deren Rückruf anordnen und diese unter bestimmten Voraussetzungen sicherstellen. Für diese Vorschrift ist anerkannt, dass sie zum Erlass von Verwaltungsakten ermächtigt. Jenes Verständnis des § 69 AMG stand dem Gesetzgeber des § 16a TierSchG vor Augen.

Auch bestand bereits bei Erlass des Gesetzes ein differenziertes System des Verwaltungsvollstreckungsrechts in den Bundesländern, nach dem grundsätzlich vor einem Eingriff in Rechte von Bürgern ein Verwaltungsakt notwendig ist und ein solcher nur ausnahmsweise entbehrlich ist. Wenn der Bundesgesetzgeber von diesem System eine Ausnahme durch Bundesrecht hätte schaffen wollen, hätte dies deutlich zum Ausdruck kommen müssen.

Dass die zuständigen Behörden grundsätzlich nur in Vollziehung eines Verwaltungsakts Zwang anwenden dürfen, folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie aus dem Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG):

Der aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) abgeleitete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist. Ein Eingriff ist nur dann erforderlich, wenn er zur Erreichung des mit der Maßnahme angestrebten Erfolges das mildeste Mittel gleicher Wirksamkeit ist. Die zwangsweise Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Pflichten im Wege der Verwaltungsvollstreckung setzt deshalb grundsätzlich den vorherigen Erlass eines Verwaltungsakts voraus. Der Verwaltungszwang schließt sich an ein Verwaltungsverfahren an, das mit dem Erlass eines Verwaltungsakts endet. Diesem kommt zunächst die Aufgabe zu, die abstraktgenerelle Verpflichtung des Gesetzes für den Einzelfall zu konkretisieren. Zugleich soll der Verwaltungsakt dem Bürger Rechtssicherheit gewähren und als Vollstreckungstitel eine materiell- und verfahrensrechtliche Grundlage für die Zwangsanwendung bilden. Dieses gestufte Verfahren belastet den Adressaten der Maßnahme weniger als die unvermittelte Zwangsanwendung, die den Pflichtigen ungleich härter trifft als die auf einer Grundverfügung aufbauende Verwaltungsvollstreckung. Sie nimmt ihm die Möglichkeit, den Vollstreckungszwang abzuwenden. Bevor die Behörde zur Tat schreitet, muss sie zunächst versuchen, den Betroffenen zur Erfüllung seiner Verpflichtung anzuhalten. Vor die Tat setzt der Rechtsstaat das Wort. Die unmittelbare Zwangsanwendung ist daher auf Fälle begrenzt, in denen der Zweck der Maßnahme nicht durch den Erlass eines Verwaltungsakts und die Anordnung von dessen sofortiger Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erreicht werden kann.

Dies trägt auch dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) Rechnung. Art.19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes; der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle. Das vorgenannte RegelAusnahmeVerhältnis zwingt die Behörde grundsätzlich, sich eine Vollstreckungsgrundlage in Form eines vollziehbaren Verwaltungsakts zu verschaffen. Wehrt sich der Bürger mit Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, kann dieser aufgrund des durch Art.19 Abs. 4 GG abgesicherten Suspensiveffekts (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO)
grundsätzlich erst vollzogen werden, nachdem die Gerichte seine Rechtmäßigkeit geprüft haben. Ordnet die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO aus einem besonderen öffentlichen oder privaten Interesse den Sofortvollzug an, bedarf dies der Rechtfertigung und unterliegt gerichtlicher Prüfung (vgl. § 80 Abs. 5 VwGO). Greift die Verwaltung hingegen ohne Grundverfügung zum Zwang, kann der Bürger zwar nach § 123 VwGO um vorbeugenden Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung nachsuchen. Die Lastenverteilung zwischen Behörde und Bürger kehrt sich dabei aber um.

Diese Erwägungen gelten – wie der Vertreter des Bundesinteresses zutreffend ausführt – uneingeschränkt auch für die Fortnahme und Veräußerung nach § 16a Satz 2 Nr. 2 TierSchG. Weshalb die Inanspruchnahme des Verpflichteten durch Verwaltungsakt – wie der Beklagte meint – generell unzweckmäßig sein sollte, ist nicht erkennbar. Inhalt der Fortnahmeverfügung ist allein die Anordnung an den Halter, das Tier herauszugeben. Belange des Tierschutzes (Art. 20a GG) stehen dem nicht entgegen. Unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen kann die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Fortnahmeverfügung anordnen oder – falls auch das keine zeitnahe effektive Gefahrenbeseitigung ermöglicht – zu dem im Landesvollstreckungsrecht geregelten Instrument der unmittelbaren Ausführung oder des Sofortvollzugs greifen. In diesem Rahmen kann und muss die Behörde dann ihrer verfassungsrechtlichen Pflicht, die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung nach Maßgabe von Gesetz und Recht zu schützen (Art. 20a GG), nachkommen. Ist ein Tier erheblich vernachlässigt oder zeigt es schwerwiegende Verhaltensstörungen auf, wird die Behörde deshalb ein Tier so schnell wie es Recht und Gesetz erlauben dem Halter fortnehmen dürfen und müssen.

Von dem dargestellten Verständnis von § 16a Satz 2 Nr. 2 TierSchG geht auch das Urteil vom 7. August 2008 aus. In dem dort entschiedenen Fall war die Fortnahme von Tieren durch Verwaltungsakt angeordnet worden. Darauf hat der Senat abgestellt und in der nach Erlass des Verwaltungsakts erfolgten tatsächlichen Fortnahme eine Vollstreckung dieses Verwaltungsakts gesehen.

Ob und unter welchen Voraussetzungen die zuständige Behörde ausnahmsweise ein Tier ohne vorhergehenden Verwaltungsakt dem Halter fortnehmen und es veräußern kann, richtet sich nach Landesrecht.

Somit kommt es darauf an, ob die Fortnahme und Veräußerung der Pferde durch den Beklagten von § 8 PolG BW (Polizeigesetz für Baden-Württemberg) gedeckt sind. Danach ist die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme durch die Polizei (der Begriff umfasst nach baden-württembergischem Recht auch die Verwaltungsbehörden als Sicherheitsbehörden) nur zulässig, wenn der polizeiliche Zweck durch Maßnahmen gegen die in den §§ 6 und 7 PolG BW genannten Personen, also den Verhaltens- und den Zustandsstörer, nicht rechtzeitig erreicht werden kann.

Diese Voraussetzungen liegen im hier entschiedenen Fall nicht vor: Fortgenommen wurden die Pferde am 10.06.2006. Dies und ihre Veräußerung zeichneten sich jedenfalls ab April 2006 ab. In dem dazwischen liegenden Zeitraum hätte ohne Weiteres eine Fortnahme- und Veräußerungsverfügung erlassen und deren sofortige Vollziehung angeordnet werden können. Der Zweck der Maßnahme hätte somit auch bei Inanspruchnahme der Klägerin erreicht werden können. Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil zutreffend ausgeführt hat, ist eine unmittelbare Ausführung gerade zum Zwecke der Vermeidung eines Rechtsschutzverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO rechtswidrig und verkennt die dem Bürger von Verfassungs wegen (vgl. Art.19 Abs. 4 GG) eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten.

Die Rechtswidrigkeit der Fortnahme führt ohne Weiteres auch zur Rechtswidrigkeit der – überdies ebenfalls ohne die erforderliche vorherige Grundverfügung vollzogenen – Veräußerung. Letztere baut gemäß § 16a Satz 2 Nr. 2 Halbs. 2 TierSchG auf der Fortnahme nach § 16a Satz 2 Nr. 2 Halbs. 1 TierSchG auf. Ein Fehler der Fortnahme setzt sich damit in der Veräußerung fort und kann jedenfalls so lange geltend gemacht werden, wie eine erlassene Fortnahmeverfügung nicht bestandskräftig ist. Dies schließt nicht aus, dass Fortnahmeverfügung und Veräußerungsverfügung in einem Bescheid zusammengefasst und beide Verwaltungsakte für sofort vollziehbar erklärt sowie gleichzeitig vollstreckt werden.

Dahinstehen kann deshalb, ob – wie die Klägerin geltend macht – auch die Art und Weise der Versteigerung rechtswidrig war. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre diese Frage – in Ermangelung bundesrechtlicher Vorgaben – gegebenenfalls nach dem einschlägigen Landesrecht (hier § 34 PolG BW) zu beantworten.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Januar 2012 – 7 C 5.11

Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde. Zweck der Zwischenfeststellungsklage ist die Ausdehnung der Rechtskraft auf das dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis, das sonst von der Rechtskraftwirkung nicht erfasst würde. Sie ist ein Ersatz dafür, dass die Elemente der Entscheidung zum Grund der Klage nicht in Rechtskraft erwachsen. Voraussetzung ist daher, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von dem Bestehen des Rechtsverhältnisses abhängt. Ein weiteres (rechtliches) Interesse an der alsbaldigen Feststellung ist dagegen nicht erforderlich. Das Feststellungsinteresse wird durch die Vorgreiflichkeit ersetzt. Voraussetzung der Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ist damit, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten streitig ist, und dass von der Feststellung dieses Rechtsverhältnisses die Entscheidung in der Hauptsache abhängt; dabei ist unerheblich, dass die Hauptklage erst im Laufe des Verfahrens „nachgeschoben“ wird.

Durch die Trennung hat sich daran nichts geändert. Ein Zwischenfeststellungsantrag, über den vorab entschieden wird, verliert durch die Trennung nicht seinen unselbstständigen Charakter. Vielmehr kann über den Feststellungsantrag durch Teilurteil vor endgültiger Klärung des Hauptantrags entschieden werden

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Januar 2012 – 7 C 5.11

Mit der vorbehaltlosen Aufhebung des Insolvenzverfahrens war allerdings der Insolvenzbeschlag erloschen. Eine Nachtragsverteilung war nicht vorbehalten worden. Ein erneuter Insolvenzbeschlag trat im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall erst mit der Anordnung der Nachtragsverteilung hinsichtlich des zu verteilenden (Teil-)Betrages ein.

Wird ein Gegenstand der Insolvenzmasse nachträglich ermittelt, kann allerdings die Nachtragsverteilung hinsichtlich dieses Gegenstandes nicht mehr angeordnet werden, wenn über ihn vom Schuldner in beschlagfreier Zeit so verfügt worden ist, dass der durch die Anordnung der Nachtragsverteilung erneut bestellte Treuhänder (Verwalter) den Rechtserwerb nicht mehr verhindern kann.

Hier ist jedoch nicht die Nachtragsverteilung hinsichtlich des Erstattungsanspruches angeordnet worden, sondern hinsichtlich des an den Schuldner bereits erstatteten (anteiligen) Betrages. Ob der ausgezahlte Betrag für Zwecke der Nachtragsverteilung an die Stelle des Anspruchs auf Auszahlung tritt, also seinerseits der Nachtragsverteilung unterliegt, ist streitig aber zu bejahen.

Nach einer Meinung kann auf den vom Schuldner erlangten Gegenwert nicht zurückgegriffen werden, denn das Surrogat unterliege nicht der Nachtragsverteilung. Eine dingliche Surrogation finde nur in den wenigen gesetzlich angeordneten Ausnahmefällen statt, z.B. nach § 718 Abs. 2, § 1048 Abs. 1 Satz 2, § 2111 Abs. 2 BGB.

Nach anderer Auffassung ist in solchen Fällen von einer dinglichen Surrogation auszugehen. Hinsichtlich des Surrogats könne Nachtragsverteilung angeordnet werden.

Die zuletzt genannte Auffassung ist, so der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungsgründen, im Ergebnis zutreffend. Auf die Frage, ob eine dingliche Surrogation vorliegt, kommt es allerdings nicht an.

§ 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO hat den Zweck, nachträglich ermittelte Massegegenstände zugunsten der Insolvenzgläubiger zu verwerten. Die Vorschrift ist weit auszulegen. Erfasst werden nicht nur Gegenstände, deren Existenz oder Aufenthaltsort dem Verwalter (Treuhänder) unbekannt geblieben ist, etwa weil sie ihm verheimlicht worden sind. Die Vorschrift erfasst vielmehr auch Gegenstände, die der Verwalter zunächst nicht für verwertbar hielt, für bereits veräußert ansah oder als wertlos betrachtete. Auch wenn der Verwalter schon vor dem Schlusstermin Kenntnis von dem Gegenstand hatte, steht dies einer Nachtragsverteilung nicht entgegen. Ob die Bewertung des Verwalters (Treuhänders) auf einer vorwerfbaren Fehleinschätzung beruhte, ist unerheblich.

Zur Masse gehörende, vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht verwertbare Gegenstände sind gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO der Nachtragsverteilung zuzuführen, selbst wenn die Verwertung aufgrund einer Nachlässigkeit des Verwalters unterblieben ist. Ist ein solcher Gegenstand zwischenzeitlich aus dem Vermögen des Schuldners durch dessen wirksame Verfügung ausgeschieden, kann auf ihn zwar nicht mehr zugegriffen werden. Der Zweck des § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO steht jedoch der Annahme entgegen, in einem solchen Fall könne auch nicht auf die in das Vermögen des Schuldners geflossene Gegenleistung zugegriffen werden. Entscheidend ist vielmehr, dass das in der Masse vorhanden gewesene Vermögen der Verteilung zugeführt werden soll. Die Annahme, dass in Fällen der vorliegenden Art oder etwa im Falle eines während des Insolvenzverfahrens erworbenen Pflichtteilsanspruchs die Verwertbarkeit des Anspruchs zugunsten der Gläubiger davon abhängen soll, dass der Schuldner die Forderung noch nicht eingezogen hat, wäre mit der gesetzlichen Wertung des § 203 Abs. 1 InsO unvereinbar. Andernfalls könnte in derartigen Fällen die Nachtragsverteilung leicht vereitelt werden und hinge von reinen Zufälligkeiten ab.

Ob und in welchem Umfang eine Ausnahme in Fällen zu machen ist, in denen der Schuldner die Gegenleistung verbraucht hat in der Annahme, darüber unbeschränkt verfügen zu können, kann dahinstehen (vgl. den Rechtsgedanken der § 818 Abs. 3, § 819 BGB). Vorliegend war dem Schuldner lange vor der Auszahlung bekannt, dass der Treuhänder eine Nachtragsverteilung beabsichtigte. Er hat die Ermittlung des Auszahlungsanspruchs durch den Treuhänder durch Auskunftsverweigerung über die Identität des Rentenversicherungsträgers vor der Auszahlung gezielt verhindert. Dies kann nicht die Unverwertbarkeit des Erlöses für die in die Masse gefallenen Forderung zur Folge haben.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26. Januar 2012 – IX ZB 111/10

Die Zwangsbehandlung eines Untergebrachten ist, wie jeder andere Grundrechtseingriff, nur auf der Grundlage eines Gesetzes zulässig, das die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Eingriffs bestimmt. Dies gilt nicht nur für die materiellen, sondern auch für die formellen Eingriffsvoraussetzungen. Das Betreuungsrecht enthält in §§ 1904 ff BGB keine Regelungen bzgl. der materiellen Voraussetzungen der Durchführung einer Zwangsbehandlung. Auch das Verfahrensrecht des FamFG enthält keinerlei Vorschriften über die formellen Eingriffsvoraussetzungen. Damit fehlt dem Betreuungsgericht jegliche Befugnis zur Genehmigung einer Zwangsbehandlungsmaßnahme.

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt die medizinische Zwangsbehandlung einen Eingriff dar, der nicht nur die körperliche Integrität der Betroffenen als solche, sondern in besonders intensiver Weise auch das geschützte Recht auf Selbstbestimmung berührt. Die Gabe von Neuroleptika gegen den natürlichen Willen der Betroffenen stellt einen besonders schweren Grundrechtseingriff dar.

Das Bundesverfassungsgericht weist in der oben genannten Entscheidung ausdrücklich darauf hin, dass auch die Einwilligung des für einen einsichts- und einwilligungsunfähigen Untergebrachten bestellten Betreuers der Maßnahme nicht den Eingriffscharakter nimmt, der darin liegt, dass sie gegen den natürlichen Willen der Betroffenen erfolgt.

Im vorliegend vom Amtsgericht Ludwigsburg entschiedenen FAll verweigert die Betroffene seit ihrer Aufnahme in die psychiatrische Abteilung des Klinikums L. jegliche Medikamenteneinnahme. Zwar ist die Betroffene krankheitsbedingt nicht einsichtsfähig und ihre Weigerung, die Medikamente einzunehmen, ist daher nicht das Ergebnis einer freien Willensbildung.

Das Bundesverfassungsgericht weist jedoch ausdrücklich darauf hin, dass die Gabe von Neuroleptika gegen den natürlichen Willen des Patienten einen besonders schweren Grundrechtseingriff darstellt, unabhängig davon, ob die Betroffene einwilligungsfähig ist. Sobald feststeht, dass sie sich mit natürlichem Willen gegen die Gabe von Neuroleptika wendet, stellt die Medikamentenabgabe gegen ihren Willen einen besonders schweren Grundrechtseingriff dar.

Wie ausgeführt, kann dieser Grundrechtseingriff nur dann erfolgen, wenn zuvor vom Gesetzgeber die formellen und materiellen Voraussetzungen in einer klaren und bestimmten gesetzlichen Regelung niedergelegt wurden. Daran fehlt es im Bereich des Betreuungsrechts, so dass das Betreuungsgericht die beabsichtigte Zwangsmedikation nicht genehmigen konnte.

Dabei übersieht das Gericht nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar 2006. Dort hatte der Bundesgerichtshof zwar, in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die „Freiheit zur Krankheit“ betont, jedoch ausgeführt, dass nach dem Betreuungsrecht Zwangsbehandlungen nicht grundsätzlich verboten seien. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB ermögliche die Zwangsbehandlung einwilligungsunfähiger Betroffener gegen deren natürlichen Willen während der stationären Unterbringung. Weiter ist der Bundesgerichtshof der Auffassung gewesen, dass dem Betreuungsrecht damit eine generelle Rechtsgrundlage dafür zu entnehmen sei, dass der Betreuer auch gegen den natürlichen Willen des Betreuten in eine medizinische Maßnahme einwilligen könne. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB könne sinnvoll nur dahin ausgelegt werden, dass der Betreute die notwendigen medizinischen Maßnahmen, in die der Betreuer zu seinem Wohl eingewilligt habe und derentwegen der Betreute untergebracht werden durfte, unabhängig von seinem möglicherweise entgegenstehenden natürlichen Willen während der Unterbringung zu dulden habe. Aufgrund dieser Entscheidung hatte das Betreuungsgericht die Genehmigung zur Zwangsmedikation am 14. Januar 2011 erteilt.

Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs war vom Bundesverfassungsgericht in dem oben zitierten Beschluss vom 23.03.2011 berücksichtigt worden. Nach Auffassung des Betreuungsgerichts kann der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach der nunmehr vorliegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr gefolgt werden.

Da es bei der Zwangsmedikation um einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff geht, kann die Möglichkeit der Zwangsmedikation nicht im Wege der verfassungskonformen Auslegung § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB entnommen werden, sondern es bedarf einer klaren und bestimmten gesetzlichen Reglung, in der die materiellen und formellen Voraussetzungen der Zwangsbehandlung vom Gesetzgeber bestimmt werden.

Da es daran mangelt, war der Antrag auf betreuungsgerichtliche Genehmigung der Zwangsmedikation zurückzuweisen.

Amtsgericht Ludwigsburg, Beschluss vom 18. Mai 2011 – 8 XVII 257/2011

Für das zivilgerichtliche Verfahren ist anerkannt, dass der Beklagte beschwert sein kann, wenn die Klage durch Prozessurteil statt durch Sachurteil abgewiesen wird. Denn die Rechtskraft des Sachurteils geht weiter als die des Prozessurteils. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich dem für das verwaltungsgerichtliche Verfahren angeschlossen.

An dieser Rechtsprechung hält das Bundesverwaltungsgericht fest. § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO bringt zum Ausdruck, dass auch der Beklagte ab dem dort genannten Zeitpunkt einen Anspruch auf gerichtliche Entscheidung hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beklagte zu seiner Verteidigung bereits Anstalten gemacht und finanziellen Aufwand gehabt hat. Dieselbe Wertung liegt der Rechtsprechung zugrunde, wonach der Beklagte bei berechtigtem Interesse trotz Erledigterklärung durch den Kläger einen Anspruch auf Nachprüfung hat, ob die Klage gegen ihn zu Recht erhoben worden ist.

Eine Beschwer ist danach zu bejahen, wenn das Prozessurteil nicht in demselben Umfang in Rechtskraft erwächst wie ein Sachurteil. Dies ist hier der Fall. Der Beklagte hat zu gewärtigen, dass die Frage, die Gegenstand des hiesigen Verfahrens ist, in einem Folgeprozess – etwa in dem angekündigten Amtshaftungsprozess sowie in dem Rechtsstreit um die Rückgängigmachung der Folgen der Veräußerung – erneut aufgeworfen wird, ohne dass er die materielle Rechtskraft einwenden kann.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Januar 2012 – 7 C 5.11

Diesen Anforderungen genügt im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen FAll die Beschwerdebegründung mit ihrem Vorbringen, eine andere Kammer des Berufungsgerichts habe in einer Parallelsache ein der dortigen Klage stattgebendes Urteil verkündet, nicht. Die angezogene Entscheidung ist nicht divergenzfähig. Abweichen im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG kann nur eine spätere Entscheidung von einer früheren. Zudem können Rechtssätze nur in dem schriftlich abgefassten, von sämtlichen Mitgliedern der Kammer unterschriebenen Berufungsurteil (§ 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) enthalten sein, nicht aber aus einer mündlichen Urteilsbegründung des Kammervorsitzenden abgeleitet werden.

Darüber hinaus hat der Kläger im entschiedenen auch eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht dargelegt:

Nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt werden, dass eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und die Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt. Die aufgeworfene Rechtsfrage muss sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen können und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren. Der Beschwerdeführer hat nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG die von ihm darzulegende entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung konkret zu benennen und ihre Klärungsfähigkeit, Klärungsbedürftigkeit, Entscheidungserheblichkeit und allgemeine Bedeutung für die Rechtsordnung und ihre Auswirkungen auf die Interessen jedenfalls eines größeren Teils der Allgemeinheit aufzuzeigen. Unzulässig ist eine Fragestellung, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt.

Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. Der Kläger befasst sich zwar unter Wiedergabe einschlägiger Rechtsprechung ausführlich mit der grundsätzlichen Bedeutung als solcher, benennt aber keine einzige entscheidungserhebliche Rechtsfrage, die das Berufungsgericht zu seinen Lasten beantwortet hätte. Das Landesarbeitsgericht hat nach seiner vom Kläger wiedergegebenen Einschätzung den Inhalt eines Tarifvertrags nicht vollständig erkannt und ist dadurch zu einer fehlerhaften Rechtsanwendung gekommen. Das könnte aber erst im Rahmen einer zugelassenen Revision überprüft werden.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. Januar 2012 – 5 AZN 1358/11

Die Auslegung individueller privatrechtlicher Willenserklärungen unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur insoweit, als es sich darum handelt, ob sie gesetzlichen Auslegungsregeln, Erfahrungssätzen oder den Denkgesetzen widerspricht und ob sie nach dem Wortlaut der Erklärung möglich ist.

Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist das Bestehen einer Regelungslücke, also einer planwidrigen Unvollständigkeit der Bestimmungen des Rechtsgeschäfts, die nicht durch die Heranziehung von Vorschriften des dispositiven Rechts sachgerecht geschlossen werden kann. Allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, besagt nicht, dass es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung muss sich als zwingende selbstverständliche Folge aus dem ganzen Zusammenhang des Vereinbarten ergeben, so dass ohne die vorgenommene Ergänzung das Ergebnis in offenbarem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrages tatsächlich Vereinbarten stehen würde. Zudem darf die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer wesentlichen Erweiterung des Vertragsinhaltes führen.

Maßgeblich für die Prüfung, ob der Mietvertrag eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke enthält, ist, welchen Umfang an Konkurrenzschutz die Klägerin bei Abschluss des Mietvertrags erwarten konnte.

Danach spricht im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall bereits der Wortlaut der Vereinbarung, von dem jede Auslegung auszugehen hat und den auch das Berufungsgericht seiner Auslegung im Ansatz zugrunde legt, gegen die Annahme einer Regelungslücke. Die Parteien haben im Mietvertrag den gewährten Konkurrenzschutz konkret beschrieben und auf das Verbot der Vermietung von Räumlichkeiten an Dritte zum Betrieb eines Optik- und Hörgerätegeschäfts begrenzt. Die Klägerin sollte demnach primär vor unmittelbarer Konkurrenz durch einen gleichartigen Geschäftsbetrieb geschützt werden.

Soweit das Berufungsgericht zur Begründung einer Regelungslücke ausführt, der beklagten Vermieterin sei es erkennbar darum gegangen, der Klägerin zu ermöglichen, als Optikerin und als Hörgeräteakustikerin konkurrenzlos Leistungen im gleichen Objekt zu erbringen, unabhängig davon, in welcher Organisationsform oder in welcher Art von Räumlichkeiten die konkurrierende Tätigkeit erbracht werde, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Annahme findet weder im Wortlaut der Konkurrenzschutzklausel noch in den weiteren Feststellungen eine tragfähige Grundlage.

Den Parteien war bei Abschluss des Mietvertrages bekannt, dass in dem Mietobjekt eine Praxis für Hals, Nasen- und Ohrenkrankheiten betrieben wird. Die Klägerin musste daher bereits zu diesem Zeitpunkt damit rechnen, dass der dort praktizierende Facharzt sämtliche Leistungen erbringen wird, zu denen er berechtigt ist und es zu Überschneidungen zwischen ihrem Leistungsangebot und der ärztlichen Tätigkeit kommen kann. Hätten die Vertragsparteien, wie vom Berufungsgericht angenommen, tatsächlich die Absicht gehabt, die Klägerin auch vor ärztlichen Leistungen zu schützen, die sich mit ihrem eigenen Geschäftsbereich überschneiden, hätte es nahegelegen, bei der Formulierung der Konkurrenzschutzklausel nicht auf den Betrieb eines weiteren Optik- und Hörgerätefachgeschäfts abzustellen, sondern die Leistungen, für die der Klägerin Konkurrenzschutz gewährt werden sollte, konkret zu benennen. Dass von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht wurde, spricht dafür, dass nach dem Regelungsplan der Parteien die Klägerin tatsächlich nur vor der Konkurrenz durch ein weiteres Optiker- und Hörgerätegeschäft geschützt werden sollte.

Die Streithelferin betreibt jedoch weder ein Hörgerätegeschäft noch übt sie die Tätigkeit eines Hörgeräteakustikers aus, wenn sie im “verkürzten Versorgungswege” Hörgeräte an Patienten abgibt. Bei den Tätigkeiten, die die Streithelferin in diesem Zusammenhang erbringt, handelt es sich um ärztliche Leistungen, die zum beruflichen Bereich eines HNOArztes gehören oder zumindest mit diesem in sehr engem Zusammenhang stehen. Durch die Möglichkeit, Hörhilfen im “verkürzten Versorgungsweg” an Patienten abzugeben, hat sich lediglich der Umfang der ärztlichen Leistungen erweitert, die ein HNOArzt in seiner Praxis anbieten darf.

Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke lässt sich auch nicht damit begründen, dass ohne eine Vervollständigung des Vertrages keine angemessene und interessengerechte Lösung zu erzielen wäre. Der Standortvorteil, der der Klägerin durch die Konkurrenzschutzklausel gewährt wurde, besteht auch nachdem die Streithelferin dazu übergegangen ist, Hörgeräte an ihre Patienten im “verkürzten Versorgungsweg” abzugeben, fort. Nach den in der Revisionsinstanz nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nach Abschluss des Mietvertrages zunächst viele Jahre nur ein Optikgeschäft betrieben. Erst nach der Übernahme der HNOPraxis durch die Streithelferin hat die Klägerin ihr Geschäft um eine Akustikabteilung erweitert. Die wirtschaftliche Grundlage ihres Betriebs war bis dahin nicht von der Möglichkeit des Verkaufs von Hörgeräten geprägt. Durch die Erweiterung ihres Geschäfts im Jahr 2006 hat die Klägerin sich nur die Möglichkeit geschaffen, durch eine Vergrößerung ihres Leistungsangebots ihre Ertragslage zu verbessern, indem sie den Vorteil nutzt, dass in dem Ärztehaus ein HNOArzt praktiziert. Da jedoch jeder Patient frei darüber entscheiden kann, wo er sich ein verordnetes Hörgerät anfertigen lässt, hat die Klägerin durch die Eröffnung der Akustikabteilung nur die Chance erworben, dass sie Patienten der HNOPraxis als Kunden gewinnt. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass ohne eine Ausdehnung der Konkurrenzschutzklausel auf die Tätigkeiten der Streithelferin im Rahmen des “verkürzten Versorgungswegs” der von den Mietvertragsparteien intendierte Schutz der Klägerin wesentlich beeinträchtigt und der Regelungsplan der Parteien unvollständig wäre.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits im Rahmen des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes ein Vermieter nicht gehalten ist, dem Mieter jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist nach den Umständen des einzelnen Falles abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist. Diese Wertung ist auch bei der Auslegung einer vertraglich vereinbarten Konkurrenzschutzklausel zu berücksichtigen.

Nach all dem ergibt sich durch die Abgabe von Hörgeräten im “verkürzten Versorgungsweg” durch die Streithelferin kein Verstoß gegen die Konkurrenzschutzklausel des Mietvertrages. Die Frage, ob ein Verstoß gegen eine Konkurrenzschutzklausel den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt, kann dahinstehen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Januar 2012 – XII ZR 40/10

§ 20 Abs. 1 BMinG er­fasst auch Ver­sor­gun­gen auf­grund von Dienst­ver­hält­nis­sen, die im Zeit­punkt der Er­nen­nung zum Mit­glied der Bun­des­re­gie­rung be­reits be­en­det waren.

Er­dient der Be­am­te neben sei­nem Ru­he­ge­halt wei­te­re Ver­sor­gungs­an­sprü­che aus öf­fent­li­chen Kas­sen und über­steigt die Summe der Ver­sor­gungs­an­sprü­che 100 % der amts­an­ge­mes­sen Ver­sor­gung, so kann er nur ver­lan­gen, dass ihm ins­ge­samt 100 % der fest­ge­setz­ten Ver­sor­gungs­be­zü­ge aus­ge­zahlt wer­den.

§ 20 Abs. 1 BMinG ist mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG) ver­ein­bar.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 57.09

§ 1603 Abs. 1 BGB gewährleistet jedem Unterhaltspflichtigen vorrangig die Sicherung seines eigenen angemessenen Unterhalts; ihm sollen grundsätzlich die Mittel verbleiben, die er zur angemessenen Deckung des seiner Lebensstellung entsprechenden allgemeinen Bedarfs benötigt. In welcher Höhe dieser Bedarf des Verpflichteten zu bemessen ist, obliegt der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls.

Den in den Unterhaltstabellen angesetzten Selbstbehaltsbeträgen, die ein Unterhaltsverpflichteter grundsätzlich gegenüber einem minderjährigen oder einem volljährigen Kind verteidigen kann, liegen andere Lebensverhältnisse zugrunde, als im vorliegenden Fall zu beurteilen sind. Zwar müssen Eltern regelmäßig damit rechnen, ihren Kindern auch über die Vollendung des 18. Lebensjahres hinaus zu Unterhaltsleistungen verpflichtet zu sein, bis diese ihre Berufsausbildung abgeschlossen haben und wirtschaftlich selbständig sind. Haben die Kinder danach eine eigene Lebensstellung erlangt, in der sie auf elterlichen Unterhalt nicht mehr angewiesen sind, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie diese Elternunabhängigkeit auch behalten. Darauf dürfen sich, wenn nicht bereits eine andere Entwicklung absehbar ist, grundsätzlich auch die Eltern einstellen.

Verliert das erwachsene Kind zu einem späteren Zeitpunkt wieder seine wirtschaftliche Selbständigkeit, wie hier durch den Eintritt einer Behinderung, findet die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen in der Regel erst statt, wenn dieser sich selbst bereits in einem höheren Lebensalter befindet, seine Lebensverhältnisse demzufolge bereits längerfristig seinem Einkommensniveau angepasst hat oder wie hier sogar bereits Rente bezieht und sich dann einer Unterhaltsforderung ausgesetzt sieht, mit der er nach dem regelmäßigen Ablauf nicht mehr zu rechnen brauchte.

In tatsächlicher Hinsicht würde die Notwendigkeit, nicht unerhebliche Abstriche von dem derzeitigen Lebensstandard hinzunehmen, auf eine übermäßige Belastung des Unterhaltspflichtigen hinauslaufen. Das gilt insbesondere, wenn er seinen Abkömmling im Falle eigener Bedürftigkeit nicht seinerseits auf Zahlung von Elternunterhalt wird in Anspruch nehmen können.

Mit Rücksicht darauf ist es gerechtfertigt, dass der Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen gegenüber seinem erwachsenen Kind, das seine bereits erlangte wirtschaftliche Selbständigkeit wieder verloren hat, mit einem erhöhten Betrag, wie er in den Tabellen und Leitlinien insoweit als Mindestbetrag vorgesehen ist, angesetzt und gegebenenfalls noch dadurch erhöht wird, dass dem Unterhaltspflichtigen ein etwa hälftiger Anteil seines für den Elternunterhalt einsetzbaren bereinigten Einkommens zusätzlich verbleibt.

Der Bundesgerichtshof hat mit ähnlichen Erwägungen bereits die Auffassung gebilligt, dass Abkömmlingen, die ihren Eltern Unterhalt schulden, ein erhöhter Selbstbehalt zu belassen sei. Dem ist auch die Düsseldorfer Tabelle gefolgt, die den angemessenen Selbstbehalt beim Elternunterhalt für den streitigen Unterhaltszeitraum auf 1.400 € festlegt (seit 2011: 1.500 €).

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Januar 2012 – XII ZR 15/10

Nach der ständigen und vom Bundesverfassungsgericht bestätigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begründet der Ausschluss des Rechtsanspruchs in Satzungen und Versorgungsplänen von Unterstützungskassen nur ein Widerrufsrecht, das an sachliche Gründe gebunden ist. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass die betriebliche Altersversorgung Gegenleistung für die erwartete und erbrachte Betriebstreue, also die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb, ist. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Rechtsprechung bestehen nicht. Die einem Arbeitnehmer zugesagten Leistungen über eine Unterstützungskasse können nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung unverfallbar werden und sind auch insolvenzgeschützt. Auch dann, wenn wie im Fall der Unterstützungskasse- die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung nicht unmittelbar über den Arbeitgeber erfolgt, hat dieser für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen einzustehen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 1b Abs. 4 BetrAVG). Im vorliegenden Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass nach der einschränkenden Rechtsprechung des BAG der Umstand, dass auf die Leistungen einer Unterstützungskasse kein Rechtsanspruch gewährt wird, lediglich bedeutet, dass ein rechtsgeschäftlicher Anspruch ausgeschlossen sein muss. Ein auf Vertrauen begründeter Anspruch steht dem nicht entgegen..

Die Unterstützungskassen erhalten die zur Erbringung ihrer Leistungen erforderlichen Mittel (Zuwendungen) grundsätzlich von dem Unternehmen, dessen Mitarbeiter begünstigt sind, dem Trägerunternehmen. Die Zuwendungen des Trägerunternehmens an die Unterstützungskassen zur Finanzierung ihrer Leistungen oder zur Ansammlung eines Kassenvermögens sind, soweit die Kasse der Versorgung oder der sonstigen Unterstützung der Arbeitnehmer des Betriebs dient, als Sozialleistungen des Trägerunternehmens betrieblich veranlasst und bei diesem als Betriebsausgaben abziehbar. Der Abzug wird jedoch durch § 4d EStG der Höhe nach eingeschränkt.

Zuwendungen zum sog. Reservepolster sind unter den Voraussetzungen des § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG abzugsfähig. Zweck dieser Zuwendungen ist die Ansammlung eines gewissen zusätzlichen Kassenvermögens bei der Unterstützungskasse (Reservepolster), das es der Unterstützungskasse ermöglichen soll, die laufenden Leistungen auch dann zumindest eine Zeit lang- zu zahlen, wenn das Trägerunternehmen das Deckungskapital für die laufenden Leistungen bei ihrem Beginn nicht sofort zuwenden kann. Das Reservepolster soll keine Anwartschaftsfinanzierung beinhalten, sondern hat lediglich eine Überbrückungsfunktion.

§ 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG stellt zwei Berechnungsmöglichkeiten zur Ermittlung des zulässigen Reservepolsters zur Auswahl, nämlich die sog. Regelmethode nach Satz 1, die auf die Höhe der von der Kasse für den jeweiligen Leistungsanwärter individuell zugesagten erreichbaren lebenslänglich laufenden Leistungen abstellt, und die sog. Pauschalmethode gemäß Satz 3, nach der die durchschnittliche Höhe der von der Kasse erbrachten lebenslänglich laufenden Leistungen maßgeblich ist, multipliziert mit der Anzahl der Leistungsanwärter, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Die Klägerin hat im hier entschiedenen Fall ihre Berechnung nach der ersten Möglichkeit, der Regelmethode, vorgenommen.

Neben weiteren Voraussetzungen sind nach § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 EStG bei der Berechnung der abzugsfähigen Beträge nur solche Arbeitnehmer (Leistungsanwärter) des Trägerunternehmens zu berücksichtigen, die von der Unterstützungskasse schriftlich zugesagte Leistungen erhalten können.

Das Erfordernis einer schriftlichen Zusage der Leistungen wurde durch das Jahressteuergesetz 1996 in § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG aufgenommen. Wegen der an die Einhaltung der Schriftform zu stellenden Anforderungen wird in Rechtsprechung und Literatur auf die Vorschrift des § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG und die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur Bezug genommen. Zweck der Schriftform ist danach in erster Linie die Beweissicherung über den Umfang der Pensionszusage. Sie soll dem Trägerunternehmen die Führung des Nachweises der Voraussetzungen des § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b gegenüber den Finanzbehörden erleichtern bzw. den Finanzbehörden die Nachprüfung der Zusage ermöglichen.

Die schriftliche Zusage der Leistung muss gegenüber dem Leistungsanwärter erfolgen. Dies kann durch eine individuelle schriftliche Mitteilung, die dem Leistungsanwärter ausgehändigt wird, oder anderweitig durch allgemeine schriftliche Bekanntmachung des Leistungsplans oder der Satzung der Unterstützungskasse, z.B. durch Anschlag am „Schwarzen Brett“ erteilt werden.

Inhaltlich müssen sich aus der Zusage bzw. dem Leistungsplan Art und Umfang der Versorgungsleistungen ergeben. Entsprechend der für Direktzusagen durch den Gesetzgeber in § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG i.d.F. des Steueränderungsgesetzes 2001 erfolgten Klarstellung, auf die nach Auffassung des Finanzgerichts Baden-Württemberg im Rahmen der Auslegung des § 4d EStG zurückzugreifen ist, ist dies dahingehend zu verstehen, dass die Zusage eindeutige Angaben zu Grund (Art, Form, Voraussetzungen) und Höhe der in Aussicht gestellten Leistungen enthalten muss. Dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf eine entsprechende Änderung des § 4d Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG durch das Steueränderungsgesetz 2001 verzichtete, misst das Finanzgericht Baden-Württemberg im Hinblick auf die lediglich klarstellende Wirkung der Änderung des § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG keine Bedeutung dergestalt bei, dass für den Bereich des § 4d EStG auf weitergehende Anforderungen an die Eindeutigkeit der schriftlich zu erteilenden Zusage verzichtet werden kann. Die notwendige Eindeutigkeit der Zusage kann auch durch Auslegung erreicht werden.

Leistungsart bezeichnet gem. der Definition des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG die Leistungen der Alters, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung. Leistungsform definiert die konkrete Ausprägung der Erbringung der Leistung, d.h. als laufende Rente, einmalige Kapitalzahlung oder Sachleistung. Leistungsvoraussetzungen sind diejenigen Kriterien, bei deren Eintritt die Leistung fällig wird. Das sind z.B. das Alter des Rentenbeginns oder eventuelle Einschränkungen wie Widerrufsvorbehalte. Leistungshöhe meint das Volumen der Leistungen. Dieses ist genau festzulegen, z.B. als fester Betrag.

Die Bestimmung der Personen des Verpflichteten und Begünstigten ist nicht dem spezifischen Schriftlichkeitsgebot unterworfen, sondern kann auch anderweitig nachgewiesen werden. Gerade bei einer Versorgungszusage über eine Unterstützungskasse, gegen die der Leistungsanwärter keinen rechtsgeschäftlichen Rechtsanspruch hat, hält es das Finanzgericht für ausreichend, dass der Nachweis über die Person des Verpflichteten anderweitig geführt wird und sich unter Zuhilfenahme von Unterlagen, die dem Trägerunternehmen vorliegen, eindeutig ermitteln lässt, wer Versorgungsverpflichteter ist.

Die Berücksichtigung erteilter Pensionszusagen bei der Bemessung der nach § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG abzugsfähigen Beträge kommt nur bis zu den schriftlich fixierten Leistungsinhalten in Betracht, soweit sich aus ihnen ein Leistungsanspruch ableiten lässt; anders demgegenüber bei mündlichen Einschränkungen der Zusage. Bemessungsgrundlage kann höchstens der Betrag sein, auf den zivilrechtlich ein Anspruch besteht.

Den Umstand, dass die in den Anwartschaftsbestätigungen zugesagten Leistungen unter einem allgemeinen Vorbehalt der Vornahme von Änderungen stehen, sieht das Finazgericht Baden-Württemberg in Bezug auf die Wahrung der in § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG geforderten Schriftform nicht als schädlich an. Das Erfordernis „schriftliche Zusage“ bezieht sich allein auf die Form der Erteilung der Zusage. Inhaltliche Anforderungen sind damit nicht verbunden. Zweck der Einführung des Schriftformgebotes war die Beweissicherung über den Umfang der Zusage. In eindeutiger Weise schriftlich erteilt ist auch eine Zusage, die einen allgemeinen Widerrufsvorbehalt enthält.

Den Dotierungen ist im hier entschiedenen Fall auch nicht wegen dem in die Anwartschaftsbestätigungen aufgenommenen Vorbehalt „bis zum Tag der erfolgten Policierung durch den Rückversicherer ggf. Änderungen in der Anwartschaftsbestätigung vorzunehmen“ die steuerliche Anerkennung als Betriebsausgaben i.S. des § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG zu versagen.

Das Finanzgericht Baden-Württemberg versteht diesen Änderungsvorbehalt zwar dahingehend, dass dem Arbeitgeber bzw. der Unterstützungskasse ein Widerruf der erteilten Zusagen nach freiem Belieben ermöglicht werden soll. Dem Zusatz „ggf.“ lässt sich weder eine bestimmte Aussage noch eine eindeutige Bezugnahme auf den Leistungsplan, insbes. die in § 15 des Leistungsplanes aufgeführten engeren Leistungsvorbehalte, entnehmen. Infolge des in Abs. 2 der Präambel des Leistungsplanes ausgesprochenen Vorrangs der individuellen Festlegung in den Anwartschaftsbestätigungen können, wie oben erläutert, über die Anwartschaftsbestätigungen hinaus gehende Ansprüche der Leistungsanwärter nicht ausschließlich auf den Leistungsplan gestützt werden. Der Änderungsvorbehalt wäre daher, wenn es sich bei den in den Anwartschaftsbestätigungen erteilten Zusagen um Direktzusagen handeln würde, als sog. schädlicher Vorbehalt i.S. des § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG anzusehen, der der Bildung einer Rückstellung nach § 6a EStG für die in den Anwartschaftsbestätigungen zugesagten Leistungen entgegenstehen würde.

Die in § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 EStG enthaltene Voraussetzung einer (schriftlichenZusage ist jedoch nicht wie das Finanzamt meint- über den eigentlichen Wortsinn hinaus im Sinne von verbindlicher (so ausdrücklich: § 204 AO) bzw. nicht frei widerrufbarer Zusage auszulegen. Ein Vorbehalt des Widerrufs der Leistungen ist unschädlich.

Das EStG unterscheidet bei der steuerlichen Berücksichtigung von Maßnahmen eines Unternehmens zur Förderung der Altersversorgung seiner Mitarbeiter u.a. danach, ob es sich um eine Pension (Direktzusage) oder eine Leistung einer Unterstützungskasse handelt. Erstere werden in der Ansparphase über die Bildung von Rückstellungen nach § 6a EStG gefördert, letztere über den Betriebsausgabenabzug nach § 4d EStG. Der Betriebsausgabenabzug wird in § 4d EStG in der Ansparphase in mehrfacher Hinsicht der Höhe nach auf Zuführungen zum Reservepolster beschränkt. Ein Grund für diese unterschiedliche Behandlung ist darin zu sehen, dass Unterstützungskassen zumindest formalrechtlich- ausdrücklich einen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen ausschließen.

Mit dem JStG 1996 wurde § 4d EStG u.a. in Hinblick auf das Erfordernis einer schriftlichen Zusage an § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG angeglichen. Eine entsprechende Übernahme der Regelung des § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG erfolgte hingegen weder im JStG 1996 noch später. Die Aufnahme einer entsprechenden Regelung in den § 4d EStG würde auch in gewisser Weise in Widerspruch zu dem bei den Unterstützungskassen formal in die gesetzliche Regelung aufgenommenen Ausschluss eines rechtsgeschäftlichen Rechtsanspruches stehen. Bei einer Einschränkung des Begriffs der „Zusage“ auf „nicht frei widerrufliche Zusagen“, würde der Betriebsausgabenabzug bei Zuwendungen zum Reservepolster der Sache nach materiellrechtlich von einer weiteren Voraussetzung abhängig gemacht. Ein solches Ergebnis lässt sich nach Auffassung des Finanzgerichts weder aus der Gesetzessystematik noch dem in der Erleichterung des Nachweises von Zusagen liegenden Zweck des Schriftformerfordernisses begründen. Eine solche Regelung ist, auch wenn sie aus Gründen der Bekämpfung des Missbrauchs von Unterstützungskassen als Steuerstundungsmodell u.U. wünschenswert wäre, dem Gesetzgeber vorbehalten.

Zudem ist auch in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass eine mögliche Änderung ein künftiges Ereignis ist, das erst im Zeitpunkt des Eintritts zu berücksichtigen ist. Solange keine Änderung erfolgt ist, liegt eine (auflösend bedingte) Zusage entsprechend dem Inhalt der Anwartschaftsbestätigung vor.

Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Anwartschaftsbestätigungen ausschließlich im Hinblick auf die damit verbundenen steuerlichen Vorteile (im Ergebnis werden Betriebsausgaben ohne entsprechenden Mittelabfluss bzw. Liquiditätsverlust anerkannt) lediglich zum Schein ohne entsprechenden Bindungswillen ausgab (vgl. § 41 AO), bestehen nicht. Dies zeigen eindrucksvoll die Bemühungen der Klägerin, mit der Gründung einer eigenen Unterstützungskasse die betriebliche Altersvorsorge ihrer Mitarbeiter in einer den Anforderungen des Finanzamt entsprechenden Weise zu gestalten. Aus dem Umstand, dass es im Fall des bisher einzigen Leistungsbeziehers zu Leistungskürzungen gekommen ist, folgt ebenfalls nichts anderes, weil diese Reduzierung Folge der Beseitigung anfänglicher Mängel war, die auf Beratungsfehlern des BInstituts bzw. der Unterstützungskasse beruhten.

Die Person des Versorgungsverpflichteten muss sich nicht unmittelbar aus der Zusage ergeben, sondern kann auch anderweitig nachgewiesen werden. Wie oben ausgeführt, erachtet es das Finanzgericht im Hinblick auf die Schriftlichkeit der Zusage als nicht schädlich, dass auf den Arbeitnehmern der Klägerin ausgehändigten Anwartschaftsbestätigungen lediglich der Name der Unterstützungskasse ohne Sitz und Vereinsregisternummer angegeben ist. Ausreichend ist, dass sich die Unterstützungskasse aus den der Klägerin vorliegenden Dokumenten, wie z.B. dem Finanzierungsplan und dem Leistungsplan, eindeutig entnehmen lässt und die Arbeitnehmer sich wegen weiterer Auskünfte an die Klägerin halten können. Im Streitfall lässt sich die Person des Versorgungsverpflichteten, die Unterstützungskasse, anhand der im Finanzierungsplan und auch im Leistungsplan enthaltenen Angaben eindeutig bestimmen.

Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 3 K 4318/08

Ein gleichwohl unter Beteiligung dieses Betriebsratsmitglieds gefasste Beschluss des Betriebsrats ist nichtig, da an der Beschlussfassung das aus rechtlichen Gründen gem. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verhinderte Betriebsratsmitglied B. teilgenommen hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, ist ein Betriebsratsmitglied bei Maßnahmen und Regelungen, die es in seiner Stellung als Arbeitnehmer individuell und unmittelbar betreffen, grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen. Dies ist zwar im Betriebsverfassungsgesetz nicht ausdrücklich geregelt, wird jedoch vom Bundesarbeitsgericht und der herrschenden Meinung aus dem allgemeinen Grundsatz abgeleitet, dass zur Vermeidung von Interessenkollisionen niemand Richter in eigener Sache sein kann. Liegt eine derartige Interessenkollision vor, ist das Betriebsratsmitglied zeitweilig verhindert im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG und darf sich an der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats nicht beteiligen. Wirkt ein unmittelbar betroffenes Betriebsratsmitglied trotz des Bestehens einer derartigen Interessenkollision an der Beschlussfassung des Betriebsrats mit, leidet der Beschluss des Betriebsrats an einem erheblichen Mangel und ist deshalb nichtig. Eine individuelle und unmittelbare Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, wenn ein Betriebsratsmitglied selbst Adressat der personellen Maßnahme ist, wie z. B. einer Kündigung oder einer Herabgruppierung. Die Funktion des Betriebsrats als Organ der von ihm repräsentierten Belegschaft ist nicht mehr gesichert, wenn bei der Wahrnehmung der gesetzlichen Beteiligungsrechte die Eigeninteressen der betroffenen Betriebsratsmitglieder für ihre Amtsführung bestimmend sein könnten, sodass in Fällen einer derartigen Interessenkollision von einer Verhinderung des Betriebsratsmitglieds auszugehen ist.

Letzteres ist vorliegend der Fall. Auch wenn das Zustimmungsbegehren nicht das Betriebsratsmitglied selbst, sondern den Arbeitnehmer S. betroffen hat, bestand die Gefahr, dass das Betriebsratsmitglied sich bei der Wahrnehmung der gesetzlichen Beteiligungsrechte des Betriebsrats von seinen Eigeninteressen und nicht den Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft würde leiten lassen. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall einer zusammen mit einer Versetzung beabsichtigten unveränderten Eingruppierung einer Arbeitnehmerin, von deren Vergütungshöhe auch die eines freigestellten Betriebsratsmitglieds abhing, konnte sich vorliegend die Entscheidung des Betriebsrats über das Zustimmungsbegehren der Arbeitgeberin unmittelbar vorteilhaft oder nachteilhaft für Herrn B. auswirken. Im Falle einer Zustimmung des Betriebsrats hätte für die Arbeitgeberin die Möglichkeit bestanden, die Stelle endgültig mit dem Arbeitnehmer S. zu besetzen und das Stellenbesetzungsverfahren damit abzuschließen, während im Falle einer Zustimmungsverweigerung die Chance des Betriebsratsmitglieds, selbst auf die Stelle versetzt zu werden, erhalten worden wäre. In Letzterem sieht das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg einen Vorteil und in einer endgültigen Stellenbesetzung einen Nachteil für das Betriebsratsmitglied, der geeignet ist, eine zu dessen Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG führende Interessenkollision zu begründen, denn Eigeninteressen des Betriebsratsmitglieds waren bei der Beschlussfassung, unabhängig davon, ob sich das Betriebsratsmitglied von diesen leiten ließ, so stark betroffen, dass die Gefahr bestand, dass die Interessen der Belegschaft für sein Abstimmungsverhalten nicht mehr bestimmend sein würden. Dass die Beschlussfassung des Betriebsrats unmittelbar die Eigeninteressen des Betriebsratsmitgliedsberührte und dieser damit unmittelbar und individuell betroffen war, wird auch daran deutlich, dass der Betriebsrat in der Begründung seines Widerspruchs tragend auf eine seiner Ansicht nach bestehende Benachteiligung des Betriebsratsmitglied bei der Stellenbesetzung abstellte, indem er ausführte, dass dieser einen Anspruch auf die zu besetzende Stelle habe. In diesem Zusammenhang ist es nicht entscheidend, ob der Widerspruch des Betriebsrats, soweit sich dieser auf das Betriebsratsmitglied bezogen hat, gem. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG begründet war, weil Herr B. einen Rechtsanspruch oder eine rechterhebliche Anwartschaft auf die zu besetzende Beförderungsstelle gehabt hätte und deshalb bei einer Besetzung der Beförderungsstelle mit Herrn S. sonstige Nachteile im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG für das Betriebsratsmitglied zu besorgen gewesen wären. Auch wenn das Betriebsratsmitglied weder einen Rechtsanspruch noch eine rechterhebliche Anwartschaft auf die zu besetzende Beförderungsstelle gehabt haben sollte, waren dessen Eigeninteressen als unmittelbarer Konkurrent von Herrn S. so stark berührt, dass zu befürchten war, diese könnten für das Betriebsratsmitglied bei der Beschlussfassung gegenüber den Interessen der Belegschaft im Vordergrund stehen.

Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Soweit der Betriebsrat darauf abstellt, dass eine Beschlussfassung des Betriebsrats grundsätzlich in seiner durch die Wahl determinierten Zusammensetzung zu erfolgen habe und deshalb bei der Frage der Verhinderung aufgrund Interessenkollision ein strenger Prüfungsmaßstab anzuwenden sei, kann dieser Grundsatz nicht losgelöst von der Funktion des Betriebsrats als Organ, die Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft zu vertreten, betrachtet werden. Diese Funktion rechtfertigt es, von einer Verhinderung des Betriebsratsmitglieds auszugehen, wenn die potentiellen Eigeninteressen eines Betriebsratsmitglieds so gravierend sind, dass eine repräsentative Tätigkeit nicht möglich erscheint. Letzteres ist vorliegend nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts aus den genannten Gründen der Fall. Dahingestellt bleiben kann, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen von einer Interessenkollision in den vom Betriebsrat in der Beschwerdebegründung angeführten Beispielsfällen ausgegangen werden kann, da das Vorliegen einer zu einer Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds führenden Interessenkollision jeweils bezogen auf die konkret zur Beschlussfassung anstehende Maßnahme zu prüfen ist. Bei mehreren internen Bewerbern auf eine zu besetzende Stelle hat der Betriebsrat bei der Prüfung, ob eine mögliche Benachteiligung von Mitbewerbern im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gegeben sein könnte, stets deren Interessen und Ansprüche denen des vom Arbeitgeber ausgewählten Bewerbers gegenüber zu stellen. Eine Mitwirkung des mit anderen Bewerbern um die Stelle konkurrierenden Betriebsratsmitglieds an dieser Entscheidung ist deshalb auch dann ausgeschlossen, wenn das Zustimmungsbegehren den vom Arbeitgeber ausgewählten Konkurrenten betrifft. Das Betriebsratsmitglied wäre hier Richter in eigener Sache, weil notwendigerweise seine eigenen Interessen und die Interessen seines Mitbewerbers gegeneinander abzuwägen sind. So verhielt es sich vorliegend, weshalb von einer Verhinderung von Herrn B. wegen Interessenkollision auszugehen war.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Oktober 2011 – 3 TaBV 4/11
[Revision zum Bundesarbeitsgericht - 7 ABR 82/11]

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Juli 2011 – 10 Ta 6/11

Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der zeitliche Regelungsumfang eines Kindergeld ablehnenden Bescheides sich bis zum Ende des Monats erstreckt, in dem die Einspruchsentscheidung als letzte Verwaltungshandlung dem Steuerpflichtigen bekannt gegeben worden ist.

Da hier jeder neu hinzutretende Monat, den die Beklagte unbeschieden lässt, in einem Abhilfebescheid oder aber einer Einspruchsentscheidung mit zu prüfen und mit zu entscheiden ist, erscheint es angesichts der für jeden Monat im tatsächlichen wie im rechtlichen neu zu prüfenden Voraussetzungen sachgerecht, den zeitlichen Umfang des Rechtstreits endgültig zu bestimmen. Lehnt nämlich die Familienkasse den Kindergeldantrag ab und legt der Kindergeldberechtigte dagegen Einspruch ein, so wird das durch den Ablehnungsbescheid aus Sicht der Familienkasse zunächst beendete- Verwaltungsverfahren fortgesetzt. Enthält auch der Einspruch keine zeitliche Einschränkung, ist das Begehren des Kindergeldberechtigten dahin zu verstehen, dass er nicht lediglich eine Überprüfung der bereits abgelehnten die Vergangenheit betreffenden- Ansprüche begehrt, sondern dass er an seinem Begehren hinsichtlich der Kindergeldfestsetzung durch Erlass eines Dauerverwaltungsakts auch mit Wirkung für die Zukunft weiterhin festhält. Dadurch fallen zugleich die Monate bis zur Entscheidung über den Einspruch in das fortgesetzte Verwaltungsverfahren. Da eine positive Kindergeldfestsetzung nach der gesetzlichen Konzeption des § 70 EStG anders als die Ablehnung- Bindungswirkung für die Zukunft hat, der Kindergeldanspruch aber erst mit Beginn jedes Monats neu für diesen Monat entsteht und die Entscheidung hierüber aufgrund des Einspruchs gleichsam vertagt wurde, ist nunmehr die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einspruch maßgebend. Die Entscheidung schließt mithin auch die Monate seit Ergehen der Ablehnungsentscheidung ein. Auch wenn die Familienkasse im Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheides noch keine Entscheidung über die künftigen, noch nicht entstandenen Kindergeldansprüche treffen konnte, sind durch die einspruchsbedingte Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens aus ursprünglich künftigen Ansprüchen sukzessive bereits entstandene Ansprüche geworden, die die Familienkasse entsprechend dem Begehren des Kindergeldberechtigten in ihre abschließende Entscheidung einzubeziehen hat m. w. Nachw.)).

Dass durch die lange Verfahrensdauer bei der Familienkasse bei weiterem Zuwarten zusätzliche Schwierigkeiten auch hinsichtlich der zu prüfenden rechtlichen Voraussetzungen zum Bezug von Kindergeld auftreten können, zeigt der – allein durch Zeitablauf im Einspruchsverfahren eingetretene – Wechsel der im mittlerweile aufgelaufenen Streitzeitraum zu prüfenden Rechtsgrundlagen unionsrechtlicher Art. Denn die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 in ihrer durch die VO Nr. 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die VO Nr. 631/2004 ist ab 1.05.2010 durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit VO Nr. 883/2004- abgelöst worden und daher für die Monate des beantragten Kindergeldbezuges ab Mai 2009 zu berücksichtigen.

Zugleich ist die Aussetzung zur abschließenden Prüfung durch die Familienkasse auch deswegen sach- und damit ermessengerecht, weil durch die zeitliche Festlegung des Streitzeitraums auch der Streitwert festgelegt und damit vermieden wird, dass durch das monatliche Anwachsen der streitigen Kindergeldbeträge das Prozesskostenrisiko der Beteiligten ansteigt.

Dieser Gedanke trägt auch – wie hier – in Fällen, in denen dem Kläger ratenfreie PKH bewilligt und ein Rechtsanwalt beigeordnet worden ist. Denn dann trägt zwar keinesfalls der Kläger, aber an seiner Stelle die Staatskasse die nach Verfahrensabschluss zu zahlenden Rechtsanwaltsgebühren, und zwar bei einem Obsiegen wie bei einem Unterliegen des Klägers. Auch diese Rechtsanwaltsgebühren richten sich jedoch nach dem erreichten Gegenstandswert im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung des Gerichts.

Die Frist wurde im hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Fall konkret so bemessen, dass der beklagten Kindergeldkasse zusätzlich eines sehr großzügig bemessenen Postlaufs jedenfalls mehr als ein Monat reiner Bearbeitungszeit zuzüglich des Postlaufs für die Bekanntgabe an den Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Verfügung steht.

Finanzgericht Köln, Beschluss vom 18. Januar 2012 – 15 K 2297/10

Der Begriff des Verfahrens im Sinne von Art. 111bs. 1 FGG-RG schließt nach zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung das gesamte Gerichtsverfahren von der ersten bis zur letzten Instanz ein, so dass das Beschwerdeverfahren kein selbständiges Verfahren im Sinne dieser Bestimmung darstellt. Dies gilt also auch dann, wenn das Beschwerdeverfahren erst nach dem 1.9.09 eingeleitet worden ist. Darüber hinaus besteht ein Gleichlauf von Verfahrens- und Kostenrecht. Vor diesem Hintergrund wäre es daher systemwidrig, die Vergütung eines Verfahrenspflegers, der sonach noch nach den Bestimmungen des FGG bestellt worden ist, den Regeln des FamFG zu unterwerfen. Dies folgt nicht zuletzt auch daraus, dass hinsichtlich der Vergütung eine Übergangsregelung fehlt, so dass auch eine Verfahrenspflegerin, die nach dem 1. September 2009 als solche bestellt worden ist, darauf vertrauen kann, gemäß §§ 50, 67 Abs. 3 FGG abrechnen zu können und nicht als Verfahrensbeistand im Sinne von § 158 FamFG.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 6. Februar 2012 – 18 UF 67/10

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg stellt § 30a BetrAVG keine Anspruchsgrundlage dar. In Umsetzung des “Barber”-Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften soll § 30a BetrAVG erreichen, dass Männer unter den gleichen Voraussetzungen betriebliche Versorgungsleistungen in Anspruch nehmen können wie Frauen. Damit aber ist § 30a BetrAVG keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern nur eine Ergänzungsnorm zu § 6 BetrAVG, der bei Bezug einer vorzeitigen gesetzlichen Rente einen Anspruch auf betriebliche Altersrente gewährt. § 30a BetrAVG verweist auf die Voraussetzungen der jeweiligen Versorgungsordnung und schafft damit keinen neuen Anspruch, sondern lediglich eine Verweisung auf die betriebliche Regelung. Daraus folgt, dass Anspruchsgrundlage letztendlich die jeweilige betriebliche Versorgungsregelung bleibt, deren Voraussetzungen, wie vom Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt, der Fremdgeschäftsführer nicht erfüllt.

§ 30a BetrAVG ist auf den Fremdgeschäftsführer nicht anwendbar. Der Fremdgeschäftsführer ist Geschäftsführer der Gesellschaft und damit deren Organ. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erweitert zwar den Anwendungsbereich von Teilen des Gesetzes auf Nichtarbeitnehmer, wenn ihnen Leistungen der Altersversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind, beschränkt die Erweiterung auf solche Personen aber auf die §§ 1 bis 16 BetrAVG. § 30a BetrAVG ist damit nicht umfasst. Schon nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG kann der Fremdgeschäftsführer sich mithin auf § 30a des Gesetzes nicht berufen. Auch wenn das Gesetzgebungsverfahren den Gedanken an ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers aufkommen lässt, weil die Vorschrift des § 30a BetrAVG zunächst als § 6 a vorgesehen war, wovon im Verfahren Abstand genommen wurde im Zweifel deshalb, weil nur eine Übergangsregelung geschaffen werden sollte, sprechen doch Sinn und Zweck des § 30a BetrAVG gegen eine Anwendbarkeit auf Organmitglieder. § 30a BetrAVG diente der Umsetzung des “Barber”Urteils des EuGH, das sich ausschließlich mit der Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern befasste. Zur Frage der Entgeltgleichung von Organmitgliedern sagt das Urteil nichts aus. Die Organstellung des GmbH-Geschäftsführers ist vom Grundsatz her mit der Arbeitnehmereigenschaft unvereinbar. Der Geschäftsführer ist einem Arbeitnehmer nicht vergleichbar schutzbedürftig. Dies wird beim Fremdgeschäftsführer besonders deutlich, der in seinem Dienstvertrag nicht nur die Inbezugnahme der Versorgungsordnung der Beklagen bzw. deren Rechtsvorgängerin erreichen konnte, sondern darüber hinaus wesentliche Vergünstigungen gegenüber den für die Arbeitnehmer in der Versorgungsordnung niedergelegten Bestimmungen, und der ein Gehalt bezog, das im Zweifel ein Arbeitnehmer nie beanspruchen konnte und ihm eine eigenständige Altersversorgung zusätzlich ermöglichte. Damit aber fehlte es an vergleichbaren Mitarbeiterinnen im Unternehmen, aber auch bei typisierender Betrachtungsweise generell, gegenüber denen eine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Entgelts entstehen konnte.

Der Fremdgeschäftsführer hat darüber hinaus die “sonstigen Leistungsvoraussetzungen” im Sinne des § 30a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nicht erfüllt. Das Erfordernis der Erfüllung sonstiger Leistungsvoraussetzungen verweist auf die Normen der jeweiligen betrieblichen Versorgungsregelung. Damit aber verweist § 30a BetrAVG auf die Versorgungsordnung der Gesellschaft, deren Voraussetzungen der Fremdgeschäftsführer insoweit nicht erfüllt, als er nicht bereits mit Vollendung des 60. Lebensjahres vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezog.

Bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Gesellschaft hätte der Fremdgeschäftsführer nach der Versorgungsordnung noch nicht einmal eine unverfallbare Anwartschaft auf eine Betriebsrente erworben gehabt. Eine vergleichbare Arbeitnehmerin hätte nach § 6 BetrAVG im Geltungsbereich der Versorgungsordnung keine Betriebsrente ab Vollendung des 60. Lebensjahres erhalten können. Denn aus verfallenen Anwartschaften stehen auch bei vorzeitigem Rentenbezug dem Arbeitnehmer keine Ruhegeldansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung zu. Der Fremdgeschäftsführer konnte eine unverfallbare Anwartschaft nur über die im Dienstvertrag vereinbarten Abweichungen von den Regelungen der Versorgungsordnung erhalten. Vergünstigungen, die ein vergleichbarer Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag schwerlich erreichen konnte, unabhängig davon, ob er weiblichen oder männlichen Geschlechts wäre.

Die Versorgungsordnung der Gesellschaft verstößt nicht gegen Europarecht. Artikel 141 EGV (= Art. 157 AEUV) verbietet eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau hinsichtlich des Entgelts. Eine solche Ungleichbehandlung sieht die Versorgungsordnung der Gesellschaft bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht vor. Die Versorgungsordnung enthält keine unterschiedliche Altersregelung für Männer und Frauen. Für beide gilt die generelle Altersgrenze von 65 Jahren. Alle Mitarbeiter, gleichwie ob Mann oder Frau, können vorgezogene Ruhestandsrenten nach Vollendung des 60. Lebensjahres erhalten, wenn sie vorzeitiges Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen oder beziehen könnten. Dies entspricht § 6 BetrAVG und hat den Zweck, einen Gleichlauf der gesetzlichen Rente mit der betrieblichen Altersversorgung zu erzielen. Für die Voraussetzungen verweist die Versorgungsordnung auf die gesetzlichen Regelungen, die europarechtskonform sind. Die betriebliche Altersversorgung der Gesellschaft spiegelt somit die gesetzliche Altersversorgung. Wenn dort die unterschiedlichen Renteneintrittsalter zulässig sind, kann aber die Anknüpfung hieran in der Versorgungsordnung nicht unzulässig sein. An Private können keine höheren Anforderungen gestellt werden, als an die Mitgliedsstaaten selbst. Die Versorgungsordnung der Gesellschaft bzw. ihrer Rechtsvorgängerin verstößt deshalb nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot mit der Folge, dass der Fremdgeschäftsführer im Hinblick auf die gesetzliche Regelung erst mit Vollendung des 63. Lebensjahres eine betriebliche Altersversorgung verlangen kann.

Die unterschiedlichen Rentenzugänge für Männer und Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung werden bis zum Jahre 2012 beseitigt sein. Diesbezügliche Anpassungen der gesetzlichen Rentenregelungen über einen längeren Zeitraum sind zulässig und europarechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Versorgungsordnung der Gesellschaft deshalb allein auf die zulässige, noch bestehende unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen beim Rentenzugang abstellt, kann auch die Versorgungsordnung der Gesellschaft nicht weder mittelbar noch unmittelbar diskriminierend sein. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass an Privatpersonen oder Unternehmen keine höheren Anforderungen bei der Umsetzung europarechtlicher Regelungen gestellt werden dürfen, als an den jeweiligen nationalen Gesetzgeber. Wenn aber die derzeit bestehende Regelung zur Angleichung der unterschiedlichen Rentenzugänge für Männer und Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung rechtskonform und zulässig ist und in der gesetzlichen Rentenversicherung im Wege der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben keine vorzeitigen Rentenzugangsmöglichkeiten für Männer im Wege der Gleichbehandlung eröffnet werden müssen, kann dies auch nicht für die Beklagte gelten, die insoweit nur auf die Regelungen der gesetzlichen Rentenversicherung abstellt. Eine Benachteiligung des Fremdgeschäftsführers durch die Versorgungsordnung der Gesellschaft ist daher ausgeschlossen.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 24. November 2011 – 11 Sa 68/11
[Revision anhängig beim Bundesarbeitsgericht - 3 AZR 114/12]

Das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz[↑]

Nach dem Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz ist das Rauchen in Gaststätten grundsätzlich verboten. Vom Rauchverbot ausgenommen sind Einraumgaststätten mit einer Gastfläche von weniger als 75 m², die als reine Schankwirtschaften betrieben werden, d. h. in denen keine zubereiteten Speisen angeboten werden und die nicht über eine entsprechende gaststättenrechtliche Erlaubnis verfügen.

Des Weiteren erlaubt die insoweit maßgebliche Vorschrift des § 2 Abs. 4 HmbPSchG für alle übrigen (reinen) Schankgaststätten, nicht aber für Speisegaststätten die Einrichtung von abgetrennten Raucherräumen. Eine vergleichbare Regelung zur Zulassung von Raucherräumen in Gaststätten findet sich auch in anderen Ländern nicht. Entweder gilt dort ein striktes Rauchverbot oder die Einrichtung von abgeschlossenen Raucherräumen wird unabhängig davon zugelassen, ob in den jeweiligen Gaststätten zubereitete Speisen angeboten werden oder nicht.

Das Ausgangsverfahren[↑]

Anlass für diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war die Verfassungsbeschwerde der Betreiberin einer Autobahngaststätte an der A7. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens betreibt eine Gaststätte auf einem in Hamburg an der Autobahn A 7 gelegenen Autohof. Neben einer Gaststube mit einer Fläche von 70 m² umfasst die Gaststätte noch einen 33 m² großen „Clubraum“. Für diese Gaststätte ist die Klägerin im Besitz einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft mit dem Ausschank von Getränken aller Art und der Abgabe von Speisen.

Im Juni 2010 beantragte sie beim zuständigen Bezirksamt eine Ausnahmegenehmigung vom Rauchverbot, um den Clubraum als Raucherraum auszuweisen. 80 % ihrer Gäste seien Lkw-Fahrer; diese seien fast alle Raucher. Schon bei Einführung der ursprünglichen Fassung des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes sei es für ihre Gaststätte zu Umsatzeinbußen von bis zu 20 % gekommen. Das nun eingeführte komplette Rauchverbot in Speisewirtschaften bedrohe ihre wirtschaftliche Existenz. Es seien Umsatzeinbußen von etwa 60 % zu erwarten. Die Kundschaft der Lkw-Fahrer würde fast komplett wegbrechen. Dies werde dadurch begünstigt, dass die umliegenden Länder die Einrichtung von Raucherräumen erlaubten und die Lkw-Fahrer sehr mobil seien.

Das Bezirksamt lehnte den Erlass einer Ausnahmegenehmigung ab; die gesetzliche Regelung gelte ausnahmslos, eine Ausnahme für Speisewirtschaften sei nicht vorgesehen. Nachdem auch der Widerspruch der Klägerin ohne Erfolg blieb, begehrt die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Hamburg festzustellen, dass sie berechtigt sei, einen bestimmten näher bezeichneten Raum ihrer Gaststätte als Raucherraum auszuweisen und zu betreiben.

Die Richtervorlage des Verwaltungsgerichts Hamburg[↑]

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 2 Abs. 4 HmbPSchG mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, soweit nach dieser Regelung Gaststätten, die zubereitete Speisen anbieten oder über eine entsprechende Erlaubnis nach § 3 GastG verfügen, anders als Schankwirtschaften (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG) keine abgeschlossenen Räume einrichten dürfen, in denen das Rauchen gestattet ist.

Die Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG sei entscheidungserheblich: Wenn die Vorschrift verfassungsgemäß sei, sei die Klage abzuweisen; denn in der Gaststätte der Klägerin würde dann das Rauchverbot absolut gelten, und die Klägerin dürfte keinen Raucherraum betreiben. Wenn die Vorschrift verfassungswidrig sei, bestehe für sie dagegen zumindest die Chance, eine für sie günstigere Regelung durch den Gesetzgeber und damit einen Erfolg der Feststellungsklage zu erreichen. Die Feststellungsklage sei zulässig und bis auf die Tatsache, dass die Klägerin eine Speise- und keine Schankwirtschaft betreibe, begründet. Es bestehe keine Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung. Der eindeutige Wortlaut der Vorschrift schließe eine Interpretation dahingehend aus, dass auch in Speisewirtschaften abgeschlossene Raucherräume eingerichtet werden dürften. Zwar würde die Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG nicht unmittelbar dazu führen, dass die Klägerin einen abgeschlossenen Raucherraum einrichten dürfte. Für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlage genüge in den Fällen eines gleichheitswidrigen Begünstigungsausschlusses jedoch bereits die Chance, eine günstigere Regelung zu erreichen.

Seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG begründet das Verwaltungsgericht Hamburg unter Verweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008. Das Rauchverbot in Gaststätten greife in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ein. Dieser Eingriff sei nicht gerechtfertigt; denn die Ausgestaltung der Ausnahme vom Rauchverbot gemäß § 2 Abs. 4 HmbPSchG verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil im Hinblick auf diese Ausnahme Speisewirtschaften ohne sachliche Rechtfertigung anders als Schankwirtschaften behandelt würden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Das Bundesverfassungsgericht teilte die Ansicht des Verwaltungsgerichts Hamburg und beurteilte die Vorschrift des § 2 Abs. 4 HmbPSchG als mit Artikel 12 Absatz 1 GG in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 GG unvereinbar, soweit die Vorschrift Gaststätten, die zubereitete Speisen anbieten oder über eine entsprechende Erlaubnis nach § 3 des Gaststättengesetzes verfügen, von der Möglichkeit ausnimmt, abgeschlossene Räume einzurichten, in denen das Rauchen gestattet ist.

Bis zu einer Neuregelung gilt die Vorschrift mit der Maßgabe fort, dass sie auch auf Gaststätten anzuwenden ist, die zubereitete Speisen anbieten oder über eine entsprechende Erlaubnis nach § 3 des Gaststättengesetzes, verfügen.

Der Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Die maßgebliche Vorschrift (§ 2 Abs. 4 HmbPSchG) ist nicht umfassend, sondern nur im Rahmen der für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Rechtsfrage (§ 81 BVerfGG) auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Dies betrifft die Frage, ob Betreibende von Speisewirtschaften (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG) anders als Betreibende von Schankwirtschaften (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG) von der Möglichkeit ausgeschlossen werden dürfen, in entsprechend der gesetzlichen Regelung ausgestatteten Nebenräumen ihrer Gaststätten das Rauchen zu gestatten. Es wird also weder die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Rauchverbots in Gaststätten aufgeworfen, noch ist mit Blick auf eine etwa übermäßige Belastung einer bestimmten Gastronomiesparte über die Notwendigkeit eines weiteren Ausnahmetatbestandes vom gesetzlichen Rauchverbot zu befinden. Ausweislich der Vorlagefrage geht es vielmehr allein darum, ob der Klägerin ein gesetzlich geregelter Ausnahmetatbestand – nämlich die Möglichkeit, einen Raucherraum einzurichten – in verfassungswidriger Weise vorenthalten wird. Diese Konstellation entspricht im Ansatz derjenigen, über die das Bundesverfassungericht bereits hinsichtlich des Ausschlusses von Diskotheken von der ansonsten erlaubten Einrichtung von Raucherräumen durch die ursprüngliche Fassung von § 7 Abs. 2 Satz 2 des Landesnichtraucherschutzgesetzes BadenWürttemberg entschieden hat. Auch im vorliegenden Fall liegt eine Beschränkung der freien Berufsausübung durch ein Rauchverbot vor, von dem eine Ausnahme vorgesehen ist, deren Ausschluss für bestimmte Gastronomiebetriebe den Anforderungen aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG standhalten muss.

Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG[↑]

Da für eine Speisewirtschaft, wie sie von der Klägerin betrieben wird, die Einrichtung eines Raucherraums durch § 2 Abs. 4 HmbPSchG nicht zugelassen ist, gibt es für solche Gaststätten keine Ausnahme von dem in § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG normierten Rauchverbot. Ungeachtet seiner vornehmlichen Adressierung an die Besucher einer Gaststätte greift dieses Rauchverbot in die Berufsausübungsfreiheit der Gaststättenbetreibenden ein. Die Freiheit der Berufsausübung wird durch Art. 12 Abs. 1 GG umfassend geschützt und erstreckt sich auch auf das Recht, Art und Qualität der am Markt angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen und damit den Kreis der angesprochenen Interessenten selbst auszuwählen. Unter diesem Gesichtspunkt beeinträchtigt das Rauchverbot die freie Berufsausübung derjenigen, die Gaststätten betreiben; denn ihnen wird die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu bestimmen, ob in ihren Lokalen den Gästen das Rauchen gestattet oder untersagt ist. Damit können sie nur noch in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen darüber entscheiden, ob die Leistungen und Dienste ihres Gaststättenbetriebs auch solchen Gästen angeboten werden sollen, die diese zusammen mit dem Rauchen von Tabak in Anspruch nehmen möchten. Den Gaststättenbetreibenden wird es nicht nur erheblich erschwert, rauchende Gäste mit ihren Angeboten zu erreichen, sondern sie werden regelmäßig daran gehindert, ihre Leistungen an Gäste zu erbringen, die auf das Rauchen in der Gaststätte nicht verzichten wollen.

Allgemeiner Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG[↑]

Berufsausübungsregelungen müssen nicht nur den Anforderungen genügen, die sich unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG ergeben, sie müssen vielmehr auch sonst in jeder Hinsicht verfassungsgemäß sein und insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG beachten.

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich insbesondere aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben; denn dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sind umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, zu denen auch die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte freie Berufsausübung zählt, nachteilig auswirken kann.

Differenzierung zwischen Schankwirtschaft und Speisewirtschaft[↑]

Bei Anwendung dieser Maßstäbe auf die verfassungsrechtliche Prüfung des § 2 Abs. 4 HmbPSchG ist diese Norm mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

Für die vorliegend zu beurteilende Differenzierung zwischen Schank- und Speisewirtschaften ist bei der Prüfung anhand des Gleichheitssatzes von einer strengeren Bindung des Gesetzgebers auszugehen, weil sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten – hier in Gestalt der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten freien Berufsausübung – nachteilig auswirken kann. Aufgrund der differenzierenden Regelung in § 2 Abs. 4 Satz 1 HmbPSchG sind die Betreibenden von Speisewirtschaften im Unterschied zu denjenigen, die Schankwirtschaften betreiben, daran gehindert, gesonderte Nebenräume einzurichten, um dort ihren Gästen das Rauchen zu gestatten und damit eine Ausnahme vom ansonsten geltenden Rauchverbot in Gaststätten für sich zu nutzen. Dies hat zur Folge, dass Betreibende von Speisewirtschaften nicht in freier Ausübung ihres Berufs das Angebot ihrer Gaststätten auch für rauchende Gäste attraktiv gestalten können. Es liegt nahe, dass dies erhebliche wirtschaftliche Nachteile insbesondere für eher getränkegeprägte Speisegaststätten nach sich zieht, bei denen die Gäste auf Speisen zwar nicht verzichten wollen, solche Lokale aber vorrangig aus anderen Gründen – wie etwa auf der Suche nach Geselligkeit und zur Kommunikation – aufsuchen.

Diese Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Es fehlt an einem hinreichend gewichtigen Grund für die Differenzierung.

Als Differenzierungsgrund genügt es nicht bereits, dass die in § 2 Abs. 4 Satz 1 HmbPSchG vorgenommene Unterscheidung das Ergebnis eines politischen Kompromisses zwischen den damaligen Regierungsfraktionen in der Hamburgischen Bürgerschaft ist. Die Notwendigkeit, sich durch einen politischen Kompromiss eine parlamentarische Mehrheit zu sichern, prägt Politik. Sie kann für sich allein genommen die mit schwerwiegenden Nachteilen für die Ausübung eines Freiheitsrechts verbundene Ungleichbehandlung verschiedener Normadressaten freilich nicht rechtfertigen. Auch wenn der Gesetzgeber im demokratischen Staat regelmäßig auf politische Kompromisse angewiesen ist, gilt doch auch für ihn gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Bindung an die Grundrechte. Dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ist mithin nicht allein schon wegen des Vorliegens eines politischen Kompromisses Genüge getan, er setzt vielmehr seinerseits der Möglichkeit eines Kompromisses inhaltliche Grenzen.

Sachliche Gesichtspunkte, mit denen sich die Unterscheidung zwischen Schank- und Speisewirtschaften bei der Zulassung von Raucherräumen rechtfertigen lässt, sind nicht erkennbar.

Für die verfassungsrechtliche Prüfung ist allerdings nicht ausschlaggebend, ob die maßgeblichen Gründe für die gesetzliche Neuregelung im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich als solche genannt wurden oder gar den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sind. Nicht die subjektive Willkür des Gesetzgebers führt zur Feststellung eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, sondern die objektive Unangemessenheit der Norm im Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, die sie regeln soll. Auf dieser Grundlage ist kein hinreichend gewichtiger Grund für die Differenzierung auszumachen.

So lässt sich die unterschiedliche Behandlung nicht durch Gründe des Gesundheitsschutzes rechtfertigen.

Dies gilt zunächst im Hinblick auf den Schutz der Gesundheit des Gaststättenpersonals, ungeachtet der Frage, ob und inwieweit ein Landesgesetzgeber dieses Ziel zum Gegenstand eines Nichtraucherschutzgesetzes machen kann, ohne dadurch gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes zu verstoßen. Insoweit fehlt es bereits an dem erforderlichen hinreichenden Zusammenhang zwischen dem Regelungsziel und den vom Gesetzgeber gewählten Differenzierungsmerkmalen. Im vorliegenden Fall lässt sich ein solcher Zusammenhang zwischen dem Schutz des Gaststättenpersonals und der Differenzierung zwischen Speise- und Schankgaststätten nicht erkennen, denn nicht nur in Speise, sondern auch in Schankwirtschaften sind Angestellte beschäftigt, die die Gäste in dort zulässigen Raucherräumen bedienen und hierbei den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt werden. Weder in den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens noch anderweitig lassen sich Nachweise dafür finden, dass das Gaststättenpersonal in Raucherräumen von Speisewirtschaften regelmäßig in stärkerem Maße dem Tabakrauch ausgesetzt sein könnte als in Raucherräumen von Schankwirtschaften. Nicht von der Hand zu weisen ist zudem die Überlegung des vorlegenden Gerichts, dass ein etwa beabsichtigter Schutz des Gaststättenpersonals effektiver und zugleich für die Betreibenden von Gaststätten weniger belastend zu erreichen ist, wenn die Zulassung von Raucherräumen davon abhängig gemacht wird, dass sich die Gäste dort selbst bedienen.

Die Differenzierung kann ferner nicht mit dem Schutz der Gesundheit der Gäste gerechtfertigt werden. Gäste sind in den Schutz der gesetzlichen Regelung schon nicht einbezogen, soweit sie ihre eigene Gesundheit dadurch gefährden können, dass sie selbst rauchen. Ihnen wird kein Schutz vor Selbstgefährdung aufgedrängt. Vielmehr wird nach § 1 Abs. 1 HmbPSchG mit dem Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz ausdrücklich nur das Ziel verfolgt, die Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen in öffentlichen Einrichtungen zu schützen. Dieses begrenzte Schutzziel rechtfertigt indessen die Ungleichbehandlung von Schank- und Speisewirtschaften nicht.

Die Erwägung eines erhöhten Schutzbedürfnisses für Gäste in Speisewirtschaften wegen einer angenommenen zusätzlichen Belastung der Nahrung durch Tabakrauch wurde zwar bei einer Anhörung im Ausschuss für Gesundheit und Verbraucherschutz der Hamburgischen Bürgerschaft von einer Auskunftsperson vorgebracht, im Gesetzgebungsverfahren spielte dieses Schutzziel als Grund für die hier zu beurteilende Differenzierung jedoch ersichtlich keine Rolle. So erklärte der Präses der damaligen Behörde für Soziales, Familie, Gesundheit und Verbraucherschutz in einer späteren Ausschusssitzung, es sei „aus gesundheitspolitischer Sicht völlig irrelevant …, ob man beim Rauchen was isst oder nicht“. Dies sei „eine Geschmacksfrage, aber keine gesundheitspolitische Frage“. Beim Essen zu rauchen sei nicht mehr oder weniger schädlich als beim Trinken zu rauchen. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Annahme eines erhöhten Schutzbedürfnisses auf belastbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen würde. So hat das Deutsche Krebsforschungszentrum in seiner Stellungnahme zum vorliegenden Verfahren ausgeführt, es ergebe aus wissenschaftlicher Sicht keinen Unterschied, ob die Aufnahme der Schadstoffe, die im Tabakrauch enthalten seien, in einer Schankwirtschaft oder in einem Speiserestaurant erfolge.

Aber selbst wenn unterstellt wird, dass die Verbindung von Essen und Passivrauchen zu einer besonderen Schadstoffbelastung der nichtrauchenden Gäste führt, ergibt sich daraus keine Rechtfertigung, den Betreibenden von Speisewirtschaften die für andere Gaststätten bestehende Möglichkeit vorzuenthalten, Raucherräume einzurichten. Ist das Rauchen nur noch in vollständig abgetrennten Nebenräumen erlaubt, so entfällt das an die besondere Betriebsart anknüpfende Argument der gesteigerten Gefährdung durch Passivrauchen, weil sich die Gäste zum Essen in Nichtraucherbereichen aufhalten können. Eine Gefährdung der Gäste in den Nichtraucherbereichen kann durch strikte Einhaltung der Vorgaben des § 2 Abs. 4 Satz 2 HmbPSchG verhindert werden. Danach sind Raucherräume baulich so wirksam abzutrennen, dass eine Gefährdung anderer durch Passivrauchen ausgeschlossen wird.

Schließlich lässt sich die unterschiedliche Behandlung von Schank- und Speisegaststätten nicht damit rechtfertigen, dass durch den Ausschluss von Raucherräumen in der letztgenannten Gastronomiesparte eine größere Anzahl von Menschen den Gefahren des Passivrauchens entzogen wird. Zwar geht mit jeder Verringerung der Möglichkeiten zu rauchen zwangsläufig auch die Zahl der durch Passivrauchen gesundheitlich Gefährdeten zurück. Auch darf der Gesetzgeber der Prävention dieser Gesundheitsgefahr durchaus Raum geben. Diese Erwägung kann hier jedoch keinen hinreichend gewichtigen, sachlich vertretbaren Differenzierungsgrund liefern; denn es fehlt insoweit wiederum an dem notwendigen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung. Anhaltspunkte dafür, dass das in Speisewirtschaften offerierte gastronomische Angebot im Vergleich zu Schankwirtschaften zu einer weiteren Erhöhung der mit dem Passivrauchen verbundenen Gesundheitsgefahren führt, liegen nicht vor. Wenn der Ausschluss der Speisewirtschaften von der gesetzlichen Begünstigung dazu dienen sollte, die Anzahl der Gelegenheiten zum Rauchen gering zu halten, erschiene die Differenzierung daher geradezu willkürlich; denn es würde an ein Unterscheidungsmerkmal angeknüpft, das in keinerlei Zusammenhang mit einem solchen Regelungsziel des Gesetzgebers steht.

Eine etwaige unterschiedliche wirtschaftliche Betroffenheit von Speise- und Schankwirtschaften durch ein Rauchverbot scheidet ebenfalls als tauglicher Differenzierungsgrund aus.

Aus Sicht des Gesetzgebers spielten die wirtschaftlichen Auswirkungen des Rauchverbots offenkundig bei der Formulierung der Vorschrift keine Rolle. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ersichtlich davon ausgegangen, dass keine ausreichenden „belastbaren Zahlen … über die wirtschaftlichen Auswirkungen des Rauchverbotes in der Gastronomie in Deutschland“ vorliegen. Eine Differenzierung zwischen Schank- und Speisewirtschaften wegen unterschiedlicher wirtschaftlicher Belastung durch das Rauchverbot scheitert bereits an einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Für den – allein von der Regelung betroffenen – Bereich derjenigen Gaststätten, die über die baulichen Möglichkeiten zur Einrichtung eines Nebenraums für rauchende Gäste verfügen, lässt sich nicht feststellen, dass reine Schankwirtschaften typischerweise in erheblichem Umfang wirtschaftlich stärker durch ein Rauchverbot belastet würden als Gaststätten, in denen auch zubereitete Speisen angeboten werden oder angeboten werden dürfen.

Zwar hatte das Statistische Bundesamt in seiner Stellungnahme zu dem durch Urteil vom 30. Juli 2008 abgeschlossenen Verfahren ausgeführt, dass die landesgesetzlichen Rauchverbote wahrscheinlich zu stärkeren Umsatzrückgängen im Bereich der getränkegeprägten Gastronomie geführt hätten. Für das vorliegende Verfahren konnte es seine damalige – ohnehin als bloße „Momentaufnahme“ bezeichnete – Feststellung jedoch nicht bestätigen. So führt das Statistische Bundesamt zwar aus, dass die Umsätze der getränke- und der speisengeprägten Gastronomie seit Januar 2007 zurückgegangen seien und die Umsatzentwicklung der getränkegeprägten Gastronomie schlechter sei als die der speisengeprägten. Es konnte aber keine Aussage darüber treffen, inwieweit dies durch landesgesetzliche Regelungen zum Rauchverbot verursacht worden sei. Zudem war der im Jahr 2008 getroffenen Einschätzung nicht zu entnehmen, ob die vermutete besondere wirtschaftliche Betroffenheit der getränkegeprägten Gastronomie nicht im Wesentlichen durch die Besonderheiten und spezifischen Belastungen der getränkegeprägten Kleingastronomie verursacht war. Dafür spricht, dass die Nichtraucherschutzgesetze der seinerzeit bei der Auswertung berücksichtigten Bundesländer (Baden-Württemberg, Niedersachsen und Hessen) bereits damals die Einrichtung von Raucherräumen für Schank- und Speisewirtschaften erlaubten, aber noch keine Ausnahmeregelung für Einraumgaststätten enthielten, bei denen solche Nebenräume nicht geschaffen werden konnten. Deshalb erscheint es nicht fernliegend, dass die damals für Schankwirtschaften erfassten Umsatzrückgänge vor allem auf solche Gaststätten zurückgehen, die von vornherein nicht die Möglichkeit hatten, Raucherräume einzurichten und mithin vom Rauchverbot wirtschaftlich besonders nachteilig betroffen waren. Dementsprechend findet sich im Urteil des Bundesverfassungerichts vom 30. Juli 2008 auch nicht die Feststellung einer generell stärkeren Belastung der Schankwirtschaften im Vergleich zu den Speisewirtschaften. Vielmehr hat das Bundesverfassungericht spezifische Auswirkungen nur für eine bestimmte Gruppe von Schankwirtschaften zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und besondere wirtschaftliche Nachteile allein für die getränkegeprägte Kleingastronomie bejaht, die namentlich durch „Eckkneipen“ oder „Einraumkneipen“ repräsentiert wird. Maßgebend für die vom Bundesverfassungericht getroffene Unterscheidung war ausdrücklich nicht allein die Ausrichtung solcher Gaststätten als Schankwirtschaften, sondern – neben der geringeren Zahl von Sitzplätzen – die besondere Gästestruktur, die gegenüber anderen Gastronomiesparten durch eine vergleichsweise hohe Zahl von rauchenden Gästen gekennzeichnet ist und mithin bei einem Rauchverbot existenzbedrohliche Umsatzrückgänge befürchten lässt. Es war bereits damals nicht und ist heute noch weniger zu erkennen, dass über diesen speziellen Gaststättentypus hinaus, der in besonderer Weise durch rauchende Stammgäste geprägt wird, Schankwirtschaften im Vergleich mit Speisewirtschaften allgemein von einem Rauchverbot in einem solchen Maße wirtschaftlich stärker betroffen wären, dass dies den völligen Begünstigungsausschluss aller Speisewirtschaften rechtfertigen könnte.

In den Materialien zum Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes finden sich zwar Hinweise, die darauf hindeuten, dass sich der Gesetzgeber bei der von ihm vorgenommenen Differenzierung zwischen Schank- und Speisewirtschaften an dem Urteil vom 30.07.2008 orientieren wollte. So berief sich der gesundheitspolitische Sprecher der CDUFraktion vor der Hamburgischen Bürgerschaft darauf, dass das Bundesverfassungsgericht „Unterscheidungen der Gastronomiearten in Speisegaststätten und getränkegeprägt“ für zulässig gehalten habe, dass „innerhalb der Gruppe jedoch keine Ungleichbehandlungen passieren“ dürften. Ähnlich äußerten sich Abgeordnete des Koalitionspartners GAL im Ausschuss für Gesundheit und Verbraucherschutz. Hieraus kann sich jedoch ein hinreichender Grund für die unterschiedliche Behandlung beider Gastronomiesparten in § 2 Abs. 4 HmbPSchG schon deshalb nicht ergeben, weil in dem zitierten Urteil das gastronomische Angebot keineswegs generell als geeignetes Differenzierungskriterium bei der Zulassung von Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten genannt wird. Das Bundesverfassungericht hatte vielmehr das Merkmal des „vorwiegend an Getränken und weniger an Speisen ausgerichtete(n) Angebot(s)“ lediglich als eines von mehreren Merkmalen herangezogen, um mit der getränkegeprägten Kleingastronomie den vom Rauchverbot besonders belasteten Typus von Gaststätten zu kennzeichnen. Allein in diesem Zusammenhang wurde das unterschiedliche gastronomische Angebot im Folgenden bei der Darstellung der Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers und der Formulierung der Zwischenregelung wieder aufgenommen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 BvL 21/11

In dem jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall stand der mit einem GdB von 60 schwerbehinderte Kläger seit dem 1. November 2007 in einem bis zum 31. Oktober 2009 befristeten Arbeitsverhältnis. Am 8. Januar 2009 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Arbeitgeberin bestellt. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens erbat der Beklagte in einem Fragebogen zur Vervollständigung bzw. Überprüfung der ihm vorliegenden Daten unter anderem Angaben zum Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Der Kläger verneinte seine Schwerbehinderung. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kündigte der Beklagte als Insolvenzverwalter am 26. Mai 2009 dem Kläger zum 30. Juni 2009.

Der Kläger, der in der Klageschrift vom 9. Juni 2009 seine Schwerbehinderung mitgeteilt hat, hält die Kündigung vom 26. Mai 2009 für unwirksam, weil das Integrationsamt ihr nicht zugestimmt habe. Das Arbeitsgericht ist dem gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat dagegen angenommen, der Kläger könne sich auf den Kündigungsschutz für Schwerbehinderte nicht berufen, weil er die Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitswidrig verneint habe. Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hatte nun vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg:

Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung steht im Zusammenhang mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers durch die Anforderungen des § 1 Abs. 3 KSchG, der die Berücksichtigung der Schwerbehinderung bei der Sozialauswahl verlangt, sowie durch den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX, wonach eine Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf. Sie soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich rechtstreu zu verhalten. Die Frage diskriminiert behinderte Arbeitnehmer nicht gegenüber solchen ohne Behinderung. Auch datenschutzrechtliche Belange stehen der Zulässigkeit der Frage nicht entgegen. Infolge der wahrheitswidrigen Beantwortung der ihm rechtmäßig gestellten Frage nach seiner Schwerbehinderung ist es dem Kläger unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich im Kündigungsschutzprozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Februar 2012 – 6 AZR 553/10

In einem jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschieden Rechtsstreit hatte sich der schwerbehinderte Kläger bei der Beklagten auf eine Ausschreibung der Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt am Main als „Pförtner/Wächter“ beworben. In seiner Bewerbung hatte er auf seinen GdB von 60 hingewiesen. Bei der Beklagten besteht eine Rahmenvereinbarung zur Integration Schwerbehinderter. Nach dieser Integrationsvereinbarung kann von einer Einladung schwerbehinderter Bewerber zum Auswahlverfahren abgesehen werden, wenn zwischen Zentralabteilung, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter Einvernehmen besteht, dass der Bewerber für den freien Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Die Bundespolizeidirektion sah im Einvernehmen mit den zu beteiligenden Stellen von einer Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch ab. Dieser sieht sich durch diese Nichteinladung wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt und verlangt von der Beklagten eine Entschädigung in Höhe von 5.723,28 €.

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von 2.700,00 € verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten blieb vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg:

Die Bundespolizeidirektion hätte den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen, so das Bundesarbeitsgericht, weil durch die Integrationsvereinbarung das Recht des schwerbehinderten Bewerbers auf ein Vorstellungsgespräch nicht eingeschränkt werden sollte. Deshalb besteht die Vermutung, dass der Kläger wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden ist. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht durch Tatsachen widerlegt, die keinen Bezug zur Schwerbehinderung des Klägers und zu dessen fachlicher Eignung haben. Nur auf solche hätte sich die Beklagte mit Erfolg berufen können, weil § 82 Satz 3 SGB IX hinsichtlich der Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch abschließenden Charakter hat.

Die gegen die Höhe der ausgeurteilten Entschädigung gerichtete Revision des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht aus formalen Gründen als unzulässig verworfen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil 16. Februar 2012 – 8 AZR 697/10

In einem jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Rechtsstreit arbeitete die Beklagte, die Versicherungsleistungen vertreibt, im Zielgruppenvertrieb mit dem Verein „B.“ zusammen. Der Kläger ist angestellter Versicherungsvertreter in diesem Bereich. Für B. tätige Werber werden zugleich als sog. „Beauftragte“ für die Beklagte aktiv und versuchen, mit den Mitgliedern des B. ein Beratungsgespräch über Versicherungen zu vereinbaren. Dieses wird dann von „Beratern“ der Beklagten durchgeführt. Die Berater erhalten Provisionen, wobei ein bestimmtes Fixum von der Beklagten garantiert wird. Der Kläger war zunächst als Berater tätig, dann leitete er als Gruppenleiter mehrere Beauftragte und schließlich als Vertriebsleiter mehrere Berater an. Das erfolgsabhängige variable Entgelt des Klägers überstieg das vertraglich garantierte Fixum immer um ein Mehrfaches. Im Bereich B. nahm die Zahl der Beauftragten von 2003 bis 2008 um etwa 60 % ab.

Mit der Klage verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Gehaltseinbußen in den Jahren 2006 bis 2008. Dazu hat er die Auffassung vertreten, die Beklagte habe schuldhaft die Zahl der Beauftragten reduziert, wodurch die Beratungstermine zurückgegangen seien. Die Beklagte sei verpflichtet, eine ausreichende Zahl von Beratern und Beratungsterminen zur Verfügung zu stellen.

Wie zuvor schon vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht München blieb die Klage jetzt auch vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg:

Die zwischen den Parteien getroffenen Entgeltvereinbarungen sind nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden. Dem Wesen eines variablen Entgeltbestandteils entspricht es, in der Höhe von Einflüssen des Marktes, der Vertriebsorganisation des Arbeitgebers oder solchen, die von der Person des Arbeitnehmers ausgehen, abhängig zu sein. Grundsätzlich besteht, soweit die vertraglich vereinbarte Aufgabe nicht verändert wird, keine Pflicht des Arbeitgebers, seine Organisation so vorzuhalten, dass die erfolgsabhängig Vergüteten ein maximales variables Entgelt erzielen. Dies bedürfte einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung. Im konkreten Fall kam hinzu, dass ein Gebiets- oder Kundenschutz arbeitsvertraglich ausgeschlossen worden war und sich die Beklagte selbst bei Übertragung der Vorgesetztenfunktionen vorbehalten hatte, die Zahl der unterstellten Beauftragten oder Berater jederzeit verändern zu können.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Februar 2012 – 8 AZR 98/11

Bereits im November 2011 war ein ähnliches Verfahren zum Landeshundegesetz ausgesetzt und die Frage der Verfassungsmäßigkeit dem Schleswig-Holsteinischen Landesverfassungsgericht vorgelegt worden. Den beiden jetzt entschiedenen Fällen lagen ähnliche Sachverhalte zugrunde; es ging jeweils um einen Schäferhund, der einen anderen Hund (und in einem Fall noch zusätzlich einen Menschen) gebissen haben soll.

In den aktuellen Entscheidungen hat das Verwaltungsgericht Schleswig an seiner bisherigen Rechtsprechung und der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts festgehalten und die Regelung des § 3 Abs. 3 Nr. 4 GefHG, wonach Hunde als gefährlich gelten, die ein anderes Tier durch Biss geschädigt haben, ohne selbst angegriffen worden zu sein, nicht als verfassungswidrig angesehen.

Die Vorschrift greife zwar in den Schutzbereich des Art. 2 GG, der allgemeinen Handlungsfreiheit, ein, sei aber gerechtfertigt, so die Schleswiger Verwaltungsrichter. Der Gesetzgeber habe mit dem 2005 in Kraft getretenen Gefahrhundegesetz nicht nur die Abwehr konkreter Gefahren regeln wollen, sondern ausdrücklich auch potentiellen Gefahren für Menschen und Tiere vorbeugen wollen. Insoweit habe der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Dieser sei durch die Regelung des § 3 Abs. 3 Nr. 4 GefHG nicht überschritten worden. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter sei die Vorschrift nicht unverhältnismäßig und auch bestimmt genug. Sie sei zwar sehr weitgehend, könne aber verfassungskonform angewendet werden.

Das Gericht betonte allerdings auch, dass an die Feststellung der Voraussetzungen dieser Vorschrift im Einzelfall strenge Anforderungen zu stellen seien. Die Behörde trage die Beweislast und müsse stets gründlich prüfen, bevor sie eine Entscheidung treffe.

Vor diesem Hintergrund wurde in einem Verfahren der Klage stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben. In dem anderen Verfahren wurde die Klage hingegen abgewiesen.

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteile vom 14. Februar 2012 – 3 A 212/10 und 3 A 105/11

Der Staatsschutz-Strafsenat ist ein besonderer bei den Oberlandesgerichten eingerichteter Senat. Darin urteilen Richterinnen und Richter beispielsweise über Straftaten mit terroristischem Hintergrund oder Spionage. In Schleswig-Holstein wurde in den 90er Jahren in Schleswig unter anderem der Prozess um den Brandanschlag von Mölln verhandelt. Zuletzt sorgte das in Hamburg geführte “El-Motassadeq”-Verfahren bundesweit für Aufmerksamkeit. Diese Verfahren unterliegen meist
besonderen Sicherheitsanforderungen.

Dazu sagte Schleswig-Holsteins Justizminister Emil Schmalfuß:”Der heute unterzeichnete Vertrag ist zudem ein gutes Beispiel für die konstruktive Zusammenarbeit der norddeutschen Länder im Bereich der Justiz. Es ist für uns alle sinnvoll, bei den seltenen, aber aufwändigen und dadurch teuren Staatsschutz-Strafverfahren die guten Voraussetzungen am Hanseatischen Oberlandesgericht zu nutzen.”

Nach dem Medienrecht bedürfen Fernsehsender zur Ausstrahlung ihres Programms einer Zulassung durch die Bayerische Landeszentrale für neue Medien (BLM). Bei größeren Veränderungen der Beteiligungen ist eine Genehmigung für die Fortsetzung der Anbietertätigkeit unter den veränderten Beteiligungsverhältnissen („Unbedenklichkeitsbescheinigung“) erforderlich. Diese Unbedenklichkeitsbescheinigung war mit der Begründung versagt worden, dass die Klägerin mit der damals geplanten Anteilsübernahme über eine vorherrschende Meinungsmacht verfügen würde. Bereits 2006 wurde klar, dass es nicht zur Anteilsübernahme kommen würde.

Das Verwaltungsgericht München hatte in seinem Urteil vom 8. November 2007 die Klage der Axel Springer AG wegen der Versagung der Unbedenklichkeitsbescheinigung abgewiesen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die hiergegen gerichtete Berufung der Axel Springer AG zunächst aus prozessualen Gründen zurückgewiesen , allerdings die Revision zugelassen. Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat die Berufungsentscheidung aufgehoben und die Sache an den Bayerische Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen, der der Klage nun im zweiten Durchgang stattgegeben und festgestellt hat, dass die Versagung der Unbedenklichkeitsbescheinigung echtswidrig war.

Nach Auffassung des Bayerische Verwaltungsgerichtshof war die für die beklagte BLM bindende Entscheidung der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) rechtswidrig, weil die KEK die Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums in mehrfacher Hinsicht überschritten habe. Für die Frage, ob eine Veränderung von Beteiligungsverhältnissen medienrechtlich als unbedenklich bestätigt werden könne, seien die Zuschaueranteile von entscheidender Bedeutung. Im maßgeblichen Zeitraum vor der geplanten Übernahme habe der Gesamtzuschaueranteil von Sat.1, ProSieben, Kabel 1, N24 und 9Live bei 22,06 % gelegen. Damit war der Schwellenwert von 25 % nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs so deutlich unterschritten, dass die weitere Betätigung der Klägerin auf medienrelevanten verwandten Märkten (Tageszeitungen, Programm- und Publikumszeitschriften, Online-Aktivitäten, Hörfunk) unberücksichtigt bleiben musste. Es komme hinzu, dass nach dem Rundfunkstaatsvertrag für regionale Fensterprogramme und Sendezeiten für Dritte ein Bonus durch Abzug vom tatsächlichen Zuschaueranteil gewährt werden müsse. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs waren sowohl die Regionalfensterprogramme von Sat.1 als auch die kraft gesetzlicher Verpflichtung eingeräumte Sendezeit für unabhängige Dritte berücksichtigungsfähig. Damit hätte die KEK vom Zuschaueranteil (22,06 %) noch fünf Prozentpunkte abziehen müssen.

Unabhängig davon war die Gesamtbeurteilung der KEK nach Auffassung des Bayerische Verwaltungsgerichtshof auch deshalb fehlerhaft, weil die KEK keine besonderen Umstände dargelegt habe, die bei einem (knappen) Unterschreiten eines Zuschaueranteils von 25 % ausnahmsweise die Annahme vorherrschender Meinungsmacht rechtfertigen würden. Der Rundfunkstaatsvertrag enthalte Regelbeispiele für die Annahme vorherrschender Meinungsmacht bei einem Zuschaueranteil zwischen 25 und 30 %. Die darin enthaltene Wertung hätte die KEK beachten und sie nicht durch eigene Wertungen ersetzen dürfen. Die Kombination von Einflüssen in Presse und Rundfunk und die starke Stellung der Klägerin auf medienrelevanten verwandten Märkten, auf die die KEK sich gestützt habe, stellten keine besonderen Umstände dar, die den beabsichtigten Zusammenschluss trotz unterschreitens der erforderlichen Zuschaueranteile offensichtlich unangemessen erscheinen ließen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 15. Februar 2012 – 7 BV 11.285

In dem hier vom Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen entschiedenen Fall leidet die Antragstellerin – so wie ihr Vater auch – unter einem Gendefekt, der eine Augenerkrankung verursacht und zur Erblindung führen kann. Zur Feststellung, ob eine Vererbung dieses Gendefekts auf das Kind der Antragstellerin droht, beantragte die Antragstellerin, ihre Krankenkasse zu verpflichten, eine molekularbiologi-sche Sequenzierung der DNA-Struktur ihres Vaters zu gewähren. Sie machte geltend, diese Untersuchung diene letztlich dazu, die Voraussetzungen für die Vornahme einer Abtreibung zu klären.

Nach Auffassung des Landessozialgerichts hat die Krankenversicherung in erster Linie die Aufgabe, Krankenbehandlung zu gewähren, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Im Fall der Klägerin geht es aber nicht darum, eine Krankheit zu behandeln. Die Erkennung des bei dem ungeborenen Kind möglicherweise vorliegenden Gendefekts zielt allein darauf ab, ggfls. dessen Leben zu beenden. Es liegt auf der Hand, dass dies nicht als Krankenbehandlung des ungeborenen Kindes oder der Antragstellerin qualifiziert werden kann.

Die beanspruchte Untersuchung kann auch nicht als Leistung, die der Feststellung der Indikation für einen Schwangerschaftsabbruch dient, finanziert werden. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen eines nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruchs nicht glaubhaft gemacht. Allein das mögliche Vorliegen einer Behinderung bei dem ungeborenen Kind reicht nicht aus, die Fortsetzung der Schwangerschaft als unzumutbar erscheinen zu lassen. Der Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung garantiert kein „Recht auf ein gesundes Kind“. Vielmehr steht auch das Leben eines ungeborenen Kindes unter dem Schutz der Verfassung. Es ist nicht Aufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung, Leistungen zu gewähren, mit denen herausgefunden werden kann, ob bei dem Kind gesundheitliche Beeinträchtigungen vorliegen, allein mit dem Ziel, dessen Leben zu beenden.

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. Januar 2012 – L 5 KR 720/11 ER

Diesen Anforderungen genügte die Beschwerdebegründung im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall nicht: Der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts gemäß § 547 Nr. 1 ZPO liegt vor, wenn über die Rechtsstreitigkeit andere Richter entscheiden als die gesetzlich berufenen. „Gesetzlicher Richter“ bedeutet, dass sich der für die einzelne Sache zuständige Richter im Voraus eindeutig aus einer allgemeinen Regelung ergeben muss. Dazu erschöpft sich der Vortrag des Beklagten in Vermutungen. Er zeigt nicht einmal ansatzweise auf, dass nach dem Geschäftsverteilungsplan des Thüringer Landesarbeitsgerichts zu der mündlichen Verhandlung am 7. Juni 2011 die ehrenamtliche Richterin Fliß heranzuziehen gewesen wäre.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 5. Dezember 2011 – 5 AZN 1036/11

In einem jetzt vom Landgericht Coburg entschiedenen Fall hatte ein Chemiker gegen seine Rechtsschutzversicherung auf Übernahme der Kosten für einen Prozess gegen seinen früheren Arbeitgeber wegen einer von ihm gemachten Erfindung klagte. Der Kläger machte 1985 während seiner Arbeit als Chemiker eine Erfindung, für die ihm ein Patent erteilt wurde. Er schloss mit seinem Arbeitgeber eine Vergütungsvereinbarung, da der Arbeitgeber die Erfindung vermarktete. Aus dieser Vereinbarung erhielt der Kläger im Laufe von 15 Jahren 160.000 €.

Nach dem der Kläger in den Ruhestand gegangen war, meinte er nach einer Internetrecherche Anspruch auf mindestens 100.000 € Mehrvergütung zu haben. Diese Ansicht teilte sein früherer Arbeitgeber nicht und deshalb wollte der Kläger gegen diesen eine Klage erheben. Hierfür beanspruchte er von der beklagten Rechtsschutzversicherung eine Deckungszusage hinsichtlich der Prozesskosten mit der Begründung, es handle sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit. Die beklagte Versicherung verteidigte sich mit dem Einwand, dass für Streitigkeiten des Patent- und Urheberrechts kein Rechtsschutz bestehe, da diese Rechtsstreitigkeiten durch die Versicherungsbedingungen ausgeschlossen seien.

Nach Auffassung des Landgerichts Coburg würde sich die Frage einer höheren Vergütung nach dem Arbeitnehmererfindergesetz regeln. Solche Streitigkeiten werden vor den für Patentstreitigkeiten zuständigen Gerichten ausgetragen. Die vom Kläger beabsichtigte Klage hat somit einerseits Bezug zu seinem früheren Arbeitsverhältnis, andererseits steht sie auch im Zusammenhang mit dem Patentrecht. Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten besteht ein Rechtsschutz, für Streitigkeiten auf dem Gebiet des Patentrechts besteht er nicht.

Es kommt also darauf an, wo der Schwerpunkt der klägerischen Interessenswahrnehmung liegt. Dabei stellte das Gericht fest, dass die Interessen des Klägers nicht im arbeitsrechtlichen, sondern im patentrechtlichen Bereich anzusiedeln sind. Die vom Kläger gewünschte höhere Vergütung stellt keine Entlohnung für die geleistete Arbeit dar, sondern der Kläger erhielt das Geld dafür, dass sein Arbeitgeber aus seiner Erfindung Vorteile ziehen konnte.

Das Gericht hielt es auch für gerechtfertigt, dass die Versicherung in ihren Bedingungen solche Rechtsstreitigkeiten ausschließt. Streitigkeiten im Zusammenhang mit Patentrechten verursachen hohe Kosten. Ohne den Ausschluss in den Bedingungen wäre die Masse der Versicherten zur Zahlung dieser Verfahren verpflichtet, obwohl die Wahrscheinlichkeit sehr gering ist, selber einen entsprechenden Prozess führen zu müssen. Auch die Formulierung des Risikoausschlusses sah das Landgericht Coburg als zulässig an und wies die Klage des Erfinders gegen die Versicherung ab.

Landgericht Coburg, Urteil vom 11. November 2011 – 21 O 489/11