So die Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg in dem hier vorliegenden Strafverfahren gegen den der Pius-Bruderschaft angehörenden Bischof Williamson wegen Volksverhetzung. Im November 2008 kam es anlässlich einer Diakonatsweihe zu Äußerungen von Bischoff Richard Williamson im Priesterseminar Herz Jesu in Zaitskofen/Oberpfalz, mit denen er den Holocaust leugnete. Das Landgericht Regensburg hat ihn deswegen am 11. Juli 2011 zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 65,00 Euro wegen Volksverhetzung verurteilt.

Als Revisionsgericht stellte das Oberlandesgericht Nürnberg bei Überprüfung dieser Entscheidung – anders als die Vorinstanzen – fest, dass dem Verfahren die Basis eines hinreichend deutlich geschilderten Sachverhaltes fehlt. Der Anklagesachverhalt, hier in der Form eines Strafbefehls, hat zum Einen die Funktion, den Angeklagten über den gegen ihn erhobenen Tatvorwurf zu informieren und zum Anderen muss sich aus dem Sachverhalt klar umgrenztes strafbares Verhalten entnehmen lassen. Denn der Anklagesachverhalt ist die Grundlage für das gesamte weitere Verfahren. Fehlt es an dieser Grundvoraussetzung, muss das Verfahren zwingend – vorläufig – eingestellt werden (§ 206a StPO). Dieser Mangel kann im Revisionsverfahren nicht mehr geheilt werden. Die Staatsanwaltschaft hat nun die Möglichkeit, wegen des gleichen Sachverhaltes erneut umfassend Anklage zu erheben.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Nürnberg schildere der Strafbefehl lediglich eine Vorbereitungshandlung und demnach ein (noch) nicht strafbares Verhalten. Er beschreibe zwar, dass der Angeklagte seine Äußerungen, mit denen er den Holocaust leugnete, anlässlich einer Diakonatsweihe im Priesterseminar in Zaitskofen/Oberpfalz gegenüber dem schwedischen Fernsehsender „SVT 1“ abgegeben und dabei damit gerechnet habe, dass das aufgezeichnete Interview nicht nur in Schweden – dort sind derartige öffentliche Bekundungen nicht strafbar – sondern auch in Deutschland bekannt und Aufsehen erregen wird. Es werde in dem Strafbefehl aber nicht mitgeteilt, dass, und vor allem wie und wo der Inhalt des einem Journalisten im Priesterseminar unter Ausschluss der Öffentlichkeit gegebenen Interviews dann tatsächlich veröffentlicht und auch in Deutschland bekannt wurde. Insbesondere fänden sich keine Ausführungen zu Zeit und Ort der Veröffentlichung, ebenso wenig zum Veröffentlichungsmedium und zum Verbreitungsweg.

Da Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 130 Absatz 3 StGB („Volksverhetzung“) ist, dass die Tathandlung „öffentlich oder in einer Versammlung“ begangen wird, also ein Verbreitungsakt hinzukommt, stelle der Strafbefehl „wesentliche gesetzliche Merkmale“ des Straftatbestandes nicht dar.

Im vorliegenden Fall war die Schilderung des Verbreitungsweges von zentraler Bedeutung, weil entsprechende Äußerungen der Volksverhetzung nur in Deutschland strafbar sind, das Interview aber in einem schwedischen Bezahlfernsehsender ausgestrahlt werden sollte. Erst die Veröffentlichung in Deutschland, also nicht schon das Geben des Interviews unter Ausschluss der Öffentlichkeit, kann die Strafbarkeit begründen. Ob über die Ausstrahlung im Fernsehen hinaus eine Veröffentlichung im Internet von vorneherein geplant war und ob der Angeklagte Bischof Williamson mit diesem Verbreitungsweg rechnete lässt sich dem Strafbefehl nicht entnehmen. Dass es hierauf wesentlich ankam, ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der Angeklagte, nachdem seine Äußerung auf ungeklärtem Weg vorab bekannt geworden war, vergeblich versucht hatte, eine zivilrechtliche Ausstrahlungsuntersagung in Deutschland zu erreichen.

Oberlandesgericht Nürnberg, Beschluss vom 22. Februar 2012 – 1 St OLG Ss 240/11

In der Zuordnung von Telekommunikationsnummern zu ihren Anschlussinhabern liegt ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Demgegenüber liegt in der Zuordnung von dynamischen IP-Adressen ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG.

Der Gesetzgeber muss bei der Einrichtung eines Auskunftsverfahrens sowohl Rechtsgrundlagen für die Übermittlung, als auch für den Abruf von Daten schaffen.

Das automatisierte Auskunftsverfahren der §§ 112, 111 TKG ist mit der Verfassung vereinbar. § 112 TKG setzt dabei für den Abruf eigene Ermächtigungsgrundlagen voraus.

Das manuelle Auskunftsverfahren der §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 111, 95 Abs. 1 TKG ist in verfassungskonformer Auslegung mit dem Grundgesetz vereinbar. Zum einen bedarf es für den Abruf der Daten qualifizierter Rechtsgrundlagen, die selbst eine Auskunftspflicht der Telekommunikationsunternehmen normenklar begründen. Zum anderen darf die Vorschrift nicht zur Zuordnung dynamischer IP-Adressen angewendet werden.

Die Sicherheitsbehörden dürfen Auskünfte über Zugangssicherungscodes (§ 113 Abs. 1 Satz 2 TKG) nur dann verlangen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Nutzung gegeben sind.

Die gesetzliche Regelung[↑]

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die §§ 111 bis 113 TKG:

• § 111 TKG verpflichtet geschäftsmäßige Anbieter von Telekommunikationsdiensten, die von ihnen vergebenen beziehungsweise bereitgestellten Rufnummern, Anschlusskennungen, Mobilfunkendgerätenummern und Kennungen von elektronischen Postfächern (im Folgenden zusammenfassend: Telekommunikationsnummern) sowie die zugehörigen persönlichen Daten der Anschlussinhaber wie Namen, Anschriften und Geburtsdaten – einschließlich zudem der Daten des Vertragsbeginns – zu erheben und zu speichern, wobei hinsichtlich der Postfachkennungen keine selbstständige Erhebungspflicht angeordnet wird, sondern nur eine Speicherungspflicht für den Fall, dass diese Daten ohnehin erhoben werden. Die Vorschrift soll eine Datenbasis für die in §§ 112 und 113 TKG geregelten Auskunftsverfahren schaffen.
   
• Durch § 112 TKGwird ein automatisiertes Verfahren zur Erteilung von Auskünften aus den nach § 111 TKG gespeicherten Daten geschaffen. Danach haben Anbieter, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen, die von § 111 TKG erfassten Daten nach Maßgabe einer die technischen Details regelnden Rechtsverordnung (vgl. § 112 Abs. 3 TKG) so bereit zu stellen, dass sie von der Bundesnetzagentur ohne Kenntnisnahme der Anbieter abgerufen werden können (§ 112 Abs. 1 TKG). Dabei ist auch die Möglichkeit eines Datenabrufs unter Verwendung unvollständiger Abfragedaten oder die Suche mittels einer Ähnlichenfunktion zu gewährleisten.
   
   Die Bundesnetzagentur hat diese Datensätze auf Ersuchen näher bezeichneter Behörden im automatisierten Verfahren abzurufen und diesen zu übermitteln (vgl. § 112 Abs. 4 TKG). Zu den berechtigten Behörden gehören insbesondere die Strafverfolgungsbehörden, die Polizeivollzugsbehörden des Bundes und der Länder für Zwecke der Gefahrenabwehr, das Zollkriminalamt, die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der Militärische Abschirmdienst und der Bundesnachrichtendienst, Notrufabfragestellen, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sowie Behörden der Zollverwaltung für Zwecke der Schwarzarbeitsbekämpfung (vgl. § 112 Abs. 2 TKG). Die Auskünfte werden jederzeit erteilt, soweit sie zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich sind und die Ersuchen an die Bundesnetzagentur im automatisierten Verfahren vorgelegt werden (vgl. § 112 Abs. 2 a.E. TKG). Die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung tragen die ersuchenden Behörden; die Bundesnetzagentur prüft diese nur, wenn ein besonderer Anlass besteht (vgl. § 112 Abs. 4 Satz 2 und 3 TKG).Die in § 112 Abs. 3 Satz 1 TKG vorgesehene Rechtsverordnung und die darauf basierende Technische Richtlinie nach § 112 Abs. 3 Satz 3 TKG sind bislang noch nicht erlassen worden. Nach der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 12 Satz 3 TKG tritt allerdings die von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 90 Abs. 2 und 6 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 – TKG 1996 – bekanntgegebene Schnittstellenbeschreibung an die Stelle der Technischen Richtlinie, solange die Technische Richtlinie nicht erlassen ist. Nach einer Auskunft der Bundesnetzagentur richtet sich die Auskunftserteilung von Daten im automatisierten Verfahren derzeit noch nach dieser Schnittstellenbeschreibung.Die §§ 112, 113 TKG schaffen die Grundlage für zwei verschiedene Verfahren zur Erteilung von Auskünften aus den nach § 111 TKG gespeicherten Daten. In dem durch § 112 TKG geregelten automatisierten Verfahren müssen die Anbieter von Telekommunikationsdiensten die Daten so bereit stellen, dass sie von der Bundesnetzagentur ohne Kenntnisnahme der Anbieter abgerufen werden können. Die Bundesnetzagentur hat die Daten auf Ersuchen konkret bezeichneter Behörden, darunter insbesondere der Strafverfolgungs- und Polizeivollzugsbehörden, im automatisierten Verfahren abzurufen und diesen zu übermitteln. Die Auskünfte dürfen immer erteilt werden, wenn sie zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich sind.
   
• § 113 TKGregelt ein manuelles Verfahren für Auskünfte aus den nach § 111 TKG gespeicherten Daten. Im Gegensatz zu dem automatisierten Auskunftsverfahren sieht dieses eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung durch die Telekommunikationsunternehmen selbst vor. Ebenso wie im automatisierten Auskunftsverfahren ist über die Auskunftserteilung gegenüber den Datenbetroffenen Stillschweigen zu wahren (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 TKG).Auskunftsverpflichtet sind hierbei nicht nur die Anbieter, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit anbieten, sondern alle, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken (vgl. § 113 Abs. 1 i.V.m. § 3 Nr. 10 TKG). Dies schließt auch solche Anbieter ein, die in Behörden oder Unternehmen, zum Beispiel in Krankenhäusern und Hotels, sogenannte Corporate Networks oder WLAN-Netze bereitstellen. In der Literatur wird – auf der Grundlage von in der Gesetzesbegründung zu § 112 TKG 2004 genannten Zahlen – davon ausgegangen, dass von § 113 TKG bis zu 400.000 Anbieter betroffen sein können, während § 112 TKG maximal mehrere hundert Verpflichtete betrifft.Gegenüber § 112 TKG erweitert ist auch der Kreis der auskunftsberechtigten Behörden. § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG enthält für allgemeine Auskünfte keine enumerative Aufzählung der auskunftsberechtigten Behörden, sondern umschreibt die Auskunftsberechtigung abstrakt aufgabenbezogen und damit uneingeschränkt für alle Behörden: Auskünfte sollen allgemein zulässig sein, soweit dies im Einzelfall für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die Gefahrenabwehr und die Erfüllung nachrichtendienstlicher Aufgaben erforderlich ist.
   
   Auch die Reichweite der von der Auskunftspflicht erfassten Daten geht über § 112 TKG hinaus. Neben den von § 111 TKG erfassten Daten erstreckt sich die Auskunftspflicht hier auch auf die Daten, die die Anbieter zur inhaltlichen Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung ihrer Vertragsverhältnisse gemäß § 95 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Nr. 3 TKG erheben und speichern dürfen. In der Praxis decken sich diese Daten in der Regel zunächst weithin mit den von § 111 TKG erfassten Daten, gehen aber auch darüber hinaus, indem sie etwa Bankverbindungen oder mit Sondertarifen verbundene persönliche Angaben enthalten können.
   
   In Auslegung des § 113 TKG entspricht es verbreiteter, aber umstrittener Praxis, dass auch Auskünfte über den Inhaber einer sogenannten dynamischen Internetprotokolladresse (dynamische IP-Adresse) erteilt werden. Hierbei handelt es sich um die Telekommunikationsnummern, mit denen vor allem Privatpersonen normalerweise im Internet surfen.
   
  • Das in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelte manuelle Verfahren verpflichtet dagegen die Telekommunikationsunternehmen selbst zur Auskunftserteilung. Auskunftsverpflichtet sind hier nicht nur die Anbieter, die Telekommunikationsdienste der Öffentlichkeit offerieren (z. B. Telefongesellschaften oder Provider), sondern darüber hinaus auch alle, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen (z. B. auch Krankenhäuser oder gegebenenfalls Hotels). Auskunftsberechtigt sind nach dieser Norm grundsätzlich alle Behörden. Voraussetzung ist, dass die Auskunft im Einzelfall für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die Gefahrenabwehr oder nachrichtendienstliche Aufgaben erforderlich ist.
     
  • § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG regelt eine spezielle Auskunftspflicht hinsichtlich Zugangssicherungscodes wie Passworten oder Persönlichen Identifikationsnummern (PIN). Auskunftsberechtigt sind insoweit die Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden sowie die Nachrichtendienste. Neben der allgemeinen Auskunftsverpflichtung des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG regelt § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG eine spezielle Auskunftspflicht hinsichtlich solcher Daten, die dem Schutz vor unbefugtem Zugriff auf Endgeräte oder Speichereinrichtungen dienen wie insbesondere Persönliche Identifikationsnummern (PIN) und als Personal Unblocking Key (PUK) bezeichnete Nummern. Auskunftsberechtigt sind insoweit die Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden sowie die Nachrichtendienste nach Maßgabe von bestimmten, in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG aufgeführten Rechtsgrundlagen, welche allgemeine Ermächtigungen zur Datenerhebung enthalten. Die Nutzung dieser Auskünfte für einen Zugriff auf Daten, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, ist nur unter den Voraussetzungen der hierfür einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zulässig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG).
     

Der Abruf der Daten durch die auskunftsberechtigten Behörden richtet sich nach deren eigenen Rechtsgrundlagen; in der Praxis wurden hierbei Rechtsgrundlagen, die die Behörden allgemein zur Erhebung von Daten ermächtigen, als ausreichend angesehen.

Die Ausgestaltung der §§ 111 bis 113 TKG knüpft an Vorgängerregelungen im Telekommunikationsgesetz 1996 an. Bereits § 90 TKG 1996 verpflichtete Telekommunikationsunternehmen zur Führung von Kundendateien, die in einem automatisierten Auskunftsverfahren abrufbar waren. Ebenso verpflichtete § 89 Abs. 6 TKG 1996 die Diensteanbieter in ähnlichem Umfang wie § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Auskunftserteilung im Einzelfall an staatliche Stellen. Nach einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 2003 enthielt § 90 Abs. 1 TKG 1996 allerdings keine Pflicht zur Erhebung der Kundendaten, sondern bezog sich allein auf solche Daten, die von den Diensteanbietern im eigenen Interesse zulässigerweise ohnehin erhoben wurden. Von Bedeutung war dies insbesondere für sogenannte Prepaid-Produkte, bei denen – etwa im Bereich des Mobilfunks – der Kunde ein im Voraus bezahltes Guthaben erwirbt, das anschließend durch Nutzung von Telekommunikationsdiensten verbraucht werden kann. Je nach Gestaltung der Dienstleistungen und Vertragsbindungen war es damit möglich, dass Telekommunikationsunternehmen kein Bedürfnis hatten, die Identität ihrer Kunden zu kennen, und so Telekommunikationsdienste anonym und ohne Zuordnungsmöglichkeit genutzt werden konnten. Die Neuregelung soll dem durch die Datenerhebungs- und Speicherungspflicht gemäß § 111 TKG entgegenwirken.

Bei der Anwendung des § 113 TKG haben sich in der Praxis Zweifelsfragen gestellt, die auch die Fachgerichte beschäftigt haben. Streitig ist insbesondere, ob die Vorschrift auch Auskünfte über den Inhaber einer sogenannten dynamischen Internetprotokolladresse (dynamische IP-Adresse) umfasst.

Die IP-Adresse ist eine Nummer, die die Adressierung von Computern und anderen technischen Geräten in einem Netzwerk, insbesondere im Internet, erlaubt; sie kann vereinfacht als „Telefonnummer“ des Computers beschrieben werden. Dabei wird zwischen statischen und dynamischen IP-Adressen unterschieden. Während eine statische IP-Adresse einem bestimmten Anschlussinhaber (genauer: der Netzwerkschnittstelle eines bestimmten Geräts des Anschlussinhabers) fest zugewiesen wird, wird im Fall der dynamischen Adressierung dem Anschlussinhaber (genauer: der Netzwerkschnittstelle des mit dem Internet kommunizierenden Geräts des Anschlussinhabers) bei jeder neuen Aufnahme der Netzwerkverbindung eine IP-Adresse neu zugewiesen. Seinen Grund hat dieses Verfahren in der Nummernknappheit der derzeit überwiegend verwendeten Version des Internetprotokolls. Das Verfahren der dynamischen Adressierung nutzen insbesondere Anbieter von Diensten, die Internetverbindungen über Wählleitungen anbieten. Für die private Internetnutzung werden deshalb zur Zeit in aller Regel dynamische IP-Adressen vergeben. Aktuelle Entwicklungen deuten allerdings darauf hin, dass künftig auf der Basis einer neuen Version des Internetprotokolls (Internetprotokoll Version 6) in wesentlich weiterem Umfang Adressen als statische IP-Adressen vergeben werden können.

Ob gemäß § 113 TKG Auskunft darüber verlangt werden kann, welchem Anschlussinhaber (genauer: welcher einem bestimmten Betreiber zuordenbaren Netzwerkschnittstelle) zu einem bestimmten Zeitpunkt eine konkrete – der abfragenden Behörde als solche notwendigerweise bekannte – dynamische IP-Adresse zugewiesen war, ist streitig. Dies ist unklar, weil einerseits Gegenstand der Auskunft allein die Zuordnung der abgefragten Nummer zu einer Person und damit ein sogenanntes Bestandsdatum ist (vgl. § 95 Abs. 1 i.V.m. § 3 Nr. 3 TKG; für § 111 TKG passt der Begriff freilich nur in einem über die Legaldefinition hinausgehenden Sinne), anderseits diese Auskunft aber nur möglich ist, wenn die Telekommunikationsunternehmen hierfür zuvor die nach § 96 TKG gespeicherten Verkehrsdaten auswerten und feststellen, welchem Anschluss die fragliche Nummer zu dem gegebenen Zeitpunkt zugeordnet war; zugleich beziehen sich dadurch ihre Auskünfte notwendig immer auch auf eine konkrete Verbindung. In der Diskussion wird dabei maßgeblich auf die gleichermaßen streitige Frage abgestellt, ob in der Identifizierung einer dynamischen IP-Adresse allein ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG oder zugleich ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG liegt. Eine höchstrichterliche Entscheidung liegt noch nicht vor. Nach der in der Rechtsprechung und Literatur inzwischen wohl überwiegenden Meinung können dynamische IP-Adressen über § 113 TKG abgefragt werden. Die Gegenauffassung hält dies für unzulässig und erlaubt entsprechende Auskünfte nur unter qualifizierten Voraussetzungen wie etwa im Strafrecht nach § 100g StPO.

Die Verfassungsbeschwerden[↑]

Die Beschwerdeführer nutzen vorausbezahlte Mobilfunkkarten sowie Internetzugangsdienste und machen geltend, durch die Speicherung ihrer Daten und deren mögliche Übermittlung im Rahmen der Auskunftsverfahren in ihren Grundrechten aus Art. 10 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt zu sein.

Das Bundesverfassungsgerichts entschied, dass die Erhebung und Speicherung von Telekommunikationsdaten nach § 111 TKG sowie ihre in § 112 TKG geregelte Verwendung im automatisierten Auskunftsverfahren verfassungsgemäß sind. Der hierdurch bewirkte Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist nur von begrenztem Gewicht und angesichts der erstrebten Verbesserung der staatlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt. Für den Datenabruf reichen hierbei auch die allgemeinen Datenerhebungsvorschriften der abrufberechtigten Behörden.

Keinen Erfolg hat die Verfassungsbeschwerde auch insoweit, als sie sich gegen die in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltene Regelung zur Erteilung allgemeiner Auskünfte durch die Telekommunikationsdiensteanbieter im manuellen Auskunftsverfahren richtet. Die Vorschrift ist jedoch verfassungskonform so auszulegen, dass es für den Datenabruf spezieller fachrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen bedarf. Zudem berechtigt § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht zu einer Zuordnung von dynamischen IP-Adressen. Für eine Übergangszeit, längstens bis zum 30. Juni 2013, darf die Vorschrift unabhängig von diesen Maßgaben angewendet werden.

Dagegen ist § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht vereinbar. Die Vorschrift gilt jedoch übergangsweise, längstens bis zum 30. Juni 2013 mit der Maßgabe fort, dass die Sicherungscodes nur unter den Bedingungen erhoben werden dürfen, unter denen sie nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften (etwa denen des Strafprozessrechts) auch genutzt werden dürfen.

Kein vorrangiges europäisches Unionsrecht[↑]

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht mit Blick auf vorrangiges Recht der Europäischen Union unzulässig. Allerdings überprüft das Bundesverfassungsgericht innerstaatliche Vorschriften, die zwingende Vorgaben des Unionsrechts in deutsches Recht umsetzen, grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes; hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerden sind in der Regel unzulässig. Auch wendet sich die Verfassungsbeschwerde, soweit sie gegen § 111 Abs. 1, 2 TKG gerichtet ist, gegen eine Vorschrift, die maßgeblich durch Unionsrecht bestimmt ist. Der von den Beschwerdeführern gerügte Umfang der in § 111 Abs. 1, 2 TKG geregelten Speicherungspflicht dürfte – jedenfalls im Wesentlichen – durch Art. 5 der Richtlinie 2006/24 EG unionsrechtlich gebunden sein.

Dennoch ist die Verfassungsbeschwerde auch insoweit zulässig. Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Ungültigkeit der genannten Richtlinie und erstreben eine Vorlage durch das Bundesverfassungsgericht an den Europäischen Gerichtshof, damit dieser im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV die Richtlinie für nichtig erklärt und so den Weg für eine Überprüfung der angegriffenen Regelungen am Maßstab der deutschen Grundrechte freimacht. Auf diesem Weg ist eine Prüfung der von ihnen unmittelbar und ohne weitere Rechtsschutzmöglichkeit angegriffenen Vorschriften am Maßstab des Grundgesetzes nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Angriffe gegen § 112 und § 113 TKG unterliegen in Hinsicht auf das Unionsrecht schon deshalb keinen Zulässigkeitsbedenken, weil den deutschen Gesetzgeber hinsichtlich der Ausgestaltung der Datenverwendung keine zwingenden Vorgaben des Unionsrechts treffen. Diese Normen sind daher uneingeschränkt am Maßstab der deutschen Grundrechte zu prüfen.

Telekommunikationsgeheimnis[↑]

Die angegriffenen Vorschriften greifen nicht in das Telekommunikationsgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG ein. Anderes gilt allerdings für § 113 Abs. 1 TKG, insofern dieser als Ermächtigung für die Zuordnung von dynamischen IP-Adressen verstanden wird.

Art. 10 Abs. 1 GG gewährleistet das Telekommunikationsgeheimnis, welches die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs vor einer Kenntnisnahme durch die öffentliche Gewalt schützt. Hierdurch soll vermieden werden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Kenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen und Kommunikationsinhalte gewinnen.

Art. 10 Abs. 1 GG erfasst dabei nicht nur die Inhalte der Kommunikation. Geschützt ist vielmehr auch die Vertraulichkeit der näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs, zu denen insbesondere gehört, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Telekommunikationseinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist. Ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG liegt danach etwa auch dann vor, wenn durch eine Fangschaltung ohne Wissen der Anrufenden eine Gesprächsverbindung so geschaltet wird, dass der Anruf rückverfolgbar wird oder eine Rufnummernunterdrückung aufgehoben wird (vgl. § 101 TKG).

Art. 10 Abs. 1 GG schützt allerdings allein die Vertraulichkeit konkreter Telekommunikationsvorgänge. Demgegenüber erstreckt sich sein Schutz nicht allgemein auf alle Informationen, die das Telekommunikationsverhalten oder insgesamt die Beziehungen zwischen den Telekommunikationsdiensteanbietern und ihren Kunden betreffen. Insbesondere schützt das Telekommunikationsgeheimnis nicht die Vertraulichkeit der jeweiligen Umstände der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen wie etwa die Zuordnung der von den Diensteanbietern vergebenen Telekommunikationsnummern zu bestimmten Anschlussinhabern.

Die Zuordnung einer Telekommunikationsnummer zu einem Anschlussinhaber berührt Art. 10 Abs. 1 GG auch dann nicht, wenn sie einer Behörde mittelbar ermöglicht, die Inhalte oder die Umstände konkreter Kommunikationsvorgänge zu rekonstruieren und einer bestimmten Person zuzuordnen. Zwar muss sich eine Rufnummernzuordnung nicht auf die Informationen beschränken, welcher Anschlussinhaber sich hinter einer Nummer verbirgt, wie dies etwa der Fall ist, wenn Behörden Rufnummern ermitteln, die ihnen in Form von Aufzeichnungen in die Hände gefallen sind. Vielmehr lassen sich mit einer solchen Zuordnung mittelbar auch Umstände und Inhalt eines Anrufs individualisieren, wie etwa dann, wenn Inhalt oder Zeitpunkt eines bestimmten Anrufs, der unter der abgefragten Nummer geführt wurde, der Behörde durch Vorermittlungen bekannt ist. Auch die Möglichkeit eines solchen Informationsgehalts einer Auskunft führt jedoch nicht dazu, dass die Zuordnung einer Telekommunikationsnummer zu ihrem Anschlussinhaber an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen ist. Denn die Informationen über Inhalt und Umstände des betreffenden Telekommunikationsakts werden auch in diesem Fall nicht durch den Eingriff in vertrauliche Telekommunikationsvorgänge selbst gewonnen, sondern ergeben sich erst im Zusammenhang mit Kenntnissen, die die Behörde anderweitig erlangt hat – sei es durch eigene Ermittlungen, sei es durch Hinweise Dritter, insbesondere etwa durch die Anzeige eines Telekommunikationspartners. Durch Art. 10 Abs. 1 GG ist die Vertraulichkeit der Nutzung des zur Nachrichtenübermittlung eingesetzten technischen Mediums geschützt, nicht aber das Vertrauen der Kommunikationspartner zueinander. Vor der Offenbarung von Inhalt oder Umständen eines Kommunikationsakts seitens des Kommunikationspartners schützt das Telekommunikationsgeheimnis nicht. Die bloße Zuordnung einer Telekommunikationsnummer zu einem Anschlussinhaber lässt vielmehr die Vertraulichkeit des konkreten Kommunikationsvorgangs als solchen unberührt und greift damit nicht in Art. 10 Abs. 1 GG ein.

Dies gilt für Anschlusskennungen oder Kennungen von elektronischen Postfächern ebenso wie für Rufnummern. Nichts anderes gilt aber auch für statische IP-Adressen. Zwar gibt die Zuordnung einer statischen IP-Adresse zu einem bestimmten Anschlussinhaber – genauer: zu einer Netzwerkschnittstelle des Anschlussinhabers – in der Regel mittelbar auch Auskunft über einen bestimmten Telekommunikationsvorgang des Betreffenden, da solche Adressen, auch wenn sie statisch vergeben werden, praktisch immer nur in Zusammenhang mit konkreten Kommunikationsvorgängen registriert und Gegenstand von individualisierenden Zuordnungen werden. Jedoch beschränkt sich auch hier die Information einer entsprechenden Auskunft als solcher allein auf die abstrakte Zuordnung von Nummer und Anschlussinhaber.

Anders liegt es demgegenüber bei der identifizierenden Zuordnung dynamischer IP-Adressen, die eine besondere Nähe zu konkreten Telekommunikationsvorgängen aufweisen. Diese fällt in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG. Allerdings ergibt sich dies auch hier nicht schon daraus, dass sich die Zuordnung einer dynamischen IP-Adresse notwendig immer auf einen bestimmten Telekommunikationsvorgang bezieht, über den sie mittelbar damit ebenso Auskunft gibt. Denn auch insoweit bezieht sich die Auskunft selbst nur auf Daten, die einem Anschlussinhaber abstrakt zugewiesen sind. Es besteht insoweit kein grundsätzlicher Unterschied zu der Zuordnung statischer IP-Adressen. Die Anwendbarkeit des Art. 10 Abs. 1 GG begründet sich hier jedoch daraus, dass die Telekommunikationsunternehmen für die Identifizierung einer dynamischen IP-Adresse in einem Zwischenschritt die entsprechenden Verbindungsdaten ihrer Kunden sichten müssen, also auf konkrete Telekommunikationsvorgänge zugreifen. Diese von den Diensteanbietern einzeln gespeicherten Telekommunikationsverbindungen fallen unter das Telekommunikationsgeheimnis, unabhängig davon, ob sie von den Diensteanbietern aufgrund gesetzlicher Verpflichtung vorrätig gehalten werden müssen oder von ihnen auf vertraglicher Grundlage gespeichert werden. Soweit der Gesetzgeber die Telekommunikationsunternehmen dazu verpflichtet, auf diese Daten zurückzugreifen und sie für die staatliche Aufgabenwahrnehmung auszuwerten, liegt darin ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die Diensteanbieter die Verbindungsdaten selbst herausgeben müssen, sondern auch dann, wenn sie sie als Vorfrage für eine Auskunft nutzen müssen.

Danach berühren § 111 und § 112 TKG das Telekommunikationsgeheimnis nicht. Demgegenüber greift § 113 Abs. 1 TKG insoweit in Art. 10 Abs. 1 GG ein, als auf seiner Grundlage Auskünfte über dynamische IP-Adressen erteilt werden. Im Übrigen ist auch § 113 Abs. 1 TKG nicht an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen.

Die in § 111 Abs. 1, 2 TKG angeordnete Speicherung betrifft ausschließlich die abstrakte Zuordnung von Nummern, Anschlusskennungen und Kennungen elektronischer Postfächer zu bestimmten, näher individualisierten Anschlussinhabern. Sie greift damit nicht in Art. 10 Abs. 1 GG ein. Dies gilt nach den vorstehenden Maßstäben unabhängig davon, ob zu den Anschlusskennungen einfachrechtlich gemäß § 111 Abs. 1 Satz 1 TKG auch die statischen IP-Adressen zu zählen sind. Konkrete Kommunikationsverbindungen sind gemäß § 111 Abs. 1, 2 TKG nicht Gegenstand der Speicherungspflicht.

Auch Auskünfte nach den §§ 112 und 113 TKG greifen nicht in das Telekommunikationsgeheimnis ein. Für Auskünfte hinsichtlich der nach § 111 TKG gespeicherten Daten ergibt sich dies bereits als Konsequenz aus den vorstehenden Darlegungen. Nichts anderes gilt aber auch insoweit, als sich § 113 Abs. 1 TKG darüber hinaus auf die nach § 95 Abs. 1 TKG von den Diensteanbietern gespeicherten Daten erstreckt. Denn die nach dieser Vorschrift von Diensteanbietern zulässigerweise gespeicherten sogenannten Bestandsdaten (vgl. § 3 Nr. 3 TKG) besagen nichts über konkrete Telekommunikationsverbindungen.

§ 113 Abs. 1 TKG begründet allerdings insoweit einen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, als er nach derzeitiger Praxis zum Teil dazu herangezogen wird, um eine Zuordnung dynamischer IP-Adressen zu ihren Anschlussinhabern zu ermöglichen. Denn soweit die Telekommunikationsunternehmen hierüber Auskunft geben müssen, sind sie zunächst gezwungen, auf die von ihnen nach § 96 TKG gespeicherten Verkehrsdaten zuzugreifen und diese auszuwerten. Da diese Daten jedoch dem Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses unterliegen, ist eine staatlich auferlegte Pflicht zu deren Nutzung an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen.

Recht auf informationelle Selbstbestimmung[↑]

Maßstab ist im Schwerpunkt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Die angegriffenen Vorschriften greifen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein.

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung trägt Gefährdungen und Verletzungen der Persönlichkeit Rechnung, die sich unter den Bedingungen moderner Datenverarbeitung aus informationsbezogenen Maßnahmen ergeben. Die freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher vom Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfasst. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. Die Gewährleistung des Grundrechts greift insbesondere, wenn die Entfaltung der Persönlichkeit dadurch gefährdet wird, dass personenbezogene Informationen von staatlichen Behörden in einer Art und Weise genutzt und verknüpft werden, die Betroffene weder überschauen noch beherrschen können. Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Es gibt angesichts der Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten kein schlechthin, also ungeachtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezogenes Datum. Insbesondere fallen unter den Schutz der informationellen Selbstbestimmung auch personenbezogene Informationen zu den Modalitäten der Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten.

Vorschriften, die zum Umgang mit personenbezogenen Daten durch staatliche Behörden ermächtigen, begründen in der Regel verschiedene, aufeinander aufbauende Eingriffe. Insbesondere ist insoweit zwischen der Erhebung, Speicherung und Verwendung von Daten zu unterscheiden. Bei der Regelung eines Datenaustauschs zur staatlichen Aufgabenwahrnehmung ist darüber hinaus aber auch zwischen der Datenübermittlung seitens der auskunftserteilenden Stelle und dem Datenabruf seitens der auskunftsuchenden Stelle zu unterscheiden. Ein Datenaustausch vollzieht sich durch die einander korrespondierenden Eingriffe von Abfrage und Übermittlung, die jeweils einer eigenen Rechtsgrundlage bedürfen. Der Gesetzgeber muss, bildlich gesprochen, nicht nur die Tür zur Übermittlung von Daten öffnen, sondern auch die Tür zu deren Abfrage. Erst beide Rechtsgrundlagen gemeinsam, die wie eine Doppeltür zusammenwirken müssen, berechtigen zu einem Austausch personenbezogener Daten. Dies schließt – nach Maßgabe der Kompetenzordnung und den Anforderungen der Normenklarheit – nicht aus, dass beide Rechtsgrundlagen auch in einer Norm zusammengefasst werden können.

Die angegriffenen Vorschriften greifen in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung der Beschwerdeführer ein. Eingriffe liegen hierbei zunächst in der Erhebungs- und der Speicherungspflicht des § 111 TKG. Eigenständige weitere Grundrechtseingriffe liegen in der durch § 112 Abs. 1 TKG geregelten Pflicht der Diensteanbieter zur Bereitstellung der Daten als Kundendateien, die einem automatisierten Zugriff zugänglich sind, sowie in der Befugnis der Bundesnetzagentur, diese Daten abzurufen und bestimmten Behörden zu übermitteln. Entsprechend begründen § 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG eigene Grundrechtseingriffe, indem sie die Telekommunikationsdiensteanbieter auf Verlangen zu Auskünften hinsichtlich der bei ihnen gespeicherten Daten verpflichten.

Ein hiervon zu unterscheidender, eigenständiger Eingriff liegt schließlich in dem von § 112 und § 113 TKG tatbestandlich vorausgesetzten Abruf der Daten seitens der auskunftsberechtigten Behörden in Form eines Ersuchens (§ 112 Abs. 1, 2, 4 TKG) oder Verlangens (§ 113 Abs. 1 TKG). Doch bedarf es dazu nach dem gesetzgeberischen Regelungskonzept einer weiteren Rechtsgrundlage, die je nach Sachbereich im Recht des Bundes oder der Länder zu finden sein muss. Die Vorschriften der §§ 112 und 113 TKG sind – entsprechend der Unterscheidung zwischen Erhebung und Übermittlung in der Regelungstypik der Datenschutzgesetze – allein als Rechtsgrundlage für die Übermittlung zu verstehen. Sie setzen seitens der auskunftsberechtigten Behörden eigene Erhebungsbefugnisse voraus.

Speicherungspflicht, § 111 TKG[↑]

Die Speicherungspflicht des § 111 TKG ist zur Schaffung einer Datenbasis für die in § 112 und § 113 TKG geregelten Auskunftsverfahren verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie dient dazu, eine verlässliche Datenbasis für die in §§ 112, 113 TKG geregelte Auskunftserteilung vorzuhalten, die es bestimmten Behörden erlaubt, Telekommunikationsnummern individuellen Anschlussinhabern zuzuordnen. Die hiermit erstrebte Verbesserung staatlicher Aufgabenwahrnehmung vor allem im Bereich der Strafverfolgung, Gefahrenabwehr und nachrichtendienstlicher Tätigkeiten ist ein legitimer Zweck, der den Grundrechtseingriff rechtfertigt. Die in § 111 TKG geregelte punktuelle Vorhaltung bestimmter, begrenzter und in ihrem Informationsgehalt genau umschriebener Daten für die in den §§ 112, 113 TKG eingehend definierten Verwendungszwecke verstößt nicht gegen das strikte Verbot der Vorratsdatenspeicherung.

§ 111 TKG ist verhältnismäßig. Angesichts des nicht sehr weit reichenden Informationsgehalts der erfassten Daten handelt es sich um einen Eingriff von nur begrenztem Gewicht. Sie geben aus sich heraus noch keinen Aufschluss über konkrete Aktivitäten Einzelner, sondern ermöglichen allein die individualisierende Zuordnung von Telekommunikationsnummern zu den jeweiligen Anschlussinhabern. Grundlegend anders als im Fall der vorsorglichen Speicherung sämtlicher Telekommunikationsverkehrsdaten umfassen diese Daten als solche weder höchstpersönliche Informationen noch ist mit ihnen die Erstellung von Persönlichkeits- oder Bewegungsprofilen möglich. Auch erfasst § 111 TKG nicht die dynamischen IP-Adressen. Die Möglichkeit der Zuordnung der in § 111 TKG erfassten Daten dient einer effektiven Aufgabenwahrnehmung der in den Verwendungsvorschriften näher bestimmten Behörden. Sie ist verfassungsrechtlich dadurch gerechtfertigt, dass der Staat anlassbezogen ein legitimes Interesse an der Aufklärung bestimmter Telekommunikationsvorgänge haben und diesem Interesse zur Erfüllung bestimmter Aufgaben ein erhebliches, in Einzelfällen auch überragendes Gewicht zukommen kann.

§ 111 TKG unterliegt keinen Bedenken hinsichtlich der formellen Verfassungsmäßigkeit. Der Bund hat für die Regelung die Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG.

Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG berechtigt allerdings unmittelbar nur zur Regelung der technischen Seite der Errichtung einer Telekommunikationsinfrastruktur und der Informationsübermittlung mit Hilfe von Telekommunikationsanlagen. Von der Norm nicht umfasst sind Regelungen, die auf die übermittelten Inhalte oder die Art der Nutzung der Telekommunikation gerichtet sind und etwa eine Telekommunikationsüberwachung zum Zwecke der Erlangung von Informationen für Aufgaben der Strafverfolgung oder der Gefahrenabwehr vorsehen. Solche Regelungen sind im Hinblick auf die Gesetzgebungskompetenz jeweils dem Rechtsbereich zuzuordnen, für dessen Zwecke die Überwachung erfolgt.

Im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes ist es dem Bund jedoch nicht verwehrt, kraft Sachzusammenhang auch datenschutzrechtliche Anforderungen mitzuregeln, sofern damit ein Inkongruenzen verursachendes Auseinanderfallen der technischen und datenschutzrechtlichen Bestimmungen zur Datenverarbeitung vermieden wird. Hierzu gehören nicht nur Regelungen zu den Schutzanforderungen, sondern als deren Kehrseite auch Bestimmungen dazu, welche Daten zur öffentlichen Aufgabenwahrnehmung bereitgehalten oder zur Verfügung gestellt werden dürfen oder müssen. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes reicht diesbezüglich freilich nur soweit, wie dies nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten und den hiermit verbundenen verfassungsrechtlichen Anforderungen geboten ist. Die Ermächtigungen zum Datenabruf selbst kann der Bund deshalb nicht auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG stützen. Er bedarf dafür eines eigenen Kompetenztitels oder muss die Entscheidung hierüber den Ländern überlassen.

Hiervon ausgehend sind gegen § 111 TKG keine Einwände zu erheben. Dieser verpflichtet die Telekommunikationsdiensteanbieter zur Erhebung und Speicherung bestimmter telekommunikationsbezogener Kundendaten, um diese für die staatliche Aufgabenwahrnehmung verfügbar zu halten. Eine solche Regelung kann verständiger Weise nur in Zusammenhang mit den telekommunikationsrechtlichen Anforderungen an die Datenverarbeitung und den Datenschutz und damit vom Bund gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG getroffen werden.

Auch materiell genügt § 111 TKG den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Umfang der Speicherungspflicht ist – unter der Voraussetzung hinreichender Rechtsgrundlagen für den Abruf und die weitere Verwendung der Daten – mit den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vereinbar.

§ 111 TKG dient dazu, eine verlässliche Datenbasis für Auskünfte vorzuhalten, die es bestimmten Behörden erlaubt, Telekommunikationsnummern individuellen Anschlussinhabern zuzuordnen. Die hiermit erstrebte Verbesserung staatlicher Aufgabenwahrnehmung insbesondere im Bereich der Strafverfolgung, der Gefahrenabwehr und der nachrichtendienstlichen Tätigkeiten ist ein legitimer Zweck, der einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung grundsätzlich rechtfertigen kann.

Eine illegitime, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung selbst aufhebende Zielsetzung liegt nicht darin, dass die von § 111 TKG erfassten Daten vorsorglich anlasslos verfügbar gehalten werden sollen. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verbietet nicht jede vorsorgliche Erhebung und Speicherung von Daten überhaupt, sondern sieht für solche vorsorglichen Datensammlungen lediglich besondere Begründungsanforderungen vor und bindet sie an eine maßvolle Ausgestaltung. Strikt verboten ist demgegenüber die Speicherung von personenbezogenen Daten auf Vorrat zu unbestimmten und noch nicht bestimmbaren Zwecken. Eine solche prinzipiell unzulässige Vorratsdatenspeicherung steht vorliegend jedoch nicht in Rede. Vielmehr regelt der Gesetzgeber mit § 111 TKG punktuell die Vorhaltung bestimmter, begrenzter und in ihrem Informationsgehalt genau umschriebener Daten für die in den §§ 112, 113 TKG eingehend definierten Verwendungszwecke. Eine derart ausgestaltete Bereitstellung einer Datenbasis für spezifische Auskünfte fällt nicht unter dieses strikte Verbot der Vorratsdatenspeicherung.

Die Erhebung und Speicherung der von § 111 TKG erfassten Daten ist zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels geeignet. Durch § 111 TKG wird eine Datenbasis geschaffen, um im Rahmen der §§ 112, 113 TKG Telekommunikationsnummern ihren Anschlussinhabern zuordnen zu können. Zwar lässt sich aus diesen Daten nicht ersehen, wer konkret den jeweiligen Anschluss als Telekommunikationsteilnehmer tatsächlich nutzt oder genutzt hat. Jedenfalls als Anknüpfungspunkt für weitere Ermittlungen sind die entsprechenden Daten aber offensichtlich geeignet. Es ist nicht erforderlich, dass das Regelungsziel in jedem Fall tatsächlich erreicht wird; die Geeignetheit verlangt lediglich die Förderung der Zweckerreichung. Daher fehlt es der Regelung auch nicht deshalb an der Geeignetheit, weil Straftäter, die die Regelung umgehen wollen, Telekommunikationsdienste zum Teil anonym, unter falschem Namen oder mit von Dritten erworbenen Mobilfunkkarten nutzen oder weil die von den Nutzern angegebenen Bestandsdaten in Bezug auf EMailDienste ungeprüft bleiben und deshalb falsch sein können.

Die Speicherungspflicht des § 111 TKG ist zur Ermöglichung verlässlicher Auskünfte erforderlich. Zwar werden die in § 111 Abs. 1 TKG erfassten Daten zu einem überwiegenden Teil von den Diensteanbietern zur Abwicklung ihrer Vertragsverhältnisse gemäß § 95 TKG ohnehin gespeichert. § 111 Abs. 1 TKG sichert die Verfügbarkeit von Daten jedoch auch für Fälle, in denen deren Speicherung für die Anbieter zur Vertragsabwicklung nicht erforderlich ist, wie insbesondere bei Kunden, die vorausbezahlte Mobilfunkkarten nutzen.

§ 111 TKG verstößt nicht gegen die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Auch wenn die Vorschrift eine vorsorglich anlasslose Erhebung und Speicherung von Telekommunikationsdaten mit einer großen Streubreite anordnet, handelt es sich angesichts des nicht sehr weit reichenden Informationsgehalts der erfassten Daten doch um einen Eingriff von nur begrenztem Gewicht.

Der Eingriff ist allerdings nicht unerheblich. Gewicht hat er insoweit, als durch § 111 TKG annähernd flächendeckend für alle Telekommunikationsdienste die Zuordnung von Telekommunikationsnummer und Anschlussinhaber ermöglicht und dafür individualisierende Angaben wie Anschrift, Geburtsdatum und Datum des Vertragsbeginns erfasst und staatlich verfügbar gehalten werden. Die Daten bilden eine allgemeine Basis für Auskünfte und erfüllen die Funktion eines Telekommunikationsnummernregisters. Mit ihnen können in der Regel von jeder Person sämtliche Telekommunikationsnummern in Erfahrung gebracht werden; umgekehrt kann praktisch jeder Telekommunikationsvorgang, für den eine Telekommunikationsnummer ermittelt wird, auch einem Anschluss und damit einem Anschlussinhaber zugeordnet werden. Als Daten, die die Grundlagen von Telekommunikationsvorgängen betreffen, liegen sie folglich im Umfeld verfassungsrechtlich besonders geschützter Informationsbeziehungen, deren Vertraulichkeit für eine freiheitliche Ordnung essentiell ist. Zudem werden die entsprechenden Daten ohne Anlass vorsorglich erhoben und gespeichert, um sie der staatlichen Aufgabenwahrnehmung verfügbar zu machen.

Dennoch ist der hierin liegende Eingriff nicht von sehr großem Gewicht. Insbesondere ergibt sich ein sehr großes Gewicht hier nicht daraus, dass die Daten vorsorglich gesammelt werden. Denn auch wenn § 111 TKG eine große Streubreite hat, beschränkt sich der Zugriff inhaltlich doch auf eng begrenzte Daten, die aus sich heraus noch keinen Aufschluss über konkrete Aktivitäten Einzelner geben und deren Verwendung der Gesetzgeber zu näher bestimmten Zwecken geregelt hat. In solchen Fällen ist auch eine vorsorgliche Speicherung nicht schon allein deshalb ohne Weiteres ein besonders schwerer Eingriff, weil sie anlasslos erfolgt. Zwar muss eine vorsorgliche Datenspeicherung immer eine Ausnahme bleiben und ist begründungsbedürftig. Es ist aber nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auch vorsorgliche Datensammlungen als Grundlagen vielfältiger staatlicher Aufgabenwahrnehmung ihre Berechtigung haben können, wie sie auch bisher in Form der Melderegister oder im Bereich des Kraftfahrzeugwesens mit dem Zentralen Fahrzeugregister und dem Zentralen Fahrerlaubnisregister bekannt sind (vgl. § 2 MRRG ; §§ 33, 50 StVG). Dass der Staat hier Private verpflichtet, für ihn Daten zu sammeln, ändert daran nichts.

Die von § 111 TKG erfassten Daten haben nur eine beschränkte Aussagekraft. Sie ermöglichen allein die individualisierende Zuordnung von Telekommunikationsnummern zu den jeweiligen Anschlussinhabern und damit zu deren potentiellen (und typischen) Nutzern. Nähere private Angaben enthalten diese Daten nicht. Grundlegend anders als im Fall der vorsorglichen Speicherung sämtlicher Telekommunikationsverkehrsdaten umfassen diese Daten als solche weder höchstpersönliche Informationen noch ist mit ihnen die Erstellung von Persönlichkeits- oder Bewegungsprofilen möglich. Auch erfasst § 111 TKG nicht die dynamischen IP-Adressen. Unter den derzeitigen technischen Bedingungen, nach denen statische IP-Adressen nur sehr begrenzt und in der Regel institutionellen Großnutzern zugewiesen werden, wird hier keine weitreichende Zuordnung von Internetkontakten ermöglicht, auch wenn man statische IP-Adressen einfachrechtlich als „Anschlusskennung“ im Sinne des § 111 Abs. 1 Satz 1 TKG ansehen sollte. Sollte die Vergabe statischer IP-Adressen, etwa auf der Basis des Internetprotokolls Version 6, allerdings weitere Verbreitung finden, kann der Vorschrift ein deutlich größeres Eingriffsgewicht zukommen.

Ein besonderes Eingriffsgewicht ergibt sich auch nicht daraus, dass die Daten des § 111 TKG kontextbezogen die Zuordnung einzelner, den Behörden bekannter Telekommunikationsvorgänge erlauben und damit unter Umständen deren individualisierende Kenntnisnahme hinsichtlich ihrer Umstände oder ihres Inhalts ermöglichen. Denn ermöglicht wird so von vornherein nur die anlassbezogene Aufklärung einzelner Vorgänge. Die Umstände oder der Inhalt des mit den Daten des § 111 TKG zu individualisierenden Telekommunikationsvorgangs sind der Behörde in diesen Fällen bereits bekannt, sei es, dass sie diese aufgrund eigener Befugnisse – etwa auf der Grundlage des § 100g StPO – unter Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis ermittelt hat, sei es, dass sie diese durch eigene Beobachtungen oder Informationen Dritter ohne einen solchen Eingriff in Erfahrung gebracht hat. Entsprechend begründet sich ein besonderes Eingriffsgewicht umgekehrt nicht daraus, dass sich an eine Abfrage von Telekommunikationsnummern weitere Maßnahmen anschließen können, die unter Umständen mit gewichtigen Eingriffen auch in das Telekommunikationsgeheimnis verbunden sind. Denn solche weiteren Eingriffe sind nur nach Maßgabe eigener Rechtsgrundlagen zulässig, die dem jeweiligen Eingriffsgewicht Rechnung tragen müssen.

Die Möglichkeit der Zuordnung der in § 111 TKG erfassten Daten dient einer effektiven Aufgabenwahrnehmung der in den Verwendungsvorschriften näher bestimmten Behörden. Sie ist verfassungsrechtlich dadurch gerechtfertigt, dass der Staat anlassbezogen ein legitimes Interesse an der Aufklärung bestimmter Telekommunikationsvorgänge haben und diesem Interesse zur Erfüllung bestimmter Aufgaben ein erhebliches, in Einzelfällen auch überragendes Gewicht zukommen kann. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die unmittelbare Kommunikation ohne Telekommunikationsmittel vergleichbare Eingriffe nicht kenne. Denn dort stellt sich die Sachlage anders dar. Weil die unmittelbare Kommunikation nicht auf technische Kommunikationsmittel zurückgreift, die es erlauben, sich unter Ausschluss öffentlicher Wahrnehmung über jede beliebige Distanz in Echtzeit miteinander auszutauschen, zeigt sich dort weder ein vergleichbares Substrat noch eine vergleichbare Notwendigkeit für ein entsprechendes Register. Die traditionellen Ermittlungsbefugnisse wie die Einvernehmung von Zeugen oder die Beschlagnahme von Unterlagen reichen hier zur Aufklärung weiter als gegenüber einer Kommunikation mittels elektronischer Dienste. Richtig ist allerdings, dass auch die Möglichkeiten der modernen Telekommunikationsmittel keine Rechtfertigung dafür bieten, möglichst alle Aktivitäten der Bürger vorsorglich zu registrieren und so grundsätzlich rekonstruierbar zu machen. Hiervon ist bei der Einrichtung eines Telekommunikationsnummernregisters, auch bei Berücksichtigung des Zusammenspiels mit anderen vorhandenen Dateien, aber nicht die Rede.

Da der Umfang der nach § 111 TKG zu speichernden Daten – unbeschadet der sich hieran anschließenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine verhältnismäßige Ausgestaltung ihrer weiteren Verwendung – verfassungsrechtlich unbedenklich ist und die Bundesrepublik Deutschland damit zugleich den Anforderungen des Unionsrechts genügen kann, kommt es für die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde auf weitere Fragen bezüglich des Rechts der Europäischen Union nicht an.

Automatisiertes Auskunftsverfahren, § 112 TKG[↑]

Das automatisierte Auskunftsverfahren gemäß § 112 TKG ist ebenfalls mit der Verfassung vereinbar. Die Vorschrift ist Rechtsgrundlage für die Pflicht der Diensteanbieter zur Bereitstellung der Daten als Kundendatei sowie für den Zugriff auf diese Daten durch die Bundesnetzagentur und deren Übermittlung an die auskunftsberechtigten Behörden. Für den Abruf der Daten durch die Behörden setzt § 112 TKG dem “Doppeltürenmodell” entsprechend eine eigene Ermächtigungsgrundlage voraus, wobei die allgemeinen Datenerhebungsvorschriften der jeweils auskunftsberechtigten Behörden ausreichen.

§ 112 TKG verstößt nicht gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes. Der Bund durfte das automatisierte Auskunftsverfahren auf der Grundlage seiner Kompetenz für das Telekommunikationsrecht gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG regeln. Hierzu gehört auch die Regelung des Datenschutzes in diesem Bereich und zugleich die Festlegung, wann eine Behörde in Öffnung dieser datenschutzrechtlichen Anforderungen Daten übermitteln darf. Demgegenüber endet seine Gesetzgebungsbefugnis dort, wo es um den Abruf solcher Informationen geht. Die Ermächtigungen zum Datenabruf selbst bedürfen eines eigenen Kompetenztitels des Bundes oder müssen den Ländern überlassen bleiben. Da § 112 TKG lediglich den Datenaustausch zwischen Behörden regelt, bestehen kompetenzrechtlich keine Bedenken, dass der Bund das Auskunftsverfahren soweit regelt, dass die Länder für den Datenabruf nur noch allgemeine Datenerhebungsgrundlagen bereitstellen müssen. Denn das Letztentscheidungsrecht der Länder über das Ob und Wie des Datenabrufs bleibt unberührt.

§ 112 TKG genügt den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die Vorschrift dient der Effektivierung der staatlichen Aufgabenwahrnehmung. Bei den Zwecken, für die den Behörden Auskünfte nach § 112 Abs. 2 TKG erteilt werden, handelt es sich um zentrale Aufgaben der Gewährleistung von Sicherheit. Angesichts der Bedeutung elektronischer Kommunikationsmittel und des fortentwickelten Kommunikationsverhaltens der Menschen in allen Lebensbereichen sind die Behörden darauf angewiesen, Telekommunikationsnummern individuell zuordnen zu können. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden, wenn der Gesetzgeber die Übermittlung dieser Auskünfte erlaubt, um Straftaten und Gefahren aufzuklären, verfassungsbedrohliche Entwicklungen zur Information der Regierung und der Öffentlichkeit zu beobachten oder in Notsituationen zu helfen.

Unverhältnismäßig ist die Vorschrift nach dem derzeitigen Stand der technischen Entwicklung und Praxis auch nicht insoweit, als sie unter Umständen die Identifizierung von statischen IP-Adressen ermöglicht. Denn da diese zum gegenwärtigen Zeitpunkt in aller Regel nur Institutionen und Großnutzern, nicht aber privaten Nutzern als Einzelkunden zugewiesen werden, hat die Möglichkeit der Abfrage solcher Nummern nur geringes Gewicht. Allerdings trifft den Gesetzgeber insoweit eine Beobachtungs- und gegebenenfalls Nachbesserungspflicht. Die dynamischen IP-Adressen sind von § 111 TKG jedoch nicht umfasst, sodass § 112 TKG diesbezüglich eine Deanonymisierung nicht ermöglicht.

§ 112 TKG regelt die Verwendung der nach § 111 TKG gespeicherten Daten in Form eines automatisierten Auskunftsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur die Daten auf Ersuchen an bestimmte, in § 112 Abs. 2 TKG genannte Behörden zu übermitteln hat. Die Vorschrift ist Rechtsgrundlage nur für die Pflicht zur Bereitstellung der Daten als Kundendateien, für den Zugriff auf diese Daten und für deren Übermittlung, nicht aber auch für den Abruf in Form eines Ersuchens durch die auskunftsberechtigten Behörden. Sie darf dabei jedoch – in Übereinstimmung mit der derzeitigen Praxis – so verstanden werden, dass für ein Ersuchen gemäß § 112 Abs. 4 TKG die allgemeinen Datenerhebungsbefugnisse der auskunftsberechtigten Behörden ausreichen können. Dem steht weder die Kompetenzordnung des Grundgesetzes noch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entgegen.

§ 112 TKG verstößt nicht gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes. Der Bund durfte das automatisierte Auskunftsverfahren einschließlich der abschließenden Anordnung einer Pflicht der Bundesnetzagentur zur Datenübermittlung auf der Grundlage seiner Kompetenz für das Telekommunikationsrecht gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG regeln.

Der Bund kann sich allerdings auch insoweit lediglich auf eine Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs stützen. Er ist danach auf die Regelung solcher datenschutzrechtlicher Bestimmungen begrenzt, die verständigerweise nur im Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Errichtung einer Telekommunikationsinfrastruktur und zur Informationsübermittlung mit Hilfe von Telekommunikationsanlagen geregelt werden können. Dazu gehören neben Bestimmungen zum Schutz der Daten umgekehrt auch Bestimmungen, die die Grenzen dieses Schutzes bestimmen und festlegen, unter welchen Bedingungen und zu welchen Zwecken Daten für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zur Verfügung gestellt werden.

Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG berechtigt den Bundesgesetzgeber damit nicht zur Regelung des behördlichen Datenaustauschs insgesamt, gestattet ihm aber die Regelung von solchen Bestimmungen, mit denen in Öffnung der Anforderungen, die dem Schutz der Daten dienen, auch umgekehrt die möglichen Zwecke einer Datenverwendung für die öffentliche Aufgabenwahrnehmung festgelegt werden. Der Bundesgesetzgeber kann darum festlegen, unter welchen Voraussetzungen eine Behörde Daten übermitteln darf (Datenübermittlungsbefugnis). Bezogen auf die Datenübermittlung zwischen Behörden, die eine Form der Amtshilfe darstellt, gehört hierzu aber auch die sowohl für die verpflichtete Behörde als auch mittelbar für die Datenbetroffenen abschließend maßgebliche Entscheidung, zu welchen Zwecken und in welchen Fällen die Daten auf Ersuchen übermittelt werden müssen (Datenübermittlungspflicht). Die kompetenzrechtliche Verantwortung für die Datenübermittlung einer Behörde, zumal einer Bundesbehörde, liegt im Bereich des Telekommunikationsrechts beim Bund.

Demgegenüber endet die Gesetzgebungsbefugnis dort, wo es um den Abruf solcher Informationen geht. Die Ermächtigungen zum Datenabruf selbst bedürfen eines eigenen Kompetenztitels oder müssen den Ländern überlassen bleiben.

Hiervon ausgehend bestehen gegen § 112 TKG kompetenzrechtlich keine Bedenken.

Wie dargelegt ist § 112 TKG nicht als Vollregelung zu verstehen, die zugleich die Rechtsgrundlage für das tatbestandlich vorausgesetzte Ersuchen der Fachbehörden und der Gerichte enthält. Im Bild des Doppeltürenmodells öffnet § 112 TKG die Tür der Übermittlung, nicht aber auch die der Datenerhebung seitens der Fachbehörden.

Demgegenüber regelt § 112 Abs. 4 TKG – neben der Bereitstellung der Daten in § 112 Abs. 1 TKG und der Zugriffsbefugnis auf diese Daten – zum einen die Übermittlungsbefugnis und im Zusammenhang hiermit deren Zweck und deren mögliche Adressaten. Zum anderen regelt er auch eine Übermittlungspflicht der Bundesnetzagentur. Da die Vorschrift einen Datenaustausch zwischen Behörden, nicht aber eine Auskunftspflicht Privater begründet, ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dementsprechend reichen umgekehrt als Rechtsgrundlage für ein Ersuchen seitens der auskunftsbegehrenden Behörden auch Vorschriften, die zur Erhebung personenbezogener Daten nur allgemein ermächtigen, ihrerseits für sich gesehen aber keine Auskunftspflichten begründen.

Mit § 112 TKG regelt der Gesetzgeber einen Informationsaustausch zwischen Behörden. Im Unterschied zum Verlangen gemäß § 113 Abs. 1 TKG ist ein Ersuchen gemäß § 112 Abs. 4 Satz 1 TKG nicht als ein Auskunftsbegehren gegenüber dem einzelnen Telekommunikationsdiensteanbieter, sondern als Auskunftsbegehren gegenüber der Bundesnetzagentur selbst ausgestaltet, die die Auskunft nicht nur vermittelt, sondern selbst erteilt. Die Bundesnetzagentur ist im Ergebnis ähnlich wie das KraftfahrtBundesamt im Bereich der Fahrzeug- und Halterdaten und der fahrerlaubnisrelevanten Daten damit beauftragt, die Zuordnung von Telekommunikationsnummern und anderen Anschlusskennungen für öffentliche Zwecke in der Art eines Registers verfügbar zu halten und hierüber Auskunft zu geben. Dass die Daten nicht bei der Bundesnetzagentur selbst, sondern von den Unternehmen gespeichert und zum Abruf durch die Behörde bereitgestellt werden, ändert hieran nichts. Vielmehr liegt hierin nur eine andere technische Form der Nummernverwaltung durch die Bundesnetzagentur. Deutlich wird dies darin, dass die Daten in von der Bundesnetzagentur detailliert vorgegebener und standardisierter Form bereitgestellt werden und deren Abruf und Übermittlung dann von dieser nicht nur ohne jede Mitwirkung, sondern auch ohne Kenntnis der Telekommunikationsunternehmen unmittelbar an die ersuchenden Behörden erfolgt.

Da § 112 Abs. 4 TKG damit den Datenaustausch zwischen Behörden betrifft, ist es kompetenzrechtlich unbedenklich, dass er die Pflicht zur Übermittlung der nach § 111 TKG gespeicherten Daten gegenüber der Bundesnetzagentur unmittelbar selbst regelt. Dem entspricht, dass als Rechtsgrundlage für den Datenabruf der um Auskunft ersuchenden Behörde schon eine Befugnis zur schlichten Datenerhebung genügt, wie sie sich etwa in § 26 Polizei- und Ordnungsbehördengesetz RheinlandPfalz, Art. 31 des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei, § 13 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder für den Bereich des Verfassungsschutzes in Art. 5 Bayerisches Verfassungsschutzgesetz und § 4 Abs. 1 Sächsisches Verfassungsschutzgesetz findet. Es bedarf daher keiner weitergehenden Ermächtigungsgrundlage, die aus sich heraus spezifische Auskunftsverpflichtungen begründet.

Im Ergebnis kommt § 112 TKG damit einer Vollregelung für entsprechende Auskünfte auch gegenüber Behörden nahe, deren Tätigkeiten durch Landesrecht zu regeln sind. Denn wenn als Rechtsgrundlage für die Auskunftsersuchen gemäß § 112 TKG auch schlichte Datenerhebungsvorschriften genügen, die praktisch allen Behörden, die personenbezogene Daten verarbeiten, zur Verfügung stehen, hat dies zur Folge, dass die Auskunftsregelung auch in Materien, die landesrechtlicher Regelung überantwortet sind, ohne eine auf das Telekommunikationsrecht bezogene eigene Entscheidung des Landesgesetzgebers wirksam wird. Dies ist kompetenzrechtlich jedoch nicht zu beanstanden. Denn das Letztentscheidungsrecht der Länder über das Ob und Wie des Datenabrufs bleibt in diesen Fällen unberührt. Weil sich die Auskunftsersuchen auf eine gegenüber § 112 TKG eigene, gegebenenfalls landesrechtliche Rechtsgrundlage stützen müssen, steht es den Ländern frei, diese in den ihnen vorbehaltenen Regelungsbereichen – wie insbesondere dem Polizeirecht – für den Abruf der Daten gemäß § 112 TKG eigens zu fassen und auszugestalten.

§ 112 TKG genügt den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die Vorschrift dient der Effektivierung der Aufgabenwahrnehmung der in § 112 Abs. 2 TKG genannten Behörden und ist hierfür geeignet und erforderlich. Sie ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

Ein nicht unerhebliches Eingriffsgewicht erhält die Regelung allerdings dadurch, dass § 112 TKG die Datenabfragen sehr vereinfacht. Das zentral zusammengefasste und automatisierte Verfahren erlaubt einen Zugang, der praktische Erschwernisse der Datenerhebung weithin beseitigt und die Daten der Betroffenen ohne zeitliche Verzögerungen oder Reibungsverluste in Form von Prüferfordernissen zur Verfügung stellt. Hinzu kommt, dass die Auskünfte erteilt werden, ohne dass Telekommunikationsunternehmen oder sonst Dritte dies wahrnehmen. Zwar sichert die Unbemerktheit der Auskünfte für das Telekommunikationsunternehmen den Datenbetroffenen Diskretion; zugleich fehlt es damit den Eingriffen jedoch an den Hemm- und Kontrollwirkungen, die mit einer Wahrnehmung durch Dritte verbunden sind. Auch eine rechtliche Prüfung seitens der die Daten übermittelnden Bundesnetzagentur findet nur statt, wenn ein besonderer Anlass besteht (vgl. § 112 Abs. 4 Satz 2 TKG). Da die abfragende Behörde ihr Ersuchen aber nicht zu begründen hat, wird ein solcher Anlass kaum je gegeben sein.

Von Gewicht ist weiterhin, dass der Gesetzgeber die Verwendungszwecke der Daten sehr weit gefasst hat. Den in § 112 Abs. 2 TKG genannten Behörden dürfen die Daten allgemein zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben übermittelt werden. Eingeschränkt ist dies allein für die Polizeivollzugsbehörden gemäß § 112 Abs. 2 Nr. 2 TKG und gemäß § 112 Abs. 2 Nr. 3 und 7 TKG für die dort genannten Behörden des Zolls. Von Bedeutung ist hierbei aber, dass ersteren nach § 112 TKG nur für Zwecke der Gefahrenabwehr Auskünfte erteilt werden dürfen, womit die bloße Gefahrenvorsorge ausgeschlossen ist. Im Rahmen der jeweiligen Aufgaben der abfrageberechtigten Behörden sind die Auskunftspflichten der Bundesnetzagentur gleichfalls nur wenig begrenzt. Insbesondere kennt das Gesetz keine qualifizierten Eingriffsschwellen, sondern öffnet die Auskunftspflicht im gesamten Umfang der jeweiligen Kompetenz der Behörden. Eine sachlich begrenzende Maßgabe von praktischer Bedeutung liegt jedoch darin begründet, dass eine Auskunft nur erteilt werden darf, sofern sie für die Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist. Dies stellt sicher, dass Abfragen nicht leichthändig zur bloß orientierenden Vorabinformation zulässig sind, sondern nur dann, wenn zur Aufgabenwahrnehmung tatsächlich benötigte Informationen auf andere Weise nicht einfacher, aber ebenso effektiv beschafft werden können.

Trotz des nicht unerheblichen Eingriffsgewichts erweist sich die Regelung als verhältnismäßig. Immerhin bleiben die abrufberechtigten Behörden enumerativ begrenzt. Bei den Zwecken, für die ihnen Auskünfte nach § 112 Abs. 2 TKG erteilt werden, handelt es sich um zentrale Aufgaben der Gewährleistung von Sicherheit. Angesichts der zunehmenden Bedeutung der elektronischen Kommunikationsmittel und des entsprechend fortentwickelten Kommunikationsverhaltens der Menschen in allen Lebensbereichen sind die Behörden dabei in weitem Umfang auf eine möglichst unkomplizierte Möglichkeit angewiesen, Telekommunikationsnummern individuell zuordnen zu können. Es ist insoweit eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Entscheidung des Gesetzgebers, wenn er die Übermittlung dieser Auskünfte erlaubt, um Straftaten und Gefahren aufzuklären, verfassungsbedrohliche Entwicklungen zur Information der Regierung und der Öffentlichkeit zu beobachten oder in Notsituationen zu helfen. Weil solche Ermittlungen oft schnell und ohne Kenntnis der Betroffenen durchgeführt werden müssen, ist für sie ein automatisiertes Auskunftsverfahren von besonderer Bedeutung. Auch die Effektivierung der Arbeit der Gerichte ist ein Anliegen, dessen Gewicht eine solche Regelung trägt.

Von zentraler Bedeutung für die Abwägung ist die begrenzte Aussagekraft der Daten: Sie geben allein Auskunft über die Zuordnung einzelner Telekommunikationsnummern zu ihrem Anschlussinhaber. Auch wenn sich im Rahmen konkreter Erhebungszusammenhänge daraus sensible Informationen ergeben können, bleibt der Informationsgehalt dieser Auskünfte als solcher doch begrenzt und hängt im Übrigen von weiteren Ermittlungen ab, deren Rechtmäßigkeit nach anderen Vorschriften zu beurteilen ist.

Unverhältnismäßig ist die Vorschrift nach dem derzeitigen Stand der technischen Entwicklung und Praxis auch nicht insoweit, als sie – je nach Auslegung des Begriffs der „Anschlusskennung“ in § 111 Abs. 1 TKG – unter Umständen die Identifizierung von statischen IP-Adressen ermöglicht. Denn zum gegenwärtigen Zeitpunkt werden privaten Nutzern als Einzelkunden in aller Regel keine statischen IP-Adressen zugewiesen, so dass jedenfalls diese hiervon nicht betroffen sind. Einzelkunden werden IP-Adressen vielmehr üblicherweise nur für die jeweilige Sitzung, das heißt als dynamische IP-Adresse zugeteilt. Die dynamischen IP-Adressen sind vom Begriff der Anschlusskennung des § 111 TKG jedoch nicht umfasst, sodass § 112 TKG diesbezüglich eine Deanonymisierung nicht ermöglicht. Die Zuweisung von statischen IP-Adressen, deren Zuordnung in der Praxis zur Zeit ohnehin öffentlich zugänglich ist, beschränkt sich im Wesentlichen auf Institutionen und Großnutzer. Die Möglichkeit der Abfrage solcher Nummern hat unter diesen Umständen nur geringes Gewicht.

Allerdings kann § 112 TKG ein erheblich größeres Eingriffsgewicht erhalten, wenn statische IP-Adressen künftig – etwa auf der Basis des Internetprotokolls Version 6 – in größerem Umfang die Grundlage der Internetkommunikation bilden sollten. Denn für die Frage des Eingriffsgewichts der Identifizierung einer IP-Adresse kommt es – auch wenn insoweit verschiedene Grundrechte maßgeblich sind – nicht primär darauf an, ob eine IP-Adresse technisch dynamisch oder statisch zugeteilt wird, sondern darauf, welche tatsächliche Bedeutung die Begründung einer entsprechenden Auskunftspflicht hat. Wenn aber in der Praxis auch Privatpersonen in weitem Umfang statische IP-Adressen zugeteilt werden, kann das möglicherweise dazu führen, dass hierdurch generell oder zumindest in weitem Umfang die Identität von Internetnutzern ermittelt und Kommunikationsvorgänge im Netz nicht nur für eine begrenzte Zeit, sondern auch dauerhaft deanonymisiert werden können. Eine solche weitreichende Möglichkeit zur Deanonymisierung der Kommunikation im Internet geht über die Wirkung eines traditionellen Rufnummernregisters hinaus. Zwar weist die Auskunft über die Zuordnung einer IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber eine gewisse Ähnlichkeit mit der Identifizierung einer Telefonnummer auf. Auch hier sind mögliche – über die bloße Zuordnung der IP-Adresse hinausgehende – weitere Informationsgehalte nicht der Auskunft selbst zu entnehmen, sondern ergeben sich erst im Zusammenhang mit Kenntnissen, die die Behörde anderweitig bereits erlangt hat oder aufgrund eigener Rechtsgrundlagen noch erlangen könnte. Gleichwohl kann die Zuordnung einer IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber vom Gewicht für den Betroffenen her mit der Identifizierung einer Telefonnummer nicht gleichgesetzt werden, weil erstere die Erschließung von nach Umfang und Inhalt wesentlich weiterreichenden Informationen ermöglicht. Angesichts dieses erhöhten Informationspotenzials wäre die generelle Möglichkeit der Identifizierung von IP-Adressen nur unter engeren Grenzen verfassungsrechtlich zulässig. Den Gesetzgeber trifft insoweit eine Beobachtungs- und gegebenenfalls Nachbesserungspflicht.

§ 112 TKG ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig oder unbestimmt, weil er keine weiteren Konkretisierungsanforderungen an die Abrufnormen des Fachrechts stellt.

Allerdings beschränkt § 112 TKG Auskünfte tatsächlich nicht auf Abfragen, die durch spezifische, auf das automatisierte Auskunftsverfahren bezogene Rechtsgrundlagen legitimiert sind, sondern lässt auch Ersuchen genügen, die auf schlichte Datenerhebungsbefugnisse gestützt werden. Damit sind auf der Ebene des Fachrechts eine über § 112 Abs. 2 TKG hinausgehende ausdrückliche Konkretisierung der berechtigten Behörden und weitere zu beachtende Maßgaben für den Datenabruf nicht geboten. Verfassungsrechtlich ist dies jedoch nicht zu beanstanden. Da es hier um die Übermittlung von Daten seitens einer Behörde geht und deren materielle Maßgaben auch gegenüber dem Datenbetroffenen abschließend und hinreichend klar durch § 112 TKG geregelt werden, ist dies unter Berücksichtigung des begrenzten Eingriffsgewichts der Vorschrift mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar und entspricht der Regelungstechnik der Vorschriften über den automatisierten Abruf von Fahrzeug- und Halterdaten aus dem Fahrzeugregister (§§ 35 ff. StVG) und der Datenübermittlungsbestimmung im Einwohnermelderecht (§ 18 MRRG). Dies lässt die Verantwortung des Gesetzgebers – und insoweit gegebenenfalls der Länder – für die rechtsstaatliche Ausgestaltung der Datenerhebungsvorschriften, die selbst nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, freilich unberührt. Zudem enthebt dies die damit befassten öffentlichen Stellen nicht davon, diese Vorschriften so anzuwenden, dass den Anforderungen des § 112 Abs. 1 und 2 TKG und namentlich dem Erfordernis der Erforderlichkeit auch im Einzelfall differenziert Rechnung getragen und den weiteren Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügt wird.

Manuelles Auskunftsverfahren, § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG[↑]

Das manuelle Auskunftsverfahren gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG ist gleichfalls mit der Verfassung vereinbar.

Die Vorschrift bedarf aber in zweifacher Hinsicht einer verfassungskonformen Auslegung:

• Zum einen ist sie sowohl aus kompetenzrechtlichen als auch aus rechtsstaatlichen Gründen so auszulegen, dass sie für sich allein Auskunftspflichten der Telekommunikationsunternehmen noch nicht begründet. Da es sich um Auskunftspflichten Privater handelt, bedarf es für den Abruf der Daten seitens der auskunftsberechtigten Behörden fachrechtlicher, gegebenenfalls landesrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen, die eine Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter gegenüber den abrufberechtigten Behörden eigenständig und normenklar begründen. Denn kompetenzrechtlich gehört die Begründung einer Auskunftspflicht Privater nicht mehr zur Regelung der Übermittlungszwecke, sondern zum Datenabruf. Aus dem Grundsatz der Normenklarheit ergibt sich, dass insoweit hinreichend klar geregelt sein muss, gegenüber welchen Behörden die Anbieter konkret zur Datenübermittlung verpflichtet sein sollen.
• Zum anderen darf die Vorschrift nicht zur Zuordnung von dynamischen IP-Adressen angewendet werden. Dies verbietet sich schon deshalb, weil die Zuordnung von dynamischen IP-Adressen als Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG zu qualifizieren ist. Für solche Eingriffe gilt das Zitiergebot gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach der Gesetzgeber das Grundrecht, in das eingegriffen wird, unter Angabe des Artikels nennen muss. Daran fehlt es vorliegend. Im Übrigen ist in § 113 Abs. 1 TKG nicht hinreichend klar geregelt, ob mit ihm auch eine Identifizierung solcher Adressen, die ein eigenes Gewicht hat, erlaubt werden soll.

Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben genügt § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Angesichts des begrenzten Informationsgehalts der betreffenden Daten sowie ihrer großen Bedeutung für eine effektive Aufgabenwahrnehmung ist die Reichweite der Vorschrift verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ermöglicht keineswegs Auskünfte ins Blaue hinein als allgemeines Mittel für einen gesetzesmäßigen Verwaltungsvollzug, sondern setzt im Einzelfall die Erforderlichkeit zur Wahrnehmung einer sicherheitsrechtlich geprägten Aufgabe voraus. Auch der weite Kreis der Auskunftsverpflichteten ist mit Blick auf das Ziel einer Effektivierung der Ermittlungsmöglichkeiten gerechtfertigt.

§ 113 Abs. 1 Satz 1 TKG bedarf einer verfassungskonformen Auslegung. Sowohl aus kompetenzrechtlichen als auch aus rechtsstaatlichen Gründen ist § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG so auszulegen, dass dieser für sich allein Auskunftspflichten der Telekommunikationsunternehmen noch nicht begründet. Vielmehr setzt er für die abschließende Begründung einer Auskunftspflicht eigene fachrechtliche – gegebenenfalls landesrechtliche – Ermächtigungsgrundlagen voraus, die eine Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter gegenüber den jeweils abrufberechtigten Behörden aus sich heraus normenklar begründen. Überdies darf § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht so ausgelegt werden, dass er eine Zuordnung dynamischer IP-Adressen erlaubt.

§ 113 Abs. 1 TKG ist von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG gedeckt, sofern er verfassungskonform ausgelegt wird.

Zu der aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG kraft Sachzusammenhang folgenden Kompetenz des Bundes für datenschutzrechtliche Regelungen gehört, wie dargelegt, auch die Schaffung von Bestimmungen, mit denen die mögliche Verwendung der bei den Telekommunikationsunternehmen gespeicherten Daten für die öffentliche Aufgabenwahrnehmung festgelegt werden. Hiernach kann der Bund die Telekommunikationsdiensteanbieter berechtigen und – in Korrespondenz zu einer fachrechtlich begründeten Auskunftspflicht – auch verpflichten, für bestimmte, von ihm im Einzelnen zu regelnde Zwecke solche Daten bei Vorliegen eines wirksamen Datenabrufs an bestimmte Behörden zu übermitteln. Demgegenüber kann die Ermächtigung zu einem solchen Datenabruf selbst nicht auf die Kompetenz für das Telekommunikationsrecht gestützt werden, sondern bedarf einer fachrechtlichen Kompetenzgrundlage.

Dementsprechend bedarf es – wie bei § 112 TKG – auch für ein Auskunftsverlangen gemäß § 113 Abs. 1 TKG einer eigenen fachrechtlichen Rechtsgrundlage. Anders als im Fall des § 112 TKG, durch den der Bund einer Bundesbehörde die Pflicht auferlegt, Auskunft zu erteilen, kann der Bund jedoch auf der Grundlage des Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG eine Verpflichtung privater Telekommunikationsunternehmen, einem Auskunftsbegehren Folge zu leisten, nicht abschließend begründen. Vielmehr gehört eine Inpflichtnahme Privater, die diese zugleich zur Preisgabe der Daten ihrer Kunden zwingt, nicht mehr zur Bestimmung der Grenzen des Datenschutzes, sondern ist untrennbarer Bestandteil des Datenabrufs. Weil der Bund auf der Grundlage des Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG nur die Öffnung der Datenbestände für die staatliche Aufgabenwahrnehmung regeln kann, nicht aber auch den Zugriff auf diese Daten selbst, muss die Inpflichtnahme der Telekommunikationsdiensteanbieter als privater Auskunftspersonen in Materien, die der Regelung der Länder vorbehalten sind, in der Abrufnorm geregelt werden. Hierfür reichen Rechtsgrundlagen nicht aus, die bloß eine schlichte Datenerhebung von frei zugänglichen Informationen erlauben, nicht aber auch selbst eine Auskunftspflicht Dritter begründen (wie etwa § 26 Polizei- und Ordnungsbehördengesetz Rheinland-Pfalz; Art. 31 des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei; § 13 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung; Art. 5 Bayerisches Verfassungsschutzgesetz; § 4 Abs. 1 Sächsisches Verfassungsschutzgesetz). Entsprechend ist § 113 Abs. 1 TKG im Lichte der Kompetenzordnung des Grundgesetzes so auszulegen, dass er für Auskunftsverlangen in Bereichen, deren Regelung dem Landesrecht vorbehalten ist, spezifische Rechtsgrundlagen der Länder voraussetzt, die eine Auskunftsverpflichtung der Telekommunikationsunternehmen eigenständig begründen.

Auch mit Rücksicht auf den Grundsatz der Normenklarheit, dem bei Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eine spezifische Funktion zukommt, ist § 113 Abs. 1 TKG so auszulegen, dass er für die Datenabfrage in Form eines unmittelbar an private Dritte gerichteten Auskunftsverlangens spezifische Rechtsgrundlagen voraussetzt, die eine Auskunftsverpflichtung der Telekommunikationsunternehmen eigenständig begründen. Damit bedarf es auch für bundesrechtliche Materien qualifizierter Abrufnormen, die über eine schlichte Datenerhebungsbefugnis hinausgehen.

Ermächtigt eine gesetzliche Regelung zu einem Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, so hat das Gebot der Bestimmtheit und Klarheit auch die spezifische Funktion, eine hinreichend präzise Umgrenzung des Verwendungszwecks der betroffenen Informationen sicherzustellen. Auf diese Weise wird das verfassungsrechtliche Gebot der Zweckbindung der erhobenen Information verstärkt. Anlass, Zweck und Umfang des jeweiligen Eingriffs sind dabei durch den Gesetzgeber bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen. Bei gestuften oder in verschiedene Eingriffe gegliederten Formen des Informationsaustauschs erstreckt sich das Gebot der Normenklarheit auf jede dieser Stufen.

Diesen Anforderungen genügt § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG, wenn er lediglich als Öffnungsklausel verstanden wird, die festlegt, in welchen Fällen die Telekommunikationsunternehmen zur Übermittlung der betreffenden Daten berechtigt – und bei Vorliegen eines fachrechtlich eigens begründeten, wirksamen Verlangens auch verpflichtet – sind. Die Vorschrift fasst die möglichen Zwecke einer solchen Übermittlung zwar sehr weit, aber noch hinreichend bestimmt. Als Vorschrift, die zunächst nur die möglichen Verwendungszwecke der Daten festlegt, genügt sie den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen, wenn die Aufgaben, deren Wahrnehmung die Auskunftserteilung legitimieren soll, nur abstrakt umschrieben und unabhängig von konkret berechtigten Behörden genannt werden.

Demgegenüber kann § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht so verstanden werden, dass er alle Voraussetzungen für den Datenabruf bereits selbst schafft mit der Folge, dass alle Behörden allein auf der Grundlage ihrer schlichten Datenerhebungsbefugnisse im Rahmen des § 113 Abs. 1 TKG zur Auskunft berechtigt wären. Zwar steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, Übermittlungs- und Abrufsbefugnis in derselben Vorschrift zu regeln. Jedoch hat der Bundesgesetzgeber eine solche Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht getroffen. Für Materien, deren fachrechtliche Regelung den Ländern vorbehalten ist, fehlte ihm hierfür schon die Kompetenz. Aber auch für Materien, für deren fachrechtliche Regelung der Bund die Gesetzgebungskompetenz hat, regelt § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht mit hinreichender Klarheit, dass die Norm insoweit als Abrufnorm zu verstehen sein soll. Vielmehr hat der Bund die Vorschrift des § 113 TKG allein auf seine Kompetenz für das Telekommunikationsrecht gestützt, die die Schaffung einer solchen Abrufnorm, wie dargelegt, nicht trägt. Auch wird der Kreis der abrufberechtigten Behörden und damit die Reichweite der Auskunftspflichten durch eine nur aufgabenbezogene Eingrenzung nicht in ausreichend bestimmter Weise eingegrenzt. Zur Begründung von Auskunftspflichten Privater bedarf es vielmehr klarer Bestimmungen, gegenüber welchen Behörden die Anbieter konkret zur Datenübermittlung verpflichtet sein sollen. Nur dies rechtfertigt dann auch den Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber den Datenbetroffenen. Eine solche Regelung treffen aber weder § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG selbst noch die Vorschriften, die – wie etwa § 8 Abs. 1 BVerfSchG oder § 21 Abs. 1 BPolG – lediglich eine Datenerhebungsbefugnis ohne ausdrückliche Auskunftsverpflichtung gegenüber Dritten enthalten.

§ 113 Abs. 1 Satz 1 TKG bedarf weiterhin der verfassungskonformen Auslegung dahin, dass in ihm keine Rechtsgrundlage für die Zuordnung von dynamischen IP-Adressen gesehen werden kann.

Ein Rückgriff auf § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Identifizierung von dynamischen IP-Adressen verbietet sich schon deshalb, weil diese als Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG zu qualifizieren ist. Für solche Eingriffe gilt das Zitiergebot gemäß Art.19 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach der Gesetzgeber das Grundrecht, in das eingegriffen wird, unter Angabe des Artikels nennen muss. Daran fehlt es vorliegend.

Im Übrigen scheidet eine Identifizierung dynamischer IP-Adressen auf der Grundlage von § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG aber auch deshalb aus, weil dieser eine solche Befugnis nicht hinreichend normenklar regelt. Die Identifizierung von dynamischen IP-Adressen ermöglicht in weitem Umfang eine Deanonymisierung von Kommunikationsvorgängen im Internet. Zwar hat sie eine gewisse Ähnlichkeit mit der Identifizierung einer Telefonnummer. Schon vom Umfang, vor allem aber vom Inhalt der Kontakte her, über die sie Auskunft geben kann, hat sie jedoch eine erheblich größere Persönlichkeitsrelevanz und kann mit ihr nicht gleichgesetzt werden. Insoweit bedarf es einer hinreichend klaren Entscheidung des Gesetzgebers, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Identifizierung erlaubt werden soll. Eine solche Entscheidung lässt sich § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG jedoch nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Ausdrücklich verhält sich die Vorschrift zu dieser Frage nicht. Auch im Wege der Auslegung lässt sich § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG keine hinreichend klare Aussage entnehmen. § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nennt allein § 95 und § 111 TKG als Gegenstand der Auskunftspflicht, lässt aber nicht erkennen, dass die Telekommunikationsunternehmen in Vorbereitung solcher Auskünfte darüber hinaus auch die Verkehrsdaten nach § 96 TKG auszuwerten berechtigt und verpflichtet sein könnten; die abschließende Formulierung der Verwendungszwecke bezüglich der Verkehrsdaten in § 96 TKG spricht hierfür jedenfalls nicht. Dementsprechend ist die Frage auch in Rechtsprechung und Literatur seit langem umstritten. Eine hinreichend normenklare Befugnis zur Identifizierung auch von dynamischen IP-Adressen liegt somit in § 113 Abs. 1 TKG nicht.

Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben ist § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG mit dem Grundgesetz vereinbar. Insbesondere genügt er den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. § 113 Abs. 1 TKG ist die Grundlage für ein Auskunftsverfahren, das zur Unterstützung der Aufgabenwahrnehmung den Sicherheitsbehörden die Zuordnung von Telekommunikationsnummern ermöglicht. Dazu ist die Vorschrift nicht nur geeignet und erforderlich, sondern auch in verfassungsrechtlich vertretbarer Weise maßvoll ausgestaltet.

Allerdings öffnet § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG das manuelle Auskunftsverfahren sehr weit. Er erlaubt Auskünfte zum Zweck der Gefahrenabwehr, zur Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten sowie zur Wahrnehmung nachrichtendienstlicher Aufgaben. Dabei enthält die Vorschrift auch keine ihre Reichweite näher begrenzenden, spezifischen Eingriffsschwellen. Vielmehr erlaubt sie Auskünfte im Einzelfall immer, wenn dies zur Wahrnehmung der genannten Aufgaben erforderlich ist.

Angesichts des für sich gesehen begrenzten Informationsgehalts der betreffenden Daten sowie ihrer großen Bedeutung für eine effektive Aufgabenwahrnehmung ist diese Weite der Vorschrift jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie keineswegs Auskünfte ins Blaue hinein zulässt. Vielmehr liegt eine begrenzende Wirkung darin, dass Auskünfte nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG im Einzelfall angefordert werden und erforderlich sein müssen. Bezogen auf die Gefahrenabwehr, in die der Gesetzgeber die Gefahrenvorsorge gerade nicht einbezogen hat, ergibt sich bei verständiger Auslegung das Erfordernis einer „konkreten Gefahr“ im Sinne der polizeilichen Generalklauseln als Voraussetzung für solche Auskünfte. Diese Schwelle ist freilich niedrig und umfasst auch den Gefahrenverdacht. Ebenso beschränkt sie Auskünfte nicht von vornherein auf Polizeipflichtige im Sinne des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts. Sie ist damit jedoch nicht so entgrenzt, dass sie angesichts des gemäßigten Eingriffsgewichts unverhältnismäßig wäre. Insbesondere werden damit Auskünfte nicht als allgemeines Mittel für einen gesetzesmäßigen Verwaltungsvollzug ermöglicht, sondern setzen im Einzelfall einen sicherheitsrechtlich geprägten Charakter der betreffenden Aufgabe voraus. Bezogen auf die Nachrichtendienste, die grundsätzlich unabhängig von konkreten Gefahren im Vorfeld tätig werden, fehlt es zwar an einer vergleichbaren Eingriffsschwelle. Dies rechtfertigt sich aber aus deren beschränkten Aufgaben, die nicht unmittelbar auf polizeiliche Maßnahmen ausgerichtet sind, sondern nur auf eine Berichtspflicht gegenüber den politisch verantwortlichen Staatsorganen beziehungsweise der Öffentlichkeit zielen. Im Übrigen ergibt sich auch hier aus dem Erfordernis der Erforderlichkeit im Einzelfall, dass eine Auskunft gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Aufklärung einer bestimmten, nachrichtendienstlich beobachtungsbedürftigen Aktion oder Gruppierung geboten sein muss. Soweit sich Auskünfte auf die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten beziehen, ergibt sich aus dem Erfordernis der Erforderlichkeit im Einzelfall, dass zumindest ein Anfangsverdacht vorliegen muss.

Insgesamt sind diese Schwellen zwar nicht hoch, aber verfassungsrechtlich noch hinnehmbar. Hierbei ist im Vergleich zu § 112 TKG zu berücksichtigen, dass ein manuelles Auskunftsverfahren für die abfragende Behörde einen gewissen Verfahrensaufwand mit sich bringt, der dazu beitragen dürfte, dass die Behörde die Auskunft nur bei hinreichendem Bedarf einholt.

Unverhältnismäßig ist § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht deshalb, weil er über die von § 111 Abs. 1 TKG erfassten Daten hinaus auch die Daten nach § 95 TKG in die Auskunftspflicht einbezieht. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht gehindert, den Zugriff auf weitere – von § 111 TKG nicht umfasste – Telekommunikationsdaten, die die Telekommunikationsunternehmen zur Durchführung ihrer Verträge speichern, zu erlauben. § 111 TKG bezweckt, einen Mindestbestand an Daten zu sichern. Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, dass in einem dynamischen Sektor wie der Telekommunikation auch andere Daten für die staatliche Aufgabenwahrnehmung von Bedeutung sein können und zugänglich gemacht werden dürfen. Ob oder wie weit sich die Auskunftspflichten auch auf andere als telekommunikationsbezogene Informationen erstrecken dürfen, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Beschwerdeführer tragen nicht substantiiert vor, auf welche Weise sie hierdurch betroffen wären.

Schließlich begegnet auch der weite Kreis der Auskunftsverpflichteten keinen Bedenken. Die gesetzliche Regelung ist ersichtlich darauf angelegt, möglichst alle Telekommunikationsnummern ihrem jeweiligen Anschlussinhaber (und darüber letztlich möglichst ihren Nutzern) zuordnen zu können. Dies ist mit Blick auf das Ziel einer Effektivierung der Ermittlungsmöglichkeiten konsequent. Dass insofern geschäftliche Anbieter etwa von Hotspots oder in Hotels grundsätzlich mit einbezogen sind, verletzt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht. Auch sichern die in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltenen Anforderungen sowie der Verfahrensaufwand, der mit einem solchen Auskunftsverfahren verbunden ist, dass auf die Daten nur dann zugegriffen wird, wenn es um Auskünfte von einer gewissen Bedeutung geht.

Zugriff auf die Zugangssicherungscodes (PIN und PUK), § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG[↑]

Dagegen verletzt die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, weil sie nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügt. Die Regelung betrifft die Zugangssicherungscodes, die den Zugang zu Endgeräten sichern und damit die Betreffenden vor einem Zugriff auf die entsprechenden Daten beziehungsweise Telekommunikationsvorgänge schützen. Der Zugriff auf diese Daten ist jedoch in dem Umfang, wie ihn § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG regelt, für die effektive Aufgabenwahrnehmung dieser Behörden nicht erforderlich. Die Vorschrift macht sie den Behörden zugänglich und versetzt sie damit in die Lage, die entsprechenden Barrieren zu überwinden, ohne die Voraussetzungen für die Nutzung dieser Codes zu regeln. Diese sollen sich vielmehr, wie § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG klarstellt, allein nach eigenständigen Rechtsgrundlagen des Fachrechts, so z. B. nach den entsprechenden Vorschriften der Strafprozessordnung, bestimmen. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum die Behörden die in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG geregelten Zugangscodes unabhängig von den Anforderungen an deren Nutzung und damit gegebenenfalls unter leichteren Voraussetzungen abfragen können sollen. Die Erhebung der in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG geregelten Zugangsdaten ist mit Blick auf die dort verfolgten Zwecke nur dann erforderlich, wenn auch die Voraussetzungen von deren Nutzung gegeben sind. Dies stellt die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG in ihrer derzeitigen Fassung nicht hinreichend sicher.

Verfassungsrechtlichen Einwänden ist § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht schon deshalb ausgesetzt, weil er überhaupt einen Zugriff auf die von der Vorschrift betroffenen Daten der Zugangssicherung zulässt. Es handelt sich auch hier um einen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, der nach allgemeinen Grundsätzen rechtfertigungsfähig ist. Dabei gilt hinsichtlich der aus der Kompetenzordnung und dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anforderungen an das Verhältnis zum Fachrecht dasselbe wie für § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG.

§ 113 Abs. 1 Satz 2 TKG genügt aber nicht den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen. Zwar hat der Staat ein legitimes Interesse daran, die in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG genannten Daten den betreffenden Behörden für ihre Aufgabenwahrnehmung zugänglich zu machen. Der Zugriff auf diese Daten ist jedoch in dem Umfang, wie ihn § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG regelt, für die effektive Aufgabenwahrnehmung dieser Behörden nicht erforderlich.

§ 113 Abs. 1 Satz 2 TKG betrifft Daten, die als Zugangssicherungscodes (wie Passwörter, PIN oder PUK) den Zugang zu Endgeräten und Speicherungseinrichtungen sichern und damit die Betreffenden vor einem Zugriff auf die entsprechenden Daten beziehungsweise Telekommunikationsvorgänge schützen. Die Vorschrift macht sie den Behörden zugänglich und versetzt sie damit in die Lage, die entsprechenden Barrieren zu überwinden. Dabei regelt sie die Auskunftserteilung über diese Codes aber unabhängig von den Voraussetzungen für deren Nutzung. Die Frage, wann die Behörden von den Sicherungscodes Gebrauch machen und auf die durch sie gesicherten Daten und Telekommunikationsvorgänge Zugriff nehmen dürfen, bestimmt sich vielmehr nach eigenständigen Rechtsgrundlagen, wie § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG für Eingriffe in das Telekommunikationsgeheimnis ausdrücklich klarstellt. Dabei unterscheiden sich die insoweit geltenden Anforderungen je nach Art des Eingriffs sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht. Soll etwa die Nutzung des Zugangscodes eine Onlinedurchsuchung oder die Überwachung eines noch nicht abgeschlossenen Telekommunikationsvorgangs ermöglichen, setzt dies nach näherer Maßgabe des Fachrechts die Einhaltung strenger materieller Anforderungen und eine richterliche Anordnung oder Bestätigung voraus (vgl. §§ 100a, 100b StPO; BVerfGE 120, 274, 332). Sollen demgegenüber mit dem Code nach Beschlagnahme eines Mobiltelefons auf diesem abgelegte Daten ausgelesen werden, können hierfür geringere Eingriffsschwellen ausreichen. So bedarf es etwa strafprozessrechtlich bei Beschlagnahme unter Gefahr im Verzug keiner vorherigen richterlichen Anordnung (vgl. § 98 Abs. 1 StPO) und auch nur unter gewissen weiteren Voraussetzungen einer nachfolgenden gerichtlichen Bestätigung (vgl. § 98 Abs. 2 StPO).

Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Behörden die in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG geregelten Zugangscodes unabhängig von den Anforderungen an deren Nutzung und damit gegebenenfalls unter leichteren Voraussetzungen abfragen können sollen. Die Erhebung der in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG geregelten Zugangsdaten ist mit Blick auf die dort verfolgten Zwecke nur dann erforderlich, wenn auch die Voraussetzungen von deren Nutzung gegeben sind. Dies stellt die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG in ihrer derzeitigen Fassung nicht hinreichend sicher, da die Abfrage der Zugangscodes – etwa bezogen auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren – stets bereits unter den Voraussetzungen des § 161 Abs. 1 StPO zulässig sein soll, auch wenn die mit der Abfrage erstrebte Nutzung der Daten an weitergehende Voraussetzungen, beispielsweise eine vorherige richterliche Anordnung, gebunden wäre. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet allerdings auch nicht umgekehrt, die Erhebung der Zugangscodes ausnahmslos unter die Voraussetzungen zu stellen, die für deren eingriffsintensivste (“maximale”) Nutzungsmöglichkeit gegeben sein müssen. Erforderlich für eine effektive Strafverfolgung und Gefahrenabwehr ist lediglich, die Auskunftserteilung über solche Zugangssicherungen an diejenigen Voraussetzungen zu binden, die bezogen auf den in der Abfragesituation damit konkret erstrebten Nutzungszweck zu erfüllen sind.

Gewährleistung der Datensicherheit[↑]

Weitere Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Vorschriften bestehen auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht. Eine unzureichende Gewährleistung der Datensicherheit ist weder gerügt noch aus dem Vorbringen ersichtlich. Auch ist nicht zu beanstanden, wenn angesichts der geringen Eingriffstiefe kein spezifisches Rechtsschutzverfahren gegen Auskünfte nach den §§ 112 und 113 TKG vorgesehen ist. Rechtsschutz kann insoweit nach allgemeinen Regeln – insbesondere inzident im Zusammenhang mit Rechtsschutzverfahren gegenüber abschließenden Entscheidungen der Behörden – gesucht werden.

Aus den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergibt sich für Auskünfte gemäß § 112 und § 113 TKG – auch auf der Ebene der fachrechtlichen Abrufnormen, wo solche Regelungen kompetenzrechtlich anzusiedeln wären – kein flächendeckendes Erfordernis zur Benachrichtigung der von der Auskunft Betroffenen. Ob Benachrichtigungspflichten oder weitere Maßgaben wie der Vorrang der Datenerhebung beim Betroffenen für bestimmte Fälle bereits in den Abrufnormen geboten sein können, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Übergangsregelung zu § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG[↑]

Das Bundesverfassungsgericht hat die verfassungswidrige Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht für nichtig erklärt, sondern ihre befristete Fortgeltung angeordnet mit Maßgabe, dass die Sicherheitsbehörden Auskünfte über Zugangssicherungscodes wie PIN und PUK nur dann verlangen dürfen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Nutzung gegeben sind. Denn die Nichtigerklärung hätte zur Folge, dass auch für die Fälle, in denen die Behörden zu Recht zur Verhinderung oder Ahndung gewichtiger Rechtsgutsverletzungen auf Telekommunikationsdaten Zugriff nehmen dürfen, nicht hinreichend gesichert wäre, dass sie hierzu in der Lage sind. Dies wäre angesichts des begrenzten Gewichts des Grundrechtseingriffs auch zwischenzeitlich nicht hinzunehmen. Einer Übergangsregelung bedarf es aus denselben Gründen auch bezüglich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG. Würden diese Anforderungen sofort wirksam, wären in zahlreichen Fällen bis zum Erlass neuer Abrufregelungen des Fachrechts weder Auskünfte zu Telekommunikationsnummern möglich noch könnten dynamische IP-Adressen identifiziert werden.

Die Verfassungswidrigkeit des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG führt nicht zu einer Nichtigkeitserklärung, sondern nur zur Feststellung seiner Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz, verbunden mit der Anordnung, dass er übergangsweise, längstens jedoch bis zum 30. Juni 2013, weiter angewendet werden kann, wenn die Voraussetzungen einer Nutzung der von ihr erfassten Daten im Einzelfall vorliegen.

Die bloße Unvereinbarkeitserklärung, verbunden mit einer befristeten Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung, kommt in Betracht, wenn die sofortige Ungültigkeit der beanstandeten Norm dem Schutz überragender Güter des Gemeinwohls die Grundlage entziehen würde und eine Abwägung mit den betroffenen Grundrechten ergibt, dass der Eingriff für eine Übergangszeit hinzunehmen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Würde § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG für nichtig erklärt, wäre auch für die Fälle, in denen die Behörden zu Recht zur Verhinderung oder Ahndung gewichtiger Rechtsgutsverletzungen auf Telekommunikationsdaten Zugriff nehmen dürfen, nicht hinreichend gesichert, dass sie hierzu in der Lage sind. Da die Verfassungswidrigkeit des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG einen Eingriff von begrenztem Gewicht betrifft und die Verfassung Auskünften, wie sie mit dieser Vorschrift geschaffen werden, nicht insgesamt entgegensteht, ist dies auch zwischenzeitlich nicht hinzunehmen. Vielmehr reicht es, die übergangsweise Fortgeltung der Vorschrift anzuordnen und mit der Maßgabe zu versehen, dass die in der Vorschrift genannten Daten nur erhoben werden dürfen, wenn die Voraussetzungen für ihre Nutzung gegeben sind.

Einer Übergangsregelung bedarf es aus denselben Gründen auch bezüglich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG, die gegenüber der derzeitigen Praxis – an der sich der Gesetzgeber bei seinen verschiedenen Änderungen des Telekommunikationsgesetzes und der Strafprozessordnung orientiert hat – im Umgang mit der Norm erhebliche Einschränkungen mit sich bringen. Würden diese Anforderungen sofort wirksam, wären in zahlreichen Fällen bis zum Erlass neuer, normenklarer Abrufregelungen des Fachrechts Auskünfte zu Telekommunikationsnummern nicht mehr möglich. Auch könnten dynamische IP-Adressen bis zu einer Neuregelung nicht mehr identifiziert werden. Angesichts der Bedeutung solcher Auskünfte für die Aufklärung von Gefahren und Straftaten stehen die Nachteile eines solchen Ergebnisses in keinem Verhältnis zu der vorläufigen Hinnahme einer Praxis, die zwar formell den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entspricht, aber im Wesentlichen verfassungsrechtlich rechtfertigungsfähig ist. Es ist daher geboten, für eine Übergangszeit, längstens aber bis zum 30.06.2013, die Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG auch ohne spezifische Abrufnormen auf der Basis von schlichten Datenerhebungsbefugnissen hinzunehmen. Auch darf die Norm bis dahin als Rechtsgrundlage zur Identifizierung von IP-Adressen benutzt werden.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1299/05

Aufgrund einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Jahr 2009 hat die nordrhein-westfälische Landesregierung als Verordnungsgeber die Altersgrenze für die Verbeamtung von Lehrern von 35 auf 40 Jahre angehoben und ein Hinausschieben der Grenze um bis zu sechs Jahre vorgesehen, wenn sich die Lehrerausbildung wegen der Erfüllung einer öffentlichen Dienstpflicht oder wegen der Betreuung von Kindern und nahen Angehörigen verzögert hat. Weitere Ausnahmen sind vorgesehen, um Lehrermangel zu begegnen und außergewöhnlichen Härtefällen Rechnung zu tragen.

Beamtenrechtliche Einstellungsaltersgrenzen beeinträchtigen den verfassungs-rechtlichen Grundsatz, dass öffentliche Ämter nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vergeben werden dürfen. Darüber hinaus stellen sie eine Ungleichbehandlung wegen des Alters dar. Sie dienen jedoch dem legitimen Ziel, im Hinblick auf den Anspruch der Ruhestandsbeamten auf lebenslange Versorgung ein angemessenes zeitliches Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestand herzustellen. Dem Verordnungsgeber steht bei der Abwägung der widerstreitenden Belange ein Einschätzungsspielraum zu, den er in nicht zu beanstandender Weise wahrgenommen hat. Die Festsetzung der Altersgrenze auf 40 Jahre stellt zusammen mit den vorgesehenen Ausnahmen einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Belange dar.

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10, 79.10 und 2.11

Die Kläger des jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall sind langjährig in einem Krankenhaus im nichtärztlichen Dienst beschäftigt und Mitglieder der Gewerkschaft ver.di. In den Arbeitsverträgen mit dem ursprünglichen Träger des Krankenhauses ist die Anwendbarkeit der AVR in der jeweils gültigen Fassung vereinbart worden. Diese sind auch nach Betriebsübergang auf eine GmbH jahrelang weiterhin dynamisch auf die Arbeitsverhältnisse der klagenden Parteien angewendet worden. Mit Wirkung zum 1. Mai 2007 hat die H-GmbH die Gesellschaftsanteile an der Beklagten übernommen.

Die H-GmbH als Konzernmutter hatte zuvor am 16. Januar 2007 mit Gewerkschaft ver.di verschiedene Tarifverträge für die Unternehmen des Konzerns abgeschlossen. Außerdem schloss sie am 1. November 2007 mit der Gewerkschaft ver.di einen Nachtragstarifvertrag ab, der für die Beklagte gelten sollte und nach dessen Maßgabe die Tarifverträge für die Unternehmen des Konzerns bei ihr zur Anwendung kommen sollten.

Sowohl das erstinstanzlich hiermit befasste Arbeitsgericht wie auch in der Berufungsinstanz das Landesarbeitsgericht Düsseldorf haben den auf Neuregelungen der AVR Caritas nach Abschluss des Haustarifvertrages gestützten Klageanträgen stattgegeben. Streitpunkt war dabei allein, ob nach dem Abschluss des Firmentarifvertrages die bisher auf die Arbeitsverhältnisse „anzuwendenden … AVR … in der jeweils gültigen Fassung“ noch anzuwenden sind. Dies hat nun das Bundesarbeitsgericht mit den Vorinstanzen bejaht. Ein Haustarifvertrag kann die einzelvertraglich begründete Anwendbarkeit der AVR Caritas nicht ablösen. Im Übrigen scheidet hier eine Ablösung bereits aus einem weiteren Grund aus: Der für die Beklagte abgeschlossene Nachtragstarifvertrag gilt bei der Beklagten nicht. Sie ist weder durch ihre Konzernmutter ordnungsgemäß vertretene Tarifvertragspartei gewesen, noch hat ein tariffähiger Verband für sie gehandelt (§ 2 TVG).

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Februar 2012 – 4 AZR 24/10

Mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 hat das Bundesarbeitsgericht allein über die Tariffähigkeit der CGZP und in zeitlicher Hinsicht allein zukunftsbezogen entschieden. Da der im vorliegenden Verfahren streitgegenständliche Tarifvertrag von anderen tarifschließenden Parteien (BZA-DGB) abgeschlossen wurde und für einen Zeitraum, der nicht von der Entscheidung des BAG umfasst ist, hängt die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits davon ab, ob die tarifschließenden Parteien des vorliegend streitigen Tarifvertrages tariffähig oder nicht tariffähig waren.

Es bedarf daher einer verbindlichen Entscheidung im Wege des Beschlussverfahrens nach § 97 ArbGG i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 4a ArbGG, welches die Tariffähigkeit abschließend und verbindlich mit Wirkung gegenüber Dritten, gleich ob am dortigen Rechtsstreit beteiligt oder nicht, klärt.

Ist der Rechtsstreit – wie der vorliegende Rechtsstreit – davon abhängig, ob eine Vereinigung – vorliegend die Arbeitnehmervereinigung – tariffähig ist oder ob die Tarifzuständigkeit der Vereinigung gegeben ist, so hat das Arbeitsgericht das Verfahren nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen (§ 97 Abs. 5 ArbGG). Für die Aussetzung spielt es keine Rolle, in welcher Instanz das Verfahren anhängig ist; das Verfahren muss also auch noch in der Revisionsinstanz ausgesetzt werden.

Die Aussetzungsentscheidung ist von Amts wegen zu treffen. Ein Ermessen des Gerichts besteht nicht. § 97 Abs. 5 ArbGG ist eine zwingende Norm und damit vorrangige Spezialvorschrift vor § 148 ZPO.

Arbeitsgericht Freiburg, Beschluss vom 5. April 2011 – 15 Ca 240/10

Das frühere Bundesamt für den Zivildienst und das Verwaltungsgericht Koblenz als Vorinstanz haben die Anerkennungsanträge der Kläger als unzulässig angesehen und sich dabei auf Rechtsprechungsgrundsätze berufen, die das Bundesverwaltungsgericht in den 1980er Jahren begründet hatte. Nach diesen Grundsätzen war Angehörigen des Sanitätsdienstes, die sich als Berufs- oder Zeitsoldaten freiwillig zum Dienst in der Bundeswehr verpflichtet hatten, bis zur Beendigung ihres Dienstverhältnisses kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zuzubilligen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung aufgegeben. Da das nach Durchführung eines Anerkennungsverfahrens förmlich zuerkannte Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG gemäß Art. 12a Abs. 2 Satz 3 GG das Recht einschließt, jeglichen Dienst in der Bundeswehr einschließlich des Sanitätsdienstes zu verweigern, muss jedem Grundrechtsträger jederzeit die Möglichkeit eingeräumt werden, ein solches Anerkennungsverfahren zu durchlaufen. Die der bisherigen Rechtsprechung zu Grunde liegende Annahme, dass Soldaten, die sich freiwillig zum waffenlosen Sanitätsdienst verpflichtet hätten, das Anerkennungsverfahren nicht benötigten, auch weil sie gegebenenfalls ihre vorzeitige Entlassung aus dem Soldatenverhältnis beantragen könnten, hat sich als nicht tragfähig erwiesen und in der Praxis zu einer den Betroffenen nicht zumutbaren Komplizierung der Verfahrensabläufe geführt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Sachen zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht Koblenz zurückverwiesen. Dieses wird zu prüfen haben, ob die Kriegsdienstverweigerung der Kläger von einer Gewissensentscheidung im Sinne des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG getragen wird.

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 22. Februar 2012 – 6 C 11.11 und 31.11

Die Beurteilung des GdB und die Feststellung der Voraussetzungen von Nachteilsausgleichen richtet sich nach den Vorschriften des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX). Auf Antrag des behinderten Menschen stellen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den GdB fest (§ 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist (§ 2 Abs. 1 SGB IX). Die Auswirkungen der Behinderung auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft werden als GdB nach Zehnergraden abgestuft festgestellt, wobei eine Feststellung nur dann zu treffen ist, wenn ein GdB von wenigstens 20 vorliegt (§ 69 Abs. 1 Sätze 3 und 6 SGB IX). Liegen mehrere Beeinträchtigungen der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft vor, so wird der GdB nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festgestellt (§ 69 Abs. 3 Satz 1 SGB IX). Auf Antrag des behinderten Menschen treffen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden, wenn neben dem Vorliegen einer Behinderung weitere gesundheitliche Merkmale Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen sind, die erforderlichen Feststellungen (§ 69 Abs. 4 SGB IX). Auf Antrag des behinderten Menschen stellen die zuständigen Behörden auf Grund einer Feststellung der Behinderung einen Ausweis über die gesundheitlichen Merkmale aus (§ 69 Abs. 5 SGB IX). Die Feststellung des GdB und der Voraussetzungen für Nachteilsausgleiche ist eine rechtliche Wertung von Tatsachen, die mit Hilfe von medizinischen Sachverständigen festzustellen sind. Dabei ist die seit 01.01.2009 an die Stelle der bis zum 31.12.2008 im Interesse einer gleichmäßigen Rechtsanwendung als antizipierte Sachverständigengutachten angewandten Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (Teil 2 SGB IX) 2008“ (AHP) getretene Anlage „Versorgungsmedizinische Grundsätze“ (VG) zu § 2 der Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, § 30 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 BVG vom 10.12.2008 – BGBl. I. S. 2412 (Versorgungsmedizin-Verordnung; VersMedV) anzuwenden.

Zu den gesundheitlichen Merkmalen im Sinne des § 69 Abs. 5 SGB IX gehört die erhebliche Beeinträchtigung im Straßenverkehr. Schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, werden von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, gegen Vorzeigen eines entsprechend gekennzeichneten Ausweises nach § 69 Abs. 5 SGB IX im Nahverkehr im Sinne des § 147 Abs. 1 SGB IX unentgeltlich befördert (§ 145 Abs. 1 SGB IX). In seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist, wer infolge einer Einschränkung des Gehvermögens (auch durch innere Leiden oder infolge von Anfällen oder von Störungen der Orientierungsfähigkeit) nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahren für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden (§ 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX).

Als solchermaßen üblich sind – ohne Berücksichtigung von geographischen Besonderheiten im Einzelfall – Wegstrecken von bis zu zwei Kilometern mit einer Gehdauer von etwa 30 Minuten anzusehen. Den VG lassen sich im Ergebnis keine weiteren Beurteilungskriterien für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des begehrten Nachteilsausgleichs entnehmen. Denn die VG sind hinsichtlich der getroffenen Regelungen für die nach dem Schwerbehindertenrecht zu beurteilenden Nachteilsausgleiche G, „Berechtigung für eine ständige Begleitung“ (B), „außergewöhnliche Gehbehinderung“ (aG), „Gehörlosigkeit“ (Gl) und „Blindheit“ (Bl) unwirksam, da es insoweit an einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung fehlt. Eine solche Ermächtigung findet sich nämlich – mit Ausnahme des Nachteilsausgleichs „Hilflosigkeit“ (H) – weder in § 30 Abs. 17 BVG, noch in sonstigen Regelungen des BVG oder des SGB IX.

An einer danach den Nachteilsausgleich G rechtfertigenden Einschränkung der Gehfähigkeit leidet der Kläger im hier vom Landessozialgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall nach Ansicht des Landessozialgerichs nicht: Zwar liegt beim Kläger nach dem Gutachten eine Beeinträchtigung der Gehfähigkeit vor. Diese erreicht aber im Gegensatz zu dessen Einschätzung noch nicht ein solches Maß, dass der Kläger wegen der bei der Prüfung des Merkzeichens G zu berücksichtigenden Gesundheitsstörungen nicht mehr in der Lage wäre, ohne erhebliche Schwierigkeiten oder ohne Gefahren für sich oder andere eine Wegstrecke von etwa zwei Kilometern in einer Zeit von 30 Minuten zu Fuß zurücklegen.

Soweit der Kläger geltend macht, er erfülle die Voraussetzungen des Nachteilsausgleiches G, ist darauf hinzuweisen, dass die beim Kläger diagnostizierten Funktionsstörungen, die sich auf sein Gehvermögen auswirken können, mit seiner Beschwerdeangabe nicht in Einklang zu bringen sind. Sie sind nicht so schwerwiegend, dass die zu beachtenden Beurteilungskriterien als erfüllt angesehen werden können.

Die aus dem seelischen Leiden resultierenden Gehbeeinträchtigungen rechtfertigen ebenfalls nicht die Feststellung der Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs G. Zwar ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das menschliche Gehvermögen keine statische Messgröße ist, sondern von verschiedenen Faktoren geprägt und variiert wird. Darunter sind neben den anatomischen Gegebenheiten des Körpers, also Körperbau und etwaige Behinderungen, vor allem der Trainingszustand, die Tagesform, Witterungseinflüsse, die Art des Gehens (ökonomische Beanspruchung der Muskulatur, Gehtempo und Rhythmus) sowie Persönlichkeitsmerkmale, vor allem die Motivation, zu nennen. Von diesen Faktoren sind all jene heraus zu filtern, die nach § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX außer Betracht zu bleiben haben, weil sie die Bewegungsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen im Straßenverkehr nicht infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung seines Gehvermögens, sondern möglicherweise aus anderen Gründen erheblich beeinträchtigen. Dies zugrunde gelegt erfüllt der Kläger nicht die Voraussetzungen für die Anerkennung des Merkzeichens G. Denn die bei ihm beschriebenen psychischen Störungen sind nicht mit den in § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX genannten Behinderungen vergleichbar. Seine Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr ist nicht infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung seines Gehvermögens, sondern aus anderen – nicht zu berücksichtigenden – Gründen beeinträchtigt. Die Zwangs- und Somatisierungsstörung, die den Kläger im Wesentlichen daran hindert, sein Haus zu verlassen und längere Gehstrecken zurückzulegen, ist nicht mit den in § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX genannten Anfällen oder Störungen der Orientierungsfähigkeit vergleichbar. Mit diesen Anfällen und Störungen sind nur hirnorganische Anfälle, insbesondere epileptische Anfälle, aber auch hypoglykämische Schocks bei Zuckerkranken gemeint, also solche Anfälle, die mit Bewusstseinsverlust und Sturzgefahr verbunden sind. Solche Funktionsbeeinträchtigungen bestehen im vorliegenden Fall aber nicht. Vielmehr beruht die vom Kläger berichtete Gehbeeinträchtigung auf der Zwangs- und Somatisierungsstörung und daher nicht unabhängig vom Bewusstsein des Klägers. Eine Berücksichtigung dieser psychischen Erkrankung des Klägers im Rahmen der Prüfung des Merkzeichens G kommt aber nicht in Frage. Denn die Bewegungsfähigkeit des Klägers im Straßenverkehr ist nicht infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung seines Gehvermögens, sondern aus anderen Gründen beeinträchtigt. Das Gehvermögen des Klägers, also die organisch bedingte Fähigkeit, Wege in dem geforderten Umfang zurückzulegen, ist nämlich nicht eingeschränkt. Dies ergibt sich aus dem im Gutachten beschriebenen Untersuchungsbefund, der keine wesentlichen Bewegungseinschränkungen, sondern lediglich die durch die leichtgradige funikuläre Myelose und die leichtgradige Polyneuropathie erklärbaren Taubheitsgefühle und Kribbelmissempfindungen ergeben hat. Die Fälle der die Fortbewegungsfähigkeit beeinträchtigenden Gründe, welche bei der Zuerkennung des Merkzeichens G einbezogen werden dürfen, sind aber abschließend geregelt. Hierzu gehören – wie oben bereits dargelegt – lediglich Anfälle und Störungen der Orientierungsfähigkeit. Als nicht in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt gelten daher psychisch erkrankte Personen, deren Leiden nur mit sonstigen Beeinträchtigungen oder Störungen einhergehen, wie etwa Verstimmungen, Antriebsminderung und Angstzuständen. Eine Abweichung von der Regelung des § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist nicht möglich, weil der Gesetzgeber auch in Kenntnis der Rechtsprechung des BSG und der AHP sowie VG keine andere Regelung der Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs G getroffen hat.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. Oktober 2011 – L 6 SB 3032/11

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufsoder Tätigkeitsbild einer anderen Haupttätigkeit gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.

Mit dieser Regelung ist die Annahme unvereinbar, eine für die Haupttätigkeit erforderliche Rechtsdienstleistung könne keine Nebenleistung sein. Ein solcher Inhalt der Vorschrift ist dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 RDG nicht zu entnehmen. Nach der Gesetzesbegründung soll es anders als bisher in Art. I § 5 RBerG gerade nicht mehr entscheidend sein, ob die Dienstleistung ohne den rechtsdienstleistenden Anteil überhaupt erbracht werden kann. Entsprechend bezeichnet die Begründung als typische zulässige Nebenleistungen rechtliche Beratungsund Aufklärungspflichten, ohne die die eigentliche Tätigkeit nicht ordnungsgemäß auszuführen ist.

Maßgeblich ist vielmehr, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll damit nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung nicht selbst wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen.

Dabei ist im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) grundsätzlich keine enge Auslegung des § 5 Abs. 1 RDG geboten.

Nach diesen Grundsätzen ist es dem Schuldenberater weder generell verboten noch allgemein nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, seine Kunden bei der vorzeitigen Beendigung von Darlehensverträgen rechtlich zu beraten. Dies gilt auch, soweit es sich um Kündigungen handelt, die auf § 490 Abs. 2 BGB gestützt sind.

Es gehört grundsätzlich zum Tätigkeitsbild eines Unternehmens, das Umschuldungen für seine Kunden vornimmt, diese im Zusammenhang mit der Kündigung bestehender Kredite zu beraten. Denn die Kündigung ist Voraussetzung für die Umfinanzierung. Ob es bereits ein etabliertes Berufsbild mit diesem Betätigungsfeld gibt, zu dem auch die Kündigung bestehender Darlehen des Kunden zählt, ist nicht entscheidend. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 RDG ist vielmehr für die Schaffung neuer Berufsbilder offen.

Ob die Beratung bei der Kündigung der Kredite eine Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 RDG darstellt, bestimmt sich nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit (Beratung im Zusammenhang mit einer Umschuldung) unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.

Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit ergibt sich daraus, dass ein Finanzdienstleister einen Auftrag zur Umfinanzierung zumindest häufig nicht wird annehmen oder jedenfalls nicht wird ausführen können, wenn eine vorzeitige Kündigung des bestehenden Darlehensvertrages ausscheidet. Die damit im Zusammenhang stehenden Rechtskenntnisse sind für die Haupttätigkeit erforderlich. Für die Vermittlung einer Umfinanzierung ist die Kenntnis von dem Kündigungsrecht des § 490 Abs. 2 BGB und seinen Voraussetzungen jedenfalls in Grundzügen unverzichtbar.

Ob die rechtliche Beratung zur Beendigung von Darlehensverträgen auch nach ihrem Inhalt und Umfang eine Nebenleistung zur Umfinanzierungsberatung darstellt, ist dagegen eine Frage des Einzelfalls.

Dabei ist davon auszugehen, dass die Vermittlung einer anderweitigen Finanzierung die vertragstypische Hauptleistung und damit häufig der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten ist. Für den Charakter der Beratung über die Kündigung des bestehenden Darlehensvertrages als Nebenleistung spricht ferner, dass die Beklagte sie nicht isoliert als gesondert zu vergütende Dienstleistung anbietet.

Von den konkreten Umständen des Einzelfalls hängt jedoch ab, ob die Beratung und Unterstützung der Kunden bei der Kündigung bestehender Finanzierungsverträge im Hinblick auf die Komplexität der dafür erforderlichen rechtlichen Prüfung und dem damit verbundenen Zeitaufwand nach Inhalt und Umfang noch als Nebenleistung angesehen werden kann. Ob der Kunde der Beklagten einen Darlehensvertrag abgeschlossen hat, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart und das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, ist allerdings unschwer festzustellen. Auch die Fristen des § 490 Abs. 2 Satz 1 BGB lassen sich im Allgemeinen einfach berechnen. Weitere Voraussetzung des außerordentlichen Kündigungsrechts ist aber, dass berechtigte Interessen des Darlehensnehmers die Kündigung gebieten.

Die Prüfung dieser Voraussetzung bereitet keine erheblichen Schwierigkeiten, wenn der Sachverhalt einer Fallgruppe zuzuordnen ist, für die ein berechtigtes Kündigungsinteresse des Darlehensnehmers vom Gesetzgeber oder durch eine gesicherte Rechtsprechung anerkannt ist. Gemäß § 490 Abs. 2 Satz 2 BGB liegt ein solches Interesse vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. Davon ist zur Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers auszugehen, wenn ohne die vorzeitige Kreditablösung der beabsichtigte Verkauf des belasteten Grundstücks nicht möglich wäre oder wenn der Darlehensnehmer das mit dem Grundpfandrecht beliehene Objekt benötigt, um einen beim Darlehensgeber nicht erhältlichen, umfangreicheren Kredit abzusichern. In derartigen Fällen ist die erforderliche rechtliche Prüfung regelmäßig einfach und der dafür sowie für die Formulierung eines auf § 490 Abs. 2 BGB gestützten Kündigungsschreibens erforderliche Zeitaufwand gering. Die entsprechende Tätigkeit ist dann eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit der Beratung im Rahmen der Umfinanzierung.

Handelt es sich dagegen um einen Fall, der sich nicht ohne weiteres einer anerkannten Fallgruppe berechtigten Kündigungsinteresses zuordnen lässt, so sind komplexe rechtliche Überlegungen notwendig, die die volle Kompetenz eines Rechtsanwalts erfordern. Die Rechtsdienstleistung stellt sich dann nach Inhalt und Umfang nicht mehr als nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung zur Tätigkeit der Umschuldung dar.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Oktober 2011 – I ZR 54/10 – “Kreditkontrolle”

Diese gesetzlcihe Neuregelung ist – auch hinsichtlich der Rückwirkung für alle noch offenen Fälle – nach Ansicht des Finanzgerichts Münster verfassungsgemäß.

In dem jetzt vom Finanzgericht Münster entschiedenen Streitfall ging es um Kosten für die Behandlung einer Lese- und Rechtschreibschwäche (Legasthenie). Die Kläger hatten ihren Sohn in einem Internat unterbracht, das in besonderer Weise auf die Betreuung von an Legasthenie leidenden Kindern eingerichtet ist. Die Unterbringung war auf Empfehlung eines Facharztes sowie des Schulpsychologischen Dienstes erfolgt. Ein amtsärztliches Attest hatten die Kläger jedoch nicht eingeholt. Die Stadt gewährte den Klägern eine finanzielle Unterstützung für die Unterbringung ihres Sohnes, die die Gesamtkosten allerdings nicht vollständig abdeckte. Die Kläger machten die von ihnen im Streitjahr 2007 zu tragenden Kosten für das Internat sowie für Heimfahrten des Sohnes in ihrer Steuererklärung als außergewöhnliche Belastungen (§ 33 EStG) geltend. Das Finanzamt lehnte die Berücksichtigung ab, da nicht durch ein vor der Unterbringung ausgestelltes amtsärztliches Attest nachgewiesen sei, dass die Aufwendungen krankheitsbedingt angefallen seien. Hiergegen wandten sich die Kläger, die sich auch auf die während des laufenden finanzgerichtlichen Verfahrens geänderte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes beriefen.

Das Finanzgericht Münster wies die Klage ab: Zwar habe der Bundesfinanzhof jüngst seine Rechtsprechung geändert und fordere nunmehr zum Nachweis der medizinischen Notwendigkeit der Unterbringung kein vor der Behandlung ausgestelltes amtsärztliches Attest mehr. Im Streitfall gelte allerdings der durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 eingefügte § 33 Abs. 4 EStG und die hierzu ergangene Verwaltungsregelung (§ 64 EStDV). Darin sei nunmehr unter anderem ausdrücklich festgelegt, dass im Fall einer medizinisch angezeigten auswärtigen Unterbringung eines an Legasthenie leidenden Kindes der Nachweis der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen durch ein amtsärztliches Attest oder eine ärztliche Bescheinigung eines Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung zu erfolgen habe. Derlei Nachweise lägen jedoch nicht vor, so dass die Klage keinen Erfolg haben könne.

Die gesetzliche Neuregelung sei auch im Streitfall zu beachten, denn sie gelte in allen Fällen, in denen die Steuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt sei (Art. 2 Nr. 9 des Steuervereinfachungsgesetzes 2011). Ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip sei nicht zu erkennen. Ein solcher ergebe sich auch nicht aus der vorgesehenen Rückwirkung der gesetzlichen Neuregelung, denn diese sei ausnahmsweise zulässig. Der Gesetzgeber habe mit der Neuregelung nämlich lediglich die Rechtslage rückwirkend festgeschrieben, die bis zur Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der einhelligen Rechtsanwendungspraxis entsprochen habe. Dies sei zulässig und verletze auch kein schutzwürdiges Vertrauen der Kläger. Der Bundesfinanzhof habe erst Ende 2010 seine langjährige Rechtsprechung aufgegeben und auf den formalisierten Nachweis durch ein vorab erstelltes amtsärztliches Attest verzichtet. In Anbetracht dieser Situation hätten die Kläger im Streitjahr 2007 keinen Anlass gehabt anzunehmen, dass sie die streitigen Aufwendungen anders als durch Vorlage eines amtsärztlichen Attestes nachweisen könnten.

Finanzgericht Münster, Urteil vom 18. Januar 2012 – 11 K 317/09 E

Rechtsgrundlage für die Entlassung des Zeitsoldaten ist § 55 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG i.d.F. von Art. 10 des – (insoweit) am 12.02.2009 in Kraft getretenen – Dienstrechtsneuordnungsgesetz. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 SG gilt für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG ist ein Berufssoldat zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat.

Die Voraussetzungen dieser Reglung sind im hier vom Verwaltungsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall erfüllt, weil der Kläger entgegen der von ihm am 01.09.2008 unterzeichneten Information und Belehrung vor seinem Eintritt in die Bundeswehr zum 01.01.2009 die Stammdienststelle der Bundeswehr als Einstellungsbehörde nicht über das im Anschluss an den Vorfall vom 10.07.2008 gegen ihn geführte Ermittlungs- bzw. Strafverfahren (das mit rechtskräftigem Strafurteil des Amtsgerichts, Jugendrichter, vom 02.04.2009 endete) unterrichtet und damit seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat.

Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG kann allerdings das Bundesministerium der Verteidigung in den Fällen des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.

Keiner abschließenden Entscheidung bedarf, ob die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG bei einem Soldaten auf Zeit – wie dem Kläger – überhaupt anwendbar ist, was teilweise unter Verweis auf den Wortlaut von § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in Abrede gestellt wird. Nach dieser Vorschrift gilt – wie bereits erwähnt – für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Auf § 46 Abs. 2 Satz 2 SG, der die umstrittene Ausnahmeregelung enthält, wird in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nicht verwiesen. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht Oldenburg für den Soldaten auf Zeit die Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG für nicht (mehr) anwendbar erachtet und damit eine Prüfung, ob wegen besonderer Härte von der Entlassung abgesehen werden kann, nicht (mehr) für erforderlich gehalten. Das Verwaltungsgericht hat zwar ebenfalls gesehen, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nur auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG – und nicht auch auf Satz 2 – verweist. Es hat jedoch darauf hingewiesen, dass bis zum 31.12.2000, also vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000, mit dem Verweis in § 55 Abs. 1 SG – er bestand nur aus diesem einen Satz – auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG wegen der damaligen Fassung dieser Bestimmung auch die darin enthaltene Ausnahmeregelung erfasst war. § 46 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung des Soldatengesetzes vom 15.12.1995 lautete: „Ein Berufssoldat ist zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat, außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt.“ Mit dem zum 01.01.2001 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000 wurde – unter unveränderter Belassung von § 55 Abs. 1 SG – durch Art. 1 Nr. 33 § 46 Abs. 2 SG dahingehend geändert, dass in Nr. 2 die Wörter „außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt“ gestrichen wurden und folgender Satz 2 angefügt wurde: „In den Fällen der Nummer 2 kann das Bundesministerium der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.“ Nach Meinung des Verwaltungsgerichts stellt die (textliche) Herausnahme der Ausnahmeregelung aus dem Entlassungstatbestand und deren (ebenfalls textliche) Neustatuierung als Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG in der ab 01.01.2001 geltenden Fassung evident jedoch keine inhaltliche Änderung des Systems dar, wonach auch auf die Entlassung von Zeitsoldaten die Vorschrift über die Entlassung der Berufssoldaten Anwendung finde; wie sich vielmehr aus den Motiven ergebe, habe die bisher im Text der Nr. 2 genannte Ausnahmemöglichkeit lediglich in Anpassung an § 37 Abs. 2 SG und § 38 Abs. 3 (jetzt: Abs. 2) SG in einen eigenen Satz aufgenommen und hierdurch verdeutlicht werden sollen, dass die Ausnahme von der Entlassung eine Ermessensentscheidung sei.

Der bis 31.12.2000 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG hatte das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz eine „ungewöhnliche Normstruktur“ bescheinigt, weil die zwingende Rechtsfolge („ist zu entlassen“) auch an die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung geknüpft sei, keine Ausnahme zuzulassen, und ein damit vorgegebenes Ermessen auf der Tatbestandsseite der Norm nach heute ganz herrschender Meinung unzulässig sei; Ermessen gebe es aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit lediglich auf der Rechtsfolgeseite der Norm; nach zutreffendem Verständnis des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG sei diese Norm keine Ermessensvorschrift, sondern enthalte lediglich eine Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, wobei auch unschädlich sei, dass in der (damals angefochtenen) Entlassungsverfügung hierzu keine weiteren Ausführungen enthalten seien. Diese Sicht der Normstruktur hat das Bundesverwaltungsgericht nicht geteilt, sondern erkannt, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG die Verwaltungsgerichte zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt; denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung.

Durch die zum 01.01.2001 zu Zwecken der Klarstellung und Präzisierung als Ermessensregelung vorgenommene Verselbständigung und Neufassung der Ausnahmevorschrift in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG erschien nun ihrerseits die unverändert gebliebene Verweisungsnorm des § 55 Abs. 1 SG unpräzise, wonach für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs.1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 5 sowie Nr. 7 und 8 SG entsprechend gilt. Denn (nur) einen § 46 Abs. 2 SG mit den genannten Nummern (ohne einen Satz 1 und einen Satz 2) gab und gibt es so nicht mehr. Die genannten Nummern waren und sind nunmehr in § 46 Abs. 2 Satz 1 SG enthalten. Auch in der Neufassung des Soldatengesetzes vom 30.05.2005 sind § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG sowie insbesondere § 55 Abs. 1 SG (als Verweisungsnorm) unverändert geblieben, so dass der beschriebene Mangel an Präzision weiterhin gegeben war. Erst durch Art. 10 Nr. 26 des am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetzes ist § 55 Abs. 1 SG dahingehend neu gefasst worden, dass nach (dem neuen) Satz 1 für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend gilt; es folgen zwei weitere – vorliegend nicht interessierende – Sätze, die in der bisherigen Regelung des § 55 Abs. 1 SG nicht enthalten waren. Die „Umstrukturierung“ des § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG in der seit 01.01.2001 geltenden Fassung ist vom Gesetzgeber also erstmals mit dem am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetz in den Blick genommen worden, wobei er in der Neufassung des § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nunmehr präzise, allerdings nur noch § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG für entsprechend anwendbar erklärt, nicht aber auch die „verselbständigte“ und nach wie vor ausschließlich auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG bezogene und beschränkte Ausnahmeregelung in Satz 2. Ob dies als eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers im Sinne einer – wie die Beklagte meint – „weiteren Schärfung der Abgrenzung zwischen Zeit- und Berufssoldaten“ zu werten ist, erscheint zweifelhaft. In den Materialien finden sich jedenfalls keine dahingehenden Erwägungen, wie sie zu erwarten gewesen wären oder doch nahe gelegen hätten, wenn eine bisher auch für den Zeitsoldaten – in (systematischer) Übereinstimmung mit dem Berufssoldaten – im Fall einer Entlassung wegen Herbeiführung der Ernennung durch arglistige Täuschung mögliche Ausnahme bei Vorliegen einer „besonderen Härte“ und damit eine den Zeitsoldaten begünstigende Regelung nicht mehr (entsprechend) gelten soll. Insofern dürfte der in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes unterbliebene Verweis auch auf Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhen.

In den Urteilen des Verwaltungsgerichts Magdeburg und des Verwaltungsgerichts Trier ist – ohne ausdrückliche Thematisierung der Problematik – jeweils nur festgehalten, dass die Beklagte auch die Möglichkeit nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft und ihr dementsprechendes Ermessen ausgeübt habe bzw. dass die Beklagte auch rechtsfehlerfrei zum Ergebnis gelangt sei, dass hier keine besondere Härte im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG vorliege. Dies mag durchaus ein „Beleg“ dafür sein, dass die Beklagte selbst jedenfalls in jenen Verfahren die umstrittene Ausnahmeregelung überhaupt für anwendbar gehalten hat. Gleiches gilt insoweit mit Blick auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. April 2004, in dem sich zum dortigen Verfahren ebenfalls die Erkenntnis findet, dass die Beklagte das Vorliegen einer „besonderen Härte“ im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG zu Recht verneint habe.

Einer abschließenden Entscheidung bedarf die angesprochene Problematik jedoch nicht. Denn auch bei Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG sind die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden.

Bereits zu der bis 31.12.2000 geltenden Regelung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SG hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der Vorschrift die Verwaltungsgerichte vor allem zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt. Denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung. Aus der seit 01.01.2001 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG ergibt sich nun völlig eindeutig, dass erst die Bejahung einer besonderen Härte den Ermessenspielraum der Beklagten für eine Ausnahme (von der nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG eigentlich zwingend vorgeschriebenen Entlassung des Soldaten) eröffnet. Entgegen dem Verwaltungsgericht vermag der Senat in einer Entlassung des Klägers allerdings keine besondere Härte zu erkennen.

Eine „besondere Härte“ im Sinne der Ausnahmeregelung liegt nur vor, wenn sie über die mit einer Entlassung regelmäßig verbundene Belastung hinausgeht. Für das Verständnis des unbestimmten Rechtsbegriffs „besondere Härte“ sind Sinn und Zweck des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG in den Blick zu nehmen. Dieser Entlassungstatbestand ist insbesondere auf die Wiederherstellung der Entschließungsfreiheit der Ernennungsbehörde und auch auf die Reinhaltung des öffentlichen Dienstes von Personen gerichtet, die durch unlauteres Verhalten diese Entschließungsfreiheit eingeschränkt haben. Die in § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG geregelte zwingende Rechtsfolge der Entlassung des Soldaten ist der vom Gesetz gewollte „Ausgleich“ für die durch die arglistige Täuschung erlangte Einstellung. Der Täuschende wird statusrechtlich so gestellt, als hätte er von Anfang an die Wahrheit gesagt und wäre deshalb niemals eingestellt worden. Vor diesem Hintergrund kommt ein ausnahmsweises Abweichen von dieser strikten Regel praktisch nur dann in Betracht, wenn die Entlassung für den Betroffenen aufgrund von nachträglich eingetretenen Umständen eine besondere – also außergewöhnliche – Härte bedeuten würde. Solche Gründe können insbesondere sein: langjährige tadelfreie Bewährung in der Bundeswehr, besondere soldatische Tapferkeit, Bereitschaft zu besonders gefährlichen Einsätzen, sonstige besondere Verdienste um das Gemeinwesen. Durch solche Umstände kann die – durch arglistige Täuschung bewirkte – Unregelmäßigkeit bei der Ernennung des Zeitsoldaten ausgeglichen werden. Dabei reicht eine lange tadelfreie Führung im Dienst für sich betrachtet jedoch nicht aus, weil sie ohnehin von jedem Soldaten nach §§ 7 und 17 SG als soldatische Grundpflicht erwartet wird.

Danach genügt für die Annahme einer besonderen Härte in „qualitativer“ Hinsicht nicht, dass der zuständige Disziplinarvorgesetzte und der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte in ihren Stellungnahmen vom 30.06.2009 bzw. 20.07.2009 den Kläger als leistungswilligen und lernbereiten Unteroffiziersanwärter beschrieben haben, der sich durch eine hohe Motivation und ein dementsprechendes Leistungsbild täglich neu präsentiere. Abgesehen davon fehlt es angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr auch schon an der erforderlichen „Langjährigkeit“ einer tadellosen Bewährung. Soweit das Verwaltungsgericht gemeint hat, die Beklagte selbst habe durch die Anhörung der beiden Disziplinarvorgesetzten zu erkennen gegeben, dass diese von Bedeutung sein werde, ergibt sich daraus weder etwas für eine andere (Höher-)Gewichtung der danach beanstandungsfreien Diensterfüllung durch den Kläger noch für eine irgendwie geartete Bindung der zuständigen Stammdienststelle der Bundeswehr an die (abweichende) Einschätzung der Disziplinarvorgesetzten hinsichtlich des Verhaltens des Klägers und dessen danach in Rede stehender Entlassung. Unerheblich bzw. untauglich ist im vorliegenden Zusammenhang auch die vom Amtsgericht im Strafurteil in erzieherischer Hinsicht angestellte „positive Prognose“, für die es darauf abgestellt hat, dass der Kläger nun beruflich Fuß gefasst habe. Dass dem eine arglistige Täuschung der Einstellungsbehörde zugrunde lag, war dem Gericht nicht bekannt. Die gerade wegen der durch arglistige Täuschung herbeigeführten Einstellung sich zwingend ergebende Rechtsfolge der Entlassung des Klägers kann schwerlich dadurch korrigiert werden, dass die unter Hinweis auf ein derartig unlauter zustande gekommenes berufliches Fußfassen erfolgte „positive Prognose“ des Amtsgerichts dem Kläger zur Begründung einer besondere Härte im Sinne der Ausnahmeregelung zugutegehalten wird. Angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Entlassung für ihn mit einer besonderen Belastung – etwa mit Blick auf seine (Wieder-)Eingliederung in das Zivilleben – verbunden wäre. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren (allein) versucht, seine Verfehlung damit zu relativieren, dass er sich im Alter von (erst) 17 Jahren aus Anlass einer Schulabschlussfeier mit einem Blutalkoholgehalt von 1,7 Promille nur „daneben“ benommen habe und auch das Amtsgericht sich mit der Feststellung der Straftat(en) unter Erteilung einer Verwarnung begnügt habe, übersieht er, dass es für die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG nicht auf diese Straftat(en) und ihre – wie der Kläger meint „milde“ – Bewertung durch das Amtsgericht ankommt, sondern darauf, dass er durch Unterlassen der Mitteilung des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens trotz entsprechender Information und Belehrung seine Einstellung als Zeitsoldat durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat. Allein sein Alter von (erst) 17 Jahren auch noch zum Zeitpunkt der Täuschung der Einstellungsbehörde reicht ebenfalls nicht zur Begründung einer besonderen Härte, um über die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung aus der Bundeswehr hinwegzukommen. Wie ihm das Amtsgericht im Strafurteil vom 02.04.2009 „Strafreife“ gemäß §§ 1 und 3 JGG attestiert hat, so hat auch das Verwaltungsgericht – im Berufungsverfahren unbeanstandet – angenommen, dass der Kläger zweifellos die Bedeutung der Information und Belehrung vom 01.09.2008 ebenso verstanden habe wie ihm auch klar gewesen sei, dass im Fall des Verschweigens des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens bei der Einstellungsbehörde eine relevante Fehlvorstellung über die für seine Berufung zum Soldaten auf Zeit maßgeblichen Umstände entstehen werde; Anhaltspunkte dafür, er habe sich aufgrund des damals noch minderjährigen Alters von 17 Jahren andere Vorstellungen gemacht, gebe es nicht und der Kläger habe dies auch nicht behauptet.

Soweit das Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung darauf hinweist, dass selbst im Fall von weitaus schwerwiegenderen Straftaten, die gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG ein Berufungshindernis darstellten, § 38 Abs. 2 SG im Einzelfall eine Ausnahmemöglichkeit mit Blick auf die Persönlichkeitsentwicklung des Täters vorsehe, übersieht es, dass nach dieser Vorschrift das Bundesministerium der Verteidigung „in Einzelfällen“ Ausnahmen von Abs. 1 Nr. 1 (Berufungshindernis bei strafrechtlicher Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bzw. wegen bestimmter staatsbezogener Delikte) zulassen kann. Vom (strengeren) Erfordernis einer „besonderen Härte“ – wie in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG – als Voraussetzung für eine im Ermessenswege mögliche Ausnahme spricht § 38 Abs. 2 SG nicht. Im Übrigen ist hierzu zwar anerkannt, dass eine Ausnahme von dem in § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG genannten Hinderungsgrund im Hinblick auf die persönliche Entwicklung des Bewerbers in Betracht kommt. Verlangt wird jedoch insoweit, dass der Bewerber durch seine ganze Lebensweise zu erkennen gibt, dass eine nachhaltige Änderung seiner Einstellung zu den Anforderungen eines rechtmäßigen Verhaltens eingetreten ist, so dass ein Absehen von der früheren schweren Verurteilung vertretbar erscheint. Von einer derartigen Persönlichkeitsentwicklung kann im Fall des Klägers schon angesichts der seit der erschlichenen Einstellung verstrichenen Zeit von nur wenigen Monaten keine Rede sein.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg. Urteil vom 24. Januar 2012 – 4 S 1239/11

Für einen solchen Fall hat jetzt das Landessozialgericht Baden-Württemberg Stellung genommen zu den Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 4 SGB X, wenn die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für Altersrente wegen Arbeitslosigkeit durch rückwirkende Aufhebung der Arbeitslosenhilfe-Bewilligung wegen entgegenstehenden Vermögens (hier: Konten bei der türkischen Nationalbank – TCMB) entfallen:

Der Aufhebung der Rentenbewilligung steht nicht von vornherein der in Rechtsprechung und Literatur vertretene sozialrechtliche Grundsatz entgegen, wonach die Beurteilung der Beitragspflicht und der Beitragszeit vom Zeitpunkt der Beitragszahlung erfolgen müsse und in der Vergangenheit liegende sozialversicherungsrechtliche Verhältnisse grundsätzlich nicht nachträglich mit Rückwirkung geändert werden könnten. Allerdings ist in der Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob von einem „beziehen“ von Lohnersatzleistungen als Voraussetzung für die Versicherungspflicht nach § 3 Nr. 3 SGB VI in der bis zum 31.12.2004 anzuwendenden Fassung nur bei einem rechtmäßigen Bezug, also bei endgültigem Anspruch oder schon beim tatsächlichen Bezug ungeachtet seiner Rechtmäßigkeit und damit Änderbarkeit zu sprechen ist. Nach letzterer Auffassung dürfe die Rechtmäßigkeit des Bezuges vor allem aus Gründen des Vertrauens des Leistungsempfängers in den mit der Beitragszahlung verbundenen Versicherungsschutz keine Auswirkungen auf die Versicherungspflicht haben; dies gebiete den grundsätzlichen Ausschluss einer rückwirkenden Änderung des Versicherungsstatus. Der Versicherte solle möglichst jederzeit wissen, ob er versichert ist, um gegebenenfalls durch anderweitige Versicherung Vorsorge treffen zu können.

Ein solches schutzwürdiges Vertrauen ist jedenfalls im Hinblick auf die Versicherung für den Krankheitsfall evident. Für die Rentenversicherung erscheint dieses Bedürfnis dagegen deutlich weniger dringend; der Ausschluss einer rückwirkenden Veränderung des Rentenversicherungsverhältnisses mutet vor diesem Hintergrund nur schwer nachvollziehbar und im Ergebnis in Hinblick auf die sich daraus ergebenden ungerechtfertigten Privilegierungen unbefriedigend an. Letztendlich kann die Klärung dieser Frage aber dahinstehen. Denn in vorliegendem Fall kann ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers in den mit der Arbeitslosenhilfe-Bewilligung verbundenen Versicherungsschutz nicht angenommen werden. Denn der Kläger hat sowohl im erstmaligen Antrag auf Gewährung von Arbeitslosenhilfe vom 21.09.1999 wie auch in sämtlichen Fortzahlungsanträgen den Besitz von Vermögen jeweils verneint. Unbestritten war auf den Namen des Klägers aber bei der türkischen Nationalbank ein Geldvermögen in Höhe von 150.000 DM angelegt. Der Kläger hat zwar vorgetragen, bei dem angelegten Geld habe es sich um Ersparnisse seiner Kinder für Heirat, Gründung eines Hausstandes usw. gehandelt. Lediglich in Höhe von 20.000 EUR hat indes ein Sohn des Klägers bestätigt, dieses Geld habe sein Vater für ihn angelegt. Der Kläger hat sich im Übrigen in einem früheren Verfahren vor dem SG bezüglich der Aufhebung und Erstattung überzahlter Arbeitslosenhilfe dahingehend eingelassen, er sehe sich außer Stande, die auf das streitgegenständliche Konto geflossenen Beträge einzelnen Personen zuzuordnen und hat die Klage zurückgenommen. Ernsthafte Zweifel, dass dem Kläger der weitaus größte Teil des angelegten Vermögens zustand, können nach alledem nicht aufkommen. Der Kläger hat aber demnach durch wenigstens grob fahrlässige unrichtige bzw. unvollständige Angaben die Gewährung von Arbeitslosenhilfe und den damit verbundenen Versicherungsschutz herbeigeführt und kann sich insoweit folglich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen.

Zutreffend ist deshalb davon auszugehen, dass nach Aufhebung der Arbeitslosenhilfe-Bewilligungen durch den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid der Agentur für Arbeit eine der Voraussetzungen für eine Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit gemäß § 237 Abs. 1 Nr. 4 SGB VI (so genannte 8/10 Belegung) auch unter Berücksichtigung der Verlängerungstatbestände nicht mehr vorliegt. Die Bundesagentur für Arbeit ist rechtsfehlerfrei von einem um 26 Monate verlängerten Zeitraum ausgegangen, so dass der nach § 237 Abs. 1 Nr. 4 SGB VI maßgebliche Zeitraum vorliegend die Zeitspanne vom 01.05.1993 bis 30.06.2005 umfasst. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob, wie die Bundesagentur für Arbeit meint, auch die Pflichtbeiträge für den Zeitraum 1.01.2005 bis 30.07.2005 wirksam „storniert“ worden sind; dagegen spricht allerdings, dass es sich hierbei nicht um ArbeitslosenhilfeLeistungen handeln dürfte, die ja zum 31.12.2004 ausgelaufen sind, sondern um Leistungen nach dem SGB II, deren nachträgliche Aufhebung sehr fraglich ist. Denn auch unter Berücksichtigung dieser weiteren sechs Monate als Pflichtbeitragszeiten weist das Rentenkonto des Klägers im maßgeblichen Zeitraum nur 78 Monate und damit nicht die geforderten 96 Monate mit Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung auf.

Ebenso verneint das Landessozialgericht im vorliegenden Fall die Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 45 SGB X. Ein Fall anfänglicher Rechtswidrigkeit als Voraussetzung für eine Aufhebung nach § 45 SGB X lag zur Überzeugung auch des Senats nicht vor. Ungeachtet des oben skizzierten Streites, inwieweit der Versichertenstatus einer nachträglichen Änderung zugänglich ist, ist zu beachten, dass im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Rentenbescheides vom 31.05.2005 die Bundesagentur für Arbeit bei Prüfung der Voraussetzungen für die Gewährung einer Altersrente aufgrund der bestandskräftigen Entscheidungen der Agentur für Arbeit über die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe zwingend die Pflichtversicherungszeiten aufgrund dieser Arbeitslosenhilfe-Bewilligungen (§ 3 Satz 1 Nr. 3 SGB VI in der bis zum 31.12.2004 anzuwendenden Fassung) zugrundezulegen hatte. Die in den Bescheiden der Agentur für Arbeit erfolgte bestandskräftige Bewilligung von Arbeitslosenhilfe entfaltete ihre Bindungswirkung nicht nur im Verhältnis zwischen den Beteiligten im konkreten Verwaltungsverfahren; vielmehr kam den Bewilligungsentscheidungen mangels eines eigenen Prüfungsrecht der Bundesagentur für Arbeitn Tatbestandswirkung zu, weshalb die darin ausgesprochenen Verfügungen auch von der Bundesagentur für Arbeitn zu beachten waren. Damit lagen aber zu diesem Zeitpunkt sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung einer Altersrente wegen Arbeitslosigkeit gemäß § 237 SGB VI vor; die Rentengewährung war zu diesem Zeitpunkt rechtmäßig. Spätere, wenn auch rückwirkende Änderungen der Sach- oder Rechtslage berühren die im Rahmen der §§ 44, 45 SGB X erhebliche ursprüngliche Rechtswidrigkeit nicht; vielmehr liegt dann ein Fall der nachträglichen Rechtswidrigkeit nach § 48 SGB X vor.

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg geht weiterhin davon aus, dass auch auf Grundlage von § 48 SGB X eine rückwirkende Aufhebung des Rentenbescheids nicht in Betracht kommt. So ist im Erlass des Aufhebungs- und Erstattungsbescheids der Agentur für Arbeit eine wesentliche Änderung i.S.d. § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X zu sehen, da dadurch die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die Rente gem. § 237 SGB VI nachträglich entfallen sind. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X berechtigt dies die Behörde grundsätzlich nur zur Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft, d.h. ab Bekanntgabe des Bescheides nach § 48 SGB X. Nur unter den in Satz 2 genannten Voraussetzungen kommt eine Aufhebung auch mit Wirkung für die Vergangenheit in Betracht. Aber auch in diesem Fall kann die Abänderung der Entscheidung nach dem eindeutigen Wortlaut von § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X nicht über den Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse hinausgehen, so dass das Datum der Bekanntgabe des Aufhebungsbescheides der Agentur für Arbeit vom 06.08.2007, mangels anderweitiger Anhaltspunkte der 9.08.2007 (vgl. § 37 Abs. 2 SGB X), die äußerste zeitliche Grenze markiert. Da die Änderung der Verhältnisse hier nicht zugunsten des Klägers eingetreten ist und es sich auch nicht um die Konstellation des Wegfalls oder der Minderung eines einkommensabhängigen Anspruchs handelt, kommen allenfalls die Regelungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder Nr. 4 SGB X in Betracht. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X soll die Anpassung zuungunsten des Betroffenen mit Rückwirkung vorgenommen werden, wenn dieser einer gesetzlichen Mitteilungspflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Das so umschriebene Verschulden muss sich demnach sowohl auf das Bestehen der Mitteilungspflicht beziehen, als auch auf das sie auslösende Ereignis. Der Kläger hat sich dahingehend eingelassen, von einer Mitteilungspflicht bezüglich des Wegfalls der Arbeitslosenhilfe keine Kenntnis gehabt zu haben. Eine wenigstens grobfahrlässige Unkenntnis von einer Mitteilungspflicht wird man indes nur dann annehmen können, wenn sich in Merkblättern, im Antragsvordruck oder im Bescheid selbst deutliche Hinweise auf die Mitteilungspflicht finden. Wie das SG in seiner Entscheidung ausführlich dargelegt hat, wurde der Kläger aber nicht dementsprechend unterrichtet, dass er bei einem etwaigen rückwirkenden Wegfall der bezogenen Arbeitslosenhilfe der Bundesagentur für Arbeitn Mitteilung zu machen habe. Angesichts dessen, dass sich weder im Antragsvordruck für den Rentenantrag noch im Bescheid selbst Hinweise finden, aus denen der Kläger auf die Relevanz der Arbeitslosenhilfe-Bewilligung für den Rentenanspruch hätte schließen können – vielmehr wird an prominenter Stelle im Rentenbescheid der Eindruck erweckt, es genüge der Umstand, nach Vollendung des Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten für 52 Monate arbeitslos gewesen zu sein und das 60. Lebensjahr vollendet zu haben – war die Erheblichkeit der Änderung für den Kläger auch nicht erkennbar; insbesondere die Arbeitslosigkeit blieb ja vom nachträglichen Entzug der Arbeitslosenhilfe unberührt. Ein grobfahrlässiger Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB I scheidet demnach aus.

Nach alledem kommt eine rückwirkende Aufhebung des Rentenbescheids nicht in Betracht. Vielmehr war eine Aufhebung nur mit Wirkung für die Zukunft möglich, d.h. mit Einsetzen der Wirkung des Aufhebungsbescheids, frühestens also mit dem Tag seiner Bekanntgabe (§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Im Hinblick auf § 100 SGB VI ist dabei nur die Rücknahme mit Wirkung ab dem nächstfolgenden Zahlungszeitraum eine solche mit Wirkung für die Zukunft, weshalb eine Aufhebung bei unterstellter Bekanntgabe am 28.05.2009 (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X) frühestens zum 1.06.2009 zulässig war. Mangels wirksamer Aufhebung des Rentenbescheids konnte auch die in den streitgegenständlichen Bescheiden verfügte Erstattung keinen Bestand haben (vgl. § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X).

Auch bei Anwendung von § 45 SGB X wäre im Übrigen eine Rücknahme des Rentenbescheids über den 1.06.2009 hinaus zur Überzeugung des Landessozialgerichts nicht in Betracht gekommen, worauf der Vollständigkeit halber hingewiesen werden soll. Denn einer Rücknahme für die Vergangenheit stünde in diesem Fall § 45 Abs. 4 Satz 1 SGB X im Wege wonach eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit nur in den Fällen von § 45 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 2 SGB X in Betracht kommt. Deren Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Insbesondere beruht der Rentenbescheid nicht auf Angaben, die der Kläger vorsätzlich oder wenigstens grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (vergleiche § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X). Eine solche grobfahrlässige Verursachung liegt nur bezüglich der ArbeitslosenhilfeGewährung vor. Zwar hat das BSG wiederholt entschieden, dass es nicht dem Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X entspreche, dem Begünstigten Vertrauensschutz nur in Bezug auf die Leistungen abzusprechen, die er durch falsche Angaben unmittelbar erwirkt hat. Demnach genügt also grundsätzlich die mittelbare Verursachung durch falsche Angaben. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die vom BSG entschiedenen Sachverhalte jeweils dadurch gekennzeichnet waren, dass der durch falsche Angaben erwirkte Bescheid wie auch der darauf aufbauende Bescheid von ein und derselben Behörde erlassen worden sind. In einem solchen Fall ist ein Ausschluss von Vertrauensschutz auch für den mittelbar erwirkten Bescheid gerechtfertigt. Zur Überzeugung des Landessozialgerichts lässt sich diese Rechtsprechung aber nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, in welchem ein anderer Versicherungsträger über eine Versicherungsleistung eines anderen Sozialversicherungszweigs entschieden hat und dabei den durch fehlerhafte Angaben erwirkten Bescheid zu berücksichtigen hatte. Eine solch extensive Auslegung des Begriffs „beruht“ in § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X würde sich zu sehr vom Erfordernis eines wenigstens grob fahrlässigen Verschuldens als Anknüpfungspunkt für den Ausschluss des Vertrauensschutzes entfernen.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Januar 2012 – L 13 R 4844/10

So das Verwaltungsgericht Berlin in einem Eilrechtschutzverfahren, bei dem eine Bürgerinitiative als Antragsteller vor dem privaten Wohnsitz des Berliner Bürgermeisters die Abschlusskundgebung einer Demonstration abhalten wollten. Der Bürgerverein Brandenburg-Berlin e.V. plant am 25. Februar 2012 nach einem Aufzug über den Kurfürstendamm im Rahmen einer ca. 30-minütigen Abschlusskundgebung kurze Reden zu halten, die jeweils durch Fluglärmsimulationen unterbrochen werden sollen. Zweck der Versammlung sei es, dem Regierenden Bürgermeister für eine halbe Stunde an seinem privaten Wohnumfeld zu verdeutlichen, was die Teilnehmer der Versammlung infolge einer maßgeblich von ihm getragenen Entscheidung für den Flughafen Schönefeld künftig über Jahrzehnte hinweg zu erdulden hätten.

Nun hat das Verwaltungsgericht das Verbot der Abschlusskundgebung direkt vor der privaten Wohnung Klaus Wowereits bestätigt. Nach Auffassung des Gerichts bedürfen auch und gerade herausgehobene Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens, die täglich der politischen Auseinandersetzung ausgesetzt seien, des wirksamen Schutzes ihrer Privatsphäre. Die vom Antragsteller beabsichtigte Anprangerung der politischen Entscheidungen des Regierenden Bürgermeisters direkt vor dessen Wohnung sei daher unzulässig. Insofern wiege das grundgesetzlich geschützte Recht auf Privatsphäre stärker als die Versammlungsfreiheit.

Aufgrund des besonderen Versammlungszwecks, die private Beeinträchtigung der Demonstranten durch die Folgen der Standortentscheidung auch im privaten Wohnumfeld des Regierenden Bürgermeisters zu verdeutlichen, sei allerdings die weitreichende Fernhaltung der Abschlusskundgebung von seiner Wohnung nicht zu rechtfertigen. Durch die verfügte Verlegung der Abschlusskundgebung werde die Versammlungsfreiheit unverhältnismäßig eingeschränkt. Das kommunikative Versammlungsanliegen erfordere, die Abschlusskundgebung an einem Ort stattfinden zu lassen, der eine Beschallung des Wohnumfeldes erlaube, die nicht durch umliegende Bebauung abgeschwächt sei. Die Kundgebung dürfe daher jedenfalls an einer der Wohnung nahen Straßenkreuzung abgehalten werden.

Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2012 – VG 1 L 37.12

Für die Frage, ob das Vorhaben des Beigeladenen das in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte und auch für Vorhaben nach § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB geltende Gebot der Rücksichtnahme gegenüber den Nachbarn verletzt, kommt es auf das konkrete Vorhaben an. Es trifft zwar zu, dass im Rahmen des sogenannten Gebietserhaltungsanspruchs eine typisierende Betrachtungsweise anzustellen ist. Einen Anspruch auf Bewahrung der Gebietsart gibt es im vorliegenden Fall jedoch schon der Sache nach nicht. Denn ein solcher Anspruch setzt Gebiete voraus, die – wie die Baugebiete der Baunutzungsverordnung – durch eine einheitliche bauliche Nutzung gekennzeichnet sind. Daran fehlt es im Außenbereich. Der Außenbereich ist kein Baugebiet, sondern soll grundsätzlich von Bebauung freigehalten werden. Dementsprechend fehlt auch ein bestimmter Gebietscharakter, an dessen Erhaltung ein Interesse bestehen könnte. Zum Schutz eines im Außenbereich privilegierten Betriebes ist deshalb das in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB enthaltene drittschützende Gebot der Rücksichtnahme heranzuziehen. Der Inhalt und der Umfang der gebotenen Rücksichtnahme ist – anders als der Gebietserhaltungsanspruch – von der konkreten Situation abhängig. Der Nachbar kann nur solche Beeinträchtigungen abwehren, die ihm gegenüber rücksichtslos sind. Welche Beeinträchtigungen rücksichtslos sind und welche Belastungen das hinzunehmende Maß noch nicht überschreiten, kann nicht typisierend, sondern nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten beurteilt werden.

Der entgegen stehenden Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs folgt der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg nicht, da sie in Widerspruch zu der – später ergangenen – bereits zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts steht.

Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen haben die Kläger im entschiedenen Fall nicht aufzuzeigen vermocht, dass das Vorhaben des Beigeladenen in der genehmigten Form ihnen gegenüber rücksichtslos ist. Den Klägern ist zwar zuzugestehen, dass sich die Geräuschsituation verschlechtern wird. Die von dem Vorhaben des Beigeladenen verursachten Lärmimmissionen nehmen jedoch kein Ausmaß an, das die Kläger nicht mehr hinzunehmen hätten. Ob es sich um ein typisches oder ein atypisches Vorhaben handelt, bedarf entgegen der Auffassung der Kläger keiner Entscheidung, denn dies ist nicht maßgebend. Der Beurteilung, ob die Kläger rücksichtslos betroffen sind, ist vielmehr das konkret genehmigte Vorhaben zugrunde zu legen, d.h. das Vorhaben einschließlich der dem Beigeladenen aufgegebenen Lärmminderungsmaßnahmen. Dieses ist den Klägern gegenüber nicht rücksichtslos, denn es hält – ausgehend von dem Schallschutzgutachten – an den Immissionsorten vor der Nord- und der Ostfassade des Wohnhauses der Kläger nicht nur den für ein Kern-, Dorf- oder Mischgebiet geltenden Immissionsrichtwert der TA Lärm von 60 dB(A) tags, sondern sogar den für ein allgemeines Wohngebiet geltenden Immissionsrichtwert von 55 dB(A) tags ein. Ob die Ansicht der Kläger zutrifft, der Schallschutzgutachter habe zu Unrecht den für ein Kern-, Dorf- oder Mischgebiet geltenden Richtwert zugrunde gelegt, bedarf bei dieser Sachlage keiner Entscheidung, wenngleich vieles dafür spricht, dass die Einstufung des Gutachters nicht zu beanstanden ist.

Die Immissionsrichtwerte der TA Lärm stellen zwar keine absoluten Werte dar, nach denen die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit eines Vorhabens schematisch beurteilt werden kann. Sie liefern jedoch brauchbare Anhaltspunkte, wenn es um die Frage geht, ob die von einem Vorhaben verursachten Immissionen noch hinzunehmen sind oder bereits die Schwelle zur Unzumutbarkeit überschritten haben. Dies gilt auch für solche Vorhaben, die – wie das des Beigeladenen – keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.08.1998 – 4 C 5.98 -, BauR 1999, 152). Da die durch das Vorhaben des Beigeladenen ausgelösten Immissionen sogar den Immissionsrichtwert der TA Lärm für allgemeine Wohngebiete unterschreiten, hat das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden, dass das Vorhaben den Klägern gegenüber nicht rücksichtslos ist.

Aufgrund der errechneten Beurteilungspegel ist ferner nicht entscheidungserheblich, ob die Schutzbedürftigkeit der Kläger anhand sämtlicher im Außenbereich möglicher Nutzungen zu bewerten ist, oder – wie die Kläger meinen – anhand der konkreten Nutzungen im Umkreis von 200 bis 300 m. Selbst unter Zugrundelegung der Ansicht der Kläger sind sie nicht unzumutbar betroffen. Denn die Beurteilungspegel liegen an den maßgeblichen Immissionsorten noch unterhalb der für ein allgemeines Wohngebiet geltenden Richtwerte der TA Lärm. Dass die Kläger den noch höheren Schallschutz eines reinen Wohngebiets für sich beanspruchen können, behaupten sie selbst nicht. Dieses Schutzniveau wäre angesichts der von ihnen ausgeübten landwirtschaftlichen Nutzung auch nicht gerechtfertigt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 3 S 20/11

Nach § 85 Abs. 1 SVG erhalten Soldaten wegen der Folgen einer Wehrdienstbeschädigung während ihrer Dienstzeit einen Ausgleich. Eine Wehrdienstbeschädigung ist gem. § 81 Abs. 1 SVG eine gesundheitliche Schädigung, die durch eine Wehrdienstverrichtung, durch einen während der Ausübung des Wehrdienstes erlittenen Unfall oder durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist. Die geschützte Tätigkeit, das schädigende Ereignis und die Gesundheitsstörung müssen nachgewiesen, d.h. ohne vernünftige Zweifel bewiesen sein. Dies setzt einen so hohen Grad der Wahrscheinlichkeit voraus, dass kein vernünftiger Mensch noch zweifelt.

Wird eine Gesundheitsstörung als Schädigungsfolge nach dem SVG wegen allmählicher Einwirkungen des Wehrdienstes bzw. wehrdiensteigentümlicher Verhältnisse geltend gemacht, so kann sie nur dann als Wehrdienstbeschädigung anerkannt werden, wenn die Schädigungsfolge als Berufskrankheit in der BKV anerkannt ist oder anerkannt werden könnte oder die wehrdiensttypischen Belastungen auf kriegsähnliche Belastungen zurückgehen, die in Zivilberufen typischerweise nicht vorkommen.

Für die von dem Kläger geltend gemachten Strahlenschäden ist vorliegend die BK 2402 “Erkrankungen durch ionisierende Strahlen” einschlägig. Die Anerkennung der BK 2402 setzt den Nachweis einer entsprechenden Strahlendosis durch Ganz- oder Teilkörperbestrahlung, Kontamination oder Inkorporation voraus.

Für die Anerkennung einer Berufskrankheit bzw. die entsprechende Anerkennung einer solchen Wehrdienstbeschädigung müssen grundsätzlich folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

• Die krankmachende Exposition muss im Vollbeweis gesichert sein.
• Die Krankheit selbst muss im Vollbeweis gesichert sein.
• Der Zusammenhang zwischen Exposition und Krankheit muss wahrscheinlich sein in dem Sinne, dass mehr für als gegen einen Ursachenzusammenhang spricht.

Der Nachweis einer krankmachende Exposition ist hier nicht erbracht, da Erkenntnisse über die konkreten tatsächlichen Arbeitsplatzverhältnisse des Klägers während seiner Wehrdienstzeit nicht vorliegen und auch nicht ermittelt werden konnten. Fest steht lediglich, in welchem Zeitraum er dem Risiko einer Strahlenexposition durch seine Tätigkeit an Radaranlagen ausgesetzt war. Neben einem Monat im Jahr 1968 handelt es sich um die Zeit von Oktober 1969 bis November 1971, also ca. zwei Jahre. In dieser Zeit war der Kläger jedoch nicht durchgängig an Radargeräten tätig. Er selbst ging für die Zeit von Oktober 1969 bis Juli 1970 von täglich im Mittel einem halben Arbeitstag und für die Zeit danach von gelegentlichen Tätigkeiten an Radargeräten aus. Baudirektor Schiefer ermittelte daher die anrechenbare Zeit mit lediglich 7,3 Monaten, also einem eher kurzen Zeitraum.

Für die Ermittlung der Strahlendosis ist der Zeitraum der möglichen Strahlenexposition nur eine Komponente. In welchem Umfang der Kläger in diesem Zeitraum Strahlungen ausgesetzt war, lässt sich aufgrund des Fehlens von ausreichenden Messwerten, Unsicherheiten hinsichtlich des benutzten Gerätetyps und der Ausgestaltung der konkreten Tätigkeit heute nicht mehr bestimmen. Im BdR wird – nach Auswertung umfangreichen Datenmaterials hinsichtlich der Röntgenstörstrahlung – hierzu überzeugend ausgeführt, dass für die Zeit vor 1976 (Phase 1) wegen unzureichender Messwerte eine sinnvolle obere Dosisabschätzung nicht möglich erscheint. Weitere wissenschaftliche Untersuchungen auf diesem Gebiet wurden nicht für erfolgversprechend erachtet. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Ähnliches gilt nach dem BdR auch für die Strahlenbelastung durch die Inkorporation von Leuchtfarben und durch die Exposition gegenüber HF-Strahlung.

Da die Situation, dass potentielle Strahlenopfer nicht zu entschädigen wären, weil sie die objektive Beweislast für die Schädigung tragen, unbefriedigend ist und dies umso mehr gilt, da gerade für die länger zurückliegenden Zeiten mangels entsprechender Schutzvorschriften von einem erhöhten Strahlenrisiko ausgegangen werden kann, wurde auf Anregung des Verteidigungsausschusses des Deutschen Bundestages wurde die Radarkommission als Expertenkommission zur Frage der Gefährdung durch Strahlung in früheren Radareinrichtungen der Bundeswehr und der Nationalen Volksarmee eingesetzt, um die früheren Arbeitsplatzverhältnisse aufzuklären, eine Expertise zu Belastungswerten abzugeben, neue wissenschaftliche Erkenntnisse aufzubereiten, den gegenwärtigen wissenschaftlichen Sachstand festzustellen und die versorgungsmedizinischen Aspekte von Strahlenschäden zu untersuchen. Im BdR werden gerade für den Zeitraum, für den keine ausreichende Datenlage hinsichtlich der Strahlenbelastung vorliegt, Empfehlungen abgegeben, in welchen Fällen eine Schädigung anerkannt werden sollte. Im BdR werden dabei bei sogenannten qualifizierenden Krankheiten und qualifizierenden Tätigkeiten Anerkennungsempfehlungen abgegeben und dadurch die Beweissituation für die Antragsteller verbessert. So hat die Radarkommission für die als qualifizierend anzusehenden Arbeiten als Techniker/Mechaniker oder Bediener (Operator) an Radaranlagen eine Anerkennung empfohlen. Allerdings darf der BdR nicht so verstanden werden, dass beim Vorliegen einer qualifizierenden Krankheit oder einer qualifizierenden Tätigkeit stets eine Anerkennung auszusprechen wäre. Nach Überzeugung des Senats sollen die Empfehlungen des BdR allein über den fehlenden Nachweis einer ausreichenden Strahlenexposition „hinweg helfen“. Der BdR ersetzt nicht die gleichwohl hinsichtlich der übrigen Anspruchsvoraussetzungen notwendige Einzelfallprüfung. So wird auch im BdR betont, dass im Einzelfall zu berücksichtigen ist, dass andere Noxen und/oder bestehende Gesundheitsrisiken Ursache der Erkrankung sein könnten. Ferner werden im BdR Diagnosen, Zustände oder Beschwerdeäußerungen aufgezählt, die wegen fehlender wissenschaftlicher Grundlagen als nicht strahlenbedingt anzusehen sind.

Ob der Bericht der Radarkommission rechtliche Relevanz hat und ggf. in welcher Art (antizipiertes Sachverständigengutachten) kann dahingestellt bleiben, da der Kläger die Voraussetzungen der von der Radarkommission vorgesehenen Beweiserleichterungen nicht erfüllt.

Zwar lassen sich die zuletzt geltend gemachten Krankheiten als qualifizierte zuordnen, eine Anerkennung als Wehrdienstschädigung scheidet aber dennoch aus.

Für die Katarakte ist im hier vom Landessozialgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall der Nachweis einer Strahlenverursachung nicht erbracht, eine Anerkennung scheidet daher ebenfalls aus. Die Katarakte, die nach den Angaben des Klägers in den Jahren 1994 und 1995 operiert wurden, werden im BdR sowohl hinsichtlich der HF-Strahlung als auch hinsichtlich der Röntgenstörstrahlung als qualifizierende Krankheit genannt. Daraus kann jedoch nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dass die Katarakte als schädigungsbedingt anzuerkennen sind. Gegen die Anerkennung spricht bereits die aus Sicht des Senats zu lange Latenzzeit von 20 bzw. 25 Jahren. Zwar wird im BdR (siehe oben) ausgeführt, Linsentrübungen könnten unter Umständen auch erst lange Zeit nach der Bestrahlung manifest werden. In Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, wird indessen nur von einer Latenzzeit zwischen sechs Monaten und vier Jahren ausgegangen (S. 291). Deswegen ist für das Landessozialgericht die Auffassung des Sachverständigen überzeugend, dass nach einer ca. 25-jährigen Latenz das Auftreten von Katarakten bei einem 53-Jährigen nicht mehr wesentlich auf eine mögliche Strahlenbelastung zurückgeführt werden kann. Dieser Zeitraum umfasst nicht mehr nur viele Jahre, sondern mehr als zwei Jahrzehnte. Die Auffassung des Sachverständigen steht auch in Übereinstimmung mit dem Merkblatt zur Berufskrankheit 2401 („Grauer Star durch Wärmestrahlung“). Die dort enthaltenden Ausführungen können zumindest orientierend in die Bewertung der Berufskrankheit 2402 mit einbezogen werden, da nach dem BdR bei der HF-Strahlung nach heutiger Kenntnis nur die Wärmewirkung von Bedeutung ist. Im Merkblatt zur BK 2401 wird vorgegeben, dass differentialdiagnostisch Linsentrübungen aus anderen Ursachen auszuschließen sind. Ausdrücklich werden präsenile und senile Veränderungen der Linse genannt. Als Merkmal der durch Wärmestrahlen bedingten Linsentrübung wird ein Auftreten in einem relativ frühen Lebensalter, d. h. schon ab dem 40. Lebensjahr an, genannt. Als maßgebliches Abgrenzungskriterium zum Altersstar wird ein Auftreten vor dem 40. Lebensjahr aufgeführt. Dieses Kriterium ist beim Kläger nicht erfüllt.

Ein Anspruch auf Ausgleichsleistungen kommt auch unter dem Gesichtspunkt der sog. Kannversorgung nicht in Betracht. Nach § 81 Abs. 6 Satz 2 SVG kann mit Zustimmung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung eine Gesundheitsstörung als Folge einer Wehrdienstbeschädigung anerkannt werden, wenn die zur Anerkennung dieser Gesundheitsstörung als Folge einer WDB erforderliche Wahrscheinlichkeit nur deshalb nicht gegeben ist, weil über die Ursache des festgestellten Leidens in der medizinischen Wissenschaft Ungewissheit besteht.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Denn zur Gewährung der Kannversorgung müssen nach einer nachvollziehbaren wissenschaftlichen Lehrmeinung Erkenntnisse vorliegen, die für einen generellen, in der Regel durch statistische Erhebungen untermauerten Zusammenhang zwischen der Wehrdienstverrichtung bzw. den wehrdiensteigentümlichen Verhältnissen und der festgestellten Erkrankung sprechen. Es darf nicht nur eine theoretische Möglichkeit des Zusammenhangs bestehen, sondern vielmehr eine „gute Möglichkeit“, die sich in der wissenschaftlichen Medizin nur noch nicht so zur allgemeinen Lehrmeinung verdichtet hat, dass von gesicherten Erkenntnissen gesprochen werden kann. Ist bei einem Leiden eine Kannversorgung generell in Betracht zu ziehen, muss trotzdem anhand des Sachverhalts stets zuerst geprüft werden, ob der ursächliche Zusammenhang mit Wahrscheinlichkeit zu beurteilen ist. Lässt sich dabei die Frage des ursächlichen Zusammenhangs bereits in ihrer Gesamtheit entscheiden, entfällt eine Kannversorgung. So verhält es sich hier im Hinblick auf die dargelegte Latenz zwischen der Exposition gegenüber der HF-Strahlung und dem Auftreten des Katarakts.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Dezember 2011 – L 6 VS 5431/08

In einem vom Sozialgericht Detmold entschiedenen Fall hatte ein 45-jähriger Versicherter geklagt, bei dem von Kindheit an das rechte Ohr ertaubt ist und auf dem linken Ohr eine an Taubheit grenzende Schwerhörigkeit vorliegt. Der Akustiker ließ den Kläger zwei Geräte testen, die zum Vertragspreis der Krankenkasse angeboten wurden (648, 40 € pro Gerät). Mit diesen war jedoch in geräuschintensiver Umgebung eine Verständigung nicht möglich. Die technisch hochwertigen Geräte, ausgestattet mit 16 Kanälen, einer automatischen Spracherkennung und Störlärmmanagement führten zu einem deutlich besseren Ausgleich des Hörverlustes.

Während des laufenden Verfahrens hat sich der Kläger, der trotz geringer Hörreste auf dem rechten Ohr in der Vergangenheit immer nur linksseitig versorgt worden war, von seinem Akustiker ein Hörgerät anpassen lassen, das 1.820,00 € kostete. Die beklagte Krankenkasse war jedoch nur bereit, den Vertragspreis zu zahlen. Sie berief sich darauf, der Gesetzgeber habe für Hörgeräte Festbeträge eingeführt, an denen sich die vertraglichen Regelungen mit den Akustikern zu orientieren hätten. Mehrkosten müssten grundsätzlich von dem Versicherten getragen werden.

Dieser Argumentation folgte das Sozialgericht Detmold nicht. Nach sachverständiger Überprüfung durch einen Akustikermeister stand für das Gericht fest, dass der Kläger auf ein hochwertiges Gerät zum Ausgleich des Hörverlustes angewiesen ist. Diese individuellen Verhältnisse sind für den Versorgungsanspruch maßgeblich. Dies gilt sowohl bei Festbeträgen als auch bei Anwendung der Versorgungsverträge. Der Versicherte darf nicht dadurch schlechter gestellt werden, dass die Krankenkassen mit den Leistungserbringern eine Versorgungspauschale für alle Schwerhörigkeitsgrade vereinbart haben.

Wählt der Akustiker – ob bewusst oder unbewusst – Geräte aus, die zwar ohne Eigenanteil erhältlich, aber für den Versicherten ungeeignet sind, verbleibt es bei der Sachleistungsverantwortung der Krankenkasse. Der Akustiker, der für die Krankenkasse die Versorgung durchführt, ist verpflichtet ein Hilfsmittel auszuwählen, das den Hörverlust möglichst weitgehend ausgleicht. Er fungiert als Gehilfe der Kasse, die sich das fehlerhafte Verhalten zurechnen lassen muss. Ist die Krankenkasse der Auffassung, der Akustiker hätte eine günstigere Versorgung anbieten müssen, muss sie sich frühzeitig in die Versorgung einbringen und den Sachverhalt z.B. durch den Medizinischen Dienst prüfen lassen. Argumentiert sie ohne Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse des Versicherten, kann sie allenfalls Rückforderungsansprüche gegenüber dem Vertragsakustiker geltend machen.

Sozialgericht Detmold, Urteil vom 5. Oktober 2011 – S 5 KR 97/08

In der Nacht vom 3. auf den 4. September 2009 veranlasste Oberst Klein als militärischer Leiter des Provinz-Wiederaufbauteams in Kundus/Afghanistan einen Luftangriff auf zwei Tanklastwagen, die von bewaffneten Taliban entführt worden waren und auf einer Sandbank im Fluss Kundus feststeckten. Dieser Luftschlag führte zu einer Vielzahl von Todesopfern. Der Kläger fuhr einen jener beiden Tanklastwagen. Der Kläger begehrt mit seiner Klage beim Verwaltungsgericht die Feststellung, dass der Luftangriff rechtswidrig war, weil durch den Angriff grundlegende Schutznormen des humanitären Völkerrechts und seine Grundrechte verletzt worden seien. Parallel zur Kölner Verwaltungsgerichtsklage hat der Kläger 2010 vor dem Landgericht Bonn auch eine Zivilklage auf Schadenersatz eingereicht. Ein gegen Oberst Klein eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Strafbarkeit wurde durch den Generalbundesanwalt im April 2010 eingestellt. Im Oktober 2011 stellte der parlamentarische Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages zum Luftschlag auf die Tanklaster seinen Abschlussbericht öffentlich vor (BT-Drs. 17/7400).

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Köln ist die verwaltungsgerichtliche Klage nicht zulässig, weil dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Es sei nicht zu erwarten, dass der Kläger nochmals in eine vergleichbare Situation gelange. Auch könne sich der Kläger nicht mit Erfolg auf ein Rehabilitationsinteresse berufen. Zum einen sei er als Zivilist nicht Ziel des Angriffs gewesen und zufällig Opfer geworden. Oberst Klein habe nur die Tanklaster und die Taliban treffen wollen. Zum anderen bestehe auch nicht die vom Kläger befürchtete Gefahr, ohne die begehrte gerichtliche Feststellung in den Verdacht zu geraten, Taliban zu sein. Der Kläger sei ausweislich des Einstellungsbeschlusses des Generalbundesanwalts vom 16. April 2010 und des Untersuchungsausschussberichts des Bundestages nicht als Taliban anzusehen.

Ein Feststellungsinteresse ergebe sich schließlich auch nicht daraus, dass der Kläger einen Schadenersatz- und Schmerzensgeldanspruch gegen die Beklagte durchsetzen wolle. Für einen derartigen Anspruch sei nicht das Verwaltungsgericht, sondern das Zivilgericht zuständig. Dies sehe auch der Kläger so, wie die von ihm am 6. September 2010 vor dem Landgericht Bonn eingereichte Klage zeige. Die für die Durchsetzung der Schadenersatzansprüche erforderliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Angriffs könne in dem landgerichtlichen Verfahren geklärt werden.

Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 9. Februar 2012 – 26 K 5534/10

Bereits am 19. Dezember 2011 hatte der Rat der Stadt Rheinbach parteiübergreifend beschlossen, eine Gesamtschule zu errichten und die Gemeinschaftshauptschule sowie die Tomburg-Realschule nur noch auflösend zu betreiben. Nachdem die Bezirksregierung Köln den Ratsbeschluss genehmigt hatte, beginnt am 11. Februar 2012 die einwöchige Anmeldephase. Gegen den Ratsbeschluss ist am 6. Februar 2012 Klage erhoben worden, wodurch der Beginn der Anmeldephase aufgeschoben und damit möglicherweise hinfällig geworden wäre. Daher ist von der Stadt angeordnet worden, dass der Ratsbeschluss trotz der Klage vollzogen werden soll, die Anmeldephase also trotz der Klage beginnen kann. Hiergegen ist ein Eilantrag gestellt worden, den das Verwaltungsgericht Köln jetzt abgelehnt hat.

Das Verwaltungsgericht Köln hat bereits Zweifel, ob die Kinder der antragstellenden Eltern durch die Errichtung einer Gesamtschule und die geplante Auflösung der Hauptschule sowie der Realschule überhaupt betroffen wären. Unabhängig davon spreche Vieles für die Rechtmäßigkeit des Errichtungs- und Auflösungsbeschlusses. Insbesondere habe die Stadt davon ausgehen dürfen, dass ein Bedürfnis für eine Gesamtschule bestehe. Zudem stünden die bisherigen Maßnahmen letztlich unter dem Vorbehalt, dass in der nun anstehenden Anmeldephase die erforderliche Anzahl von Anmeldungen erreicht werde. Die Kammer habe sich davon leiten lassen, dass der durch die Anmeldung erkennbare Elternwille maßgeblich sein solle.

Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 10. Februar 21012 – 10 L 175/12

In dem jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall wurde die Klägerin bei der Beklagten als Fachexpertin für Fotogrammetrie eingestellt. Im Arbeitsvertrag sind 29 Arbeitstage Urlaub vereinbart. Nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis mehrmals gekündigt hatte und die Klägerin ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen war, wurden ihr im Kalenderjahr 2008 21 Arbeitstage Urlaub gewährt. Mit einem Schreiben vom 6. November 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erfolglos Urlaub für die Zeit vom 14. November bis zum 30. Dezember 2008. Im Kündigungsrechtsstreit der Parteien wurde rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten nicht vor Ablauf des Jahres 2008 aufgelöst worden ist. Sowohl das erstinstanzlich hiermit befasste Arbeitsgerichts wie auch in der Berufungsinstanz das Sächsische Landesarbeitsgericht haben der Klage, mit der die Klägerin einen Ersatzurlaubsanspruch von 29 Arbeitstagen für das Jahr 2008 festgestellt haben wollte, stattgegeben.

Die Revision der Beklagten, mit der diese die Anrechnung von 21 Urlaubstagen auf den Urlaubsanspruch der Klägerin für das Kalenderjahr 2008 erreichen wollte, hatte nun jedoch vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Der Klägerin steht für das Jahr 2008 nur ein Ersatzurlaubsanspruch von acht Arbeitstagen zu. Da sie nicht gleichzeitig ihre Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen konnte, hat sie keinen doppelten Urlaubsanspruch, sondern muss sich die ihr gewährten 21 Urlaubstage auf ihren Urlaubsanspruch gegenüber der Beklagten anrechnen lassen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10

So hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nun in drei Fällen bezüglich des EU-Führerschein-Tourismus entschieden. In diesen Verfahren war den Klägern in der Vergangenheit mehrfach wegen Alkohols am Steuer die deutsche Fahrerlaubnis entzogen worden. Nachdem sich die Wiedererlangung einer inländischen Fahrerlaubnis wegen des Erfordernisses einer erfolgreichen medizinisch-psychologischen Begutachtung als schwierig erwies, hatten die Kläger zwischen 2005 und 2007 in Polen bzw. in der Tschechischen Republik Fahrerlaubnisse erworben, in denen jeweils Wohnsitze in Polen bzw. Tschechien vermerkt waren. Die deutschen Behörden hatten den Klägern wegen Verstoßes gegen das sog. Wohnsitzerfordernis der damals noch geltenden 2. Führerschein-Richtlinie 91/439/EWG das Recht abgesprochen, von ihrer ausländischen Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen.

Das Oberverwaltungsgericht führt in seiner Urteilsbegründung aus, dass zwar EU-Führerscheine grundsätzlich von den anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen sind; eine Ausnahme besteht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs allerdings dann, wenn auf der Grundlage von Angaben im Führerschein selbst (etwa Eintragung eines deutschen Wohnortes) oder anderen vom Ausstellermitgliedstaat herrührenden unbestreitbaren Informationen feststeht, dass der Führerscheininhaber seinen ordentlichen Wohnsitz nicht im Ausstellerstaat hatte. Als ordentlicher Wohnsitz gilt der Ort, an dem ein Führerscheininhaber wegen persönlicher oder beruflicher Bindungen gewöhnlich, d.h. an mindestens 185 Tagen im Kalenderjahr, wohnt. Darüber, ob das Wohnsitzerfordernis im Einzelfall erfüllt ist, dürfen die nationalen Behörden und Gerichte bei dem Ausstellermitgliedstaat Informationen einholen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen solche Ermittlungen allerdings nicht „ins Blaue hinein“ erfolgen.

Hiervon ausgehend hat das Oberverwaltungsgericht NRW bei allen drei Klägern Anlass für die Einholung solcher Auskünfte gesehen und entsprechende Anfragen an die zuständigen Einwohnermeldeämter in Polen bzw. an das Gemeinsame Zentrum der deutsch-tschechischen Polizei und Zollzusammenarbeit in Schwandorf/Bayern gerichtet. Diese Anfragen bestätigten jeweils die behördliche Annahme, dass die Kläger das Wohnsitzerfordernis nicht erfüllt haben.

Auf dieser Erkenntnisgrundlage hat das Oberverwaltungsgericht die Berufungen der Kläger mit der Folge zurückgewiesen, dass die Kläger in Deutschland nicht von ihren ausländischen Fahrerlaubnissen Gebrauch machen dürfen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 22. Februar 2012 – 16 A 2527/07, 16 A 1456/08 und 16 A 1529/09

Die Grundsätze für die Wahlkreiseinteilung sind in § 3 BWG geregelt. Danach erfolgt die Einteilung der insgesamt 299 Wahlkreise auf der Grundlage der deutschen Wohnbevölkerung. Die Zahl der Wahlkreise in den Ländern muss deren Bevölkerungsanteil soweit wie möglich entsprechen. Die Bevölkerungszahl eines Wahlkreises orientiert sich an der durchschnittlichen Bevölkerungszahl aller Wahlkreise und soll von dieser nicht um mehr als 15 % nach oben oder unten abweichen; bei einer Abweichung von mehr als 25 % ist eine Neuabgrenzung vorzunehmen. Bei der Ermittlung der Bevölkerungszahlen bleiben zwar Ausländer unberücksichtigt, Deutsche, die nach den Vorschriften der §§ 12, 13 BWG nicht wahlberechtigt sind, darunter Minderjährige, gehen dagegen in die Bevölkerungszahl ein.

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG) werde dadurch verletzt, dass bei der Einteilung der Wahlkreise auf die deutsche Wohnbevölkerung und nicht auf die Zahl der Wahlberechtigten abgestellt werde. Damit seien annähernd gleiche Erfolgschancen der Erststimmen nicht gewährleistet, da der Anteil der Wahlberechtigten in den einzelnen Wahlkreisen unterschiedlich hoch sei.

Das Bundesverfassungsgericht hat nun festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Bundestagswahl 2009 den Anforderungen des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit genügt. Der Gesetzgeber hat jedoch künftig bei der Einteilung der Wahlkreise den Anteil der Minderjährigen an der Bevölkerung zu berücksichtigen.

Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit, Art. 38 Abs. 1 GG:

Der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit (Art. 38 Abs. 1 GG) ist bei der Wahl zum 17. Deutschen Bundestag nicht deshalb verletzt worden, weil für die Einteilung des Wahlgebiets nach § 3 Abs. 1 BWG auf die deutsche Wohnbevölkerung einschließlich der nicht Wahlberechtigten abgestellt worden ist.

Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG bestimmt, dass die Abgeordneten des Deutschen Bundestages in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt werden. Aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit folgt für das Wahlgesetz, dass die Stimme jedes Wahlberechtigten den gleichen Zählwert und die gleiche rechtliche Erfolgschance haben muss. Dieses Gleichheitserfordernis, das sich historisch besonders gegen eine unterschiedliche Gewichtung der Stimmen nach der Person des Wählers, seiner Zugehörigkeit zu einer Klasse oder seinen Vermögensverhältnissen wandte, ist wegen seines Zusammenhangs mit dem Demokratieprinzip als Forderung nach einer Gleichheit im strengen und formalen Sinne zu verstehen.

Die Vorgaben der Wahlgleichheit wirken sich in den Systemen der Mehrheits- und der Verhältniswahl unterschiedlich aus. Dem Zweck der – hier in erster Linie in den Blick zu nehmenden, da die Wahl der Abgeordneten in den Wahlkreisen (§ 5 BWG) betreffenden – Mehrheitswahl entspricht es, dass nur die für den Mehrheitskandidaten abgegebenen Stimmen zur Mandatszuteilung führen. Die auf die Minderheitskandidaten entfallenden Stimmen bleiben hingegen bei der Vergabe der Mandate unberücksichtigt. Die Wahlgleichheit fordert dabei über den gleichen Zählwert aller Stimmen hinaus nur, dass bei der Wahl alle Wähler auf der Grundlage möglichst gleich großer Wahlkreise und daher mit voraussichtlich annähernd gleichem Stimmgewicht am Kreationsvorgang teilnehmen können.

Hinsichtlich der Verteilung der Wahlkreise auf die Länder folgt das Erfordernis möglichst gleich großer Wahlkreise auch aus dem Bestreben, die Zahl von Überhangmandaten – ungeachtet der mit diesen grundsätzlich verbundenen Fragen – möglichst gering zu halten. Neben anderen Faktoren begünstigt bei einem auf die deutsche Wohnbevölkerung abstellenden Wahlkreiszuschnitt ein überdurchschnittlicher Anteil von Kindern und Jugendlichen in den Wahlkreisen eines Landes das Entstehen von Überhangmandaten, weil eine geringere Zahl Wahlberechtigter im Wahlkreis zur Folge hat, dass ein Wahlkreismandat mit einer vergleichsweise geringeren absoluten Stimmenzahl zu erringen ist. Häufen sich in einem Land derartige Abweichungen, so gewinnen Direktmandate gegenüber dem Zweitstimmenergebnis insgesamt an Gewicht, und die Zahl von Überhangmandaten kann zunehmen.

Die gleiche Größe der Wahlkreise ist im geltenden Wahlsystem sowohl für den einzelnen Wahlkreis als auch berechnet auf die Bevölkerungsdichte jedes Landes Bedingung der Wahlgleichheit. Diese muss nicht nur zwischen den Ländern, sondern auch im Vergleich aller Wahlkreise untereinander gewährleistet sein.

Für die Beurteilung, ob jeder Erststimme gleiche Erfolgschancen zukommen, kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der Entscheidung des Gesetzgebers über die Wahlkreiseinteilung an. Freilich ist der Gesetzgeber lediglich gehalten, die rechtlichen Bedingungen gleicher Erfolgschancen sicherzustellen. Er hat hingegen nicht das tatsächliche Stimmgewicht in seine Überlegungen mit einzubeziehen, weil dieses von weiteren Faktoren – insbesondere der Wahlbeteiligung und der Zahl der ungültigen Stimmen – beeinflusst wird, die sich vor der Wahl nicht mit der erforderlichen Sicherheit prognostizieren lassen.

Wie das Bundesverfassungsgerichts bereits auf eine Wahlprüfungsbeschwerde zur Europawahl 2009 entschieden hat, verpflichtet der Grundsatz der Wahlgleichheit den Gesetzgeber auch, die Einteilung der Wahlkreise regelmäßig zu überprüfen und erforderlichenfalls zu korrigieren. Diese Verpflichtung bezieht sich zunächst auf den konkreten Zuschnitt der Wahlkreise und beinhaltet, dass der Gesetzgeber Abweichungen in der Wahlkreisgröße vom Bundesdurchschnitt auf das verfassungsrechtlich zulässige Maß zurückzuführen hat. Die erforderlichen Vorarbeiten sind einfachgesetzlich in den Bestimmungen des § 3 Abs. 2 bis Abs. 4 BWG über die ständige Wahlkreiskommission normiert. Dabei erstreckt sich die Verpflichtung des Gesetzgebers zur Überprüfung und Korrektur der Wahlkreiseinteilung auf die ihr zugrunde liegenden Kriterien. Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Wahlgleichheit bezieht sich auf den gesamten Kreationsvorgang. Die aus der Wahlgleichheit herzuleitende Anforderung möglichst gleich großer Wahlkreise beansprucht für alle Stufen der Wahlkreiseinteilung gleichermaßen Geltung. Auch die Grundlagen der Wahlkreiseinteilung sind daher im Hinblick auf die Wahlgleichheit regelmäßig zu überprüfen und erforderlichenfalls zu korrigieren.

Kein Differenzierungsverbot

Der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit unterliegt keinem absoluten Differenzierungsverbot. Allerdings folgt aus dem formalen Charakter des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit, dass dem Gesetzgeber bei der Ordnung des Wahlrechts nur ein eng bemessener Spielraum für Differenzierungen bleibt. Differenzierungen bedürfen daher zu ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich legitimierten Grundes. Differenzierungen im Wahlrecht können durch Gründe gerechtfertigt werden, die durch die Verfassung legitimiert und von einem Gewicht sind, das der Wahlgleichheit die Waage halten kann.

Insbesondere bei der Einteilung des Wahlgebietes in gleich große Wahlkreise steht dem Gesetzgeber ein gewisser Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum zu.

Bei der Einschätzung der die Grundlage der Gestaltungsentscheidungen bildenden tatsächlichen Gegebenheiten steht dem Gesetzgeber ein Spielraum bereits deshalb zu, weil sich der Grundsatz der Wahlgleichheit bei der Wahlkreiseinteilung nur näherungsweise verwirklichen lässt. So sind bei der Verteilung der Wahlkreise auf die Länder entsprechend ihren Bevölkerungsanteilen Abbildungsunschärfen hinzunehmen. Auch ist die Bevölkerungsverteilung einem steten Wandel unterworfen. Daher nimmt etwa eine – aus Gründen der Wahlorganisation erforderliche – Stichtagsregelung den unvermeidlichen Umstand in Kauf, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse bis zum Wahltag wieder verändern werden. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber auch nicht gehalten, bei seiner Gestaltungsentscheidung tatsächliche Gegebenheiten bereits dann zu berücksichtigen, wenn diese ihrer Natur oder ihrem Umfang nach nur unerheblich oder von vorübergehender Dauer sind; vielmehr darf er darauf abstellen, ob sich eine beobachtete Entwicklung in der Tendenz verfestigt.

Dementsprechend wird die Strenge der Gleichheitsanforderung dadurch gemildert, dass die Wahlkreise im Verhältnis der Bevölkerungsanteile auf die einzelnen Länder zu verteilen sind (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BWG). Es kommt hinzu, dass jeder Wahlkreis nach dem Gedanken einer territorialen Verankerung des im Wahlkreis gewählten Abgeordneten zugleich ein zusammengehörendes und abgerundetes Ganzes bilden soll (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 BWG) und dass sich die historisch verwurzelten Verwaltungsgrenzen nach Möglichkeit mit den Wahlkreisgrenzen decken sollen. Die durch die Erststimme geknüpfte engere persönliche Beziehung der Wahlkreisabgeordneten zu dem Wahlkreis, in dem sie gewählt worden sind, bedarf zudem einer gewissen Kontinuität der räumlichen Gestalt des Wahlkreises. In Anbetracht des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums unterliegt es daher keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BWG bei der Wahlkreiseinteilung gewisse Abweichungen in der Bevölkerungszahl zulässt.

Auch bei der Ausfüllung seines Gestaltungsspielraums hat der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit, zu beachten. Dazu gehört, dass er verpflichtet ist, das ausgewählte Wahlsystem in seinen Grundelementen folgerichtig zu gestalten, und dass er keine strukturwidrigen Elemente einführen darf.

Verfassungsgerichtliche Überprüfung

Die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen des Gestaltungs- und Beurteilungsspielraums unterliegt jedenfalls einer strengen verfassungsgerichtlichen Überprüfung, soweit mit Regelungen, die die Bedingungen der politischen Konkurrenz berühren, die parlamentarische Mehrheit gewissermaßen in eigener Sache tätig wird und die Gefahr besteht, dass die jeweilige Parlamentsmehrheit sich statt von gemeinwohlbezogenen Erwägungen vom Ziel des eigenen Machterhalts leiten lässt. Zu diesen Regelungen gehören grundsätzlich auch die Entscheidungen des Gesetzgebers über die Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise.

Wahlkreiseinteilung

Die in Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG verankerte Wahlrechtsgleichheit gebietet im Grundsatz eine Einteilung der Wahlkreise auf der Grundlage der Zahl nur der Wahlberechtigten.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen bei der Wahlkreiseinteilung auch die Zahl der minderjährigen Deutschen berücksichtigt werden darf, bislang nicht näher befasst. Zwar ist es von einer Bemessung der Wahlkreise nach der Zahl der in ihnen zusammengefassten deutschen Bevölkerung ausgegangen, hat dies allerdings keiner verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen.

Anknüpfungspunkt des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 38 Abs. 1 GG sind die Wahlberechtigten, nicht die Wohnbevölkerung. Die Wahlgleichheit ist an die Trägerschaft von Rechten, konkret des Wahlrechts, gekoppelt. Das Gleichheitserfordernis beansprucht Geltung im Verhältnis der Wahlberechtigten untereinander. Bei der Mehrheitswahl verlangt die Wahlrechtsgleichheit, dass alle Wähler über den gleichen Zählwert ihrer Stimmen hinaus mit annähernd gleicher Erfolgschance am Kreationsvorgang teilnehmen können. Der Gesetzgeber hat daher eine Bemessungsgrundlage für die Wahlkreiseinteilung zu wählen, die die Chancengleichheit aller an der Wahl Beteiligten wahrt. Dementsprechend hat er dafür Sorge zu tragen, dass jeder Wahlkreis möglichst die gleiche Zahl an Wahlberechtigten umfasst.

Die Wahlrechtsgleichheit wird allerdings auch bei Heranziehung der deutschen Wohnbevölkerung als Bemessungsgrundlage nicht beeinträchtigt, solange sich der Anteil der Minderjährigen an der deutschen Bevölkerung regional nur unerheblich unterscheidet. Bei einer annähernd gleichen Verteilung der Minderjährigen auf die Wahlkreise ist in allen Wahlkreisen weitgehend dieselbe Stimmenzahl erforderlich, um ein Mandat zu erringen. Die Berücksichtigung auch der nicht Wahlberechtigten ist daher jedenfalls solange unbedenklich, wie sich die deutsche Wohnbevölkerung annähernd proportional zur Zahl der Wahlberechtigten verhält. Erst wenn sich nicht nur unerhebliche Abweichungen zwischen der Bevölkerung und der Zahl der Wahlberechtigten ergeben, kann eine Änderung der Wahlkreiseinteilung geboten sein. Die Überprüfungspflicht des Gesetzgebers erstreckt sich auch hierauf.

In diesem Verfahren bedarf es keiner Entscheidung, ob, worauf namentlich der Deutsche Bundestag in seiner Stellungnahme hinweist, eine erhebliche Beeinträchtigung der Wahlrechtsgleichheit, die dadurch verursacht wird, dass die Wahlkreiseinteilung auf der Grundlage der deutschen Wohnbevölkerung erfolgt, über den Grundsatz demokratischer Repräsentation gerechtfertigt werden könnte. Der Gesetzgeber hat sich von derartigen Erwägungen, die eine Aufspaltung des in Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG verankerten Prinzips der umfassenden Repräsentation voraussetzen würde, nicht leiten lassen, sondern stellte allein auf die hinreichend gleiche Verteilung der Minderjährigen ab. Dieser Aspekt genügt auch für die Beurteilung der Wahlkreiseinteilung zur Wahl zum 17. Deutschen Bundestag.

Wohnbevölkerung statt Wahlberechtigte als Verteilungsmaßstab

Der tatsächliche Anteil Minderjähriger an der Bevölkerung in den Ländern und in den Wahlkreisen ist zwar geeignet, die Annahme des Gesetzgebers einer annähernd gleichmäßigen Verteilung über das Wahlgebiet in Frage zu stellen. Die Wahlkreiseinteilung für die Wahl zum 17. Deutschen Bundestag genügt jedoch den Anforderungen des Grundsatzes der Wahlgleichheit. Allerdings wird der Gesetzgeber bei der Wahlkreiseinteilung künftig den Anteil Minderjähriger an der Bevölkerung sowohl bezogen auf die Länder als auch auf die einzelnen Wahlkreise in den Blick zu nehmen haben.

Der Wahlgesetzgeber hat eine Wahlkreiseinteilung auf der Grundlage der deutschen Wohnbevölkerung bislang im Hinblick darauf für zulässig erachtet, dass sich der Anteil der Minderjährigen an der deutschen Bevölkerung regional nicht in zu berücksichtigender Weise unterscheidet.

Die Reformkommission zur Größe des Deutschen Bundestages hat die Bemessungsgrundlage nach § 3 Abs. 1 BWG in den Jahren 1995 bis 1997 überprüft, letztlich jedoch bestätigt. Die Empfehlung der Reformkommission, bei der Bestimmung der Bevölkerungszahlen für die Wahlkreiseinteilung auch künftig von der gesamten deutschen Wohnbevölkerung auszugehen, stützt sich darauf, dass nach dem vorhandenen Datenmaterial keine erheblichen und dauerhaften Unterschiede bei der Verteilung der minderjährigen Deutschen über das Wahlgebiet festzustellen seien. In dem untersuchten Zeitraum, der die Jahre 1990 bis 1995 umfasste, war der Anteil der Minderjährigen in den neuen Ländern rückläufig, während er in den alten Ländern zunahm. Auf dieser Grundlage ging die Reformkommission von einer fortschreitenden Angleichung des Minderjährigenanteils in den Ländern aus.

Inwieweit der Anteil Minderjähriger in den einzelnen Wahlkreisen vom Bundesdurchschnitt abweicht, hat die Reformkommission ausweislich der veröffentlichten Berichte nicht untersucht. Insoweit scheint sie ebenfalls von einer annähernden Gleichverteilung ausgegangen zu sein.

Seither hat der Deutsche Bundestag die Bemessungsgrundlage ersichtlich nicht erneut in Frage gestellt. Bei der Einteilung der Wahlkreise für die Wahl zum 17. Deutschen Bundestag ist der Stand der deutschen Bevölkerung ohne besondere Begründung zugrunde gelegt worden.

Der Anteil Minderjähriger an der deutschen Bevölkerung hat sich jedoch nicht als so gleichmäßig erwiesen, dass Unterschiede in der regionalen Verteilung ohne Weiteres zu vernachlässigen sind. Dies ergibt sich aus dem vorliegenden statistischen Material sowohl zum 31.12.2006, auf welchen Zeitpunkt sich der Entwurf des Achtzehnten Gesetzes zur Änderung des Bundeswahlgesetzes bezogen hat, als auch zum 31.12.2008, dem Zeitpunkt, der der Wahlkreiseinteilung im Achtzehnten Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 17.03.2008 zeitlich am nächsten liegt, und aus den Zahlen der Wahlberechtigten am Wahltag. Diese Daten entsprechen im Wesentlichen den vom Beschwerdeführer ermittelten.

Zwar erreichte im Ländervergleich die Abweichung des Minderjährigenanteils vom Bundesdurchschnitt (16,9 %) maximal – 4,6 Prozentpunkte (Sachsen-Anhalt), und die Spannbreite der Abweichungen lag bei lediglich 6,3 Prozentpunkten. Dies liegt in dem Rahmen dessen, was der Gesetzgeber als hinnehmbar erachtet hat. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch, wenn man die einzelnen Wahlkreise gegenüberstellt. Der Minderjährigenanteil reichte dort von 22,9 % im Wahlkreis 33 (Cloppenburg-Vechta; die Beschwerde geht hier von 22,6 % aus) bis zu 11,5 % im Wahlkreis 71 (Dessau-Wittenberg)). Damit ergibt sich eine Spannbreite von 11,4 (nach der Beschwerde 11,1) Prozentpunkten. Diese liegt erheblich über der im Ländervergleich bestehenden Spannbreite.

Der unterschiedliche Minderjährigenanteil ist im Hinblick auf den voraussichtlichen Erfolgswert der Wählerstimmen allerdings nicht isoliert, sondern in Verbindung mit den im Rahmen der Toleranzgrenzen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BWG in Kauf genommenen Abweichungen der Bevölkerungszahlen zu bewerten. So wird etwa der dem Erfolgswert einer Stimme abträgliche Effekt einer überdurchschnittlichen Bevölkerungszahl eines Wahlkreises gemindert, wenn dort auch überdurchschnittlich viele Minderjährige wohnhaft sind, weil dann die Zahl der Wahlberechtigten den Durchschnitt weniger weit übersteigt. Der Einfluss des unterschiedlichen Minderjährigenanteils auf die Erfolgschance einer Stimme wird daher erst sichtbar, wenn man die Zahl der Wahlberechtigten in den Wahlkreisen vergleicht und diese mit den vom Gesetzgeber herangezogenen Bevölkerungszahlen in Beziehung setzt. Stellt man auf die Zahl der Wahlberechtigten am Wahltag ab, ergibt sich – unter Inkaufnahme einer kleinen Unschärfe im Hinblick darauf, dass die Wahlkreiseinteilung zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt ist – folgendes Bild:

Der Wert des Wahlkreises 227 (Deggendorf) unterschritt bei Zugrundelegung der Zahl der Wahlberechtigten den Durchschnittswert um 25,6 %, so dass die Grenze des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 2. Halbsatz BWG nicht mehr eingehalten gewesen wäre. In zwei Wahlkreisen lag die Abweichung bei Zugrundelegung der Zahl der Wahlberechtigten zwar noch unterhalb, jedoch deutlich näher an der Grenze von 25 % als auf der Grundlage der deutschen Wohnbevölkerung (Wahlkreis 55, Bremen I, + 23,2 % statt + 20,4 %, und Wahlkreis 70, Magdeburg, + 22,3 % statt + 16,0 %). In weiteren zwölf Wahlkreisen, bei denen auf der Grundlage der deutschen Wohnbevölkerung die Soll-Grenze von 15 % nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 1. Halbsatz BWG eingehalten war, war diese bei Zugrundelegung der Zahl der Wahlberechtigten über- beziehungsweise unterschritten.

Dieser Befund erschüttert zwar die Annahme einer flächendeckend gleichmäßigen Verteilung der nicht wahlberechtigten Deutschen, begründet jedoch auch unabhängig von der Frage einer Rechtfertigung durch den Repräsentationsgrundsatz nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG noch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Wahlgleichheit bei der Wahl zum 17. Deutschen Bundestag.

Der Gesetzgeber hat sich bei der Wahlkreiseinteilung zur Wahl des 17. Deutschen Bundestages an die in § 3 Abs. 1 BWG selbst gesetzten Vorgaben gehalten und damit die mit diesen Vorgaben zur Wahrung der Wahlrechtsgleichheit verfolgten Ziele einer transparenten und folgerichtigen Gesetzgebung beachtet. Die Ausgestaltung der Regeln des § 3 Abs. 1 BWG beruht auf der Annahme einer im Wesentlichen gleichmäßigen Verteilung der minderjährigen Deutschen im Wahlgebiet. Diese Annahme ist für die Verteilung der Wahlkreise auf die Länder nach wie vor berechtigt, gilt allerdings für den Zuschnitt der Wahlkreise nicht mehr ohne Weiteres, was indes für die Wahl zum 17. Deutschen Bundestag nicht berücksichtigt werden musste.

Die Reformkommission zur Größe des Deutschen Bundestages war bei dem von ihr vorgenommenen Ländervergleich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Abweichungen des Minderjährigenanteils vom Bundesdurchschnitt bei abnehmender Tendenz zuletzt nur noch von – 4,3 bis + 3,6 Prozentpunkte betrugen, und hatte diese Abweichungen für hinnehmbar erachtet. Der Gesetzgeber ist dieser Einschätzung gefolgt, und das Bundesverfassungsgericht sieht keinen Anlass, diese Einschätzung verfassungsrechtlich anzuzweifeln.

Die von der Reformkommission beobachtete Tendenz hat sich fortgesetzt und zwischenzeitlich dazu geführt, dass sich die Minderjährigenquote, wenn man die neuen und die alten Länder gegenüberstellt, mit umgekehrten Vorzeichen vom Bundesdurchschnitt entfernt. Während der Minderjährigenanteil nach den von der Reformkommission verwendeten Daten 1995 trotz abnehmender Tendenz in allen neuen Ländern noch über dem Bundesdurchschnitt von 18,9 % lag (die Unterschiede reichten von + 0,6 Prozentpunkten in Sachsen bis + 3,6 Prozentpunkten in MecklenburgVorpommern), war er dort zum 31.12.2008 nach den vom Statistischen Bundesamt mitgeteilten Daten auf teilweise deutlich unterdurchschnittliche Werte gesunken und betrug zwischen 12,3 % in Sachsen-Anhalt und 13,2 % in Brandenburg; dies entspricht Abweichungen vom Bundesdurchschnitt (16,9 %) von – 4,6 bis – 3,7 Prozentpunkten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sowohl die maximale Abweichung (- 4,6 Prozentpunkte in Sachsen-Anhalt) als auch die Spannbreite der Abweichungen (6,3 Prozentpunkte) nicht den Rahmen dessen verlassen haben, was den Gesetzgeber im Anschluss an den Bericht der Reformkommission bewogen hat, unverändert an der Bezugsgröße der deutschen Wohnbevölkerung festzuhalten.

Die für die Ermittlung der Zahl der Wahlkreise in den Ländern gültige Annahme einer bundesweit gleichmäßigen Verteilung der minderjährigen Deutschen kann indes nicht unbesehen auf den Zuschnitt der einzelnen Wahlkreise übertragen werden. Zwar war die Zahl der betroffenen Wahlkreise gering; auch hätten die unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen nicht durchweg gravierende Änderungen zur Folge haben müssen. Gleichwohl können diese potentiellen Beeinträchtigungen der Wahlrechtsgleichheit nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Hätte der Gesetzgeber bei der Einteilung der einzelnen Wahlkreise auf die Zahl der Wahlberechtigen abgestellt, hätte er in einer Reihe von Fällen zumindest zusätzliche Erwägungen anstellen müssen, um dem Gebot annähernd gleicher Erfolgschancen der Erststimmen ohne Veränderung der Wahlkreise Rechnung zu tragen. Das Unterbleiben derartiger Erwägungen begründet indes keinen Wahlfehler.

Bei der Wahl zum 17. Deutschen Bundestag waren insoweit vergleichsweise wenige Fälle betroffen, die zudem ganz überwiegend keine erheblichen Abweichungen von den gesetzlichen Vorgaben aufwiesen. Lediglich in einem Fall (Wahlkreis 227, Deggendorf) stand die Einhaltung der Grenze des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 2. Halbsatz BWG von 25 % – und dies nur knapp – in Rede, in weiteren vierzehn Fällen wären hinzukommende oder verstärkte Abweichungen vom Durchschnitt zwischen 15 und 25 % zu bewältigen gewesen. Bei den übrigen der insgesamt 299 Wahlkreise hätte sich die Größenabweichung hingegen auch bei Zugrundelegung der Zahl der Wahlberechtigten in derselben gesetzlichen Kategorie bewegt, wie sie sich auf der Grundlage der deutschen Wohnbevölkerung ergab.

Da die Annahme einer annähernd gleichen auch regionalen Verteilung der minderjährigen Deutschen bis dahin nicht in Frage gestellt worden war und da – bei einer hypothetischen Betrachtung – eine Beeinträchtigung der Wahlrechtsgleichheit durch die Anknüpfung an die Wohnbevölkerung allenfalls marginal ausfällt, ist es nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber die Wahlkreiseinteilung zur Wahl des 17. Deutschen Bundestages insoweit ohne Kontrollüberlegungen mit Rücksicht auf die Verteilung der Wahlberechtigten vorgenommen hat. Das Bundesverfassungsgericht hat keinen Anlass, die konkrete Wahlkreiseinteilung einer weitergehenden Überprüfung zu unterwerfen, weil vor dem genannten Hintergrund Interessenkonflikte im Bereich der Gesetzgebung hier ausgeschlossen werden können.

Der Gesetzgeber ist jedoch gehalten, bei der Wahlkreiseinteilung künftig den Anteil der Minderjährigen an der Bevölkerung zu berücksichtigen. Er hat dabei sowohl die Werte in den Ländern als auch im Vergleich zwischen den einzelnen Wahlkreisen einschließlich der Tendenzen bei der Bevölkerungsentwicklung in den Blick zu nehmen. Sollte die Entwicklung zu einer erheblichen Ungleichverteilung zwischen den Ländern führen, wird der Gesetzgeber zu prüfen haben, ob er die Maßstabsnorm des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BWG ändert. Soweit es lediglich um einzelne Wahlkreise betreffende Abweichungen von der durchschnittlichen Verteilung der minderjährigen Deutschen geht, kann neben den bei der Wahlkreiseinteilung bereits bislang zu berücksichtigenden Aspekten wie etwa der territorialen Verankerung des im Wahlkreis gewählten Abgeordneten, den historisch gewachsenen Verwaltungsgrenzen und einer gewissen Kontinuität der räumlichen Gestalt des Wahlkreises künftig auch der Anteil der minderjährigen Deutschen in die Entscheidung über den Zuschnitt der Wahlkreise einbezogen werden.

Überschreitungen der 15 %-Sollgrenze

Soweit der Beschwerdeführer – unabhängig von der Bemessungsgrundlage – Verstöße gegen die 15 %-Sollgrenze des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BWG rügt, ist ein Wahlfehler ebenfalls nicht festzustellen.

Dahingestellt bleiben kann, inwieweit angesichts der grundsätzlichen Gleichrangigkeit einfachgesetzlicher Regelungen der Gesetzgeber bei der Einteilung des Wahlgebietes in Wahlkreise (§ 2 Abs. 1 BWG) in verfassungsgerichtlich überprüfbarer Weise an die Vorgaben des § 3 Abs. 1 BWG gebunden ist und ob etwa eine Missachtung des § 3 Abs. 1 BWG darin zu sehen wäre, wenn der Gesetzgeber auf eine Überschreitung des dort angegebenen Sollwerts selbst dann nicht reagierte, wenn sie die Mehrzahl der Wahlkreise beträfe. Ein Wahlfehler liegt jedenfalls noch nicht darin, dass ein gewisser Teil – nach der Beschwerde etwa ein Fünftel – der Wahlkreise die SollGrenze überschritten hat. Der Gesetzgeber darf nach der Konzeption des § 3 Abs. 1 BWG von dem SollGrenzwert, den der Beschwerdeführer als solchen nicht angreift, im Rahmen seines Ermessens abweichen, wenn sachgerechte Erwägungen dies rechtfertigen. Die Tatsache, dass die Grenze mehrfach überschritten worden ist, begründet daher für sich genommen keinen Wahlfehler. Es ist nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bezogen auf bestimmte Wahlkreise die Grenze seines Ermessens überschritten hat. Daher liegt auch in der vom Beschwerdeführer vorgetragenen Zunahme der Überschreitungsfälle seit dem Jahr 2002 kein Wahlfehler.

Dass die bei der beanstandeten Wahlkreiseinteilung herangezogenen Abwägungskriterien insbesondere der Wahlkreiskontinuität und der Wahrung regionaler Besonderheiten im Bundeswahlgesetz nicht ausdrücklich genannt sind, macht ihre Berücksichtigung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht unzulässig. Diese Kriterien liegen der gesetzlichen Regelung über die Wahlkreiseinteilung zugrunde und sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geeignet, Abweichungen bei der Wahlkreisgröße zu rechtfertigen.

Zuordnung der Wahlkreise zu den Bundesländern

Auch die Zuordnung der Wahlkreise zu den Ländern lässt keinen Wahlfehler erkennen.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 BWG muss die Zahl der Wahlkreise in den einzelnen Ländern deren Bevölkerungsanteil „soweit wie möglich“ entsprechen. Diese Einschränkung trägt dem Umstand Rechnung, dass eine rechnerisch exakte Verteilung in aller Regel nicht erreichbar ist, weil nur eine natürliche Zahl von Wahlkreisen verteilt werden kann, während der berechnete Bevölkerungsanteil in den meisten Fällen zu Bruchteilen einer natürlichen Zahl führen wird. In diesen Fällen muss eine Rundung erfolgen. Dabei kann ebenso wie die Frage verfassungsgerichtlich überprüfbarer Bindung des Gesetzgebers an diese Vorgabe dahingestellt bleiben, ob die Einschränkung „soweit wie möglich“ wie ein „verstärktes Soll“ zu verstehen ist, welches dem Gesetzgeber ein eng begrenztes Ermessen einräumt, oder ob streng nach mathematischen Regeln vorzugehen ist. Während sich dies bei den übrigen betroffenen Ländern bereits aus der Über- beziehungsweise Unterschreitung der Rundungsgrenze von 0,5 ergibt, ist die Verlagerung eines Wahlkreises zu Lasten des Landes Sachsen-Anhalt nach beiden Lesarten nachvollziehbar.

Auf das Land Sachsen-Anhalt entfielen bei Zugrundelegung der fortgeschriebenen deutschen Wohnbevölkerung nach Anwendung des Hare/NiemeyerVerfahrens zum Stichtag 31.12.2006 rechnerisch 9,542 Wahlkreise, so dass die Rundungsgrenze von 0,5 noch nicht unterschritten war. Dies haben der Deutsche Bundestag und die Wahlkreiskommission nicht verkannt. Der Deutsche Bundestag hat darauf abgestellt, dass der Rundungsgrenzwert zum Stichtag nur knapp überschritten und aufgrund der Bevölkerungsentwicklung bis zum 30.06.2007 beinahe erreicht war (9,501).

Die von dem Beschwerdeführer hiergegen vorgebrachten Einwände begründen jedenfalls deshalb keinen Wahlfehler, weil ein Wahlkreis auch bei Anwendung strikter Proportionalität verlagert werden durfte: Die Werte beider Länder, denen ein zusätzlicher Wahlkreis zugeschrieben wurde (Baden-Württemberg: 37,714, Niedersachsen: 29,685) waren von der Rundungsgrenze von 0,5 weiter entfernt als der Wert Sachsen-Anhalts von 9,542. Die Entscheidung des Gesetzgebers, Niedersachen zu Lasten Sachsen-Anhalts einen Wahlkreis zuzuweisen, bildet die tatsächliche Bevölkerungsverteilung daher besser ab, als es bei einem Verzicht auf die Übertragung der Fall gewesen wäre.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Januar 2012 – 2 BvC 3/11

In einem jetzt vom Verwaltungsgericht Freiburg entschiedenen Rechtsstreit hatte die Wohnungseigentümergemeinschaft eines an der Hauptgeschäftsstraße in Titisee-Neustadt gelegenen Hauses geklagt. Sie war von der Stadt Titisee-Neustadt mit einem Kostenbescheid zur Zahlung von 209,- Euro für einen Feuerwehreinsatz herangezogen worden. Passanten hatten die Feuerwehr informiert, dass von einem Dachvorsprung des Hauses in 6 m Höhe mehrere bis zu 1,50 m lange Eiszapfen hingen. Sie war daraufhin mit einem Drehleiterfahrzeug und einem Rüstwagen sowie sechs Einsatzkräften ausgerückt, hatte den Gehweg abgesperrt und die Eiszapfen in einem halbstündigen Einsatz beseitigt.

Die Klägerin rügte, sie habe die Feuerwehr nicht beauftragt. Diese sei mangels eines Naturereignisses, Unglücksfalls oder sonstigen öffentlichen Notstands auch sonst nicht zu dem Einsatz befugt gewesen. Dass sie die Eiszapfen nur mit schweren Werkzeugen habe beseitigen können, zeige, dass keine konkrete Gefahr bestanden habe. Jedenfalls sei der Einsatz unverhältnismäßig. Es hätte genügt, den Hausverwalter zu informieren, der die Eiszapfen vom Gebäude aus selbst hätte beseitigen können. Im Übrigen hätten eine Personen zum Eiszapfenabzuschlagen und eine zur Gehwegsperrung genügt. Man hätte auch den Gehweg einfach bis zur Beseitigung der Eiszapfen durch die Hauseigentümer absperren können.

Das Verwaltungsgericht Freiburg beurteilte den Kostenbescheid als rechtmäßig: Aufgrund der Gefahrenmeldung durch Passanten habe es keiner Beauftragung der Feuerwehr durch die Gemeinde bedurft. Vielmehr habe die Feuerwehr direkt zur Abwehr einer Notlage für Menschen handeln dürfen. Bei der enormen Größe der Eiszapfen und ihres hohen Gewichts sei die Gefahr eines Absturzes bei vernünftiger Betrachtung nicht auszuschließen gewesen. Eiszapfen könnten sich, wenn sie zu schwer würden, auch bei Minustemperaturen lösen oder die Dachrinne abreißen. Sie hätten über dem Eingang zu einem Ladengeschäft und zu mehreren Arztpraxen gehangen. Durch die Schneemassen sei der Gehweg an dieser Stelle so verengt gewesen, dass genau an der gefahrenträchtigen Stelle die Passanten in unmittelbarer Gebäudenähe hätten vorbeilaufen müssen. Unter diesen Umständen habe die Feuerwehr über eine Drehleiter die Eiszapfen auf ihre Gefährlichkeit überprüfen und dann bei dieser Gelegenheit auch gleich abschlagen dürfen. Die Bemühungen der Feuerwehr, sich in angrenzenden Ladengeschäften nach einem Hausverwalter oder den Eigentümern des Hauses zu erkundigen, seien ausreichend, aber erfolglos gewesen. Ein anwesender Hausmeister habe sich nicht als solcher zu erkennen gegeben. Von daher sei die Feuerwehr zu Recht davon ausgegangen, dass eine verantwortliche Person nicht vorhanden gewesen sei, die zu einer vergleichbar effektiven und raschen Beseitigung der Eiszapfen in der aktuellen Situation in der Lage gewesen wäre.

Verwaltungsgericht Freiburg, Urteil vom 31. Januar 2012 – 5 K 1636/10

In dem jetzt vom Sozialgericht Detmold entschiedenen Fall hatte eine im Jahr 1961 geborene Laborassistentin geklagt, die sich im Rahmen ihrer Tätigkeit bereits Anfang der 80er Jahre eine chronische Leberentzündung (Hepatitis) zugezogen hatte. Nachdem die Klägerin seit Dezember 1993 wegen der Folgen der Erkrankung eine Verletztenrente nach einer MdE von 20 % erhalten hatte, vertrat die beklagte Berufsgenossenschaft nach verschiedenen Untersuchungen die Auffassung, durch die medikamentöse Behandlung (mit Interferon und Ribavirin) sei es zu einer vollständigen Ausheilung gekommen. Die Rente wurde im Juni 2009 entzogen, obgleich die Klägerin darauf hingewiesen hatte, körperlich und seelisch wenig belastbar zu sein und weiterhin unter Beschwerden wie Schlaflosigkeit, Interessenverlust und depressiver Verstimmung zu leiden.

Das Sozialgericht Detmold hat nun auch diese Beeinträchtigungen als Folge der Berufskrankheit eingeordnet. Selbst wenn es mit Hilfe der Medikamente gelungen ist, den Zerstörungsprozess der Leberzellen zu stoppen, müssen die psychischen Folgen als mittelbare Schädigung der antiviralen Therapie oder der Hepatitis angesehen werden. Für das Vorliegen anderer die Symptome erklärender Erkrankungen bestanden keine Anhaltspunkte. Dies stand für das Gericht nach Einholung von Fachgutachten fest. Dabei kritisierte das Sozialgericht Detmold insbesondere, dass eine positive Beeinflussung des Krankheitsverlaufs durch frühzeitige psychotherapeutische Begleitung möglich gewesen wäre, wenn die Beklagte nicht die rein somatische Betrachtung des Sachverhalts in den Vordergrund ihrer Beurteilung gestellt hätte.

Sozialgericht Detmold, Urteil vom 8. September 2011 – S 14 U 161/09

Ein Arbeitgeber erfüllt diese Bekanntmachungspflicht gemäß § 12 Abs. 5 AGG auch dadurch, dass er den Text des AGG und des § 61b ArbGG betriebsüblich in das Intranet eingestellt. Er ist darüber hinaus nicht gehalten, abgelehnten externen Bewerbern, die keine Zugriffsmöglichkeit auf das Intranet haben, die Gesetzestexte gesondert zukommen zu lassen.

§ 12 Abs. 5 AGG regelt lediglich, dass der Gesetzestext des AGG, sowie des § 61 b ArbGG im Betrieb oder der Dienststelle bekannt zu machen ist durch Aushang oder Auslegung an geeigneter Stelle oder durch den Einsatz der im Betrieb oder der Dienststelle üblichen Informations- und Kommunikationstechnik. Dies ist im vorliegend vom Arbeitsgericht Stuttgart entschiedenen Fall auch erfolgt durch Einstellung in das allen Mitarbeitern zugängliche Intranet der Arbeitgeberin.

§ 12 Abs. 5 AGG ist gerade nicht so formuliert, dass der Arbeitgeber die Beschäftigten, somit über § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch die Bewerber über § 61 b ArbGG zu informieren hätte. Vielmehr wird abgestellt auf die Bekanntmachung im Betrieb bzw. der Dienststelle.

Zwar dient § 12 Abs. 5 AGG der Umsetzung des Artikels 10 der Richtlinie 2000/43 EG, des Artikel 12 der Richtlinie 2000/78 EG, sowie des Artikel 8 der Richtlinie 76/207 EWG, weshalb erforderlich ist, dass der Adressatenkreis von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen kann, weshalb man annehmen könnte, auch die Bewerber sollten zum Adressatenkreis gehören, somit eine Kenntnisnahmemöglichkeit der Bekanntmachung erhalten. Jedoch spricht Artikel 8 der Richtlinie 76/207 EWG beispielsweise von einer Bekanntmachung in den Betrieben und Artikel 12 der Richtlinie 2000/78 EG von einer Bekanntmachung am Arbeitsplatz. Der deutsche Gesetzgeber sieht zum Beispiel eine Bekanntmachung im Intranet als ausreichend an. Hinzu kommt, dass die Regelung des § 12 AGG in den Unterabschnitt 2 des AGG aufgenommen wurde, in dem die Organisationspflichten des Arbeitgebers geregelt sind. Es geht somit um betriebliche Vorkehrungen. Die Vorstellung, dass zum Beispiel bei 500 Bewerbungen auf eine Stelle der ausschreibende Arbeitgeber, der das AGG und § 61 b ArbGG betriebsüblich bekannt gemacht hat, zudem gehalten sein sollte an alle abgelehnten 499 Bewerber Gesetzestexte des AGG und des § 61 b ArbGG zu verschicken, erscheint absurd und nicht gewollt. Adressatenkreis der betrieblichen Bekanntmachungspflicht können somit nur die bereits betriebsangehörigen Mitarbeiter sein. Nur für diese können auch betriebliche Vorkehrungen getroffen werden.

Selbst wenn man aber annehmen wollte, ein abgelehnte Bewerber hätte gesondert über den Inhalt des § 61 b Abs. 1 ArbGG in Kenntnis gesetzt werden müssen durch die Arbeitgeberin, steht ihm ein Schadenersatzanspruch nicht zu. In diesem Falle fehlt es an einer Darlegung der Kausalität zwischen unterlassener Aufklärung und eingetretenem Schaden. Denn auch die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens hilft über die fehlende Darlegung der Kausalität nicht hinweg.

Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 18. Januar 2012 – 20 Ca 1059/11

Das Zusammentreffen mehrerer Versorgungsbezüge regelt § 54 BeamtVG, wobei sich § 54 Abs. 4 BeamtVG mit dem Zusammentreffen einer bereits bezogenen eigenen Versorgung (“ein Ruhestandsbeamter”) mit einem Anspruch auf Witwengeld oder einer ähnlichen Versorgung befasst. Nach dieser Vorschrift wird das Witwengeld (voll) ausgezahlt, jedoch daneben das eigene Ruhegehalt zuzüglich des Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 BeamtVG nur bis zum Erreichen der in Satz 1 und 2 näher bezeichneten Beträge. Dabei enthält Satz 1 eine Höchstgrenzenregelung, während Satz 2 eine Bestimmung über eine Mindestbelassung ist. Maßgeblich ist der sich rechnerisch ergebende höhere Betrag der insgesamt auszuzahlenden Versorgungsbeträge.

Nach der Höchstgrenzenregelung des § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG erhält der überlebende Ehegatte neben dem Witwengeld sein eigenes Ruhegehalt zuzüglich des Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 BeamtVG nur bis zum Erreichen der in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 sowie Satz 3 und 5 BeamtVG bezeichneten Höchstgrenze ausgezahlt. Diese Höchstgrenze ist der Betrag, den die Versorgungsbezüge (Witwengeld und Ruhegehalt) des überlebenden Ehegattenn insgesamt nicht überschreiten dürfen. Um dies zu erreichen, wird das Ruhegehalt des überlebenden Ehegattenn teilweise zum Ruhen gebracht.

Während § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG eine Höchstbetragsregelung darstellt, dürfen nach § 54 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG die Gesamtbezüge nicht hinter dem eigenen Ruhegehalt zuzüglich des Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 BeamtVG sowie eines Betrages von 20% des neuen Versorgungsbezuges zurückbleiben. Dadurch wird das Ruhen des eigenen Ruhegehalts des überlebenden Ehegatten auf einen verfassungsrechtlich gebotenen Mindestbetrag begrenzt.

§ 54 BeamtVG beruht auf dem Gedanken der Einheit der öffentlichen Kassen und will (wie die nachfolgenden Ruhensvorschriften der §§ 55 und 56 BeamtVG) eine “Überversorgung” desjenigen, der Anspruch auf mehr als nur eine Versorgung (Alterssicherung) hat, vermeiden. Dieser soll nicht besser stehen als ein “NurBeamter” mit der höchstmöglichen der beiden aufeinander anzurechnenden Versorgungen. Dabei geht die Höchstbetragsberechnung nach § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG davon aus, dass der Verstorbene die höhere Versorgung hatte. Die Regelung setzt zwei Beträge an: Zunächst als Höchstbetrag nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG die höchstmögliche Versorgung, die der Verstorbene (als “Nur-Beamter”) hätte erzielen können. Von diesem Betrag wird nach § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG der Anspruch auf Witwengeld abgezogen. Bis zu dem sich daraus ergebenden Betrag wird sodann die eigene Versorgung der Witwe zum Ruhen gebracht, sodass die Witwe im Ergebnis die höchstmögliche Versorgung ausgezahlt erhält, die der Verstorbene hätte erzielen können.

Im Fall des überlebenden Ehegatten beträgt die Höchstgrenze nach dem gemäß § 69e Abs. 2 Satz 1 BeamtVG anzuwendenden § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung 75% der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das dem Witwengeld zugrunde liegende Ruhegehalt bemisst, zuzüglich des Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 BeamtVG.

Bei Berechnung des Ruhens des eigenen Ruhegehalts des überlebenden Ehegatten nach der Höchstbetragsregelung des § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG ist weder diese Höchstgrenze nach § 57 BeamtVG zu kürzen noch das Witwengeld ungekürzt in die Berechnung einzustellen.

Für die Höchstgrenze nach § 54 Abs. 4 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG folgt dies bereits daraus, dass es sich hierbei nach dem Gesetzeswortlaut um einen abstrakt zu errechnenden Betrag handelt. Dies entspricht auch dem dargestellten Zweck der Regelung. Die Höchstgrenze ist unabhängig von dem vom Verstorbenen erdienten Ruhegehaltssatz. Sie entspricht stets dem höchstmöglichen Ruhegehalt, das der Verstorbene aufgrund seines letzten Statusamtes (Besoldungsgruppe) hätte erreichen können. Im Fall des überlebenden Ehegatten entspricht die Höchstgrenze der zuletzt von ihmem verstorbenen Ehemann bezogenen (ungekürzten) Versorgung in Höhe von 3 623,97 €. Denn dieser hatte den Höchstruhegehaltssatz nach § 14 Abs. 1 BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung (vgl. § 69e Abs. 2 und Abs. 3 BeamtVG) von 75% abzüglich des Anpassungsfaktors erreicht.

Von dieser abstrakt zu errechnenden Höchstgrenze ist nach § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG der “erworbene Anspruch” auf Witwengeld abzuziehen. Auch hier lässt bereits der Wortlaut der Vorschrift darauf schließen, dass das nach § 57 BeamtVG gekürzte Witwengeld gemeint ist. Anders als Ruhensvorschriften, die den Versorgungsanspruch dem Grunde nach unberührt lassen und ihm nur ein Auszahlungshindernis entgegenstellen, erfassen Kürzungsvorschriften einen Versorgungsanspruch dem Grunde nach. Nur in der gekürzten Höhe erwirbt der überlebende Ehegatte den Anspruch auf Witwengeld.

Etwas anderes folgt auch nicht aus § 57 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG. Nach dieser Vorschrift werden nach Wirksamkeit der familiengerichtlichen Regelung die Versorgungsbezüge des verpflichteten Ehegatten und seiner Hinterbliebenen nach Anwendung von Ruhens, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften um einen näher bezeichneten Betrag gekürzt. Die hiernach zu kürzende Hinterbliebenenversorgung umfasst nach § 16 BeamtVG die Bezüge für den Sterbemonat, das Sterbegeld, das Witwengeld, die Witwenabfindung, das Waisengeld, Unterhaltsbeiträge und die Witwerversorgung. Nur diese, vom Verstorbenen abgeleiteten, Versorgungsbezüge werden “nach Anwendung von Ruhens, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften” um den sich aus dem Rentenanwartschaftsanteil ergebenden Betrag gekürzt.

Nicht zu kürzen sind die eigenen Ruhebezüge der Hinterbliebenen. Deshalb wird insbesondere nicht das von dem überlebenden Ehegatten selbst erdiente Ruhegehalt von der Kürzungsvorschrift des § 57 BeamtVG erfasst, sondern allein das ihm nach §§ 19 und 20 BeamtVG zustehende Witwengeld. Das gilt auch, wenn das Hinzutreten derart gekürzten Witwengeldes zum teilweisen Ruhen des eigenen Ruhegehalts nach § 54 Abs. 4 BeamtVG führt. Die hiergegen angenommene Systematik des Nachrangs des § 57 BeamtVG nach Anwendung der Ruhensvorschriften der §§ 53 ff BeamtVG bezieht sich nur auf die eigene Versorgung des mit dem Versorgungsausgleich belasteten Beamten und die daraus abgeleitete Versorgung seiner Hinterbliebenen (so für das Witwengeld). Sie gilt aber nicht für eine Ruhensberechnung in Bezug auf das eigene Ruhegehalt eines nicht mit einem Versorgungsausgleich belasteten Beamten.

Zur Berechnung des Ruhensbetrages nach der Höchstgrenzenregelung sind das Ruhegehalt des überlebenden Ehegatten und das nach § 57 BeamtVG gekürzte Witwengeld zu addieren. Übersteigt die Summe die Höchstgrenze, so ist um diesen übersteigenden Betrag das eigene Ruhegehalt des überlebenden Ehegattenn zum Ruhen zu bringen.

Die verfassungsrechtlich gebotene Mindestbelassungsregelung des § 54 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG begrenzt die nach § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG durchzuführende Ruhensberechnung. Sie greift in all den Fällen ein, in denen es nach der Höchstbetragsregelung des Satzes 1 dazu käme, dass die Witwe/der Witwer ansonsten höchstens noch die eigene oder sogar weniger als die eigene Versorgung ausgezahlt bekäme. Sie greift aber auch bereits in den Fällen ein, in denen der Höchstbetrag der Versorgung des Verstorbenen um weniger als 20% niedriger als die eigene Versorgung ist. Die Regelung gewährleistet mit ihmen beiden Rechengrößen zunächst den betragsmäßigen Erhalt des eigenen Ruhegehalts. Dieses unterliegt dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG, weil der Versorgungsberechtigte es “erdient” hat; auch sind die Dienstbezüge im Hinblick auf die künftigen Versorgungsansprüche niedriger festgesetzt. Mit der anderen Rechengröße gewährleistet die Mindestbetragsregelung, dass auch dieser Gruppe von Versorgungsempfängern wenigstens ein Rest des vom Ehegatten erdienten Versorgungsanspruchs erhalten bleibt, wie dies nach Art. 3 Abs. 1 GG im Vergleich zu der anderen Gruppe von Versorgungsempfängern, die diesen Betrag über die Höchstbetragsregelung erhalten, geboten ist.

Dieser Zweck der Mindestbetragsregelung des § 54 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG wird durch seine Entstehungsgeschichte bestätigt. Sie wurde durch das Siebente Bundesbesoldungserhöhungsgesetz vom 20. März 1979 eingefügt, um den sich aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Oktober 1977 ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung zu tragen und dem überlebenden Beamten wenigstens einen Rest des vom Ehegatten erdienten Versorgungsanspruchs zu erhalten.

Für die Berechnung der Mindestbelassung ist zu dem eigenen Ruhegehalt des überlebenden Ehegattenn ein Betrag in Höhe von 20% des wegen des Versorgungsausgleichs nach § 57 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 BeamtVG gekürzten Witwengeldes zu addieren.

Auch hier folgt aus § 57 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG keine weitere Kürzung. Die Vorschrift befasst sich ausschließlich mit der Berechnung der Versorgung des mit dem Versorgungsausgleich belasteten Beamten und des hieraus resultierenden Witwengeldes oder einer anderen Hinterbliebenenversorgung. Sie regelt die finanziellen Folgen der Ehescheidung hinsichtlich der Versorgungsbezüge abschließend. Weitere Belastungen haben weder der zum Versorgungsausgleich verpflichtete Beamte noch seine Hinterbliebenen zu tragen. Damit ist in die Berechnung der Mindestbelassung nach § 54 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG zwar das nach § 57 BeamtVG gekürzte Witwengeld einzustellen, es fehlt aber auch hier im Wortlaut des § 54 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Kürzungsvorschrift des § 57 BeamtVG außerhalb des in diese Berechnung gekürzt einzustellenden Witwengeldes in irgendeiner Form erneut in die Ruhensberechnung des nicht mit einem Versorgungsausgleich belasteten eigenen Ruhegehalts des überlebenden Ehegatten einzustellen wäre.

Zur Berechnung des Ruhensbetrages nach der Mindestbelassungsregelung sind ebenfalls das Ruhegehalt des überlebenden Ehegatten und das nach § 57 BeamtVG gekürzte Witwengeld zu addieren. Übersteigt die Summe die Mindestbelassung ist das eigene Ruhegehalt des überlebenden Ehegatten um diesen übersteigenden Betrag zum Ruhen zu bringen.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 39.10

Die Auslieferung einer mit Haftbefehl gesuchten und in den USA inhaftierten Deutschen in die Bundesrepublik Deutschland ist nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln auch dann zulässig, wenn ihrem Sohn wegen mehrfacher Brandstiftung in den USA eine Freiheitstrafe droht.

Die Antragstellerin des jetzt vom Verwaltungsgericht Köln entschiedenen Falles muss sich vor dem Amtsgericht Frankfurt/Main wegen zahlreicher Vermögensdelikte strafrechtlich verantworten. Im Jahr 2007 floh sie aus der Untersuchungshaft und lebte seitdem mit ihrem volljährigen Sohn in den USA. Vor einigen Monaten wurde sie auf Betreiben der deutschen Behörden in Los Angeles verhaftet. Danach kam es in Hollywood zu einer Serie von Brandstiftungen. Als Tatverdächtiger wurde der Sohn der Antragstellerin festgenommen. Die Antragstellerin wendet sich nun gegen ein Auslieferungsersuchen der Bundesrepublik Deutschland. Sie befürchtet, im Fall ihrer Auslieferung ihren Sohn nicht wiedersehen zu können, da diesem in den USA eine lebenslange Freiheitsstrafe drohe.

Das Verwaltungsgericht Köln hat den Antrag abgelehnt. Die weitere Inhaftierung des Sohnes der Antragstellerin sei noch offen. Es stehe nicht einmal fest, ob gegen ihn in den USA ein Strafverfahren durchgeführt werde. Eine dauerhafte oder sogar lebenslange Trennung von ihrem Sohn stehe selbst bei einer Verurteilung nicht fest, weil in derartigen Fällen die Strafe gegebenenfalls auch in der Bundesrepublik Deutschland verbüßt werden könne. Zudem sei nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin nach Abschluss ihres eigenen Strafverfahrens zum Besuch ihres Sohnes wieder in die USA einreisen könne.

Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 15. Februar 2012 – 5 L 151/12