So die Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz in dem hier vorliegenden Fall des ehemaligen Geschäftsführers der Stadtwerke Neuwied GmbH, der mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Zahlung eines Teils seines Geschäftsführergehalts als monatlichen Notbedarf begehrte. Ende Dezember 2011 und Ende Januar 2012 hatte die Beklagte durch den Oberbürgermeister der Stadt Neuwied gegenüber dem Kläger Kündigungen ausgesprochen und seine Abberufung als Geschäftsführer erklärt. Bereits vor dem Landgericht Koblenz ist er mit seinem Begehren nicht durchgedrungen und hat Berufung eingelegt.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz waren die Kündigungen der Stadtwerke vom Dezember 2011 und Januar 2012 aus wichtigem Grund gerechtfertigt: Der Kläger eröffnete seiner Lebensgefährtin, die einen Gastronomiebetrieb unterhält, im November 2011 unter Ausnutzung seiner Stellung die Möglichkeit, Gänse im Konvektomaten des Betriebes der Beklagten zuzubereiten. Dies verstieß gegen den in den Dienstanweisungen der Beklagten niedergelegten und dem Kläger bekannten Grundsatz, dass „die private Nutzung der dienstlichen Einrichtungen verboten“ ist. Nach der Überzeugung des Oberlandesgerichts handelte der Kläger pflichtwidrig, indem er einer betriebsfremden Person die Nutzung von Einrichtungen der Beklagten gestattete, ohne dass ein betriebliches Interesse der Beklagten vorlag.

Zum anderen veranlasste der Kläger, dass einer Mitarbeiterin Nachhilfeunterricht erteilt wurde. Dabei handelte es sich um die Freundin der Tochter der Lebensgefährtin des Klägers, mit der auch er gut bekannt war. Die Kosten des Unterrichts in Höhe von knapp 400 € wurden von der Beklagten übernommen, obwohl die Erteilung der Nachhilfe außerhalb des betrieblichen Interesses der Beklagten lag. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz rechtfertigte bereits dieser Vorfall für sich genommen die fristlose Kündigung.

Das Oberlandesgericht wies ausdrücklich darauf hin, dass die Pflichtwidrigkeit in beiden Fällen ein erhebliches Gewicht habe, da der Kläger eine besondere Nähebeziehung zu den jeweils Begünstigten hatte. In beiden Fällen habe der Kläger ihm nahestehenden Personen Vorteile auf Kosten der Beklagten verschafft, ohne dass dies durch ein betriebliches Interesse gerechtfertigt gewesen sei. Seine weitere Tätigkeit als Geschäftsführer sei daher für die Beklagte unzumutbar.

Oberlandesgericht Koblenz, Urteil vom 31. Mai 2012 – 6 U 350/12

Der Zweck der Ermessensermächtigung des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG – soweit er hier als missachtet überhaupt in Betracht kommen kann – besteht darin, der Behörde die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen in außergewöhnlichen Ausnahmefällen zu ermöglichen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass es den Betroffenen nicht möglich oder schlechthin unzumutbar war, die von der Rechtsordnung zur Verteidigung ihrer Rechte zur Verfügung gestellten Mittel zu nutzen, also gegen einen für rechtswidrig gehaltenen Bescheid Klage zu erheben. Dass ein Betroffener davon absieht, weil er den Bescheid nicht für rechtswidrig hält, sondern sich z.B. durch Rechtsprechung oder Schrifttum von seiner Rechtmäßigkeit hat überzeugen lassen oder jedenfalls angesichts deren Erkenntnisse seine abweichende Rechtsansicht für nicht durchsetzbar hält, wird nicht dadurch zu einem außergewöhnlichen Umstand, dass eine später ergehende Entscheidung, z.B. des Gerichtshofs der Europäischen Union, die ursprüngliche Rechtsauffassung des Betreffenden als richtig bestätigt und den Bescheid somit erst im Nachhinein als rechtswidrig erscheinen lässt.

Dass im Übrigen im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall das Hauptzollamt auch nicht bei seiner Ermessensausübung zu Gunsten der Klägerin davon ausgehen musste, dass es zu einem schlechthin unerträglichen Ergebnis führte, wenn die Rückforderungsbescheide bestehen blieben, hat das Finanzgericht zutreffend erkannt. Denn es kann keine Rede davon sein, dass diese offensichtlich rechtswidrig waren, nachdem sowohl das mit drei Berufsrichtern besetzte Finanzgericht wie der Bundesfinanzhof (in Beschlussbesetzung) die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Rechtsfragen zu Lasten der Klägerin bzw. des Klägers des vorgenannten Musterverfahrens beantwortet haben. Auch der EuGH ist zu einem abweichenden Entscheidungsergebnis übrigens nicht etwa deshalb gelangt, weil er die dem zu Grunde liegende Auslegung der einschlägigen marktordnungsrechtlichen Vorschriften für unzutreffend, sondern weil er es im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit für fragwürdig hält, dass ein Anspruch auf Ausfuhrerstattung aufgrund von Ereignissen und wirtschaftlichen Verhaltensweisen entfallen solle, ohne dass sich der erstattungsberechtigte Exporteur an einem diesbezüglichen missbräuchlichen Verhalten beteiligt habe. Im Übrigen ist auch insofern nicht erkennbar, dass das Hauptzollamt bei der von ihm getroffenen Ablehnungsentscheidung nicht davon ausgegangen ist, dass die Rückforderungsbescheide rechtswidrig gewesen sind; die Klägerin selbst bezeichnet dies vielmehr als offenkundig und nicht strittig.

Es ist insbesondere eine rechtlich aus der Sicht des § 5 AO nicht zu beanstandende (Ermessens-)Entscheidung, dem Umstand den Ausschlag zu geben, dass der Steuerpflichtige seine Rechte nicht unter Ausschöpfung des Rechtswegs verteidigt hat. Dass § 48 Abs. 2 VwVfG dies der Behörde nicht verwehrt, bedarf nach dem oben Gesagten keiner nochmaligen Ausführung. Aber auch mit dem Unionsrecht, so wie es der EuGH ausgelegt hat, ist dies vereinbar. Auch dieses verwehrt der nationalen Behörde nicht, bei einer durch das nationale Recht eröffneten Möglichkeit, bestandskräftige Entscheidungen nach ihrem Ermessen zu ändern, als ausschlaggebend zu berücksichtigen, ob der Betroffene die bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft hat.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist nämlich eine Behörde zwar verpflichtet, bei Bestehen einer nationalen Vorschrift, die eine Änderung bestandskräftiger, jedoch aus späterer Sicht mit dem Unionsrecht nicht vereinbarer Bescheide ermöglicht, deren Änderung zu prüfen. Entsprechend dem Grundsatz der Rechtssicherheit verlange, so hat der EuGH dort ausgeführt, das Unionsrecht allerdings grundsätzlich nicht, dass die Verwaltungsbehörde eine Verwaltungsentscheidung zurücknehme, die nach Ablauf angemessener Fristen oder durch Erschöpfung des Rechtswegs bestandskräftig geworden sei. Handlungen der Verwaltung, die Rechtswirkungen entfalten, dürften nämlich nicht unbegrenzt in Frage gestellt werden. Nur in bestimmten Fällen bestehe eine Schranke für diesen Grundsatz. In Randnummer 28 des Urteils Kühne & Heitz hat der EuGH diese besonderen Fälle, bei denen die für den Erlass einer Verwaltungsentscheidung zuständige Behörde nach dem in Art. 10 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit verpflichtet sei, ihre Entscheidung zu überprüfen und eventuell zurückzunehmen, vier Voraussetzungen aufgestellt, deren hier nur näher zu erörternde zweite darin besteht, dass die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist. In seinem Urteil “i21-Germany und Arcor” hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Bedeutung dieser Voraussetzung bekräftigt und der dortigen Klägerin einen Überprüfungsanspruch versagt, weil sich ihr Fall “von der Rechtssache Kühne & Heitz … völlig [unterscheide]“; die Kühne & Heitz NV habe nämlich sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft, während i21-Germany und Arcor von ihrem Recht, die an sie gerichteten Bescheide anzufechten, nicht Gebrauch gemacht hätten.

Diese Rechtsprechung ist klar und eindeutig. Eine – von vornherein nur ausnahmsweise zulässige – Durchbrechung des Grundsatzes der Rechtssicherheit und der Bestandskraft von Behördenbescheiden auch in den Fällen, in denen der Betroffene von einer Ausschöpfung des Rechtswegs absieht, weil er von der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung überzeugt ist oder sich jedenfalls keine Erfolgschancen ausrechnet, diese mit einem Rechtsbehelf zu Fall zu bringen, hat der EuGH in keiner seiner in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen in Betracht gezogen, obwohl insbesondere das Urteil in Slg.2006, I8559 dazu Gelegenheit oder sogar Anlass gegeben hat.

Das Postulat der Überprüfung bestandskräftiger, nachträglich als unionsrechtswidrig erkannter Entscheidungen auch auf solche Bescheide auszudehnen, die wegen der vermeintlich geklärten Rechtslage nicht zur Überprüfung des in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts gestellt worden sind, würde das Institut der Bestandskraft welches der EuGH mit Recht ausdrücklich als im Interesse der Rechtssicherheit unverzichtbar kennzeichnet- weitgehend aushöhlen. Dabei begreift sich, dass eine solche Erstreckung der Prüfungspflicht weder zeitlich noch wie die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem BFH zur Diskussion gestellt hat- auf Fälle beschränkt werden könnte, die wie angeblich im Streitfall- in tatsächlicher Hinsicht dem (“Muster”-)Fall völlig gleichen, der Gegenstand der Rechtserkenntnis jenes Gerichts war; sie nötigte folglich zu einer der Rechtssicherheit abträglichen nachträglichen Prüfung, ob die ohne Ausschöpfung des Rechtswegs bestandskräftig gewordene Verwaltungsentscheidung ausschließlich auf den gleichen Rechtssätzen beruht wie die Entscheidung in dem angeblichen Musterfall. Diese Beurteilung könnte schwerlich den Beteiligten überlassen bzw. durch Bezugnahme auf eine von diesen getroffene Ruhensabrede ersetzt werden, wie sie im Streitfall bestand, welche, wie ausgeführt, eine stillschweigende Zusage einer Gleichbehandlung bei einer etwaigen Überprüfung des Musterfalls nach Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens nicht enthielt und deshalb auch in Verbindung mit der angeblichen Übereinstimmung zwischen dem Streitfall und dem vorgenannten Musterfall eine Erstreckung der Prüfungspflicht auf jenen nicht rechtfertigen kann.

Es mag nach alledem dahinstehen, ob es der Klägerin “unzumutbar” war, unbeschadet der nicht zu ihren Gunsten ergangenen Entscheidungen in dem Musterverfahren ihre Rechtsansicht unter Ausschöpfung des Rechtswegs geltend zu machen. Sie musste allerdings gewahr sein, dass Fragen des Unionsrechts inmitten liegen, zu denen der EuGH möglicherweise eine andere Auffassung vertreten könnte als der Bundesfinanzhof in seiner in jenem Musterverfahren ergangenen Entscheidung zu der Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision, in welcher Entscheidung entsprechend § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO nur die rechtlichen Gesichtspunkte zu erörtern waren, die von der Beschwerde substantiiert dargelegt worden waren. Wenn also die Klägerin durch die Rückforderung der ihr gewährten Ausfuhrerstattung das Unionsrecht verletzt sah oder diesbezüglich zumindest eine Vorabentscheidung des EuGH für geboten hielt, hätte es nachdem der BFH aufgrund des Vorbringens der Beschwerde in dem sog. Musterverfahren diese einzuholen keinen Anlass gesehen hatte- nahegelegen, den Rechtsweg zu beschreiten, um eine solche Prüfung der Rechtslage durch den EuGH herbeizuführen.

Die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH in diesem Verfahren ist nicht nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union geboten. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen waren bereits Gegenstand mehrerer Entscheidungen des EuGH, aus denen der Bundesfinanzhof verlässliche Antworten für die Entscheidung des Streitfalls gewinnen konnte. Besonderheiten eines Einzelfalls wie die, auf die sich die Revision beruft- rechtfertigen kein Vorabentscheidungsersuchen, weil sie nicht eine (erneute) Auslegung des Unionsrechts erfordern, sondern dessen dem nationalen Gericht obliegende Anwendung desselben unter Berücksichtigung der einschlägigen Auslegungsentscheidungen des EuGH.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 14. Februar 2012 – VII R 27/10

Erwachsen dem Steuerpflichtigen Aufwendungen für den Unterhalt einer dem Steuerpflichtigen oder seinem Ehegatten gegenüber gesetzlich unterhaltsberechtigten Person, so wird auf Antrag die Einkommensteuer dadurch ermäßigt, dass die Aufwendungen bis zu 7.680 EUR im Kalenderjahr vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden (§ 33a Abs. 1 Satz 1 EStG).

Die von § 33a Abs. 1 Satz 1 EStG vorausgesetzte gesetzliche Unterhaltsberechtigung richtet sich nach dem Zivilrecht. Gesetzlich unterhaltsberechtigt sind damit diejenigen Personen, denen gegenüber der Steuerpflichtige unterhaltsverpflichtet ist. Hierunter fällt nach § 1601 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) auch die Mutter des Klägers als Verwandte in gerader Linie. Nach der sog. konkreten Betrachtungsweise setzt die Abziehbarkeit von Leistungen des Steuerpflichtigen an dem Grunde nach unterhaltsberechtigte Personen zudem voraus, dass die unterhaltene Person bedürftig ist (§ 1602 BGB). Darüber hinaus ist § 1603 BGB zu beachten. Nach dieser Vorschrift ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt zu gewähren. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH können daher Unterhaltsaufwendungen im Allgemeinen nur dann als zwangsläufig und folglich als außergewöhnliche Belastung anerkannt werden, wenn sie in einem angemessenen Verhältnis zum Nettoeinkommen des Leistenden stehen und diesem nach Abzug der Unterhaltsleistungen noch die angemessenen Mittel zur Bestreitung des Lebensbedarfs verbleiben. Die Opfergrenze ist lediglich auf Ehegatten und minderjährige Kinder, mit denen der Steuerpflichtige alle ihm verfügbaren Mittel teilen muss, sowie bei einer bestehenden Haushaltsgemeinschaft mit der unterhaltenen Person (sozialrechtliche Bedarfsgemeinschaft) nicht anzuwenden.

Im Falle von Selbständigen, deren Einkünfte naturgemäß stärkeren Schwankungen unterliegen, ist der Berechnung der Unterhaltsleistungen nach zivilrechtlichen Grundsätzen regelmäßig ein längerer Zeitraum zugrunde zu legen. Damit wird die zivilrechtliche Unterhaltsverpflichtung insoweit im Steuerrecht nachvollzogen. Entsprechend kann es dazu kommen, dass in einem Veranlagungszeitraum, in dem ein geringer Anteil der in mehreren Jahren angefallenen Einkünfte erzielt wurde, gar kein oder nur ein relativ geringer Betrag von Unterhaltszahlungen nach § 33a EStG abziehbar wäre, obwohl zivilrechtlich aufgrund der mehrjährigen Verrechnung tatsächlich ein deutlich höherer Betrag zu zahlen war. Eine solche Vorgehensweise entspricht nicht dem Zweck des § 33a EStG, der die Berücksichtigung der konkreten Unterhaltsverpflichtung verlangt. Für den hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall bedeutet dies, dass die Berechnung auf der Grundlage der von 2006 bis 2008 erzielten Einkünfte vorzunehmen und dann auf das Kalenderjahr 2008 zu beziehen ist.

Der Notwendigkeit einer solchen Korrektur kann nicht entgegengehalten werden, dass sich die Berechnungsweise innerhalb eines Zeitraums von mehreren Jahren ausgleiche. Denn zu einem steuerlichen Ausgleich kann es beispielsweise dann nicht mehr kommen, wenn nur für ein Jahr eine Unterhaltsverpflichtung besteht, weil der Unterhaltsempfänger nur in diesem Jahr keine eigenen Einkünfte erzielt.

Der Abzug von auch andere Jahre als das Streitjahr betreffenden Steuerzahlungen ist nicht zu beanstanden. Denn auch die zivilrechtlichen Vorgaben zum Abzug von Steuerzahlungen differenzieren grundsätzlich nicht hinsichtlich des Jahres, das eine Steuerzahlung betrifft.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 28. März 2012 – VI R 31/11

Mit dieser Begründung hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg in dem hier vorliegenden Fall im Wege der einstweiligen Verfügung eine Hamburger Bank verpflichtet, das Girokonto eines im Rahmen des sog. Iran-Embargos gelisteten Unternehmens vorläufig fortzuführen. Die Antragstellerin in dem Eilverfahren vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht ist eine Kapitalgesellschaft, die Dienstleistungen insbesondere für die Islamic Republic of Iran Shipping Lines erbringt. Die Antragstellerin ist im Anhang zur Europäischen Verordnung 267/12 gelistet und fällt damit unter das sog. Iran-Embargo. Die Antragsgegnerin, eine Hamburger Bank, teilte der Antragstellerin im März 2012 mit, sie werde die Bankverbindung mit der Antragstellerin im Wege der ordentlichen Kündigung im Mai 2012 beenden. Die Antragstellerin widersprach der Kündigung mit der Begründung, das Konto bei der Antragsgegnerin sei ihr einziges aktives Geschäftskonto, und es sei ihr trotz erheblicher Bemühungen nicht gelungen, bei einer anderen Bank ein Konto zu eröffnen. Die Antragsgegnerin meinte hingegen, es stehe ihr im Rahmen der Vertragsfreiheit zu, eine Kontoverbindung aus geschäftspolitischen Gründen zu kündigen.

Nach Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg ist die Kündigung des Girovertrages als unwirksam anzusehen. Nach den von den Parteien vereinbarten allgemeinen Vertragsbedingungen sei die Antragsgegnerin im Falle einer Kündigung verpflichtet, den berechtigten Belangen des Kunden Rechnung zu tragen und nicht zur Unzeit zu kündigen. Eine solche Kündigung zur Unzeit liege hier jedoch vor, da die Antragstellerin auf das Konto angewiesen sei, um ihren Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten. Die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, dass sie bei über 100 deutschen und europäischen Banken erfolglos wegen der Eröffnung eines Bankkontos angefragt habe. Die Antragsgegnerin könne sich dagegen nicht auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit berufen, denn es sei anerkannt, dass eine Verpflichtung zum Vertragsschluss bestehe, wenn der Vertragspartner keine zumutbare Möglichkeit habe, die dringend benötigte Leistung anderweitig zu erhalten.

Auch nach der europäischen Verordnung zum sog. Iran-Embargo sei die Kündigung des Girovertrags nicht geboten. Das „Einfrieren“ sämtlicher Gelder und wirtschaftlicher Ressourcen der gelisteten Personen und Organisationen bedeute für das Verhältnis der Antragsgegnerin zur Antragstellerin, dass keine Kontobewegung ohne Genehmigung der Bundesbank erfolgen dürfe. Aus der Verordnung ergebe sich dagegen nicht, dass die mit den gelisteten Personen bestehenden Bankverbindungen gekündigt werden sollen. Ansonsten hätte es auch der Einführung des speziellen Genehmigungsverfahrens bei der Bundesbank nicht bedurft.

Die Antragsgegnerin ist daher verpflichtet, das Konto solange weiterzuführen, bis es der Antragstellerin gelingt, bei einer anderen europäischen Bank ein neues Konto zu eröffnen.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 30. Mai 2012 – 13 W 17/12

Die konkreten Maßnahmen müssen aber ermessensfehlerfrei mit dem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit abgewogen werden. So ist eine Beschlagnahme von Trommeln ermessensfehlerhaft, wenn zuvor kein milderes Mittel versucht worden ist und aufgrund der Entfernung eine Lärmbelästigung einer bestimmten Gruppe nicht möglich gewesen ist.

Mit dieser Begründung hat das Verwaltungsgericht Freiburg in dem hier vorliegenden Fall die Beschlagnahme von Trommeln, Trillerpfeifen und Ohrstöpseln der Musikgruppe Sambastas für rechtswidrig erachtet. Die Stadt Freiburg beschlagnahmte die Gegenstände beim Deutsch-Französischen Gipfel am 10. Dezember 2010. Die Sambaband politischer Aktivisten aus Freiburg hatte mit sehr lauter Trommelmusik in der Nähe des Bertoldsbrunnens im Rahmen eines „Carnaval de resistance“ gegen den Gipfel protestiert, war eingekesselt worden und hatte später auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme ihrer Trommeln geklagt.

In seinem Urteil macht das Verwaltungsgericht Freiburg deutlich, dass eine nicht angemeldete Demonstration unter dem Schutz des Grundrechts auf Versammlungsfreiheit stehe. Im Grundsatz erlaube allerdings selbst das Versammlungsrecht Auflagen und Beschränkungen zur Verhinderung extrem lauten Trommelns bereits unterhalb der Schwelle eines gesundheitsgefährdenden Lärms. Dies könne etwa zum Schutz unbeteiligter Passanten geschehen, wenn diese sich – anders als etwa die eigens mit Ohrenstöpseln ausgerüsteten Trommler – dem Lärm nicht entziehen könnten. Ein Außenstehender müsse sich die Teilnahme an einer von ihm nicht gebilligten Versammlung auch nicht durch übermäßige Schallverstärkung gleichsam aufzwingen lassen. Denkbar und im Einzelfall zwingend könnten solche Maßnahmen auch sein zum Schutz der Durchführbarkeit einer staatlichen Veranstaltung oder mit Blick auf das Arbeitsschutzrecht der beteiligten Polizeibeamten, aber auch zum Schutz der Kommunikation der Polizisten untereinander bei einem solchen Gipfel mit höchster Sicherheitsstufe.

Hier jedoch sei die Beschlagnahme ermessensfehlerhaft gewesen, da das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit allenfalls ansatzweise in die Ermessenserwägung eingestellt worden und die konkrete Maßnahme hiermit nicht zutreffend abgewogen worden sei. Eine ernstzunehmende Lärmstörung der Teilnehmer des Ministerratstreffens sei wegen der Entfernung zwischen Bertoldsbrunnen und Münsterplatz nicht möglich gewesen. Es habe auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass zufällig in der Nähe befindliche Passanten des Schutzes vor Lärm durch Beschlagnahme der Trommeln bedurft hätten.

Auf den Arbeitsschutz für die Polizeibeamten habe sich die Stadt in ihren Erwägungen gar nicht berufen. Dass vor der Beschlagnahme erfolglos als milderes Mittel versucht worden wäre, die Musikgruppe anzusprechen und zur Aufgabe des Trommelns zu bewegen, lasse sich nicht feststellen.

Ermessensfehlerhaft sei schließlich die Beschlagnahme auch der Ohrstöpsel, da von ihnen gar keine Gefahr ausgegangen sei.

Verwaltungsgericht Freiburg, Urteil vom 16. Mai 2012 – 4 K 1417/11

Gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a UStG ermäßigt sich die Umsatzsteuer u.a. für die Leistungen der Körperschaften, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken dienen (§§ 51 bis 68 AO). Die Steuerermäßigung in § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a UStG beruht auf Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG. Danach können die Mitgliedstaaten nur auf Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen der in Anhang H genannten Kategorien einen ermäßigten Steuersatz anwenden. In der Anlage H der Richtlinie 77/388/EWG sind steuerpflichtige Leistungen durch von den Mitgliedstaaten anerkannte gemeinnützige Einrichtungen für wohltätige Zwecke und im Bereich der sozialen Sicherheit (Nr. 14 der Anlage H) genannt. Neben der unionsrechtlichen Grundlage ist bei der Auslegung von § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a Satz 2 UStG zu berücksichtigen, dass grundsätzlich der normale Steuersatz gilt und der ermäßigte Steuersatz die Ausnahme ist. Dementsprechend sind Tatbestandsmerkmale, die zu dieser Ausnahme führen, eng auszulegen.

Gewährt ein Gesetz eine Steuervergünstigung, weil eine Körperschaft ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke verfolgt, so gelten die §§ 52 ff. AO (§ 51 AO in der im Streitjahr geltenden Fassung). Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 AO verfolgt eine Körperschaft gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Dabei setzt die Steuerbegünstigung voraus, dass die Körperschaft ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken dient. Zu den gemeinnützigen Zwecken gehört nach § 52 Abs. 2 Nr. 2 AO u.a. das Wohlfahrtswesen. Dieses umfasst auch die Beschäftigung von Behinderten. Bestätigt wird dies durch § 52 Abs. 2 Nr. 10 AO in der erst nach dem Streitjahr, ab 1. Januar 2007 geltenden Fassung; diese nennt die Förderung der Hilfe für Behinderte ausdrücklich.

Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall diente die Klägerin aber nicht ausschließlich gemeinnützigen Zwecken. Eine Körperschaft dient gemäß § 56 AO ausschließlich gemeinnützigen Zwecken, wenn sie nur ihre gemeinnützigen satzungsmäßigen Zwecke verfolgt. Dabei ist es für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, ob die Klägerin vom FA als gemeinnützig “anerkannt” worden ist, weil über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung oder Steuervergünstigung aufgrund der Verfolgung steuerbegünstigter Zwecke i.S. der §§ 51 bis 68 AO allein im Veranlagungsverfahren für die jeweilige Steuer und dem jeweiligen Veranlagungszeitraum zu entscheiden ist. Eine Tätigkeit, die gegen das Gebot der Ausschließlichkeit verstößt, führt zum vollständigen Verlust der Steuerbegünstigung.

Die Klägerin hat nicht ausschließlich (§ 51 Abs. 1 Satz 1, § 56 AO) gemeinnützigen Zwecken durch Förderung des Wohlfahrtswesens (in Gestalt der Förderung Behinderter) gedient, sondern sie ist zumindest auch gegründet worden, um die wirtschaftliche Tätigkeit der A-GmbH zu fördern und um den umsatzsteuerrechtlichen Vorteil, der sich aus dem vollen Vorsteuerabzug aus den Eingangsleistungen und der Versteuerung der eigenen Umsätze zum begünstigten Steuersatz ergibt, zu nutzen und der nicht gemeinnützigen A-GmbH zuzuführen. Neben ihren gemeinnützigen Zwecken hat die Klägerin mit dieser gezielten Nutzung eines steuerlichen Vorteils durch eine eigens darauf ausgerichtete Gestaltung auch einen nicht gemeinnützigen Zweck verfolgt. Darin liegt ein Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot (§ 56 AO).

Nach den Feststellungen ist die Klägerin nicht nur gegründet worden, um neue Arbeitsplätze für behinderte Menschen zu schaffen, sondern auch um für die A-GmbH neue Kunden zu gewinnen. Die vollständige Einbindung der Klägerin in die wirtschaftliche Zielsetzung der A-GmbH wird bestätigt durch die Verpflichtung der Klägerin, sämtliche Leasinggeschäfte während der Dauer des Kooperationsvertrages ausschließlich zusammen mit der A-GmbH durchzuführen und abzuwickeln.

Die Klägerin hatte im Rahmen des Leasinggeschäfts auch keinen eigenen Aufgabenbereich. Nach den Feststellungen des FG sollte die A-GmbH den Vertrieb der Leasingprodukte übernehmen, Leasingnehmer an die Klägerin vermitteln, die Verträge kalkulieren und nach der Beendigung von Leasingverträgen die Sicherstellung und Rückführung der Mietgegenstände veranlassen. Außer dem Abschluss der Leasingverträge mit den Endkunden, der zur Erlangung der Steuerermäßigung durch die Klägerin erfolgen musste, blieben danach –neben reiner Verwaltungstätigkeit– keine Aufgaben für die Klägerin.

Auch wirtschaftlich kam ihr kaum eine eigene Bedeutung zu. Die Konditionen der einzelnen Head- und Subleasingverträge waren von den Vertragsparteien so zu gestalten, dass bei der Klägerin jeweils lediglich eine Marge von 2 % des Nettoinvestitionsvolumens eines Leasingvertrages verblieb (§ 7 Abs. 1 des Kooperationsvertrages). Der Vorteil, der sich aus der Differenz zwischen dem vollen Vorsteuerabzug aus den Eingangsleistungen und dem ermäßigten Steuersatz auf die Ausgangsleistungen ergab, wurde damit an die nicht gemeinnützige A-GmbH geleitet. Im Gegenzug trug die Klägerin wirtschaftlich faktisch kein Risiko, weil die A-GmbH für die Verität der Forderungen der Klägerin an die Endkunden haftete und das Bonitätsrisiko trug.

Vor dem Hintergrund dieser Vertragsgestaltung und deren tatsächlicher Durchführung verdeutlicht auch das Missverhältnis zwischen dem steuerlichen Vorteil in Höhe von 846.210 € (im Zeitraum 1. März 2005 bis 31. März 2006) und der tatsächlich geringfügigen Förderung behinderter Arbeitnehmer durch Beschäftigung im ganz überwiegenden Teil des Streitjahres (bis 5. Dezember 2005) nur einer behinderten Mitarbeiterin zu einem Bruttogehalt von 2000 €, dass die Abschöpfung des steuerlichen Vorteils und dessen Weiterleitung an die A-GmbH im Vordergrund der Tätigkeit der Klägerin gestanden hat. Bestätigt wird dies durch ihre ausdrückliche gegenüber der A-GmbH bestehende vertragliche Verpflichtung, für eine Anerkennung als Integrationsprojekt i.S. des § 68 Nr. 3 Buchst. c AO Sorge zu tragen. Diese mit der A-GmbH im Kooperationsvertrag getroffene Regelung ist nur verständlich, wenn der A-GmbH der sich aus einer Anerkennung der Klägerin als Integrationsprojekt ergebende steuerliche Vorteil zufließen sollte. Andernfalls wäre diese Frage für die A-GmbH ohne jedes Interesse gewesen.

Es liegt auch keine lediglich vermögensverwaltende Tätigkeit vor, deren Verfolgung nicht gegen das Ausschließlichkeitsgebot verstößt (vgl. BFH-Urteil vom 23. Oktober 1991 I R 19/91, BFHE 165, 484, BStBl II 1992, 62).

Bundesfinanzhof, Urteil vom 23. Februar 2012 – V R 59/09

Nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 KraftStG ist die Steuer, wenn eine Steuerfestsetzung fehlerhaft ist, zur Beseitigung des Fehlers neu festzusetzen. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Insbesondere war das Halten der hier fraglichen Fahrzeuge weder in direkter noch analoger Anwendung des § 3 Nr. 3 Satz 1 KraftStG von der Steuer befreit.

Gemäß § 3 Nr. 3 Satz 1 KraftStG ist das Halten von Fahrzeugen von der Steuer befreit, solange sie u.a. für eine Gemeinde zugelassen sind und ausschließlich zum Wegebau verwendet werden. Für die Anwendbarkeit des § 3 Nr. 3 Satz 1 KraftStG genügt es nicht, dass das Fahrzeug lediglich im Auftrag einer Gemeinde ausschließlich zum Wegebau verwendet wird. Dies ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut der Vorschrift, wonach das Fahrzeug für eine Gemeinde zugelassen sein muss.

Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall ist der Tatbestand des § 3 Nr. 3 Satz 1 KraftStG nicht erfüllt. Denn die Fahrzeuge wurden nicht von einer Gemeinde gehalten. Halterin der Fahrzeuge war vielmehr die Klägerin, bei der es sich um eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts handelt (vgl. § 114a Abs. 1 Satz 1 GO NRW). Zwar nimmt die Klägerin öffentliche Aufgaben für eine Gemeinde wahr und hat die Gemeinde als Anstaltsträgerin über ihre Vertretung im Verwaltungsrat auch die Möglichkeit, die Willensbildung bei der Klägerin zu beeinflussen. Dies führt, entgegen ihrer Auffassung, jedoch nicht dazu, dass die Klägerin unter den Begriff der “Gemeinde” zu subsumieren ist. Vielmehr hat sie als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts den Charakter eines selbständigen Verwaltungsträgers.

Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 3 Nr. 3 Satz 1 KraftStG liegen nicht vor.

Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Eine solche Regelungslücke liegt vor, wenn eine Regelung gemessen an ihrem Zweck unvollständig, d.h. ergänzungsbedürftig ist und wenn ihre Ergänzung nicht einer vom Gesetzgeber beabsichtigten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände widerspricht.

§ 3 Nr. 3 Satz 1 KraftStG enthält keine planwidrige Regelungslücke für den Fall, dass ein ausschließlich zum Wegebau verwendetes Fahrzeug nicht von einer Gemeinde, sondern von einem Dritten gehalten wird, der das Fahrzeug ausschließlich im Auftrag der Gemeinde verwendet.

Durch § 3 Nr. 3 KraftStG sollen Gebietskörperschaften für ihre im Dienst des öffentlichen Wohls erforderlichen Fahrzeuge bei Beachtung gewisser Voraussetzungen steuerlich entlastet werden. Der Gesetzgeber wollte hingegen das Halten eines Fahrzeugs nicht allein deshalb von der Steuer befreien, weil dieses im Auftrag einer Gemeinde ausschließlich zum Wegebau eingesetzt wird.

Hierfür spricht, worauf das FG zutreffend hinweist, zum einen ein Vergleich des § 3 Nr. 3 KraftStG mit § 3 Nrn. 2, 4 und 5 KraftStG. Denn anders als in § 3 Nr. 3 KraftStG genügt es für die Steuerbefreiungstatbestände des § 3 Nrn. 2, 4 und 5 KraftStG, dass sie für eine bestimmte Behörde verwendet (§ 3 Nr. 2 KraftStG) oder für eine bestimmte Tätigkeit eingesetzt werden (§ 3 Nrn. 4 und 5 KraftStG). Hätte es der Gesetzgeber für eine Steuerbefreiung ausreichen lassen wollen, dass ein Fahrzeug ausschließlich zum Wegebau im Auftrag einer Gemeinde verwendet wird, hätte er für § 3 Nr. 3 Satz 1 KraftStG eine ähnliche Formulierung wie in § 3 Nr. 2 oder § 3 Nrn. 4 und 5 KraftStG gewählt.

Zum anderen ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zum KraftStÄndG 1964, dass der Gesetzgeber sich bewusst dafür entschieden hat, die Steuerbefreiung nicht zu gewähren, wenn das Fahrzeug von einem Dritten gehalten wird, der ausschließlich im Auftrag der Gebietskörperschaft das Fahrzeug zum Wegebau verwendet.

Der Finanzausschuss hatte einen entsprechenden Änderungsantrag einzelner Abgeordneter abgelehnt. Eine Ausdehnung der Steuerbefreiung nach § 2 Nr. 3 des Kraftfahrzeugsteuergesetzes i.d.F. vom 2. Januar 1961 auf die Fahrzeuge, die nicht für diese Gebietskörperschaften zugelassen seien, jedoch in ihrem Auftrag für die bezeichneten Zwecke verwendet würden, sei nicht vertretbar.

Der Gesetzgeber hat sich somit bei der Schaffung des § 3 Nr. 3 KraftStG (damals § 2 Nr. 3 KraftStG i.d.F. des KraftStÄndG 1964) bewusst dafür entschieden, zum Wegebau verwendete Fahrzeuge unabhängig davon, ob diese (ausschließlich) im Auftrag einer Gemeinde verwendet werden, nicht von der Steuer zu befreien, wenn sie von keiner Gemeinde, sondern von einem Dritten gehalten werden.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 18. Januar 2012, II R 31/10

Dies entschied der Bundesfinanzhof aktuell für die Kanzlei eines Rechtsbeistandes: Der seit 1977 als Rechtsbeistand zugelassene Kläger wurde in den Streitjahren zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagt und erzielte neben Versorgungsbezügen als pensionierter Beamter unter anderem Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Dozent sowie aus einer schriftstellerischen und beratenden Tätigkeit. Der Kläger betrieb seine Kanzlei (als Rechtsbeistand) in seinem häuslichen Arbeitszimmer, in dem er auch seine schriftstellerische und beratende Tätigkeit ausübte, sich auf Lehr- und Vortragsveranstaltungen vorbereitete sowie darauf bezogene Lehrgangs- und Unterrichtsmaterialien erstellte und aktualisierte. Darüber hinaus nutzte er das Arbeitszimmer zur Fortbildung durch Lektüre abonnierter Fachzeitschriften, zur Aktualisierung von Loseblattsammlungen sowie zur Aufbewahrung und Verwaltung seiner Akten.

Seine freiberufliche Tätigkeit umfasste steuerjuristische Vorträge, Lehrveranstaltungen und Seminare, Erstellung steuerjuristischer Fachgutachten, Fachaufsätze sowie die Kommentierung von Steuergesetzen. Darüber hinaus erstellte er Unterrichtsmaterialien für einen Fernlehrgang und war zudem als deutscher Korrespondent für eine Zeitschrift tätig, für die er unentgeltlich etwa zwei Zeitschriftenbeiträge pro Jahr verfasste. Die daraus im Wesentlichen erzielten Gesamteinnahmen entfielen 2004 zu 85 % sowie 2005 zu 99 % auf die Seminar- und Vortragstätigkeit des Klägers und im Übrigen auf die Autoren- und (nur 2004 ausgeübte) Rechtsberatungstätigkeit.

Mit den Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machte der Kläger unter anderem als Betriebsausgaben Aufwendungen für sein häusliches Arbeitszimmer geltend, die das beklagte Finanzamt nur in Höhe von jeweils 1.250 € berücksichtigte.

Zu Recht, wie jetzt der Bundesfinanzhof befand. Der Bundesfinanzhof befand die Entscheidung, das Arbeitszimmer des Klägers bilde nicht den Mittelpunkt seiner gesamten beruflichen und betrieblichen Tätigkeit i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3, 2. Halbsatz EStG kann ein Steuerpflichtiger die Aufwendungen für sein häusliches Arbeitszimmer nur dann uneingeschränkt als Betriebsausgaben geltend machen, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet. Dabei darf dem Steuerpflichtigen für seine betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung stehen (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 2 EStG).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist der “Mittelpunkt” i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3, 2. Halbsatz EStG – für alle Berufsgruppen gleichermaßen- nach dem inhaltlichen (qualitativen) Schwerpunkt der betrieblichen und beruflichen Betätigung eines Steuerpflichtigen zu bestimmen.

Beurteilungsgrundlage ist dabei die gesamte der Erzielung von Einkünften dienende Tätigkeit des Steuerpflichtigen. Deren Schwerpunkt ist im Rahmen einer umfassenden Wertung der Gesamttätigkeit des Steuerpflichtigen festzustellen. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die Tätigkeit im Arbeitszimmer für das Berufsbild prägend ist.

Dem zeitlichen (quantitativen) Umfang der Nutzung des häuslichen Arbeitszimmers kann in diesem Zusammenhang lediglich eine indizielle Bedeutung beigemessen werden, so dass das häusliche Arbeitszimmer selbst dann (noch) den Mittelpunkt einer beruflichen Betätigung bilden kann, wenn die außerhäuslichen Tätigkeiten zeitlich überwiegen. Den außerhäuslichen Tätigkeiten darf dabei im Verhältnis zu den im Arbeitszimmer verrichteten Tätigkeiten allerdings nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen. Die im Arbeitszimmer verrichteten Tätigkeiten müssen für den ausgeübten Beruf so maßgeblich sein, dass sie diesen prägen.

Allein der Umstand, dass die Tätigkeiten im Arbeitszimmer zur Erfüllung der außerhäuslichen Tätigkeit etwa vor- oder nachbereitend- erforderlich sind, genügt für eine prägende Bedeutung der häuslichen Tätigkeit nicht. Dies gilt auch dann, wenn sich die vorbereitenden Tätigkeiten auf Seminare beziehen, in denen sich die Mitwirkung des Steuerpflichtigen entsprechend dem Vortrag des Klägers im Revisionsverfahren auf eine nur organisatorische und in der unmittelbaren Durchführung der Seminare- auf eine (die jeweiligen Referenten) einführende Tätigkeit beschränkt.

Übt der Steuerpflichtige wie im Streitfall mehrere unterschiedliche Tätigkeiten aus, ist zwar nicht erforderlich, dass das Arbeitszimmer den Mittelpunkt “jedweder” oder “einer jeden einzelnen betrieblichen und beruflichen Tätigkeit” bilden muss. Gleichwohl bedarf es zunächst der Bestimmung des jeweiligen Betätigungsmittelpunktes der einzelnen betrieblichen und beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, um sodann auf dieser Grundlage den qualitativen Schwerpunkt der Gesamttätigkeit zu ermitteln.

In diesem Zusammenhang ist sodann nach der BFH-Rechtsprechung der Mittelpunkt der Gesamttätigkeit nach dem Mittelpunkt der Haupttätigkeit zu bestimmen. Fehlt für die Feststellung einer solchen Haupttätigkeit eine insoweit indizielle nichtselbständige Vollzeitbeschäftigung auf Grund privat- oder öffentlichrechtlicher Arbeits- oder Dienstverhältnisse, so ist in Zweifelsfällen zur Feststellung der Haupttätigkeit auf die Höhe der jeweils erzielten Einnahmen, das den einzelnen Tätigkeiten nach der Verkehrsauffassung zukommende Gewicht und den auf die jeweilige Tätigkeit insgesamt entfallenden Zeitaufwand abzustellen.

Die Gewichtung dieser einzelnen Indizien ist nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen und obliegt grundsätzlich dem Finanzgericht als Tatsachengericht.

Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung, das Arbeitszimmer sei im Streitzeitraum nicht der Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Tätigkeit des Klägers gewesen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Bei dem streitigen Arbeitszimmer handelt es sich um ein häusliches Arbeitszimmer i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG.

Dabei ist es insbesondere hinsichtlich der Nutzung des Arbeitszimmers für Zwecke der (nur) im Jahre 2004 ausgeübten Rechtsberatung nach der ständigen Rechtsprechung für die Qualifizierung als “häusliches Arbeitszimmer” i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG ohne Bedeutung, ob der Raum eine Betriebsstätte i.S. des § 12 der Abgabenordnung ist.

Auch im Übrigen ist die unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die dargestellte BFH-Rechtsprechung vorgenommene tatsächliche Würdigung, der Mittelpunkt der Gesamttätigkeit des Klägers liege auf seiner Seminar- und Vortragstätigkeit und damit außerhalb seines Arbeitszimmers, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Der Einwand des Klägers, der hohe zeitliche Aufwand in seinem Arbeitszimmer für die Planung und Vorbereitung der Seminare und Vorträge präge zusammen mit den reinen Autorentätigkeiten seine Gesamttätigkeit, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Er lässt schon außer Acht, dass der Mittelpunkt von Vortrags- und Lehrtätigkeiten, wie sie der Kläger nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Finanzgericht in erheblichem Umfang ausgeübt hat, nach ständiger Rechtsprechung an den jeweiligen Veranstaltungsorten und nicht in den jeweiligen häuslichen Arbeitszimmern der Vortragenden oder Lehrenden gesehen wird, selbst wenn dort ein erheblicher Teil der Vorbereitungsarbeiten zu leisten ist. Das gilt selbst dann, wenn der Steuerpflichtige anlässlich von Seminaren im Wesentlichen organisatorische und moderierende Funktionen ausübt.

Die außerhalb dieser Vortrags- und Seminarvorbereitungen im Arbeitszimmer ausgeübten sonstigen Autorentätigkeiten (Aufsätze und Kommentarbeiträge) sind schon nach ihrem Anteil von nicht mehr als 15 % an den Gesamteinnahmen im Jahr 2004 und nicht mehr als 1 % im Jahr 2005 vom Finanzgericht zu Recht als nicht geeignet angesehen worden, gegenüber den Vortrags- und Seminartätigkeiten mit einem Anteil von 85 % (2004) bzw. 99 % (2005) an den Gesamteinnahmen den Schwerpunkt der Gesamttätigkeit des Klägers bilden zu können.

Nach der dargestellten BFH-Rechtsprechung ist das Verhältnis der Einnahmen aus unterschiedlichen Tätigkeiten ein zulässiges Indiz für die Bestimmung der Haupttätigkeit und damit des Mittelpunktes der gesamten Tätigkeit. Die daran anknüpfende Gesamtwürdigung des Finanzgerichts, angesichts der erheblichen Differenz zwischen den Einnahmen aus Lehr- und Seminartätigkeit und denen aus Autoren- und Rechtsberatungstätigkeit könne der Schwerpunkt der Gesamttätigkeit nur wegen eines denkbaren höheren Zeitaufwands für die Autoren- und Rechtsberatungstätigkeit bei der Nutzung des Arbeitszimmers nicht in dieser Tätigkeit gesehen werden, ist möglich und damit für den Bundesfinanzhof nach § 118 Abs. 2 FGO bindend.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. August 2011 – VIII R 5/09

Mit dieser Begründung hat das Verwaltungsgericht Oldenburg der Klage eines Vermieters stattgegeben, dessen Wohnung über einen Zeitraum von einem dreiviertel Jahr beschlagnahmt worden ist. Den Mietern der Wohnung war gekündigt worden, weil sie mit den Mietzahlungen im Rückstand gewesen seien. Das Amtsgericht Leer verurteilte die Mieter am 16. Juni 2011, die Wohnung herauszugeben. Die Wohnung sollte im August 2011 zwangsweise geräumt werden. Die Gemeinde beschlagnahmte daraufhin die Wohnung und wies die vorherigen Mieter zur Abwendung der Obdachlosigkeit in die Wohnung ein. Die zunächst bis zum 31. Oktober 2011 befristete Maßnahme verlängerte die Gemeinde in der Folgezeit mehrfach, zuletzt bis zum 31. Mai 2012.

Gegen die von der Gemeinde angeordnete Beschlagnahme richtete sich die Ende März 2012 erhobene Klage. Zur Begründung der Klage war u.a. ausgeführt worden, dass ein Vermieter es nicht dulden müsse, dass ein rechtskräftiges Räumungsurteil mehr als ein dreiviertel Jahr lang nicht durchgesetzt werden könne. Den Mietern hätte auch keine unverschuldete Obdachlosigkeit gedroht. Ihnen sei seit mehr als einem dreiviertel Jahr klar gewesen, dass sie die bisherige Unterkunft hätten verlassen müssen. Weder die Mieter noch die Gemeinde hätten hinreichende Bemühungen unternommen, um eine geeignete Ersatzunterkunft zu finden.

Dieser Auffassung ist auch das Verwaltungsgericht Oldenburg in seiner Urteilsbegründung gefolgt. Es sei nach dem Niedersächsischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung die Beschlagnahme einer Wohnung zur Abwendung einer drohenden Obdachlosigkeit möglich. Insbesondere für eine Familie mit einem kleinen Kind stelle die Obdachlosigkeit eine erhebliche Gefahr dar.

Gleichwohl dürfe eine Wohnung grundsätzlich nur bis zu sechs Monaten beschlagnahmt werden. Zudem müsse die Behörde nachweisen, dass anderweitiger zumutbarer Wohnraum nicht zur Verfügung stehe. Das sei der Gemeinde nicht gelungen. Die Gemeinde habe die vorherigen Mieter lediglich dazu angehalten, sich um Ersatzwohnraum zu bemühen. Ausreichende eigene Anstrengungen der Gemeinde, eine andere Möglichkeit der Unterbringung zu finden, seien nicht erkennbar gewesen. Solche Anstrengungen seien aber insbesondere dann erforderlich, wenn – wie hier – die ehemaligen Mieter die Wohnung nach einem rechtskräftigen zivilrechtlichen Urteil schon längst hätten räumen müssen.

Verwaltungsgericht Oldenburg, Urteil vom 22. Mai 2012 – 7 A 3069/12

So die Entscheidung des Sozialgerichts Speyer in dem hier vorliegenden Fall einer Klägerin, die von ihrer gesetzlichen Krankenversicherung die Kosten für eine stationären Krankenhausaufenthalt in Österreich erstattet haben möchte. Die Klägerin erlitt im Urlaub einen Skiunfall und musste in Österreich stationär behandelt werden. Aufgrund einer privaten Zusatzversicherung vereinbarte sie mit dem Krankenhaus eine Behandlung in der “Sonderklasse”. Mit der gesetzlichen Krankenversicherung rechnete das Krankenhaus die Kosten für die stationäre Behandlung in der “Normalklasse” in Höhe von 1.312,00 € ab. Das Krankenhaus stellte der Klägerin für den stationären Aufenthalt in der “Sonderklasse” zusätzlich 7.612,95 € in Rechnung. Die private Zusatzversicherung der Klägerin zahlte auf die Rechnung einen Betrag von 6.480,55 €. Die Kläger beantragte bei der Beklagten die Erstattung des Differenzbetrages von 1.132,40 €. Die Beklagte lehnte die Kostenübernahme ab. Die Klägerin hat daraufhin Klage vor dem Sozialgericht erhoben.

In seiner Urteilsbegründung führt das Sozialgericht Speyer aus, dass Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung zwar berechtigt sind, auch Leistungserbringer in einem anderem Mitgliedstaat der Europäischen Union in Anspruch zu nehmen. Die Kosten der Normalklassebehandlung, die die Klägerin im Krankenhaus in Österreich unter Vorlage der Europäischen Versichertenkarte als Sachleistung erhalten hat, ohne dass diese der Klägerin in Rechnung gestellt worden sind, sind von der gesetzlichen Krankenversicherung übernommen worden. Zwar kann nach den gesetzlichen Vorgaben das Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse einen Anspruch auf Übernahme weitergehender Kosten haben, wenn die zur Verfügung gestellte Sachleistung nicht ausreicht. Ein Anspruch gegen die gesetzliche Krankenversicherung auf Kostenübernahme für die Behandlungskosten in der “Sonderklasse” besteht jedoch eindeutig nicht. Denn auch bei stationären Behandlungen im Inland bestehe kein Anspruch gegen die gesetzliche Krankenversicherung auf Übernahme der Kosten für medizinisch nicht notwendige zusätzliche Leistungen, die Patienten “einkaufen” können (Wahlleistungen wie z.B. Einbettzimmer, Telefon, Chefarztbehandlung etc).

Sozialgericht Speyer, Urteil vom 12. März 2012 – S 7 KR 163/10

So die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm in dem hier vorliegenden Fall eines Gebietsverkaufsleiters, der bei einem Dienstleister im Bereich des Getränkevertriebs beschäftigt war. Im Jahre 2007 wurde bei dem Dienstleister ein sogenannter Rolex-Contest durchgeführt. Für das Erreichen bestimmter Vertriebszahlen – ermittelt durch selbst geschriebene Distributionspunkte – wurde dem Gewinner eine Rolex zugesagt. Nach der Ermittlung des ersten Gewinners wurde der Contest verlängert und bei Erreichen von bestimmten Zielen ein erneuter Gewinn einer Rolex Uhr in Aussicht gestellt. Der Kläger vertritt die Auffassung, er hätte mit seiner „Tankstellentruppe“ die Vertriebsziele erreicht, so dass er Anspruch auf die Übereignung einer Rolex Uhr (Submariner 2007) im Werte von 4.800 € habe.

Das Arbeitsgericht Paderborn hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat daraufhin Berufung eingelegt.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm hatte der Kläger unstreitig die für die Prämie erforderlichen 3100 Distributionspunkte notiert. Dass der Kläger die Punkte zu Unrecht aufgeschrieben hat, hätte die Beklagte darlegen müssen, was ihr jedoch nicht gelungen ist. Daher hat die Beklagte eine entsprechende Rolex Typ Submariner 2007 herauszugeben und zu übereignen.

Im Fall eines anderen Mitarbeiters hat das Landesarbeitsgericht bereits ähnlich entschieden.

Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 30. Mai 2012 – 5 Sa 638/11

Mit dieser Begründung hat das Hamburgische Verfassungsgericht in dem hier vorliegenden Fall eines Eilantrages mehrerer Abgeordneter der Hamburger Bürgerschaft entschieden, mit dem diese erreichen wollten, dass das Gericht dem Senat vorläufig untersagt, den von der Bürgerschaft am 9. Mai 2012 gewählten Kandidaten zum Präsidenten des Rechnungshofs zu ernennen. Am 9. Mai 2012 fand in der Hamburger Bürgerschaft die Wahl des Rechnungshofspräsidenten statt. Der vom Senat der Freien und Hansestadt Hamburg vorgeschlagene Kandidat verfehlte bei der Abstimmung die erforderliche Zweidrittelmehrheit der Mitglieder der Bürgerschaft. Der Senat beschloss daraufhin, denselben Kandidaten nochmals zur Wahl vorzuschlagen und bat darum, die Wahl erneut auf die Tagesordnung der noch andauernden Bürgerschaftssitzung zu setzen. Im Ältestenrat wurde jedoch kein Einvernehmen darüber erzielt, die Tagesordnung entsprechend zu ergänzen. Ein daraufhin gestellter Geschäftsordnungsantrag, erneut über die Wahl des Rechnungshofspräsidenten zu entscheiden, wurde mit einer Zweidrittelmehrheit der anwesenden Bürgerschaftsmitglieder angenommen. Anschließend wurde der vom Senat vorgeschlagene Kandidat zum Präsidenten des Rechnungshofs gewählt.

28 Abgeordneten haben nach der Wahl das Verfassungsgericht mit einem Normenauslegungsantrag gem. Art. 65 Abs. 1 Nr. 1 und 4 der Hamburgischen Verfassung angerufen. Sie begehren mit ihrem Hauptantrag die gerichtliche Feststellung, die Hamburgische Verfassung und die Geschäftsordnung der Bürgerschaft seien so zu interpretieren, dass eine Erweiterung der Tagesordnung in der dargestellten Art und Weise unzulässig und eine hierauf gestützte Wahl ungültig sei.

Zugleich verfolgen die Abgeordneten mit einem Eilantrag das Ziel, dass das Verfassungsgericht dem Senat im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, den am 9. Mai gewählten Kandidaten zum Präsidenten des Rechnungshofs zu ernennen.

Nach Auffassung des hamburgischen Verfassungsgerichts sei der Eilantrag auf eine unzulässige Regelung gerichtet. Gegenstand einer einstweiligen Anordnung könne nur eine Rechtsfolge sein, die das Gericht – als endgültige – auch im Hauptsacheverfahren anordnen könne. Im hiesigen Hauptsacheverfahren, dem Normenauslegungsverfahren, gehe es jedoch allein um die gerichtliche Klärung der abstrakten Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Tagesordnung der Bürgerschaft noch nach Sitzungsbeginn geändert werden könne.

Dagegen stelle das gerichtliche Verbot an den Senat, den Präsidenten des Rechnungshofs zu ernennen, keine mögliche Rechtsfolge des Normenauslegungsverfahrens dar. Mit dem Eilantrag verfolgten die Abgeordneten nicht das Ziel einer vorläufigen abstrakten Klärung von Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die Auslegung von Rechtsvorschriften. Es gehe ihnen vielmehr darum, die Konsequenzen zu unterbinden, die sich aus der Klärung der abstrakten Rechtsfrage für den Senat ergeben könnten. Diese Konsequenzen seien jedoch nicht selbst Gegenstand des Hauptsacheverfahrens.

Hamburgisches Verfassungsgericht, Beschluss vom 30. Mai 2012 – HVerfG 4/12

So die Entscheidung des Bundessozialgerichts in dem hier vorliegenden Fall einer Klage des Landekreises Schweinfurt auf Erstattung zuvielgezahlter Asylbewerberleistungen. Die beigeladene Bezieherin von Grundleistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz wurde im Dezember 2001 Opfer von Gewalttaten. Auf ihren Antrag gewährte ihr der beklagte Freistaat unter anderem eine Beschädigten-Grundrente. Daraufhin forderte der klagende Landkreis, von dem die Beigeladene laufend Asylbewerberleistungen erhalten hatte, vom Beklagten für die Zeit von Dezember 2003 bis Mai 2004 eine Erstattung in Höhe der insoweit noch nicht an die Beigeladene ausgezahlten Grundrente.

Nach Auffassung des Bundessozialgerichts steht der geltend gemachte Erstattungsanspruch nicht zu. Vielmehr hat die Beigeladene Anspruch darauf, die Beschädigten-Grundrente nach dem Opferentschädigungsgesetz in Verbindung mit dem Bundesver­sorgungsgesetz zusätzlich zu den bereits erhaltenen Grundleistungen nach dem Asylbewerberleis­tungsgesetz ausgezahlt zu bekommen. Die Grundrente wäre nicht vor dem Eintritt von Leistungen nach diesem Gesetz aufzubrauchen gewesen, weil sie insoweit nicht als Einkommen anzusehen ist. Da das Asylbewerberleistungsgesetz den Begriff des Einkommens nicht selbst regelt, ist insoweit auf andere gesetzliche Bestimmungen zurückzugreifen. Nach Auffassung des Bundessozialgerichts ist es sachgerecht, für den streitigen Zeitraum den Einkommensbegriff des § 76 Absatz 1 Bundessozialhil­fegesetz heranzuziehen, der die Grundrente ausdrücklich ausnimmt. Zwar sollen Asylbewerberleis­tungen, anders als Sozialhilfe, nicht das sozio-kulturelle, sondern nur das absolute Existenzminimum sichern. Dieser Unterschied ist hier jedoch unerheblich, weil die Beschädigten-Grundrente nicht der sozio-kulturellen Teilhabe, sondern der Rehabilitation dient.

Bundessozialgericht, Urteil vom 24. Mai 2012 – B 9 V 2/11 R

So die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in dem hier vorliegenden Fall eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz gegen den Planfeststellungsbeschluss für die “380 kV-Leitung Vieselbach-Altenfeld”, den eine Gemeinde und ein betroffener Grundstückseigentümer gestellt haben. Mit dem angefochtenen Planfeststellungsbeschluss vom 31. Januar 2012 hat das Thüringer Landesverwaltungsamt das Neubauvorhaben im zweiten Planungsabschnitt genehmigt. Dieses Neubauvorhaben ist eine Teilstrecke der insgesamt ca. 210 km langen Höchstspannungsleitung zwischen dem Umspannwerk Lauchstädt in Sachsen-Anhalt und dem Umspannwerk Redwitz in Bayern. Die Höchstspannungsleitung wird auf einer Länge von ca. 57 km auf der so genannten Westvariante geführt und folgt dabei weitgehend vorhandenen Eingriffen in Natur und Landschaft. Im nördlichen Bereich wird das Vorhaben parallel zur bereits bestehenden 380-kV-Höchstspannungsfreileitung Mecklar-Vieselbach errichtet. In Höhe des Riechheimer Berges wird das Vogelschutzgebiet “Muschelkalkgebiet südöstlich Erfurt” gequert. Dort soll auf einem Grundstück des Antragstellers ein Mast errichtet werden. Nach Süden verläuft die neue Trasse zum großen Teil entlang der Bundesautobahn A 71 und der ICE-Neubaustrecke. Im südlichen Bereich quert das Vorhaben auf einer Länge von ca. 700 m das Gemeindegebiet der Antragstellerin. Mit ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wollen die Antragsteller verhindern, dass vor Abschluss des Klageverfahrens mit dem Ausbau begonnen wird. Sie machen u.a. geltend, dass das Neubauvorhaben nicht erforderlich sei und ihre Belange als Fremdenverkehrsgemeinde und als Betreiber einer Ausflugsgaststätte nicht ausreichend berücksichtigt worden seien.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Klage voraussichtlich keinen Erfolg. Die Einwände der Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses sind nicht stichhaltig. Die erforderliche Planrechtfertigung folgt aus dem Bedarfsplan zum Energieleitungsausbaugesetz. Diese Bedarfsfeststellung bindet die Planfeststellungsbehörde und das Gericht und wäre im Eilverfahren nur dann unbeachtlich, wenn die Einschätzung des Gesetzgebers evident sachwidrig wäre. Davon kann nicht ausgegangen werden. Das Vorhaben hat im europäischen Verbundnetz und als nationale Kuppelleitung eine tragende Funktion. Maßnahmen der Optimierung und Verstärkung bestehender Leitungen reichen nicht aus. Abwägungsmängel liegen nicht vor. Für eine nachhaltige Beeinträchtigung der Antragstellerin als staatlich anerkannter Erholungsort und als Fremdenverkehrsgemeinde sowie der Ausflugsgaststätte des Antragstellers ist nichts dargetan. Auf den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Arten- und des Landschaftsschutzes kommt es nicht an.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Mai 2012 – 7 VR 4.12

Nebenleistungen der Grundschuld

Nebenleistungen i.S. von § 1191 Abs. 2 BGB sind weder Zinsen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG noch besonderes Entgelt oder Vorteil i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Ob die Verwertung einer Grundschuld im Wege der Zwangsvollstreckung eine Veräußerung i.S. von § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 EStG sein kann, hat der Bundesfinanzhof in der vorliegenden Entscheidung offen gelassen, da hier jedenfalls die Jahresfrist überschritten war.

Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG u.a. die Zinsen aus Grundschulden. Ergänzt wird die Vorschrift durch § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Danach sind (klarstellend) auch besondere Entgelte oder Vorteile, die neben den in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Einnahmen oder an deren Stelle gewährt werden, als Einnahmen aus Kapitalvermögen steuerbar. Daraus ergibt sich, dass als Einnahmen aus Kapitalvermögen alle Vermögensmehrungen zu erfassen sind, die sich wirtschaftlich betrachtet als Entgelt für die Kapitalnutzung darstellen.

Nach älterer Ansicht soll § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG nicht die Ansprüche aus Sicherungsgrundschulden (vgl. § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB n.F.) erfassen. Wegen ihrer wirtschaftlichen Bindung an das zugrunde liegende Schuldverhältnis sollen diese dem § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG unterfallen. Der Bundesfinanzhof braucht im hier entschiedenen Fall zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen, denn im Streitfall ist die Zweckbindung der Grundschuld nach ihrer Abtretung an den Kläger entfallen. Es kann dahinstehen, ob und inwiefern der Erwerber einer Grundschuld rechtlich an den Sicherungsvertrag gebunden war (zur aktuellen Rechtslage vgl. § 1192 Abs. 1a BGB n.F.) und welche Einwendungen der Darlehensnehmer dem Kläger hätte entgegenhalten können, denn nach der Flucht des Schuldners war der Kläger solchen Einwendungen in der Zwangsversteigerung jedenfalls tatsächlich nicht ausgesetzt. Der Streitfall weist insofern die Besonderheit auf, dass der Kläger bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht die (ebenfalls von ihm erworbenen) Ansprüche aus dem Darlehensverhältnis realisiert hat, sondern nur das abstrakte (§ 1192 Abs. 1 BGB) dingliche Recht an dem Grundstück. Der ihm aus dem Versteigerungserlös zugeteilte Betrag ist ihm verblieben, obwohl er die Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Darlehensvertrag bei weitem überstieg.

Bei der danach gebotenen abstrakten Betrachtung nur der Ansprüche aus der Grundschuld ist der auf eine Nebenleistung i.S. von § 1191 Abs. 2 BGB entfallende Betrag kein Entgelt für Kapitalüberlassung und deshalb nicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG steuerbar. Da die Grundschuld anders als die Hypothek (§ 1113 BGB) vom Bestand einer Forderung nicht abhängig ist, liegt ihr isoliert betrachtet- schon nicht notwendig ein Kapitalnutzungsverhältnis zugrunde. Zinsen und Nebenleistungen i.S. von § 1191 Abs. 2 BGB sind inhaltliche Ausgestaltungen des dinglichen Rechts, wobei lediglich die sog. Zinsen wegen ihrer ausdrücklichen Erwähnung in § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG der Besteuerung unterliegen, während die “bestimmte Geldsumme” (§ 1191 Abs. 1 BGB) und “andere Nebenleistungen” (§ 1191 Abs. 2 BGB) nicht erfasst sind. § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG erweist sich bei diesem Verständnis insofern als systemfremder Tatbestand, als er Zahlungen aus einem Grundstück als Einnahmen aus Kapitalvermögen erfasst, denen kein Kapitalnutzungsverhältnis zugrunde liegen muss. Dies gebietet es, den Tatbestand nicht über seinen Wortlaut hinaus anzuwenden.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Grundschuld im Streitfall ursprünglich Sicherungszwecken diente. Auch in diesem Fall ist die Nebenleistung aus der Grundschuld kein Entgelt für die Kapitalüberlassung. Entgelt ist nur, was der Darlehensnehmer für die Kapitalüberlassung aufwenden muss. Welche Leistungen darunter fallen, ergibt sich abschließend (durch Auslegung) aus dem der Kapitalüberlassung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag. Dabei ist die Grundschuld insgesamt kein Teil der vom Darlehensnehmer geschuldeten Gegenleistung. Der Sicherungsvertrag, durch den sich der Darlehensnehmer u.a. verpflichtet, eine Grundschuld zu bestellen, ist ein zweiseitig verpflichtender, aber kein gegenseitiger Vertrag. Die Grundschuld steht dem Darlehnsgeber danach nicht endgültig zu, sondern nur vorübergehend, nämlich als Sicherheit. Sie ist zurückzugewähren, sobald der Sicherungszweck entfällt und darf nur bei Eintritt des Sicherungsfalles verwertet werden.

Die Nebenleistung ist auch nicht gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 EStG steuerbar. Ob die Verwertung einer Grundschuld im Wege der Zwangsvollstreckung einer Veräußerung der Grundschuld gleichzustellen ist, oder ob der Tatbestand des § 23 EStG stets die Übertragung des angeschafften Wirtschaftsguts voraussetzt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, denn jedenfalls ist der Zeitraum von einem Jahr gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der auf den Streitfall anwendbaren Fassung überschritten. In Betracht kommt allenfalls die Anschaffung und Veräußerung einer Grundschuld. Dabei handelt es sich nicht um ein Recht, das den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegt (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG), sondern um ein anderes Wirtschaftsgut i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG.

Nach der bis 1999 geltenden Fassung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG waren Veräußerungsgeschäfte nur steuerbar, wenn der Zeitraum zwischen der Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr betrug. Zwischen der Anschaffung der Grundschuld mit Vertrag vom 19.09.1997 und deren “Veräußerung” durch Zuschlagsbeschluss im Jahr 2000 liegt mehr als ein Jahr. Ein steuerbares Veräußerungsgeschäft liegt nicht vor.

Grundschuldzinsen

Wer Einkünfte gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG erzielt, regelt das Gesetz nicht. Maßgeblich sind insofern die allgemeinen Vorschriften (§ 3 Abs. 1, § 38 AO; § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG). Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt, wer die Tatbestandsmerkmale dieser Einkunftsart verwirklicht.

Die Zurechnung nach allgemeinen steuerlichen Grundsätzen führt zu dem Ergebnis, dass das bloße Innehaben einer verzinslichen Grundschuld im Hinblick auf die Zinsen noch keinen Besteuerungstatbestand verwirklicht.

Die Grundschuld gewährt keinen Anspruch, sondern ein dingliches Recht. Das Recht auf “Zahlung aus dem Grundstück” ist allein auf die Verwertung des Grundstücks im Wege der Zwangsvollstreckung gerichtet. Die Verzinsung einer Grundschuld führt, anders als die Verzinsung einer Forderung, nicht zur kontinuierlichen Entstehung einer Zinsforderung, sondern sie bewirkt lediglich eine betragsmäßige Dynamisierung des dinglichen Rechts. Erst in der Zwangsversteigerung tritt an die Stelle des dinglichen Rechts ein Anspruch. Das dingliche Recht erlischt mit dem Zuschlag; an seine Stelle tritt (erstmals) der Anspruch auf Ersatz des Wertes aus dem Versteigerungserlös (§ 92 Abs. 1 ZVG). Erst die Entstehung dieses Anspruchs rechtfertigt eine persönliche steuerliche Zuordnung der Zinsen aus der Grundschuld. Es kommt somit darauf an, wem die Grundschuld in diesem Zeitpunkt zusteht.

Dies zugrunde gelegt, hat das Finanzgericht dem Kläger zu Recht die Zinsen aus der Grundschuld in vollem Umfang zugerechnet, denn er war im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf den Versteigerungserlös Inhaber der Grundschuld.

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Zinsforderung sei bei Abtretung an ihn untergegangen; er habe nur eine einheitliche Forderung erworben. Der für die persönliche steuerliche Zurechnung maßgebliche Anspruch auf den Versteigerungserlös entsteht, auch soweit er die Zinsen aus dem dinglichen Recht umfasst, erst mit dem Zuschlagsbeschluss. Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich dabei um einen selbständig bewertbaren Vermögensgegenstand handelt, denn jedenfalls unterliegen die Zinsen in dieser Höhe nach § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG der Besteuerung.

Etwas anderes ergibt sich nicht, wenn man der älteren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs folgt, wonach im Verhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber einer Kapitalforderung oder Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft die Kapitalerträge demjenigen steuerrechtlich zuzurechnen sind, dem sie nach der Regel des § 101 BGB oder nach einer von dieser Regel abweichenden Vereinbarung als Nachfolger in dem Rechtsverhältnis “gebühren”. Der Bundesfinanzhof hat zuletzt offengelassen, ob er an diesen Grundsätzen in vollem Umfang festhalten könne. Dies bedarf auch im Streitfall keiner Entscheidung. Der BFH kann überdies offenlassen, ob die dargestellten Zurechnungsgrundsätze auf die Einkünfte aus § 20 Abs. 1 Nr. 5 EStG übertragbar sind.

Die Zinsen aus der Grundschuld wären im hier entschiedenen Fall auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ebenfalls in vollem Umfang dem Kläger zuzurechnen, weil die Parteien des Abtretungsvertrags abweichend von § 101 BGB vereinbart haben, dass dem Kläger als Erwerber sämtliche Erträge aus den abgetretenen Ansprüchen und Rechten “gebühren” sollten.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 11. April 2012 – VIII R 28/09

Im Streitfall hatte der Kläger arbeitstäglich Übernachtungskosten in Höhe von 5 € angesetzt. Dieser Betrag war nach Auffassung des Bundesfinanzhofs nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der Kosten für die Fahrten zum LKW-Wechselplatz hatte das Finanzamt nur die Entfernungspauschale anerkannt, weil es davon ausging, es handle sich um Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG. Der Bundesfinanzhof hat dies anders beurteilt. Der LKW-Wechselplatz ist keine regelmäßige Arbeitsstätte, weil es sich nicht um eine betriebliche Einrichtung des Arbeitgebers handelt und auch der LKW selbst ist keine regelmäßige Arbeitsstätte, weil das dafür erforderliche Merkmal einer ortsfesten Einrichtung nicht gegeben ist.

Bei der Ermittlung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind als Werbungskosten i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG auch beruflich veranlasste Reisekosten abzuziehen. Hierzu zählen auch Aufwendungen für Übernachtungen.

Ein Ansatz der von der Finanzverwaltung in den einschlägigen Verwaltungsanweisungen festgelegten Pauschbeträge (H 40 des Lohnsteuer-Handbuchs “Übernachtungen im Ausland”) kommt nicht in Betracht. Die Pauschbeträge für Auslandsdienstreisen sind dann nicht der Besteuerung zugrunde zu legen, wenn sie zu einer offensichtlich unzutreffenden Steuerfestsetzung führen würden, weil die tatsächlich angefallenen Übernachtungskosten die Pauschbeträge in nicht unbeträchtlichem Umfang unterschreiten. Dies ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Fall.

Indes kann, so der Bundesfinanzhof weiter, nicht vollständig von einer Berücksichtigung von Aufwendungen für Übernachtungen abgesehen werden:

Führt der Ansatz von Übernachtungspauschalen – wie im Streitfall – zu einer unzutreffenden Besteuerung, so können die tatsächlich angefallenen Aufwendungen als Werbungskosten berücksichtigt werden. Liegen Einzelnachweise nicht vor, ist zu schätzen. Hierbei ist davon auszugehen, dass typischerweise bestimmte Kosten – hier für Dusche, Toilette, Reinigung der Schlafgelegenheit – entstehen. Der vom Kläger im Rahmen seiner eigenen Schätzung angesetzte Betrag erscheint in diesem Zusammenhang nicht überhöht.

Die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Finanzamt ist darüber hinaus fehlerhaft, soweit es die vom Kläger als Reisekosten geltend gemachten Aufwendungen als Fahrten zur Arbeitsstätte qualifiziert.

Regelmäßige Arbeitsstätte i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG ist nur der ortsgebundene Mittelpunkt der dauerhaft angelegten beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers und damit der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine aufgrund des Dienstverhältnisses geschuldete Leistung zu erbringen hat. Dies ist im Regelfall der Betrieb oder eine Betriebsstätte des Arbeitgebers, denen der Arbeitnehmer zugeordnet ist und die er nicht nur gelegentlich, sondern mit einer gewissen Nachhaltigkeit fortdauernd und immer wieder aufsucht.

Diese Voraussetzungen erfüllt der LKW-Wechselplatz nicht, da es sich hierbei nicht um eine betriebliche Einrichtung des Arbeitgebers handelt. Auch der vom Kläger gefahrene LKW kommt nicht als regelmäßige Arbeitsstätte in Betracht, weil es an einer ortsfesten Einrichtung fehlt.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 28. März 2012 – VI R 48/11

Die gesetzliche Regelung[↑]

Beamte, die neben ihrem beamtenrechtlichen Versorgungsanspruch aus einer früheren Tätigkeit einen Anspruch auf Rente aus einer gesetzlichen Rentenversicherung erworben haben, befinden sich in einer besonderen Versorgungslage, wenn sie vor Erreichen der Regelaltersgrenze – etwa wegen Dienstunfähigkeit oder aufgrund einer besonderen Altersgrenze – in den Ruhestand treten. Sie sind zunächst ausschließlich auf ihre beamtenrechtlichen Versorgungsbezüge angewiesen, da sie ihre Altersrente erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze beziehen können. Dies kann sich für diese Beamten nachteilig auswirken, wenn durch eine späte Übernahme in das Beamtenverhältnis und den vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand nur wenige Dienstjahre für die Berechnung der Versorgungsbezüge berücksichtigt werden können. § 14a BeamtVG wirkt dieser „Versorgungslücke“ bei sogenannten gemischten Erwerbskarrieren durch eine vorübergehende Erhöhung des Ruhegehaltssatzes bis zum Beginn des Rentenbezugs entgegen.

Berechnungsgrundlage für die Erhöhung war nach der ursprünglichen Fassung des § 14a Abs. 1 BeamtVG der „nach den sonstigen Vorschriften berechnete Ruhegehaltssatz“. Dies wurde von der Verwaltung in Übereinstimmung mit verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums zunächst dahingehend ausgelegt, dass nur ein auf der Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstzeit berechneter („erdienter“) Ruhegehaltssatz maßgeblich sei. Demgegenüber kam das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23. Juni 2005 zu dem Ergebnis, dass es sich auch bei dem Mindestruhegehaltssatz von 35 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge um einen „berechneten“ Ruhegehaltssatz im Sinne des § 14a Abs. 1 BeamtVG handele. Dieser Rechtsauffassung folgte die Verwaltung jedoch nicht; auch die unteren Instanzgerichte schlossen sich ihr nur teilweise an.

Durch das am 11. Februar 2009 verkündete Dienstrechtsneuordnungsgesetz (DNeuG) wurde § 14a Abs. 1 BeamtVG dahingehend geändert, dass als Berechnungsgrundlage für die vorübergehende Erhöhung des Ruhegehaltssatzes nur noch der „erdiente“ Ruhegehaltssatz in Betracht kommt. Art. 17 Abs. 1 DNeuG ordnete das Inkrafttreten dieser Änderung mit Wirkung vom 24. Juni 2005 an, das heißt zum Zeitpunkt der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Die Richtervorlage des Bundesverwaltungsgerichts[↑]

Der Kläger des verwaltungsgerichtlichen Ausgangsverfahrens war seit 1992 als Polizeibeamter beim Bundesgrenzschutz beziehungsweise bei der Bundespolizei tätig. Er wurde nach Vollendung des 60. Lebensjahres mit Ablauf Februar 2008 wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand versetzt. Die Bundesfinanzdirektion Nord setzte sein Ruhegehalt auf 1.691,89 € fest, wobei sie den „erdienten“ Ruhegehaltssatz in Höhe von 32,64 % gemäß § 14a Abs. 1 BeamtVG a. F. vorübergehend um 24,58 % auf insgesamt 57,22 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge erhöhte. Der Kläger begehrte, den Ruhegehaltssatz auf Basis des Mindestruhegehaltssatzes auf insgesamt 59,58 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge vorübergehend zu erhöhen, woraus sich ein Ruhegehalt in Höhe von 1.761,68 € ergeben hätte. Dies lehnte die Bundesfinanzdirektion Nord ab. Die hiergegen erhobene Klage hat zur Vorlage durch das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG geführt, das in der rückwirkenden Änderung des § 14a Abs. 1 BeamtVG einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Vertrauensschutzgebot sieht.

Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass Art. 17 Abs. 1 DNeuG mit dem Grundgesetz, insbesondere den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Vertrauensschutz, vereinbar ist. Die Vorschrift enthält keine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung und verletzt nicht das durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Vertrauen versorgungsberechtigter Beamter darauf, im Alter amtsangemessen versorgt zu sein.

Zulässige Rückwirkung – Vertrauensschutz, Artt. 20 Abs. 2, 33 Abs. 5 GG[↑]

Art. 17 Abs. 1 DNeuG, der das Inkrafttreten von Art. 4 Nr. 11 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa DNeuG mit Wirkung vom 24.06.2005 anordnet und dadurch in die geänderte Fassung des § 14a Abs. 1 BeamtVG auch Beamte einbezieht, die vor der Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes in den Ruhestand getreten sind, begegnet keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Vorschrift enthält keine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung und verletzt nicht das durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Vertrauen versorgungsberechtigter Beamter darauf, im Alter amtsangemessen versorgt zu sein.

Mit dem vorlegenden Gericht kann davon ausgegangen werden, dass Art. 17 Abs. 1 DNeuG sowohl echte Rückwirkung als auch unechte Rückwirkung zukommt.

Eine Rechtsnorm entfaltet “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”), wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Bei Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Nr. 11 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa DNeuG ist dies – die Auslegung des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. durch das Bundesverwaltungsgericht als maßgeblich unterstellt – im Hinblick auf Beamte der Fall, die nach dem 24.06.2005 und vor der Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes am 11.02.2009 in den Ruhestand getreten sind und die Voraussetzungen der vorübergehenden Erhöhung des Mindestruhegehaltssatzes gemäß § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG erfüllt haben. Insoweit kann Art. 17 Abs. 1 DNeuG zur nachträglichen Kürzung bestehender Versorgungsansprüche führen, wie das Beispiel des am 1.03.2008 in den Ruhestand getretenen Klägers des Ausgangsverfahrens zeigt. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand hatte der Kläger bei einem nach § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG vorübergehend erhöhten Ruhegehaltssatz von 59,58 v.H. einen Versorgungsanspruch in Höhe von 1.761,68 € zu erwarten. Nach der rückwirkenden Gesetzesänderung errechnet sich für den Kläger ein vorübergehend erhöhter Ruhegehaltssatz von 57,22 v.H. und damit ein Versorgungsanspruch in Höhe von (lediglich) 1.691,89 €. Im Zeitraum zwischen Eintritt in den Ruhestand und Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes wurde der bestehende Versorgungsanspruch des Klägers damit, gemessen an der vom Bundesverwaltungsgericht angenommenen Rechtslage, nachträglich um insgesamt 837,48 € (12 Monate x 69,79 €) gekürzt.

Soweit belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden (“tatbestandliche Rückanknüpfung”), liegt eine “unechte” Rückwirkung vor. Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Nr. 11 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa DNeuG entfaltet – wiederum auf der Grundlage der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts – unechte Rückwirkung, soweit danach bestehende Versorgungsansprüche von Beamten, die vor der Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes in den Ruhestand getreten sind und die Voraussetzungen der vorübergehenden Erhöhung des Mindestruhegehaltssatzes gemäß § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG erfüllen, für die Zeit nach der Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes gekürzt werden. Beim Kläger des Ausgangsverfahrens, der die Regelaltersgrenze am 28.02.2013 und damit 48 Monate nach Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes erreicht, verringert sich der Versorgungsanspruch damit um insgesamt 3.349,92 € (48 Monate x 69,79 €).

An der (echten und unechten) Rückwirkung von Art. 17 Abs. 1 DNeuG fehlt es nicht deshalb, weil die rückwirkende Änderung von § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F., wie es in der Gesetzesbegründung heißt, aus Sicht der Verwaltung lediglich klarstellender Natur sei. Zwar liegt grundsätzlich keine Rückwirkung vor, wenn die Neuregelung deklaratorischer Art ist, also nur bestätigt, was von vornherein aus der verkündeten ursprünglichen Norm folgte. Dies ist hier aber nicht der Fall.

Die verbindliche Auslegung von Rechtssätzen ist Aufgabe der Gerichte. Eine vom Gesetzgeber etwa beanspruchte Befugnis zu “authentischer” Interpretation der rückwirkend geänderten Norm ist daher nicht anzuerkennen. Deren Regelungsgehalt ist vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Dabei genügt für die Beantwortung der Frage, ob eine rückwirkende Regelung konstitutiven Charakter hat, die Feststellung, dass die geänderte Norm von den Gerichten nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in einem Sinn ausgelegt werden konnte und ausgelegt worden ist, die mit der Neuregelung ausgeschlossen werden soll. So liegt es hier.

Das Tatbestandsmerkmal “nach den sonstigen Vorschriften berechnete Ruhegehaltssatz” in § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. konnte unterschiedlich ausgelegt werden. Während die Verwaltung sowie die Instanzrechtsprechung und ein Teil der Literatur zunächst davon ausgingen, dass damit nur der auf der Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstzeit berechnete (“erdiente”) Ruhegehaltssatz gemeint sei, gelangte das Bundesverwaltungsgericht zu der Überzeugung, dass es sich auch bei dem Mindestruhegehaltssatz nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG um einen “berechneten” Ruhegehaltssatz im Sinne des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. handelte. Da nichts dafür spricht, dass eine der beiden Auslegungsalternativen – etwa wegen Überschreitung der Grenzen richterlicher Rechtsfindung – auszuscheiden gewesen wäre, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung eine Streitfrage abweichend von höchstrichterlicher Rechtsprechung in einem bestimmten Sinne und damit konstitutiv entschieden.

Art. 17 Abs. 1 DNeuG ist im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Grenzen rückwirkender Gesetzgebung nicht zu beanstanden.

Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind. Die Grundrechte wie auch das Rechtsstaatsprinzip garantieren im Zusammenwirken die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und damit als eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Es würde den Einzelnen in seiner Freiheit erheblich gefährden, dürfte die öffentliche Gewalt an sein Verhalten oder an ihn betreffende Umstände ohne weiteres im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen, als sie zum Zeitpunkt seines rechtserheblichen Verhaltens galten.

Die “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig. Erst mit der Verkündung, das heißt, mit der Ausgabe des ersten Stücks des Verkündungsblattes, ist eine Norm rechtlich existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss, muss der von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen können, dass seine auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird. Ausnahmsweise können aber zwingende Belange des Gemeinwohls oder ein nicht – oder nicht mehr – vorhandenes schutzbedürftiges Vertrauen des Einzelnen eine Durchbrechung des Verbots einer “echten” Rückwirkung gestatten.

Dagegen ist die “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung zu bewahren. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz.

Der Gesetzgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Dabei sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt.

Der rechtsstaatliche Grundsatz des Vertrauensschutzes hat in Art. 33 Abs. 5 GG eine besondere Ausprägung erfahren. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums sollen dem Beamten Rechtssicherheit hinsichtlich der durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Güter gewährleisten und insbesondere verhindern, dass versorgungsberechtigte Beamte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen darauf, im Alter amtsangemessen versorgt zu sein, enttäuscht werden. Die für die Beurteilung rückwirkender Rechtsänderungen zulasten der Beamten und Versorgungsempfänger nach Art. 33 Abs. 5 GG heranzuziehenden Maßstäbe unterscheiden sich jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht grundsätzlich von den Maßstäben, die auch sonst für rückwirkende belastende Gesetze gelten.

Der rückwirkenden Inkraftsetzung des § 14a Abs. 1 BeamtVG steht kein schutzwürdiges Vertrauen der betroffenen Beamten entgegen. Daher bedarf es auch keiner nach “echter” und “unechter” Rückwirkung differenzierenden Würdigung.

Das durch das Rechtsstaatsprinzip und Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage ist nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen – insbesondere Vermögensdispositionen – herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig. Das ist etwa dann der Fall, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren war oder wenn ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei.

Ein hinreichend gefestigtes und damit schutzwürdiges Vertrauen, dass es sich bei dem Mindestruhegehaltssatz nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG um einen “berechneten” Ruhegehaltssatz im Sinne des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. handele, konnte sich unter den gegebenen Umständen nicht entwickeln.

Der Regelungsgehalt des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. war in dieser Hinsicht nicht eindeutig. Die Vorschrift wurde von der für die Beamtenversorgung zuständigen Verwaltung sowie von der Instanzrechtsprechung und einem Teil der Literatur zunächst dahingehend ausgelegt, dass der “nach sonstigen Vorschriften berechnete Ruhegehaltssatz” nur ein auf der Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstzeit berechneter (“erdienter”) Ruhegehaltssatz sei, insbesondere der nach § 14 Abs. 1 BeamtVG berechnete Ruhegehaltssatz. Vom Anwendungsbereich des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. ausdrücklich ausgenommen wurden die Mindestruhegehaltssätze gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BeamtVG, weil beide – ohne Bezug zur tatsächlich ruhegehaltfähigen Dienstzeit – abstrakt gesetzlich vorgegeben und deshalb nicht “berechnet” seien.

Zwar kam das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 23.06.2005 unter Hinweis auf Wortlaut, Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. zu dem Ergebnis, dass auch der Mindestruhegehaltssatz nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG ein Ruhegehaltssatz im Sinne des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. sei. Schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand dieses Normverständnisses konnte allein aus dieser Entscheidung indes nicht erwachsen.

Entscheidungen oberster Gerichte, die vornehmlich zur grundsätzlichen Auslegung und Weiterentwicklung des Rechts berufen sind, wirken zwar über den entschiedenen Einzelfall hinaus als – freilich nur richtungweisendes – Präjudiz für künftige Fälle. Die höchstrichterliche Rechtsprechung erzeugt aber keine dem Gesetzesrecht gleichkommende Rechtsbindung. Weder sind die unteren Gerichte an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden, noch sind es die obersten Gerichte selbst. Kein Prozessbeteiligter kann daher darauf vertrauen, der Richter werde stets an einer bestimmten Rechtsauffassung aus der bisherigen Judikatur festhalten. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann daher in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen.

Bis zur Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes war nicht sicher davon auszugehen, dass das Bundesverwaltungsgericht an seiner Auslegung des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. festhalten würde. Eine in dieser Richtung gefestigte Rechtsprechung bestand nicht. Vielmehr wich das Urteil vom 23.06.2005 von der bis dahin bestehenden Verwaltungspraxis sowie von der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenen Auslegung des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. ab. Zwar schlossen sich in der Folgezeit einige Instanzgerichte dem Bundesverwaltungsgericht an; zumindest ein Oberverwaltungsgericht folgte dessen Rechtsprechung jedoch nicht, auch stieß das Urteil auf erhebliche Kritik im Schrifttum.

Im Rahmen dieser Kritik wurde darauf hingewiesen, dass die vorübergehende Erhöhung des Mindestruhegehaltssatzes nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG zu Ergebnissen führen kann, die über den Regelungszweck des § 14a BeamtVG hinausgehen. § 14a BeamtVG soll versorgungsrechtlichen Nachteilen entgegenwirken, die sich wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen von Ansprüchen aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der Beamtenversorgung für den Zeitraum ergeben können, in dem ein Besoldungsanspruch nicht mehr besteht, die für Invalidität und Alter vorgesehenen Leistungen aber noch nicht in vollem Umfang ausgeschöpft werden können. Diesem Ziel wird die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. zwar gerecht. Sie vermeidet insbesondere, dass § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. in den Fällen leerläuft, in denen die Versorgungsbezüge trotz des vorübergehenden Ausschlusses des Beamten von einer gesetzlichen Rente auch bei Einbeziehung der Pflichtbeitragszeiten nach Maßgabe von § 14a Abs. 2 BeamtVG die Mindestversorgung nicht überschreiten.

Sie greift jedoch über das Ziel des Gesetzgebers hinaus, soweit ein Beamter durch die vorübergehende Erhöhung des Mindestruhegehaltssatzes nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine höhere Gesamtversorgung erhält, als er aufgrund von § 14 Abs. 5 BeamtVG bei Erreichen der Regelaltersgrenze erhalten wird. Im Zeitraum zwischen dem vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand bis zum Beginn des Rentenbezugs ist der Beamte dadurch quasi “überversorgt”. Mit diesem Aspekt setzt sich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.06.2005 nicht auseinander.

Kritik hat diese Entscheidung auch deshalb erfahren, weil die vorübergehende Erhöhung des Mindestruhegehaltssatzes nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG zu einer Besserstellung von Beamten, die zunächst in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis tätig waren, gegenüber Beamten, die ausschließlich in einem Beamtenverhältnis standen, führen kann, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund ersichtlich ist. In Fällen, in denen letzteren lediglich Ansprüche auf die Mindestversorgung gemäß § 14 Abs. 4 BeamtVG zustehen, könnte bei ersteren, die Pflichtbeitragszeiten für die gesetzliche Rentenversicherung vorweisen können, trotz gleicher Arbeits- und Dienstzeit der Mindestruhegehaltssatz vorübergehend erhöht werden. Den versorgungsrechtlichen Nachteilen gemischter Erwerbskarrieren wird insoweit mehr als nur entgegengewirkt, weil die Betroffenen vorübergehend eine höhere Gesamtversorgung erhalten, als ihnen zustünde, wenn die relevanten Pflichtbeitragszeiten ruhegehaltfähige Dienstzeiten wären. Das Bundesverwaltungsgericht war davon ausgegangen, dass dies wegen der erheblich abweichenden Staffelung der Sätze nach § 14 Abs. 1 BeamtVG und nach § 14a Abs. 2 BeamtVG nur in besonderen Ausnahmefällen vorkommen werde und zudem einer Korrektur in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 14 Abs. 5 BeamtVG zugänglich sein könnte.

Die für die Beamtenversorgung zuständigen Behörden haben zudem ganz überwiegend keinen Zweifel daran gelassen, dass dem Urteil vom 23.06.2005 über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht gefolgt werden solle und eine gesetzliche Klarstellung erforderlich sei. Demgemäß wurden in der Folgezeit Anträge auf vorübergehende Erhöhung des Ruhegehalts auf der Basis des Mindestruhegehaltssatzes gemäß § 14 Abs. 4 BeamtVG abgelehnt, darunter auch Anträge von Bundesbeamten, die – wie der Kläger des Ausgangsverfahrens – beim Bundesgrenzschutz tätig waren. Jedenfalls durch die entsprechenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren war die Haltung der Verwaltung auch allgemein bekannt. Hinzu kamen Gesetzesinitiativen auf Bundes- wie auf Landesebene, mit denen die unveränderte Verwaltungspraxis gesetzlich abgesichert werden sollte und die in den Ländern teilweise bereits im Jahr 2007 zu entsprechenden Bestimmungen führten.

Unter diesen Umständen lag es – trotz der Gefolgschaft der Mehrzahl der Instanzgerichte – nicht fern, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsauffassung korrigieren werde. Dementsprechend fehlte es an einer hinreichend sicheren Grundlage für ein Vertrauen in den Fortbestand der auf dieser Entscheidung beruhenden Rechtslage. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht letztlich an seiner Auslegung des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. festgehalten und diese gegen Kritik verteidigt. Diese Entscheidung erging jedoch nach der Verkündung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes und konnte deshalb nicht mehr vertrauensbildend wirken.

Art. 17 Abs. 1 DNeuG stößt auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung des Vertrauensschutzes im Bereich der Beamtenversorgung nicht auf rechtsstaatliche Bedenken. § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F wurde rückwirkend in einem Sinne geändert, der der Verwaltungspraxis sowie der zunächst überwiegenden Auslegung dieser Norm in Rechtsprechung und Schrifttum entsprach. Die von der Rückwirkung Betroffenen hatten sich während des ganz überwiegenden Teils ihrer Dienstzeit darauf einzustellen, dass nur ihr “erdienter” Ruhegehaltssatz vorübergehend erhöht werden kann. Vor diesem Hintergrund konnten sie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.06.2005 nicht ohne weiteres zum Anlass für erhebliche Dispositionen im Vertrauen auf dessen Bestand nehmen, zumal die vorübergehende Erhöhung des Ruhegehaltssatzes auf die Zeit zwischen dem vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand und dem Beginn des Rentenbezugs beschränkt ist und spätestens mit Erreichen der Regelaltersgrenze wegfällt (vgl. § 14a Abs. 3 BeamtVG), es also um zeitlich begrenzte Dispositionsmöglichkeiten ging. Auch liegt die mit der Rechtsänderung verbundene Rückführung der Versorgungsbezüge – beim Kläger des Ausgangsverfahrens monatlich 69,79 €, entsprechend 3,96 v.H. der Bruttoversorgung – in einem von den Betroffenen beherrschbaren Rahmen und lässt eine Unterschreitung des von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbestandes der Alimentation nicht besorgen. Daher war der Gesetzgeber auch nicht verpflichtet, die Änderung des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. nach Maßgabe angemessener Übergangsregelungen in Kraft zu setzen.

Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG[↑]

Art. 17 Abs. 1 DNeuG verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nicht durchgreifend sind die vom Bundesverwaltungsgericht im Hinblick darauf erhobenen Bedenken, dass die rückwirkende Änderung von § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. nicht eingreift, wenn Versorgungsbezüge bereits gemäß § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. in Verbindung mit § 14 Abs. 4 BeamtVG festgesetzt worden sind.

Bei der rückwirkenden Kürzung gesetzlicher Ansprüche steht der Gesetzgeber generell vor der Frage, wie er mit bereits rechtskräftig festgestellten oder bestandskräftig gewordenen Ansprüchen umgeht. Insoweit stehen sich zwei in gleicher Weise mit Verfassungsrang ausgestattete Prinzipien gegenüber: Das Prinzip der (Einzelfall-)Gerechtigkeit, das es gebietet, auch rechtskräftig festgestellte oder bestandskräftig gewordene Ansprüche von der Begünstigung auszuschließen, und das Prinzip der Rechtssicherheit, aus dem die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit rechtskräftiger Gerichtsentscheidungen und sonstiger in Bestandskraft erwachsender Akte der öffentlichen Gewalt folgt. Es ist Sache des Gesetzgebers, welchem der beiden Prinzipien im konkreten Fall der Vorzug gegeben werden soll.

Danach ist es nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber für die Gruppe der Versorgungsempfänger, deren Versorgungsbezüge bereits rechtskräftig festgesetzt und ausbezahlt worden sind, der Rechtssicherheit den Vorrang gegenüber der (Einzelfall-)Gerechtigkeit eingeräumt hat. Dies gilt umso mehr, als diese Gruppe ohnehin vor der Erstattung der aufgrund der rückwirkenden Änderung des § 14a Abs. 1 BeamtVG a.F. zuviel gezahlten Beträge geschützt wäre (vgl. § 52 Abs. 1 BeamtVG).

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 2. Mai 2012 – 2 BvL 5/10

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Berufungsbegründungsschrift als bestimmender Schriftsatz im Anwaltsprozess grundsätzlich von einem beim Berufungsgericht postulationsfähigen Rechtsanwalt eigenhändig unterschrieben sein (§ 130 Nr. 6, § 520 Abs. 5 ZPO). Die Unterschrift soll die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen. Zugleich soll sichergestellt werden, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist.

Ebenfalls höchstrichterlich geklärt ist, dass Rechtsmittelbegründungsschriften unter Wahrung der sich aus § 130 Nr. 6, § 520 Abs. 5 ZPO ergebenden Formerfordernisse in Untervollmacht von einem beim Rechtsmittelgericht zugelassenen und damit postulationsfähigen Rechtsanwalt unterzeichnet werden können, weil auch dann sichergestellt ist, dass der Unterzeichnende die Verantwortung für den Inhalt der Rechtsmittelbegründung und deren Einreichung bei Gericht trägt.

Bei Anwendung dieser Grundsätze sah der Bundesgerichtshof die Anforderungen an die Einreichung einer formgerechten Berufungsbegründung im vorliegend entschiedenen Fall gewahrt: Sie ist handschriftlich mit einem die Identität des Ausstellers, Rechtsanwältin G., hinreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzug unterzeichnet. Ebenfalls außer Frage steht, dass es sich beim Aussteller um eine bei dem Berufungsgericht postulationsfähige Rechtsanwältin handelt. Dass sie in Untervollmacht für den Prozessbevollmächtigten R.W.G der Beklagten gehandelt hat, ergibt sich ohne weiteres aus dem ihrer Unterschrift handschriftlich hinzugefügten Zusatz “i.V.”, womit zugleich klargestellt ist, dass der Schriftsatz nicht von der im maschinenschriftlichen Zusatz am Ende des Schriftsatzes angegebenen Person (Rechtsanwalt R.W.G.) unterzeichnet ist.

Zu Unrecht meint das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die Berufungsbegründung sei gleichwohl nicht formgerecht, weil es im Zeitpunkt ihrer Einreichung nicht zweifelsfrei habe erkennen können, ob sie von einem beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet worden sei.

Mit dieser Auffassung überspannt das Berufungsgericht die formalen, an den Nachweis der Postulationsfähigkeit geknüpften Anforderungen an die Begründung eines Rechtsmittels. Richtig ist zwar, dass die Postulationsfähigkeit Prozesshandlungsvoraussetzung ist, die im Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung gegeben sein muss. Daraus lässt sich indes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Grundsatz ableiten, dass die Identität des Anwalts, der die Rechtsmittelbegründungschrift unterzeichnet hat, bereits im Zeitpunkt des Ablaufs der für die Begründung des Rechtsmittels maßgeblichen Frist in solcher Weise eindeutig geklärt sein muss, dass endgültige Feststellungen zur Postulationsfähigkeit des Unterzeichners getroffen werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsanwalt seine Postulationsfähigkeit weder bei der Einlegung noch bei der Begründung einer Berufung nachzuweisen oder auch nur glaubhaft zu machen. Ergeben sich bei der Prüfung der Zulässigkeit der Berufung im Verfahren nach § 522 Abs. 1 ZPO Zweifel hieran, hat das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen von Amts wegen zu treffen. Maßgebend hierfür ist, wenn die Entscheidung – wie hier – gemäß § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO durch Beschluss ergeht, der Erkenntnisstand in dem Zeitpunkt, welcher im schriftlichen Verfahren nach allgemeinen Grundsätzen dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht. Hier stand jedenfalls in diesem Zeitpunkt fest, dass die Berufungsbegründung von der allgemein zugelassenen und deshalb nach der seit 2002 geltenden Rechtslage auch vor dem Oberlandesgericht postulationsfähigen Rechtsanwältin G. unterzeichnet ist.

Der Bundesgerichtshof braucht nicht zu entscheiden, ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn überhaupt keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die Berufungsbegründung von einem zur Prozessvertretung zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben ist. Diese Unklarheit bestand hier nicht. Durch die Hinzufügung des Zusatzes “i.V.” gibt der Unterzeichnende, wie ausgeführt, regelmäßig zu erkennen, dass er als Unterbevollmächtigter des Prozessvertreters der Partei die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegründung übernimmt. Das setzt voraus, dass es sich beim Unterzeichnenden um einen postulationsfähigen Rechtsanwalt handelt. Nur in diesem Sinne konnte das Berufungsgericht vernünftigerweise die mit dem Zusatz “i.V.” versehene Unterschrift der Rechtsanwältin G. auffassen.

Allein der Umstand, dass die Identität der Rechtsanwältin G. bei Einreichung der Berufungsbegründung für das Berufungsgericht nicht erkennbar war, durfte nicht zur Verwerfung des Rechtsmittels führen. Höchstrichterlich geklärt ist, dass die Wirksamkeit der Berufung und der Berufungsbegründung nicht von der Angabe der ladungsfähigen Anschrift eines Unterbevollmächtigten abhängt. Es reicht aus, dass der Prozessbevollmächtigte der Partei – wie hier – unter der im Briefkopf der Berufungsbegründungsschrift angegebenen Anschrift erreichbar ist. Damit war, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, für das Berufungsgericht zugleich in ausreichender Weise die Möglichkeit eröffnet, auf diesem Wege die Identität der Unterbevollmächtigten und gegebenenfalls ihre Postulationsfähigkeit zu klären.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26. April 2012 – VII ZB 83/10

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, können nur die im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung noch dem Versorgungsausgleich unterfallenden Anrechte in diesen einbezogen werden. Der Versorgungsausgleich ist grundsätzlich auf den Ausgleich von Renten zugeschnitten. Anrechte aus einer privaten Kapitalversicherung sind schon deswegen nicht im Versorgungsausgleich zu berücksichtigen, weil sie nicht auf eine Rente, sondern auf Auszahlung eines Kapitalbetrages gerichtet sind, über den der Berechtigte frei verfügen kann. Dies gilt auch, wenn der Berechtigte einer privaten Rentenversicherung von dem vertraglich vereinbarten Kapitalwahlrecht Gebrauch gemacht hat. Unerheblich ist somit, ob sich der private Versicherungsvertrag von Beginn an auf eine Kapitalversicherung bezog oder ob im Falle einer Rentenversicherung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts das vereinbarte Kapitalwahlrecht ausgeübt worden ist. In beiden Fällen unterliegt das ehezeitlich erworbene Anrecht nicht (mehr) dem Versorgungsausgleich, sondern ist einer Berücksichtigung im Zugewinnausgleich vorbehalten.

Einer Berücksichtigung des erst nach Ende der Ehezeit ausgeübten Kapitalwahlrechts steht auch das Stichtagsprinzip der §§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 VersAusglG nicht entgegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung eines Anrechts ist zwar nach § 5 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG das Ende der Ehezeit. Rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit sind jedoch zu berücksichtigen, wenn sie auf den Ehezeitanteil zurückwirken (§ 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG). Die spätere Ausübung des Kapitalwahlrechts wirkt sich zwar nicht auf den Wert des Anrechts aus, aber auf dessen Ausgleichsform. Die Rechtsposition des Ehemanns aus dem Versicherungsvertrag mit der Victoria Lebensversicherung AG ist durch die Ausübung des Kapitalwahlrechts nicht ersatzlos untergegangen, sondern hat sich in ein Anrecht auf Zahlung des vereinbarten Kapitals gewandelt. Umgekehrt ist dieses Kapitalrecht auch nicht nach dem Stichtagsprinzip des § 1384 BGB dem Zugewinnausgleich entzogen. Auch wenn das Anrecht ursprünglich noch auf ein Rentenrecht gerichtet war, war es bereits als wirtschaftlicher Wert bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags im Endvermögen des Berechtigten vorhanden. Der bloße Wechsel der Ausgleichsform schließt es nicht aus, das Anrecht nach Ausübung des Kapitalwahlrechts mit diesem Wert in die Zugewinnausgleichsbilanz einzustellen.

Hierdurch wird auch der Halbteilungsgrundsatz nicht verletzt, da dieser Vermögenswert im Zugewinnausgleichsverfahren ausgeglichen wird. In den Fällen, in denen es etwa aufgrund von vereinbarter Gütertrennung zu einem Nichtausgleich kommt, ist dies Folge eines unter notarieller Beratung geschlossenen Vertrages über den Güterstand und nicht Folge dessen, dass solche Ansprüche nicht dem Versorgungsausgleich unterliegen.

Hieran hat sich durch die Neuregelung des Versorgungsausgleichs durch das am 1. September 2009 in Kraft getretene Versorgungsausgleichsgesetz für private Lebensversicherungen nichts geändert.

Auch gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG sind Anrechte grundsätzlich nur dann im Versorgungsausgleich auszugleichen, wenn sie auf eine Rente gerichtet sind. Eine Ausnahme ist vorgesehen für Anrechte im Sinne des Betriebsrentengesetzes oder des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes (AltZertG), diese sind unabhängig von der Leistungsform auszugleichen. Weder private Kapitallebensversicherungen noch private Rentenversicherungen nach Ausübung des vereinbarten Kapitalwahlrechts unterfallen dieser Ausnahmeregelung. Auch nach den übrigen Vorschriften des neuen Versorgungsausgleichsgesetzes ist eine Einbeziehung dieses Anspruchs in den Versorgungsausgleich nicht gerechtfertigt.

Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG ist eindeutig und schließt eine Erstreckung der von der Leistungsform unabhängigen Einbeziehung in den Versorgungsausgleich auf private Lebensversicherungen aus. Für eine Ausweitung der Ausnahmen gibt der Wortlaut nichts her. Mit der Aufnahme der beiden Ausnahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG hat der Gesetzgeber indirekt den Ausschluss der übrigen privaten Kapitallebensversicherungen aus dem Versorgungsausgleich bestätigt.

Auch eine teleologische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die vom Gesetzgeber als Ausnahmen geregelten Fälle sind weder mit privaten Kapitallebensversicherungen noch mit privaten Rentenversicherungen nach Ausübung des Kapitalwahlrechts vergleichbar. Anders als diese haben private Lebensversicherungen schon strukturell nicht stets Vorsorgecharakter. Sie weisen keinen primären Altersvorsorgecharakter auf, sondern dienen vielfach auch dem Konsum. Zudem kann die ausgleichspflichtige Person schon in der Anwartschaftsphase über das angesparte Kapital verfügen, z.B. durch eine vorzeitige Kündigung. Dies ist bei Anrechten der betrieblichen Altersversorgung regelmäßig nicht möglich. Anrechte nach dem AltersvorsorgeZertifizierungsgesetz können nicht in einen reinen Kapitalbetrag umgewandelt werden.

Weiter spricht der Wille des Gesetzgebers gegen eine Ausweitung der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG auf private Rentenversicherungen nach Ausübung eines Kapitalwahlrechts. Das Beschwerdegericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Gesetzgeber deren Einbeziehung bewusst abgelehnt hat. Denn er hat die Neuregelung in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Einordnung der Anrechte aus einer Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht geschaffen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat er in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausdrücklich auf Anrechte im Sinne des Betriebsrentengesetzes oder des AltersvorsorgeZertifizierungsgesetzes begrenzt. Schließlich wäre die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG auch überflüssig, wenn Kapitalversicherungen nach anderen Vorschriften des Versorgungsausgleichsgesetzes stets in den Versorgungsausgleich einbezogen werden müssten.

Eine analoge Anwendung auf private Kapitalversicherungen nach Ausübung des Kapitalwahlrechts kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dafür fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke, weil der Gesetzgeber die Regelung bewusst auf ihren unmittelbaren Inhalt beschränkt und nicht auf weitere Kapitalversicherungen erstreckt hat.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. April 2012 – XII ZB 325/11

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die nachträgliche Aufteilung und Veräußerung eines Wohnungseigentumsrechts ohne Mitwirkung der übrigen Eigentümer unter der Geltung des Kopf- oder des Objektstimmrechts nicht zu einer Vermehrung der Stimmrechte führt. Zwar bedarf die spätere Aufteilung nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer. Auch die anschließende Veräußerung einer neu geschaffenen Einheit ist vorbehaltlich einer Vereinbarung gemäß § 12 WEG zustimmungsfrei. Diese Befugnisse des teilenden Wohnungseigentümers setzen aber voraus, dass der Status der übrigen Wohnungseigentümer gewahrt wird. Der Bundesgerichtshof hat dies nur dann als gewährleistet angesehen, wenn die ursprüngliche Stimmenzahl keine Änderung erfährt. Das bestehende Stimmrecht ist wegen der Selbständigkeit der neu geschaffenen Einheiten von deren Erwerbern nach Bruchteilen und nicht analog § 25 Abs. 2 Satz 2 WEG zur gesamten Hand auszuüben; diese für das Objektstimmrecht bereits entschiedene Rechtsfolge gilt in gleicher Weise für das Kopfstimmrecht, wenn die neu geschaffenen Einheiten an unterschiedliche Erwerber veräußert werden.

Die Ablehnung der Vermehrung von Stimmrechten durch eine solche Teilveräußerung ist überwiegend auf Zustimmung, teilweise aber auch auf Ablehnung gestoßen. Der Bundesgerichtshof hält an seiner Rechtsauffassung fest. Die gegen sie erhobenen Einwände erweisen sich – für den Bundesgerichtshof – als nicht stichhaltig.

Richtig ist, dass bei der Geltung des Kopfstimmrechts eine nachträgliche Vermehrung von Stimmrechten eintreten kann, wenn ein Eigentümer mehrere Einheiten hält und diese sukzessive veräußert. Auf die spätere Schaffung neuer Einheiten ohne Mitwirkung der übrigen Eigentümer ist dies indes nicht übertragbar. Inwieweit die übrigen Wohnungseigentümer als schutzbedürftig anzusehen sind, hängt maßgeblich davon ab, ob die Vermehrung der Stimmrechte in der Teilungserklärung angelegt und damit vorhersehbar ist oder nicht. Hält ein Eigentümer mehrere Einheiten, ist jederzeit damit zu rechnen, dass aufgrund des Kopfstimmrechts bei einer Veräußerung an Dritte neue Stimmrechte entstehen. Daran fehlt es, wenn wie hier eine Einheit nachträglich ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer aufgeteilt und die neu geschaffenen Einheiten veräußert werden. Ebenso wenig kann die Schutzbedürftigkeit der Erwerber solcher Einheiten über die der bisherigen Wohnungseigentümer gestellt werden. Erstere können sich vor dem Erwerb durch Einsicht in die Teilungserklärung informieren. Zudem ist es Aufgabe des teilenden Eigentümers, seine Vertragspartner vor der Veräußerung über das nur zu einem Bruchteil bestehende Stimmrecht aufzuklären. Es wirkt sich nicht zu Lasten der übrigen Wohnungseigentümer aus, wenn er seinen kaufvertraglichen Pflichten nicht nachkommt.

Auch führt die Zustimmung des Verwalters zu der Veräußerung der neu geschaffenen Einheit nicht zu der Entstehung eines weiteren vollen Stimmrechts. Das in der Teilungserklärung vorgesehene Zustimmungserfordernis bezieht sich seiner Zweckrichtung nach nicht auf das Stimmrecht. Ein Zustimmungsvorbehalt gemäß § 12 WEG soll es den Wohnungseigentümern nur ermöglichen, das Eindringen störender oder zahlungsunfähiger Personen in die Gemeinschaft zu verhindern. Der erforderliche wichtige Grund für eine Versagung besteht nur, wenn der Erwerbsinteressent im Hinblick auf seine Person oder seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für die Wohnungseigentümergemeinschaft unzumutbar ist. Liegen diese Voraussetzungen wie hier nicht vor, muss die Zustimmung erteilt werden. Die Stimmrechtsverhältnisse in der Gemeinschaft werden davon nicht berührt. Eine nachträgliche Vermehrung der Stimmrechte kann weder durch eine Zustimmung des Verwalters noch durch einen Mehrheitsbeschluss, sondern nur durch eine entsprechende Vereinbarung der Wohnungseigentümer erreicht werden.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. April 2012 – V ZR 211/11

Gebäude sind als bezugsfertig anzusehen, wenn den zukünftigen Bewohnern oder sonstigen Benutzern zugemutet werden kann, sie zu benutzen; die Abnahme durch die Bauaufsichtsbehörde ist nicht entscheidend (§ 145 Abs. 1 Satz 3 BewG). Im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit beginnt die Benutzbarkeit der Gebäude (§ 145 Abs. 1 Satz 2 BewG), mit der Folge, dass das Grundstück als bebautes Grundstück anzusehen ist (§ 146 Abs. 1 BewG).

Die Frage der Bezugsfertigkeit ist nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung zu entscheiden. Ein Gebäude ist bezugsfertig, wenn die wesentlichen Bauarbeiten ausgeführt sind und nur noch unwesentliche Restarbeiten verbleiben. Die Bezugsfertigkeit setzt grundsätzlich voraus, dass Fenster und Türen eingebaut, Anschlüsse für Strom- und Wasserversorgung, Heizung sowie sanitäre Einrichtungen vorhanden sind. Bei einem betrieblich genutzten Gebäude ist von einer Bezugsfertigkeit auszugehen, wenn das Gebäude in seinen wesentlichen Bereichen bestimmungsgemäß für den vorgesehenen Betrieb nutzbar ist.

Ein neu errichtetes Bürogebäude, das nach seiner Funktion zur Vermietung einzelner, entsprechend den individuellen Bedürfnissen der Mieter gestalteter Büros dienen soll, ist bezugsfertig i.S. von § 146 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 145 Abs. 1 Satz 3 BewG, wenn es potentiellen Mietern möglich ist, Büroräume zu nutzen. Dies setzt neben der Fertigstellung der für das Gebäude wesentlichen Bestandteile (z.B. Außenwände, Fenster, tragende Innenwände, Estrichböden, Dach, Treppenhaus) voraus, dass zumindest eine Büroeinheit benutzbar ist. Eine Benutzbarkeit liegt vor, wenn die Büroeinheit durch Wände bzw. eingebaute Türen gegenüber dem noch nicht vermieteten Bereich abgegrenzt ist, die Innenwände eingebaut und Heizung, Sanitäreinrichtungen sowie alle notwendigen Grundleitungen für Wasser, Strom, Be- und Entlüftung, Kommunikationsanlagen usw. installiert sind.

Die Berücksichtigung einer Alterswertminderung i.S. des § 146 Abs. 4 Satz 1 BewG erfordert nicht, dass in einem neu errichteten, zur Vermietung vorgesehenen Bürogebäude bereits alle Büroeinheiten mietergerecht ausgebaut und benutzbar sind. Durch den pauschalen Abzug von 0,5 % des Ausgangswerts für jedes seit der Bezugsfertigkeit vollendete Jahr soll der Wertminderung des Grundstücks durch die altersbedingten Abnutzungserscheinungen des Gebäudes Rechnung getragen werden. Bei einem Bürogebäude, bei dem der Innenausbau der jeweiligen Büroeinheiten wegen der Anpassung an die Wünsche der zukünftigen Mieter zurückgestellt wird, setzt die Wertminderung schon mit der Abnutzung der bereits fertiggestellten wesentlichen Gebäudebestandteile ein. Auch das Alter des Bürogebäudes bestimmt sich maßgeblich danach, wann die Fertigstellung der wesentlichen Bauteile erfolgt ist. Ist in einem solchermaßen fertiggestellten und für den Innenausbau vorbereiteten Bürogebäude zumindest eine Büroeinheit benutzbar, steht damit zugleich fest, dass auch das Bürogebäude als solches genutzt werden kann. Deshalb ist mit der Fertigstellung einer Büroeinheit die Bezugsfertigkeit des Bürogebäudes i.S. des § 146 Abs. 4 BewG gegeben.

Auch die Finanzverwaltung geht für die Bewertung von Grundstücken für die Erbschaftsteuer für die Zeit ab 1.01.2009 davon aus, dass ein Bürogebäude insgesamt als bezugsfertig i.S. des § 178 Abs. 1 Satz 3 BewG 2009 anzusehen ist, wenn es nur zum Teil fertiggestellt und der Innenausbau nach den Wünschen der künftigen Nutzer zurückgestellt wird. Die Regelung zur Bezugsfertigkeit eines Gebäudes in § 178 Abs. 1 Satz 3 BewG 2009 entspricht der Regelung in § 145 Abs. 1 Satz 3 BewG. Es sind deshalb keine Gründe ersichtlich, die hinsichtlich der Bezugsfertigkeit eine unterschiedliche Beurteilung rechtfertigen könnten.

Der Bundesfinanzhof weicht mit dieser Entscheidung nicht von seinem Urteil in BFHE 155, 450, BStBl II 1989, 203 ab. Danach reichte zwar für die Gewährung der sog. Konjunkturzulage nach § 4b des Investitionszulagengesetzes 1975 die Fertigstellung nur eines Teils des Gebäudes nicht aus; es blieb aber ausdrücklich offen, ob bewertungsrechtlich ein bezugsfertiges Gebäude vorlag.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 18. April 2012 – II R 58/10

So die Entscheidung des Amtsgerichts München in dem hier vorliegenden Fall einer Gemäldeversteigerung, bei der ein Aufkleber mit einer Identifikationsnummer auf der Rückseite nicht zu dem Bild gehörte und der Ersteigerer sein Geld vom Auktionshaus zurückhaben wollte. Anfang 2008 ersteigerte der spätere Kläger auf einer Auktion eines Münchner Auktionshauses das Gemälde eines Malers der Nachkriegszeit zu einem Preis von insgesamt 1736 €. Auf der Rückseite war ein Aufkleber mit einer Identifikationsnummer eines anderen Auktionshauses angebracht, welcher das Gemälde besagtem Maler zuschrieb. Als sich der Käufer einige Zeit später wieder von dem Bild trennen wollte und es ebenfalls einem Auktionshaus übergab, stellte dieses fest, dass der Aufkleber nicht zu dem gekauften Gemälde gehörte, sondern zu einem anderen Werk des gleichen Künstlers. Der Käufer schloss daraus, dass entweder der komplette Aufkleber gefälscht worden oder von dem anderen Gemälde entfernt und auf das jetzige Bild angebracht worden sei, um diesem einen vertrauenerweckenden Anschein zu geben. Er schloss auch daraus, dass das Bild eine Fälschung sein müsse.

Darauf hin verlangte er von dem Auktionshaus, bei dem er das Werk ersteigert hatte, sein Geld zurück. Dieses weigerte sich. Erstens sei es nicht der Vertragspartner. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen stehe ausdrücklich, dass es nur im Namen des Einlieferers tätig werde. Außerdem habe es keine Prüfungspflichten verletzt. Der zuständige Mitarbeiter habe das Bild in Augenschein genommen und keine Unregelmäßigkeiten feststellen können. Das Bild sei im Übrigen auch keine Fälschung. Daraufhin ist Klage eingereicht worden.

Nach Auffassung des Amtsgerichts München habe der Kläger keine Ansprüche aus dem Kaufvertrag. Das Auktionshaus sei nicht Vertragspartner geworden. Ob bei einer Versteigerung der Auktionator oder dessen Auftraggeber der Verkäufer sei, hänge davon ab, was der Versteigerer vorher erkläre. Vorliegend habe der Auktionator in den allgemeinen Geschäftsbedingungen klar formuliert, dass er nur im Namen des Einlieferers tätig werde.

Allerdings werde einem im Kunsthandel tätigen Auktionator ein besonderes Vertrauen entgegengebracht. Da er auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss habe, oblägen ihm Sorgfaltspflichten gegenüber dem Ersteigerer. Der Auktionator habe nicht nur die Stellung eines Sachkenners, sondern entscheide auch selbst, welche Werke er überhaupt annehme. Er könne dabei auch die Vertrauenswürdigkeit der Person des Einlieferers prüfen, was der Ersteigerer in der Regel nicht könne.

Allerdings habe diese Verpflichtung auch Grenzen. Im vorliegenden Fall habe ein Mitarbeiter des Auktionshauses das Gemälde in Augenschein genommen. Er habe es im Hinblick auf Komposition, Farbgebung, Material, Signatur und Datum überprüft und keinen Anlass gefunden, an der Echtheit des Bildes zu zweifeln. Die Verpflichtung, auch noch den Aufkleber des anderen Auktionshauses zu überprüfen, habe er nicht gehabt. Eine solche Überprüfung wäre auch nicht so einfach möglich und hätte ein Vielfaches an Arbeit und Recherche erfordert. Dies sei von der Sorgfaltspflicht nicht umfasst.

Amtsgericht München, Urteil vom 29. August 2011 – 191 C 199/10

Von § 43a GmbHG wird nur die Ausreichung eines Darlehens erfasst. Gerät die Gesellschaft später in eine Unterbilanz, ist § 43a GmbHG nicht anwendbar.

Unterbilanzhaftung

So verneint der Bundesgerichtshof zunächst die Annahme, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien Darlehensrückzahlungsansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter in der Handelsbilanz nicht zu aktivieren, soweit es darum gehe festzustellen, ob eine weitere Ausschüttung an die Gesellschafter zu Lasten der Stammkapitalziffer gehe und damit gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verstoße. Rückzahlungsansprüche aus Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter sind in der Handels- wie in der Überschuldungsbilanz mit ihren wahren Werten zu aktivieren.

Ob aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. November 2003 etwas anderes folgt, kann offen bleiben. Denn der Bundesgerichtshof hat die in diesem Urteil zur Zulässigkeit von Darlehensvergaben an Gesellschafter aufgestellten Grundsätze – auch für Altfälle – aufgegeben. Ein Darlehen der Gesellschaft an einen Gesellschafter kann danach – wie es der Gesetzgeber in § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG nF klargestellt hat – nur dann als verbotene Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens gewertet werden, wenn das Darlehen nicht durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. In diesem Fall kann der Darlehensrückzahlungsanspruch aber schon deshalb nicht mit seinem vollen Nennwert in die Handelsbilanz eingestellt werden, weil er in dem Umfang, in dem eine Rückzahlung ernstlich zweifelhaft ist, nach allgemeinen bilanzrechtlichen Regeln in seinem Wert berichtigt werden muss. Danach kommt es für die Anwendung der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG darauf an, ob bei bilanziell zutreffender Bewertung der Darlehensrückzahlungsansprüche gegen die Gesellschafter durch die weitere Ausschüttung eine Unterbilanz entstand oder vertieft wurde.

Nichts anderes gilt im hier entschiedenen Fall für das der J. AG gewährte Darlehen. Es ist unabhängig von der Frage, ob die Geschäftsführer auf die J. AG einen beherrschenden Einfluss ausüben konnten, mit seinem wahren Wert zu bilanzieren.

Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 3 GmbH

Da die Beklagten nicht nur Gesellschafter, sondern auch Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin waren, haften sie nicht nur nach § 31 Abs. 1, sondern auch nach § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG und insoweit als Gesamtschuldner. Diese zusätzliche Haftung besteht gemäß § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG – da die Beklagten als GesellschafterGeschäftsführer so zu behandeln sind, als hätten sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung gehandelt – aber nur dann, wenn der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich war, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Dass der Ersatzbetrag jedenfalls später zur Gläubigerbefriedigung erforderlich geworden ist, reicht dagegen nicht aus.

Darlehnsrückzahlung

Die (teilweise) Rückzahlung der Darlehen durch die Beklagten und die J. AG hat nicht zu einem Erlöschen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG geführt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt der Anspruch gegen den Gesellschafter aus § 31 Abs. 1 GmbHG – und damit auch die Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG – nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital später anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Der Bundesgerichtshof hat dazu auf die funktionale Nähe des Anspruchs aus § 31 GmbHG zu dem Einlageanspruch der Gesellschaft abgestellt, der ebenfalls nicht dadurch erlischt, dass der Gesellschaft anderweitig Kapital zugeführt wird. Ferner hat er berücksichtigt, dass die Gesellschaft die Möglichkeit haben muss, den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG durch eine Abtretung wirtschaftlich zu verwerten, und dass diese Möglichkeit vereitelt oder jedenfalls erschwert wird, wenn die Zahlung des Kaufpreises für den Anspruch dazu führen könnte, dass er in Höhe der Kaufpreiszahlung erlischt.

Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben würden. Wenn die Darlehensrückzahlungsansprüche der Insolvenzschuldnerin – wie hier zu unterstellen ist – zum Zeitpunkt der Ausschüttung der 480.000 € an die Beklagten nicht werthaltig waren, führte die Ausschüttung zu einem Erstattungs- bzw. Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagten nach § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Daneben hatte die Insolvenzschuldnerin weiterhin die zwar nicht werthaltigen, aber doch weiter bestehenden Ansprüche aus den Darlehensverträgen. Wenn diese Ansprüche dann später – wider Erwarten – erfüllt worden sind, wirkt sich das nur auf die Darlehensverhältnisse aus. Der daneben und unabhängig von diesen Darlehensverhältnissen bestehende Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG wird davon ebenso wenig berührt wie durch eine Verbesserung der Vermögenssituation infolge einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit.

Allerdings unterscheidet sich der vorliegende Fall in einem entscheidenden Punkt von dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2009 zugrunde liegenden Fall einer Kapitalaufbringung bei einem sogenannten Her- und Hinzahlen. Dort ging es um eine Zahlung, die dem Gesellschafter unter Verstoß gegen die Eigenkapitalbindung nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln gewährt worden war und die demgemäß einen Rückzahlungsanspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG ausgelöst hatte. Da der Einlageanspruch mit Beträgen, die gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften an den Gesellschafter ausgezahlt worden sind, nicht erfüllt werden kann, bestand unabhängig von der Tilgungsbestimmung des Gesellschafters in jenem Fall nur eine Forderung, die durch die Gesellschafterzahlung erfüllt werden konnte, nämlich der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG analog. Im vorliegenden Fall dagegen waren die Darlehen an die Beklagten und die J. AG gerade nicht unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln ausgezahlt worden. Es bestanden somit voneinander unabhängige Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehen und gegebenenfalls auf Erfüllung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Deshalb konnte die Rückzahlung der Darlehen auch nur zum Erlöschen der Darlehensansprüche, nicht aber auch des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG führen.

§ 43a GmbHG ist nicht nur auf Fremdgeschäftsführer, sondern auch auf – wie hier – Gesellschafter-Geschäftsführer anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist – abweichend von § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG – der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer bei der Prüfung, ob die an ihn zu zahlende Darlehensvaluta aus ungebundenem Vermögen geleistet werden kann, als nicht werthaltig zu unterstellen und darf damit – insoweit – nicht aktiviert werden. Verboten ist nach § 43a GmbHG aber nur ein Darlehen, das bei – unter Berücksichtigung dieser Berechnungsweise – bestehender Unterbilanz ausgereicht wird oder durch dessen Ausreichung eine Unterbilanz entsteht. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, darf auch einem Geschäftsführer oder einer anderen der in § 43a GmbHG erwähnten Führungskräfte ein Darlehen gewährt werden.

Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob der Darlehensrückzahlungsanspruch auch dann außer Ansatz bleiben muss, wenn es um eine weitere Zahlung an den (Gesellschafter-)Geschäftsführer geht, insbesondere um eine Gewinnausschüttung.

Das käme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn sich § 43a GmbHG, wie eine Meinung im Schrifttum annimmt, nur auf den Zeitpunkt der Ausreichung des Darlehens bezieht. War zu diesem Zeitpunkt genug freies Vermögen vorhanden, bleibt nach dieser Meinung das Darlehen mit dem vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt unabhängig von der weiteren Vermögensentwicklung der Gesellschaft zulässig. Es ist wie jedes andere von der Gesellschaft ausgegebene Darlehen zu behandeln. Dann besteht aber auch kein Anlass, den Darlehensrückzahlungsanspruch bei der Beurteilung weiterer Ausschüttungen außer Ansatz zu lassen.

Etwas anderes könnte gelten, wenn man der Meinung folgt, nach der der Rückzahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer aus einem unter Beachtung des § 43a GmbHG geschlossenen Darlehensvertrag nachträglich nach § 43a GmbHG zur sofortigen Rückzahlung fällig wird, wenn eine Unterbilanz entsteht. Nach dieser Meinung könnte es folgerichtig sein, den Darlehensrückzahlungsanspruch bei der Feststellung einer Unterbilanz dauerhaft außer Betracht zu lassen.

Zutreffend ist die zuerst genannte Meinung.

Dafür spricht schon der Wortlaut des § 43a, wo allein davon die Rede ist, dass ein Darlehen nicht “gewährt” werden darf. Dem entspricht der Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages vom 16.04.1980 zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, auf dessen Vorschlag § 43a in das GmbHGesetz eingefügt worden ist. Darin heißt es, die Vorschrift erfasse ihrem Wortlaut nach nur Kredite, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gewährt würden. Das wäre anders, wenn man unter den Begriff der Kreditgewährung auch ein Belassen von Liquidität fassen würde.

Auch der Zweck der Vorschrift gebietet keine Ausdehnung auf Vermögensverschlechterungen nach der Auszahlung des Darlehens. Durch § 43a GmbHG wird der Anwendungsbereich des Rechts der Kapitalerhaltung auf die Geschäftsführer und die ihnen gleichgestellten Führungspersonen erweitert. Dabei soll nicht nur ein Absinken des Gesellschaftsvermögens unter die bilanzielle Stammkapitalziffer verhindert, sondern – im Gegensatz zu Darlehen an (Nur-)Gesellschafter nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG – schon der Gefahr eines solchen Absinkens vorgebeugt werden. Das erscheint deswegen gerechtfertigt, weil bei einer derartigen Kreditvergabe die (übrigen) Geschäftsführer die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers beurteilen müssen – bei einer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB sogar der kreditnehmende Geschäftsführer selbst. Damit besteht grundsätzlich die Gefahr, dass die Kreditwürdigkeit nicht mit der erforderlichen Unvoreingenommenheit geprüft wird, gerade auch weil der kreditnehmende Geschäftsführer im Regelfall für etwaige “Gegengeschäfte” mit den prüfenden Geschäftsführern zuständig ist, sich die Adressaten des § 43a GmbHG also gegenseitig (zweifelhafte) Kredite gewähren könnten. Diese Situation verändert sich, wenn es im Anschluss an die Kreditvergabe um eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter geht. Der Gewinnanspruch leitet sich nach § 29 GmbHG aus der Handelsbilanz ab, und darin ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer genauso zu aktivieren wie jeder andere Anspruch der Gesellschaft. Zwar besteht auch dann noch die Gefahr, dass die Geschäftsführer den gegen einen von ihnen gerichteten Darlehensrückzahlungsanspruch bei der Aufstellung des Jahresabschlusses in voller Höhe aktivieren, obwohl er wegen zwischenzeitlich aufgetretener Zahlungsprobleme wertberichtigt werden müsste. Dieser Gefahr wird aber dadurch vorgebeugt, dass die Gesellschafter im gesetzlichen Regelfall des § 46 Nr. 1 GmbHG den Jahresabschluss feststellen und daher Anlass haben, sich selbst ein Bild von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des darlehensnehmenden Geschäftsführers oder der gleichgestellten Führungsperson zu verschaffen. Angesichts dessen erscheint es nicht angemessen, den Anwendungsbereich des im Verhältnis zur bilanziellen Betrachtungsweise des § 30 GmbHG strengeren § 43a GmbHG auch noch auf die Zeit nach der Darlehensgewährung zu erstrecken.

Die Gefahr einer Umgehung des Verbots aus § 43a GmbHG gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Diese Gefahr könnte darin gesehen werden, dass zuerst ein Darlehen an den GesellschafterGeschäftsführer ausgereicht wird, das die Stammkapitalziffer noch nicht berührt und deshalb zulässig ist, und danach eine gleich hohe (Gewinn-) Ausschüttung an den Gesellschafter vorgenommen wird, die bei einer Aktivierung des Darlehensrückzahlungsanspruchs ebenfalls nicht gegen das Kapitalerhaltungsgebot verstößt. Bei der umgekehrten Reihenfolge wäre das Darlehen dagegen unzulässig, weil nach § 43a Satz 1 GmbHG zu unterstellen wäre, dass der Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig ist und dadurch eine Unterbilanz entsteht. In derartigen Fallgestaltungen kann es geboten sein, von den oben dargestellten Grundsätzen eine Ausnahme zuzulassen. Das ändert aber nichts an dem für die Normalfälle angemessenen Ergebnis. Dass hier ein solcher Umgehungsfall vorliegen würde, ist im hier entschiedenen Fall aber nicht festgestellt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 252/10

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht wird – wobei im Liquidationsstadium ausreicht, dass der Vermögensentzug gegen § 73 Abs. 1 GmbHG verstößt. Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter.

Infolge des Auflösungsbeschlusses sind (bisherigen Geschäftsführer als) Liquidatoren gemäß § 70 GmbHG verpflichtet, die laufenden Geschäfte der GmbH zu beenden, die Vermögensgegenstände der GmbH zu veräußern und mit dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen. Dass sie im hier entschiedenen Fall damit sofort begannen und nicht erst das Wirksamwerden des Auflösungsbeschlusses abwarteten, ist unschädlich. Die Liquidatoren waren jedenfalls nicht verpflichtet, den Geschäftsbetrieb der GmbH fortzuführen. Sie durften auch einen im Wesentlichen gleichartigen Geschäftsbetrieb in der Rechtsform einer anderen Gesellschaft, nämlich der Wirtschaftsakademie, aufnehmen. Beschränkungen ergeben sich in der Liquidation der Altgesellschaft lediglich insoweit, als keine Maßnahmen getroffen werden dürfen, die gegen die gläubigerschützenden Vorschriften der §§ 70, 73 GmbHG oder – im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenzreife – gegen § 15a InsO, § 64 GmbHG verstoßen oder sonst die Gläubiger der Altgesellschaft benachteiligen. Das Gesellschaftsvermögen darf nicht unter Wert auf die Neugesellschaft übertragen werden mit der Folge, dass die Gläubiger der Altgesellschaft leer ausgehen.

Dies sah der Bundesgerichtshof im hier entschiedenen Fall nicht:

Die Veräußerung der Geschäftsausstattung im Rahmen des Sale-and-leaseback-Verfahrens an die Verwertungsgesellschaft und die Übertragung der Miet, Leasing- und Dienstverhältnisse auf die Wirtschaftsakademie bzw. den Interessenten für das Mietverhältnis in R. dienten dem Liquidationszweck, den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldner zu beenden. Eine Verlagerung des Geschäftsbetriebs mit seinen Vermögenswerten auf eine von den Gesellschaftern abhängige andere Gesellschaft legt den Schluss auf eine “Selbstbedienung” im Sinne der Existenzvernichtungshaftung nahe. Es war aber nicht festzustellen, dass die Verwertung der Vermögensgegenstände der Gmbh kompensationslos erfolgt oder eine geordnete Abwicklung der auf diese Weise von vornherein nicht möglich und damit betriebswirtschaftlich unvertretbar gewesen wäre.

Die Übernahme der Miet, Leasing- und Mitarbeiterverträge hat schon deshalb nicht zu einem Schaden der GmbH geführt, weil sie dadurch von der Pflicht zur weiteren Zahlung der Mieten und Vergütungen entlastet worden ist. Der Vorwurf, die Liquidatoren hätten nur die “günstigen” Mietverhältnisse auf die Wirtschaftsakademie übertragen, den “ungünstigen” Vertrag für R. dagegen bei der GmbH belassen, ist für den Bundesgerichtshof ebenfalls unbegründet, weil die Liquidatoren auch für das Objekt in R. einen Nachmietinteressenten gefunden haben.

Dass die Geschäftsausstattung in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 mit 200.498 € verbucht war, aber nur für 70.000 € an die B. GmbH veräußert worden ist, reicht für die Annahme eines Verkaufs unter Wert nicht aus. Der Preis, der bei einer Verwertung im Rahmen einer Liquidation hätte erzielt werden können, entspricht, so der Bundesgerichtshof, nicht zwingend dem Buchwert.

Unbeanstandet lässt der Bundergerichtshof auch, dass der Firmenwert der GmbH in der Bilanz zum 31.12.2003 mit 86.711 € angegeben war, die Liquidatoren für die Übertragung des good will und insbesondere des Firmenbestandteils “K. ” auf die Wirtschaftsakademie aber keine Gegenleistung vereinbart hatten. Insoweit ermangelte es dem Bundesgerichtshof an einem Parteivortrags, dass für den Geschäftsbetrieb einschließlich des Firmenbestandteils in der konkreten wirtschaftlichen Lage hätte erzielt werden können.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 252/10

Mit dieser Begründung hat das Landgericht München I in dem hier vorliegenden Fall eine Mieterhöhung nach Heranziehung des Mietspiegels bezogen auf das Jahr der erfolgten Kernsanierung verneint. Im Jahr 2009 übernahm die klagende Vermieterin eine denkmalgeschützte Wohnsiedlung in München. Bereits in den Jahren 2007/2008 war das Ensemble unter energetischen Gesichtspunkten generalsaniert worden. Im Juli 2010 verlangte die Vermieterin daraufhin von einem Wohnungsmieter unter Bezugnahme auf den Münchener Mietspiegel eine Mieterhöhung um 20% und stufte das sanierte Gebäude wegen der durchgeführten Baumaßnahmen mit dem Baujahr 2008 ein. Dies führte im Ergebnis zu einer höheren ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüber der Einordnung mit dem Erbauungsjahr. Eine Energieeinsparung von mehr als 60% sei durch Fassadensanierung, Wärmedämmung, neue Fenster und Türen und weitere Maßnahmen erreicht worden, behauptet die klagende Vermieterin. Der verklagte Mieter bestreitet dies. Das Amtsgericht München hatte der Klage der Vermieterin vollumfänglich stattgegeben und das Gebäude wie die Vermieterin mit dem Baujahr 2008 eingestuft. Hiergegen hat der Mieter Berufung eingelegt.

Nach Auffassung des Landgerichts München I führt die Generalsanierung des Gebäudes nicht zu einer Änderung der Baujahrsklassifizierung nach dem Münchener Mietspiegel. Das Gebäude ist nach wie vor mit dem ursprünglichen Baujahr 1955 einzustufen. “Die durchgeführten Verbesserungen und Veränderungen werden im Rahmen der Mietspiegelberechnung nur durch eine bessere Beschaffenheit und Ausstattung der Wohnung berücksichtigt”, führte die Kammer unter Bezugnahme auf die Dokumentation zum Münchener Mietspiegel aus. Mit dem Mietspiegel wird nach verschiedenen Kriterien (z.B. Grundpreis nach Alter des Gebäudes und Wohnungsgröße, Zu- oder Abschläge für Wohnlage, bestimmte Gebäudetypen, Ausstattungsmerkmale und andere Faktoren) die ortsübliche Vergleichsmiete ermittelt. Im Ergebnis war die Mieterhöhung daher insgesamt nur teilweise begründet.

Landgericht München I, Urteil vom 18. April 2012 – 14 S 16973/11