Refletindo o Direito

Controle de Constitucionalidade - Parte IV

2013-10-07T22:16:00.003-03:00

ADI – INTERVENTIVA - Lei 12.562/11 – regulamenta o procedimento da ADI interventiva

Disposto no art. 34 da CF. No inciso VII faz menção a uma série de princípios que são analisados pela doutrina como princípios constitucionais sensíveis.

Se por ventura o Estado membro ou DF descumprir um desses princípios aplica-se o procedimento do art. 36, III, da CF, que é basicamente: PGR - ADI interventiva – STF.

Só quem entra com a representação é o Procurador Geral da República.

O resultado não é puro, sendo simplesmente a uma inconstitucionalidade, ele vai proporcionar a intervenção federal no Estado ou DF.

Tem que violar umas as alíneas do inciso VII do art. 34 da CF.

A intervenção é só no Estado violador. Diferentemente da ADI genérica que é para todo país.

Obs.: Art. 7º da lei 12.562/ 11- Se entender necessário, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão ou, ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. (INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR FACULTATIVA).

ADI POR OMISSÃO - Lei 9.868 – Tem por finalidade reconhecer abstratamente uma situação de mora, inércia do legislador competente que não tomou a medida para resolver determinada situação. Iremos nos valer dessa ação quando estivermos diante de uma norma de eficácia limitada não regulamentada.

Art. 12 A da lei 9.868 - Foi alterado pela lei 12.063 de 2009 que vão de 12 A a 12 H.

O STF proibia medida cautelar na ADI por omissão. Porém, a lei 12.063 ao acrescentar os artigos na lei 9.868 estabelece no art. 12- F dessa lei.

Efeitos – Dar ciência ao poder competente. Se a omissão for de um órgão administrativo (executivo), o tribunal vai ordenar que se cumpra em 30 dias. Art. 12 – H da lei 9.868.

Antes da promulgação dessa lei, ela só era tratada no § 2 do art. 103 da CF. A CF de 88 instituiu o ADI por omissão, e para corrigir situações concretas quando violava um direito fundamental para alguém se criou o mandado de injunção ( Obs.: Mandado de injunção é controle difuso). Art. 5º, LXXI da CF.

Inconstitucionalidade por omissão - Normas de eficácia limitada (reclama uma norma infraconstitucional e não emenda, ou seja, é pra ser feito é uma norma infraconstitucional e não uma emenda).

Não há prazo certo para entrar com a ADI por omissão, mas hoje depois de 25 anos, cabe a ADI, pois já teve tempo suficiente para fazer todas as leis que a Constituição necessitava.

Qualquer um do art. 103 da CF está autorizado a entrar com essa ação. Todas as regras da legitimidade ativa com relação a ADI genérica se aplica a essa ADI por omissão.

Legitimidade ativa (ad causam) - Quem pode entrar com essa ação?

Somente os do Art. 103 da CF. Geralmente são entidades. O supremo interpretando esse artigo, diz que toda ação surge com um interesse. Algumas entidades do artigo 103 tem um interesse limitado (pertinência limitada).

Teria legitimidade restrita ou especial: O governador – Ou seja, limites Estaduais, repercussão somente em seu Estado; Assembleia Legislativa; Sindicato Nacional. Quando as ações forem ajuizadas por esses três, eles terão que comprovar a pertinência temática, isto é, que o ato normativo pugnado traz reflexos para aquilo a qual representa.

Atenção: Tem que fazer lei.

Processo para a ADI por omissão:

a) Pedir informações

b) AGU

c) PGR

d) Decisão – o alcance da decisão tomada – Art. 103, § 2º vemos que a decisão é de cunho meramente declaratório, não conferindo efeitos reais e concretos efetivos. É pra dar ciência ao poder legislativo. A consequência jurídica é nenhuma, é somente moral, reconhecendo que aquele órgão público não fez o que deveria fazer. Caso não seja um órgão público ele determinará para fazer em 30 dias.

ADC ou ADCON– Ação Declaratória de Constitucionalidade – Lei 9.868

Ninguém precisa buscar uma decisão judicial para justificar o cumprimento de uma norma, lei. Ninguém precisa mandar cumprir a norma, há uma presunção de constitucionalidade juris tantum, ou seja, presunção relativa.

Foi criação da emenda constitucional n. 3 de 1993, que acrescentou a ADC. Enquanto a ADI busca reconhecer a inconstitucionalidade da norma, a ADC tem como finalidade ratificar a constitucionalidade da norma, fazendo com que esta presunção relativa se torne absoluta.

Esta norma não poderá ser declarada inconstitucional, no entanto, esta ação só pode ter como objeto um único ato normativo: Atos normativos FEDERAIS são passíveis de questionamento, diferentemente da ADI, que pode ser atos normativos Federais e Estaduais.

Em resumo: A ADC serve para transformar a presunção relativa da constitucionalidade em absoluta. Evitando que essa norma no futuro seja declarada inconstitucional pelos outros órgãos do poder judiciário.

* Art. 102, I, “a” segunda parte.

* Só pode tratar de atos normativos FEDERAIS.

* Só quem pode julgar é o Supremo.

Atenção: Há que haver um requisito de procedibilidade, sem isso a ação não se procederá. O autor da ação deve levantar uma controvérsia judicial relevante.

Só se justifica a utilização dessa ação se anteriormente a ela ficar demonstrado discussões sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Se existe uma discussão não convergente é preciso que essa controvérsia seja dirimida pelo Supremo.

Tem que haver controvérsia para utilizarmos essa ação. E mais, tem que provar a controvérsia. Devendo ser demonstrada na petição inicial todos os pedidos e fundamentos. Art. 3º da lei 9868.

Legitimados para propor a ADC - Art. 13 da Lei 9.869 – Este artigo tem que ser lido por meio do Art. 103 da CF

Processo do ADC:

a) Pedido de informações

b) PGR

-----------------àInstrução complementar. Art. 20 e parágrafos da lei 9.868.

c) Decisão final

O AGU não entra nesse caso, até porque a função dele é defender a norma, então não tem lógica ele defender algo que está sendo dito que é constitucional.

A Cautelar nesta ação vai ter reflexo na controvérsia. A função dela é suspender os processos. Art. 21da lei 9.868. O Supremo determina com efeito erga omnes e vinculante que todos os processos do país que estejam tratando da aplicabilidade daquele ato normativo Federal o qual está sendo passível de ADC terão que ficar suspensos.

Diferenças da ADI e ADC: Art. 24 da lei 9.868

Na ADI genérica - No ato normativo Federal não precisa demonstrar a controvérsia. Quando se trata de decisão pela inconstitucionalidade, a decisão é procedente. Com relação à constitucionalidade, a decisão é improcedente.

Na ADC – No ato normativo Federal tem que haver controvérsia. Quando se trata de decisão pela inconstitucionalidade a decisão é improcedente. Quando se trata de decisão pela constitucionalidade a decisão é procedente.

Obs.: A doutrina chama essas ações de conteúdo ambivalente ou dúplices. Pois o resultado são os mesmos.

A modulação também é cabida nas duas modalidades, ou seja, o STF pode suspender os efeitos da sentença.

A declaração de inconstitucionalidade com redução de texto é a regra geral, só que isso acontece no fictício, à norma não sai do papel, para sair ela deve ser revogada.

Entretanto, muitas vezes não acontece a redução com um pedaço do texto, e sim de uma palavra. Assim, vamos chamar de declaração parcial de inconstitucionalidade, ou seja, não haverá redução de texto. Parte dele é aplicada e outra não é.

Resumindo: Se for todo é com redução de texto se for parcial não é com redução de texto.

Na interpretação conforme – Declara-se inconstitucional a interpretação possível que se faça a norma. A norma em si não é inconstitucional, desde que a ela seja dada a seguinte interpretação feita pelo Supremo.

O supremo diz que dentre as interpretações possíveis, ele fixa aquela que deve ser seguida. O supremo vai fixar a linha interpretativa possível para que se cumpra a constituição. Ele vai dizer qual é a interpretação correta. Se interpretarem diferente, a decisão será declarada inconstitucional.

Pela lei 9.868 há quatro resultados

a) Declaração de constitucionalidade

b) De inconstitucionalidade

c) Declaração de interpretação, ou redução de texto.

Obs.: Tem os mesmos efeitos, ou seja, ex tunc e vinculante.

ADPF - Esta ação é a mais recente em que pese estar presente na constituição, porque mesmo prevista na CF, esta estava consubstanciada no § único do art. 102 da CF, desde que a CF foi promulgada. No § 1ª encontra a ADPF. Com a promulgação a lei 9.868, em menos de um mês veio à lei 9.882/99. Assim, passou a ser possível utilizar a ação.

Descumprimento de preceito fundamental é praticar uma inconstitucionalidade?

Sim. Então pra que isso? Porque não usa a ADI? Também pode ,mas a ADI não vai ser tratadas nas mesma hipótese da ADPF.

Atenção: Preceito fundamental é norma constitucional, mas nem toda norma constitucional trata de preceito fundamental.

Algumas partes da CF, ou melhor, nos títulos, o legislador os gravou como cláusula de fundamentalidade. No sentido comum tudo é fundamental, mas no sentido técnico não é.

Os fundamentais são aqueles do título I e II, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º e os princípios constitucionais sensíveis da constituição no art. 34, VII.

É mister que a violação seja nessa parte. Nada impede que o Supremo venha dizer que caiba ADPF em outras hipóteses.

Diz a lei 9.882 que há um requisito processual importante para utilização a ADPF, é Princípio da subsidiariedade que está presente no § 1º do art. 4º desta lei. Só cabe ADPF quando não houver outro meio para resolver o problema. É um instrumento processual residual.

Processo: Duas possibilidades de ADPF

a) ADPF autônoma ou principal - Art. 1º da lei 9.882 - Caráter preventivo ou repressivo, lesão a preceito fundamental decorrente de ato do poder público, podendo ser um ato não normativo (administrativo). Na ADI e ADC só pode ser ato normativo (lei) e paralela por equiparação – Art. 1º, I, da lei 9.882 – precisa de incontroversa.

* Atos não normativos

* Atos normativos municipais

* Atos normativos anteriores a constituição

Legitimidade ativa?

Os mesmos. A única que não é a ADI interventiva.

Medida cautelar (Ou melhor, medida liminar), pode?

Sim. E ocorrerá a exemplo da ADC. Art. 5, § 3º da lei 9.882. Pode se suspender o processo, a norma...

Processo da ADPF:

a) Informação

b) AGU

c) PGR

d) Decisão

Obs.: Na ADPF se o MP for autor da ação estará dispensado o PGR. Art. 7 § único da lei 9.882.

É possível a modulação?

Sim. Desde que seja declarada a inconstitucionalidade.

Controle de Constitucionalidade - Parte III

2013-10-07T21:58:00.001-03:00

a) CONTROLE CONCENTRADO – Reserva a o único órgão realizar, por meio de cinco ações.

O controle concentrado passou a existir no ano de 1920 na constituição da Áustria por iniciativa de Kelsen. E daí foi adotado por outros países a ideia de corte. No Brasil foi a partir do ano de 1965 pela emenda 16, criando no Brasil a representação de inconstitucionalidade, hoje chamada de ADI genérica.

ADI GENÉRICA (lei. 9.868/99)– É uma ação que serve para questionar a constitucionalidade das leis e demais atos normativos. Ela tem como objetivo (lei x constituição), e não subjetivo como controle difuso. É o controle abstrato ou controle da lei em tese (significa que a questão constitucional vai ser a questão principal - ela é realizada para fazer o controle, é abstrato porque vai analisar o ato normativo independentemente da lei, da sua aplicação no caso concreto). É diferentemente do controle difuso.

Obs.: Somente o STF (atos normativos Federais e Estaduais – Art. 102, I, “a” da CF.) e o TJ (Lei Estadual ferindo a Constituição Estadual ou Lei municipal ferindo a Constituição Estadual – Art. 125, § 3º da CF.) tem competência para julgar a ADI. E se a lei municipal ferir a CF? Quem julgará? Ninguém. Não cabe ADI. Mas, cabe controle difuso e ADPF.

Quando nos deparamos com uma norma que agride a constituição é possível o questionamento pela ADI genérica. Nesse caso, é o próprio mérito. Alguém tem que provocar.

Quando é possível usar essa ação?

Depende da presença de alguns pressupostos, são eles:

a) Ato normativo de efeito concreto não sofre esse controle, a não ser que seja ato normativo primário (lei). Não sendo lei não poderá passar pelo controle da ADI, mas poderá passar pelo controle difuso.

Art. 102, I, a) da CF – Ato normativo Estadual ou Federal. Se for municipal não poderá entrar com a ADI genérica. Com relação ao DF art. 32 § 1º da CF, ou seja, naquilo que ele exercita as competências estaduais caberá ADI genérica, mas se for ao exercício de competência municipal não a caberá.

Pressupostos da ADI genérica - O controle abstrato ou controle da lei em tese.

É um ato normativo primário – Encontrando o seu fundamento de validade na constituição.

Dica: Os atos normativos do art. 59 da CF – esses atos normativos são primários, pois encontram seu fundamento de validade na CF. Resoluções abstratas do CNJ e do CNNP – cabe ADI genérica.

Se o ato normativo for anterior à constituição não podemos falar em ADI genérica e sim em recepção ou revogação.

Legitimidade ativa (ad causam) - Quem pode entrar com essa ação?

Pedidos cautelares – Art. 102, I, “p” da CF. Quando eu entro com uma ADI genérica, eu vou buscar a inconstitucionalidade de uma norma, ou melhor, eu busco com isso uma decisão final. Só que, às vezes, essa decisão demora muuuuito tempo. Com esse retardo, pode causar um dano irreparável ao País.

Então, quando o assunto é delicado, o autor do pedido traz argumentos para fazer o pedido cautelar, analisando sempre o Fumus Boni Iuris e Periculum In Mora (plausibilidade jurídica do pedido), pois, temos que verificar se sua argumentação tem lógica, com isso é possível fazer esse pedido cautelar.

A decisão cautelar buscará tão somente a suspensão dos efeitos da norma, não quer dizer que ela vai deixar de existir. Não pode ser concedido ex ofício.

Efeitos da concessão da medida cautelar

a) Se o STF negar a medida cautelar: Não terá efeito nenhum. Normalmente quando a lei já está há muito tempo em vigor e alguém entra com ADI de forma cautelar por quê?

Então, o Supremo não concede a medida cautelar porque alguém já teria entrado há muito tempo caso o fato fosse urgente.

b) Se o Supremo julga procedente a medida cautelar: A norma será suspensa. Não podendo ser objeto de aplicabilidade, sendo seu efeito erga omnes, ex nunc, vinculante, e de efeito repristinatório, ou seja, é o retorno de uma lei antes revogada, quando sua lei revogadora é declarada inconstitucional.

Os quatros efeitos são feitos automaticamente. Mas, o efeito repristinatório e o efeito ex nunc podem não surtir efeitos, caso o Supremo diga expressamente. Art. 11, § 1º e 2º, da lei 9.868/ 99. As decisões do supremo serão de forma colegiada, maioria absoluta, teria que ter 6 ministros para julgar.

Processo da ADI genérica:

a) Pedir informação ao órgão ou a autoridade que elaborou a norma que está sendo objeto de impugnação. É uma tarefa atribuída aquele órgão ou autoridade.

b) Defesa do AGU - Defesa do ato impugnado, ele participa do processo da ADI para defender o ato impugnado, defendendo a norma. Garantir a presunção de constitucionalidade da norma. O AGU é o curador do ato constitucional impugnado.

c) Parecer do PGR – Funciona como o MP, ou seja, faz o papel da fiscalização da ordem jurídica. A posição dele é de liberalidade, não se posicionando nem a favor do autor nem do manifestante. Diferentemente do AGU que fica vinculado a defender o ato impugnado, Art. 103, § 3º da CF. O PGR se manifestará independentemente. - Art.103,§1º da CF.

d) Decisão final - Maioria absoluta. Mas, a condução do processo depende da vontade do relator, inclusive é ele quem vota primeiro e depois se dar pela antiguidade, mas antigo vota por último.

Obs.: Possibilidade de reabrir o processo, antes da decisão final. (INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR FACULTATIVA).

Quando o relator do processo a seu juízo verifica que o processo ainda carece de elementos que seriam ao seu juízo prescindíveis para a decisão justa do supremo, ele pode reabrir o processo, agregando mais elementos ao processo. Ele pode fazer a qualquer momento, mas o mais adequado é anterior à decisão final. (Art. 9º da lei 9.868).

Se o supremo entender que é procedente – é inconstitucional

Se o supremo entender que é improcedente – é constitucional

Atenção: A decisão final tem efeito vinculante, ex tunc, já na medida cautelar o efeito é ex nunc.

Art. 27 da Lei 9.868 / 99. O Supremo pode modular os efeitos temporais da decisão. Tendo que justificar, observando o quórum de 2/3.

Controle de Constitucionalidade - Parte II

2013-10-07T20:58:00.003-03:00

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE – CONTROLE REPRESSIVO

a) CONTROLE DIFUSO – Controle por via de exceção ou defesa, ou então, controle em concreto, ou incidental. Controle incidenter tantum. É espalhado por qualquer órgão do poder judiciário (juiz (monocráticos) ou tribunal (colegiado)).

*No Brasil no ano de 1891 se inspira e adota o controle difuso de constitucionalidade.

Como o controle acontece:

O controle difuso só pode ser realizado diante de um processo subjetivo, ou seja, um conflito, um litígio qualquer.

"A luta pelo direito é a poesia do caráter” (Rudolf Von Ihering)

Quem vai realizar e apreciar o controle difuso?

A competência é referida em relação ao caso. A competência é do juiz da causa, isto é o mesmo juiz da causa. Não vai ser um processo especial, específico, por isso que é incidental, ou seja, algo que ocorre no decorrer de um percurso. Ele não é autônomo. Ele é um incidente processual que nasce no curso de qualquer processo. Portanto, é um acessório ao principal.

Controle difuso – é uma questão prejudicial de mérito – interfere na causa.

Efeitos do controle difuso:

O efeito é para quem está envolvido na relação processual com eficácia ex tunc na aplicação do caso.

Art. 97 da CF (clausula de reserva de plenário). Em matéria constitucional quem só pode decidir é o pleno.

Processo civil – todas as vezes que o órgão fracionário (câmara) enfrentar uma questão constitucional será interrompido o processo e remeter-se-á ao pleno. Este vai analisar só a questão constitucional, havendo, assim, uma cisão funcional do julgamento.

A câmara vai esperar a decisão do pleno, se este disser que é constitucional tudo bem, se o pleno disser que é inconstitucional a parte terá que recorrer. Se a câmara disser que é constitucional, não é preciso remeter ao pleno. Se o pleno já se manifestou sobre isso é só aplicar o precedente. Quando há precedente do pleno ou do STF a câmara aplicará o precedente. (incidente preliminar prejudicial de mérito).

RECURSOS:

Decisão monocrática (inter partes) faz a apelação ao TJ (Se mantiver a decisão os efeitos são os mesmo, ou seja, só vincula as partes. Depois se entra com um Recurso Extraordinário ao STF. Chegando ao supremo em grau de recurso, ainda é controle difuso. Se o supremo em instancia final reconhece a inconstitucionalidade decisão definitiva, sendo controle difuso, os efeitos são inter partes, pois foi derivado de um caso concreto. A norma ainda continua válida no mundo jurídico, mas inválida para o caso. Porém, temos um mecanismo para que essa decisão possa surgir efeito para todos os casos. Art. 52, X da CF. O Senado poderá editar uma resolução para que todos ( erga omnes) respeitem. Só que com efeito ex nunc.

SÚMULA VINCULANTE ( decorre do controle difuso e é concentrado, pois somente o STF pode fazer).

Súmula – Orientação jurisprudencial sobre algum verbete.

Súmula vinculante – Orientação ou compreensão de uma linha jurisprudencial adotada pelo supremo que se torna obrigatória para os outros tribunais. Art. 103 – A da CF. Só há sumula vinculante em matéria constitucional. Faz sumula vinculante quando há um conflito de entendimento o qual leva a uma insegurança jurídica. E essa insegurança acarretaria uma multiplicidade de processos. Então, a sumula é editada. Independe de um processo específico, diferente da súmula que há um procedimento específico.

O STF pode fazer sem ninguém pedir, pois ele verifica que tem muitas decisões diversas sobre a matéria.

Requisito: a) litigiosidade constante, e o SFT já proferiu decisões no mesmo sentido, mesmo o supremo decidindo os outros tribunais mantém com outras posições.... prejudicaria a segurança jurídica e teria muitos processos. Então o STF pode provocar de ofício. Lei. 11.417/ 2006.

Direito Constitucional - Controle de constitucionalidade - Parte I

2013-10-05T02:04:00.001-03:00

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Conceito: É um conjunto de mecanismos ou meios operacionais aptos a realizar ou aferir (verificar) a compatibilidade vertical entre as normas infraconstitucionais e a constituição.

As normas infraconstitucionais são validadas se encontrarem seu fundamento de validade na constituição.

Base principiológica ( Fundamento do controle)

- Princípio da superioridade hierárquica da CF (Inicialidade) – No sistema jurídico as normas que estão na linha de frente, são as normas constitucionais. Ela se apresenta no momento inicial e posterior.

- Princípio da rigidez constitucional – procedimento solene para ser alterada.

Obs.: São princípios implícitos no elemento normativo.

Atenção: Tendo em vista uma razão de segurança jurídica, toda norma nasce dotada de uma presunção de constitucionalidade relativa, pois em razão do controle, alguém pode provocar o poder judiciário, e este irá verificar a constitucionalidade da lei. (é um princípio implícito).

Normas superiores - Visa proteger não só a constituição, mas tudo aquilo que tem status de constituição. É o que se chama de bloco de constitucionalidade, ou seja, tudo que está no corpo permanente, no ADCT, nas emendas constitucionais e nos tratados internacionais aprovados nos termos de emenda.

Detalhe: Isso é quando trabalhamos com normas infraconstitucionais (tudo que não faz parte do bloco de constitucionalidade).

Obs.: As emendas também podem passar pelo controle de constitucionalidade.

Um ato inconstitucional não é anulável e sim NULO (Írrito – como se nunca estivesse existido), declarada pelo poder judiciário.

Inconstitucionalidade - Desconformidade com o mandamento constitucional. Do ponto de vista normativo a inconstitucionalidade pode ser formal, ou material. Não se confunde formalidade que é o respeito com a palavra formalismo a qual é um tratamento especial.. Ex.: exigir que seja formal, roupas...

Obs.: Não há graus de inconstitucionalidade. Não há uma norma mais inconstitucional do que outra, ou seja, se for formal ou material vai ter a mesma consequência, isto é, a nulidade da norma.

Inconstitucionalidade formal

a) Processo legislativo - vício formal objetivo: discussão, votação... Ou vício formal subjetivo: Quando o erro ocorreu na fase iniciativa, ou seja, quem pode propor. (caminho de elaboração).

b) regra de competência – Inconstitucionalidade orgânica (organização do Estado – a constituição separou os assuntos e deu a cada qual competência).

*Tanto uma quanto a outra leva a uma inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade material - É quando o seu conteúdo diz respeito à constituição. Todas as vezes que uma norma infraconstitucionalidade viola o conteúdo da constituição. Pode ser inconstitucional total ou parcial.

Sistemas de controle: (por quem é feito e como é feito)

a) Político- Quando não é o judiciário quem faz. É realizado pelo poder executivo e legislativo ou órgão especial e não faz parte de nenhum outro órgão.

b) Jurisdicional – Quem faz é o poder judiciário

c) Misto – Parte de um e parte de outro. (Ex.: suíça)

O controle pode ser: Preventivo (é um controle político) ou repressivo (É missão ao poder judiciário a missão de realizar o controle jurídico).

É a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com a constituição federal. Ou a lei é compatível (válida) ou ela é incompatível e será inválida. O controle recai sobre a lei e atos normativos (medida provisória).

Tipos de inconstitucionalidade

a) material – Ocorre o vício no conteúdo da lei, norma. O assunto da lei é inconstitucional. Ex.: lei que fala da pena de morte para crimes hediondos.

b) formal - É o vício no processo de criação da lei. Ex.: projeto de lei que aumenta o efetivo das formas armadas... Somente o presidente pode e não é por meio de lei (deputado ou senador).

Quem faz o controle de constitucionalidade?

a) Controle preventivo- é aquele que acontece antes do nascimento da lei (mata no ninho)

- Através das Comissões de constituições e justiça (CCJ) – parlamentares que vão analisar o projeto de lei. Todas as cinco casas tem.

- Controle preventivo feito pelo presidente (veto jurídico) – O presidente pode vetar quando ele entende ser contrário ao interesse público (veto político) ou inconstitucional (veto jurídico).

- Pelo poder judiciário- Pode? Só em um caso: Um parlamentar (deputado ou senador) pode impetrar mandado de segurança contra um projeto de lei que seja inconstitucional. Ele vai alegar que, ele parlamentar, tem o direito de participar de um processo constitucional regular. Pedindo, assim, que o judiciário obste a tramitação do projeto de lei. Ex.: quando queriam transformar a república em monarquia.

b) controle repressivo – É aquele em que a lei já existe, cabendo, portanto, atacá-lo. O controle é feito pelo poder judiciário. Mas, o poder legislativo também poderá fazer por meio de medida provisória feita pelo presidente, aí o Congresso pode aprovar ou não entendendo que ela seja inconstitucional. Outra hipótese é a lei delegada, ou seja, aquela dita pelo presidente por delegação do congresso pra fazer uma lei sobre um assunto específico – se o presidente falar mais do que o congresso delegou, ele poderá suspender a lei delegada.

Atenção à exceção do controle –

a) Controle político (congresso) – repressivo (Porque já está em vigor) - Medida provisória – 62,§5º // art. 49, V (competências exclusivas do congresso Nacional- Se exorbitou o congresso pode sustar).

b) Controle jurídico (judiciário) – preventivo – É uma construção jurisprudencial – violação ao processo legislativo ou a uma cláusula pétrea, assim, o parlamentar poderá fazer usos de um mandado de segurança ajuizada no STF requerendo a sustação daquele projeto de lei por desrespeito a constituição.

Direito Constitucional na perspectiva processual.

2013-10-05T00:16:00.000-03:00

Constituição – Norma que valida às demais normas infraconstitucionais, formado por um compromisso político da sociedade (sentido formal). Entretanto, devemos analisar o sentido material da constituição, ou seja, limitar o poder do Estado e garantir os direitos fundamentais.

De acordo com o art. 16 de 1789 da declaração dos direitos do homem e do cidadão. A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida à separação dos poderes, não tem constituição.

A definição da Constituição pelo jurista Canotilho diz que a constituição é um estatuto jurídico do fenômeno político – A norma constitucional é uma norma forjada com o caráter ideológico muito forte. A constituição expressa em norma àquilo que foi concebido muito antes da constituição ser elaborada. O político precede o jurídico, sempre!

Obs.: Todos estes conceitos querem limitar o poder do Estado.

Linha do tempo do constitucionalismo Brasileiro: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, - E.C. Nº 69 , 1988....

DIREITO CONSTITUCIONAL NA PERSPECTIVA PROCESSUAL

DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

Essa nomenclatura é atribuída a Hans Kelsen, ele dizia que esta disciplina tratava do processo através do qual a jurisdição constitucional é exercida. A jurisdição constitucional trata de duas coisas: instrumentos processuais previsto na constituição que estão afetos a proteção da constituição, ou seja, controle de constitucionalidade e a garantia dos direitos fundamentais, isto é, remédios constitucionais, ou tutela constitucional das liberdades.

DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL

Composta de um conjunto de normas constitucionais que estruturam o direito processual, ou seja, os princípios estabelecidos principalmente no art. 5º da CF. O Direito Processual puro e simples pode ser extraído de outras normas. Mas, vamos estudar estes princípios estabelecidos na norma constitucional, ou seja, quais são os princípios que vão dar estrutura.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADAS AO PROCESSO

Tudo isso surge e desenvolve a partir de uma ideia de segurança (estabilidade das relações sociais). E esta segurança se revela se tivermos como referencial o Estado de Direito, que é nada mais do que a regulação da sociedade baseada em normas impostas e não na vontade do governante. Substituição do governo do rei para o governo das leis. Por isso que o estado de direito se materializa no princípio da legalidade na constituição federal em seu artigo 5º, II. E numa perspectiva democrática lei no sentido da vontade geral.

Alguém precisa dar meios operacionais para concretizar tudo isso, há que haver um instrumento e este instrumento chama-se processo. O órgão representante de o Estado chamado poder judiciário que vai dar concretização a esse processo. O Estado está ali para garantir direitos, por vezes, lesado pelo próprio Estado e obviamente contra as relações particulares. Infelizmente quem mais descumpre as normas é o Estado, mais de 60% de acordo com dados recentes.

Princípios:

1 – Princípio do acesso à justiça ou princípio da inafastabilidade do controle judicial – Art. 5º, XXXV, (LXXIV- com o Art. 134 da CF). Caberá ao judiciário uma tutela preventiva e reparatória.

Obs.: - No Brasil se adotou o sistema de jurisdição única – Não depende de ações administrativas para ingressar no poder judiciário. No Brasil não há tribunais administrativos. Tudo que for objeto de uma situação que alguém ache que é lesiva pode ser discutida no judiciário, ou seja, tudo pode ser levada ao judiciário.

- Inexistência de instância administrativa de curso forçado- Esse assunto é discutido em processo administrativo. Não pode! Mas, temos exceção :

a) Habeas data

b) Justiça desportiva - (Não é justiça, até porque justiça só é o que o artigo 92 da CF diz. A justiça desportiva está disposta no art. 217, §1º). Se houver alguma discussão que envolve competições esportivas ou disciplinais não poderá entrar no poder judiciário primeiramente, só depois que forem esgotadas as vias administrativas. Se eles passarem do prazo de 60 dias eles podem ir diretamente ao poder judiciário. Infelizmente a FIFA é mais importante que a ONU, pois aquela tem mais aliados que a esta.

Muitas vezes a legislação pede pra ter o interesse de agir, mas não limita o alcance da inafastabilidade do controle judicial.

Obs.: Arbitragem? Como fica? O arbitro resolve o litígio de forma mais rápida. Isso não é o uma exceção ao inafastabilidade do poder judiciário.

Princípio do juiz natural (materialização do princípio do acesso à justiça) - Art. 5º. XXXVII e o LIII da CF. São decorrentes da inafastabilidade do controle judicial. Com isso evita-se as injunções políticas. E outro princípio que materializa o acesso à justiça é o do promotor natural. Não podemos olvidar também da assistência judiciária gratuita.

LIII da CF – o que é autoridade competente? – É aquele que é definida previamente em lei, que disporá de apreciação para analisar a causa. Quando alguém estiver com um conflito q venha a ser submetido à apreciação do judiciário, já vai estar estabelecido qual o juízo que será competente.

O princípio da inamovibilidade blinda o princípio do juiz natural. (é uma garantia da sociedade e não do juiz).

Obs.: O direito de petição (inciso XXXIV, a)) é muito mais amplo que o direito de ação. Relaciona a todas as pessoas para invocar a todos os poderes públicos – É o direito de uma pessoa de invocar a atenção a um poder público. O direito de ação é o acesso à justiça, ao judiciário. Capacidade postulatória é o advogado e o ministério público

2 – Devido processo legal. Art. 5º, LIV da CF.

Pela primeira vez na história da constituição brasileira, ela está expressamente na CF de 1988. Nenhuma outra trouxe expressamente na constituição, mas já vinha sendo debatida desde o séc. XIII, isto é, no ano de 1215. Carta magna, nesta carta já trazia uma referencia da do devido processo legal. ( due processo of Law).

Quando o legislador diz o que está escrito neste inciso, o legislador desejava dizer que tudo deveria ser praticado considerando a perfeita adequação do direito. Não pode alguém sofrer uma privação de direito ou de bens sem o devido processo legal. Ninguém pode sofrer nenhuma restrição de direito sem ser a ele garantido o devido processo legal. Isto é, não é possível que alguém vá dormir com o patrimônio e quando acorda já não está mais com ele. ( todo e qualquer direito deve ser protegido – perfeita adequação ao direito).

Quando pensamos no devido processo legal, a ideia que extrai nesse princípio é a dimensão voltada no sentido formal ou procedimental. (poder judiciário de uma forma mais direta, ninguém pode sofrer uma restrição a direito, desde que seja instaurado um processo judicial ou administrativo, e que aquele tenha a possibilidade de se defender.) No processo ou no procedimento há uma sucessão de atos previamente estabelecidos em lei. É a observância da sucessão de atos procedimentais e processuais que cominarão no estabelecimento do direito. (dar fundamento a todos os outros princípios - acesso à justiça, ampla defesa, contraditório – todos estão ligados ao devido processo legal).

Há também a dimensão material ou substitutiva

· Razoabilidade

· Proporcionalidade

· Proibição de excessos

Quando se trabalha um poder do Estado tem que analisar estes aspectos. Eles referem-se à adequação e a necessidade e que comportem a menos restrição possível a direitos. Eu não posso aplicar nenhum meio que não seja adequado e nem uma restrição que seja desproporcional. Se alguém pratica um ilícito de pequena gravidade, não é necessário aplicar uma pena de 10 anos.

No ponto de vista formal, a lei está e vigor (tudo certo), mas quando é analisado na dimensão material ou substitutiva não respeitou aos critérios estabelecidos. Temos que verificar se as ações estatais olham para uma dimensão material ou substitutiva do devido processo legal. O princípio do devido processo legal não é aplicado somente para respeitar os processos, mas também para cumprir de forma adequada. (razoabilidade, proporcionalidade, proibição de excessos).

3- Princípio do contraditório e da ampla defesa (ele está dentro do devido processo legal) inciso LV do art. 5º da CF.

Nós pensamos como sinônimos?

Não. Um acompanha o outro, mas dizem respeito a aspecto distintos.

Contraditório designa uma situação de BILATERALIDADE, ou seja, uma possibilidade de reação do outro.

Ampla defesa é uma defesa qualificada, uma defesa muito mais qualificada (ampla) e ampla com os meios e recursos a ela inerentes, ou seja, em nome da ampla defesa eu estou autorizado a usar todos os meios que estejam acessíveis definidos na lei. (restrito, nos contornos da lei).

A legislação vai estabelecer as possíveis respostas que o requerido poderá alegar, exercendo o contraditório nos limites que a lei estabelece. Existe um problema com os meios e recursos a ela inerentes. Tem uma discussão sobre isso, se desenvolveu uma tese no sentido que o principio de recorrer é um principio fundamental.

Art. 5º inciso LVI – provas por meios ilícitas – são importantes instrumentos no Estado de direito.

Do ponto de vista formal – você não poderá acolher provas ilegais, ou seja, prova ilícita e prova ilegítima.

Prova ilícita – Aquela produzida contra o direito material

Prova ilegítima – Aquela que é produzida ferindo o direito processual.

AÇÃO PENAL - Direito Penal

2013-09-30T02:33:00.002-03:00

AÇÃO PENAL

A ação penal ou até mesmo a ação civil seria nada mais que um direito subjetivo público de se invocar o Estado- Administração a sua tutela jurisdicional, a fim de que decida sobre determinado fato trazido ao seu crivo, trazendo de volta a paz social, concedendo ou não o pedido aduzido em juízo. ( Rogério Greco).

Mas, para provocar o Estado, devemos respeitar algumas condições da ação, são elas: Legitimidade das partes, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido e a justa causa.

1 – Legitimidade das partes – No processo penal a lei determina quem de fato é o legitimado. Sendo que o titular poderá ser o Ministério Público (órgão acusador oficial) ou o particular.

2 –Interesse de agir – É a necessidade de ter o titular da ação penal que se valer do Estado para que este reconheça e, se for o convencido da infração penal, condene o réu ao cumprimento de uma pena justa.

3–Possibilidade jurídica do pedido – Como o nome já é bem sugestivo, a possibilidade jurídica do pedido seria um pedido que seja juridicamente eficaz, ou seja, que seja de fato possível de se concretizar.

4 – Justa causa –Seria um lastro probatório mínimo que dê suporte aos fatos narrados na peça inicial de acusação.

1 - ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL

Nós temos duas espécies de ação penal, são elas: Ação penal privada e a ação penal pública.

Todas as ações penais têm natureza pública, pois cabe ao Estado prestar a jurisdição. Então para melhor didática e coerência alguns autores denomina da seguinte forma: Ação penal de iniciativa pública e ação penal de iniciativa privada. Pois, o que muda é somente a iniciativa da ação, permanecendo mesmo assim com sua natureza pública.

1.1AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA

Esta é dividida em ação penal de iniciativa pública: Incondicionada ou condicionada à representação do ofendido ou a requisição do Ministério da Justiça.

1 – Ação penal de iniciativa pública incondicionada - Neste caso, o promotor de justiça não precisa aguardar o querer da vitima. Poderá fazer a denúncia, pois não há nenhum pré-requisito para a sua atuação.

2 – Ação penal de iniciativa pública condicionada – Neste caso, o parquet precisa que o particular cumpra determinados requisitos para propor a denuncia do crime.

2.1 – Representação do ofendido – Neste caso, o ofendido autoriza ao promotor de justiça a denunciar o crime.

Ex.: “Art. 147 do CP - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.”

2.2 – Requisição do ministro da justiça – Segue o mesmo procedimento, ou seja, permitir ao Ministério Público iniciar a ação penal, uma vez preenchida essa condição.

Ex.: “Art. 7º do CP- Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

Obs.: Se não aparece nada no artigo, ou em nenhum outro faça remissão a ação mediante queixa ou requisição do ministro da justiça, a ação deverá ser proposta pelo Ministério Público de forma incondicionada.

1.1.1PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

a) Obrigatoriedade ou legalidade - Por este princípio o MP fica compelido a intentar por força de lei a ação penal.

b) Oficialidade – O Estado imputa a um órgão específico privativamente a competência de impetrar a ação penal.

c) Indisponibilidade - Em regra que não cabe ao promotor decidir se entra ou não com a ação. Ou melhor, tendo em vista a natureza do bem jurídico não cabe ao MP “transigir” em relação ao direito que está em jogo.

d) Indivisibilidade – A ação penal deve ser movida contra todos os autores do fato indistintamente.

e) Intranscendência - A ação penal tem que ser movida contra o autor do fato. Ou melhor, a ação penal deve ser movida exclusivamente contra aquele que praticou o crime, não podendo atingir o ascendente, descendente que não tenha nada haver com o crime.

1.2 AÇÃO PENAL DE INCIATIVA PRIVADA

De acordo com o jurista Frederico Marques, “a ação penal privada é aquela em que o direito de acusar pertence, exclusivamente ou subsidiariamente, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo. Ela se denomina ação privada, porque seu titular é um particular, em contraposição à ação penal pública, em que o titular do ius actionis é um órgão estatal: o Ministério Público”.

A ação de iniciativa privada divide-se em:

1 – Exclusivamente privada – São aquelas provocadas mediante queixa do ofendido ou de quem tenha a qualidade para representá-lo.

Ex.: “Art. 145 do CP - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.”

2 - Personalíssimas – É aquela em que somente o ofendido, e mais ninguém, pode propô-las.

Ex.: “Art. 236 do CP- Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.”

3 – Subsidiária da pública – Ocorre quando o MP não entra com a ação no prazo legal.

Ex.: “LIX do art. 5º da CF - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.”

“Art. 29 do CP. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”

“Art. 46 do CPP. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

§ 1o Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação

§ 2o O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.”

Obs.: Com relação às lesões corporais ( art. 139 do CP). A Lei 9099/ 95 em seu art. 88 diz que nos crimes de lesões corporais leves (simples) e nas lesões corporais culposas, a ação penal depende de representação do ofendido.

1.2.1 PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA

a) Oportunidade / discricionariedade/ conveniência - Por este principio, caberá ao particular decidir se é conveniente ou não ingressar com a ação penal.

b) Disponibilidade - Por este principio, o particular poderá desistir do prosseguimento da ação a qualquer tempo.

c) Indivisibilidade - A ação penal deve ser ajuizada contra todos.

d) Intranscendência - A ação penal deve ser impetrada contra aquele que praticou o crime.

2 - DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO

A decadência é a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado em lei para o oferecimento da queixa (A.P.Privada), ou representação da vítima ( A.P.P.Condicionada), demonstrando a inércia do seu titular.

Obs.: A decadência primeiro atinge o direito de ação e, reflexamente, o direito de punir.

“Art. 103 do CP - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.”

Obs.: Computa-se o dia do início (art. 10 do CP); não se suspende; não se interrompe; não se prorroga.

2.1 TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL

a)_ Ação penal privada ou pública condicionada - Do dia em que conhece a autoria; fluído o prazo sem a iniciativa do ofendido ( extinção da punibilidade).

b) Ação penal privada subsidiária da pública ( decadência que não extingue a punibilidade)– Do dia em que se esgota o prazo para o MP oferecer a denuncia ( inércia do MP); fluido o prazo sem a iniciativa do ofendido ( o MP retoma a titularidade exclusiva da ação).

3 - IRRETRATABILIDADE DA REPRESENTAÇÃO (Ação penal pública condicionada à representação).

“Art. 102 do CP. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá ser susado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.”

De acordo com este artigo, pode-se retratar até o oferecimento da denúncia.

4 – RENÚNCIA EXPRESSA OU TÁCITA DO DIREITO DE QUEIXA

A renúncia é um ato unilateral do ofendido ou do seu representante legal, abdicando do direito de promover a ação penal de iniciativa privada, extinguindo-se a punibilidade do agente. ( Decorre do princípio da oportunidade da ação penal privada).

A renúncia é sempre antes da ação penal, obviamente, evitando o processo.

a) Renúncia expressa:

“ Art. 50 do CP. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.”

b) Renúncia tácita: Seria um comportamento incompatível de ver processado o inimigo.

“Art. 104 do CP- O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. ( exceção JECRIM – art. 74,§ único).”

“Art. 49 do CPP. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.”

5 – PERDÃO DO OFENDIDO

É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com andamento do processo já em curso, desculpando seu agressor. ( Se o perdão for aceito, extingue a punibilidade – ato bilateral).

Obs.:O perdão pode ser alegado no início da ação penal, até o transito em julgado. ( SÓ É ACEITA EM AÇÃO PRIVADA).

“Art. 105 do CP- O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.”

“Art. 106 do CP- O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;

III - se o querelado o recusa, não produz efeito.

§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.

§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.”

Aspectos formais:

a) Perdão do ofendido – Processual (dentro do processo); Extra processual ( fora do processo em curso – cartório, entrevista, TV, jornal...); Expresso; tácito.

b) Aceitação do réu: Processual, extraprocessual; expressa; tácita.

c) Recusa do réu: Processual; extraprocessual; expressa.

Direito Processual Civil I - Jurisdição

2013-08-25T15:40:00.002-03:00

JURISDIÇÃO

O Estado no exercício de seu poder está encarregado de prestar três funções: Jurisdicional, legislativa, administrativa (ou executiva).

O jurista Misael diz que a jurisdição se qualifica como o poder conferido ao Estado de solucionar conflitos de interesses não resolvidos no âmbito extrajudicial, devendo ser destacado, de proêmio, que esse poder se diferencia dos demais poderes do Estado em decorrência da característica da decisão proferida pelo representante do ente estatal em resposta à solicitação de pacificação do conflito.

Em resumo, o ilustre Misael conceitua a jurisdição como um poder conferido ao Estado, através dos seus representantes, de solucionar conflitos de interesses não dirimidos no plano extrajudicial, conflitos que se revestem da característica de litígios, revelando a necessidade da intervenção do Estado para que a pendenga estabelecida entre as partes seja solucionada.

Antigamente utilizávamos da justiça privada para dizer o direito ao caso concreto. Era complicado, pois somente aqueles que tivessem uma maior força dominavam a situação solucionando o conflito da sua maneira. Com o tempo, esse poder de dizer o direito passou a ser do Estado, pois este seria imparcial e analisaria de forma justa e igualitária.

Hoje, ainda presenciamos a justiça privada em dois aspectos: Na legítima defesa e no desforço imediato.

Legítima defesa (art. 25 CP): É quando uma pessoa se utiliza da própria força para manter a incolumidade (integridade).

Desforço imediato (art. 1.210 do CC): Acontece quando um bem é retirado da posse de outrem, podendo então este, reaver a sua posse, mesmo que se utilize da sua própria força física.

Lembrando que temos que nos ater aos requisitos:

1- Tem que haver autorização por lei;

2- é necessário que a situação esteja acontecendo ou ter acabado de acontecer;

3- proporcionalidade ou razoabilidade dos meios que se utilizou para afastar a conduta de outrem. Isto é, a força física deve ser proporcional ao agravo.

Atividade jurisdicional – Trata-se da formação ou composição de um conjunto complexo de atos que se sucede a todo tempo.

Obs.: A jurisdição não existe sem processo, mas existe processo sem jurisdição.

JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Esse é um dos assuntos mais controvertidos na doutrina, no sentido de dizer se jurisdição voluntária é ou não é jurisdição. Como o nome já é bem sugestivo, na jurisdição contenciosa há um conflito de interesses estabelecido entre as partes, exigindo a intervenção do Estado para que seja dirimido. Na voluntária (não contenciosa ou administrativa) não há litígio, atuando o magistrado como um administrador, permitindo a prática de um ato.

Para resolver o embate se a jurisdição voluntária é ou não jurisdição, nós temos que analisar duas correntes: Administrativistas e jurisdicionalistas.

Para os Administrativistas, na jurisdição voluntária não se poderia falar em processo, havendo ali mero procedimento, não poderia falar em partes, mas em interessados, não haveria ação e sim requerimento, e por fim, não haveria coisa julgada. Seria tão somente uma administração do direito privado.

A manifestação judicial se limita a homologar o acordo de vontades ou a atestar a regularidade do procedimento; concedendo uma autorização (para venda de bens, por exemplo); aprovando um documento (estatuto de fundação, por exemplo). (Misael).

Para os Jurisdicionalistas, a jurisdição é marcada por litígio (conflito de interesses), lembrando que o litígio não é pressuposto da jurisdição, mas se não tiver lide será jurisdição voluntária. Tanto há lide que os interessados são citados, se eles são citados, logo, há contraditório. Ademais, revela a existência de processo judicial, envolvendo partes (autor e réu), tendo por fim, uma sentença de mérito, esta sentença é traumática, ou seja, beneficia uma das partes e prejudica o interesse da parte contrária.

E agora? Como resolver? Quem está certo?

Bom, a maioria da doutrina é administrativista, ou seja, dizem que a jurisdição voluntária não é jurisdição.

Art. 1.111 do CPC “A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”.

Por este artigo, os administrativistas dizem que a jurisdição voluntária não é jurisdição, pois não produz coisa julgada. Com isso, fica mais evidente que não há jurisdição na jurisdição voluntária.

Introdução ao Direito Processual Civil - Fonte, eficácia e princípios.

2013-08-25T02:29:00.001-03:00

Olá, grandes juristas! Hoje vamos falar um pouco sobre o Direito Processual Civil.

O Direito Processual Civil faz parte do ramo do direito público, sendo formado por normas e princípios jurídicos nos quais regulamentam a jurisdição, a ação e o processo.

O jurista Alexandre Freitas Câmara conceitua o Direito Processual com o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional.

O jurista Misael Montenegro Filho conceitua como um conjunto de normas jurídicas que regulamentam a jurisdição, a ação e o processo, criando a dogmática necessária para permitir a eliminação dos conflitos de interesses de natureza não penal e não especial.

Bom, cada jurista tem o seu conceito, eu ficaria dias aqui falando sobre cada um deles, mas vejo que não muda muito os conceitos dos diversos doutrinadores. Então, como foi dito logo no início, o processo seria um direito público, formado por normas e princípios, nos quais vão regulamentar a jurisdição, a ação e o processo.

FONTES DO DIREITO PROCESSUAL

Para falarmos das fontes, ou seja, lugar onde nasce o processo, temos que dividir em dois tipos são elas: Fontes formais e materiais.

· Fonte formal ou imediata: Lei;

· Fonte material ou imediata: Costume, doutrina e a jurisprudência.

A lei é a principal fonte do Direito Processual, é lá que devemos buscar de forma imediata os parâmetros legais. Depois, temos também como fonte os costumes, doutrina e a jurisprudência, pois de, certa forma, estes influenciam no mundo processual trazendo novos paradigmas a serem analisados.

EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

Quais são os limites territoriais para que a lei processual brasileira seja aplicada?

Art. 1º do CPC – “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.” (Grifo nosso).

Como bem diz o Carnelutti: “O processo se rege pelas normas do Estado a que pertença o órgão jurisdicional que o conduz”.

Enfim, o Direito Processual brasileiro só é aplicado no território do Brasil, salvo quando estivermos diante de uma relação jurídica de direito material, pois poderá ser aplicada a extraterritorialidade.

EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO

Quando uma nova lei processual entra em vigor, ela atingirá todos os processos em curso ou somente influenciará nos processos futuros?

Há um embate na doutrina a esse respeito, visto que alguns alegam que a lei processual nova não poderia atingir processos em curso por causa do direito adquirido, sendo, então, regido tão somente pela regra anterior. Entretanto, a doutrina majoritária alega que a lei processual nova, embora se aplique aos processos pendentes, não poderá atingir atos processuais praticados sob a vigência da lei revogada.

ALGUNS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS INSERIDOS NA CONSTITUIÇÃO

1- Princípio do devido processo legal:

Princípio estabelecido no art. 5º, inciso LIV da CF. Este princípio é um dos mais importantes (ou o mais), até porque é ele que acaba dando forma aos demais (Isonomia, ampla defesa, contraditório, acesso à justiça...). Por este princípio, dar-se fundamento ao acesso à justiça estabelecido no art. 5º, inciso LIV da CF. Estabelecendo que todos têm direito a ter acesso à justiça, porém, melhor dizendo, seria um acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe). Ou seja, não podemos ter tão somente uma garantia formal, mas também uma garantia substancial, assegurando aos titulares do direito uma verdadeira e efetiva tutela jurídica a ser prestada pelo judiciário.

Pelo princípio do devido processo legal, pensamos da seguinte forma: Ninguém poderá sofrer uma restrição a direito, desde que seja instaurado um processo judicial ou administrativo, e que aquele tenha o direito de se defender. Tem-se, por isso que se observar os atos previstos em lei, para que, assim, seja estabelecido o direito de forma correta.

Obs.: Recomendo ler o livro de acesso à justiça de Mauro Cappelletti.

2 – Princípio do juiz natural:

Princípio estabelecido no art. 5º, inciso XXXVII e LIII da CF. Por este princípio a carta magna assegura uma tramitação dos processos perante juízos, cuja competência constitucional é preestabelecida. Devido a isso, é proibida a existência de tribunais de exceção, garantindo que ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente.

3 – Princípio da publicidade:

Princípio estabelecido no art. 93, inciso IX da CF. Por este princípio é agasalhado o também princípio da motivação ou da fundamentação. Sendo assim, as partes, bem como os seus advogados, têm acesso a todas as informações do processo, sendo-lhes garantida a presença em todos os atos processuais.

No art. 155 do CPC, elenca as hipóteses contextualizando que o direito de consultar os autos e de pedir certidões é restrito às partes e aos seus procuradores. O terceiro interessado poderá requerer ao juiz que seja-lhe fornecida certidão do dispositivo da sentença.

Nas ações que correm em segredo de justiça, os nomes das partes não podem constar em qualquer informação do processo, sendo identificadas apenas pelas iniciais.

4 – Princípio do duplo grau de jurisdição:

Por este princípio temos a possibilidade de recorrer da decisão do juiz, desde que essa possibilidade seja estabelecida em lei.

5 – Princípio da cooperação:

É um principio de direito português, porém será positivado no novo CPC. Por este princípio traz uma imposição as partes a respeito do esclarecimento. As partes devem esclarecer ao magistrado sobre os atos realizados, e o juiz também tem que esclarecer o porquê de sua decisão. Com isso, cada um faz sua parte cooperando para a um processo digno e justo.

DIREITO EMPRESARIAL - HISTORIANDO ESTE DIREITO.

2013-08-15T14:21:00.003-03:00

Olá, grandes juristas! Hoje vamos dar início ao curso de Direito Empresarial. Essa disciplina é muito importante para cuidarmos do exercício da atividade econômica organizada de fornecimento de bens e serviços. Seu objeto é o estudo dos meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesses envolvendo empresários ou relacionados às empresas que exploram.

Na Antiguidade, os bens de cada família eram feitos nas suas próprias casas, ou seja, suas roupas e víveres, somente o que excedesse era trocados com os outros moradores. Não havia ainda nenhum interesse econômico.

Na mesopotâmia havia muitas trocas que já estavam descambando a comercialização, tanto na mesopotâmia como em diversos outros povos da antiguidade já estavam se utilizando da comercialização. Porém, não foi o Código de a Hamurabi o primeiro que legislou sobre o comércio, pois não trazia a relação de contrato de compra e venda mercantil.

Os fenícios trouxeram um destaque no que concerne à intensificação das trocas, aumentando a produção de bens, nos quais seriam destinados à venda. Eles utilizavam o comercio marítimo, por isso que deram uma alavancada nesse sentido, estabelecendo intercâmbios entre as culturas distintas, desenvolvendo-se na tecnologia e nos meios de transportes, fortalecia os estados, povoava. Todavia, com a aceleração do comércio trouxeram diversas guerras, ou seja, escravizaram povos para poder explorar os recursos, e devido a isso estes recursos naturais se esgotavam.

Uma observação aos fenícios é importante: Eles eram comerciantes marítimos, como havia mencionado logo acima, e sabemos que lidar com o mar não é tão fácil. Por vezes, os fenícios tinham que jogar as suas cargas ao mar para manter o peso e não afundar. Mas tem um porém: As mercadorias tinham dono, e este dono era prejudicado sozinho, isso justo? Não. Então, criou-se a prática do alijamento, ou seja, o prejuízo é rateado, tanto quem fornecia a carga quanto quem recebia eram prejudicados (era mais ou menos um contrato de seguro).

Na Roma antiga, as relações comerciais eram regidas pelo direito civil. Os romanos não tinham interesse em fazer uma lei específica para o comercio, até porque eram os estrangeiros que comercializavam. Mas, os romanos trouxeram uma ideia de falência, que é o mesmo de inadimplemento. Precisava-se se organizar nesse sentido para manter a organização do pagamento.

Na Idade média, o comércio já tinha deixado de ser somente característica de algumas culturas ou povos, difundindo-se por todo o mundo civilizado.

O Direito Canônico muito atrapalhava o desenvolvimento do comércio, pois para a igreja seria uma heresia. Mas, nem por isso os comerciantes ficaram abalados. Durante o renascimento Comercial, na Europa, artesões e comerciantes europeus reuniram-se em corporações de ofício, poderosas entidades burguesas ( sediadas em burgos), em que gozavam da autonomia em face do poder real e dos senhores feudais. Nas corporações de oficio foram sendo criadas normas para regular as atividades mercantis dos seus filiados. A palavra comerciante era destinada a aquele que praticasse o comercio e pertencesse às corporações de oficio.

Na Idade moderna, as normas feitas nas corporações de oficio eram chamas de Direito Comercial.

No inicio do sec. XIX, na França, Napoleão Bonaparte, querendo ser “o cara”, regula em as relações sociais em dois diplomas jurídicos: O Código Civil ( 1804) e o Comercial ( 1808). Com isso, temos o sistema disciplinar que repercutirá em todos os países de tradição romana.

Com o Código Comercial Napoleônico, a ideia de comerciante ficou abrangida. Seria comerciante toda e qualquer pessoa que praticasse o comércio, não precisando pertencer às corporações de oficio.

O alcance das atividades mercantis era regulado pela teoria dos atos de comércio. Toda pessoa que explorasse a atividade econômica que o direito considera ato de comércio, submetia-se às obrigações do Código Comercial.

A teoria dos atos de comércio acabou revelando suas insuficiências para delimitar o objeto de Direito Comercial. Na maioria dos países em que foi adotada, a teoria experimentou ajustes que, em certo sentido, a desnaturaram.

A insuficiência da teoria dos atos de comercio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: A Teoria da Empresa.

A Teoria de empresa surge na Itália em 1942, com isso alarga-se o âmbito de incidência do Direito Comercial. Este direito deixa de cuidar de determinadas atividades ( as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens e serviços a empresarial. Nessa época a Itália estava em guerra, e quem governava era o ditador fascista Mussolini.

As ideologias fascistas e comunistas se chocavam. Para o marxismo, o proletariado tomará o poder do estado, expropriará das mãos da burguesia os bens de produção e porá fim às classes sociais ( e, em seguida, ao próprio estado), reorganizando as relações de produção.

Para os fascistas, a luta de classes termina em harmonização patrocinada pelo estado nacional.

“A empresa, no ideário fascista, representa justamente organização em que se harmonizam as classes em conflito”

A teoria da empresa acaba perdendo essa ideia fascista, sobrevivendo à redemocratização da Itália que permanece delimitando o Direito Comercial até hoje, expressando uma comunhão entre os empresários e os trabalhadores.

No Brasil, surge o Código Comercial de 1850, o qual sofreu fortes influencias das teorias dos atos de comércio de Napoleão. Todavia, precisava-se de regulamentação, pois faltava muita coisa a ser acrescentada. Foi aí que surgiu o regulamento de numero 737 daquele mesmo ano. Trazia uma relação de compra e venda de bens móveis ou semoventes, no atacado ou varejo, para revenda ou aluguel; indústria; bancos; logística; espetáculos púbicos; seguros; armação e expedição de navios.

Os comerciantes brasileiros dedicavam-se ao seu estudo, preparando-se para as inovações que se seguiriam à entrada em vigor da codificação unificada do direito privado, prometida para breve. Durante esse tempo, as principais leis de interesse do direito comercial editadas já se inspiraram no sistema italiano, e não mais no francês. São exemplos o CDC de 1990, a Lei de Locação Predial Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresa de 1994.

Com a entrada em vigor do nosso Código Civil de 2002, revogaram-se várias disposições trazendo a teoria da empresa. Está expresso no artigo 966 do CC da seguinte forma:

“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

DIREITO CIVIL - TEORIA GERAL DOS CONTRATOS - CONCEITOS E PRINCÍPIOS

2013-08-15T01:42:00.000-03:00

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS - CONCEITOS E PRINCÍPIOS

Olá, pessoal! Hoje vamos falar sobre a teoria geral dos contratos. Sabemos que o contrato é uma fonte mediata das obrigações, assim como a declaração unilateral de vontade e o ato ilícito, entretanto, em se tratando de lei, esta é uma fonte imediata das obrigações.

A primeira forma de contrato no Brasil foi à troca, esta era o principal meio de formação de contrato no período colonial. Depois veio a pecúnia (dinheiro), em que seria trocada por um bem (material), com isso surge o contrato de compra e venda, onde se entrega o dinheiro e em troca recebe o bem.

E o que seria um contrato?

De acordo com Antunes Varela o contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Pablo Stolze conceitua como sendo um negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes, visando a atingir determinados interesses patrimoniais, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal (de dar, fazer ou não fazer) e, bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé objetiva e do superior princípio da função social.

A ilustre professora Maria Helena Diniz, a qual eu tenho muita admiração traz uma noção de contrato a partir de dois elementos, são eles:

a) O estrutural – Isto é, a alteridade, pois o contrato, como negócio jurídico bilateral ( ou plurilateral), requer a fusão de duas ou mais vontades contrapostas. Em outras palavras, este elemento estrutural traz o sentido do negócio jurídico bilateral ou plurilateral nos contratos, em que deverá haver mais de uma pessoa para a criação de um contrato. Todavia, há a possibilidade do autocontrato, por exemplo: Desde quando uma pessoa possa representar ambas as partes, como no caso do contratante que intervém por si mesmo, em seu próprio nome, e como representante, munido de poderes delimitados, de outrem, manifestando sua vontade sob ângulos diversos, de tal sorte que haja duas vontades jurídicas diferentes, embora expressa por uma única pessoa.

b) O funcional - Segundo Diniz, este caráter funcional seria a composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis, entre as partes, constituindo, modificando e solvendo direitos e obrigações na área econômica.

Resumindo: O contrato, em seus diferentes tipos, é instrumento jurídico que exerce função econômica específica, com o intuito de atingir fins ditados pelos interesses patrimoniais dos contratantes. Não esquecendo ser necessária a presença de requisitos subjetivos, objetivos e formais, para que o contrato seja válido. (art. 104, I, II, III do CC).

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL

Não podemos nos aprofundar no estudo dos contratos sem estudarmos os seus princípios fundamentais. Aquele aluno que domina os princípios sempre tem mais facilidade para entender o assunto, pois tudo deriva dos princípios, visto que estes dão lastro a toda fundamentação jurídica.

1 – Princípio da autonomia da vontade – Por este princípio se fundamenta a liberdade contratual dos contratantes, ou seja, eles poderão estipular qualquer coisa em seus contratos de acordo com seu bel prazer, disciplinando seus interesses nos quais terão efeitos jurídicos. Todavia, deve-se respeitar as normas legais estabelecidas. Essa liberdade contratual não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contratantes está subordinada ao interesse coletivo. Com isso, evitam-se abusos do poder econômico, a desigualdade entre os contratantes e a desproporcionalidade, aos valores jurídicos, sociais, econômicos e morais, e ao respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).

Podemos chamar essas restrições à autonomia da vontade de dirigismo contratual, ou seja, é a intervenção do Estado para manter o interesse coletivo sobre os interesses individuais dos contraentes.

“Art. 421 do CC. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

Obs.: A finalidade coletiva ou social será analisada de acordo com o homem médio e não de acordo com a maioria.

Resumindo: O jurista Joaquim José C. de Sousa Ribeiro diz ser o princípio da autonomia da vontade um poder conferido aos contratantes de estabelecer vinculo obrigacional, desde que se submetam às normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pública e os bons costumes constituem limites à liberdade contratual.

2 – Princípio do consensualismo - Este princípio nos traz uma ideia em que para se fazer um contrato válido basta a simples vontade das partes sem ter a entrega do bem. Diferentemente do contrato real, o qual precisa entregar o bem. Entretanto, não olvidando o respeito aos contratos especiais que necessitam de uma solenidade para ter a devida validade.

3 – Princípio da obrigatoriedade da convenção, intangibilidade ou da Força Vinculante dos Contratos - Por este princípio já lembramos de cara do pacta sunt servanda ( o contrato faz lei entre as partes tornando-se inatingível e inalterável), o qual diz que as estipulações no contrato devem ser respeitadas fielmente, sob pena de ficar inadimplente e sofrer todas as consequências jurídicas. Porém, este princípio não é absoluto, até porque temos o dirigismo contratual que limita a abrangência de obrigações, mantendo, assim, o equilíbrio contratual.

Lembrando que a teoria da imprevisão, também expressa pela cláusula rebus sic stantibus, impõe algumas restrições e dar ao juiz a possibilidade de revisar o contrato por haver uma superveniência de uma imprevisibilidade em que uma das partes não tem como arcar com as mudanças contratuais. ( CC ,art. 317).

4 – Princípio da relatividade dos efeitos do negócio contratual - O nome já é bem sugestivo, ou seja, o negócio jurídico só faz efeito entre as partes ( inter partes) , todavia, pode ocorrer que eles também afetem terceiros, como nos exemplos de Diniz: Herdeiros universais de um contratante que, embora não tenham participado da formação do contrato, sofrem seus efeitos.

5 - Supremacia da Ordem Pública – Este princípio liga-se ao Direito Administrativo, nos casos em que houver interesse público o Estado deverá intervir nas relações privadas. Ex.: A usucapião.

6 – Princípio da boa-fé - É uma exigência de comportamento leal dos contratantes. As partes devem agir com lealdade, honestidade, honradez, probidade, esclarecer as cláusulas, procurando o equilíbrio das prestações, respeitando o outro contratante etc.

“Art. 422 do CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

6.1 – Boa-fé objetiva: Não analisa a culpa, ou seja, se um princípio for violado não haverá necessidade de prova.

6.2 – Boa-fé subjetiva: Analisa a culpa, ou seja, se uma norma for violada haverá a necessidade de se provar a culpa.

6.3 – Fases da boa-fé: Pré-contratual (Seriam as negociações preliminares, nessa fase não há nada que se falar em ação de indenização ou outra coisa do tipo, salvo se se criar uma expectativa de contratar no outro contratante)--------Execução (é o inicio do contrato definitivo até a conclusão) ---------Pós-contratual (Obviamente é depois do contrato, em que todos os contratantes devem se respeitar mesmo depois de dar fim ao contrato. Ex.: do contrato de trabalho quando é chegado o fim, o ex-empregado não pode ficar denegrindo a imagem da empresa na qual trabalhou. Outro exemplo é quando uma empresa fabrica vários carros, vende-os e depois deixa de fabricá-los. Poderá deixar de fabricar as peças? Não, deve-se respeitar o princípio da boa-fé pós-contratual.

Atenção: Há em muitos contratos preliminares todos os requisitos da lei, mas é o registro que dará publicidade ao contrato. Dessa forma, evita-se em casos como, por exemplo: A de venda de uma residência a duas pessoas, sendo que nenhuma sabia da outra, aquela em que tiver o contrato registrado fará jus ao direito de compra.

Os deveres jurídicos anexos ou laterais podem ser : lealdade, confiança, assistência, informação, e sigilo.

Obs.: Todos os princípios aqui expostos estão ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), efetivando a função social da propriedade (CC, art.1.118), do contrato (CC, art. 421) e da justiça social (CF, art. 170).

MULHERES ENTRARAM EM COLAPSO DEPOIS QUE OUVIRAM A SENTENÇA.

2013-07-28T23:41:00.001-03:00

Shanita Latrice Cunningham e Erica Mae Butts entraram em colapso no Tribunal depois que receberam uma sentença de PRISÃO PERPÉTUA pela morte de uma menina (Serenity Richardson) de 3 anos de idade. Em novembro de 2009, a EMS foi enviada ao 207 Congaree River Drive nos lagos de Summerville subdivisão em torno de 19:00 da terça-feira. Richardson não estava respirando, e mais tarde foi declarada morta no Summerville Medical Center. "Tudo o que peço é que a justiça seja servida por ela hoje. Que ela possa finalmente descansar em paz, apenas talvez eu possa respirar um sopro de ar fresco", disse Ieshia Richardson, a mãe da vítima.

ARTIGO-DEBATE

2013-07-02T01:28:00.001-03:00

Artigo-debate - com Flávio Ferreira

Recentemente a grande imprensa veiculou notícia a respeito da prisão de membros de uma quadrilha que espalhava o terror no município de Trindade, Estado de Goiás. Segundo a reportagem(1), durante oito meses a polícia monitorou os passos dos criminosos, tendo comprovado que nesse período o grupo assassinou 24 pessoas. Em declaração pública, a delegada responsável pelo inquérito afirmou possuir “provas de sobra” para condenar todos os envolvidos, tendo apresentado, inclusive, uma das várias escutas telefônicas entre membros da quadrilha - gravadas pela polícia com autorização judicial - na qual o chefe transmitia para um dos subordinados ordens para execução de desafetos. Temos que elogiar o trabalho policial, que, ao desarticular o grupo e prender os criminosos trouxe segurança para a população, porém, é preciso consignar também que a forma como a investigação foi conduzida causou certa perplexidade.

O nosso ordenamento jurídico garante a qualquer réu - especialmente em processos criminais - julgamento justo e imparcial, com direito ao contraditório e a ampla defesa. Além disso, o Artigo 5º, Inciso LVII da Carta Magna estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Portanto, a presunção de inocência, é a regra legal. Sem acusação bem fundamentada e provas robustas, não haverá condenação em juízo. Ora, como o inquérito policial é elemento fundamental da peça acusatória do Ministério Público, deve ser muito claro, objetivo e acompanhado de amplo acervo de provas, de maneira a garantir a justa e adequada responsabilização penal do réu.

Ocorre que produzir essas provas inquestionáveis, não é tarefa fácil. No caso específico da investigação no município de Trindade, a polícia precisou reunir provas dos diversos crimes cometidos pelo grupo (homicídios, formação de quadrilha, porte ilegal de armas, etc.) demonstrando de maneira clara e objetiva a participação de todos os membros da organização, estabelecendo em relação a cada um deles e para cada delito, questões como autoria, materialidade, tipicidade e outros, atendendo preceitos e normas vigentes. Sob tal ótica, parece razoável que, para obter “provas de sobra”, bem como para evitar qualquer injustiça e/ou arbitrariedade com os investigados, a polícia tenha demorado oito meses para concluir o inquérito contra a organização criminosa. É o preço que se pagou para garantir a inviolabilidade dos direitos constitucionais dos acusados. Entretanto, se a análise for feita levando em conta também os direitos e garantias constitucionais da sociedade, a conclusão será diametralmente oposta.

De fato, não podemos perder de vista que, no curso da investigação, a polícia também deve garantir a inviolabilidade dos direitos constitucionais de todos os cidadãos - especialmente o direito a vida e o direito a segurança, nos termos do Artigo 5º, caput, da Carta Magna - quando ameaçados por indivíduos e/ou organizações criminosas. Ora, segundo as informações disponíveis, nos oito meses de monitoramento policial a quadrilha de Trindade assassinou 24 pessoas, o que nos dá uma média de um homicídio a cada dez dias. Isso nos permite concluir que se tratava de organização criminosa ativa, muito violenta e perigosa.

Nesse contexto, não há como negar que para a sociedade, oito meses teria sido tempo excessivo para a polícia concluir o referido inquérito, especialmente em decorrência das suas perversas consequências para os cidadãos. Nesse particular, ressaltamos que a polícia estava gravando as conversas telefônicas entre os criminosos. Podemos supor com base no áudio disponibilizado (obviamente apenas um excerto de uma gravação mais ampla) que, tendo ciência da identidade da vítima, bem como da identidade de quem recebeu a ordem de execução, a autoridade policial monitorou ambos, acompanhando especialmente os atos criminosos preparatórios tais como a formação da equipe responsável diretamente pelo assassinato, obtenção de informações necessárias para a escolha da melhor hora e local para surpreender a vítima, bem como a seleção das armas e veículos a serem usadas no crime, e, inclusive, até o próprio ato executório. Esse acompanhamento foi feito? Acreditamos que sim, até porque, é decorrência lógica do próprio inquérito.

Ora, se a polícia realmente fez “o dever de casa” e investigou tudo, como se justifica que, mesmo tendo acesso a informações detalhadas previamente ao crime, não impediu o homicídio? Diante dos sucessivos assassinatos cometidos pela quadrilha, como se explica a inércia policial durante oito meses? Seria correto afirmar que é tão difícil condenar um criminoso no Brasil, que a polícia só encerra a investigação quando possui “provas de sobra” contra ele? Ora, no caso de Trindade a diferença entre “provas suficientes” e “provas de sobra” poderia ser medida pelo número de corpos, sendo a primeira incógnita desconhecida, porém, certamente inferior à segunda, que corresponde as 24 mortes contabilizadas na investigação. É assim que as autoridades e a sociedade querem enxergar a questão da segurança pública? Caso negativo seria preciso agir, e rápido. É fato que o Estado precisa garantir os direitos constitucionais dos réus, sem sacrificar os da sociedade.

Entretanto, com base em tudo o que foi exposto, será que isso efetivamente ocorreu? Os acusados presos em Trindade terão todas as garantias constitucionais de um julgamento justo, com direito a ampla defesa e ao contraditório, sendo que contra eles, o ministério público apresentará provas fartas e colhidas de maneira legal pela autoridade policial. Entretanto, e quanto às garantias constitucionais das vítimas da quadrilha? O direito a vida - também inscrito em nossa Carta Magna - lhes foi tirado, por assim dizer, diante dos olhos e ouvidos da polícia. Além disso, lhes foi negado também o direito de defesa, tendo em vista a condenação por um arremedo de tribunal composto por criminosos, sem possibilidade de recurso da decisão arbitrária e ilegal e com execução imediata a cargo de algozes impiedosos.

E, em terceiro lugar, não podemos esquecer que o nosso ordenamento jurídico veda a pena capital. Portanto, as vítimas tiveram seus direitos triplamente desrespeitados. Em resumo, qual o justo equilíbrio entre os direitos dos investigados, quando em oposição direta aos direitos dos demais cidadãos? O assunto é complexo e exige grande reflexão, porém, algumas coisas já poderiam ser feitas para minimizar problemas como os de Trindade. Sabemos que, no geral, nossos governantes investem pouco na polícia, que salvo raras exceções, padece com baixos salários, deficiência de treinamento, além de conviver com instalações e equipamentos deficientes. Essas mazelas precisam de correção efetiva e adequada. Além disso, o melhor relacionamento e intercâmbio de informações entre polícia, ministério público e judiciário, poderia dar maior agilidade as investigações, especialmente no tocante a obtenção das autorizações judiciais para interceptação telefônica e outras provas, tudo em benefício da rapidez e celeridade na conclusão dos inquéritos.

Devemos lembrar, por exemplo, que com a facilidade de locomoção e comunicação atualmente disponíveis, o surgimento de grupos criminosos ficou muito facilitado, exigindo da polícia a adoção de novas formas de investigação, algumas ainda vistas com ressalvas. Como uma quadrilha atua à margem da sociedade, não pode contar com meios de solução de conflitos acessíveis ao cidadão honesto. Portanto, sua coesão depende basicamente da confiança mútua. Rompido este elo, o conjunto vai cair como um castelo de cartas. Um bom acordo com integrante de organização criminosa pode abreviar significativamente, e, inclusive, melhorar o conjunto de provas de qualquer investigação policial. Basta lembrar o julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão). O castelo de cartas da quadrilha começou a ruir quando um dos seus integrantes, o ex-deputado Roberto Jefferson, preterido nos acertos e nas decisões, resolveu denunciar o esquema. Sem o conhecimento do “modus operandi” da organização, provavelmente a polícia federal jamais teria chegado perto dos seus líderes, encastelados que estavam nas altas esferas do poder político federal.

Entretanto, se realmente queremos segurança pública de qualidade, é preciso ir além dessa remodelação da própria atividade policial. De fato, mesmo quando a polícia consegue finalizar com sucesso o inquérito, permitindo que o ministério público ofereça a denúncia, os percalços continuam. Um dos casos emblemáticos foi o do jornalista Pimenta Neves, que em agosto de 2000, de maneira covarde assassinou a

sua até então namorada, Sandra Gomide, com dois tiros pelas costas quando esta manifestou a vontade de romper o relacionamento entre ambos. Nunca existiu nenhuma dúvida quanto a autoria do crime, nem quanto ao motivo fútil e injustificado, e nem quanto ao caráter bárbaro, covarde e traiçoeiro do ato. Entretanto, usando toda a sorte de recursos legais disponíveis, durante quase onze anos o acusado conseguiu protelar o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ele só foi efetivamente preso em maio de 2011.

É inconcebível como o nosso sistema legal permitiu que isso ocorresse. Entretanto, esse mesmo sistema legal que tanto demorou a dar uma resposta efetiva para a sociedade, não tardará muito para conceder a progressão de regime, permitindo que o assassino obtenha o direito de cumprir a pena no semiaberto. Na verdade, hoje em dia poucos duvidam que as garantias concedidas aos acusados de crimes estão sendo indevidamente realçadas e isto em detrimento das garantias da sociedade brasileira, o que é perigoso. Afirmação leviana? Recentemente a cidade de São Paulo foi abalada com a notícia(2) de um assassinato cruel e absurdo, que vitimou uma mulher em rua central da cidade.

O autor do delito, ex-marido da vítima, posteriormente se apresentou na delegacia, confessou o crime, foi indiciado e liberado para responder em liberdade. Curiosamente, ainda na delegacia, a polícia pesquisou os antecedentes do acusado, tendo constatado que ele já respondia por outro homicídio. Ora, não podemos negar que quando o Estado deixou de tomar medidas enérgicas por ocasião da primeira acusação de homicídio, manteve a porta aberta para este segundo assassinato. Quem garante que essa porta, novamente aberta, não tenha como resultado uma terceira vítima? Quero deixar claro que sou favorável a manutenção de garantias legais na esfera criminal, pois são conquistas árduas e que em muito contribuíram para solidificar de maneira eficaz os valores democráticos na sociedade brasileira. Entretanto, situações como as que foram acima retratadas nos obrigam a refletir melhor sobre suas características e formas de aplicação.

Não podemos negar que os problemas citados anteriormente produzem no povo brasileiro, uma sensação de verdadeira descrença no trabalho e na capacidade da polícia em manter a ordem, bem como uma descrença no sistema legal, que impediria a adequada punição dos criminosos. Esse conjunto de fatores deletérios que assola o país traz consigo o descrédito nas instituições. Existe um sentimento generalizado na

sociedade indicando que nas altas esferas dos poderes da república, parcela significativa de seus integrantes procura satisfazer apenas seus próprios interesses, de certo modo esquecendo que tanto a legitimidade como a autoridade de seus cargos, em última análise, emanam do povo brasileiro. Exagero? Segundo nota de imprensa(3), no dia 8 de novembro de 2012 a esposa de um deputado federal foi assaltada em Brasília, quando chegava em sua residência.

Curiosamente no dia 13 de novembro a Câmara Federal teria firmado contrato de mais de cinco milhões de reais para prover segurança privada para todos os blocos de apartamentos nos quais residem os deputados e familiares. Ainda que os fatos não tivessem nenhuma relação direta entre si, é estranho que nenhum parlamentar tenha subido na tribuna do plenário para iniciar um debate a respeito do problema da segurança pública do país. De fato, se até uma área rica, influente e importante, situada dentro do núcleo de poder de Brasília precisou recorrer ao uso de guardas particulares, o que estaria acontecendo no restante da nação? Uma pergunta óbvia, porém, apenas para alguém disposto a olhar além da soleira da própria porta. Um fator preocupante quando se trata desse sentimento de falência das nossas instituições republicanas, é que de certa maneira o judiciário está pagando pelas falhas do legislativo e do executivo no cumprimento de suas obrigações constitucionais. E paga um preço bem elevado! O cidadão, diante dessa violência crescente, perde o foco quanto a omissão do legislativo em melhorar o nosso ordenamento legal, bem como quanto a omissão do executivo na adoção de políticas sociais e melhoria do aparato policial, pois em última análise ele olha detidamente para o judiciário, esperando a correção do que estava errado e desejando a aplicação da justiça. Quando não é atendido, infelizmente o Poder Judiciário recebe a maior parte da indignação, perdendo prestígio e respeito aos olhos do indivíduo e, claro, da sociedade também.

Quero deixar claro que na questão da segurança pública, é evidente que o Estado está perdendo o controle da situação. Isso é péssimo para a sociedade. Entretanto, paradoxalmente sou de opinião que isso também é péssimo para os próprios criminosos. Senão, vejamos. A análise do inquérito de Trindade indica que, quando a investigação começou os integrantes da quadrilha eram apenas suspeitos, porém, quando terminou, eles estavam sendo formalmente acusados pelos 24 homicídios, todos cometidos durante os oito meses de monitoramento policial. Certamente o número e a gravidade dos delitos, são variáveis que terão impacto significativo no cálculo da pena dos criminosos, indicando que devem receber longas penas de prisão. Ora, não seria lícito supor que, nesse caso, por não terem mais nada a perder, tais indivíduos abandonariam quaisquer escrúpulos quanto ao cometimento de novos crimes, tornando-se assim irrecuperáveis.

Por outro lado, se o país possuísse uma legislação penal mais efetiva, permitindo uma intervenção da polícia, ministério público e judiciário logo que a periculosidade da quadrilha ficasse evidente, com aplicação de sanção penal adequada ao que já fora praticado, seria esperado que pelo menos alguns dos criminosos, sentindo o peso imediato da responsabilidade pelos atos cometidos, tenderiam a se afastar da criminalidade. Nesse caso, com condenações menores devido a ação precoce dos agentes públicos, seria esperado que um bom trabalho de ressocialização surtisse efeito positivo, tornando-os receptivos e propensos ao retorno para convívio na sociedade.

Para ilustrar melhor essa questão, tomemos o caso da adolescente de quinze anos, acusada de matar um turista com um tiro no peito durante assalto. O crime ocorreu na baixada santista, em janeiro deste ano. Ela foi detida no início de abril em Franco da Rocha, junto com dois criminosos, usando um veículo roubado. Segundo noticiado(4), antes do latrocínio ela já tinha tido cinco passagens pela polícia: duas por tráfico de drogas, uma por furto e duas por receptação de motos roubadas. Ora, tudo indica que no passado o Estado desperdiçou cinco oportunidades para realizar um trabalho de recuperação dessa adolescente.

De fato, inexistindo a prática de atos de violência, antes de optar por medidas restritivas de liberdade, o Estado deveria prestar apoio na tentativa de restauração do grupo familiar em processo de desagregação, através de projetos de educação, saúde, oferecimento de cursos profissionalizantes, ações que, bem sucedidas, poderiam ter recuperado a jovem e evitado no momento atual esse assassinato bárbaro de um pai de família. Por outro lado, como o noticiário deixa transparecer que ela não possui mais quaisquer laços com a família, convivendo apenas com criminosos, esse processo de recuperação executado nos dias de hoje talvez não obtenha nenhum resultado prático.

Na verdade, o mais provável é que após sair da Fundação Casa, para onde foi encaminhada pela Justiça, essa adolescente retorne para a vida de crimes, porém, nesse caso, tendo atingido a maioridade, será julgada como adulta, virando estatística do sistema prisional. A dúvida que fica é se a vida de outro pai de família terá sido ceifada quando isso acontecer. Como se vê, na verdade o Estado espera o indivíduo atingir os últimos estágios na vida de criminalidade, para só então atuar, e o faz lançando-o na prisão. Portanto, não espanta o problema da superlotação das prisões, que é um fato, porém, é mera consequência desse modelo de segurança pública que o Estado brasileiro adotou, o qual prioriza a prisão do criminoso e não a prevenção da criminalidade.

Essa mudança de paradigma certamente teria ótimo efeito para a sociedade brasileira e até evitaria futuros vexames nacionais e internacionais. De fato, não podemos esquecer que muito em breve o Brasil vai sediar grandes eventos, e nesse caso, soa lógica a seguinte pergunta: Do ponto de vista da segurança pública, estamos preparados? Existem dúvidas. Reportagem da imprensa no Rio de Janeiro(5) informa que no primeiro semestre de 2012 a polícia prendeu uma quadrilha que aplicava golpes em turistas, roubando cartões de crédito e bancários das vítimas. As investigações duraram entre dois e quatro meses (a reportagem é contraditória nesse aspecto), e o número de vítimas foi elevado, sendo que algumas só se deram conta do golpe, depois que retornaram para casa, ao receberem a fatura dos cartões. O que vai acontecer, por exemplo, durante a copa do mundo, nas várias cidades escolhidas para sediar os jogos? A polícia, o ministério público e o judiciário terão condições de dar resposta rápida para os turistas e, é claro, também para a sociedade brasileira, quando vítimas da ação dessas quadrilhas? Ou pelo contrário, seremos notícia internacional, pela demora no combate ao crime e a violência?

No passado criou-se a expressão: “Que o criminoso fique certo, a justiça chegará galopando”. Na época provavelmente o cavalo era o meio mais rápido e eficiente de locomoção, e a frase indicava que o criminoso seria logo alcançado e castigado segundo as leis vigentes. No Brasil atual, tendo em vista os fatos narrados anteriormente, com certeza a palavra “galopando”, não representa a nossa realidade. Pelo contrário, é com tristeza que afirmo que nossa justiça parece chegar numa cadeira de rodas, e que, em decorrência do estado de nossas vias públicas e falta de acessibilidade nas edificações, em muitos casos, nem chega para os criminosos.

(1) http://g1.globo.com/goias/noticia/2013/01/audio-mostra-preso-ordenando mortes-por-telefone-diz-policia.html (link confirmado em 10/04/2013)*

(2) http://g1.globo.com/pb/paraiba/noticia/2013/01/familia-de-paraibana-morta-em-sp-se-revolta-com-liberdade-de-suspeito.html (link confirmado em 10/04/2013).

(3) http://gazetaweb.globo.com/gazetadealagoas/noticia.php?c=216480 (link confirmado em 10/04/2013)

(4) http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1257794-presa-adolescente-suspeita-de-matar-turista-em-praia-grande-sp.shtml (link confirmado em 10/04/2013).

(5) http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/07/policia-

EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO - PAGAMENTO

2013-06-26T22:37:00.000-03:00

EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO.

PAGAMENTO: É o cumprimento da prestação de modo espontâneo ( quando ninguém pede) ou voluntário (quando alguém pede).

As obrigações extinguem-se pelo pagamento espontâneo, quando efetuado por iniciativa do devedor, ou compulsório, quando por intermédio de execução forçada, judicial.

Sem pagamento, ocorre a extinção das obrigações pela prescrição, pela impossibilidade de execução, por lei ou pela modificação da natureza da obrigação.

Num conceito mais completo, pagamento é o ato jurídico formal, unilateral, que corresponde à execução voluntária e exata por parte do devedor da prestação devida ao credor, no tempo, modo e lugar previstos no título constitutivo.

Pagamento formal: o pagamento é formal pois a prova do pagamento é o recibo; tal recibo em direito é chamado de quitação, e deve atender às formalidade do art. 320.

Pagamento unilateral: É aquele de iniciativa do devedor, que é o sujeito passivo da obrigação.

Pagamento voluntário e exato: O pagamento é voluntário e exato; se o devedor só paga após ser judicialmente executado, tecnicamente isto não é pagamento, pois foi feito sob intervenção judicial, ao penhorar/tomar bens do devedor; além de voluntário, o pagamento deve ser exato.

REQUISITOS ESSENCIAIS AO EXATO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO:

a) Existência de uma dívida

b) Animus solvendi

c) Cumprimento da prestação (Princípio da pontualidade – tempo, lugar e forma; boa-fé objetiva (sinalagmática)).

d) Quem paga

e) A quem se paga

QUEM PAGA (SOLVENS)

a) Devedor (304 do CC);

b) terceiro interessado (304 do CC);

c) terceiro não interessado ( 305 do CC).

- Paga em nome do devedor (doação)

- Para em nome próprio (reembolso)

* Isenção de pagamento: (art. 306 do CC)

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

*Transferência da propriedade com pagamento (art. 307 do CC)

Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.

Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.

O pagamento da dívida compete ao devedor que é o maior interessado. Mas, o terceiro interessado é equiparado ao devedor, pois tem legítimo interesse na solução da obrigação.

Assim, o terceiro interessado tem o direito de efetuar o pagamento, independentemente da vontade do devedor ou do credor. Caso o credor não queira receber o pagamento, a lei assegura ao terceiro interessado valer-se de ações judiciais próprias, como a consignação em pagamento.

O terceiro é interessado quando o descumprimento da obrigação pode afetar o seu patrimônio, efetiva ou potencialmente, ou seja, é aquele que está juridicamente vinculado.

Ex.: É o fiador, o avalista, o solidariamente obrigado, o herdeiro etc.

A QUEM SE PAGA ( ACCIPIENS)

a) Credor (art. 308 do CC)

b) Representante (art. 308 do CC)

c) Portador da quitação (art. 309 do CC) iuris tantum

d) Terceiro (308, segunda parte).

e) Credor putativo (art. 311 do CC)

f) Credor incapaz (art. 310 do CC)

OBJETO DO PAGAMENTO ( OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA)

a) Dívida em dinheiro ( é o próprio objeto) x divida de valor ( o dinheiro valora objeto da prestação)

b) Moeda corrente - Moeda de curso forçado (ex..: moeda real); moeda de curso legal ( ex.: recebe em euros, em moeda local....).

c) Pagamento em ouro ou em moeda estrangeira

d) Cláusula de escala móvel (fator indexatório)

- Teoria da imprevisão: Ação revisional – o valor se diferencia por causa superveniente.

PROVA DO PAGAMENTO

- Quitação (art. 319 do CC)

- Requisitos (art. 320 do CC)

- Formas (art. 320 do CC)

*Prova exclusivamente testemunhal ( art. 401 do CPC)

Art. 401 - A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo (até 10 salários mínimos) do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. (Grifo nosso).

Com o recibo/quitação. Quitação vem do latim “quietare”, que significa aquietar, acalmar, tranquilizar. Quitação é o documento escrito em que o credor reconhece ter recebido o pagamento e exonera o devedor da obrigação.

A quitação tem vários requisitos no art. 320, mas em muitos casos da vida prática a quitação é informal/verbal e decorre dos costumes (ex: compra e venda em banca de revista/bombom). Mas, se o credor não quiser fazer a quitação, o devedor poderá não pagar (art. 319).

A quitação poderá ser dada não só pelo recibo, que é o meio normal, mas também pela devolução do título, se se tratar, é obvio, de débitos certificados por um título de crédito. Uma vez paga tal dívida, sua quitação constituirá tão somente na devolução do título de crédito ( nota promissória, letra de cambio, título ao portador etc.), pois se o devedor o tive em mãos, o credor não poderá cobrar a prestação devida, exceto se provar que o devedor o conseguiu ilicitamente, por meio de furto, estelionato ou apropriação indébita.

ATENÇÃO: Se porventura o credor perdeu o título, o devedor, que solveu o débito, terá direito de exigir do credor que faça uma declaração, inutilizando o título desaparecido. Se, porém, o credor se recusar a invalidar o título que perdeu, o devedor poderá reter o pagamento, até receber esse documento (CC, art. 321).

CULPABILIDADE

2013-06-26T22:15:00.001-03:00

CULPABILIDADE

Conceito: É o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Consiste no juízo de reprovação, de censurabilidade, que recai sobre a pessoa que pratica o crime.

Art. 59 - aplicação da pena - reprovação e prevenção

Art. 29 - na medida de sua culpabilidade

Teorias:

a) Psicológica: define a culpabilidade como um liame psicológico estabelecida entre a conduta e o resultado através do dolo e da culpa. Crítica: esta teoria não define crime doloso do culposo. (Teoria causalista)

b) Psicológica normativa: define a culpabilidade como um juízo de valor a respeito de um fato doloso ou culposo.

c) Normativa pura: define a culpabilidade como um juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta típica e antijurídica. ( teoria finalista da ação)

Define-se 1º o tipo 2º a ilicitude 3º a culpabilidade

d)Teoria limitada ( se chama limitada devido as causas que excluem a culpabilidade) da culpabilidade adotada pelo CPB: é uma modalidade da teoria normativa pura, diferenciando-se desta, apenas no tratamento das discriminantes putativas.

Limitação da culpabilidade:

ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO/ ESTADO DE NECESSIDADE REAL

LEGÍTIMA DEFEASA PUTATIVO/ LEGÍTIMA DEFESA REAL

Na putativa se exclui a culpabilidade. Na Real se exclui a ilicitude.

Elementos da culpabilidade:

Nos moldes da concepção trazida pelo finalismo de Welzel, a culpabilidade é composta pelos seguintes elementos normativos:

a) Imputabilidade; capacidade que possui o ser humano de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar com esse entendimento.

b) Potencial consciência sobre a ilicitude do fato; consiste na consciência inequívoca da falta de justificação da conduta.

c) Exigibilidade de conduta diversa. o agente deve ter comportamento diverso da lei e compatível com a norma.

Critérios de aferição

a) Biológico: interessa apenas a verificação da causa, não se importando se no momento do fato o agente possuía ou não capacidade de entendimento ou de autodeterminação. Art. 27 do CP (menores de 18). Interessa apenas a verificação da situação do agente no momento do fato, ou seja, a presença de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto. Aos 18 anos o ser humano forma a sua personalidade em seu aspecto físico e mental.

b) Psicológico: não importa a causa, interessando apenas se o agente possuía ou não capacidade de entendimento ou autodeterminação, NO MOMENTO DO FATO>> não adotada pelo CPB.

c) Biopsicológico: considera-se inimputável o agente que no momento da conduta não possui capacidade de entendimento ou autodeterminação em razão de doença mental, desenvolvimento incompleto ou retardo. Art. 26 do CP. Interessa se momento do fato o agente possuía ou não capacidade de entendimento ou autoconhecimento do caráter ilícito do fato em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Obs.: Não Possui nem uma capacidade = isento de pena >> critério médico, perícia, não jurídico!

Periculosidade = nocividade de ofender qualquer bem jurídico, diferente violência, pode-se ser perigoso sem ser violento.

Causas que excluem a culpabilidade:

a) Doença mental – perturbação mental de qualquer ordem. Ex.: loucuras, paranoias, psicoses, esquizofrenia.

b) Desenvolvimento mental incompleto – desenvolvimento ainda não concluiu. Ex.: menores de 18 anos, silvícolas inadaptados a sociedade.

c) Desenvolvimento mental retardado à é dotado de reduzida capacidade mental, a qual impede o entendimento ou a autodeterminação. Ex: débeis mentais, imbecis, idiotas e os surdos-mudos que não se conseguem se comunicar.

TGP - PROCESSO, AÇÃO, PROCEDIMENTO.

2013-05-31T22:40:00.002-03:00

ETAPAS DO PROCESSO:

a) Conhecimento ou cognição: É a fase da investigação, investigar os fatos. É a fase de instrução, em que se coletam elementos para serem colocados dentro do processo. É o momento em que vai ser ouvida a parte (princípio do contraditório e ampla defesa).

Com todo esse processo de conhecimento e demais procedimento se chegará à sentença. Esta sentença ocorrerá para certificar o direito ou a regra que deve ser aplicada ao caso. Depois disso, chegará à execução, que nada mais é do que o cumprimento da sentença.

b) Execução: Concretiza o Direito no título executivo. No processo executório haverá um título executivo, ou seja, um documento no qual a lei atribui à certeza de uma obrigação.

Tipos de título executivo: Judicial e extrajudicial.

Judicial – Art. 457 – N do CPC ( Tem que haver transito em julgado).

São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído pela Lei nº11.232, de 2005)

III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV - a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº11.232, de 2005)

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Extrajudicial: Art. 585 do CPC

São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; Art. 29, Pagamento da Cédula e Agente Fiduciário - Associações de Poupança e Empréstimo e Cédula Hipotecária - DL-000.070-1966

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; Contratos em Espécie

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; Cabimento - Recurso de Revista em Ação Executiva Fiscal - Súmula nº 276 - STF; Duplo Grau de Jurisdição - Aplicação - Sentença Contra União, Estados, Municípios e Autarquias - Súmula nº 34 - TFR

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.)

c) Cautelar: É o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. Isto, porque é um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente. (SANTOS, Lara Cíntia De Oliveira. Medida Cautelar. Antecipação de Tutela. Medida Cautelar Preparatória. Âmbito jurídico. 2013).

Com a medida cautelar, se apresenta ter o direito que o agente quer ter.

Princípios - Fumus Boni iuris – Fumaça do bom direito

- Perículum in mora – Perigo da demora (*QUEM FOR DA MINHA SALA VAI LEMBRAR DE UM ACONTECIMENTO QUANDO LER ESTE PRINCÍPIO rsrs)

Instrumentalidade: É o meio para se chegar a uma finalidade.

Finalidade do processo: Prestar a jurisdição.

Citação: É a comunicação inicial ao réu. Chama este para integrar ao processo e a resposta. ( a citação geralmente é pessoal).

Intimação: É o ato pelo qual se comunica uma pessoa ligada ao processo dos acontecimentos do processo, devendo a pessoa intimada fazer ou deixar de fazer algo em função de tal comunicação. (A intimação não precisa ser pessoal, pode intimar o advogado,por carta...)

Revelia art. 330 do CPC: Sendo citado o réu e este não apresenta a contestação no prazo de 15 dias, vai haver a revelia, ou seja, pressupõe-se que tudo aquilo que o autor falou é verdade (julgamento antecipado da lide), com isso não precisa seguir adiante com o processo.

Lembrando que na citação por edital não há revelia. Pois, com o não comparecimento do réu, haverá um curador em seu lugar.

Obs.: A revelia é do fato e não do Direito.

Art. 300 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Transito em julgado: Sentença não cabe mais recurso.

PROCESSO DE CONHECIMENTO

Processo: É a atividade mais ampla, que engloba toda a situação. É o instrumento através do qual a jurisdição se opera.

Procedimento: É a sequência de atos até que se chegue à jurisdição. Em outras palavras, é a forma pela qual o processo se desenvolve. É apenas o meio extrínseco pelo que se instaura, desenvolve-se e termina o processo.

Tipos de procedimentos: Comum e especial.

Procedimento comum – Se divide em ritos: Ordinário (há uma maior quantidade de investigação) - Sumário (a investigação é reduzida) – Sumaríssimo (o âmbito de investigação é restrito, não cabe perícia, ex.: Juizados especiais).

Procedimento especial – Temos diversas situações que se enquadram. São situações especiais, ou melhor, ações especiais para ser usada. (Ex.: usucapião, reintegração e posse...).

AÇÃO - É o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.

A- Teoria imanentista (clássica ou civilista) – Corresponde ao Direito Material, ou seja, o direito de ação está no direito material. Nós levamos o direito material dentro no poder judiciário.

Direito de ação seria o direito material agindo em juízo. Fica complicado seguir essa teoria porque agindo dessa forma, a sentença sempre vai ser de procedência. Pois, se a ação é um direito material, pressupõe que tudo aquilo que alguém pleiteia seja correto.

TEORIA ULTAPASSADA...

B- Teoria da ação como direito autônomo e concreto - Reconheceu a independência do direito de ação. Ou seja, o direito material e o direito de ação são coisas distintas, mas estão presos de alguma forma.

O direito de ação é contra o Estado. A Ação é um direito para que o Estado analise o processo. Desta forma, o Estado fornecerá o provimento de mérito no processo.

O Estado estabelece o procedimento para ser ouvida a outra parte.

O processo se relaciona entre o autor, judiciário e o réu.

O erro dessa teoria é porque a ação só existirá quando existir concretamente o direto material. Com isso, esta teoria cai no mesmo erro da outra, pois a sentença também vai ser de procedência.

C- Teoria da ação autônoma e abstrata - O direito de ação e material são coisas autônomas. No que se refere à autonomia esta teoria é idêntica a anterior.

No que se refere à abstração - Neste caso, direito de ação pode existir independentemente do direito material. A partir daí podemos perceber a sentença de improcedência e procedência.

Pode existir o direito de ação ou apenas o direito material ou os dois. Ocorrerá apenas o direito material quando nos deparamos, por exemplo: Uma prescrição, um direito natural. Nestes casos perde o direito de ação, mas não perde o direito material.

(Quando há obrigação – direito material e não há responsabilidade - direito de ação)

D- Adotada pelo Brasil no CPC– Teoria eclética ou mista da ação (Enrico Tulio Lirbman).

Ele veio ao Brasil fugindo da segunda guerra mundial. Ele diz que a ação é autônoma em relação ao direito material e também é abstrata. Mas, pra que você possa exercer de forma válida terá que preencher algumas condições da ação. São elas:

1- Ter legitimidade “ad causam” As partes que compõe – Credor e Devedor no Direito material e no direito processual é autor e réu respectivamente. Não pode haver ilegitimidade - Ou seja, você não pode entrar com uma ação em nome de outra pessoa, ressalvada as exceções.

Deve ser analisada de acordo com cada caso concreto. Ou melhor, deve-se analisar o polo ativo e passivo, se tem legitimidade um ou outro, ou se ambos têm legitimidade.

CPC – Diz que ninguém pode pleitear em seu nome um direito que não é seu.

A Ação de investigação de paternidade (Ministério público pleiteia o direito que não é dele, mas isso é caso de exceção, pois o MP está na defesa dos direito dos incapazes. Outro exemplo é o sindicato – SINTESE, isto é, quando ele entra com a ação quem vai estar no polo passivo é o SINTESE – Como já foi mencionado, são casos excepcionais).

2- Interesse de agir – Ele pode ser visualizado sobre as perspectivas da necessidade – Seja necessário à presença do poder judiciário (precisa ir ao poder judiciário, pedir por intermédio deste. Ex. Divorcio consensual com incapazes, eles não podem se separar sem a presença do poder judiciário, pois há incapazes na relação), da adequação (deve utilizar um mecanismo adequado... entrar com a ação adequada para receber aquele objetivo, se você não utiliza o meio adequado consequentemente não vai haver um interesse de agir.) e da utilidade (aquilo que você está pedindo tem que te trazer algo útil. Ex.: Entrar com uma ação para o juiz dizer que o céu é azul. Percebe que não há nenhuma utilidade?). Só haverá o interesse de agir se estiverem todos eles presentes. Se faltar algum o não vai haver resolução de mérito pelo juiz.

3- Possibilidade jurídica do pedido: O pedido deve ser válido. A lei deve permitir abstratamente que você peça o que pleiteia. Se não estiver previsto na lei o pedido será juridicamente impossível.

Ex.: Alguém entra com uma ação em face do pai para a antecipação da herança. Cobrança de jogo também é proibida, ou melhor, os jogos que não são oficiais.

CARÊNCIA DE AÇÃO – Aquela parte não preenche as partes, requisitos ou condições da ação. O juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito. Art. 267 do CPC, inciso VI // Art. 295 CPC. (Necessidade, adequação e utilidade).

DA IDENTIFICAÇÃO DA DEMANDA. ( ação idêntica a outra). 282 CPC. Art. 284 CPC. ( Se você não preencher os requisitos você vai ter que emendar).

a) Partes – devem ser iguais. 282 do CPC, II. Indicar nome, sobrenome...

b) Causa de pedir (a razão pela qual você está pedindo) – Remota (São os fatos – descrever o que aconteceu), próxima (É o fundamento jurídico do pedido – fundamento jurídico, o que é que aquele fato tem de reflexo no mundo jurídico? Essa é a pergunta. Ex.: O dano. Não é necessário indicar o artigo, fundamento legal, você só tem que dizer a relação com o mundo jurídico. Até porque o juiz conhece o direito, mas é interessante colocar rsrs).

c) Pedido: Pedido imediato (corresponde à natureza do provimento jurisdicional Ex.: declaração, (declara um direito que já existe), constitutiva (o juiz cria algo novo, ), mandamental, condenação, (cumpra) – porque corresponde a natureza do provimento, condeno, declaro o réu... ) e pedido mediato ( corresponde ao bem da vida que se objetiva, que se quer obter.

Formação de coisa julgada material – Não poderá entrar com uma ação idêntica. Se estiver no prazo de recurso, vai ocorrer a litispendência, ou seja, é a existência de uma lide anterior idêntica que ainda não foi julgada. ( PROIBIDO).

Princípio da correlação ou da congruência: O juiz na sentença está preso ao seu pedido. Ele não pode lhe dar algo diferente do que foi pedido. Essa é a regra.

Ex.: Ação de indenização condenatória seria o pedido imediato e o pedido mediato seria o dinheiro. O juiz não poderia dar outra coisa. Se houver uma sentença extrapedida, ela será nula, ou seja, você entra com um recurso de nulidade para que o juiz julgue o que você pediu. As partes interessadas podem argumentar a nulidade.

Vícios da sentença: A sentença pode ser:

a) Cintra petita – Analisa menos do que você pediu. Você pede várias indenizações e o juiz só analisa uma. Com relação a embargos de declaração vai ser o mesmo juiz que vai analisar (art. 535 CPC, II). Com isso, vai analisar a omissão. Apelação – O tribunal vai analisar se defere ou não, por não ter o juiz analisado a omissão.

b) Ultra petita - A sentença analisa mais do que você pediu. Ex.: Dar-te mais de uma indenização.

c) Extra petita - Dar-te muito mais do que você pediu.

RESPOSTA DO RÉU:

O réu é citado para apresentar RESPOSTA. Formas de respostas:

- Contestação - É a peça principal, é aí que vamos fazer a defesa do réu. Art. 300 do CPC. É um documento completo. Você tem que alegar toda a matéria de defesa. A qui vigora o princípio do ônus da impugnação específica dos fatos (o réu deve se defender de todos os fatos alegados na petição inicial, sob pena de se presumir verdadeiro o fato não contestado). Ou seja, o réu tem que se defender de cada fato que foi dito contra ele. Se o réu não contesta algum deles, ele está de acordo com a alegação do autor. Se ele não impugnar, o autor não precisará produzir prova, pois já foi assumido. Caso ele conteste, vai ser preciso produzir prova. (art. 302 do CPC).

A contestação se divide em:

Defesa processual – Art. 301 do CPC tem que se defender de cara, antes de discutir o mérito. (Preliminares) caso o juiz também acolha de acordo com o art. 267 CPC – Formação de coisa formal.

Defesa de mérito- Envolve o fato, fundamento jurídico e o pedido apresentados na petição inicial. O réu se defende dessas coisas. (269 do CPC- formação de coisa julgada material – Devido a isso não se pode entrar com uma nova ação sobre o mesmo fato).

Obs.: Revelia ocorre quando não ocorre a contestação. (Rito ordinário). Presumi-se que tudo a quilo que foi dito pelo autor é verdadeiro.

- Exceção – a) De incompetência relativa - Porque ela não é uma competência que gera nulidade. Ex.: Competência territorial.

Se fosse de incompetência absoluta – Não é arguida aqui. É arguida pelo art. 301, II do CPC, isto é, na defesa processual. Se a parte não arguir o processo é nulo.

Prorrogação da competência: Ocorre quando um JUÍZO originariamente relativamente incompetente torna-se competente para a causa em decorrência da não apresentação da exceção de incompetência pelo réu.

b) De suspeição - Imparcialidade do juiz. Se defender da parcialidade do juiz. O processo vai a outro juiz - substituto.

O processo principal fica parado e só tramita a exceção.

Princípio da eventualidade – Você deve se cercar de toda a eventualidade para argumentar.

- Reconvenção - É um contra-ataque do réu ao autor. O réu pede algo em desfavor do autor. Ou seja, é uma ação movida pelo réu contra o autor dentro do mesmo processo em que tal modalidade de resposta foi apresentada.

A à B

Bß B

Art. 301, inciso VII - conexão

Em uma única sentença terá que analisar as duas ações.

ILICITUDE

2013-05-27T13:20:00.001-03:00

ILICITUDE

CONCEITO: Consiste na contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Ou melhor, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributária etc.( falta de justificação da conduta típica.)

Causas de justificação – Descriminantes legais- art. 23; supralegais; putativos – art. 20 todos do CPB.

ESPÉCIES DE ILICITUDE

a) Ilicitude formal – Consiste na mera contrariedade do fato ao ordenamento jurídico.

Antijuridicidade/Ilicitude Formal “é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável”. (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007.)

b) Ilicitude material – Consiste na contrariedade do fato em relação ao sentimento de comum de justiça, faz necessário um juízo de valor, este decorre dos costumes. A crítica recai sobre quem faz esse juízo de valor.

Antijuridicidade/Ilicitude Material é a “contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto.” Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade. (in, Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007)

c) Ilicitude subjetiva – O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o caráter criminoso do fato.

Para a antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento e cognição de que está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja presente a antijuridicidade.

d) Ilicitude objetiva - A ilicitude independe da capacidade de avaliação do agente.

Para a antijuridicidade Objetiva basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente. Não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito; além disto, bastaria apenas a presença de uma causa de excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.

CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O Código Penal, em seu artigo 23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo agente, fazendo, assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito.

Além dessas causas que encontram amparo em nossa lei penal, outras ainda podem existir que, mesmo não tendo sido expressamente previstas pela lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. São as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude.

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Elementos objetivos: São aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal. Fala-se em elementos expressos e implícitos porque, como já dissemos a lei somente cuidou de definir os conceitos de legítima defesa e estado de necessidade, fornecendo-nos, portanto, todos os seus elementos de natureza objetiva. Em se tratando de estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, como as suas definições ficaram a cargo da doutrina e da jurisprudência, temos de extrair deles os elementos que entendemos indispensáveis à sua caracterização, mesmo que a lei não os tenha dito de maneira expressa.

Elementos subjetivos: É a vontade de praticar já sabendo para qual a finalidade se dará.

Exemplificando: João dirija-se até a casa de Pedro com o fim de matá-lo, em virtude do não- pagamento de uma dívida de jogo. Lá chegando, olhando por sobre o muro, consegue ter a visão somente da cabeça de Pedro, que se encontrava na conzinha. Nesse instante, aponta a sua arma e efetua o disparo mortal, fugindo logo em seguida. Sem que João soubesse, no exato momento em que atirou em Pedro, este estava prestes a causar a morte de Rafael, que se encontrava de joelhos, aguardando o disparo que seria realizado por Pedro e, mesmo não sabendo, salvou a vida de Rafael.

a) Causa de excludente de ilicitude LEGAL – Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

b) Causa de excludente de ilicitude SUPRALEGAIS – Existem divergências a cerca da admissibilidade de causas supralegais, embora algumas sejam admitidas, vejamos:

b.1) Consentimento do ofendido - devendo este possuir:

b.1.1) Capacidade (condições físicas e psicológicas, geralmente são com 14 anos);

b.1.2) Espontaneidade (ausência de qualquer tipo de pressão, física ou psicológica);

b.1.3) Consciência (avaliação das consequências).

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada

b.2) Castigo dos pais para com os filhos - interligado com o exercício regular do direito. (art. 136 do CP).

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990.

b.3) Remédio visando cura - relacionado ao Estado de Defesa.

c.4) Ofendículos - artefatos de defesa preventiva. Ex.: Cerca elétrica, devendo está estritamente relugamentado e autorizado o seu uso.

ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito de estado e necessidade: Consiste no sacrifício de um bem jurídico para salvar outro, decorrente de um conflito de interesses ante a uma situação de perigo, pela conduta de quem não tem o dever legal de enfrentá-lo e cuja perda não era razoável exigir-se.

Teoria adotada pelo CPB- Teoria unitária, ou seja, para todo estado de necessidade é justificante, ou melhor, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. Não importa se o bem protegido pelo agente é de valor ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes de ilicitude. Essa teoria não adota a distinção entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.

Para a teoria diferenciadora: haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado foi de valor inferior àquele que se defende. Assim, haveria estado de necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio, ou seja, para salvar a própria vida, o agente destroi patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante.

Natureza jurídica do estado de necessidade – É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos para que haja o estado de necessidade:

a) Situação de perigo atual; (art. 20, §2º)

b) Perigo inevitável; (''não podia de outro modo evitar''.)

c) Involuntário na produção de perigo;

d) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.

Formas do estado de necessidade: Formas em quanto à titularidade do bem ou interesse protegido

a) Quanto à titularidade do bem ou interesse protegido:

a1) Interesse próprio: Quando o bem exposto é seu. ( afeta o interesse do agente).

a2) Interesse de terceiro: Socorro de terceiro, subtrair comida para saciar a fome do filho, família ou amigo. Não se exige qualquer relação jurídica entre ambos.

b) Quanto o aspecto subjetivo do agente:

b1) Aspecto real: art. 24, o perigo está acontecendo. ( quando preenche os requisitos objetivos e subjetivos).

b2) Aspecto putativo: art. 24 + 20 § 1º,1ª parte + 21, caput – O agente imagina que vai acontecer alguma coisa.

Ex durante uma sessão de cinema, o agente escute alguém gritar fogo e, acreditando estar ocorrendo um incêndio, com a finalidade de salvar-se, corre em direção à porta de saída, causando lesões nas pessoas pelas quais passou.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Obs.: O mestre alemão Welzel traz a seguinte lição sobre elementos subjetivos e subjetivos do estado de necessidade:

“As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legitima defesa ou no estado de necessidade ( justificante), o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação ( agressão atual ou perigo atual) e ter a vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica, apesar da existência dos elementos objetivos de justificação.” ( WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p.100).

c) Quanto ao 3º que sofre a ofensa:

c1) Defensivo: Quando a ação do agente é direcionada ao causador do perigo.

c2) Agressivo ou ofensivo: Quando a ação do agente se direciona a um terceiro inocente. Ocorre quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente, exemplo: destruir a propriedade alheia para impedir a propagação de um incêndio que colocaria em risco a vida de várias pessoas.

Excesso do estado de necessidade: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta iniciada justificada. Consiste na conduta inicialmente justificada, mas, que se intensificou de forma desnecessária.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tipos de excesso no estado de necessidade:

a) Estado de necessidade culposo: Quando o agente não quis nem esperava o resultado.

b) Estado de necessidade doloso: Quando o agente quis e assumiu o resultado.

LEGÍTIMA DEFESA – Art. 23, II, e 25 do CPB.

Conceito: Consiste na conduta defensiva que repele agressão humana injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, os meios necessários e forma moderada. (é uma reação a agressão humana).

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos:

a) Agressão injusta - Aquela que contraria o direito possuindo ilicitude na forma e ilegalidade do ato. Maurach esclarece que, “por agressão deve entender-se a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido”. ( MAURACH, Reinhart, Derecho penal- parte geral, p.440).

b) Atual ou iminente: Quando a agressão acontece, ou está preste a acontecer.

c) Direito próprio ou de terceiro: O agente pode defender não somente a si mesmo, como também de intervir na defesa de terceira pessoa, menos que esta última não lhe seja próxima, como nos casos de amizade e parentesco.

Ex.: Se o agente, percebendo que o seu maior inimigo está prestes a matar alguém e, aproveitando-se desse fato, o elimina sem que tenha a vontade de agir na defesa de terceira pessoa, mesmo que tenha salvado a vida desta última, responderá pelo delito de homicídio, porque o elemento subjetivo exigido nas causas de justificação encontrava-se ausente, ou seja, querer agir na defesa de terceira pessoa. Aqui, a agressão injusta que era praticada pelo desafeto do agente contra terceira pessoa foi uma mera desculpa para que pudesse vir a causar a sua morte, a ele não se aplicando, portanto, a causa excludente da ilicitude.

d) Meios necessários: São aqueles meios suficientes para cessar a agressão humana.

e) Moderação no uso dos meios: Consiste na proporcionalidade entre a ação e reação.

Excesso: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada.

Tipos:

a) Doloso – Segundo o parágrafo único do art. 23 do CP, pode ser considerado doloso quando:

a1) Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial ( excesso doloso em sentido estrito);

a2) Quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto( erros sobre os limites de uma causa de justificação)

b) Culposo - Ocorrerá o excesso culposo nas seguintes situações;

b1) Quando ao agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e , em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regre do art. 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal; ou;

b2) Quando o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstancias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação.

Legítima defesa sucessiva: É a legítima defesa exercida pelo iniciante agressor contra o excesso da inicialmente vítima.

Legítima defesa esculpante: Quando se encontra uma inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.: Mulher que sofre violência domestica há anos.. E em certo dia mata o seu marido com 50 marteladas na cabeça devido às diversas ameaças vivenciadas durante anos...

Diferenças entre legitima defesa e estado de necessidade:

a) No estadão de necessidade há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; na legítima defesa há uma repulsa a um ataque;

b) No estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo; no estado de necessidade o bem jurídico sofre uma agressão atual ou iminente;

c) No estado de necessidade o perigo pode ou não advir de conduta humana, ; na Legítima defesa a agressão somente pode se praticada por pessoa humana;

d) No estado de necessidade: a conduta justificada pode ser dirigida a terceiro inocente; na legítima defesa

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – Art. 23,III, 1ª parte, CPB.

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no cumprimento de dever decorrente de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo que tenha caráter geral que, embora típica, não é antijurídica.

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Primeiramente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, dever este que em geral, é dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, tais como os policiais e oficiais de justiça, pois que, conforme preleciona Juarez Cirino dos Santos, “ o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superioridade da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, com a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc”. Em segundo lugar é necessário que o cumprimento a esse dever se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los.

Ex.: Um oficial de justiça, cumprindo um mandado de busca e apreensão de um televisor, por sua conta resolve também fazer a apreensão de um aparelho de som, já antevendo um pedido futuro, não terá agido nos limites estritos que lhe foram determinados, razão pela qual, com relação à apreensão do aparelho de som, não atuará amparado pela causa de justificação.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve conter-se nos rígidos limites de seu dever.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no exercício de direito subjetivo de natureza penal ou extra-penal, que embora típica, não é antijurídica.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve restringir-se aos limites da lei.

Exemplos:

a) Intervenção cirúrgica.

b) Violência desportiva.

c) Ofendículos – Mirabete, traz uma definição da seguinte forma: “São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade ( arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) Visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos ocultos ( eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.)”.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ( CAUSA SUPRALEGAL – não está no disposto no direito penal objetivo.)

O consentimento do ofendido, na teoria do delito, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes

a) Afastar a tipicidade;

b) Excluir a ilicitude do fato.

Há situações que o fato é típico, mas não será antijurídico em virtude do consentimento do ofendido. Podemos citar como exemplo o caso daquele que permite que alguém lhe faça uma tatuagem. Existe, em tese, a figura da lesão corporal, uma vez que o tatuador, ao exercer a sua atividade, ofende a integridade física daquele que deseja tatuar o corpo. Embora típica, a conduta deixará de ser ilícita me razão do consentimento dado para tanto. No crime de dano, quando alguém permite que a sua coisa seja destruída, em que pese o fato ser típico, nessa hipótese, também, não será antijurídico.

Alguns requisitos para que haja o consentimento do ofendido:

a) Que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade.

b) Que o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto.

c) Que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente.

d) Finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido.ILICITUDE