Responsabilidad y Derecho

Sobre el "Registro de Contribuyentes Socialmente Responsables" de la AFIP... Y una pregunta para hacerse.

noreply@blogger.com (Unknown) — Fri, 10 May 2013 19:14:00 +0000

A finales del 2012, la Administración Federal de Ingresos Públicos de Argentina, mejor conocida como la AFIP ^*, expidió la resolución Nº 3424 de 2012 (vigente desde el 2 de enero 2013), mediante la cual se creó el "Registro de Contribuyentes Socialmente Responsables" (RegistraRSE), cuyo objetivo principal es, reza su artículo primero, "(contribuir al) reconocimiento público de aquellos contribuyentes que, en virtud de su compromiso frente a la comunidad, evidencien un correcto y responsable comportamiento en los aspectos social, económico y/o ambiental".

A continuación el texto de la resolución, seguido de una pregunta no menor que me quedó dando vueltas luego de su lectura.

Para preguntarse

Personalmente la idea detrás de RegistraRSE me gusta: un registro de incorporación voluntaria que busca dar visibilidad, no a acciones, no a proyectos, sino a políticas de Responsabilidad Social Empresarial llevadas a la práctica. Y me gusta, también, porque incluye ese elemento regulatorio que no debería dejar de estar presente en cualquier iniciativa pública sobre la materia (lo he dicho muchas veces y de diferentes maneras: regular no es obligar, es inspeccionar, vigilar... controlar. O si se lo prefiere, regular es ayudar a que el barco de la RSE no se llene de polizones). No obstante... hay algo que me ha quedado haciendo ruido en la cabeza:

¿Son o no son? El artículo tercero de la resolución lista los requisitos que debe cumplir una empresa para ser incluida en el registro, y entre ellos, los correspondientes a los literales d, e y f hacen referencia a ciertas conductas delictivas en las que pudieran estar involucrados el empresario y/o los directivos de la empresa.

El problema aquí radica en que el texto de la resolución impide la inscripción en el registro, no a aquellas empresas cuyos empresarios y/o directivos han sido sancionados penalmente (esto es, con una sentencia judicial en firme), sino a aquellas en las que unos y/u otros puedan estar siendo investigados por la posible comisión de los delitos a los que los literales antes mencionados hacen referencia ^*. No hace falta mucho esfuerzo para comprender que lo uno no es lo mismo que lo otro (aun cuando la resolución especifique que debe haberse realizado el requerimiento fiscal de elevación a juicio).

Siendo así, me quedo pensando si esta limitación a la libertad tal cual ha sido planteada, no implica necesariamente el desconocimiento de uno de los principios básicos y fundamentales de toda constitución contemporánea y de todo Estado Constitucional de Derecho: el del estado jurídico de inocencia (o de presunción de inocencia), y por lo tanto me pregunto y les dejo a Ustedes la misma pregunta para hacerse: ¿Son o no son inconstitucionales los literales d, e y f del artículo tercero de la resolución?

(Entiendo que en culturas como la argentina [ocurre igual en la colombiana, y por qué no pensarlo así, en todas las latinoamericanas], el hecho de ser investigado penalmente se toma la mayoría de las veces como sinónimo de ser culpable [especialmente cuando el investigado no es nada nuestro]; por lo que entiendo también que a una iniciativa como esta no le haría mucho bien que se pudiera exponer públicamente que en el registro están incluidas empresas cuyos empresarios y/o directivos están "sospechados" de haber cometido delitos aduaneros o tributarios [más aun cuando la entidad titular del registro lleva a cuestas un prejuicio social del que le es difícil librarse {ver nota *}, en un país con una fuerte presión fiscal y políticamente polarizado]. Sin embargo... Nuestras sociedades han conseguido logros jurídicos a los que no debemos ni podemos renunciar, uno de ellos es, por supuesto, el reconocimiento del estado jurídico de inocencia como derecho constitucional fundamental).

* De manera resumida, las principales funciones de la AFIP son: la recaudación de los impuestos nacionales, la recaudación de los recursos que financian las prestaciones de la Seguridad Social, y el control del tráfico de bienes por aduanas.

** Las leyes a las que hacen referencia los literales d, e y f de la resolución son: el Código Aduanero (cuya Sección XII trata sobre "Disposiciones Penales"), la Ley Penal Tributaria de 1990 (actualmente derogada), y la ley que establece el Régimen Penal Tributario (norma que precisamente derogó a la ley 23.771).

La materia ambiental en la Constitución Política Colombiana

noreply@blogger.com (Unknown) — Mon, 18 Mar 2013 21:27:00 +0000

El reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo del Medio Ambiente como elemento esencial para el desarrollo humano, al igual que el establecimiento de su defensa como objetivo de principio dentro de la forma organizativa del Estado Social de Derecho¹, ha llevado a que muchos cataloguen a la actual Constitución Política Colombiana como una constitución ecológica.

En el año 2010, la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia C-595², con ponencia del Mg. Jorge Iván Palacio Palacio, se tomó el trabajo de relevar un total de 33 disposiciones constitucionales que a juicio del alto tribunal, regulan constitucionalmente "la relación de la sociedad con la naturaleza", y que en consecuencia, reconocen al medio ambiente un interés jurídico superior en el contexto colombiano. Estas 33 normas constitucionales son:

La obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8°);
La atención del saneamiento ambiental como servicio público a cargo del Estado (art. 49);
la función social que cumple la propiedad, (a la que le es) inherente una función ecológica (art. 58);
El reconocimiento de condiciones especiales de crédito agropecuario teniendo en cuenta las calamidades ambientales (art. 66);
La educación como proceso de formación para la protección del ambiente (art. 67);
El derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano; la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo; y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro efectivo de estos fines (art. 79);
La obligación del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados; y cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas fronterizas (art. 80);
La prohibición de fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, como la introducción al territorio de residuos nucleares y desechos tóxicos; la regulación de ingreso y salida del país de los recursos genéticos y su utilización, conforme al interés nacional (art. 81);
El deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común, que prevalece sobre el interés particular (art. 82);
Las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos como el espacio y el ambiente; así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (art. 88);
El deber de la persona y del ciudadano de proteger los recursos culturales y naturales del país y de velar por la conservación de un ambiente sano (art. 95.8);
La función del Congreso de reglamentar la creación y funcionamiento de corporaciones autónomas regionales (art. 150.7);
La declaratoria de la emergencia ecológica por el Presidente de la República y sus ministros y la facultad de dictar decretos legislativos (art. 215);
El deber del Estado de promover la internacionalización de las relaciones ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art. 226);
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye un control financiero, de gestión y de resultados fundado en la valoración de los costos ambientales (art. 267, inc. 3°);
Presentación por el Contralor General al Congreso de un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y el medio ambiente (art. 268.7);
Función del Procurador General de defender los intereses colectivos, especialmente el ambiente (art. 277.4);
Función del Defensor del Pueblo de interponer acciones populares (art. 282.5);
Por mandato de la ley, la posibilidad que los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas adelanten con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración dirigidos a la preservación del medio ambiente (art. 289);
La competencia de las asambleas departamentales para regular el ambiente (art. 300.2);
Posibilidad legal de establecer para los departamentos diversas capacidades y competencias de gestión administrativa y fiscal diferentes a las mencionadas constitucionalmente, en atención a mejorar la administración o prestación de los servicios públicos de acuerdo a las circunstancias ecológicas (art. 302);
El régimen especial previsto para el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, uno de cuyos objetivos es la preservación del ambiente y de los recursos naturales (art. 310);
La competencia de los concejos municipales para dictar normas relacionadas con el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico (art. 313.9);
La destinación mediante ley de un porcentaje de los tributos municipales sobre la propiedad inmueble a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables (art. 317);
Las funciones que se atribuyen a los territorios indígenas (consejos) para velar por la aplicación de las normas sobre usos del suelo y la preservación de los recursos naturales (art. 330, núms. 1º y 5°);
La creación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena la cual tiene entre sus objetivos el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables (art. 331);
El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes (art. 332);
La empresa tiene una función social que implica obligaciones; la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (art. 333) (negrilla fuera de texto);
La intervención del Estado por mandato de la ley en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (art. 334);
La necesidad de incluir las políticas ambientales en el Plan Nacional de Desarrollo (art. 339);
Existencia de un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de los sectores ecológicos, entre otros (art. 340);
El señalamiento de la preservación del ambiente como una destinataria de los recursos del Fondo Nacional de Regalías (art. 361); y
La inclusión del saneamiento ambiental como uno de las finalidades sociales del Estado (art. 366).

No obstante haber sido tratados en la parte motiva del fallo, en mi opinión, al anterior listado debieron sumarse tres artículos que si bien no hacen una referencia expresa del tema medioambiental en su contenido, constituyen la base axiológica y deontológica de su defensa, y que por lo tanto tienen mucho que ver con la regulación de la "relación de la sociedad con la naturaleza" de la que habla la Corte en su sentencia. Son:

El artículo primero de la Constitución, no solo por determinar la fórmula política del Estado Social de Derecho, sino sobre todo, por establecer que la República Colombiana se funda en el respeto de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del interés general.
El artículo segundo en cuanto impone como fines esenciales del Estado la promoción de la prosperidad general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Y por último, pero no menos importante, el artículo 11 que reconoce como inviolable el Derecho a la Vida.

Sobre este último la sentencia C - 595 incluye la siguiente referencia a la sentencia T-411 de 1992:

"La persona es el sujeto, la razón de ser y fin último del poder político por lo que se constituye en norte inalterable en el ejercicio del poder y su relación con la sociedad. Es a partir del respeto por la vida humana que adquiere sentido el desarrollo de la comunidad y el funcionamiento del Estado.

La Constitución muestra igualmente la relevancia que toma el medio ambiente como bien a proteger por sí mismo y su relación estrecha con los seres que habitan la tierra.

La conservación y la perpetuidad de la humanidad dependen del respeto incondicional al entorno ecológico, de la defensa a ultranza del medio ambiente sano, en tanto factor insustituible que le permite existir y garantizar una existencia y vida plena. Desconocer la importancia que tiene el medio ambiente sano para la humanidad es renunciar a la vida misma, a la supervivencia presente y futura de las generaciones."

Con fundamento en argumentos como el anterior, es que en el contexto constitucional y jurídico colombiano, el Medio Ambiente no solo reviste el carácter de objetivo de principio dentro del Estado Social de Derecho, el de Derecho Colectivo y el de deber constitucional (en cuanto a su protección), sino además, el de Derecho Fundamental dada su inminente conexidad con el Derecho a la Vida y el Derecho a la Salud de las personas.

Puede parecer un tema manido para algunos y para otros quizás una perogrullada, pero la defensa del Medio Ambiente es un tema que como civilización nos compete y mucho. Por eso mismo las instituciones sociales que hemos creado para legitimar, estructurar y defender nuestro proyecto común deben hacer su parte. El Derecho, quizás la principal de ellas, no puede ser la excepción.

Notas:

¹ Corte Constitucional Colombiana. Sentencias T-254 de 1993, T-453 de 1998 y C-671 de 2001 (cita tomada de la Sentencia C-595 de 2010).

² Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C - 595 de 2010.

Buen Gobierno en las Relaciones Laborales

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 17 Jan 2013 18:35:00 +0000

Entrevista al abogado y filósofo colombiano, Julio César Carrillo, especialista en Derecho Laboral y en Pedagogía de los Valores, en la que habla sobre la importancia de humanizar tanto la concepción como la gestión jurídica de los vínculos laborales en las empresas.

§ La entrevista fue realizada para el programa de televisión "Punto de Encuentro", de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga (Colombia).

Ley Marco de Responsabilidad Social en Mendoza

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 19 Dec 2012 21:43:00 +0000

Como lo informó hace algunas semanas el portal de ComunicaRSE, la Legislatura provincial de Mendoza (Argentina) expidió recientemente la ley Nº 8488, o "Ley de Responsabilidad Social Empresaria", con el objetivo (ver: comentarios), según reza su artículo primero, de:

"Promover conductas socialmente responsable de las empresas y organizaciones en general, en el diseño y materialización de sus políticas, con el fin que se cumpla una objetiva valoración y evaluación de la sustentabilidad social, ambiental, económica y financiera.

... y para conseguirlo, la propia ley "fija el marco jurídico del Balance de Responsabilidad Social y Ambiental Empresarial (BRSAE)"

¿Qué es el BRSAE?

A los efectos de la nueva ley, se entiende por Balance Social y Ambiental, "al instrumento para informar, medir y evaluar en forma clara, precisa, metódica, sistemática y principalmente cuantificada el resultado de la política social y ambiental de la organización" (art. 4). En pocas palabras, el BRSAE un reporte de Responsabilidad Social, o de sostenibilidad, si así prefiere llamársele.

¿Cuándo y Quiénes?

El BRSAE deberá ser presentado anualmente en la fecha de cierre de cada ejercicio económico (art. 5), por toda empresa que, por una parte, cuente con una planta de personal de más de 300 trabajadores y que asimismo haya tenido en el año anterior una facturación superior a la de una mediana empresa (conforme a lo dispuesto en la resolución 147 de 2006 de SEPYME); y por otra, que tenga domicilio legal y/o comercial en la jurisdicción de la Provincia de Mendoza, o desarrolle en ella su actividad princial al menos durante un año a partir de la entrada en vigencia de la ley (artículos 3 y 5).

No obstante, las demás empresas a las que la ley no exige la presentación del balance, podrán presentarlo de manera voluntaria (aunque en realidad, la presentación es voluntaria y discrecional para todas las empresas [ver: sanciones y beneficios]).

¿Presentados?

Así es, la ley deja de manifiesto el activo papel que el Estado Provincial de Mendoza busca jugar en materia de reporting: a diferencia de otras normas o proyectos similares a esta ley, el Estado supera la función meramente reglamentadora para concederse igualmente funciones de regulación (de inspección y vigilancia principalmente, pero también de control), lo cual encuentra su sustento en los varios posibles beneficios que la propia ley otorga a las empresas reportantes que se hagan acreedoras al distintivo de "Empresa Socialmente Responsable" (artículos 5 y 9).

Importante es anotar que para su presentación, los balances deben ser presentados junto con un informe de auditoría emitido por un profesional independiente y especialista en la materia (art. 8).

¿Qué y Ante Quién?

Entre las amplias facultades de reglamentación que la ley concede a la "autoridad de aplicación", para el caso el organismo a través del cual el Ministerio de Agroindustria y Tecnología de la Provincia lo considere pertinente, está la de establecer cuál deberá ser el contenido de los BRSAE. En todo caso, lo que si deja en claro la ley desde un comienzo, es que los reportes deberán responder a indicadores, y que estos a su vez, serán confeccionados por la autoridad de aplicación teniendo como referencia los indicadores GRI (concretamente, los de la guía G3.1), o los de otros estándares que en el futuro puedan crearse a nivel nacional.

Será ante esta misma autoridad, que las empresas presenten anualmente sus BRSAEs (artículos 6, 13 y 14).

El Índice

Uno de los puntos que hace diferente a esta ley de otras iniciativas similares, es la creación del Índice de Responsabilidad Social que deberá ser elaborado por la autoridad de aplicación, con el objeto de servir de instrumento de medición y evaluación del aporte integral de las empresas al bienestar de la sociedad mendocina (art. 8).

El índice además cumplirá la función de fijar los parámetros mínimos que den lugar a la obtención del certificado de "Empresa Socialmente Responsable" (art. 9).

Sanciones y Beneficios

En estricto sentido, la ley no contiene castigos para las empresas que aun estando obligadas a hacerlo, dejen de presentar sus balances, y pensar que la autoridad de aplicación pudiera llegar a reglamentarlos/establecerlos en el futuro, es pecar de inconstitucional por inocente.

En todo caso, si se lo quiere ver de esa manera, la única sanción implícita (aunque no por eso menor) para las empresas que no presenten sus balances, sería la de no poder hacerse acreedoras a los beneficios que concede la ley, entre ellos, el más importante y del cual se derivan todos los demás: el de obtener y hacer uso público del certificado/distintivo de "Empresa Socialmente Responsable" (artículos 9, 11 y 12).

No bstante lo anterior, la ley sí hace referencia a una sanción para las empresas que tras la presentación del BRSAE obtengan el certificado de "Empresa Socialmente Responsable", cual es, precisamente, la revocatoria de ese certificado, y en consecuencia, la pérdida automática de los beneficios que de su obtención se desprenden. Según la ley, la revocatoria tendrá lugar cuando se incumplan las condiciones que fundamentaron la concesión previa del reconocimiento (artículos 9 y 14-e).

Comentarios

Varias cosas pueden opinarse en torno a esta nueva ley, para empezar, algo sobre lo que ya me he referido en ocasiones anteriores: pese a que así es fácil juzgarlo (incluso por los propios legisladores) el objeto de normas como estas no es "promover conductas socialmente responsables", ese en todo caso sería su objetivo. El objeto jurídico de este tipo de leyes (leáse: relacionadas con las prácticas de reporting empresarial) no es otro que el de reglamentar el derecho constitucional y fundamental de información. ¿Por qué? El Estado Social de Derecho, por su naturaleza, plantea un nuevo contrato social (y económico) entre la sociedad y sus empresarios. Este nuevo contrato parte de reconocer a la empresa como un agente social neurálgico, y por eso mismo impone como carga correlativa a la libertad de empresa, una función social. Función social que puede mal que bien sintetizarse en el concepto de "Bien Común" y que contempla tanto aspectos negativos (no hacer o dejar de hacer algo perjudicial para la sociedad) como aspectos positivos (hacer algo beneficioso para la comunidad). En ese sentido, la práctica del reporting puede ser una herramienta eficaz para que la sociedad tenga acceso a información que le permita conocer de qué manera sus empresarios están haciéndose cargo de la función social que constitucionalmente les compete. Por esa razón, y dado que objeto y objetivo aunque parezcan lo mismo son dos cosas diferentes, las normas que reglamentan el reporting no tienen por objeto a la Responsabilidad Social en sí misma, sino al Derecho de las personas a recibir información.

Eso por un lado, y por el otro... Creo que ya dejé sentada mi opinión general sobre la ley al decir que en comparación con otros proyectos similares, es de lo mejorcito que se ha visto (so lo juzgo principalmente por las facultades de regulación que el estado provincial mendocino se ha guardado para sí). No obstante, para no alargar más el post y que puedan pasar a la lectura de la ley, preferiría por el momento guardarme las demás opiniones e irlas exponiendo en futuras entradas. Résteme solo decir por ahora que, en términos generales, bienvenida sea la ley. Ojalá el gobierno mendocino afronte con compromiso y responsabilidad su reglamentación, pues el trecho que queda por recorrer para llevarla del papel a la realidad, no es poco y puede ser bastante complejo.

(Por cierto, ¡Feliz Navidad para todos!)

"Ley de Responsabilidad Social Empresaria" - Mendoza, Argentina

Racionalidad Ética

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 21 Nov 2012 21:34:00 +0000

Así como hay libros que por una u otra razón siempre nos acompañan, la lectura con fines académicos consigue que haya también artículos por los que guardamos cierto afecto y a los que cada tanto volvemos para dar una ojeada. Tal es el caso del texto que quiero compartirles hoy: "La transformación de la ética de la racionalidad económica en Amartya Sen. Una recuperación de adam Smith", de Marta Pedrajas.

"El supuesto fundamental de la economía moderna es que el comportamiento real es igual al comportamiento racional. De ello no es posible dudar, ya que suponer 'irracionalidad' en el comportamiento sería aún más complicado, como bien afirma Sen^[1]. El punto de partida son, por tanto, seres racionales, el problema ahora es cómo caracterizamos esa racionalidad. Ésta puede tener un componente de interés propio, de egoísmo, de ventaja personal, de beneficio, de bienestar propio, etc., y entonces hablamos de racionalidad económica egoísta, propia del homo oeconomicus. Pero también puede considerarse que ese homo se mueve por algo más que su propio beneficio, que es capaz de actuar no sólo por simpatía, si no también por compromiso, por lealtad, por deber, por justicia y por toda una serie de valores éticos que existen, que efectivamente determinan el comportamiento y que son un potente componente de este comportamiento real y también racional. En este caso, podemos empezar a hablar de racionalidad ética."

Si bien puede haber quienes a priori (y con justa razón) consideren que este texto no guarda ninguna relación con el Derecho, espero que después de leerlo sea algo que permitan replantearse, pues, no en vano, la gran mayoría de los contratos privados de nuestro tiempo aún responden a una lógica jurídica que es hija de la teoría económica clásica de la elección racional; y sin embargo, como Pedrajas bien lo refiere a propósito del pensamiento de Sen (y del propio Adam Smith, inclusive), los seres humanos no necesariamente celebramos negocios jurídicos circunscritos exclusivamente en el ideal del costo - beneficio personal; algo que cobra un especial valor cuando nos planteamos la necesidad de analizar los ingredientes y consecuencias jurídicas de conceptos como la Responsabilidad Social Empresarial.

[1] Cf. J. Conill, Horizontes de economía ética. Aristóteles, Adam Smith, Amartya Sen. Tecnos, Madrid. 2004. (Cita de la autora).

* Por supuesto, un post que hace referencia a Amartya Sen y al Derecho, no podría menos que tener un enlace a alguna referencia bibliográfica sobre el concepto de Justicia de Amartya Sen (otro texto muy recomendado).

La Corte Constitucional Colombiana y un llamado jurisprudencial a la Responsabilidad Social Empresarial

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 09 Oct 2012 22:53:00 +0000

El contexto:

La señora X interpuso una acción de tutela (recurso de amparo) en contra del Banco Agrario de Colombia, por considerar que esta entidad financiera estaba vulnerando —tanto a ella como a sus tres hijos—, su derecho fundamental al mínimo vital, en su especial condición de madre cabeza de familia y mujer desplazada.

¿Por qué? Porque habiéndose presentado a cobrar el subsidio que el Estado colombiano ha concedido a las personas en condición de desplazamiento, el banco se negó a pagarlo debido a que la tutelante —cuya condición de desplazada, se lee en la sentencia, ya era conocida por la entidad financiera— lo hizo sin el original de su cédula de ciudadanía (DNI), aunque si, con "un comprobante de trámite del documento de identidad expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y la denuncia (policial) de pérdida de papeles".

La respuesta del banco a la acción presentada fue predecible (y entendible): alegó que la acción de tutela en su contra era improcedente, por cuanto su accionar no vulneraba ningún derecho, garantía o interés jurídico, debido a que, por una parte, "su labor es de mero intermediario", y por otra, que "para poder realizar cualquier pago correspondiente a una ayuda humanitaria (se) debe verificar el cumplimiento de los requisitos contentivos en el convenio suscrito con Acción Social*, para lo cual es indispensable tener plenamente identificado el beneficiario del giro mediante la presentación de la cédula de ciudadanía".

El fallo de primera instancia fue contrario a las pretensiones de la tutelante.

¿Qué dijo la Corte?

Así como la respuesta del banco fue predecible, el fallo de la Corte también lo fue:

"(...) esta Sala concluye que a la entidad financiera le asistía la obligación de exigir a la población en desplazamiento y en particular a la ahora accionante, la presentación de la cédula de ciudadanía para poder hacer efectivos los pagos de las ayudas humanitarias. En esa medida, era deber de la peticionaria presentar el documento de identidad ante la entidad bancaria para acceder al desembolso del dinero. Ello con fundamento en que la cédula de ciudadanía tiene el alcance de prueba de identificación personal, de donde se infiere que sólo con ella se acredita la personalidad de su titular en todos los actos jurídicos o situaciones donde se le exija la prueba de tal calidad. Igualmente, se considera un instrumento que brinda seguridad tanto a la entidad bancaria como al desplazado, reduciendo las probabilidades de ser suplantada."

No obstante, inmediatamente después del párrafo anterior (en el que queda en evidencia cuál habrá de ser la decisión en relación con la entidad accionada) la Corte incluyó en la ratio decidendi de la sentencia (pues así lo deja constar en el numeral tercero de su parte resolutiva), un interesante inciso escrito en clave de Responsabilidad Social Empresarial:

"Pese a que es claro que no es desproporcionado que el Banco Agrario exija la presentación de la cédula de ciudadanía a las personas que manifiestan pertenecer a la población desplazada, y en consecuencia, no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales invocados por la accionante, esta Sala advierte que la señora (...) merece especial protección, pues resiste una triple condición de vulnerabilidad al ser mujer, desplazada y madre cabeza de familia. En esa medida, ante la función social que presta el Banco Agrario como intermediario para el pago de las ayudas a los desplazados en todo el país, le correspondía ejercer una tarea adicional consistente en brindar una orientación oportuna a quien por su situación podrían (sic.) desconocer la forma en que se debía actuar ante la pérdida de su documento de identidad.

Por tanto, la Sala exhortará a dicha entidad para que en adelante brinde una información adecuada y oportuna sobre el trámite a seguir para la solicitud y entrega de la cédula de ciudadanía a sujetos de especial protección constitucional." (subrayado y negritas fuera de texto)

Que las organizaciones cumplan con los deberes y las funciones ordinarias que han asumido o se les han impuesto está bien, pero en un Estado Social de Derecho para el que el principio de solidaridad es un pilar fundamental, entiendo Yo plantea la Corte, no es suficiente: Una organización empresarial, cualquiera sea, debe ser conciente de cómo y cuánto puede impactar negativa y positivamente a sus stakeholders y actuar en consecuencia, y eso... eso no es otra cosa que RSE.

Notas:

* Acción Social es el nombre con que comunmente se identifica al Departamento para la Prosperidad Social del gobierno colombiano. El programa del que es beneficiaria la accionante en la sentencia T-069 de 2012 es el denominado "Familias en Acción".

§ Afortunadamente para la accionante, previo al fallo de la Corte, la Registraduría Nacional del Estado Civil hizo entrega a la tutelante de su cédula de ciudadanía, lo que en últimas llevó a la corte a declarar una carencia actual de objeto al momento de fallar (por cierto, encomiable para la Registraduría, el que el duplicado haya sido entregado en tan solo 18 días).

Estudios sobre Derecho y Responsabilidad Social en un contexto de crisis

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 18 Sep 2012 00:37:00 +0000

"Estudios sobre Derecho y Responsabilidad Social en un contexto de crisis" es un libro publicado por ediciones Cinca en abril de este año, que recoge los resultados del proyecto de investigación DER-2009-08766 (sobre gestion socialmente responsable de la crisis), del cual participan la Universidad de Huelva, la Universidad Hispalense de Sevilla, la Universidad de Málaga, la Universidad Autónoma de Barcelona, la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, UHELCO y Management Research.

Según los coordinadores del proyecto, los artículos recopilados en esta obra pueden estructurarse en tres bloques: Por un lado, "los que tratan cuestiones y conceptos claves tales como la globalización, la competitividad o la propia crisis". Por otro lado, "los que acuden a su ubicación en la dinámica estrictamente empresarial o, si se prefiere, en la sede de la empresa; y a tal fin, conexionan la responsabilidad social con la subcontratación, la formación, el empleo, la participación de los trabajadores o la fiscalidad". Y para terminar, "los que inciden sobre aspectos jurídicos, pero de una importante carga moral y ética, como la igualdad o los códigos de conducta":

Responsabilidad Social Corporativa: apuntes históricos
—Agustín Galán García

Responsabilidad Social de la Empresa y Globalización
—José Manuel Gómez Muñoz

Córdigos de conducta: un instrumento para las relaciones laborales en un contexto de crisis
—Alberto Valdés Alonso

La subcontratación internacional socialmente responsable: concepto, objeivos y forma de gestión
—Carolina Gala Durán

Competitividad y Responsabilidad Social en las Empresas: especial significación en PyMes
—Jesús de la Corte

Formación, Empleo y Responsabilidad Social
—José M. Morales Ortega

La participación de los Trabajadores en las experiencias de Responsabilidad Social de las Empresas
—Rosa María Pérez Yáñez

Igualdad de Género y Responsabilidad Social
—Emilia Castellano Burguillo

Planificación Fiscal, deber de contribuir y Responsabilidad Social. ¿Existe una planificación fiscal socialmente responsable?
—Miguel Ángel Sánchez Huete

Aspectos fiscales de la transformación en cooperativa de una empresa concursada
—José Antonio Fernández Amor

Responsabilidad Social de los Empleadores y Crisis Económica
—Miguel Rodríguez-Piñero Royo

Gracias a RedUnirse se puede acceder a la integridad del texto de este libro en línea: "Estudios sobre Derecho y Responsabilidad Social en un contexto de crisis".

La responsabilidad de las empresas multinacionales por violaciones de los derechos humanos: práctica reciente (paper)

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 28 Aug 2012 20:58:00 +0000

Tomando como punto de partida el análisis de instrumentos e iniciativas como el Marco "Proteger, Respetar y Remediar" de las Naciones Unidas, la Ley Modelo Latinoamericana de Protección Internacional de los Derechos Humanos (Ley Modelo Dahl), y la Alien Tort Claims Act of 1979 (ATCA) de los Estados Unidos; y repasando luego algunos casos judiciales paradigmáticos relacionados con la industria extractiva canadiense, Javier Zamora Cabot, catedrático de Derecho Privado de la Universidad Jaume I de Castellón, describe las caracteríristicas de lo que ha sido y es, el "quehacer de los tribunales dentro de los que se conocen como litigios civiles transnacionales sobre Derechos Humanos —Transnational Human Rights Civil Litigation—".

Enlace: "La responsabilidad de las empresas multinacionales por violaciones de los derechos humanos: práctica reciente".

Notas:

* Es preciso recordar que, no por casualidad, tanto el Pacto Global de las Naciones Unidas, como la ISO 26000, tratan en su contenido el asunto de los Derechos Humanos.

** También sobre el tema, pueden revisarse el informe Ruggie de 2011; así como los "10 principios empresariales para los Derechos de Niños y Niñas", publicados en marzo pasado por UNICEF, Global Compact y Save the Children.

*** En este trabajo, el prof. Zamora Cabot hace también mención de los tristemente célebres casos de Drummond y Chiquita Brands en Colombia.

**** Este documento forma parte de la serie de working papers publicados por el programa Consolider Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos” (HURI-AGE), del que participan el Gobierno de España junto a doce universidades españolas.

Programas obligatorios de gestión de residuos posconsumo en Colombia

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 21 Aug 2012 21:47:00 +0000

Quienes conocen de cerca la ISO 26000, sabrán que en materia de Medio Ambiente, uno de los asuntos¹ en ella referidos es el de la prevensión de la contaminación, en cuya descripción se incluye (no por casualidad) un apartado sobre la gestión de residuos:

"Las actividades de una organización pueden conducir a la generación de residuos líquidos o sólidos que, si se gestionan de manera incorrecta, podrían provocar la contaminación del aire, agua, tierra, suelo y espacio exterior. La gestión responsable de los residuos busca evitarlos, siguiendo la jerarquía de reducción de residuos que consiste en: reducción en la fuente, reutilización, reciclado y reprocesamiento, tratamiento y disposición final de residuos. La jerarquía de la reducción de residuos debería utilizarse de forma flexible en base al enfoque al ciclo de vida. Los residuos peligrosos, incluidos los residuos radioactivos, deberían gestionarse de forma adecuada y transparente".

A propósito de este tema, hoy he tenido conocimiento de algunos programas de gestión de residuos posconsumo establecidos normativamente por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de Colombia (calificados como obligatorios por el propio Ministerio) que, fundándose en el principio de la Responsabilidad Extendida del Productor, propio de la RSE², buscan desarrollar "una estrategia dirigida a promover la gestión ambientalmente adecuada de los residuos posconsumo con el fin (de) que sean sometidos a sistemas de gestión diferencial", con el propósito de evitar que la disposición final de los mismos "se realice de manera conjunta con los residuos de origen doméstico". Estos son:

Plaguicidas: Resolución 693 de 2007.
Medicamentos: Resolución 0371 de 2009.
Baterías plomo ácido: Resoluciones 0372 de 2009 y 0361 de 2011.
Pilas y/o acumuladores: Resolución 1297 de 2010.
Llantas: Resolución 1457 de 2010.
Bombillas: Resolución 1511 de 2010; y
Computadores y/o periféricos: Resolución 1512 de 2010.

Para obtener más información sobre estos programas (así como sobre entidades vinculadas a la gestión de los residuos de los productos listados, lo mismo que de otras campañas similares promovidas por el Ministerio pero no obligatorias)): Gestión de residuos poscondumo, campañas de carácter obligatorio.

[1] La ISO 26000 desarrolla los ámbitos de la Responsabilidad Social de las Organizaciones a partir de siete materias básicas. A su vez, cada materia está compuesta por "asuntos" (palabras más, palabras menos, los elementos que integran el objeto de cada materia), y a cada asunto corresponde un listado de acciones o expectativas relacionadas.

[2] La ISO 26000 hace referencia al principio de responsabilidad extendida del productor, en el apartado de acciones y expectativas del asunto sobre Uso Sostenible de los Recursos, incluido en la materia de Medio Ambiente.

Proyectos de ley sobre RSE en Colombia entre 2006 y 2010: cuadro comparativo

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 22 May 2012 15:40:00 +0000

En poco menos de un mes terminará el periodo ordinario de sesiones de la legislatura 2011 - 2012 del Congreso Colombiano; la primera desde 2006 en que no se presentó ni hizo trámite en alguna de sus cámaras un proyecto de ley sobre RSE, o mejor, para definir "normas sobre Responsabilidad Social y Medioambiental de las Empresas".

Es forzoso en todo caso precisar que los proyectos de ley 153 de 2006, 031 de 2007, 058 de 2009 y 070 de 2010, fueron siempre uno y el mismo: el 031 y el 058 fueron versiones más o menos tuneadas, o más o menos adaptadas de su inmediato predecesor. El 070 fue una copia textual del 058. En el año 2008 no hubo un "nuevo" proyecto, porque el 031 alcanzó a superar el exámen de Senado, lo que le permitió mantenerse vigente por dos legislaturas.

La suerte de los proyectos ya es conocida: todos fueron archivados. Los dos primeros por inconvenientes, y los dos últimos por tránsito de legislatura. De los cuatro, el único que alcanzó a recibir un guiño por parte de los legisladores fue —como lo dije más arriba—, el 031 de 2007, el cual llegó a ser aprobado por la plenaria del Senado, pero que se cayó tras su debate en Comisión en la Cámara de Representantes.

A propósito del tema, Jimena Reyes, investigadora y compiladora sobre temas de RSE, Sostenibilidad y Negocios Inclusivos, quien actualmente está terminando un muy interesante proyecto de grado (inclinaciones, prioridades y enfoques de las prácticas de RSE en las empresas de Cúcuta - Colombia) para recibirse de Administradora de Empresas, ha compartido conmigo, para que yo comparta con ustedes, un cuadro comparativo con la radiografía de los proyectos de ley sobre RSE que fueron presentados entre 2006 y 2010 en Colombia.

Para acceder al documento, solo tienen que hacer click sobre este enlace.

Gracias Jimena! :)

Llevando la RSE a la práctica: la función dispositiva de la sanción disciplinaria —un esbozo general—

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 03 May 2012 19:12:00 +0000

Una de las principales demandas que se escucha con mayor fuerza en el microuniverso de la RSE, es aquella que aboga por dar el paso definitivo de la teoría a la práctica y por su consecuente integración a los procesos cotidianos de la actividad empresarial; a eso va orientada la idea general que trata de esbozar este post.

Como muchos sabrán, uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo es el de la subordinación o dependencia:

"Art. 23. Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

(...)

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y (...)." (Colombia: Código Sustantivo del Trabajo).

"Art. 21. (Contrato de trabajo). Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres." (Argentina: Ley 22.744, del Contrato de Trabajo. Negrilla fuera de texto).

Uno de los ingredientes que subyacen al elemento subordinación y que lo hacen manifiesto, es la potestad disciplinaria que recae sobre la persona del empleador, consecuencia de la cual, se le estima facultado para imponer sanciones disciplinarias a sus trabajadores.

¿Y qué tiene que ver esto con la Responsabilidad Social Empresarial?

Las tres preguntas fundamentales de la sanción disciplinaria: ¿Qué?, ¿Para qué? y ¿Por qué?

Dando por descontado que toda sanción disciplinaria debe ser el resultado de un procedimiento que respete el derecho fundamental de defensa de los trabajadores infractores (y que en consecuencia se allane a los presupuestos jurídicos que las consienten y regulan), allende a este "¿cómo?", existen otras tres preguntas que considero, son fundamentales al ejercicio sancionatorio al interior de las empresas:

a) ¿Qué?: Esto es, las conductas a sancionar, las acciones y/u omisiones en que puede incurrir el trabajador que lo hagan acreedor a la sanción disciplinaria. Dada la dificultad de confeccionar un catálogo que las tipifique de manera exhaustiva, basta con comprender que dichas faltas deben representar un atentado o incumplimiento de los deberes generales, obligaciones y prohibiciones especiales que corresponden al trabajador en desarrollo del contrato de trabajo, consignadas en la ley, en un reglamento interno, en pactos o convenciones colectivas, laudos arbitrales, o en el propio texto del contrato.*

b) ¿Para qué?: Al igual que como ocurre en el Derecho Penal o en el Derecho Disciplinario Administrativo, la sanción disciplinaria en las organizaciones empresariales debe cumplir una función, ya sea esta retributiva, preventiva o correctiva. Tener esto claro le permitirá al empresario evaluar la verdadera necesidad de la sanción, su coherencia, proporcionalidad y eficacia.

c) ¿Por qué?: Para muchos, el propósito final de la sanción disciplinaria estaría cumplido luego de dar una respuesta eficiente y eficaz tanto al "qué" como al "para qué", pero viéndolo desde la óptica de la RSE, cabe dar lugar a la duda y preguntarse si en serio esto es suficiente.

Y es que, precisamente como consecuencia suya, la sanción disciplinaria debería funcionar además como un mecanismo de alerta, como un dispositivo que mueva al empresario a preguntarse sobre cuál fue la causa eficiente que originó la conducta sancionada, y especialmente, sobre si la organización empresarial tuvo o no alguna injerencia en ocasionarla (o prevenirla).

Es decir, esta —llamémosla— función dispositiva, invita al empresario a reconocer que toda sanción disciplinaria es también y por extensión, una sanción a la organización empresarial, y por lo tanto, le hace un llamado para que evalúe su corresponsabilidad para con la conducta que hubo de darle origen.

Se trata entonces de que a partir de la sanción, el empresario/empleador indague de qué manera los diversos procesos, políticas y/o prácticas que hacen al día a día de la actividad empresarial, pueden estar impactando negativamente en sus trabajadores, minando su compromiso, eficiencia y/o competitividad, y en consecuencia, sirviendo de caldo de cultivo de nuevas situaciones susceptibles de ser sancionadas disciplinariamente en el futuro... y los adapte o corrija.

¿Es esto hacer RSE? Si, lo es, es RSE integrada y estratégica, porque la RSE —la verdadera RSE— no necesita ser grandilocuente para serlo, y se la puede hacer también de lo mínimo y con lo mínimo, y este, me parece un buen ejemplo.

Notas:

* Aunque el propósito de este post se centra en la aplicación del concepto de RSE a una función dispositiva de la sanción disciplinaria, me parece válido acotar que también en esta instancia, desde el vamos, la aprehensión y asimilación que el empresario tenga del concepto de Responsabilidad Social es fundamental, lo que se verá especialmente reflejado en las directrices de autorregulación que se dispongan contractualmente o por reglamento para la relación laboral. Contrario a la teoría, la práctica pone de manifiesto que, salvo excepciones, los contratos de trabajo suelen ser contratos de adhesión en los que las condiciones son puestas casi unilateralmente por los empleadores. Siendo así, corresponde al empresario identificar el impacto que la labor contratada y las circunstancias en que será llevada a cabo, pueden tener en cada uno de sus trabajadores, y en consecuencia, establecer un digesto de faltas que sea coherente con su contexto.

§ Soundtrack: Sinais de Fogo, de Preta Gil.

La RSE desde mullidos sillones

noreply@blogger.com (Unknown) — Fri, 13 Apr 2012 15:39:00 +0000

Fuertes y directas fueron las críticas del Ministro de Agricultura colombiano, Juan Camilo Restrepo, para con los bancos de su país, a los que acusó de faltar a su responsabilidad social, tras haber asumido una actitud cómoda frente a las necesidades de crédito para afrontar y superar las consecuencias sociales que produjo la reciente emergencia invernal que afectó a buena parte del territorio colombiano.

Curiosamente me encontré este video un día antes del inicio —en paralelo a la VI Cumbre de las Américas— de la I Cumbre Empresarial de las Américas (que comienza hoy y será transmitida por streaming). Y es que, a propósito del tema, dos noches atrás lo escuché a Luis Carlos Villegas, presidente de la ANDI y gestor del evento, hablar en CNN sobre la necesidad de que los empresarios sean invitados a participar activamente de foros como la Cumbre, dado el papel fundamental que como actores no solo económicos, sino sociales, juegan tanto en la construcción de un desarrollo sostenible e inclusivo, como en el fortalecimiento de la democracia.

*****

Addendum: por una cuestión de imparcialidad y equilibrio en la información publicada, traté de hacerme a un comunicado o documento en el que los bancos respondieran de alguna manera a las declaraciones del Ministro, pero al menos en la web de ASOBANCARIA —gremio representativo del sector financiero colombiano—, no encontré nada.

Notas:

* El video incluído en el post pertenece al Canal RCN. Ver fuente.

Principios Empresariales para los Derechos de Niños y Niñas

noreply@blogger.com (Unknown) — Mon, 12 Mar 2012 19:58:00 +0000

El día de hoy han sido presentados en la ciudad de Londres, los 10 principios empresariales para los Derechos de Niños y Niñas. Fruto del trabajo conjunto de UNICEF, el Global Compact y la ONG Save the Children, y con el objetivo de "proporcionar un marco general para entender y tratar el impacto del mundo empresarial en el bienestar de los menores", estos principios se proponen como un llamado a las empresas para intensificar sus esfuerzos por respetar, proteger y promover los derechos de los niños y niñas, especialmente en aspectos relacionados con trabajo infantil, prácticas de mercadeo y publicidad, y atención en situaciones de emergencia.

Redactados en clave deontológica, los 10 principios son:

Todas las empresas deberían:

1. Conocer su responsabilidad de respetar los derechos de niños y niñas, y comprometerse a promover la protección de sus derechos humanos.

2. Contribuir a erradicar el trabajo infantil en todas sus actividades empresariales y relaciones comerciales.

3. Proporcionar trabajo decente a los jóvenes trabajadores, padres y cuidadores.

4. Asegurar la protección y seguridad de los menores en todas las actividades e instalaciones.

5. Garantizar que los productos y servicios ofrecidos son seguros, y buscar que a través de ellos se promueven y apoyen los derechos de Niños y Niñas.

6. Usar prácticas de marketing y publicidad que respeten y promuevan el respeto de los derechos de Niños y Niñas.

7. Respetar y promover los derechos de Niños y Niñas en relación con el medio ambiente y la adquisición y uso de tierras.

8. Respetar y promover los derechos de Niños y Niñas en convenios de seguridad.

9. Ayudar a proteger los Niños y Niñas afectados por emergencias.

10. Reforzar los esfuerzos de la comunidad y el gobierno para proteger y hacer efectivos los derechos de los Niños y Niñas.

Principios Empresariales para los Derechos de Niños y Niñas [en inglés]

Principios Empresariales para los Derechos de Niños y Niñas [en español]

Notas:

§ "A Call to Business to Respect and Support Children’s Rights", nota sobre la presentación de los principios en la web de Global Compact.

§ "Children's rights take centre stage", nota publicada por Jo Confino en The Guardian.

Tribunal Constitucional del Perú: una sentencia sobre Estado Social de Derecho, Desarrollo Sostenible y RSE

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 07 Mar 2012 20:52:00 +0000

Hace tiempo que vengo en un proceso permanente de búsqueda y recolección de antecedentes jurisprudenciales (a nivel tribunales de jurisdicción nacional, básicamente) que traten el tema de la Responsabilidad Social Empresarial de manera específica. Aún cuando todavía la cantidad de fallos que se puede recopilar es muy limitada, existe un caso en que si bien el digesto de sentencias no alcanza para catalogarlo de prolífico, sobresale tanto por el número de fallos emitidos, como por el contenido conceptual de los mismos. Me refiero a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú.

Hoy quiero compartir con ustedes un breve aparte de la sentencia 06316 de 2008 - AA, en el que en pocos párrafos, considero se da una muestra clara de lo dicho más arriba.

§5. Desarrollo sostenible y responsabilidad social de las empresas*

Para lograr un punto de equilibrio entre los derechos que se recogen en el artículo 2.22 de la Constitución a los que se ha hecho referencia supra, y el aprovechamiento de los recursos que proporciona la propia naturaleza, la Constitución también se refiere en el artículo 67º, a la obligación del Estado de promover el "uso sostenible de los recursos naturales", mientras que el artículo 69º alude al "desarrollo sostenible de la Amazonía".

Se trata sin duda de disposiciones que deben ser concretadas en el marco de las funciones de control que corresponde, en este caso, a las instancias jurisdiccionales. Este Colegiado ha establecido al respecto que la sostenibilidad importa un enfoque de contrapartida al enfoque económico de corto plazo, que haga posible pensar el desarrollo económico desde una perspectiva estratégica en el que "[…] los procesos de inversión no se entiendan y manejen únicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecológicas) (STC N.º 0048-2004-AI/TC, fundamento 35).

En tal sentido este Colegiado ha precisado que: el principio de desarrollo sostenible o sustentable constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y mejores condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se "financien" incurriendo en "deudas" sociales para el porvenir" (STC N.º 02002-2006-AC, fundamento 31,32).

De ahí que se haya señalado que "la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economía social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado. Es una maximización de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad económica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artículo V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad económica a la preservación del ambiente, el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para las generaciones venideras. Así, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras". Se ha precisado además que “no se trata de preservar exclusivamente el legado ambiental, sino también aspectos relativos al ámbito cultural. Es decir, que nuestra deuda con las generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales, que si bien forman parte esencial del concepto desarrollo sostenible, no se agota en él" (STC N.º 3343-2007-AA/TC, fundamento 15).

En la medida que en la explotación de los recursos naturales concurren tanto obligaciones de parte de los poderes públicos como responsabilidades de los privados que orientan su actividad económica en este campo, la siguiente cuestión que no puede quedar al margen en la construcción del concepto de "sostenibilidad" es la de la responsabilidad social empresarial. Si para los poderes públicos tal concepto supone un conjunto de obligaciones prestacionales o de control, en el ámbito privado no sólo se trata del cumplimiento de normas específicas en el desarrollo de sus actividades, sino también de cierto compromiso moral y, desde luego, del sometimiento al imperio de la propia Constitución.

Se trata de la responsabilidad social de las empresas, en este caso con el medio ambiente y el uso sostenible de los recursos. Al respecto este Colegiado ha establecido que "La economía social de mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto" (STC N.º 048-2004-AI/TC, fundamento 15).

De manera que cuando hablamos de responsabilidad social, nos estamos refiriendo a un principio basilar para la organización de la economía y el mercado, en el marco del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que se recoge en el artículo 43º de la propia Constitución. Bajo la forma de responsabilidad social empresarial se prescribe entonces la obligación de los poderes privados, de compatibilizar su legítimo interés de lucro en el desarrollo de sus actividades, con el respeto irrestricto a los derechos e intereses generales que se promuevan desde el orden jurídico vigente. No se trata en consecuencia de un llamado moral, sino de una obligación jurídica de la que se extraen consecuencias ante la inobservancia por parte de las empresas.

Notas:

* Los interesados en leer el fallo completo, pueden encontrarlo aquí. Por un cuestión meramente estética, he omitido incluir los numerales que anteceden e identifican a cada inciso (22 a 28).

Tres lecturas sobre "Interés Social" y RSE

noreply@blogger.com (Unknown) — Fri, 24 Feb 2012 13:20:00 +0000

Quienes son cercanos al Derecho Societario saben bien que uno de sus conceptos neurálgicos es el de "interés social", tanto, como que pese a ser la cuña que apuntala buena parte del andamiaje del Derecho de Sociedades (o quizás, precisamente por ello), es un concepto renuente a la univocidad, lo que se ve claramente reflejado en el enfrentamiento existente entre las bien conocidas teorías monista (contractualista) y pluralista (institucionalista) que pretenden explicarlo.

Igual de cierto es que, ya sea desde la propia tesis institucionalista, o como variantes eclécticas de las dos teorías dominantes, hay autores que con base en la función compleja (económica, social, política y ambiental) que cumple la empresa como institución social básica*, interpretan y proponen que los stakeholders de las sociedades empresariales, son y deben ser destinatarios legítimos de su "interés social".

A propósito, comparto con ustedes tres lecturas que tratan esta visión de un interés social "incluyente" o "amplio", dos de las cuales incluso dejan entrever una relación causal (o por qué no, ontológicamente necesaria) entre el interés social y la RSE:

El Concepto de Interés Social y su Impacto en el Derecho de Sociedades Colombiano, por Wilson Iván Morgestein Sánchez. Publicado en la revista E Mercatoria (volumen 10 número 2, 2011), del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
El "Interés Social": Apuntes Teóricos en el Marco Socio-Económico del Derecho de Empresa, por Luis Fernando Sabogal. Publicado en la revista E Mercatoria (volumen 10 número 1, 2011), del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
Sobre el concepto "ilustrado" y poco efectivo del interés social, post publicado en el blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte.

Casualmente, supe de los textos de Morgestein y Sánchez-Calero pocos días después de haber conversado vía twitter con Gastón Bilder (@gastonbilder) y Jenny Melo (@labuenaempresa), sobre la necesidad de empezar a pensar en formas jurídico-societarias acordes a las necesidades de los emprendedores sociales (caso L3C o B Corporations, por ejemplo) en Latinoamérica, justamente para las cuales, sería imperioso establecer una definición de "interés social incluyente" que no de lugar a discusiones sobre el alcance del concepto, y que en consecuencia, evite posteriores conflictos en torno al mismo, pues, como lo reseña el propio Sánchez-Calero en su post:

"El interés social es el criterio que determina la legalidad de los acuerdos sociales, incluso cuando lo que se propone implica la exclusión o limitación de importantes derechos de los accionistas. El interés social también influye de manera determinante en la valoración de la actuación de los administradores de la sociedad. Por último, encontramos una presencia decisiva del interés social en el régimen de impugnación de acuerdos sociales. Por lo tanto, determinar cuál es el interés social resulta decisivo para interpretar adecuadamente aspectos fundamentales de la Ley y para llevar a cabo su aplicación."

Notas:

* Fue del filósofo español Alejandro Llano, de quien leí (en un artículo cuyo título les debo), que la empresa, al igual que la familia y la escuela, merece y debe ser tenida como una institución social básica. Una afirmación que me parece oportuna y perfectamente válida.

§ La imagen que acompaña al post, es la famosa foto de Carlos C. Ebbets, trabajadores en andamio del Rockefeller Center, de 1923.

La RSE en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana - Overview a la sentencia T 247 de 2010

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 22 Nov 2011 21:30:00 +0000

Pocos son los fallos que el máximo tribunal constitucional colombiano ha proferido que tengan alguna relación explícita con el tema de la Responsabilidad Social Empresarial. Entre ellos, la sentencia de tutela T - 247 del año 2010, sin duda cobra una especial relevancia.

I. EL CONTEXTO GENERAL DE LA SENTENCIA

El fallo fue consecuencia de la acción de tutela (recurso de ámparo) presentada por Carolina Pascuas, en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), por considerar que sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo, habían sido vulnerados al habérsela desestimado para ser contratada laboralmente por su condición de mujer, y cuyas pretensiones habían sido ya negadas en primera y segunda instancia.

II. LA INCLUSIÓN DE LA RSE EN EL FALLO

Conforme uno se va adentrando en el texto de la sentencia, se puede dar la libertad de presumir que el desarrollo de la misma estaría enmarcado por el análisis de, por un lado, el derecho a la igualdad y la prohibición general de discriminación dispuestas por la Constitución Política Colombiana; y por el otro, de las condicionantes objetivas que en determinados casos hacen tolerables ciertas especies de discriminación (particularmente en materia laboral y de género), y su correlación o no, con los hechos que dieron origen a la acción de tutela. Sin embargo, para los miembros de la Sala Octava de Revisión de la Corte, además de los elementos anteriores, se hizo necesario tocar un tema más: el sentido de la responsabilidad social empresarial.

i. ¿Por qué?

Desde el punto de vista fáctico, porque el proceso de selección del cargo para el que pretendía ser contratada la accionante, formaba parte de un proyecto de RSE llevado a cabo por ECOPETROL*. Ahora, desde lo estrictamente ligado al análisis jurídico, habrá que simplemente suponer que para la Sala de Revisión fue oportuno inluir el tema como parte del obiter dictum del fallo, pues al final, las manifestaciones hechas en torno al mismo, no fueron consecuencia de excepciones planteadas en tal sentido por la parte accionada**, ni tampoco tuvieron injerencia alguna en la ratio decidendi de la sentencia***.

ii. ¿Qué dijo la Corte?

Transcribo:

"En efecto, los programas de responsabilidad social responden a la necesidad de que la empresa, en cuanto sujeto que actúa al interior de la sociedad, sea partícipe del desarrollo y promotor del bienestar del sujeto colectivo en que se lleva a cabo su actividad. En otras palabras, al ser la empresa un actor que se involucra en una determinada comunidad; cuyas acciones pueden repercutir positiva y negativamente en dicha comunidad; cuyo poder se manifiesta en los aspectos financiero, político, social, ambiental, laboral, entre otros; y cuya capacidad de acción es de las mayores al interior de las comunidades en que se encuentra, surge una amplia variedad de posibilidades de acción con miras a que la empresa repercuta de manera positiva en la comunidad o comunidades en que desarrolla su actividad.

La responsabilidad social no consiste únicamente en ser consciente de dicha posibilidad, sino de asumirla con compromiso social, encaminando esfuerzos a que, en ejercicio de su capacidad de acción, parte de las actividades desarrolladas por las empresas tengan como objetivo principal la promoción del bienestar social de la comunidad. (subrayado fuera de texto)

La responsabilidad social como principio de acción empresarial viene a complementar, y a enriquecer, el que hasta ahora había sido el núcleo teleológico de su actividad: el ánimo de lucro. La idea de que la empresa es uno de los principales actores dentro de una comunidad y de que su actividad debe ser un instrumento de mejora social, de protección al medio ambiente y de respeto de los derechos fundamentales, entre otros elementos de construcción social, ha animado la consolidación de principios que guían la construcción de parámetros de responsabilidad social para las empresas."

Dicho lo anterior, y tras describir de manera general en qué consiste el Pacto Global de las Naciones Unidas (del cual ECOPETROL es firmante), así como los diez principios que lo integran, la Corte continúa:

"Se observa que los principios enumerados responden a criterios muchas veces coincidentes con imperativos éticos del Estado liberal y, más aún, del Estado social de derecho, en cuanto son el reflejo de valores –entendidos aquí como objetivos- de la organización estatal y, por tanto, elementos que resultan perfectamente coherentes en la actividad de sujetos privados.

Al respecto vale la pena aclarar que no obstante lo beneficioso para una sociedad pueda ser la implementación de dichos principios, no puede perderse de vista que se está ante manifestaciones cuyo seguimiento, en cuanto incluidas en el Pacto Global y no en un instrumento vinculante, resulta voluntario por parte de los sujetos encargados de aplicarlas y, por consiguiente, depende del compromiso y posibilidad de autoevaluación que en material(sic) social tengan los actores llamados a involucrarse en esta específico ámbito.

Sin embargo, que el Pacto Global de las Naciones Unidas no sea un instrumento obligatorio no debe hacer perder de vista dos elementos esenciales del análisis: i) que contiene elementos incluidos en la regulación constitucional del Estado colombiano y, por consiguiente, que resultan vinculantes en cuanto normas de naturaleza constitucional; y ii) que su manifestación tiene una gran utilidad en cuanto refuerza, resalta y orienta el contenido ético que dichas prácticas involucran y, por tanto, resultan definitorias de la identidad de los actores estatales, empresariales y comunitarios que las llevan a cabo, así como de la moral social -en cuanto costumbres, mores- que resulta coherente con la esencia de un Estado con núcleo social. (subrayado fuera de texto)

Con referencia al caso que ahora ocupa a la Sala, debe señalarse que la coincidencia de elementos constitucionales, de responsabilidad social, de ética empresarial y de construcción de la moral social son motivo más que suficiente para que empresas como ECOPETROL involucren como una de las prácticas en que se manifiesta el ejercicio de la responsabilidad social el respecto de los derechos humanos a través de la transparencia en su actuar. Resulta importante resaltar el elemento transparencia en el desarrollo de comportamientos que protegen los derechos humanos, ya que las prácticas encubiertas o de vulneración indirecta son formas muy comunes de desconocer garantías fundamentales en el actuar empresarial.

Verbigracia, en el aspecto laboral, el sexto principio consagra expresamente la abolición de prácticas discriminatorias en materia de empleo y ocupación, resaltando la gran importancia que tiene para el mundo empresarial erradicar prácticas que no tienen ningún sentido en el contexto de una economía globalizada, por cuanto privan a las empresas de un clima de tolerancia y pluralidad, que las hagan más acordes y les brinden oportunidades de inserción en una economía de mercado cada vez con mayor pluralidad de actores. Desde el punto de vista del empleado, la discriminación lo aísla de la esfera de la comunidad, generando situaciones que desconocen los parámetros mínimos de dignidad humana en que deben desarrollarse las relaciones entre individuos. Al respecto las Naciones Unidas han establecido que en el ámbito de las empresas:

"La discriminación puede surgir en una gran variedad de situaciones relacionadas con el trabajo. Entre ellas se encuentra el acceso al empleo y a determinadas ocupaciones, a la formación y a la orientación profesional.

(…)

La discriminación puede producirse de variadas maneras, tanto en el momento de acceder al empleo como en el propio tratamiento dispensado a los empleados una vez incorporados a sus puestos.

Puede ser directa, cuando las leyes, normas o prácticas citan explícitamente una razón como el sexo o la raza para denegar igualdad de oportunidades. Lo más común es que la discriminación se realice de forma indirecta y que surja cuando las reglas o prácticas tienen apariencia de realizarse con neutralidad cuando, de hecho, conduce a exclusión.

Esta discriminación indirecta a menudo existe de manera informal en las actitudes y en las prácticas y si no se combate puede llegar a perpetuarse en las organizaciones. La discriminación también puede tener raíces culturales que demanden un acercamiento individual más específico"(#).

Este enfoque de la discriminación laboral se presenta desde la óptica de la responsabilidad social empresarial y, por consiguiente, resalta lo negativo que puede ser para la práctica empresarial este tipo de políticas. Dicho enfoque debe distinguirse del enfoque constitucional, que dentro de un Estado social de derecho resalta su contradicción con los parámetros más elementales de protección que debe garantizarse a las personas. Ambos, antes que enfoques contradictorios, resultan compatibles y complementarios, en cuanto involucran, con fundamentos conceptuales distintos, el mismo telos: la eliminación de prácticas discriminatorias en el empleo y la ocupación en el actuar empresarial.

Este ejemplo sirve para resaltar lo positivo que resulta la participación en programas de responsabilidad social por parte de los actores con influencia en la sociedad y, más específicamente, en las comunidades donde actúan las empresas involucradas; adicionalmente, ha de resaltarse el papel protagónico que juegan el compromiso, la responsabilidad y la transparencia de cara a las comunidades destinatarias de los mismos. Por esta razón, programas como el de responsabilidad social empresarial de ECOPETROL, desde una perspectiva distinta a la del Estado, ayudan a la realización de objetivos propios de un Estado social y, en esa medida, resultan una herramienta válida en el proceso de mejora de las condiciones sociales de las personas que se encuentran en la órbita de influencia de las actividades de una determinada empresa. (subrayado fuera de texto)

En conclusión:

i. La responsabilidad social empresarial, no obstante fruto de iniciativas voluntarias por parte de las empresas, contiene elementos que resultan definitorios en el comportamiento que deben tener los actores en el Estado social de derecho.

ii. La responsabilidad social empresarial implica prácticas que tienen íntima conexión con el principio de solidaridad –axial al Estado social- y, en esa medida, son concreción de deberes constitucionales propios de los actores con posibilidad de influir en el desarrollo en concreto de derechos fundamentales.

iii. El hecho de que una actividad sea fruto de la ejecución de un programa de responsabilidad social empresarial no obsta para que la misma involucre la concreción de derechos fundamentales y, en esa medida, deba respectar los límites de índole constitucional existentes respecto de estos aspectos en un Estado social de derecho. (negrita fuera de texto)

iv. La responsabilidad social empresarial tiene como actores principales a las empresas, pero el compromiso social no debe entenderse agotado en este tipo de programas, que pueden –y deben- ser complementados con la participación de otros actores –stakeholders, en terminología de las Naciones Unidas – como la sociedad civilmente organizada, el Estado, los sindicatos, organizaciones con interés social, ONGs y organizaciones comunitarias, entre otros."

ASÍ LAS COSAS...

Aún cuando haya para quienes puedan hacerse observaciones/críticas de carácter técnico-jurídico, sobre la decisión de sumar la RSE como materia de análisis y su congruencia —aún como elemento siquiera complementario— con el resto del fallo, la inclusión de este aparte en la sentencia de tutela conlleva un notable significado:

a) Para empezar, reconoce en sede judicial, que la RSE es una realidad, un fenómeno empresarial y social cuya trascendencia no debe ser descuidada, menos aún por los agentes del Estado.

b) Contiene una descripción aceptable sobre qué es la RSE, y le abre la puerta de la jurisprudencia a manera de antecedente doctrinal.

c) Deja sentado que la discrecionalidad de las acciones de RSE no es absoluta, y que su límite principal está dado necesariamente —cuando menos— por el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y las normas que los desarrollan y reglamentan; algo que en contrapartida, además, deja en evidencia que las acciones de RSE, también conllevan riesgos jurídicos.

No obstante lo anterior, quizás el mayor aporte que, desde el punto de vista teórico, hace la sentencia, es que sienta las bases para la constitucionalización —por vía de interpretación— de la Responsabilidad Social Empresarial en el contexto jurídico colombiano, al reconocer la inminente relación que existe entre la gestión del impacto de la actividad empresarial y el deber de solidaridad, esencial para el Estado Social de Derecho.

Aceptar esto último, es allanar —y bastante— el terreno normativo para futuros intentos de legislar sobre la materia.

Notas:

* En resumen: ECOPETROL, por intermedio de otra empresa contratista, promueve que el cargo de vigilante de batería (?), sea cubierto por personas de entre quienes habitan las veredas en donde se encuentran ubicadas dichas instalaciones. Del proceso de postulación de candidatos participa la comunidad a través de la Junta de Acción Comunal.

** De todas maneras me queda la duda de si en algún momento del proceso, previo a la revisión de la Corte, el tema fue tocado. La sentencia T - 247 no indica nada al respecto.

*** La decisión de la Corte favoreció a la tutelante, concediéndole el ámparo de sus derechos a la igualdad y al trabajo, y en consecuencia ordenando a ECOPETROL que "directamente o a través de la empresa contratista que prevea para el efecto, realice la evaluación de la señora Pascuas Cifuentes para el cargo de vigilante en la Batería Santa Clara o algún otro cargo que se desarrolle en similares condiciones bajo los mismos parámetros que si ésta hubiese sido presentada nuevamente por parte del Presidente de la respectiva JAC".

§ Texto completo de la sentencia T - 247 de 2010, de la Corte Constitucional Colombiana.

§ Obiter dictum: un interesante post de Gustavo Arballo en su blog "Saber Derecho", sobre la función del... "Obiter dictum" ;)

Proyectos de ley buscan otorgar beneficios tributarios para la RSE en Argentina

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 18 Oct 2011 22:03:00 +0000

Además del proyecto de ley 3792 de 2011, con el cual se busca establecer un marco normativo general para la RSE (y sobre el cual, espero podamos hablar pronto), también hacen trámite en la Cámara de Diputados de la Nación, otros tres proyectos de ley directamente relacionados con la Responsabilidad Social Empresarial, de cuya suerte va de la mano, el futuro de la institucionalización de los reportes de sostenibilidad en Argentina.

Se trata de los proyectos 4819, 4820 y 4960 de 2011, cuyo objetivo común es otorgar beneficios tributarios* a los contribuyentes que lleven a cabo "programas, planes y/o proyectos implementados en materia de responsabilidad social empresaria".

La importancia del balance socio ambiental

No obstante, para que los contribuyentes puedan acceder a los beneficios que buscan conceder los proyectos de ley, será necesario (sine qua non), que los hechos que los generan (se trate de adquisiciones, erogaciones o el uso de bienes, según corresponda), sean debidamente informados (registrados) en un balance socio ambiental (tal es la expresión usada por los proyectos para referirse a los reportes).

En tal sentido, se tiene por balance socio ambiental, en los términos de los proyectos de ley, el documento que debe contener la siguiente información:

Los datos e informaciones correspondientes a las conductas socialmente responsables que la empresa haya realizado durante el último ejercicio comercial anual.

Se deberán incluir todos aquellos conceptos vinculados con las conductas socialmente responsables realizadas por la empresa, de manera tal que se exponga el impacto ambiental y/o social. Dichos impactos, sean sus efectos positivos, neutros o negativos, deberán expresarse de forma analítica, exhaustiva y sistemática.

la información de las inversiones destinadas a solventar las conductas socialmente responsables, la cual será expuesta, además, en el estado de resultados contable correspondiente al ejercicio comercial anual.

La identificación y descripción de los grupos de interés con los que la empresa se relaciona en el desarrollo de sus actividades ordinarias.

La identificación y descripción de los grupos de interés con los que la empresa se relaciona en el desarrollo específico de conductas socialmente responsables.

El tipo y el procedimiento de auditoria a realizar para el control del balance socio ambiental.

Las exigencias legales en materia de derecho al consumidor, de la competencia, ambiental, laboral, previsional, de la seguridad social, y demás prescripciones relacionadas que sean de aplicación a la empresa.

La situación del cumplimiento fiscal de regalías, cánones, impuestos nacionales y provinciales que sean de aplicación a la empresa.

En los supuestos en los que correspondiere, la descripción de los derechos y obligaciones que provengan de los acuerdos de voluntades celebrados en materia de responsabilidad social empresaria. Este requisito será exigido tanto respecto de aquellos acuerdos celebrados con otras empresas (nacionales o extranjeras), como asimismo, respecto de los que hubieren sido realizados con el Estado Nacional, Provincial, Municipal, o en su caso, con un Estado extranjero.

Pero no todo queda ahí. Además de disponer el qué, los proyectos buscan establecer el cómo, determinando que la información contenida en los balances, deberá exponerse "a través de los indicadores de desempeño dispuestos por las normas profesionales emitidas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE) que resulten aplicables", y posteriormente ser sometido a la audioría de un contador público independiente.

Epílogo

Aunque de todas maneras corresponderá discutir la pertinencia y eficacia de los proyectos de ley (tal y como están propuestos), es preciso allanar el terreno para ese debate, aclarando de antemano, que los mismos no buscan en ningún momento reglamentar la oferta empresarial de RSE, y mucho menos hacerla obligatoria. Tampoco la presentación de reportes de sostenibilidad per se.

Así las cosas, la única obligación jurídica propuesta por los proyectos, la de sustentar una pretensión tributaria en un balance socio ambiental, no será vinculante sino en la medida que un contribuyente tenga el interés de acceder a aquellos y se someta voluntariamente al cumplimiento de este requisito.

Quedan varios temas por ver, pero tratarlos ahora no sería sino caer en especulaciones. Por lo pronto, solo nos queda esperar. Tarde que temprano, tendremos alguna noticia.

Notas:

* Los beneficios en cuestión, están relacionados con el impuesto a la ganancia mínima presunta; el impuesto a las ganancias; y el impuesto al valor agregado; respectivamente.

§ El autor de todos los proyectos (incluso el 3792 de 2011), es el Diputado Salteño, Fernando Yarade.

§ Espero que alguien, algún día, me saque esta duda: siendo evidente la unidad de materia que hay entre los proyectos, ¿Por qué en lugar de presentar un solo proyecto de ley que los contuviera a los tres, se optó por presentar tres diferentes? ¬¬

Ley prohibe prácticas de Responsabilidad Social

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 22 Sep 2011 18:15:00 +0000

Mejor si lo digo de una vez: No, no hay tal ley (o si la hay, no me he enterado).

(No obstante...)

Bastante hemos hablado y mucho se ha discutido, a propósito de la conveniencia o no de legislar sobre temas de RSE, siempre bajo el supuesto de cómo una posible institucionalización normativa de la materia, pudiera llegar a desvirtuar —directa o indirectamente— el sentido voluntario y discrecional (algo que es dogmático para muchos) de la responsabilidad social.

Sin embargo, creo que nunca antes nos preguntamos cuál sería nuestra reacción ante el hipotético (e improbable) caso, de que en nuestro país (o en algún lugar cualquiera del mundo) se expida una ley que prohiba la realización de lo que en contexto entendemos por prácticas socialmente responsables.

¿Cómo reaccionaría nuestra psiquis jurídica ante tal noticia? ¿Nos parecería algo justo?

¿La catalogaríamos como una intervención abusiva, desproporcionada e incluso inconstitucional por parte del Estado en la economía? ¿Veríamos con buenos ojos la derogación de esa ley?

¿Es la RSE un derecho en estricto sentido? ¿De quién, de la sociedad, de los empresarios?

¿Si la RSE es un derecho, cuál es el deber que lo complementa?

Eso no más. Ahí les dejo picando la pelota.

Día del blog 2011

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 01 Sep 2011 01:54:00 +0000

Hoy, 31 de agosto, se celebra el "Día del blog 2011". Como parte del mismo, sus organizadores nos invitan a que compartamos una lista con nuestros cinco blogs recomendados. Sumándome a esta tradición, aquí van #mis5blogs (en realidad 10) divididos en dos categorías: #RSE y #Derecho.

#RSE

RSE Online por Fernando Legrand	La buena empresa por Jenny Melo
Persona, Empresa y Sociedad por Josep María Lozano	Derecho y RSE por Gastón Bilder
Blog Responsable Blog colectivo Editor general: Xavier Agulló

Bonus track: el problema con estas listas tan limitadas, es que no siempre alcanza para todos los que son. Por eso, a manera de adenda, van tres recomendaciones que no podían faltar:

CSR-Reporting, por Elaine Cohen.
Cumpetere, por Antonio Vives.
Ética y RSU, por François Vallaeys.

#Derecho

Iure Amicorum por Gonzalo Ramírez Cleves	[Saber leyes no es] Saber Derecho por Gustavo Arballo
Picotazos de Gaviota por Gaviota Jurídica	CaroBotero-Co por Carolina Botero
Todo sobre la Corte Coordinadores: Juan Pablo Lahitou y Valentín Thury Cornejo

Bonus track: Por supuesto, el aparte dedicado al Derecho no podía ser la excepción, y las recomendaciones extra no podían faltar:

Lawrence Lessig Blog.
No hay Derecho, por Alberto Bovino.
Abogados Corporate, por Martín Esteban Paolantonio.
Quiero ser Abogado, por Tomás Marino.

Ley crea Instituto de Responsabilidad Social para el Desarrollo Sostenible en la provincia de La Rioja

noreply@blogger.com (Unknown) — Fri, 19 Aug 2011 21:00:00 +0000

El pasado 16 de junio la Cámara de Diputados de la provincia argentina de La Rioja, sancionó la ley 9013, mediante la cual, se crea y aprueba el estatuto de constitución, del "Instituto Provincial de Responsabilidad Social para el Desarrollo Sustentable".

Algunas breves observaciones preliminares

i. La naturaleza jurídica del instituto: se trata de un organismo descentralizado, autárquico, que por lo tanto cuenta con personería jurídica propia y autonomía adminstrativa.

ii. A la par de la ISO 26000: luego de la lectura completa de su texto, puede uno cuando menos conjeturar, que el estatuto fue redactado tomando como referencia los postulados principales de la norma ISO 26000. Esto, a mi entender, es particularmente notable en ciertos aspectos tales como: a) La relación de causalidad que se asume entre la responsabilidad social y el desarrollo sostenible; b) La definición que de Responsabilidad Social se incluye en el estatuto; y c) El marco conceptual establecido (los objetivos del instituto no se circunscribe a la responsabilidad social empresarial, sino al de las organizaciones en general).

iii. Composición orgánica y líneas de acción: el organigrama del instituto es bastante simple. Tendrá una presidencia sobre la que recaerá la representación del instituto, y tres direcciones que junto con aquella, desarrollarán —entre otras— funciones administrativas, consultivas, de regulación, vigiliancia y control.

En el caso particular de las direcciones, sus funciones específicas corresponden a las tres líneas (o ejes) de acción principales que se han propuesto para el instituto; a saber: a) Comunicación, promoción y difusión; b) Capacitación, sensibilización, investigación y desarrollo; y c) Implementación de acciones, evaluación y monitoreo.

Como punto a corregir, queda la redacción utilizada en el estatuto para referirse a sus cargos principales, en la que pudo haberse optado por el uso de términos más inclusivos como presidencia y dirección, en lugar de presidente y directores.

iv. Evaluación ex-ante y control de los programas de RS: dentro de las funciones atribuídas a la "Dirección de planificación, ejecución y control", están incluídas dos, cuya proyección de aplicación, da para quedarse pensando por un buen rato.

Por un lado, está la función de llevar a cabo evaluaciones ex-ante, "para determinar la viabilidad técnica, institucional, política, social y sustentabilidad de un programa de Responsabilidad Social, identificando mejores alternativas de acción". Al respecto, me surgen —por lo menos— un par de preguntas: ¿Qué programas estarían sometidos a esta facultad regulatoria: los que se proyecten desde el propio instituto, los que provengan de una iniciativa privada, los propuestos por entidades públicas, los que sean resultado de convenios intersectoriales, o todos indiscriminadamente? Y asimismo, bajo el supuesto de que queden comprendidas dentro de esta competencia, las incicitavias de empresas privadas no concebidas a la luz de un acuerdo con el Estado (caso de los "acuerdos de producción limpia" en Chile), ¿Qué tan obligatorio se pretende que sea el sometimiento de los programas de RSE a este proceso de evaluación previa, y qué tan vinculantes serán las recomendaciones que haga la dirección como consecuencia de haber encontrado "mejores alternativas de acción"?

Por su parte, el estatuto le confiere a esta Dirección la facultad de "elaborar y adecuar normas y directivas sobre aspectos de evaluación y control", pero además, y en consonancia, la de "comprobar periódicamente la ejecución de los programas y sus avances, buscando establecer que las actividades, el cronograma de trabajo y los resultados previstos, se cumplan conforme a lo planificado". Dado que en un contexto jurídico la facultad regulatoria de control implica la potestad de ordenar correcciones vinculantes, al igual que como ocurre con la evaluación previa de programas, la pregunta obligatoria por hacerse tiene que ver con cuáles serán los sujetos pasivos sometidos a esta función, y en qué circunstancias habrán de estarlo.

Como sea, tanto las preguntas como las respuestas que puedan plantearse en este momento, no pasarían de ser meras conjeturas, pues al final, todo dependerá de cómo desarrollen y reglamenten las autoridades del instituto el alcance de estas funciones. Una tarea que merecerá de su parte, todo el cuidado posible, particularmente en lo que atañe a las empresas privadas, pues de no hacerse bien, se cometería el grave error de someterlas a procedimientos y prácticas que, no solo atentarían contra la creatividad e innovación propias de la dinámica de la RSE, sino que además, podrían desestimular el surgimiento de nuevas iniciativas de responsabilidad social. Algo que contradiría el fin para el que ha sido concebido el instituto.

v. Consejo de responsabiliad social: no obstante la creación del instituto, el estatuto dispone además, que con el propósito de alcanzar los objetivos etablecidos para esta nueva entidad, deberá constituirse un "Consejo de Responsabilidad Social". Definir su composición y funciones, es una tarea que compete a la presidencia del instituto en un término perentorio de 180 días, una vez éste haya dado inicio a sus actividades.

Al respecto, y dado que no contraría en nada al estatuto, sería un gran punto de partida que la presidencia previera la posibilidad de que, tanto lo uno como lo otro, fueran producto del diálogo entre los representates del instituto y sus partes interesadas. ¿No creen?

*****

Concluyendo... ¿Qué les puedo decir? Se trata de un proyecto que me genera mucha expectativa, no solo en cuanto a la institucionalización de la promoción de la RS por parte del Estado, sino particularmente, en lo que tiene que ver con el establecimiento del marco jurídico que se dispondrá para tal propósito.

No quiero terminar esta introducción sin agradecer a Viviana Simone, Coordinadora de Gestión Social de la Unidad Ejecutora Provincial de La Rioja, dependencia a cargo de la Lic. Teresita Madera, que fue la persona por intermedio de quien tuve conocimiento de esta norma, y quien amablemente me compartió una copia de la ley y del estatuto de constitución del instituto. Para ella y su equipo de trabajo van también mis mejores deseos, para que este interesantísimo proyecto en el cual están involucrados, alcance el éxito esperado.

Dicho esto, los dejo con el texto de la ley y su anexo único.

Ley que crea el "Instituto Provincial de Responsabilidad Social para el Desarrollo Sostenible" en La Rioja

Cero y van cuatro

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 21 Jul 2011 17:20:00 +0000

A finales de agosto del año pasado, publiqué una entrada con información a propósito de la presentación de un nuevo proyecto de ley sobre Responsabilidad Social Empresarial en Colombia. El proyecto 070 de 2010 en Senado, para ser más exacto.

Por una razón u otra, no pude y no me interesé en escribir mucho más sobre el tema, a no ser por el post del que hablé antes, y otro más en el que compartí los conceptos que con respecto al proyecto de ley, presentaron ante la Comisión Séptima del Senado, los Ministerios de Ambiente y Hacienda.

Hoy, entre tantos posts que tengo represados, he querido tomarme un tiempo para contarles que el proyecto de ley en cuestión, tal y como ocurriera con sus versiones anteriores (153 de 2006, 031 de 2007 y 058 de 2009 [todas en Senado]), ha sido archivado.

¿Las razones? No deja de ser irónico —al menos para mi— que este proyecto, copia fiel (leáse: copy & paste) de su inmediato predecesor, corriera la misma suerte que este otro, por las mismas razones: tránsito de legislatura.

Así que bueno... sin mucho más por decir, el proyecto de ley 070 de 2010 en Senado, es parte ya del pasado; aunque quién sabe, en una de esas, y para no perder la costumbre de los últimos años, en la nueva legislatura que ha comenzado ayer, habremos de encontrarnos tarde que temprano con él, aunque con un nombre remosado.

Ojalá que no.

[No obstante, no me malentiendan. Estoy de acuerdo en apostar a proyectos legislativos sobre la presentación de reportes de sostenibilidad, y sobre la inclusión de claúsulas de responsabilidad social en la contratación pública colombiana. Incluso, por qué no, en legislar con el propósito de crear un cuerpo colegiado que funja como referente institucional para el establecimiento y promoción de políticas públicas de RSE (aún cuando sobre este punto en particular, me parece conveniente estudiar otras alternativas, como un viceministerio, por ejemplo). Sin embargo, la forma en que este proyecto ha pretendido afrontar el tratamiento normativo de algunas de estas materias, nunca me pareció el mejor camino posible para hacerlo (faltaba pelo pa' moña, como le gustara decir a uno de mi profesores en la facultad).

Por eso, si lo que nos espera de aquí a un tiempo, es el mismo ineficiente articulado, con los mismos pobres fundamentos... mejor, como dicen por ahí, apague la luz y vámonos.]

Notas:

+ A cada señor su honor: el seguimiento de este proyecto de ley, sería más complicado de no ser por el loable y excelente trabajo que en materia de gobierno electrónico y transparencia, viene adelantando la Comisión Séptima del Senado Colombiano.

+ La imagen que acompaña el post, la tomé del blog de José Miguel Bolívar, cuyo contenido está licenciado bajo Creative Commons 3.0 España (CC BY-SA 3.0).

Regulación y RSE: Intervención económica estatal, tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general

noreply@blogger.com (Unknown) — Fri, 10 Jun 2011 21:19:00 +0000

En el marco de una economía ~~libre~~ social de mercado, cualquier iniciativa que busque reglamentar y/o regular aspectos relacionados con la Responsabilidad Social Empresarial, obedecerá necesariamente a la facultad intervencionista del Estado en la economía; potestad esta que según la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia C - 615 de 2002, conlleva inevitablemente una tensión entre el derecho a la libertad de empresa y la prevalencia del interés general. En tal sentido, la ponderación de los intereses jurídicos enfrentados, expone la Corte, deberá ser el resultado de la aplicación de cinco premisas fundamentales:

En el Estado social de Derecho, el principio de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa [1] y de competencia [2]- se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

Desde una óptica subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la nación [3], que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover. Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia que "La libre competencia económica es un derecho de todos..." y añade que "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica".

No obstante, como todos lo derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: "La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333)

El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es la actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley "en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". Así pues, el legislador puede intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales.

Puede decirse que la actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula a la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general.

Pero más allá de esta tensión entre el interés público y el privado, es preciso recordar que la libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés público. Al margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre la incidencia de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que la empresa es motor de desarrollo. Por ello, a la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés colectivo. Sobre esta realidad, la jurisprudencia constitucional ha vertido estos conceptos:

"La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política)".[4]

Y en el mismo sentido:

"La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados".[5]

De esta manera, si bien la libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés general. Al respecto, ha indicado que tal intervención: i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; [6] iv) debe obedecer al principio de solidaridad [7]; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad [8]."

(...)

[1] La libertad de empresa ha sido definida en los siguientes términos por esta Corporación: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”. Sentencia C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

[2] Sobre lo que debe entenderse por libertad de competencia, la Corte ha señalado: "La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita." Sentencia C- 616 de 2001. (MP. Rodrigo Escobar Gil).

[3] Sobre este punto la Corte ha hecho ver que “si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental2, como por ejemplo el de igualdad. Corte Constitucional, Sentencia SU- 157 de 1999.

[4] Sentencia C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.

[5] Sentencia C-535/97. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

[6] Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.

[7] Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[8] Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Contratación pública inclusiva en Colombia

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 18 May 2011 18:52:00 +0000

Aunque cada vez es más común encontrar literatura y documentación que promueve y avoca por el establecimiento de parámetros de Responsabilidad Social Empresarial, como criterios de selección en la contratación pública [1], e incluso experiencias normativas que en el contexto internacional buscan llevarlo a la práctica [2], no ocurre lo mismo con la que bien podemos dar en llamar, contratación pública inclusiva.

En ambas materias, el desarrollo legislativo colombiano ha sido hasta ahora incipiente [3] (por no decir que nulo). Sin embargo, en lo que tiene que ver con esta última, parece que el estado de las cosas esta pronto a cambiar, tímida, pero radicalmente.

Hace un par de semanas me di un tiempo para leer el proyecto de ley (218 de 2011 en Senado y 179 de 2011 en Cámara) de lo que —seguramente será— el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 [4]. Dentro de su texto (siguiendo quizá la proposición que el propio Plan hace de establecer como eje transversal para la consecución de una "prosperidad democrática", la "innovación en las actividades productivas nuevas y existentes, en los procesos sociales de colaboración entre el sector público y el sector privado y, en el diseño y el desarrollo institucional del Estado"), encontré que el artículo 30 establece lo siguiente:

"Artículo 30. Promoción del desarrollo en la contratación pública. El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:

Artículo 12. Promoción del desarrollo en la Contratación Pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes.

En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y, realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

(...)"

¿Qué dice la norma vigente?

El artículo 30 de la ley 1150 de 2007 que busca ser reformado por el Plan, establece que, conforme lo reglamente el gobierno nacional, las entidades estatales podrán llevar a cabo procesos de contratación pública limitados a las MiPymes (y a "grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad"), pero solo dentro de un marco restringido por cuestiones geográficas (empresas domiciliadas en el lugar donde se llevará a cabo la ejecución del contrato) y en razón de la cuantía.

El estado como gestor y parte de negocios inclusivos

Hecha la comparación entre ambos textos, queda en evidencia que el Plan apuesta por introducir en la contratación pública colombiana, un marcado ingrediente de inclusión económica y social, y lo hace apuntando en dos direcciones:

La primera: pese a representar más del 99% de los negocios formalmente consituidos, y de generar el 80,8% de los puestos de trabajo en el país, las MiPymes se han convertido en un sector, consuetudinariamente marginado de la contratación pública. Con la reforma que se tramita, no solo se mantendría la posibilidad de establecer convocatorias limitadas a ellas (dejando la decisión de restringirlas territorialmente a la potestad de la entidad contratante, y no como un imposición legal establecida), sino, por sobre todas las cosas, se abre la puerta para que en los demás procesos de selección, se establezcan prerrogativas en favor suyo.

La segunda: en una línea de acción todavía más cercana al ideario de los Negocios Inclusivos, el Estado asumiría un rol más proactivo en la inclusión, a través de los procesos de contratacion estatal, de colectivos que son víctimas de una sabida y pública situación de discriminación y vulnerabilidad en la realidad económica y social colombiana. Algo completamente diferente a la simple e intrascendente mención que de estos grupos hace hoy, el artículo 30 de la ley 1150.

Sin embargo... todo depende

Aunque pueda sonar a cliché, es una aclaración sana; pues el verdadero impacto que esta reforma pueda o no tener en la contratación pública, dependerá de cómo y cuándo el gobierno nacional afronte y reglamente la materia.

Entre los puntos a tener en cuenta, sin duda uno de los más relevantes, y al que el gobierno deberá prestar especial atención, será el establecimiento de los criterios que permitirán determinar que un empresario (persona natural o jurídica) pertenece o no, a alguno de los sectores sociales a los que se pretende conceder un trato preferencial: ¿Se tendrían como viables por igual las propuestas presentadas por un solo reinsertado (a través de una EU o una SAS, por ejemplo), la allegada por una sociedad empresarial constituida por un grupo de ellos, y la de una persona jurídica en la que solo uno o algunos de los socios lo sean? ¿Qué entidad estatal estará a cargo de certificar que un empresario corresponde a cualquiera de los sectores marginados descritos en la norma?... y estas son solo dos de las muchas preguntas que pudieran presentarse.

Por eso, aunque mal nos pese, solo queda decir... amanecerá y veremos.

Addenda

En dos ocasiones el texto de la reforma establece como condicionante a su propia reglamentación, "los compromisos internacionales vigentes". ¿Cual es el trasfondo de esta aclaración para que sea necesaria hacerla? ¿Acaso hay una parte de los TLC suscritos o por suscribir que todavía no hemos entendido bien?

Si alguien sabe las respuestas, bienvenidas sean.

Notas:

1. Pueden verse como ejemplos: "Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas", publicado por la Comisión Europea; lo mismo que el cuaderno sobre "Responsabilidad empresarial y contratación en el sector público", de Forética.

2. Un par de notables referencias sobre este particular son, la ley de RSE en la CCAA de Extremadura en España (art. 16, numeral 1, literal a); y la ley de contrataciones públicas en Venezuela.

3. Yo personalmente conozco solo dos casos en los que la legislación colombiana relaciona entre si, prácticas de RSE y contratación pública: Uno, es el numeral 5.7 del artículo quinto del Decreto-Ley 1760 de 2003. Sin embargo, tengo que admitir que no tengo del todo claro si se trata de un condicionante previo a la concesión de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, o de un requisito ex post. El otro —y esta es una interpretación muy personal—, es el inciso primero del artículo 2, de la recientemente declarada inexequible ley 1382 de 2010.

4. Para entender lo que es el "Plan Nacional de Desarrollo", basta con darle una ojeada a los artículos 339 a 341 de la Constitución Política Colombiana.

Asistencialismo Estatal, Friedman y la RSE

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 27 Apr 2011 21:37:00 +0000

El lunes de la semana pasada, mientras la presidenta Cristina Fernández participaba de una alocución televisada, a través de la cual hizo públicos una serie de nuevos "beneficios a jubilados y embarazadas", la escuché decir lo siguiente:

"(...) cualquier argentino privado tiene derecho a tener ganancias y a que le paguen lo que es suyo porque para eso invirtió y eso tiene que ser así.

Bueno, en el Estado, todavía, es un poquito más necesario porque no es para el Estado, es para estas cosas que estamos anunciando hoy acá. Sin eso, no se podría hacer.

En Derecho, en este caso, el derecho, obviamente, otorga no privilegios, simplemente el sentido común a quien se ocupa del bienestar común. Ningún empresario, ninguna sociedad tiene porque ocuparse del bienestar de la sociedad. Él tiene que ocuparse de sus accionistas, de sus negocios, de sus actividades y estas son las reglas de juego, no tenemos que desgarrarnos las vestiduras ni pensar que eso es malo, así funciona el mundo desde hace mucho tiempo y por lo que veo, va a seguir funcionando así, con algunas correcciones que van a tener que hacer por las cosas que están pasando seguramente.

Pero esto funciona así y está bien porque nosotros queremos que las empresas ganen mucho dinero; lo que queremos es que después nos distribuyan la parte de las utilidades que le corresponden a los 40 millones de argentinos. Porque no son para esta Presidenta ni para el señor Director General de la ANSeS ni para el señor Ministro de Economía; es para todo esto que estamos haciendo (...)."

Mi sorpresa no fue menor: ¿Estaba la presidenta Fernández haciendo una apología pública de la teoría del accionista de Milton Friedman?

Seguramente no. Quizá sea tan solo que, como puede ocurrir muchas veces, dos ideologías marcadamente antagónicas, como el asistencialismo estatal y el neoliberalismo económico (seguido este último, claro está, de sus necesarias implicaciones políticas), pueden encontrar puntos en común sobre los cuales confluir, como si se tratara de los extremos de una misma línea que se juntan para formar un círculo. Y para el caso, ese punto de intercesión parece ser, la Responsabilidad Social Empresarial [1][2].

Notas:

[1] Lo dicho por la Presidenta Fernández me llamó todavía más la antención, cuando desde su Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se han llevado a cabo interesantes iniciativas para promover el desarrollo de prácticas de RSE, que redunden en el establecimiento de relaciones de trabajo decente.

[2] Por supuesto, todo depende de qué entendemos por RSE. Si aún la confundimos con asistencialismo social o con mera filantropía, el círculo Fernández/Friedman tendrá más que sentido.

§ Algo de bibliografía: Share is poetry! :P

La Razón extraviada: la crítica neoliberal y el Estado en los capitalismos contemporáneos", de Atilio Borón. Capitulo incluído en "Estado, Capitalismo y Democracia en América Latina".
Philosophy: Summary and Explanation of Milton Friedman's Stockholder Theory.
Economía - La Paradoja de Friedman: Sobre la Ética y la RSC como nuevo paradigma de la gestión empresarial.

El papel del Estado ante la función social de las empresas

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 22 Mar 2011 02:18:00 +0000

En una de las primeras entradas del blog (lo mismo que en una posterior revisión), traté de exponer cómo, desde mi punto de vista, en el principio de la "función social de las empresas", incluido en el artículo 333 de la Constitución Política Colombiana, está representado el concepto de lo que hoy entendemos por Responsabilidad Social Empresarial (si es que acaso simple y llanamente no se corresponden).

Hace varias semanas, buscando información sobre ya no recuerdo qué cosa, di con una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, en cuyo texto encontré un pequeño fragmento en el que el alto tribunal, deja constancia sobre cómo el Estado, en ejercicio de la facultad interventora (o intervensionista, si así se prefiere) que la Constitución le confiere, puede, no solo limitar ciertos aspectos del derecho a la libre empresa (aspecto negativo de la función social empresarial); sino además, incentivar en el empresariado la realización de actividades que por extensión, contribuyan al desarrollo general de los asociados, y a la consecución de los fines del propio Estado (aspecto positivo de la función social empresarial).

Explicarlo mucho mas, se me antoja caer en redundacia:

"El resultado económico de las empresas no es indiferente para el Estado. En algunos casos se desearía favorecer la industrialización de una determinada región; en otros, los objetivos de la política económica, pueden orientarse a desestimular ciertas iniciativas y empresas, ya sea por una excesiva oferta en el mercado o por sus efectos perjudiciales en términos de absorción de determinadas materias primas o recursos financieros. En estos casos, aparte de los medios de intervención directa, el Estado puede legítimamente establecer políticas de estímulo de las que se beneficiarían los operadores económicos que sigan sus pautas. El conjunto de estas políticas —créditos de fomento, exenciones tributarias, garantías, autorizaciones especiales, facilidades crediticias y cambiarias, contratos-programa, premios, inversiones en el capital social etc.—, sin duda, amplía la esfera de la empresa y le imprime materialmente a su actividad, en la medida en que ella efectivamente secunde los objetivos de la intervención estatal, una función social específica. Cabe concluir que en ciertos casos la función social de la empresa, se logra como una contrapartida a los incentivos económicos que el legislador decide otorgar con vistas a alcanzar determinados objetivos económicos de interés general."[1]

[1] La sentencia en cuestión, es la C-254 de 1996.

§ A propósito de intervencionismo estatal, les recomiendo leer un tríptico de posts que leyera hace algunas semanas, en los que el tema es abordado, principalmente, desde la óptica del AED (análisis económico del derecho):

"Liberalismo a la peruana", de Heber Joel Campos;
"Zanahoria paternalista: la trampa retórica de la promoción de hábitos", de Gustavo M. Rodríguez García, una réplica al post inicial de Heber (imperdibles los comentarios); y
"La falacia del intervencionismo estatal", la contraréplica de Heber Joel Campos a la crítica de Rodríguez García.