Mit dieser Frage hat sich nun der Bundesfinanzhof in einer aktuellen Entscheidung auseinandergesetzt.

Hintergrund dieser Fragestellung ist folgender: Nach dem zwischen der EU und Israel bestehenden Assoziierungsabkommen können israelische Waren in die EU zollfrei bzw. zu ermäßigten Zollsätzen (sog. Präferenzzollsätze) eingeführt werden, wenn sie von einem Ursprungszeugnis begleitet werden, das ihren israelischen Ursprung bestätigt. Ein entsprechendes Abkommen besteht zwischen der EU und der Palästinensischen Befreiungsorganisation (PLO) für aus dem Westjordanland und dem Gaza-Streifen stammende Waren.

In dem nun vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall hatte die Klägerin im Jahr 2002 Waren in das Zollgebiet der EU eingeführt und unter Vorlage israelischer Ursprungszeugnisse, die den Ursprung “Israel” bescheinigten, die Präferenzbehandlung gemäß dem Abkommen EU/Israel beantragt. Das beklagte Hauptzollamt lehnte jedoch die Abfertigung zum Präferenzzollsatz ab und erhob Zoll gemäß dem regulären Drittlandszollsatz, nachdem Nachprüfungen ergeben hatten, dass die eingeführten Waren in einem Betrieb im Westjordanland hergestellt worden waren.

Der Bundesfinanzhof ist zu dem Ergebnis gekommen, dass das Hauptzollamt die Abfertigung der Waren zum Präferenzzollsatz zu Recht versagt hat und hat festgestellt:

1. Für im Westjordanland hergestellte Waren, für die bei der Einfuhr ein den Ursprung “Israel” ausweisendes Ursprungszeugnis vorgelegt wird, kann eine Präferenzbehandlung weder nach dem Assoziierungsabkommen EG-Israel noch dem Assoziierungsabkommen EG-PLO gewährt werden.
2. Soweit in Teilen des Westjordanlands Zuständigkeiten zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen möglicherweise allein von israelischen Behörden wahrgenommen werden, verleiht dieser Umstand im Westjordanland hergestellten Erzeugnissen keinen israelischen Ursprung.
3. Auch im Fall fehlender Möglichkeiten, palästinensische Ursprungszeugnisse für Waren aus dem Westjordanland zu erhalten, lässt sich eine Präferenzbehandlung jedenfalls dann nicht mit außergewöhnlichen Umständen rechtfertigen, wenn die Kommission bereits im Amtsblatt darauf hingewiesen hat, dass für Einfuhrwaren mit Ursprung Westjordanland, die von israelischen Ursprungszeugnissen begleitet werden, keine Zollpräferenzen gewährt werden.
4. Die Frage, ob im Westjordanland hergestellte Erzeugnisse präferenzrechtlich als Ursprungserzeugnisse Israels angesehen werden können, betrifft die rechtliche Auslegung der Assoziierungsabkommen und der Ursprungsprotokolle. An die Beantwortung dieser Frage durch die Behörden des Ausfuhrlands im Rahmen eines Nachprüfungsersuchens sind die Behörden des Einfuhrlands nicht gebunden.

Wie kommt der Bundesfinanzhof zu diesem Ergebnis?

Im Rahmen des Klageverfahrens vor dem Finanzgericht legte dieses dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mehrere Fragen zur Auslegung des Assoziierungsabkommens EG-Israel sowie des Europa-Mittelmeer-Interimsassoziationsabkommens über Handel und Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Gemeinschaft einerseits und der Palästinensischen Befreiungsorganisation (PLO) zugunsten der Palästinensischen Behörde für das Westjordanland und den Gaza-Streifen andererseits – Assoziierungsabkommen EG-PLO zur Vorabentscheidung vor, die der EuGH wie folgt beantwortete:

“1. Die Zollbehörden des Einfuhrmitgliedstaats können die durch das am 20. November 1995 in Brüssel unterzeichnete Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Staat Israel andererseits eingeführte Gewährung der Präferenzbehandlung verweigern, wenn die betreffenden Waren ihren Ursprung im Westjordanland haben. Die Zollbehörden des Einfuhrmitgliedstaats können keine Wahlfeststellung treffen, indem sie die Frage offenlassen, welches der in Betracht kommenden Abkommen, nämlich das Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Staat Israel andererseits und das am 24. Februar 1997 in Brüssel unterzeichnete Europa-Mittelmeer-Interimsassoziationsabkommen über Handel und Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Gemeinschaft einerseits und der Palästinensischen Befreiungsorganisation (PLO) zugunsten der Palästinensischen Behörde für das Westjordanland und den Gaza-Streifen andererseits, im vorliegenden Fall anzuwenden ist und ob der Ursprungsnachweis von den israelischen oder von den palästinensischen Behörden stammen muss.

2. Die Zollbehörden des Einfuhrstaats sind im Rahmen des Verfahrens nach Art. 32 des Protokolls Nr. 4 im Anhang des Europa-Mittelmeer-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Staat Israel andererseits nicht an den vorgelegten Ursprungsnachweis und die Antwort der Zollbehörden des Ausfuhrstaats gebunden, wenn diese Antwort im Sinne von Art. 32 Abs. 6 des Protokolls keine ausreichenden Angaben enthält, um den tatsächlichen Ursprung der Waren feststellen zu können. Die Zollbehörden des Einfuhrstaats sind nicht verpflichtet, dem nach Art. 39 dieses Protokolls eingerichteten Ausschuss für Zusammenarbeit im Zollwesen eine Streitigkeit über die Auslegung des räumlichen Geltungsbereichs des Abkommens vorzulegen.”

Daraufhin wies das Finanzgericht Hamburg die Klage ab. Die Revision hatte keinen Erfolg, da die für die streitigen Einfuhren zunächst nicht festgesetzten Abgaben nach Auffassung des Bundesfinanzhofs gemäß Art. 220 Abs. 1 des Zollkodex (ZK) nachzuerheben sind, weil sich die für die beantragte Zollpräferenz vorgelegten Präferenznachweise als unzutreffend erwiesen haben.

Nach Art. 17 Abs. 1 des Protokolls Nr. 4 im Anhang des Assoziierungsabkommens EG-Israel über die Bestimmung des Begriffs “Erzeugnisse mit Ursprung in” oder “Ursprungserzeugnisse” und über die Methoden der Zusammenarbeit der Verwaltungen (Protokoll Nr. 4) erhalten Ursprungserzeugnisse im Sinne dieses Protokolls bei der Einfuhr in eine Vertragspartei die Begünstigungen des Abkommens, sofern entweder eine Warenverkehrsbescheinigung EUR.1 vorgelegt wird oder vom Ausführer eine Erklärung über die Ursprungseigenschaft der Waren auf der Rechnung gemäß Art. 22 Protokoll Nr. 4 abgegeben wird.

Im Streitfall sind für die von der Klägerin für die Einfuhrwaren beantragte Zollpräferenz solche Erklärungen auf den Rechnungen des Lieferanten und Ausführers vorgelegt worden. Diese Erklärungen sind allerdings unzutreffend und somit ungültig. Das Hauptzollamt hat daher die Gewährung der begehrten Präferenz zu Recht versagt.

Nach Art. 22 Abs. 2 Protokoll Nr. 4 kann vom Ausführer eine Erklärung auf der Rechnung ausgefertigt werden, wenn die Erzeugnisse als Ursprungserzeugnisse einer Vertragspartei angesehen werden können und die übrigen Bedingungen dieses Protokolls erfüllt sind. Im Streitfall können die Ausfuhrwaren, für die Erklärungen auf den Rechnungen abgegeben worden sind, jedoch nicht als Ursprungserzeugnisse Israels angesehen werden. Die Erklärungen auf den Rechnungen sind daher zu Unrecht abgegeben worden.

Ursprungserzeugnisse Israels sind nach Art. 2 Nr. 2 Protokoll Nr. 4 Erzeugnisse, die i.S. des Art. 4 Protokoll Nr. 4 vollständig in Israel gewonnen oder hergestellt oder – falls dort nicht vollständig gewonnen oder hergestellt – i.S. des Art. 5 Protokoll Nr. 4 in ausreichendem Maße in Israel be- oder verarbeitet worden sind. Diese Bedingungen für den Erwerb der Ursprungseigenschaft müssen nach Art. 11 Satz 1 Protokoll Nr. 4 ohne Unterbrechung in Israel erfüllt werden. Die Waren des Streitfalls sind nach den Feststellungen des FG jedoch vollständig im Westjordanland und somit nicht in Israel hergestellt worden.

Wie der EuGH entschieden hat, ist das Assoziierungsabkommen EG-Israel dahin auszulegen, dass das Gebiet des Staates Israel, für den das Abkommen nach seinem Art. 83 gilt, die von Israel besetzten Gebiete des Westjordanlands nicht erfasst. Danach besteht kein Zweifel, dass das Protokoll Nr. 4 für im Westjordanland hergestellte Erzeugnisse die Ausstellung den Ursprung “Israel” bestätigender Ursprungszeugnisse nicht erlaubt.

Die zwischen Israel und der PLO getroffenen bilateralen Abkommen gebieten nach Auffassung des Bundesfinanzhofs keine andere Auslegung. Auch wenn es zutreffen sollte, dass nach diesen Abkommen in dem betreffenden Gebiet des Westjordanlands die Zuständigkeit für den Im- und Exportbereich allein bei den israelischen Zollbehörden liege, die damit von der PLO auch ermächtigt worden seien, Ursprungszeugnisse für in diesem Gebiet hergestellte Waren auszustellen, sind gleichwohl für die im Streitfall zu entscheidende Frage der Gültigkeit von Präferenzbescheinigungen allein das Assoziierungsabkommen EG-Israel sowie das Assoziierungsabkommen EG-PLO maßgebend, die nach vorgenannter Entscheidung des EuGH dahin auszulegen sind, dass Bescheinigungen, die von anderen Behörden ausgestellt wurden als den namentlich in den betreffenden Assoziierungsabkommen bezeichneten, nicht als gültig anerkannt werden können. Es verstieße gegen den vom EuGH hervorgehobenen Grundsatz der relativen Wirkung von Verträgen, wollte man das Assoziierungsabkommen EG-Israel und die dort beschriebenen Voraussetzungen einer Präferenzbehandlung für Einfuhrwaren unter Berücksichtigung bilateraler Abkommen zwischen Israel und der PLO auslegen. Die Europäische Union wäre dann wegen eines zwischen anderen Vertragsparteien getroffenen Abkommens verpflichtet, bei beantragter Präferenzbehandlung für im Westjordanland hergestellte Erzeugnisse andere Ursprungszeugnisse anzuerkennen, als es die Assoziierungsabkommen EG-Israel bzw. EG-PLO vorsehen.

Um dem Einwand bezüglich der im Westjordanland fehlenden Zuständigkeit palästinensischer Zollbehörden folgen zu können, müssten sich im Assoziierungsabkommen EG-PLO Regelungen finden lassen, die es der PLO gestatten, ihre nach dem Abkommen bestehenden präferenzrechtlichen Zuständigkeiten für die Ausstellung von Ursprungszeugnissen israelischen Zollbehörden zu übertragen. Derartige Regelungen existieren indes nicht. Nach Art. 16 Abs. 4 des Protokolls Nr. 3 im Anhang des Assoziierungsabkommens EG-PLO über die Bestimmung des Begriffs “Erzeugnisse mit Ursprung in” oder “Ursprungserzeugnisse” und über die Methoden der Zusammenarbeit der Verwaltungen (Protokoll Nr. 3) sind es vielmehr allein die Zollbehörden des Westjordanlands und des Gaza-Streifens, die Ursprungsbescheinigungen für Ursprungserzeugnisse dieser Gebiete ausstellen. Dementsprechend hat der EuGH ausgeführt, die Zollbehörden des Ausfuhrstaats im Sinne der Ursprungsprotokolle verfügten im Rahmen des räumlichen Geltungsbereichs der Assoziierungsabkommen über eine ausschließliche Zuständigkeit zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen bzw. zur Ermächtigung der Ausführer, Ursprungserklärungen auf der Rechnung auszufertigen.

Um im Streitfall der Klägerin die Zollpräferenz gewähren zu können, müsste es der PLO nach dem Assoziierungsabkommen EG-PLO darüber hinaus erlaubt sein, den israelischen Zollbehörden die Befugnis zur Ausstellung von Bescheinigungen des Ursprungs “Israel” für Ursprungserzeugnisse des Westjordanlands und des Gaza-Streifens zu übertragen, womit sie gleichsam berechtigt wären, dieses Ursprungsgebiet dem Gebiet des Staates Israel zuzuschlagen. Dass eine solche Annahme fernliegt, bedarf keiner weiteren Begründung.

Es war nach alledem nicht zu klären, ob die Angaben des Generalanwalts zutreffen, es gebe nach den zwischen Israel und der PLO getroffenen Abkommen auch durchaus palästinensische Behörden, die zollbehördliche Befugnisse hätten und diese auch ausübten. Denn wollte man annehmen, nach den israelisch-palästinensischen Abkommen übten allein die israelischen Zollbehörden in diesem Gebiet zollrechtliche Befugnisse aus und seien deshalb zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen berechtigt, so sind sie jedenfalls weder nach dem Assoziierungsabkommen EG-Israel noch nach dem Assoziierungsabkommen EG-PLO berechtigt, für in diesem Gebiet des Westjordanlands hergestellte Erzeugnisse den Ursprung “Israel” zu bescheinigen, noch ist ein Ausführer berechtigt, entsprechende Erklärungen auf der Rechnung abzugeben. Daran ändert auch der Hinweis der Revision nichts, es handele sich bei dem Ausführer des Streitfalls um ein israelisches Unternehmen. Die Ursprungseigenschaft einer Ware wird nicht durch die Staatszugehörigkeit ihres Herstellers, sondern allein durch den geografischen Ort ihrer Herstellung begründet.

Aus den vorgenannten Gründen sowie im Hinblick auf die Ausführungen des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen vom 29.10.2009 spricht nichts dafür, der EuGH habe die bilateralen Abkommen zwischen Israel und der PLO unberücksichtigt gelassen, weil diese nicht Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens des Finanzgerichts Hamburg gewesen seien, und er werde bei einer erneuten Vorlage die Zuständigkeit israelischer Behörden zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen für Waren aus dem Westjordanland möglicherweise bejahen. Der Bundesfinanzhof sah daher keinen Anlass, die im Streitfall maßgebenden Fragen zur Auslegung der Assoziierungsabkommen EG-Israel und EG-PLO dem EuGH erneut zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Die Bescheinigung des israelischen Ursprungs im Westjordanland hergestellter Erzeugnisse läßt sich auch nicht nach Völkergewohnheitsrecht rechtfertigen.

Die im Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.05.1969 (Wiener Übereinkommen) wiedergegebenen Regeln des Völkergewohnheitsrechts binden zwar die Organe der Union, sind Bestandteil der Unionsrechtsordnung und daher zur Auslegung völkerrechtlicher Verträge heranzuziehen. Bezogen auf die im Streitfall erforderliche Auslegung des den räumlichen Geltungsbereich des Abkommens bezeichnenden Art. 83 des Assoziierungsabkommens EG-Israel müsste es aber, um der Ansicht der Revision folgen zu können, einen auf allgemeiner Übung und übereinstimmender Rechtsüberzeugung der Staatengemeinschaft beruhenden Grundsatz geben, dem zufolge zum “Gebiet des Staates Israel” auch die von Israel besetzten Gebiete gehören. Dass es einen solchen völkerrechtlichen Grundsatz gibt, ist jedoch weder ersichtlich noch wird solches von der Revision behauptet.

Die Revision macht lediglich geltend, bei Einfuhren aus Israel bezogener Waren in das Zollgebiet der Union seien in der Vergangenheit über einen langen Zeitraum hinweg den Ursprung “Israel” bescheinigende Ursprungszeugnisse auch dann unbeanstandet geblieben, wenn es sich um in den besetzten Gebieten hergestellte Erzeugnisse gehandelt habe. Auch wenn dies zuträfe, ließe sich daraus zum einen kein Grundsatz des Völkergewohnheitsrechts herleiten, die besetzten Gebiete seien als zum Gebiet des Staates Israel gehörig anzusehen. Zum anderen könnte von einer entsprechenden Rechtsauffassung in der Europäischen Union (sollte sie überhaupt bestanden haben) jedenfalls nicht mehr nach dem Inkrafttreten des Assoziierungsabkommens EG-PLO im Jahr 1997 ausgegangen werden, welches spezielle Zollpräferenzen für Ursprungserzeugnisse aus den besetzten Gebieten vorsieht.

Jedenfalls lässt sich die Auffassung der Revision, die versagte Anerkennung israelischer Ursprungsnachweise für Waren aus dem Westjordanland verletze Völkergewohnheitsrecht, nicht mit der Vorabentscheidung des EuGH vereinbaren. Da der EuGH sein Urteil in Slg. 2010, I-1289 auf das Wiener Übereinkommen, das die Regeln des Völkergewohnheitsrechts wiedergibt, gestützt hat, besteht auch kein Grund für die Vermutung der Revision, der EuGH habe bei seiner Vorabentscheidung das Völkergewohnheitsrecht unberücksichtigt gelassen, weil ihm dieser rechtliche Gesichtspunkt nicht vorgetragen worden sei.

Aus der behaupteten früheren Praxis, israelische Ursprungsnachweise auch für aus dem Westjordanland stammende Waren anzuerkennen kann die Klägerin auch kein berechtigtes Vertrauen auf eine den Waren des Streitfalls ebenfalls zu gewährende Präferenzbehandlung herleiten. Im Zeitpunkt der hier streitigen Einfuhren war im Amtsblatt bereits ein Hinweis der Kommission auf Zweifel an in Israel ausgestellten Ursprungsnachweisen veröffentlicht worden (Art. 220 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 5 ZK).

Obwohl die israelische Zollverwaltung auf den Antrag auf nachträgliche Prüfung erwiderte, die Waren seien präferenzberechtigt im Sinne des Assoziierungsabkommens EG-Israel, durfte das Hauptzollamt die Erklärungen auf den Rechnungen des Ausführers als ungültig ansehen und die Präferenzgewährung versagen. Wie der EuGH wiederholt entschieden hat, beruht zwar das in den Präferenzabkommen vorgesehene System der Zusammenarbeit der Verwaltungen auf einer Verteilung der Aufgaben sowie auf einem gegenseitigen Vertrauen zwischen den Behörden der Einfuhr- und der Ausfuhrstaaten, weshalb die dem Ausfuhrland obliegende Beurteilung der Gültigkeit ausgestellter Ursprungsnachweise von den Behörden des Einfuhrlands anzuerkennen ist. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Klärung der Frage, ob aus dem Ausfuhrland bezogene Waren in tatsächlicher Hinsicht die Voraussetzungen des Abkommens erfüllen, um sie als Ursprungserzeugnisse des Ausfuhrlands ansehen zu können, sondern um die rechtliche Frage, ob die (unstreitige) Herstellung der Waren an einem bestimmten Ort im Westjordanland ihnen israelischen Ursprung im Sinne des Assoziierungsabkommens EG-Israel verleiht, m.a.W. um die Auslegung des Assoziierungsabkommens hinsichtlich seines räumlichen Geltungsbereichs. Rechtliche Fragen dieser Art sind nicht im Rahmen einer nachträglichen Prüfung der Ursprungsnachweise gemäß Art. 32 Protokoll Nr. 4 durch die Zollbehörden des Ausfuhrlands oder gemäß Art. 33 Unterabs. 1 Protokoll Nr. 4 vom Ausschuss für die Zusammenarbeit im Zollwesen zu beantworten. Sie können gemäß Art. 75 Abs. 1 des Assoziierungsabkommens EG-Israel dem Assoziationsrat vorgelegt werden. Geschieht dies nicht, ist die Zollbehörde des Einfuhrlands allerdings nicht gehindert, die Rechtsfrage in eigener Zuständigkeit zu beantworten und die Gewährung der Präferenz zu versagen.

Bestünden Zweifel, an welchem geografischen Ort die Waren des Streitfalls hergestellt wurden (was anfangs der Grund für den Antrag auf nachträgliche Prüfung gewesen sein mag), wäre zwar die seitens der israelischen Zollverwaltung unterlassene Ortsangabe gemäß Art. 32 Abs. 6 Protokoll Nr. 4 ein Grund für das HZA, die Präferenzbehandlung abzulehnen. Da jedoch die Herstellung der Waren im Westjordanland feststeht, kommt es auf diese Vorschrift nicht an.

Das Protokoll Nr. 3 zum Assoziierungsabkommen EG-PLO sieht zwar für Ursprungserzeugnisse des Westjordanlands und des Gaza-Streifens ebenfalls dem Assoziierungsabkommen EG-Israel entsprechende Begünstigungen bei der Einfuhr in die Union vor. Trotzdem kann – wie der EuGH entschieden hat – bei der Frage der Präferenzbehandlung keine Wahlfeststellung getroffen und offengelassen werden, welches Abkommen anzuwenden ist. Für eine Präferenzbehandlung der Waren des Streitfalls nach dem Assoziierungsabkommen EG-PLO fehlt es – wie das Finanzgericht Hamburg zu Recht entschieden hat – an den Vorschriften des Protokolls Nr. 3 zu diesem Assoziierungsabkommen entsprechenden Ursprungsnachweisen.

Die für die Einfuhren der Klägerin beantragte Präferenzbehandlung ist auch nicht wegen “außergewöhnlicher Umstände” zu gewähren. Der insoweit von der Klägerin (und auch vom FG) herangezogene Art. 32 Abs. 6 Protokoll Nr. 4 zum Assoziierungsabkommen EG-Israel begründet den Anspruch der Klägerin nicht.

Der letzte Halbsatz dieser Vorschrift “… es sei denn, es liegen Fälle höherer Gewalt oder außergewöhnliche Umstände vor” bezieht sich auf die aus dem vorangegangenen Satzteil ergebende Rechtsfolge für die Zollbehörden des Einfuhrlands, die Gewährung der Präferenzbehandlung abzulehnen, wenn sie auf ihren Antrag auf nachträgliche Prüfung von Ursprungsnachweisen keine Antwort von den Zollbehörden des Ausfuhrlands oder keine ausreichenden Angaben zur Feststellung der Ursprungseigenschaft erhalten haben. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu anderen Präferenzabkommen sind die Zollbehörden des Einfuhrlands in Fällen, in denen die Zollbehörden des Ausfuhrlands zur nachträglichen Überprüfung nicht in der Lage sind, berechtigt, andere Beweise für den Ursprung der Ware als die im Präferenzabkommen vorgesehenen Ursprungsnachweise zu berücksichtigen. Lässt sich damit die Ursprungseigenschaft der Ware zweifelsfrei feststellen, kann sich der Importeur hinsichtlich der fehlenden formellen Ursprungsnachweise ggf. auf höhere Gewalt berufen, wenn er sich ganz außergewöhnlichen Umständen gegenübersieht, auf die er keinen Einfluss hat und deren Folgen unvermeidbar und unausweichlich sind und ihm die Einhaltung seiner Verpflichtungen objektiv unmöglich machen.

Auf diese Grundsätze kann sich die Klägerin im Streitfall nicht berufen, weil die vorgenannten EuGH-Urteile Fälle betreffen, in denen der Einführer zunächst gutgläubig Ursprungsnachweise vorgelegt hatte, die nachträglich für ungültig erklärt wurden, und ihm die nachträgliche Beschaffung gültiger Nachweise objektiv unmöglich gemacht wurde. Der Streitfall liegt hingegen anders, da die Klägerin nicht als gutgläubig angesehen werden kann, weil ihr die Herkunft der Einfuhrwaren aus dem Westjordanland bekannt war und die Importeure aus Israel bezogener Waren bereits im Jahr 2001 durch einen im Amtsblatt veröffentlichten Hinweis darüber unterrichtet worden waren, dass Israel Ursprungsnachweise für Waren ausstelle, die nicht unter die Präferenzregelung fielen, weil sie aus Gebieten stammten, die seit 1967 unter israelischer Verwaltung stünden. Wirtschaftsbeteiligte, die Ursprungsnachweise vorlegten, um für Waren mit Ursprung (u.a.) im Westjordanland eine Präferenzbehandlung zu erwirken, hätten alle erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, weil aus der Überführung der Waren in den zollrechtlich freien Verkehr eine Zollschuld entstehen könne.

Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass der Klägerin die Einhaltung ihrer aus den Präferenzvorschriften folgenden Pflicht, für die Inanspruchnahme einer Präferenzbehandlung gültige Ursprungsnachweise vorzulegen, objektiv unmöglich war. Ihr trotz des im Amtsblatt bekannt gemachten Hinweises die beantragte Präferenzbehandlung mit der Begründung zu gewähren, für die im Westjordanland hergestellten Erzeugnisse könne der Ausführer von den palästinensischen Behörden keinen Ursprungsnachweis erhalten, widerspräche der Regelung in Art. 220 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 5 ZK, welche die für den Vertrauensschutz erforderliche Gutgläubigkeit ausschließt, wenn im Amtsblatt auf begründete Zweifel an der ordnungsgemäßen Anwendung der Präferenzregelung durch das begünstigte Land hingewiesen worden ist.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 19.03.13 – VII R 6/12

In dem konkreten Fall hatte ein deutscher Berufsboxsportverband geklagt. Der Beklagte war Deutscher Meister im Schwergewicht und hatte seit 1999 eine Lizenz des Klägers als Berufsboxer. Nach einer K.O.-Niederlage in einem Kampf am 27.04.2007 unterzog er sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung, die zu dem Ergebnis kam, die weitere Ausübung des Boxsports könne mit einem erhöhten Schlaganfallrisiko verbunden sein. Durch Beschluss vom 13.08.2007 entzog der Vorstand des Klägers dem Beklagten daraufhin unter Berufung auf seine Sportlichen Regeln mit sofortiger Wirkung die Lizenz. § 3 Abs. 1 der Sportlichen Regeln des Klägers lautet:

“Berufsboxer, deren Fähigkeiten nicht mehr den Leistungsanforderungen entsprechen, die man billigerweise an einen Berufsboxer stellt, und bei denen aufgrund dessen eine gesundheitliche Gefährdung zu befürchten ist, haben sich … einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Ergeben sich in dieser Untersuchung medizinische Bedenken, kann die Lizenz des Boxers für gewisse Zeit oder auf Dauer entzogen werden.”

Der Berufungsausschuss des Klägers hob am 13.11.2007 auf Antrag des Beklagten den Vorstandsbeschluss auf, weil er nicht ausreichend begründet sei.

Trotz dieser Entscheidung verweigerte der Kläger dem Beklagten die Erlaubnis für die Teilnahme an Boxveranstaltungen.

Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass er dem Beklagten mit Vorstandsbeschluss vom 13.08.2007 die Lizenz zu Recht entzogen habe. Der Beklagte hat widerklagend Schadensersatz in Höhe von 256.999,57 Euro, Feststellung der Ersatzpflicht des Klägers für weitere Schäden und wegen der Leugnung der Tatsache, dass der Beklagte amtierender Deutscher Meister im Schwergewicht sei, Ersatz eines immateriellen Schadens in Höhe von mindestens 5.000 Euro verlangt.

Das Landgericht Hamburg hat durch Teilurteil den Feststellungsantrag des Klägers abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht Hamburg festgestellt, dass das Lizenzverhältnis zwischen den Parteien seit dem 13.08.2007 nicht mehr bestehe.

Auf die Revision des beklagten Boxers hat der Bundesgerichtshof nunmehr die Abweisung der Klage durch das Landgericht bestätigt. Das Lizenzverhältnis bestand nach Auffassung des Bundesgerichtshofs über den 13.08.2007 hinaus fort, weil der Berufungsausschuss des Klägers die Entscheidung des Vorstands, dem Beklagten die Lizenz zu entziehen, aufgehoben hat. Der Verein muss sich die aufhebende Entscheidung seines Berufungsausschusses zurechnen lassen und ist daran gebunden.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. April 2013 – II ZR 74/12

Zu der Entscheidung kam es, weil die Klägerin die Erteilung einer verbindlichen Zolltarifauskunft begehrte.

Die Klägerin führt so genannte E-Book-Reader ein, die sie unter der Bezeichnung “X” vertreibt. Streitgegenständlich sind die Versionen “eReader X-1″ und “eReader X-2 3G”. Dabei handelt es sich um Lesegeräte für elektronische Bücher. Sie bestehen aus einem monochromen 6 Zoll E-Ink-Display mit Mikroprozessor, internem 4 GB Speicher sowie mit weiteren aktiven und passiven Bauelementen bestückten gedruckten Schaltungen in einem Gehäuse (Abmessungen 190 x 123 x 8,5 mm) mit QWERTY-Tastatur zur Texteingabe, Bedienelementen, Lithium-Polymer Akku, 3,5 mm Kopfhörerbuchse, eingebauten Lautsprechern sowie einem USB-Anschluss und einem drahtlosen HSDPA/GSM Modem. Das Surfen im Internet ist wegen des standardmäßig aufgespielten Internet-Browsers möglich. Der Unterschied der beiden Versionen besteht in der integrierten, kostenlosen Mobilfunkverbindung, über die nur die Variante 3G verfügt, ansonsten ist die mobile Datenkommunikation über öffentliche und private Wi-Fi-Netzwerke und Hotspots möglich. Daten können nicht nur drahtlos, sondern auch mittels USB-Kabel von einem Computer auf das X übertragen werden. Schließlich verfügen die Geräte über eine Sprachausgabeoption, ein Programm zur Wiedergabe von Audioformaten sowie eine Wörterbuchfunktion. Werden Wörter markiert, zeigt das Gerät automatisch eine Erläuterung an und leitet die Nutzer auf Knopfdruck zu entsprechenden Seiten im jeweils verwendeten Wörterbuch. Im Wörterbuch, das über das Hauptmenü aufgerufen werden kann, kann auch direkt recherchiert werden. Vorinstalliert sind die Wörterbücher “New Oxford American Dictionary” und “Oxford dictonary of English”. Ob in der deutschen Version das deutsche Universalwörterbuch “Duden” vorinstalliert ist oder nur die Möglichkeit des kostenlosen Downloads besteht, konnte nicht abschließend geklärt werden. Zudem können weitere Wörterbücher heruntergeladen und installiert werden. Die Geräte werden mit einem USB-Kabel und einer Kurzanleitung eingeführt.

Dem Streitfall vorausgegangen war eine Einfuhr am 14.06.2011, für die Einfuhrabgaben unter Zugrundelegung der Warennummer 8543 7090 99 0 erhobenen wurden. Im Einspruchsverfahren half das Hauptzollamt ab und berechnete die Einfuhrabgaben nach der Unterposition 8543 7010.

Daraufhin beantragte die Klägerin am 26.10.2011 die Erteilung einer verbindlichen Zolltarifauskunft und schlug die Einreihung in die Unterposition 8543 7010 vor.

Bei der Bearbeitung dieses Antrags kam es zu Korrespondenz zwischen der Bundesfinanzdirektion Nord, dem Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung sowie dem Bundesministerium der Finanzen. Dabei vertrat das Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung die Auffassung, die Ware sei wegen des vorinstallierten Wörterbuchs in die Unterposition 8543 7010 (Geräte mit Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktionen) einzureihen und wies auf unterschiedliche Tarifierungsauffassungen in den Mitgliedstaaten hin, in den Niederlanden sei die nämliche Ware in die Warennummer 8543 7090 eingereiht worden. Das Bundesministerium der Finanzen entschied daraufhin unter dem 23.01.2012, dass die Einreihung in die Unterposition 8143 7090 erfolgen müsse, da die Hauptfunktion nicht in der Übersetzungs- bzw. Wörterbuchfunktion, sondern auf der Darstellung elektronisch gespeicherter Buchinhalte liege.

Mit verbindlicher Zolltarifauskunft vom 30.03.2012 reihte der Beklagte die Ware mit der Handelsbezeichnung “eReader X-1″ bzw. “eReader X-2 3G” in die Warennummer 8543 7090 99 ein.

Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrer Klage (eine Sprungklage, der der Beklagte zugestimmt hatte) zum Finanzgericht- mit Erfolg.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sowie des Bundesfinanzhofs ist das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der Positionen und Unterpositionen und in den Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln des Gemeinsamen Zolltarifs festgelegt sind. Soweit in den Positionen und Anmerkungen nichts anderes bestimmt ist, richtet sich die Einreihung nach den Allgemeinen Vorschriften 2 bis 5 für die Auslegung der Kombinierten Nomenklatur. Daneben gibt es nach dem Übereinkommen zum Harmonisierten System Erläuterungen und Einreihungsavise, die ebenso wie die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur, die von der Europäischen Kommission ausgearbeitet wurden, ein wichtiges, wenn auch nicht verbindliches Erkenntnismittel für die Auslegung der einzelnen Tarifpositionen darstellen. Auf den Verwendungszweck einer Ware darf nur dann abgestellt werden, wenn im Wortlaut der Bestimmungen oder in den Erläuterungen dazu ausdrücklich auf dieses Kriterium Bezug genommen wird.

Zwischen den Beteiligten ist die Tarifierung des Produkts “eReader … X” streitig. Dabei handelt es sich um ein Lesegerät für elektronische Bücher. Es besteht u. a. aus einem monochromen 6 Zoll E-Ink-Display mit Mikroprozessor, internem 4 GB Speicher in einem Gehäuse (Abmessungen 190 x 123 x 8,5 mm) mit QWERTY-Tastatur zur Texteingabe. Es verfügt über verschiedene Bedienelementen, einen Lithium-Polymer Akku, eine 3,5 mm Kopfhörerbuchse, eingebaute Lautsprecher, einen USB-Anschluss und ein drahtloses HSDPA/GSM Modem. Surfen im Internet ist wegen des standardmäßig aufgespielten Internet-Browsers möglich. Daten können drahtlos oder mittels USB-Kabel von einem Computer auf das Gerät übertragen werden. Das Gerät verfügt zudem über eine Sprachausgabeoption, ein Programm zur Wiedergabe von Audioformaten sowie eine Wörterbuchfunktion. Werden Wörter markiert, zeigt das Gerät automatisch eine Erläuterung an und leitet den Nutzer auf Knopfdruck zu entsprechenden Seite im jeweils verwendeten Wörterbuch. Im Wörterbuch, das über das Hauptmenü aufgerufen werden kann, kann auch direkt recherchiert werden. Vorinstalliert sind unstreitig die Wörterbücher “New Oxford American Dictionary” und “Oxford dictonary of English”, ob auf der Version für den deutschen Markt das deutsche Universalwörterbuch “Duden” vorinstalliert ist, oder ob es kostenlos heruntergeladen werden kann, wurde nicht geklärt. Weitere Wörterbücher können jedenfalls heruntergeladen werden. Das Gerät wird mit einem USB-Kabel und einer Kurzanleitung eingeführt.

Übereinstimmend und zutreffend gehen die Beteiligten davon aus, dass es sich bei dem X um ein elektrisches Gerät der Position 8543 handelt. Innerhalb dieser Position hält die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Unterposition 8143 7010 für richtig, die Geräte mit Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktion beschreibt. Demgegenüber geht der Beklagte von der Unterposition 8543 7090 aus, die als Auffangposition andere, zuvor nicht genannte Apparate beschreibt.

In Anwendung der Allgemeinen Vorschrift 3. a), wonach die Position mit der genaueren Warenbezeichnung den Positionen mit allgemeiner Warenbezeichnung vorgeht, muss die streitgegenständliche Ware in die Unterposition 8143 7010 eingereiht werden. Der X verfügt unstreitig über eine Übersetzungs- und Wörterbuchfunktion. Standardmäßig sind zwei englischsprachige Wörterbücher vorinstalliert, weitere Wörterbücher können heruntergeladen und als Hauptwörterbuch festgelegt werden. Ob daneben auch das deutsche “Duden” Universalwörterbuch vorinstalliert ist, oder (nur) kostenlos heruntergeladen werden kann, ist angesichts der unstreitig vorinstallierten Wörterbücher nicht erheblich. Über das Markieren bestimmter Wörter kann die Wörterbuchfunktion aktiviert und – wahlweise – ein Auszug aus der Definition oder die vollständige Definition angezeigt werden. Zudem kann eine Übersetzung von Text von einer Sprache in eine andere erfolgen, wenn entsprechende Wörterbücher heruntergeladen wurden, insofern ist auch eine Übersetzungsfunktion vorhanden. Ob die Umwandlung von Textdateien in Sprache für sich genommen ebenfalls eine Übersetzung im Sinne der Warenbeschreibung darstellt, kann dahin stehen. Insofern handelt es sich um ein Gerät mit Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktion, weshalb die Unterposition 8543 7010 die Position mit der im Verhältnis zur Unterposition 8543 7090 genaueren Warenbezeichnung ist.

Der Wortlaut der Unterposition 8543 7010 kann nach Auffassung des Finanzgerichts Hamburg nicht dahin verstanden werden, dass dort lediglich Geräte, die ausschließlich über eine Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktion und nicht über sonstige Funktionen verfügen, eingereiht werden können. Bereits der Wortlaut legt nahe, dass nicht vorausgesetzt wird, dass es sich bei der Übersetzungs- oder der Wörterbuchfunktion um die einzige Funktion oder die Hauptfunktion handelt. Während in den Unterpositionen 8543 7030 bis 8543 9060 bestimmte Geräte konkret benannt werden (Antennenverstärker, Sonnenbänke, Elektrozaungeräte etc.) wird in der Unterposition 8543 7010 nur von zwei Funktionen gesprochen, mit denen das Gerät alternativ ausgestattet sein muss. Dass es sich dabei um die einzigen zulässigen oder die hauptsächlichen Funktionen handeln muss und es sich nicht lediglich um eine ergänzende Funktion handeln darf, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. Wäre dies anders gemeint, hätte dies mit einer ähnlich präzisen Warenbeschreibung, wie sie sich in den folgenden Unterpositionen finden, zum Ausdruck gebracht werden können (z. B. durch das Benennen von Übersetzungsgeräten oder Wörterbuchgeräten oder ähnlich).

Gestützt wird diese Auffassung auch durch die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 763/2011 der Kommission vom 29.07.2011. Mit dieser Verordnung wird ein E-Book Reader in die Unterposition 8543 7090 eingereiht, der, worauf in Spalte 1 des Anhangs ausdrücklich hingewiesen wird, über keine Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktionen verfügt. Schon deshalb kann die VO Nr. 763/2011 mangels Vergleichbarkeit zur Tarifierung der streitgegenständlichen Ware nicht herangezogen werden. Es handelt sich nicht um einen nur unwesentlichen Unterschied, der gleichwohl eine zumindest entsprechende Anwendung der VO Nr. 763/2011 rechtfertigen könnte. Das Vorhandensein einer Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktion ist das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen den Unterpositionen und kann schon deshalb nicht als für die Anwendung der VO Nr. 763/2011 unerheblich angesehen werden.

Zu einer anderen Auffassung gelangt man auch nicht unter Zugrundelegung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 04.03.2004. In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Union die entsprechende Anwendung einer Tarifierungsverordnung betreffend Zubereitungen auf der Grundlage von Auszügen und Konzentraten aus Tee angenommen, obwohl die im dortigen Streitfall einzureihende Ware einen geringfügig niedrigeren Anteil an Teeauszug hatte, als die in der Tarifierungsverordnung beschriebene. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat dies damit begründet, dass die entsprechende Anwendung einer Tarifierungsverordnung auf Erzeugnisse, die denjenigen entsprächen, die von der Verordnung erfasst würden, eine kohärente Auslegung der Kombinierten Nomenklatur und die Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer fördere. Diese Entscheidung hält der Senat auf den Streitfall indes nicht für anwendbar, da sich die Waren gerade nicht entsprechen. Es geht nicht – wie in dem der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Grunde liegenden Fall – um geringfügige Abweichungen in den Mengenanteilen, sondern um das Vorhandensein einer nach dem Wortlaut der in Betracht kommenden Unterpositionen einreihungserheblichen objektiven Eigenschaft. Eine entsprechende Anwendung der VO Nr. 763/2011 dürfte etwa in Betracht kommen für Geräte, die die Ausstattungsmerkmale des in der VO Nr. 763/2011 genannten Gerätes besitzen, aber z. B. über andere Abmessungen, eine andere Bildschirmauflösung, einen anderen Prozessor oder einen anders dimensionierten internen Speicher verfügen. Um eine vergleichbar geringfügige Abweichung geht es im Streitfall jedoch, wie gesagt, nicht.

Es kann letztlich auch nicht darauf ankommen, dass der Hinweis in der VO Nr. 763/2011 auf die nicht vorhandene Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktion lediglich bei der Warenbeschreibung, nicht jedoch in der Begründung in Spalte 3 erfolgt. Entscheidend für die Anwendbarkeit einer Einreihungsverordnung ist zunächst die Warenbeschreibung, der die einzureihende Ware entsprechen muss. Die Begründung grenzt im Übrigen lediglich zu anderen Positionen, nicht jedoch zu anderen Unterpositionen der Position 8543 ab.

Schließlich sieht sich das Finanzgericht Hamburg durch die Rn. 14.4 der Erläuterungen (KN) zu Unterposition 8543 7090 in seiner Auffassung bestätigt. Danach gehören kleine elektronische Geräte ohne Grundplatte (einschließlich so genannte “Mini-Computer”), mit deren Hilfe sich Wörter und Sätze bilden lassen, die je nach den mit diesen Geräten verwendeten Modulen (Speicherbausteine) in eine gewählte Fremdsprache übersetzt werden, in die Unterposition 8543 7090. Offenbar soll es sich bei diesen Geräten nicht um solche mit Übersetzungsfunktion im Sinne der Unterposition 8543 7010 handeln. Da sie ausschließlich zum Übersetzen von Wörtern und Sätzen dienen, müssten sie – wäre das Verständnis des Beklagten richtig – in die Unterposition 8543 7010 eingereiht werden. Da dies aber nach der Erläuterung nicht der Fall sein soll, spricht dies dafür, die Warenbeschreibung der Unterposition 8543 7010 dahin zu verstehen, dass es sich bei den Übersetzungs- oder Wörterbuchfunktionen um zusätzliche Funktionen handeln muss, mit denen ein auch über andere Funktionalitäten verfügendes Gerät ausgestattet ist.

Etwaige, von der niederländischen Zollverwaltung erteilte verbindliche Zolltarifauskünfte, mit denen nach dem Beklagtenvortrag vergleichbare Waren in die Unterposition 8543 7090 eingereiht wurden, würden das Finanzgericht nicht binden.

Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 14.02.2013 – 4 K 78/12 (Revision wurde eingelegt: BFH – VII R 13/13)

Dies soll jedenfalls in den Fällen auf Antrag möglich sein, in denen der tarifliche Einkommensteuersatz bereits unter Berücksichtigung des Sparer-Pauschbetrags unter dem Abgeltungssteuersatz von 25 % liegt.

In dem entschiedenen Fall war die zwischenzeitlich verstorbene Klägerin selbst zur Verwaltung ihres Vermögens aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage und hatte deshalb einen Treuhänder mit der Verwaltung ihres umfangreichen Finanzvermögens beauftragt. Mit ihrer Klage machte sie Werbungskosten geltend, die über den Sparer-Pauschbetrag hinausgehen.

Das Finanzgericht Baden-Württemberggab der Klage statt. Zwar sei im Rahmen der Abgeltungssteuer grundsätzlich der Abzug von Werbungskosten ausgeschlossen, die über den Sparer-Pauschbetrag von 801 € hinausgehen. Nach Ansicht des Finanzgerichts ist dieses absolute Abzugsverbot aber jedenfalls in den Fällen verfassungswidrig, in denen der tarifliche Steuersatz bereits bei Berücksichtigung nur des Sparer-Pauschbetrags unter dem Abgeltungssteuersatz von 25 % liegt und tatsächlich höhere Werbungskosten angefallen sind. Im Wege verfassungskonformer Auslegung müssen daher die Einkünfte aus Kapitalvermögen im Rahmen der Günstigerprüfung unter Abzug der tatsächlich angefallenen Werbungskosten ermittelt werden.

Ausdrücklich nicht entschieden hat das Finanzgericht dabei die Frage, ob der Ausschluss des Werbungskostenabzugs in den Fällen verfassungsmäßig ist, in denen der tarifliche Steuersatz des Steuerpflichtigen höher ist als der Abgeltungssteuersatz von 25 %.

Im Einzelnen:

1. Nach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EStG sind die Einkünfte im Bereich der Überschusseinkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten. Werbungskosten sind Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Sie sind bei der Einkunftsart abzuziehen, bei der sie erwachsen sind (§ 9 Abs. 1 S. 1 und 2 EStG). Nach § 2 Abs. 2 S. 2 EStG tritt bei Einkünften aus Kapitalvermögen § 20 Abs. 9 EStG vorbehaltlich der Regelung in § 32d Abs. 2 EStG an die Stelle der §§ 9 und 9a EStG. Nach § 20 Abs. 9 S. 1 EStG ist bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen ein Sparer-Pauschbetrag von 801 EUR abzuziehen; der Abzug der tatsächlichen Werbungskosten ist ausgeschlossen.

Nach § 32d Abs. 6 S. 1 EStG werden auf Antrag des Steuerpflichtigen anstelle der Anwendung des Proportionalsteuersatzes die nach § 20 ermittelten Kapitaleinkünfte den Einkünften im Sinne des § 2 hinzugerechnet und der tariflichen Einkommensteuer unterworfen, wenn dies zu einer niedrigeren Einkommensteuer einschließlich Zuschlagsteuern führt (Günstigerprüfung). Ausweislich der Gesetzesbegründung regelt diese Vorschrift die Wahlmöglichkeit des Steuerpflichtigen, seine Einkünfte aus Kapitalvermögen abweichend von § 32d EStG den allgemeinen einkommensteuerrechtlichen Regelungen zur Ermittlung der tariflichen Einkommensteuer zu unterwerfen. Der Antrag kann für den jeweiligen Veranlagungszeitraum nur einheitlich für sämtliche Kapitalerträge gestellt werden.

In der Gesetzesbegründung wird zum Hintergrund der Einführung der Abgeltungssteuer ausgeführt, der Gesetzgeber wolle – im Hinblick auf die guten Erfahrungen mit einer Abgeltungssteuer in anderen Ländern der Europäischen Union – mit der Reform den Transfer von Kapitalvermögen der privaten Haushalte ins Ausland verhindern und eine moderne Besteuerung der privaten Kapitaleinkommen einführen. Zu diesem Zweck war es erklärtes Ziel der Abgeltungssteuer, neben einer erheblichen steuerlichen Entlastung auch eine drastische Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens von Kapitaleinkünften herbeizuführen. Eine Aufnahme der Einkünfte in die Steuererklärung ist nicht mehr erforderlich, soweit der Steuerabzug an der Quelle vorgenommen wurde. In der Gesetzesbegründung ist ausgeführt, durch den Sparer-Pauschbetrag werde sowohl eine Typisierung hinsichtlich der Höhe der Werbungskosten in den unteren Einkommensgruppen vorgenommen, als auch berücksichtigt, dass mit einem relativ niedrigen Proportionalsteuersatz von 25 % die Werbungskosten in den oberen Einkommensgruppen mit abgegolten werden.

2. In der Person der verstorbenen Klägerin Frau X sind Werbungskosten von insgesamt 7.375 EUR entstanden. Die aufgrund des Treuhandvertrags im Streitjahr geleisteten Zahlungen stellen begrifflich Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen dar, soweit sie nicht mit der Betreuung von Frau X in Zusammenhang stehen und als außergewöhnliche Belastung abgezogen wurden. Nach der Veräußerung des Einfamilienhauses im Jahr 2006 umfasste das Treugut nur noch das ca. xxx.xxx EUR umfassende Finanzvermögen von Frau X sowie deren Rentenansprüche gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherung und der Zusatzversorgungskasse. Anhaltspunkte für Rechtsstreitigkeiten im Hinblick auf die Rentenzahlungen sind nicht erkennbar. Die Tätigkeit des Treuhänders stand im Streitjahr damit nahezu ausschließlich im Zusammenhang mit der Verwaltung des Finanzvermögens der X, mit dem diese Einnahmen aus Kapitalvermögen erzielt hat. Das gleiche gilt für die Steuerberatungskosten, da diese mit der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen für die im Jahr 2009 abgegebene Steuererklärung für den Veranlagungszeitraum 2008 in Zusammenhang stehen. Die privaten Steuerberatungskosten (106,62 EUR) sind in der Steuererklärung davon getrennt ausgewiesen.

3. Die Regelung in § 32d Abs. 6 S. 1 EStG ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die tatsächlich entstandenen Werbungskosten jedenfalls dann abzugsfähig sind, wenn – wie im Streitfall – der individuelle Steuersatz bereits unter Berücksichtigung nur des Sparer-Pauschbetrag unter 25 % liegt. Ein absolutes und unumkehrbares Abzugsverbot von Werbungskosten wäre in diesen Fällen nach Ansicht des Finanzgerichts Baden-Württemberg verfassungswidrig.

Der in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes formulierte allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Im Bereich des Steuerrechts hat der Gesetzgeber bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weit reichenden Entscheidungsspielraum. Die grundsätzliche Freiheit des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte zu bestimmen, an die das Gesetz dieselben Rechtsfolgen knüpft und die es so als rechtlich gleich qualifiziert, wird insbesondere im Bereich des Einkommensteuerrechts durch das Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und durch das Gebot der Folgerichtigkeit begrenzt. Danach muss im Interesse verfassungsrechtlich gebotener steuerlicher Lastengleichheit darauf abgezielt werden, Steuerpflichtige bei gleicher Leistungsfähigkeit auch gleich hoch zu besteuern (horizontale Steuergerechtigkeit), während (in vertikaler Richtung) die Besteuerung höherer Einkommen im Vergleich mit der Steuerbelastung niedriger Einkommen angemessen sein muss. Bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands muss die einmal getroffene Belastungsentscheidung folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umgesetzt werden. Diese Belastungsentscheidung hat der einfache Gesetzgeber durch die Bemessung der finanziellen Leistungsfähigkeit nach dem objektiven und dem subjektiven Nettoprinzip getroffen. Danach unterliegt der Einkommensteuer grundsätzlich nur das Nettoeinkommen, nämlich der Saldo aus den Erwerbseinnahmen einerseits und den betrieblichen bzw. beruflichen Erwerbsaufwendungen (objektives Nettoprinzip) sowie den privaten existenzsichernden Aufwendungen (subjektives Nettoprinzip) andererseits. Ausnahmen von einer solchen folgerichtigen Umsetzung bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes. Als solche Gründe hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung vor allem außerfiskalische Förderungs- und Lenkungszwecke sowie Typisierungs- und Vereinfachungserfordernisse anerkannt. Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist der Gesetzgeber berechtigt, die Vielzahl der Einzelfälle in dem Gesamtbild zu erfassen, das nach den ihm vorliegenden Erfahrungen die regelungsbedürftigen Sachverhalte zutreffend wiedergibt. Auf dieser Grundlage darf er generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen.

Die vom Gesetzgeber zur Typisierung angeführten Gründe reichen nicht aus, um einen vollständigen Ausschluss des Werbungskostenabzugs zu rechtfertigen. Durch § 20 Abs. 9 S. 1 EStG ist der Abzug von tatsächlichen Werbungskosten absolut ausgeschlossen. Ein Nachweis höherer Werbungskosten ist dem Steuerpflichtigen nicht möglich. Es liegt daher ein massiver Eingriff in das objektive Nettoprinzip vor. Durch den schwerwiegenden Eingriff, erhöhen sich auch die Anforderungen an die Rechtfertigung des Abzugsverbots.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der Gleichheitssatz ist umso strikter, je mehr eine Regelung den Einzelnen als Person betrifft, und umso offener für gesetzgeberische Gestaltungen, je mehr allgemeine, für rechtliche Gestaltungen zugängliche Lebensverhältnisse geregelt werden.

Bezogen auf die hier streitige Regelung ergibt sich aus dem Gebot zur folgerichtigen Umsetzung für den Gesetzgeber eine erhöhte Begründungspflicht zur Rechtfertigung des absoluten Abzugsverbots. Der Gesetzgeber hat anhand prüfbarer Daten darzulegen, dass durch den Sparer-Pauschbetrag in Verbindung mit den geringeren Steuersatz die weitaus überwiegende Masse aller Fälle abgedeckt wird. Dies ist nicht geschehen. Ausweislich der Gesetzesbegründung ergibt sich der Sparer-Pauschbetrag aus der Zusammenrechnung des bis zum Veranlagungszeitraum 2008 existierenden Werbungskosten-Pauschbetrags von 51 EUR und des Sparerfreibetrags von 750 EUR; damit sollen die typischerweise entstehenden Werbungskosten in den unteren Einkommensgruppen abgedeckt werden. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber bei der Bemessung des Sparer-Pauschbetrages überhaupt geprüft hat, ob tatsächlich in der überwiegenden Mehrzahl aller Fälle mit einem Durchschnittssteuersatz von 25 % oder weniger nur Werbungskosten von weniger als 801 EUR entstanden sind. Nach der Analyse des Halbeinkünfteverfahrens durch das Statistische Bundesamt im Rahmen der Einkommensteuerstatistik 2002 haben Steuerpflichtige im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen 2002 – neben 1.636 EUR an Sparerfreibeträgen – im Durchschnitt insgesamt 445 EUR an Werbungskosten aufgewendet. Der Median dieser Kosten liegt bei 102 EUR. Aus dem Vergleich beider Werte ergibt sich, dass in etwa 20 % der Fälle tatsächlich höhere Werbungskosten als 801 EUR anfallen. Es ist nicht sicher, dass die verbleibende Gruppe von 20 % nahezu ausschließlich Bezieher höherer Einkommen sind. Gerade der Streitfall zeigt, dass es insbesondere in den unteren Einkommensgruppen Fälle gibt, in denen – krankheitsbedingt oder aus anderen Gründen – höhere Werbungskosten als 801 EUR entstehen und selbst die Anwendung der tariflichen Einkommensteuer noch zu einer höheren Steuerlast führt. Besonders drastisch zeigt sich die Erhöhung der Steuerlast durch das Abzugsverbot in den Fällen, in denen bei Ansatz der tatsächlichen Kosten überhaupt keine Steuer zu zahlen wäre. Dem erkennenden Senat sind aus seiner Tätigkeit zudem einige Fälle bekannt, in denen Steuerpflichtige auch mit geringerem Einkommen fremdfinanziert Aktien erworben haben und im Anschluss die – nach alter Rechtslage erhebliche – Zuordnung der Schuldzinsen zu den abziehbaren Kapitaleinkünften oder den nicht steuerbaren privaten Veräußerungsgeschäften streitig war. Dies lässt darauf schließen, dass auch bei den Kleinanlegern fremdfinanzierte Kapitalanlagen jedenfalls nicht unüblich sind. Diese Gruppe durfte der Gesetzgeber nicht einfach außer Acht lassen. Er durfte – bei einem absoluten Ausschluss von abziehbaren Werbungskosten – auch nicht abstrakt darauf vertrauen, dass in den unteren Einkommensgruppen keine höheren Werbungskosten als 801 EUR entstehen.

Das absolute Abzugsverbot ist auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt. Eine grobe Pauschalierung unter Ausschluss des tatsächlich entstandenen Aufwands wurde bislang unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten insbesondere in den Fällen anerkannt, in denen es der Finanzverwaltung – z.B. aufgrund des engen Zusammenhangs zur Sphäre der privaten Lebensführung – an wirksamen Kontrollmöglichkeiten mangelt. Genau dieser Mangel an Kontrollmöglichkeiten besteht jedoch beim Abzug der Werbungskosten im Bereich der Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht. Auch die streitanfällige Zuordnung von Schuldzinsen entfällt ab dem Veranlagungszeitraum 2009.

Die mit dem Besteuerungsverfahren verbundene erhebliche Vereinfachungswirkung kann die mit der absoluten Begrenzung des Werbungskostenabzugs verbundene massive Beeinträchtigung des objektiven Nettoprinzips nicht ausgleichen. Vereinfachungszwecke können eine geringfügige Mehrbelastung rechtfertigen. Das Finanzgericht Baden-Württemberg versteht die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung vom 27.06.1991, dem Gebot der folgerichtigen Umsetzung sei durch beachtliche Freibeträge Rechnung zu tragen dahin, dass auch die Vereinfachungswirkung im Hinblick auf das Besteuerungsverfahren nicht den Ausschluss einer erheblichen Gruppe aus der gesetzlichen Typisierung rechtfertigen kann.

Auch eine Rechtfertigung durch außerfiskalische Förderungs- und Lenkungszwecke ist nicht ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber solche Zwecke mit dem Abzugsverbot verfolgt hat. Vor dem Hintergrund der Erfahrungen aus dem Zusammenbruch des Neuen Marktes und der Finanzkrise wäre es zwar denkbar, dass der Gesetzgeber die fremdfinanzierte Kapitalanlage im privaten Bereich bewusst ausschließen wollte. Dieser Zweck ist allerdings in den Gesetzesmaterialien nicht erkennbar von der gesetzgeberischen Entscheidung getragen und kann daher nicht als Rechtfertigungsgrund angeführt werden. Dass die Abgeltungssteuer generell den Zweck hat, die Verlagerung von Kapitalvermögen ins Ausland zu vermeiden, lässt sich als Lenkungszweck zwar für den Steuersatz, nicht jedoch für das Abzugsverbot hinsichtlich der Werbungskosten verwenden.

Die Verfassungswidrigkeit lässt sich jedoch – nach Auffassung des Finanzgerichts Baden-Württemberg – durch eine verfassungskonforme Auslegung von § 32d Abs. 6 S. 1 EStG aus folgenden Gründen vermeiden:

a) Die verfassungskonforme Auslegung einer Norm ist dann geboten, wenn unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Gesamtzusammenhang und Zweck des Gesetzes mehrere Deutungen möglich sind, die Auslegung nicht im Widerspruch zu dem klar erkennbar geäußerten Willen des Gesetzgebers tritt und das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird.

b) Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser Auslegung nicht entgegen. Auch aus systematischer Sicht ist diese Auslegung möglich. Der Gesetzgeber hat an verschiedenen Stellen der Gesetzesbegründung deutlich gemacht, dass er den Abzug von Werbungskosten dann in vollem Umfang zulassen will, wenn die Kapitaleinkünfte der tariflichen Einkommensteuer unterliegen. So ist dies ausdrücklich für die in § 32d Abs. 2 Nr. 1 und 3 EStG aufgeführten Fälle angeordnet. Auch die in § 20 Abs. 8 EStG angeordnete Subsidiaritätswirkung führt dazu, dass die Anwendung des progressiven Einkommensteuertarifs mit der vollen Abziehbarkeit von Werbungskosten einhergeht. Ferner spricht der Zweck von § 32d Abs. 6 EStG für die hier vorgenommene Auslegung. Die Günstigerprüfung soll vermeiden, dass Steuerpflichtige, deren Steuersatz geringer ist als 25 %, durch die Besteuerung im Rahmen der Abgeltungssteuer einer höheren Belastung als nach der tariflichen Einkommensteuer ausgesetzt werden. Ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers, den Abzug der tatsächlichen Werbungskosten auch im Falle der Günstigerprüfung auszuschließen, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. In der Begründung zu § 20 Abs. 9 EStG wird ausdrücklich ausgeführt, der Ansatz der tatsächlichen Werbungskosten sei nur “grundsätzlich” ausgeschlossen. Der Gesetzgeber ist also selbst davon ausgegangen, dass es Ausnahmen vom Ausschluss des Werbungskostenabzugs geben muss. Ebenso spricht die Gesetzesbegründung zu § 32d Abs. 6 EStG davon, dass der Steuerpflichtige die Wahl habe, seine Einkünfte aus Kapitalvermögen abweichend von § 32d den allgemeinen einkommensteuerrechtlichen Regelungen zur Ermittlung der tariflichen Einkommensteuer zu unterwerfen. Die allgemeinen einkommensteuerrechtlichen Regelungen sehen jedoch vor, dass bei der Ermittlung der Einkünfte sämtliche Werbungskosten von den Einnahmen abgezogen werden (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EStG). Dies hat sich durch die Einfügung von § 2 Abs. 2 S. 2 EStG nicht geändert. Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus, weil er die Kapitalerträge im Sinne des § 32d Abs. 2 Nr. 1 und 3 vom Abzugsverbot ausdrücklich ausnimmt, da diese auch zukünftig der tariflichen Einkommensteuer unterfallen. Daraus lässt sich der Wille des Gesetzgebers entnehmen, alle diejenigen Kapitalerträge, die der tariflichen Einkommensteuer unterliegen, gemäß dem objektiven Nettoprinzip nur nach Abzug der tatsächlichen Werbungskosten dem allgemeinen Einkommensteuertarif zu unterwerfen. Dies ist auch im Falle Günstigerprüfung nach § 32d Abs. 6 EStG der Fall.

Durch die hier vorgenommene verfassungskonforme Auslegung wird das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht. Die durch die Einführung des Sparer-Pauschbetrags erstrebte Vereinfachungswirkung bleibt erhalten. Der Steuerpflichtige muss von sich aus – durch die Antragstellung – an die Finanzbehörden herantreten. Ein Veranlagungsverfahren ist in diesen Fällen ohnehin durchzuführen. Das schwierige und streitanfällige Problem der Zuordnung von Schuldzinsen zu den laufenden Einkünften oder den nicht steuerbaren privaten Veräußerungsgeschäften ist durch die Aufnahme der letzten Gruppe in die Besteuerungstatbestände entfallen. Eine große Masse von Anträgen, die den Vereinfachungszweck konterkarieren würden, ist aufgrund der hier vorgenommenen Auslegung nicht zu erwarten. Wenn auch nicht die breite Masse, so dürfte jedoch jedenfalls ein erheblicher Anteil der Kapitalanleger in den unteren Einkommensgruppen keine höheren Werbungskosten als 801 EUR haben. In den höheren Einkommensgruppen dürfte selbst bei erheblichen Werbungskosten der Vorteil aus dem niedrigeren Steuersatz dazu führen, dass ein Antrag für den Steuerpflichtigen nicht günstiger ist. Durch die in § 93 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung eingeräumte Möglichkeit des automatisierten Abrufs von Kontoinformationen wird auch der Prüfungsaufwand für die Finanzbehörden gering gehalten.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das Finanzgericht die Revision zugelassen.

Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 17.12.2012 – 9 K 1637/10

In dem konkreten Fall erzielte der Kläger Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Erfinder. Für die Erstellung von Patenten benötigte er zahlreiche Unterlagen und umfangreiche Fachliteratur, sodass er ein ausschließlich beruflich genutztes Büro unterhielt. Dieses befand sich im Obergeschoss des von ihm und seiner Familie bewohnten Zweifamilienhauses. Eine direkte Verbindung zwischen den zum Büro gehörenden Räumlichkeiten im Obergeschoss und dem Wohnbereich der Kläger im Erdgeschoss bestand nicht. Der Zugang zum Obergeschoss war nur über einen separaten Treppenaufgang möglich, der über eine eigene Eingangstür verfügte. Der Kläger machte in seiner Einkommensteuererklärung die auf die Büroräume entfallenden Aufwendungen in voller Höhe geltend. Das Finanzamt ließ dagegen nur die für ein häusliches Arbeitszimmer geltende Pauschale von 2.400 DM zum Abzug zu. Vor Gericht argumentierte der Kläger, das Arbeitszimmer sei nicht “häuslich” und unterfalle deshalb nicht der Abzugsbeschränkung. Das Finanzgericht folgte dem und gab der Klage statt. Auf die Revision des Finanzamts hat der Bundesfinanzhof das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Bundesfinanzhof rechnet das Arbeitszimmer noch dem häuslichen Bereich zu. Der für die Annahme der Häuslichkeit erforderliche Zusammenhang der beruflich und privat genutzten Räume entfällt erst, wenn das Arbeitszimmer über eine der Allgemeinheit zugängliche und auch von anderen Personen genutzte Verkehrsfläche zu erreichen ist. Im vorliegenden Fall wurde jedoch das gesamte Grundstück und Gebäude ausschließlich von dem Kläger und seiner Familie genutzt, so dass die baubedingte räumliche Trennung zwischen den beruflich und den privat genutzten Räumen nicht so stark ausgeprägt war, dass der Zusammenhang zur häuslichen Sphäre hinreichend gelöst war.

Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 1 EStG kann ein Steuerpflichtiger Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung nicht als Betriebsausgaben abziehen. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nicht, wenn die betriebliche oder berufliche Nutzung des Arbeitszimmers mehr als 50 % der gesamten betrieblichen und beruflichen Tätigkeit beträgt oder wenn für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. In diesen Fällen wird die Höhe der abziehbaren Aufwendungen auf 2.400 DM begrenzt (Satz 3 1. Halbsatz der Vorschrift). Die Beschränkung der Höhe nach gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet (Satz 3 2. Halbsatz der Vorschrift).

Der Begriff des häuslichen Arbeitszimmers ist im Gesetz nicht näher bestimmt. Es handelt sich insoweit um einen von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entwickelten Begriff, den der Gesetzgeber in die Regelung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG übernommen hat. Bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs “häusliches Arbeitszimmer” ist zu beachten, dass § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG der typisierenden Begrenzung von Aufwendungen dient, die eine Berührung mit dem privaten Lebensbereich des Steuerpflichtigen aufweisen und in einer Sphäre anfallen, die einer sicheren Nachprüfung durch Finanzverwaltung und Finanzgerichte entzogen ist. Letztlich handelt es sich auch um eine Regelung zur Missbrauchsabwehr.

Wesentliche, repräsentative Ausformung des “häuslichen Arbeitszimmers” ist das häusliche Büro, also ein Arbeitsraum, der seiner Lage nach in die häusliche Sphäre des Steuerpflichtigen eingebunden ist und nach Ausstattung und Funktion der Erledigung betrieblicher oder beruflicher Arbeiten vorwiegend büromäßiger Art dient.

Eine Einbindung in die häusliche Sphäre ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs regelmäßig dann gegeben, wenn die betrieblich oder beruflich genutzten Räume zur Wohnung oder zum Wohnhaus des Steuerpflichtigen gehören. Ein Arbeitszimmer, das sich in einem selbst genutzten Einfamilienhaus befindet, ist danach grundsätzlich ein häusliches Arbeitszimmer i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG, es sei denn, die Einbindung des Büros in die häusliche Sphäre wird – etwa durch Publikumsverkehr oder die Beschäftigung von nicht familienangehörigen Teilzeitkräften – aufgehoben oder überlagert.

Eine unmittelbare Verbindung zur Wohnung ist dabei nicht erforderlich; auch Mansardenzimmer oder Kellerräume im selben Haus stehen als Zubehörräume zu der Wohnung noch in einer räumlichen Verbindung, die sie als häusliches Arbeitszimmer einordnen lässt. Sogar die Lage der Räume in einem Anbau, der nicht vom Wohnhaus aus, sondern nur über einen separaten, straßenabgewandten Eingang vom Garten aus betreten werden kann, hat die Rechtsprechung noch für die Einbindung in die häusliche Sphäre als ausreichend angesehen.

Hingegen liegt eine innere häusliche Verbindung mit der privaten Lebenssphäre nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs regelmäßig nicht vor, wenn der Steuerpflichtige in einem Mehrfamilienhaus – zusätzlich zu seiner privaten Wohnung – noch eine weitere Wohnung vollständig als Arbeitszimmer nutzt. Die erforderliche Verbindung zur häuslichen Sphäre ist in diesem Fall nicht allein deshalb gegeben, weil sich eine als Arbeitszimmer genutzte Wohnung in demselben Haus und unter demselben Dach wie die Privatwohnung des Steuerpflichtigen befindet.

Jedoch kann sich die notwendige innere Verbindung derartiger Arbeitsräume mit der privaten Wohnung des Steuerpflichtigen daraus ergeben, dass die Wohnungen in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander liegen, etwa weil die als Arbeitszimmer genutzten Räume unmittelbar an die Privatwohnung angrenzen oder weil sie ihr auf derselben Etage direkt gegenüberliegen. Denn die Möglichkeiten des Steuerpflichtigen, Kosten der privaten Lebensführung in den beruflichen oder betrieblichen Bereich zu verlagern, sind bei unmittelbar an die Privatwohnung angrenzenden Räumlichkeiten typischerweise deutlich größer, als wenn dem Steuerpflichtigen der Zutritt zu den Räumlichkeiten außerhalb der Privatwohnung nur über ein auch von fremden Dritten benutztes, gemeinsames Treppenhaus möglich ist. Die Annahme eines inneren Zusammenhangs der Wohnsphäre mit dem zusätzlich angemieteten Büroraum und eine Abzugsbeschränkung nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG ist in diesem Fall gerechtfertigt, da es dem Steuerpflichtigen wesentlich leichter fallen wird, die tatsächlichen Nutzungsverhältnisse an diesen Räumlichkeiten vor außenstehenden Personen verborgen zu halten (BFH, Urteil in BStBl. II 2006, 428)).

Danach setzt eine Durchbrechung des inneren Zusammenhangs des Arbeitszimmers mit den in demselben Gebäude gelegenen Wohnräumen regelmäßig voraus, dass das Arbeitszimmer über eine der Allgemeinheit zugängliche und auch von anderen Personen genutzte Verkehrsfläche zu erreichen ist. Denn nur in diesem Fall ist die räumliche Trennung zwischen Arbeitszimmer und Wohnhaus so stark ausgeprägt, dass der Zusammenhang zur häuslichen Sphäre gelöst wird. Dies gilt auch dann, wenn über die Wohn- und Arbeitsräume zwei separate Mietverträge abgeschlossen wurden, da dies lediglich ein – gestaltbares – schwaches Indiz für ein außerhäusliches Arbeitszimmer ist.

Auf dieser Grundlage hat der Bundesfinanzhof die angefochtene Entscheidung des Finanzgerichts aufgehoben.

Das Finanzgericht ist nämlich von einer zu engen Definition des häuslichen Arbeitszimmers ausgegangen. Es hat die Häuslichkeit des Arbeitszimmers bereits deshalb verneint, weil die Büroräume durch keinen direkten Zugang mit den Wohnräumen des Klägers verbunden sind und über einen eigenen Eingang und Treppenaufgang verfügen. Es hat dabei jedoch unberücksichtigt gelassen, dass das gesamte Grundstück und Gebäude ausschließlich von den Klägern genutzt wurde.

Die von den Klägern vorgelegten Digitalfotografien und Grundrisszeichnungen, auf die das Finanzgericht in seinem Urteil Bezug nimmt, lassen den Schluss zu, dass der Kläger, um von seinem Wohnbereich in die Büroräume zu gelangen, das private Grundstück nicht verlassen musste. Er durchquerte hierfür keine auch der Allgemeinheit zugängliche Verkehrsfläche, sondern betrat das Büro über einen auf dem privaten Gelände gelegenen und zwischen Garage und Hauswand überdachten separaten Eingang. Es besteht danach ein innerer Zusammenhang zwischen den Büroräumen und der Wohnsphäre, sodass die Abzugsbeschränkung für ein häusliches Arbeitszimmer nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG eingreift.

Die Aufwendungen für die als häusliches Arbeitszimmer genutzten Büroräume des Klägers sind daher gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 1. Halbsatz EStG lediglich in Höhe von 2.400 DM als Betriebsausgaben abzuziehen. Die Klage ist danach abzuweisen. Da das Arbeitszimmer des hauptberuflich als Oberarzt tätigen Klägers nicht den Mittelpunkt seiner gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildete, ist ein unbeschränkter Abzug auch nicht nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 2. Halbsatz EStG gegeben.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 15.01.13 – VIII R 7/10

In dem entschiedenen Fall hatte der Kläger zivilgerichtlich einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung geltend gemacht und einen Vergleich (Schadensersatz in Höhe von 275.000 €) erzielt. Die Kosten wurden gegeneinander aufgehoben. Im Rahmen seiner Einkommensteuerveranlagung begehrte der Kläger, die angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von rund 16.000 € als außergewöhnliche Belastung zu berücksichtigen, was das beklagte Finanzamt ablehnte.

Das Finanzgericht Düsseldorf gab der hiergegen gerichteten Klage statt.

Erwachsen nämlich einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes, so wird auf Antrag die Einkommensteuer in bestimmten Umfang ermäßigt (§ 33 Abs. 1 EStG). Aufwendungen erwachsen dem Steuerpflichtigen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann (§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG). Die Kosten eines Zivilprozesses können nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung unabhängig vom Gegenstand des Prozesses aus rechtlichen Gründen zwangsläufig entstehen. Entgegen der früheren Rechtsprechung ist für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten nicht auf die Unausweichlichkeit des dem strittigen Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses abzustellen. Vielmehr liegt für den Steuerpflichtigen die Unausweichlichkeit bereits darin, dass er – will er sein Recht durchsetzen – im Verfassungsstaat des Grundgesetzes den Rechtsweg beschreiten muss. Voraussetzung für den Abzug als außergewöhnliche Belastungen ist jedoch, dass sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Demgemäß sind Zivilprozesskosten nicht unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus Sicht eines verständigen Dritten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot. Eine nur entfernte, gewisse Erfolgsaussicht reicht nicht aus. Der Erfolg muss mindestens ebenso wahrscheinlich sein wie ein Misserfolg. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat das zur Entscheidung berufene Gericht im Wege einer summarischen Prüfung zu untersuchen.

Der Höhe nach sind Zivilprozesskosten nur insoweit abziehbar, als sie notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht überschreiten (§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG). Gegebenenfalls erlangte Leistungen aus einer Rechtsschutzversicherung sind im Rahmen der Vorteilsanrechnung zu berücksichtigen. Der Abzugszeitpunkt richtet sich nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG, d. h. die außergewöhnliche Belastung ist im Veranlagungszeitraum der Verausgabung steuermindernd zu berücksichtigen.

Ausgehend von diesen aus seiner Sicht insgesamt überzeugenden Grundsätzen ist das Finanzgericht Düsseldorf nach Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles zu der Auffassung gelangt, dass die zuletzt geltend gemachten Aufwendungen von 15.885,67 € im Streitjahr 2009 als außergewöhnliche Belastungen abzuziehen sind.

Die Rechtsanwaltskosten betreffen einen über zwei Instanzen geführten Schadensersatzprozess, in dem der Kläger den Skateboard-Fahrer „T“ aus unerlaubter Handlung in Anspruch genommen hat. Nach summarischer Prüfung bot die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus Sicht eines verständigen Dritten – bei ex ante Betrachtung – hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zwar ist der Kläger in erster Instanz vor dem Landgericht „E-Stadt” unterlegen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Ausgang des Verfahrens zum Zeitpunkt der Klageerhebung offen war. Was sich am 04.11.2006 genau ereignet hatte, war zwischen den Parteien streitig und erforderte die Durchführung einer Beweisaufnahme. Entsprechend wurden im Berufungsverfahren mehrere Zeugen zu den Geschehnissen und Beiträgen der Parteien vernommen. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Vielmehr bestand durchaus eine hinreichende Erfolgsaussicht, die sich in dem vor dem Oberlandesgericht „F-Stadt” geschlossenen Prozessvergleich, nach dem der Kläger mit seiner Schadensersatzforderung in voller Höhe durchgedrungen ist, realisiert hat.

Der Beklagte kann nicht mit dem Einwand gehört werden, dass der Kläger die Kostenlast im Vergleichswege „freiwillig“ auf sich genommen habe und dies der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen entgegenstehe. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, die die Zwangsläufigkeit von Prozesskosten aus dem staatlichen Gewaltmonopol zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche ableitet, kommt es auf die näheren Umstände der Beendigung des Zivilprozesses und der Regelung der Kostenverteilung nicht an. Entscheidend ist allein, ob der Steuerpflichtige, der die Kosten letztlich zu tragen hat, das Prozesskostenrisiko aus ex ante Sicht mutwillig oder leichtfertig eingegangen ist. Diese Sichtweise trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Einigung hinsichtlich der Kosten die Vergleichsbereitschaft erhöhen kann. Dass der Kläger den Vergleich in der Hauptsache durch ein unter objektiven Gesichtspunkten nicht gerechtfertigtes Zugeständnis bei der Kostenverteilung erreicht hat, die Kostenaufhebung mithin nicht der zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bestehenden Sach- und Rechtslage entsprach und damit möglicherweise nicht unausweichlich war, hat der Beklagte nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Finanzgerichts Hamburg, das die Anerkennung von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastungen trotz geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung versagt hat, gelangt der Senat zu keinem anderen Ergebnis. Denn das Hamburger Gericht hatte einen Fall zu beurteilen, in dem der Steuerpflichtige einen Anspruch freiwillig – mit dem Ziel seiner Durchsetzung (auch) mit gerichtlicher Hilfe – vom früheren Berechtigten erworben hatte. Der vorliegende Sachverhalt ist anders gelagert. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung des Beklagten hat der Kläger den Anspruch gegen „T“ nicht dadurch freiwillig erworben, dass er den Skateboard-Fahrer verfolgt hat. Der Kläger mag sich zwar aus freien Stücken in eine gefährliche Situation begeben haben. In dem Rechtsstreit ging es jedoch um einen deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruch. Ein solcher Anspruch setzt eine Schädigung durch den Anspruchsgegner voraus und kann vom Geschädigten nur unfreiwillig erworben werden. Abgesehen davon kommt es für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade nicht mehr auf die Unausweichlichkeit des dem strittigen Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses an.

Das Finanzgericht Düsseldorf folgt dem Beklagten auch darin nicht, dass die geänderte Bundesfinanzhof-Rechtsprechung abzulehnen sei, weil die Finanzverwaltung die Erfolgsaussichten eines Zivilprozesses im Veranlagungsverfahren nicht – wie es im Nichtanwendungserlass des BFM vom 20.12.2011 heißt – eindeutig, zuverlässig und rechtssicher einschätzen könne. Der Beklagte übersieht, dass die erforderliche summarische Prüfung zu keinem derart eindeutigen Ergebnis führen muss. Eine hinreichende Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Rechtsverfolgung genügt. Dafür braucht der Erfolg nur ebenso wahrscheinlich wie der Misserfolg zu sein. Darüber hinaus darf die gleichmäßige Besteuerung der Bürger nach ihrer individuellen Leistungsfähigkeit nicht ohne Weiteres hinter Gesichtspunkte der Verwaltungspraktikabilität zurücktreten. Zur Prüfung der Erfolgsaussichten einer Klage vor den Zivilgerichten kann sich die Finanzverwaltung ihrer juristisch ausgebildeten Mitarbeiter oder externer Sachverständiger bedienen.

Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2013 – 15 K 2052/12 E

In dem entschiedenen Fall hatte der Kläger gegen seinen Ausschluß aus einem Verein geklagt.

Das war geschehen:

Nach § 11 der Satzung des betreffenden Vereins besteht die Möglichkeit, Mitgliederurabstimmungen initiiert durch Mitgliederbegehren herbeizuführen. Das nähere Verfahren regelt gemäß § 11 Nr. 6 der Satzung die Ausführungsbestimmung zur Mitgliederurabstimmung, die von der Mitgliederversammlung beschlossen wird. Nach dieser werden Mitgliederbegehren von einer dreiköpfigen Abstimmungsleitung bearbeitet, der ein Mitglied des Bundesvorstands angehört. Gemäß § 12 der Satzung verfügt der Verein außerdem über eine dreiköpfige Schiedsstelle, deren Aufgabe es unter anderem ist, vereinsinterne Streitigkeiten zu schlichten. Der Schiedsstelle obliegt gemäß § 5 Nr. 4 der Satzung auch die Zuständigkeit für einen Vereinsausschluss, der auf Antrag des Bundesvorstands verhängt werden kann, wenn ein Mitglied gegen die Vereinsziele verstößt oder sich vereinsschädigend verhält. Diese Zuständigkeit hatte ursprünglich bei der Mitgliederversammlung gelegen und war erst durch satzungsändernden Beschluss derselben vom 08.05.2010 auf die Schiedsstelle übertragen worden. Die zu diesem Zweck erfolgte Einberufung der Mitgliederversammlung war ihrer Zeit durch Veröffentlichung der Einladung nebst Tagesordnung in der Vereinszeitschrift „N“ erfolgt. Die Tagesordnung hatte unter anderem die Punkte

„4.6.1. Einrichtung einer vereinsinternen Schiedsstelle […]. Neuaufnahme eines neuen Artikels § 12, der die Einrichtung, Wahlmodalitäten, Rechte und Arbeitsweise einer Schiedsstelle regelt“

und

„6.3. § 5 Ergänzung, teilweise Streichung: […] Änderungen zum Austritt von Mitgliedern“

enthalten. Nach Einberufung und vor Durchführung der Versammlung war jedem Mitglied eine knapp 100 Seiten umfassende Mappe übersandt worden, in der sich unter Bezugnahme auf die genannten Tagesordnungspunkte eine abgedruckte Satzung befand, in der neben einer Vielzahl weiterer Änderungen auch eine Änderung von § 5 Nr. 4 in Hinblick auf die Zuständigkeit der Schiedsstelle für Vereinsausschlüsse verzeichnet war. Die Änderung war am 16.12.2010 in das Vereinsregister eingetragen worden.

Im Zeitraum von 2007 bis 2009 kam es zu Austritten von etwa 1.500 Mitgliedern, die der Kläger auf vereinsinterne Missstände im Zusammenhang mit der Behandlung von Mitgliederbegehren und Mitgliederurabstimmungen zurückführt. Diese nach seinem Dafürhalten existenten Missstände monierte der Kläger in der Folgezeit auf verschiedenen Wegen.

Zum einen legte er gegen eine im Rahmen einer Mitgliederurabstimmung beschlossene Satzungsänderung Beschwerde zum Registergericht C ein. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: 2001/2002 war eine Mitgliederurabstimmung auf Grundlage eines in der Vereinszeitschrift „N“ fehlerhaft abgedruckten Mitgliederbegehrens durchgeführt worden. Das Begehren war zuvor fehlerfrei auf elektronischem Weg übermittelt und ohne Absprache in veränderter Form veröffentlicht worden. Inhaltliche und layoutmäßige Abweichungen im Abdruck im Vergleich zur eingesandten Fassung dieser Mitgliederbegehren waren in der Folgezeit mehrfach Streitthema zwischen den Vereinsorganen und mehreren Mitgliedern. Einer anderen Mitgliederurabstimmung in der Zeit vom 11.06.2010 bis zum 01.07.2010 war ein Mitgliederbegehren vorausgegangen, dem in der Vereinszeitschrift eine optisch hervorgehobene Empfehlung des Vorstands an die Mitgliederversammlung zur Ablehnung des Begehrens beigefügt gewesen war. Die Abstimmungsleitung war darüber hinaus nicht entsprechend der Vorgaben besetzt gewesen. Der Sachverhalt war auf Antrag des Klägers gemäß § 12 der Satzung von der Schiedsstelle geprüft und von dieser waren keine Unregelmäßigkeiten festgestellt worden.

Das Amtsgericht wies die Beschwerde mit der Begründung zurück, die Satzung enthalte weder Regeln über die optische Gestaltung des Abdrucks von Mitgliederbegehren noch über den genauen Ablauf des Abstimmungsverfahrens, so dass das Registergericht hierüber nicht entscheiden könne; da der Kläger sich bereits an die Schiedsstelle als Kontrollorgan gewendet habe, stehe ihm nun gemäß § 12 Abs. 6 der Satzung der Rechtsweg offen. Eine gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht verwarf dieses als unzulässig, da aufgrund einer unrichtigen Sachbehandlung des Registergerichts schon keine beschwerdefähige Entscheidung vorgelegen habe. Der Kläger legte gegen den zuständigen Rechtspfleger des Registergerichts daraufhin Dienstaufsichtsbeschwerde ein. In einem an den für die Rechtsbeschwerde zuständigen Richter gerichteten Brief schrieb der Kläger unter anderem folgendes: „Die Unregelmäßigkeiten werden bei N nicht enden, aber zumindest offene Rechtsbrüche wie bei diesen aktuellen Urabstimmungen wieder sollten gestoppt werden. Es gibt auch eine andere Art von groben Missständen, nicht nur wie sie ja aktuell auch öffentlich diskutiert bei der gemeinnützigen Organisation ‚U C2‘ vorkommen, es ist der totale Wahnsinn!“. Der Verein „U C2“ war zuvor wegen finanzieller Unregelmäßigkeiten in die Schlagzeilen gekommen.

Um eine Verbesserung der Zustände innerhalb des Vereins zu bewirken und die vereinsinterne Willensbildung zu fördern, versuchte der Kläger zum anderen, sechs seiner Meinung nach rechtswidrig durchgeführte Mitgliederurabstimmungen durch Einreichung entsprechender Mitgliederbegehren wiederholen zu lassen. In diesem Zusammenhang kam es zu einer E-Mail des Klägers an mehrere Vereinsmitglieder vom 01.07.2010, die er als „bcc“, also in Blindkopie an mehrere Dutzend weitere Vereinsmitglieder übersandte und in der er unter anderem schrieb: „Es wird Zeit, dass der jahrelange Prozess mit Vereinsschädigung und Betrug bis in die höchsten Kreise bei N-Verantwortlichen ein Ende findet“.

Die Schiedsstelle leitete daraufhin auf Antrag des Bundesvorstands vom 25.05.2011 ein Vereinsausschlussverfahren gegen den Kläger ein und hörte diesen hierzu an. Der Kläger bot der Schiedsstelle ein Schlichtungsgespräch an. Er bat außerdem darum, die Unterlagen des Ausschlussverfahrens vollständig zu veröffentlichen. Noch während des Verfahrens wurde der Kläger aus den Internetforen und Mailinglisten des Vereins ausgeschlossen. Einträge und Eingaben des Klägers wurden entgegen der vereinsinternen Konventionen ohne Begründung gelöscht. Die daraufhin vom Kläger angerufene Schiedsstelle lehnte eine Entscheidung hierzu unter Hinweis darauf ab, dass ein ausgeschlossenes Mitglied keine Rechte geltend machen könne. Mit Beschluss vom 21.09.2011 wurde der Kläger wegen vereinsschädigenden Verhaltens aus dem Verein ausgeschlossen. Zur Begründung stützte sich die Schiedsstelle auf die wiederholten Manipulationsvorwürfe des Klägers gegen einzelne Vereinsorgane und nahm auf die oben zitierten Äußerungen des Klägers in der E-Mail vom 01.07.2010 sowie dem Schreiben an das Oberlandesgericht vom 18.11.2010 Bezug. In diesen erblickte sie Tatsachenbehauptungen, aus denen sie eine „vorsätzliche, auf die Zerstörung des Ansehens des Vereins gerichtete Einstellung“ des Klägers folgerte. Sie warf ihm zudem vor, die von ihm eingelegten Rechtsbehelfe ausschließlich als Plattform für die Verbreitung seiner gegen das Ansehen des Vereins gerichteten falschen Tatsachenbehauptungen zu nutzen. Sie stützte sich weiter auf die Uneinsichtigkeit des Klägers, die sie daraus folgerte, dass er trotz der vorangegangenen Entscheidung der Schiedsstelle und des Registergerichts, aus denen sich ergebe, es seien keine Manipulationen bei den Mitgliederurabstimmungen vorgekommen, gegen diese einen Rechtsbehelf eingelegt hatte. Schließlich habe der Kläger den Rechtsweg, auf den er von dem Registergericht verwiesen worden sei, nicht beschritten.

Der Vereinsausschluss des Klägers wurde in der Vereinszeitschrift, die eine Druckauflage von 6.500 Stück hatte, ganzseitig und unter Angabe der Ausschlussgründe bekannt gemacht. Die Zeitschrift konnte zudem von jedermann im Internet elektronisch abgerufen und eingesehen werden.

Der Kläger war der Ansicht, die Schiedsstelle sei für den Vereinsausschluss unzuständig gewesen, da der satzungsändernde Beschluss der Mitgliederversammlung vom 08.05.2010, mit dem der Schiedsstelle die entsprechende Kompetenz übertragen wurde, wegen mangelnder Bezeichnung des Gegenstandes in der Tagesordnung unwirksam gewesen sei.

Er erhob daher Klage zum Landgericht mit folgendem Begehr:

1. festzustellen, dass der Beschluss der Schiedsstelle des Beklagten vom 21.09.2011, durch den der Kläger gemäß den Bestimmungen in § 5 Nr. 3 und 4 sowie § 12 Nr. 3 bis 5 der Satzung aus dem Verein ausgeschlossen wurde, unwirksam ist, sowie
2. den Beklagten zu verurteilen, die im Tenor zu 1. getroffene Feststellung in der Vereinszeitschrift des Beklagten „N“ auf einer ganzen Seite und unter Angabe der wesentlichen Entscheidungsgründe zu veröffentlichen.

Die Entscheidung:

Das Landgericht Bonn gab der Klage statt.

I. Zu den Formalia

1. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts folgt aus § 71 Abs. 1 i.V.m. § 23 Nr. 1 GVG i.V.m. §§ 1 ff. ZPO. Der gemäß § 3 ZPO von dem Gericht nach freiem Ermessen festzusetzende Zuständigkeitsstreitwert für den Feststellungsantrag beträgt € 6.500,00. Bei einer Klage auf Feststellung, dass der Ausschluss des Klägers aus einem Idealverein unwirksam ist, handelt es sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit, wenn der Kläger, wie hier, vorwiegend in seiner Ehre, seiner Achtung und seiner Geltung im Rahmen der Allgemeinheit betroffen ist. Aus dem Rechtsgedanken des § 48 Abs. 2 GKG folgt, dass in diesem Fall als ermessensleitende Erwägungen alle Umstände des Einzelfalls in Betracht kommen. Vorliegend hat die Kammer zugrunde gelegt, dass der Kläger aktives Vereinsmitglied ist, das sich sowohl vereinsintern als auch nach außen hin für den Verein und dessen Ziele einsetzt, er zu diesem Zweck sogar seine berufliche Vollzeitbeschäftigung auf 80 % reduzierte und durch seine Tätigkeiten auch überregional vielen Mitgliedern bekannt ist. Ferner wurde der Ausschluss nebst Gründen in der Vereinszeitschrift mit einer Druckauflage von 6.500 Stück auf einer ganzen Seite veröffentlicht und damit potentiell jedem Mitglied und durch die zusätzliche Abrufbarkeit der Zeitschrift im Internet auch Dritten bekannt gemacht. Der Streitwerthöhe steht auch nicht die zitierte Entscheidung des OLG Koblenz entgegen. Soweit dieses im Jahr 1989 für einen Vereinsausschluss einen Streitwert von DM 4.000,00 für angemessen gehalten hat, so hatte diese Entscheidung einen für den dortigen Kläger weitaus weniger öffentlichkeitswirksamen Fall zum Gegenstand. Der Betrag wäre heute, nach über 20 Jahren, außerdem schon wegen der Geldwertentwicklung mit mindestens € 4.000,00 anzugeben.

2. Bei einer Vereinsmitgliedschaft handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist darin zu sehen, dass sich aus dem Mitgliedschaftsverhältnis die weiteren Rechte und Pflichten des Klägers gegenüber dem Beklagten ergeben.

3. Die Klage ist nicht gemäß § 1059 Abs. 3 S 1 ZPO verfristet, da der Beschluss der Schiedsstelle keinen Schiedsspruch im schiedsgerichtlichen Verfahren gemäß §§ 1025 ff. ZPO darstellt. Es kann offenbleiben, ob die Schiedsstelle des Beklagten überhaupt als Schiedsgericht i.S.d. §§ 1025 ff. ZPO anzusehen ist, woran wegen der hierfür erforderlichen Unparteilichkeit erhebliche Zweifel bestehen dürften. Denn jedenfalls handelt es sich bei dem Vereinsausschluss nicht um eine Entscheidung zur Klärung einer Streitigkeit über ein Rechtsverhältnis (vgl. § 1029 Abs. 1 ZPO). Der Ausschluss hat das hier streitige Rechtsverhältnis vielmehr erst begründet.

4.  Da der Ausschluss zur Beendigung der Mitgliedschaft führt, liegt auch keine vereinsinterne Streitigkeit i.S.d. § 12 Nr. 1 der Satzung vor, für die gemäß § 12 Nr. 6 der Satzung der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen wäre.

5.  Schließlich ist auch der Leistungsantrag zulässig. In dem Umstand, dass er erst nach Rechtshängigkeit der ursprünglich nur mit dem Feststellungsantrag erhobenen Klage in den Prozess eingeführt wurde, ist eine nachträgliche Anspruchshäufung zu sehen, auf die die Vorschriften über die Klageänderung analog anzuwenden sind. Auf diese hat sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung widerspruchslos eingelassen (§ 267 ZPO analog), zudem ist sie aufgrund der Prozessökonomie sachdienlich (§ 263 ZPO analog).

II. Zur Wirksamkeit des Beschlusses der Schiedsstelle

1.  Der Beschluss der Schiedsstelle vom 21.09.2011, durch den der Kläger aus dem Verein ausgeschlossen wurde, ist unwirksam. Vereinsbeschlüsse, die eine Strafe zum Gegenstand haben, können aufgrund der verfassungsrechtlich garantierten Vereinsautonomie lediglich daraufhin überprüft werden, ob sie formell rechtmäßig sowie die der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen zutreffend ermittelt worden sind, und ob die Strafe weder gesetzeswidrig, sittenwidrig, willkürlich oder offenbar unbillig ist.

a) Der Beschluss ist aufgrund der begründeten Besorgnis der Befangenheit der Mitglieder der Schiedsstelle formell rechtswidrig.

Die formelle Rechtmäßigkeit umfasst auch die Einhaltung allgemeingültiger Verfahrensgrundsätze. Aufgrund der verfassungsrechtlich garantierten Vereinsautonomie braucht das vereinsrechtliche Ordnungsverfahren allerdings nicht den vollen Standards gerichtlicher Verfahren zu entsprechen. Zu fordern ist jedoch ein Minimum an Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der an der Entscheidung mitwirkenden Funktionsträger. Vorliegend wurde der Kläger noch während des laufenden Ausschlussverfahrens aus den Internetforen und Mailinglisten des Vereins ausgeschlossen, seine Einträge und Eingaben entgegen der vereinsinternen Konventionen ohne Begründung gelöscht. Die von ihm daraufhin angerufene Schiedsstelle lehnte eine Befassung mit der Sache unter Hinweis darauf ab, ein ausgeschlossenes Mitglied könne keine Rechte geltend machen. Hierin ist eine offensichtliche und grobe Missachtung der zu diesem Zeitpunkt unstreitig noch bestehenden Mitgliedschaftsrechte des Klägers zu sehen, so dass sich der Verdacht aufdrängt, eine unvoreingenommene Sachverhaltsprüfung finde nicht mehr statt und die Schiedsstelle habe sich ihr Urteil bereits vor Abschluss des Verfahrens gebildet.

b) Offenbleiben kann, ob der Beschluss darüber hinaus wegen weiterer formeller Fehler rechtswidrig ist, insbesondere ob die Schiedsstelle für den Vereinsausschluss zuständig war. Soweit der Kläger vorträgt, der der Satzungsänderung vom 16.12.2010 zugrunde liegende Beschluss der Mitgliederversammlung vom 08.05.2010 sei wegen mangelnder Bezeichnung des Gegenstandes in der Tagesordnung unwirksam (vgl. § 32 Abs. 1 S 2 BGB), dürfte dem entgegenstehen, dass im Punkt 6.3 der Tagesordnung auch eine Änderung des § 5 der Satzung, der unter anderem die Zuständigkeit für den Vereinsausschluss regelt, in Hinblick auf die Regeln des Mitgliederaustritts vorgesehen war.

c) Der Beschluss ist auch materiell unwirksam, da er zum einen auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruht, zum anderen willkürlich ist.

Der gerichtliche Überprüfungsspielraum vereinsinterner Ausschließungsentscheidungen erstreckt sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH neben der Frage, ob die Entscheidung unbillig oder willkürlich ist, auch auf den Umstand, ob die Tatsachen, die der Ausschließungsentscheidung zugrundegelegt wurden, bei objektiv und an rechtsstaatlichen Grundsätzen ausgerichteter Tatsachenermittlung zutreffend festgestellt worden sind.

Die Schiedsstelle begründet den Vereinsausschluss unter anderem mit den Äußerungen des Klägers in der E-Mail vom 01.07.2010 sowie dem Schreiben an das Oberlandesgericht vom 11.06.2011. Dabei geht sie davon aus, die vom Kläger eingelegten Rechtsbehelfe vor dem Registergericht und dem Oberlandesgericht betreffend das Verfahren bei der Urabstimmung vom 11.06.2010 bis zum 01.07.2010 ergeben hätten, dass die vom Kläger gegen die Vereinsorgane erhobenen Manipulationsvorwürfe unzutreffend seien. Auf dieser Grundlage macht sie dem Kläger zum Vorwurf, sich uneinsichtig zu zeigen und ungerechtfertigterweise an seinen Behauptungen festzuhalten. Ob die vom Kläger erhobenen Vorwürfe unzutreffend sind, kann jedoch weder der Entscheidung des Registergerichts noch der des Oberlandesgerichts entnommen werden. Das Registergericht war lediglich der Ansicht, die vom Kläger gerügten Verfahrensmängel hätten keine Regelung in der Vereinssatzung erfahren; soweit das Verfahren auch durch die Satzung geregelt werde, seien diese Vorschriften eingehalten worden. Über die Einhaltung sonstigen Vereinsrechts, insbesondere der unterhalb der Satzung stehenden Ausführungsbestimmung zur Mitgliederurabstimmung, hatte das Registergericht nicht zu befinden. Nichts anderes ergibt sich aus der Zurückweisung der hiergegen eingelegten Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht. Diese wurde nämlich nicht als unbegründet zurückgewiesen, sondern als unzulässig verworfen, und dies darüber hinaus nicht aus Gründen, die der klägerischen Sphäre entstammen, sondern wegen einer unrichtigen Sachbehandlung des Registergerichts. Vor diesem Hintergrund kann dem Kläger nicht zur Last gelegt werden, sich uneinsichtig zu zeigen.

Die Schiedsstelle geht weiter davon aus, der Kläger habe einen Rechtsweg nicht beschritten, auf den ihn das Registergericht in der genannten Entscheidung verwiesen habe. Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, kann der Entscheidung nicht entnommen werden, wie der Verweis des Registergerichts zu verstehen war. Den Rechtsweg, wie er in § 12 Nr. 6 der Satzung erwähnt wird, hat der Kläger jedenfalls gerade durch die Anrufung des Registergerichts beschritten.

Die Schiedsstelle trifft ferner die Wertung, der Kläger benutze die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausschließlich als Plattform für die Verbreitung seiner gegen das Ansehen des Vereins gerichteten falschen Tatsachenbehauptungen. Der Vorwurf der Zweckentfremdung wird nicht durch Tatsachen belegt und erscheint vor dem Hintergrund der Nichtöffentlichkeit der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (siehe § 170 S. 1 GVG) sowie der Verschwiegenheitsverpflichtung der beteiligten Amtsträger abwegig.

Ebenso fehlt es an einer hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage hinsichtlich des Vorwurfs, der Kläger weise eine auf die Zerstörung des Ansehens des Vereins gerichtete Einstellung auf. So hat der Kläger erklärt, eine Verbesserung der Zustände innerhalb des Vereins bewirken und die vereinsinterne Willensbildung fördern zu wollen. Die Annahme solch vereinsfördernder Zwecke ist jedenfalls nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil Vereinsorgane kritisiert werden, wenn die Kritik, wie hier, der Aufdeckung und Beseitigung von Missständen dient. Gegen eine vereinsfeindliche Einstellung sprechen insbesondere sein Bestreben nach Transparenz im Ausschlussverfahren sowie der Umstand, dass er seine Äußerungen stets in einer Weise getätigt hat, die eine Kenntnisnahme durch die Öffentlichkeit ausschloss, und zwar, wie aufgezeigt, auch vor Gericht.

Der Ausschluss war im Hinblick auf die beiden zuletzt genannten Aspekte zudem auch offenbar unbillig. Ob eine Vereinsstrafe grob unbillig ist, hängt davon ab, ob sachliche Gründe die Verhängung gerade dieser Vereinsstrafe rechtfertigen. Eine offenbare Unbilligkeit wird angenommen, wenn das Mitglied wegen einer Äußerung bestraft wird, die es in Wahrnehmung berechtigter Interessen aufstellen durfte. Die Geltendmachung seiner Anliegen mit verfahrensrechtlich zulässigen Rechtsbehelfen sowie in satzungsmäßig vorgesehenen Mitgliederbegehren zur Herbeiführung von Mitgliederurabstimmungen stellt eine solche berechtigte Interessenwahrnehmung dar. Eine kritischere Auseinandersetzung mit den klägerischen Motiven wäre von der Schiedsstelle wohl auch vor dem Hintergrund, dass es sich der Verein selbst zur Aufgabe gemacht hat, direkte Demokratie zu fördern und sich mit den Möglichkeiten der direkten politischen Einflussnahme auseinanderzusetzen, zumindest wünschenswert gewesen. Schließlich handelt es sich bei den klägerischen Äußerungen, es lägen „offene Rechtsbrüche“, „Vereinsschädigung und Betrug bis in die höchsten Kreise“, „grobe Missstände“ sowie der „totale Wahnsinn“ vor, anders als von der Schiedsstelle in ihrer Begründung ausgeführt, nicht um Tatsachenbehauptungen, sondern um Meinungen, deren Äußerung ebenfalls für ein Mitglied eines solchen Vereins noch eine berechtigte Interessenwahrnehmung darstellt. Dies folgt daraus, dass die Äußerungen des Klägers im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung fielen, durch die er andere auf sein Anliegen aufmerksam machen wollte. Als Tatsachenkern stützte er sich hierbei auf die zwischen den Parteien unstreitigen Vorkommnisse in der Vergangenheit im Zusammenhang mit Mitgliederbegehren und Mitgliederurabstimmungen: das zweimal fehlerhaft veröffentlichte Mitgliederbegehren in den Jahren 2001/2002 sowie die optisch hervorgehobene Empfehlung des Vorstands, ein Begehren abzulehnen, die Besetzung der Abstimmungsleitung mit einem lediglich ehemaligen Vorstandsmitglied und den faktischen Ausschluss eines weiteren Mitglieds der Abstimmungsleitung bei der Urabstimmung im Jahr 2010. Um den von ihm daraufhin mit initiierten Mitgliederbegehren zur Ausräumung der von ihm als solche empfundenen Unregelmäßigkeiten durch Wiederholung von insgesamt sechs Urabstimmungen zum Erfolg zu verhelfen, war er gemäß § 11 Nr. 1 der Satzung auf die Unterstützung von mindestens 100 Mitgliedern angewiesen. In den Rahmen einer Diskussion zur Erlangung solcher Unterstützung kann es auch gehören, die eigene Meinung erkennbar überspitzt darzustellen, um die Aufmerksamkeit anderer Vereinsmitglieder zu erwecken und diese zu einer kritischen Auseinandersetzung mit der Thematik anzuregen. Eine verleumderische Absicht kann hierin schwerlich gesehen werden. Ebenso verhält es sich mit den Äußerungen des Klägers bei dem Registergericht und dem Oberlandesgericht, durch die er die Dringlichkeit seines Anliegens zu verdeutlichen suchte.

2. Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 31 BGB einen Anspruch darauf, dass die Unwirksamkeit des Vereinsausschlusses nebst deren Gründen in der Vereinszeitschrift „N“ auf einer ganzen Seite veröffentlicht wird. Durch die Veröffentlichung des Vereinsausschlusses auf einer ganzen Seite nebst deren Gründen hat der Beklagte den Kläger adäquat-kausal in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt, das als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB allgemein anerkannt ist. Dadurch, dass die Zeitschrift von jedermann im Internet abgerufen und eingesehen werden konnte, wurde nicht nur Vereinsmitgliedern, sondern auch Außenstehenden auf den Kläger stigmatisierende Art und Weise der Eindruck vermittelt, dieser sei aufgrund einer zutreffenden Tatsachenermittlung zu Recht aus dem Verein ausgeschlossen worden. Die Verletzung war auch nicht durch eine Einwilligung des Klägers gerechtfertigt. Der während des Ausschlussverfahrens vom Kläger geäußerte Wunsch nach vollständiger Veröffentlichung der Unterlagen kann nicht so verstanden werden, dass er zugleich um eine Veröffentlichung des Vereinsausschlusses in gerade dieser Form, wie sie erfolgt ist, gebeten hat. Vielmehr muss es als Intention des Klägers angesehen werden, durch Herstellung von Transparenz in dem seiner Meinung nach zu Unrecht geführten Verfahren den Ausschluss gerade zu verhindern. Sowohl dies, als auch die Umstände, die zur Rechtswidrigkeit des Vereinsausschlusses führen, als auch die den Kläger stigmatisierende Wirkung der Veröffentlichung waren für den Beklagten erkennbar, so dass er zumindest fahrlässig gehandelt hat. Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat gemäß § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Wäre der Beschluss der Schiedsstelle nebst Gründen nicht abgedruckt worden, wäre die Rechtsgutsverletzung mangels Stigmatisierung des Klägers ausgeblieben. Die Rehabilitation des Klägers kann hier durch einen „actus contrarius“ zur Veröffentlichung des Vereinsausschlusses, also die Veröffentlichung dieser Entscheidung nebst ihren wesentlichen Gründen auf einer ganzen Seite in der Vereinszeitschrift, erreicht werden.

Landgericht Bonn, Urteil vom 08.01.2013 – 18 O 63/12

Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs sind solche Räumlichkeiten nicht der Eigennutzung, sondern der Vermietungstätigkeit zuzurechnen, wenn ein solcher Raum – als Objekt der Vermietungstätigkeit – nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung leer steht und feststeht, dass das vorübergehend leer stehende Objekt weiterhin für eine Neuvermietung bereit gehalten wird.

In dem entschiedenen Fall war der Kläger in den Streitjahren (2001 und 2002) Eigentümer einer sechs Wohnräume mit einer Gesamtfläche von 187,7 qm umfassenden Wohnung. Der Kläger nutzte in den Streitjahren zwei Zimmer (Zimmer Nr. 1 und Nr. 6) mit einer Gesamtwohnfläche von 54,7 qm selbst; die weiteren vier Zimmer (Zimmer Nr. 2 bis Nr. 5) mit einer Gesamtwohnfläche von 82,2 qm vermietete der Kläger – teilweise mit kurzen Unterbrechungen – an verschiedene Untermieter. Die Gemeinschaftseinrichtungen der Wohnung (Flur, Küche, Bad) mit einer Gesamtwohnfläche von 50,8 qm wurden von sämtlichen Bewohnern gemeinsam genutzt.

In seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machte der Kläger die auf die Wohnung entfallenden Gesamtkosten anteilig als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus der Untervermietung der Zimmer Nr. 2 bis 5 geltend. Dabei rechnete er die auf die zur Vermietung bereitstehenden Zimmer entfallenden Aufwendungen auch für jene Zeiträume den Vermietungseinkünften zu, in denen diese Zimmer – vorübergehend – nicht vermietet gewesen waren. Die auf die Gemeinschaftsflächen entfallenden Gesamtkosten teilte der Kläger “nach Köpfen” auf; dabei ging er davon aus, dass die Wohnung grundsätzlich von ihm selbst sowie von vier weiteren Personen bewohnt werde. Im Ergebnis ermittelte der Kläger einen bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigenden Werbungskostenanteil an den Gesamtkosten in Höhe von 63,45 % für 2001 sowie in Höhe von 64,6 % für 2002.

Das beklagte Finanzamt berücksichtigte demgegenüber in den (geänderten) Einkommensteuerbescheiden für die Streitjahre lediglich 40,91 % der Gesamtkosten als Werbungskosten bei den Einkünften des Klägers aus Vermietung und Verpachtung.

Die hiergegen gerichtete Klage hatte teilweise Erfolg. Das Finanzgericht ging in seinem Urteil aufgrund der vom Kläger im finanzgerichtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen davon aus, dass das Zimmer Nr. 5 im Streitjahr 2001 und die Zimmer Nr. 3 und 4 im Streitjahr 2002 nicht durchgängig vermietet gewesen waren. Soweit einzelne Zimmer in den Streitjahren leer gestanden hätten, seien diese Leerstandszeiten nicht, wie der Kläger annehme, der Vermietung, sondern der Selbstnutzung durch den Kläger zuzurechnen. Aufgrund der unmittelbaren Einbindung der zur Vermietung bereitgehaltenen Zimmer in die private Wohnsphäre des Klägers fielen nichtvermietete Zimmer – trotz eines grundsätzlich vorhandenen Vermietungswillens des Klägers – dem privaten Wohnbereich des Klägers zu. Demgegenüber seien die Aufwendungen, welche auf die gemeinsam genutzten Flächen entfielen, nicht, wie das FA annehme, entsprechend der Wohnfläche, sondern personenbezogen aufzuteilen, da die Privatnutzung der Gemeinschaftsflächen nicht im Zusammenhang mit der Größe der selbstgenutzten Wohnräume stehe. Demnach sei für das Streitjahr 2001 ein Werbungskostenanteil an den Gesamtaufwendungen in Höhe von 60,86 % und im Streitjahr 2002 ein Werbungskostenanteil an den Gesamtaufwendungen in Höhe von 52,07 % zu berücksichtigen.

Dies sah der Bundesfinanzhof nun anders.

Das Finanzgericht hat nämlich die von dem Kläger geltend gemachten, auf die zur Vermietung bereitstehenden Zimmer Nr. 2 bis 5 entfallenden Aufwendungen für jene Zeiträume, in denen diese Zimmer vorübergehend nicht vermietet gewesen waren, zu Unrecht nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (leerstehenden) Wohngrundstücks an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden, können sie als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Die Berücksichtigung von Aufwand als (vorab entstandene) Werbungskosten bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung setzt voraus, dass der Steuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht aufgegeben hat.

Danach sind Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung leer steht, auch während der Zeit des Leerstands als Werbungskosten als abziehbar angesehen, solange der Steuerpflichtige den ursprünglichen Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat. In vergleichbarer Weise ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bei (in Eigenregie oder durch Beauftragung eines Dritten) ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermieteten und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehaltenen Ferienwohnungen ohne weitere Prüfung von der Einkünfteerzielungsabsicht der Steuerpflichtigen auszugehen; Leerstandszeiten sind auch insoweit nicht der Eigennutzung, sondern der Vermietungstätigkeit zuzurechnen. Demgegenüber ist bei zumindest teilweise selbstgenutzten Ferienwohnungen die Frage, ob der Steuerpflichtige mit oder ohne Einkünfteerzielungsabsicht vermietet hat, anhand einer unter Heranziehung aller objektiv erkennbaren Umstände zu treffenden Prognose zu entscheiden. Die zur Vermietung von Ferienwohnungen entwickelten Maßstäbe hat der Bundesfinanzhof grundsätzlich auch auf die Vermietung von Messezimmern oder Messewohnungen angewendet, bei denen regelmäßig und typischerweise von einem häufigen Wechsel an Gästen in Verbindung mit Leerstandszeiten auszugehen ist.

Nach diesen Grundsätzen sind auch Leerstandszeiten im Rahmen der Untervermietung einzelner Räume innerhalb der eigenen Wohnung des Steuerpflichtigen jedenfalls dann nicht der Eigennutzung, sondern der Vermietungstätigkeit zuzurechnen, wenn ein solcher Raum nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung leer steht und – wie im Streitfall – feststeht, dass der vorübergehend leer stehende Raum weiterhin für eine Neuvermietung bereit gehalten wird. Weder die fehlende räumliche Trennung zum Wohnbereich des Steuerpflichtigen noch die fehlende Abgeschlossenheit der zur Vermietung vorgesehenen Räume noch die – theoretische – jederzeitige Selbstnutzungsmöglichkeit steht in diesen Fällen der Annahme einer Einkünfteerzielungsabsicht entgegen; denn Objekt der Vermietung i.S. von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist nicht zwingend eine (abgeschlossene) Wohnung; es kann sich auch um einen bestimmten Teil eines Grundstücks oder Gebäudes, einzelne (auch möblierte) Zimmer oder Räumlichkeiten handeln ((BFH, Urteil vom 04.03.2008 – IX R 11/07)).

Die maßgeblichen, bereits seit 1994 der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung dienenden Zimmer Nr. 2 bis 5 waren in den Streitjahren entweder durchgängig vermietet oder sie wurden für eine erneute Vermietung – welche in allen Fällen zeitnah erfolgte – bereit gehalten. Daher sind die vom Finanzgericht angenommenen Leerstandszeiten nicht der Eigennutzung durch den Kläger, sondern dessen Vermietungstätigkeit zuzurechnen; die auf die zur Vermietung bereit gehaltenen Räume entfallenden anteiligen Aufwendungen des Klägers stellen Werbungskosten bei dessen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung dar.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 11.12.2012 – IX R 14/12

Der Bundesgerichtshof ist zu dem Ergebnis gekommen, dass in einem (Formular-) Kleingartenpachtvertrag wirksam vereinbart werden, kann, dass der abgebende Pächter für den Fall, dass kein Nachpächter vorhanden ist, den Kleingarten bis zur Neuverpachtung unter Fortzahlung der vereinbarten Entgelte und Gebühren zu bewirtschaften oder die Baulichkeiten einschließlich Fundamente, befestigte Wege und Anpflanzungen zu entfernen und den Kleingarten im umgegrabenen Zustand zu übergeben hat.

Aber im Einzelnen:

Geklagt hatte ein Kleingartenverein. Dieser verpachtete an den Beklagten im Oktober 2002 einen Kleingarten im Sinne des Bundeskleingartengesetzes. In dem Formular-Pachtvertrag sind unter anderem folgende Regelungen enthalten:

“§ 2 Pachtdauer und Kündigung

1. …

2. Der Pächter ist berechtigt, das Pachtverhältnis bis zum 3. Werktag im August zum 30. November eines Jahres zu kündigen. Für die Beendigung des Pachtvertrages gelten die Bestimmungen des Bundeskleingartengesetzes (BKleingG).

3. …

4. …

5. Sobald der Vorstand Kenntnis von der Kündigung des Pachtverhältnisses erhält, [stellt] er möglichst kurzfristig fest, welche unzulässigen störenden und dem Nachpächter nicht zumutbaren Gegenstände zu entfernen sind.

6. – 7. …

…

§ 4 Kleingärtnerische Nutzung

1. Der Pächter ist verpflichtet, seinen Kleingarten kleingärtnerisch zu nutzen…

2.- 4. …

…

§ 6 Pächterwechsel

1. Nach Beendigung des Kleingartenpachtverhältnisses ist der Garten in einem solchen Zustand herauszugeben, wie er sich aus einer kleingärtnerischen Nutzung gem. § 1 Ziffer 1 BKleingG ergibt. Alle unzulässigen, störenden und dem Nachpächter nicht zumutbaren Einrichtungen und Gegenstände sind auf Verlangen des Verpächters vom ausscheidenden Pächter zu entfernen. Dies bezieht sich auf Baulichkeiten und Aufwuchs. Der Verpächter setzt zur Beseitigung eine Frist. Bei Nichteinhaltung der Frist kann der Verpächter die entsprechen-den Maßnahmen auf Kosten des Garteninhabers durchführen lassen. Dieser ist zur Duldung der Maßnahmen und zur Erstat-tung der damit verbundenen Kosten verpflichtet. Der Verpächter sorgt für eine fachgerechte Wertermittlung der im Kleingarten verbleibenden Baulichkeiten und Anpflanzungen. Die Kosten der Wertermittlung trägt [der] ausscheiden[d]e Pächter.

2. Der abgebende Pächter verpflichtet sich, die in der Wertermittlung erfassten Baulichkeiten und Anpflanzungen gegen Erstattung des wertermittelten Betrages auf den Nachpächter zu übertragen.

3.- 5. …

6. Ist kein Nachpächter vorhanden, ist über den Verbleib der Baulichkeit und der Anpflanzungen eine schriftliche Vereinbarung zwischen [dem] abgebenden Pächter und [dem] Verpächter zu schließen. Der Verpächter ist in diesem Fall nicht zur Zahlung des Entschädigungsbetrages verpflichtet. Der abgebende Pächter hat den Garten bis zur Neuverpachtung nach § 4 [Kleingärtnerische Nutzung] zu bewirtschaften, die Pacht, Verwaltungsgebühr sowie die Umlagen des Vereins zu zahlen und sonstige Leistungen zu erbringen oder die Baulichkeiten einschließlich Fundamenten, befestigte Wege und Anpflanzungen zu entfernen und den Kleingarten im umgegrabenen Zustand zu übergeben.“

Der Beklagte, also der Pächter des Schrebergartens, kündigte das Pachtverhältnis fristgerecht zum 30.11.2010. Ein Nachpächter stand nicht zur Verfügung. Nach dem 30.11.2010 bewirtschaftete der Beklagte den Kleingarten nicht mehr.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten (nach Erlass eines Anerkenntnisteilurteils über 120,26 €) noch die Zahlung des Pachtzinses für das Jahr 2011 in Höhe von 410 € (einschließlich Nebenkosten) und – nach Wahl des Beklagten – entweder die Bewirtschaftung des Kleingartens unter Tragung der damit verbundenen Entgelte und Gebühren oder die Entfernung sämtlicher auf der Parzelle befindlichen Baulichkeiten, Anpflanzungen, beweglichen Sachen einschließlich Fundamente sowie die Rückgabe der gesamten Parzelle im vollständig geräumten und umgegrabenen Zustand.

Die Parteien haben über die Wirksamkeit der Regelung in § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags sowie darüber gestritten, ob eine Abnahme des Kleingartens durch den Vorstand des Klägers als ordnungsgemäß erfolgt ist und inwieweit der Beklagte die Parzelle von Anpflanzungen, Baulichkeiten und beweglicher Habe geräumt hat.

Das Amtsgericht Helmstedt hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Bestimmung in § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Pächters unwirksam. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers hat das Landgericht Braunschweig zurückgewiesen.

Der Bundesgerichtshof sah dies anders.

Die Auffassung des Bundesgerichtshofs:

Anders als die Vorinstanzen hält der Bundesgerichtshof  die formularvertragliche Bestimmung in § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags nicht gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB für unwirksam.

1. § 6 des Formular-Pachtvertrags regelt den “Pächterwechsel”. Er unterscheidet hierbei den Fall, in dem ein Nachpächter zur Verfügung steht (§ 6 Nr. 1 bis 5), von der hier im Streit stehenden Konstellation, dass “kein Nachpächter vorhanden” ist (§ 6 Nr. 6). § 6 Nr. 6 des Vertrags bestimmt für den letzterwähnten Fall des fehlenden Nachpächters, dass der (abgebende) Pächter den Kleingarten bis zur Neuverpachtung unter Fortzahlung der vereinbarten Entgelte und Gebühren zu bewirtschaften oder die Baulichkeiten einschließlich Fundamente, befestigte Wege und Anpflanzungen zu entfernen und den Kleingarten im umgegrabenen Zustand zu übergeben hat. Dies stellt unter gebotener Berücksichtigung der Vorgaben des dispositiven Gesetzesrechts, des Zwecks eines Kleingartenpachtvertrags und der berechtigten Interessen beider Vertragsteile keine unangemessene Benachteiligung des Pächters dar.

2. Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne von § 307 BGB ist gegeben, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. So liegt es hier nicht.

a) Soweit dem Pächter – nach seiner Wahl, anstelle einer Weiterbewirtschaftung – auferlegt wird, auf dem von ihm gepachteten Kleingarten befindliche Baulichkeiten einschließlich der Fundamente, befestigte Wege und Anpflanzungen zu entfernen und den Kleingarten im umgegrabenen Zustand zurückzugeben, steht dies – jedenfalls im Kerngehalt – im Einklang mit dem Leitbild der gesetzlichen Vorschriften. Danach stehen die betreffenden Sachen im Eigentum des Kleingartenpächters und sind von ihm nach Beendigung des Pachtvertrags zu entfernen, sofern keine Übernahme durch den Verpächter oder einen Nachpächter vereinbart wird.

Werden Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen von einem Pächter auf dem von ihm genutzten Grundstück eingebracht und mit diesem fest verbunden, so spricht eine Vermutung dafür, dass dies mangels besonderer Vereinbarungen nur in seinem Interesse für die Dauer des Pachtverhältnisses und damit nur zu einem vorübergehenden Zweck im Sinne des § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB geschehen sollte, mit der Folge, dass diese eingebrachten Sachen als bloße “Scheinbestandteile” nicht gemäß §§ 93, 94 BGB in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergehen, sondern im Eigentum des Pächters verbleiben. Diese Vermutung wird nicht schon bei einer massiven Bauart des Gebäudes oder bei langer Dauer des Vertrags entkräftet. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass der Pächter bei der Einbringung den Willen hat, die Sache bei Beendigung des Vertragsverhältnisses in das Eigentum des Verpächters beziehungsweise eines dritten Grundstückseigentümers fallen zu lassen.

Nach diesen Grundsätzen befinden sich Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen, die entweder vom Kleingartenpächter selbst errichtet oder von einem Vorpächter eingebracht und sodann vom Pächter übernommen worden sind, im Eigentum des Kleingartenpächters und nicht im Eigentum des Verpächters oder eines dritten Grundstückseigentümers. Dies spiegelt sich in § 6 Nr. 2 des Pachtvertrags wider, der mit der Begründung der Verpflichtung des abgebenden Pächters, die Baulichkeiten und Anpflanzungen gegen Erstattung des wertermittelten Betrags auf den Nachpächter zu übertragen, voraussetzt, dass nicht der Grundstückseigentümer oder der Verpächter, sondern der (abgebende) Pächter Eigentümer dieser Sachen ist.

Der Verpächter muss grundsätzlich nicht hinnehmen, dass der Pächter die in dessen Eigentum stehenden Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen auf dem Grundstück belässt. Vielmehr kann er vom Pächter die Entfernung dieser Sachen verlangen.

Gemäß § 546 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 581 Abs. 2 BGB, § 4 Abs. 1 BKleingG ist der Pächter verpflichtet, den Kleingarten zurückzugeben. Die Pflicht zur Räumung umfasst neben der Übergabe des unmittelbaren Besitzes an dem Grundstück auch die Entfernung von Baulichkeiten, Anlagen, Einrichtungen und Anpflanzungen, die der Pächter eingebracht oder von seinem Vorpächter übernommen hat, soweit diese Sachen nicht vereinbarungsgemäß vom Verpächter oder vom nachfolgenden Pächter zu übernehmen sind. Darauf, ob die Baulichkeiten, Anlagen, Einrichtungen und Anpflanzungen der kleingärtnerischen Nutzung (§ 4 des Pachtvertrags) dienen oder nicht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. § 596 Abs. 1 BGB, wonach der Pächter verpflichtet ist, die Pachtsache in dem Zustand zurückzugeben, der einer bis zur Rückgabe fortgesetzten ordnungsmäßigen Bewirtschaftung entspricht – danach dürften beziehungsweise müssten zumindest die üblichen Anpflanzungen auf dem Grundstück verbleiben -, ist nicht einschlägig; § 4 BKleingG ordnet die subsidiäre Geltung der Vorschriften des allgemeinen Pachtrechts und nicht der speziellen Bestimmungen über den Landpachtvertrag (§§ 585 bis 597 BGB) an.

Hiernach enthält die in § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags für den Fall des Fehlens eines Nachpächters statuierte Pflicht des Pächters, den Kleingarten von Anpflanzungen, Baulichkeiten und Anlagen zu beseitigen und gewissermaßen im “Urzustand” (umgegraben) zurückzugeben, keine erhebliche Abweichung von den Vorgaben der gesetzlichen Regelung.

b) Soweit der Pächter in § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags anstelle der Beseitigung der Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen zur Fortzahlung der vereinbarten Entgelte und Gebühren verpflichtet wird, steht diese Regelung (zumindest: im Kern) ebenfalls im Einklang mit dem dispositiven Gesetzesrecht (s. § 584b BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BKleingG).

c) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen folgt nach Auffassung des Bundesgerichtshofes eine Unwirksamkeit von § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch nicht aus dem Zweck des Kleingartenpachtvertrags und der Abwägung der berechtigten Interessen beider Vertragsteile.

Der Zweck des Kleingartenpachtvertrags liegt in der – sozialpolitisch und städtebaulich erwünschten – Nutzung eines Grundstücks zur Gewinnung von Gartenbauerzeugnissen für den Eigenbedarf und zur Erholung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BKleingG) im Rahmen einer hierfür bereit gestellten Anlage (Kleingartenanlage, § 1 Abs. 1 Nr. 2 BKleingG) und innerhalb einer Gemeinschaft von Kleingärtnern, deren Organisation (Kleingartenverein) regelmäßig die Gemeinnützigkeit zuerkannt wird (§ 2 BKleingG). Sowohl der verpachtende Kleingartenverein als auch der Kleingartenpächter nehmen hierauf bezogen ihre Aufgaben und Funktionen wahr und sind insoweit beiderseits schutzwürdig. Der Pächter hat ein vom Gesetz anerkanntes Interesse an einer preisgünstigen und ihm gegenüber nur unter besonderen Voraussetzungen kündbaren Kleingartennutzung (s. §§ 5, 6 und 8 ff BKleingG). Dem verpachtenden Kleingartenverein obliegt es, die ordnungsgemäße kleingärtnerische Nutzung sicherzustellen und das Wohl der Gemeinschaft der Kleingärtner in der betroffenen Anlage zu fördern.

Will ein Pächter den Kleingartenpachtvertrag durch eigene Kündigung beenden und die Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen auf dem Grundstück belassen, findet sich jedoch kein Nachpächter, so kann er nicht darauf vertrauen, dass der verpachtende Verein und somit die Gemeinschaft der in der Anlage verbliebenen Kleingartenpächter – auf eigene Kosten – dafür sorgt, dass der Kleingarten ordnungsgemäß weiterbewirtschaftet wird oder die darauf befindlichen Sachen entfernt werden, um auf diese Weise einen Verfall der Baulichkeiten und Anlagen und eine “Verwilderung” des Kleingartens abzuwenden. Die vollständige Beräumung des von ihm genutzten Grundstücks obliegt dem Pächter, der – wie oben ausgeführt – auch Eigentümer der eingebrachten Sachen ist. Dies mag für den Pächter im Einzelfall eine erhebliche Belastung darstellen. Es ist aber nicht zu verkennen, dass diese Belastung sonst den verpachtenden Verein träfe und kein tragfähiger Grund ersichtlich ist, warum das Kostenfreihaltungsinteresse des Pächters das Kostenfreihaltungsinteresse des verpachtenden Vereins überwiegen sollte. Werden Kleingartengrundstücke (in der betreffenden Anlage) von Pachtwilligen in ausreichendem Maße nachgefragt, so wird es regelmäßig keine großen Schwierigkeiten bereiten, einen Nachpächter zu finden, der bereit ist, die vom Pächter eingebrachten oder übernommenen Sachen (gegen Zahlung eines Wertausgleichs) seinerseits zu übernehmen (§ 6 Nr. 2 des Pachtvertrags, §§ 929 ff BGB); in diesem Falle werden weder Pächter noch Verpächter mit besonderen Kosten belastet. Gibt es aber in der betroffenen Anlage nur wenig oder gar keine Nachfrage nach Kleingartengrundstücken, so könnte es für den verpachtenden Kleingartenverein zu einer Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz führen, müsste er seinerseits, trotz geringer eigener, ihm verbleibender Einnahmen, die Kosten für die kleingärtnerische Weiterbewirtschaftung oder die vollständige Beräumung der von Pächtern gekündigten Parzellen tragen.

Einer Differenzierung danach, ob die Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen vom kündigenden Pächter oder einem Vorpächter eingebracht – und vom kündigenden Pächter sodann übernommen (§ 6 Nr. 2 des Pachtvertrags) – worden sind oder ob sie der üblichen kleingärtnerischen Nutzung entsprechen oder nicht, bedarf es nicht. Der Pächter, der die Sachen auf eigene Kosten selbst eingebracht hat, ist nicht geringer oder höher schutzwürdig als der Pächter, der diese Sachen gegen Zahlung eines Wertausgleichs übernommen hat. Das mit der Beseitigung der Sachen verbundene wirtschaftliche Opfer ist in beiden Fällen gleich. Auf die Frage, ob die Einbringung der üblichen kleingärtnerischen Nutzung entspricht, kommt es deshalb nicht an, weil eine Einbringung von Sachen, die im Widerspruch zur ordnungsgemäßen kleingärtneri-schen Nutzung steht, ohnehin nicht gestattet ist und es bei der Räumung des Kleingartengrundstücks in aller Regel (wegen der Nichtanwendbarkeit des § 596 Abs. 1 BGB) gerade um die “üblicherweise” (im Rahmen einer ordnungs-gemäßen kleingärtnerischen Nutzung) eingebrachten Sachen geht.

Den Interessen des kündigenden Pächters wird § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags hinreichend dadurch gerecht, dass die mit der vollständigen Beräumung des Grundstücks verbundenen Kosten durch Beibringung eines Nachpächters (dann findet die Regelung in § 6 Nr. 1 bis 5 des Pachtvertrags Anwendung) oder durch Weiterbewirtschaftung des Kleingartens abgewendet werden können. Die Begründung der Vorinstanzen, § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags wirke sich für den Pächter faktisch als Kündigungshindernis aus, berücksichtigt nicht, dass die Pflicht zur vollständigen Räumung des Grundstücks, also einschließlich der Entfernung von dort eingebrachten Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen, zu den vom Gesetz vorgesehenen Folgen der wirksamen Beendigung eines Pachtvertrags zählt. Soweit der Pächter anstelle der Räumung (Beseitigung) zu einer Weiterbewirtschaftung unter Fortzahlung der vereinbarten Entgelte und Gebühren verpflichtet wird, findet auch dies in den gesetzlichen Vorgaben eine Stütze (s. § 584b Satz 1 und 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1 BKleingG). Dementsprechend kann die in § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags niedergelegte alternative Ver-pflichtung des Pächters (zur Räumung/Beseitigung oder entgeltlicher Weiterbewirtschaftung) im Grundsatz nicht als eine unbillige Belastung oder Kündi-gungserschwerung gewertet werden. Das “Risiko der Nichtweiterverpachtung des Grundstücks” liegt insofern – nämlich: hinsichtlich der Kosten der Beräumung des Grundstücks oder einer Weiterbewirtschaftung – nach dem Leitbild des Gesetzes beim Pächter.

Erscheint eine Aufrechterhaltung der Bewirtschaftung des Kleingartens samt der dort eingebrachten Baulichkeiten, Anlagen und Anpflanzungen gerade auch im Interesse des Vereinszwecks geboten, weil zu erwarten ist, dass sich in nicht ferner Zeit ein übernahmewilliger Nachpächter findet, so ist es dem Pächter regelmäßig zumutbar, in der Zwischenzeit für die Weiterbewirtschaftung seiner Parzelle zu sorgen. Sollte dies dem Pächter ausnahmsweise – aus besonderen Gründen – nicht zumutbar sein, so führen solche Sonder- und Einzelfälle nicht zur Unwirksamkeit der Klausel in § 6 Nr. 6 des Pachtvertrags wegen unangemessener Benachteiligung des Pächters (§ 307 Abs. 1 und 2 BGB); vielmehr käme dann ein Einwand aus § 242 BGB (Grundsatz von Treu und Glauben; hier: unzulässige Rechtsausübung) in Betracht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.02.2013 – III ZR 266/12

Der entschiedene Fall betrifft einen Kläger, der in Stuttgart ein Internet-Café mit Callshop betreibt, in dem er im Monat Februar 2012 acht PCs aufgestellt hatte. Für die Nutzung eines PC zahlen seine Kunden pro Stunde € 2,00. Die Landeshauptstadt Stuttgart setzte für den Monat Februar 2012 Vergnügungssteuern in Höhe von insgesamt € 472,00 fest (je PC € 59). Diese Festsetzung beruhte darauf, dass in Stuttgart zum 01.01.2012 eine Änderung der Vergnügungssteuersatzung in Kraft getreten war, nach der auch – gewerblich gehaltene – PCs der Vergnügungssteuer unterworfen werden, soweit diese zum Spielen verwendet werden können. Der Kläger erhob gegen die Festsetzung Widerspruch, den er damit begründete, dass er keinen Vergnügungsbetrieb betreibe, sondern ein Geschäft mit der Kommunikation. Auf seinen PCs mit Internetanschluss sei weder eine Spiele-Software installiert, noch würde eine entsprechende Hardware, wie etwa Steuerpulte oder dergleichen, vorgehalten. In seinem Internet-Café sei der Hinweis angebracht: „Keine Spielhalle! PC-Spiele verboten! Kein Vergnügungsplatz! Off- und Online-Spiele verboten!“. Nachdem sein Widerspruch von der Stadt zurückgewiesen worden war, erhob der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart, mit der er die Aufhebung des Vergnügungssteuerbescheids für Februar 2012 begehrte.

Die entsprechende Regelungen in der Vergnügungssteuersatzung der Landeshauptstadt Stuttgart lauten:

§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1:

„Der Vergnügungssteuer unterliegen

1. das gewerbliche Halten von Spielgeräten (Spiel-, Geschicklichkeits- und Unterhaltungsautomaten und – apparaten) in Gaststätten, Spielhallen, Vereins- und ähnlichen Räumen sowie an anderen der Öffentlichkeit zugänglichen Orten

(…)“

 § 1 Abs. 2 Satz 2:

„Als Spielgeräte im Sinne der Nr. 1 gelten auch Personalcomputer, die aufgrund ihrer Ausstattung und/oder ihres Aufstellorts zum individuellen Spielen oder gemeinsamen Spielen in Netzwerken oder zum Spielen über das Internet verwendet werden können.“

Das Gericht gab der Klage statt und hob den Vergnügungssteuerbescheid auf. Nach der Rechtsauffassung des Gerichts bieten die von der Landeshauptstadt Stuttgart erlassenen Regelungen keine taugliche Ermächtigungsgrundlage, um den Kläger als Betreiber eines Internet-Cafés zur Vergnügungssteuer heranzuziehen.

Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, dass die bloße – technische – Möglichkeit, einen PC zum Spielen zu nutzen, den PC noch nicht zu einem „Spielgerät“ im Sinne der Vergnügungssteuersatzung mache. Ein PC könne allenfalls dann ein vergnügungssteuerpflichtiges Spielgerät darstellen, wenn er gewerblich einem Spielemöglichkeiten nachsuchenden Publikum zu Spielzwecken, z.B. in einer Spielhalle, angeboten würde. Dies sei beim Betrieb des Klägers, der die PCs in seinem Internet-Café ausschließlich einem Kundenkreis anbiete, der die Geräte als Telekommunikationseinrichtung nutzen wolle, nicht der Fall. Die bloße „Eignung“ eines PC mit Internetzugang dürfe daher nicht zum Anlass genommen werden, hierfür eine Vergnügungssteuer zu erheben. Eine Gemeinde dürfe eine Vergnügungssteuer als örtliche Aufwandsteuer im Sinne des Artikel 105 Abs. 2a des Grundgesetzes erheben, soweit damit die Leistungsfähigkeit des Spielers erfasst werden solle, der sich an einem Gerät vergnüge. Knüpfe ein Steuertatbestand – wie hier – jedoch ausschließlich an die bloße (technische) Möglichkeit zum Spielen an und nicht an das tatsächliche Spielen gegen Entgelt, handele es sich um keine Aufwandsteuer. Die Landeshauptstadt Stuttgart sei daher zum Erlass einer solchen Regelung nicht ermächtigt gewesen.

Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 06.02.2013 - 8 K 1993/12