SUPREMUM IUDICATORIUM

Trabalhador que cumpria jornada de mais de 13 horas diárias será indenizado por dano existencial

2016-11-07T15:35:00.001-02:00

Um trabalhador que cumpria jornada extensa na distribuidora de bebidas onde trabalhou por mais de dois anos conseguiu obter o direito a uma indenização por dano existencial no valor de R$ 10 mil. A decisão é da 4ª Turma do TRT de Minas, ao reformar a sentença que havia indeferido o pedido.

A juíza sentenciante reconheceu que a jornada trabalhada era de segunda a sábado, das 7h às 20h30 min, com 15 minutos de intervalo. Por esta razão, condenou a distribuidora ao pagamento de horas extras, mas indeferiu a reparação por dano existencial, pretendida com base no mesmo contexto. No entanto, ao julgar o recurso apresentado pelo trabalhador, a desembargadora Paula Oliveira Cantelli chegou à conclusão diversa. Dando razão aos argumentos apresentados na inicial, entendeu que o cumprimento de uma jornada diária de mais de treze horas prejudicava a capacidade do trabalhador de exercer as demais funções da vida em sociedade. Considerando o período de sono do homem médio de 8 horas por dia, ponderou que restavam a ele duas horas e 30 minutos para as demais atividades, como, higiene pessoal, deslocamento casa-trabalho-casa, convívio com a família e os amigos, estudos, dentre outros.

"O dano existencial é uma espécie de dano moral decorrente de uma frustração que impede a realização pessoal do trabalhador, afetando negativamente sua qualidade de vida. Os projetos pessoais e as relações sociais dos trabalhadores são frustrados devido a condutas ilícitas praticadas por seus empregadores",explicou.

A decisão amparou-se na Constituição Federal, que reconhece como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, entre outros. Ainda conforme registrado, a Constituição limita a jornada a oito horas e a carga semanal a 44 horas. Já a CLT dispõe, no artigo 59, que "a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas)¿. De acordo com ela, trata-se de norma de interpretação restritiva e limitadora e que tem por objetivo a proteção da saúde do trabalhador.

"O direito fundamental do trabalhador à saúde, perpassa, necessariamente, pelo respeito à limitação da jornada, como corolário da dignidade humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa, não descurando-se, ainda, que a saúde tem a sua base fundamental no direito à vida. O trabalhador, enquanto ser que aliena a sua força de trabalho, tem direito à desconexão", registrou.

Diante desse contexto, a julgadora deu provimento ao recurso para deferir a reparação por dano existencial. A indenização foi arbitrada em R$10 mil, valor considerado apto pela Turma julgadora a reparar as lesões sofridas pelo autor em sua esfera imaterial.

PJe: Processo nº 0011376-42.2015.5.03.0165 (RO). Acórdão em: 06/09/2016

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Turma confirma justa causa de empregada que apresentou atestado médico falso para justificar falta ao serviço

2016-11-07T15:34:00.001-02:00

A 6ª Turma do TRT-MG considerou válida a dispensa por justa causa de uma empregada que apresentou atestado médico falso para justificar sua ausência ao serviço. Adotando o entendimento do relator, desembargador Rogerio Valle Ferreira, a Turma concluiu que o comportamento da reclamante é grave o suficiente para configurar "ato de improbidade" ou "mau procedimento", com base no art. 482, alíneas "a" e "b", porque houve quebra da confiança na relação de trabalho. Os julgadores entenderam que a gravidade da falta torna desnecessária a gradação da punição, autorizando, de imediato, a aplicação da justa causa. Nesse contexto, a Turma julgou desfavoravelmente o recurso da trabalhadora para confirmar a sentença que rejeitou os pedidos de reversão da justa causa e de indenização por danos morais.

A reclamante trabalhava para a MGS (Minas Gerais Administração e Serviços S.A.) e afirmou que empresa não observou o requisito do processo administrativo para dispensá-la por justa causa. Seria, portanto, nula a dispensa, já que a empresa não observou o caráter pedagógico que norteia a aplicação das penas e não lhe foi dada a oportunidade de defesa.

Refutando os argumentos da reclamante, o relator ressaltou que o reconhecimento da justa causa exige, além da imediatidade na aplicação da pena, uma gravidade tal que inviabilize a continuidade do vínculo empregatício. É que, por ser forma atípica de rompimento do contrato de trabalho, só deve ser declarada em situações extremas, que impeçam a continuidade da relação de emprego. E, para ele, foi exatamente o que aconteceu no caso.

Em seu exame, o desembargador observou que o próprio médico apontado como signatário dos atestados apresentados pela reclamante declarou, em documento, que: "os atestados não são autênticos porque não foram emitidos por mim, apesar de terem utilizado carimbo com os meus dados profissionais". Dessa forma, o relator não teve dúvidas sobre a falta cometida pela reclamante: "Evidente que a autora não justificou sua ausência ao trabalho, optando por apresentar atestado que não corresponde à realidade, colocando por terra a confiança indispensável à manutenção do vínculo empregatício, não merecendo qualquer reparo a sentença que reconheceu a dispensa por justa causa", frisou, acrescentando que a falta cometida é de tal gravidade que não exige a gradação da punição, autorizando, de imediato, a aplicação da pena máxima.

Quanto ao requisito do procedimento administrativo, o relator verificou que ele foi observado pela empresa: "Tao logo foi constatada a conduta da reclamante de apresentar atestado falso para justificar a sua ausência, a empregadora instaurou o procedimento para fins de apuração dos fatos, o qual resultou na rescisão contratual com base no art. 482, "a", da CLT".

Para arrematar, o desembargador registrou que a empresa, ao dispensar a reclamante por justa causa, além de ter observado o requisito da imediatidade, também respeitou os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, eficiência, proporcionalidade, contraditório e ampla defesa.

PJe: Processo nº 0010640-79.2015.5.03.0179 (RO). Acórdão em: 23/08/2016

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Trancada ação penal contra empresários atingidos pela guerra fiscal

2015-01-15T20:06:00.002-02:00

A guerra fiscal entre os estados não pode ensejar uma persecução penal se os contribuintes, em face do benefício fiscal, recolhem o ICMS segundo o princípio da não cumulatividade e não se valem de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos.

Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal contra empresários acusados de sonegar ICMS com a utilização de documentos falsos, conforme prevê a Lei 8.137/90, que trata dos crimes contra a ordem tributária.

Os ministros concluíram que, na verdade, não houve fraude, mas divergência entre a legislação tributária dos estados de Pernambuco e de Minas Gerais.

Atipicidade

A decisão da Quinta Turma foi tomada em julgamento de embargos de declaração em habeas corpus. A defesa alegou que o habeas corpus negado pela própria Turma continha três teses, sendo que apenas duas foram analisadas.

O relator dos embargos, ministro Gurgel de Faria, observou que a decisão anterior afastou as alegações de inépcia da denúncia e de ilegitimidade passiva dos acusados, mas realmente não analisou a atipicidade da conduta, que está configurada no caso, segundo a Turma entendeu nesse julgamento.

Faria constatou que os empresários não praticaram as condutas descritas na Lei 8.137 porque não houve utilização de documento falso ou inexato. Eles apresentaram documentos fiscais exigidos tanto pela legislação de Pernambuco quanto pela de Minas Gerais com dados exatos da operação de compra e venda da mercadoria, inclusive com todos os lançamentos tributários exigidos por lei e com o pagamento antecipado do ICMS devido ao fisco mineiro.

Guerra fiscal

Para Gurgel de Faria, o caso retrata situação de guerra fiscal entre entes federados. O estado de Pernambuco concedeu incentivo fiscal sem amparo do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o que levou o estado de Minas Gerais a proibir "a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto".

No caso, a empresa vendedora de baterias automotiva apontou nas notas fiscais o valor das operações, aplicando a alíquota de 12% incidente na operação, conforme a legislação tributária de Pernambuco. O comprador abateu esse valor do ICMS devido a Minas Gerais.

Para o ministro, a conduta pode ter eventual condenação em âmbito fiscal, mas não na área penal, pois não houve prática de crime contra a ordem tributária. “O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, nos termos acima delineados, sem que tenha havido fraude fiscal, isto é, adulteração de documentos ou inserção falsa de dados, não tem repercussão no âmbito do direito penal”, explicou o ministro.

Fonte http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/sala_de_noticias/noticias/ultimas/Trancada-a%C3%A7%C3%A3o-penal-contra-empres%C3%A1rios-atingidos-pela-guerra-fiscal

Condenado por furtar e devolver par de chinelos só consegue HC no Supremo

2014-07-30T21:49:00.002-03:00

fonte: http://www.conjur.com.br/2014-jul-30/condenado-furtar-devolver-chinelos-hc-stf

Somente fatos objetivos com relevante lesão a bens jurídicos devem ser levados em conta para caracterizar infração penal. Esse foi o entendimento do ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, ao conceder Habeas Corpus a um homem condenado a um ano de reclusão em regime semiaberto pelo furto de um par de chinelos no valor de R$ 16. Segundo a defesa, o bem foi devolvido imediatamente à vítima.

A prisão do réu havia sido determinada tanto pelo juízo de primeira instância quanto pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação, rejeitando argumentos da defesa sobre a atipicidade da conduta e afirmando que o acusado já fora condenado anteriormente pelo crime de furto.

A Defensoria Pública da União apresentou então pedido de HC ao Supremo. Embora o réu seja reincidente, o defensor Jair Soares Júnior alegou que o valor irrisório do bem roubado e sua imediata restituição à vítima não caracterizariam a conduta como perigo social.

O ministro aceitou o argumento e concedeu liminar para suspender a condenação imposta nas instâncias inferiores até o julgamento do mérito do Habeas Corpus. Barroso disse ter seguido “recente orientação plenária no sentido de que acolher o aspecto subjetivo como determinante para caracterização da contravenção penal equivale a criminalizar, em verdade, a condição pessoal e econômica do agente”.

Ele afirmou ainda que “a condenação transitada em julgado constitutiva da reincidência do ora paciente refere-se a delito patrimonial sem violência ou grave ameaça à pessoal, o que sugere a vulnerabilidade social do agente”. O número do processo não foi divulgado. Com informações da Assessoria de Comunicação Social da DPU.

CNJ divulga dados sobre nova população carcerária brasileira 29/07/2014

2014-07-29T17:27:00.004-03:00

FONTE: http://wagnerfrancesco.jusbrasil.com.br/noticias/129733348/cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

A nova população carcerária brasileira é de 711.463 presos. Os números apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a representantes dos tribunais de Justiça brasileiros, nesta quarta-feira (4/6), levam em conta as 147.937 pessoas em prisão domiciliar. Para realizar o levantamento inédito, o CNJ consultou os juízes responsáveis pelo monitoramento do sistema carcerário dos 26 estados e do Distrito Federal. De acordo com os dados anteriores do CNJ, que não contabilizavam prisões domiciliares, em maio deste ano a população carcerária era de 563.526.

“Até hoje, a questão carcerária era discutida em referenciais estatísticos que precisavam ser revistos. Temos de considerar o número de pessoas em prisão domiciliar no cálculo da população carcerária”, afirmou o supervisor do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF/CNJ), conselheiro Guilherme Calmon. A prisão domiciliar pode ser concedida pela Justiça a presos de qualquer um dos regimes de prisão – fechado, semiaberto e aberto. Para requerer o direito, a pessoa pode estar cumprindo sentença ou aguardando julgamento, em prisão provisória. Em geral, a prisão domiciliar é concedida a presos com problemas de saúde que não podem ser tratados na prisão ou quando não há unidade prisional própria para o cumprimento de determinado regime, como o semiaberto, por exemplo.

Provisórios – Além de alterar a população prisional total, a inclusão das prisões domiciliares no total da população carcerária também derruba o percentual de presos provisórios (aguardando julgamento) no País, que passa de 41% para 32%. Em Santa Catarina, a porcentagem cai de 30% para 16%, enquanto em Sergipe, passa de 76% para 43%. Segundo o juiz Douglas Martins, coordenador do DMF/CNJ

A porcentagem de presos provisórios em alguns estados causava uma visão distorcida sobre o trabalho dos juízos criminais e de execução penal. Quando magistrados de postura garantista concediam prisões domiciliares no intuito de preservar direitos humanos, o percentual de presos provisórios aumentava no estado.

Ranking – Com as novas estatísticas, o Brasil passa a ter a terceira maior população carcerária do mundo, segundo dados do ICPS, sigla em inglês para Centro Internacional de Estudos Prisionais, do King’s College, de Londres. As prisões domiciliares fizeram o Brasil ultrapassar a Rússia, que tem 676.400 presos.

Déficit – O novo número também muda o déficit atual de vagas no sistema, que é de 206 mil, segundo os dados mais recentes do CNJ. “Considerando as prisões domiciliares, o déficit passa para 354 mil vagas. Se contarmos o número de mandados de prisão em aberto, de acordo com o Banco Nacional de Mandados de Prisão – 373.991 –, a nossa população prisional saltaria para 1,089 milhão de pessoas”, afirmou o conselheiro Guilherme Calmon.

Veja a íntegra do Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil

RETROCESSO PROCESSUAL PENAL - 5ª CÂMARA CRIMINAL DO TJMG DIZ QUE É LEGAL A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO

2014-07-29T15:56:00.001-03:00

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – OMISSÃO - EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios para sanar omissão constatada no acórdão fustigado. 2. O acolhimento dos presentes embargos todavia não impõe a modificação do acórdão. 3. Embargos acolhidos.

Embargos de Declaração-Cr Nº 1.0000.14.028616-2/001 - COMARCA DE Belo Horizonte - Embargante(s): PEDRO HENRIQUE SANTOS DA SILVA - Embargado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Autori. Coatora: JD 4 V CR COMARCA BELO HORIZONTE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER OS EMBARGOS.

DES. PEDRO COELHO VERGARA

Presidente e Relator.

Des. Pedro Coelho Vergara (PRESIDENTE E RELATOR)

V O T O

II. PREÂMBULO. – Cuida-se de Embargos Declaratórios opostos por PEDRO HENRIQUE SANTOS DA SILVA devidamente qualificado ao fundamento de que o acórdão de f. 73-79 apresenta omissão [f.83-84].

Alega em resumo a existência de omissão no referido acórdão pela inexistência de análise da conversão da prisão preventiva realizada de offício pelo juiz primevo [idem].

É o breve relato.

II. FUNDAMENTAÇÃO. - Conheço dos embargos, posto que presentes os pressupostos para sua admissibilidade.

Cuida-se de embargos de declaração nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal, pretendendo o embargante a modificação do acórdão que denegou a ordem de Habeas-Corpus ao paciente, pelo fato de ter o Ministério Público ter opinado pela liberdade provisória, decidindo o magistrado de maneira contrária.

Razão assiste ao embargante.

Verifica-se à f. 34 que de fato o Ministério Público opinou pela concessão de liberdade provisória, com a aplicação de medida cautelar diversa da prisão.

No entanto o artigo 310 inciso II do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado, sendo comunicado da prisão em flagrante deverá entendendo necessário, decretar a prisão preventiva, o que ocorreu no presente feito.

A conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva é fato processual diverso da simples decretação desta, pressupondo prisão anterior.

A simples decretação da prisão preventiva por sua vez pressupõe que anteriormente o réu ou o indiciado esteja solto, ensejando neste caso a manifestação do Ministério Público.

A conversão da prisão em flagrante em preventiva portanto como ocorreu no presente caso é uma determinação legal, inexistindo ilegalidade no ato praticado pelo magistrado na espécie.

Esta é a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. TESE DE NULIDADE PELA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO PROCESSANTE. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 310, INCISO II, DO CPP.

[...]

1. Não se verifica a alegada nulidade da prisão preventiva, por ter sido decretada de ofício pelo juízo processante, porquanto se trata, na realidade, de simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal [...]” [STJ. Habeas-Corpus nº222521/PI. Rel. Ministra Laurita Vaz. Julgado em 03 de Maio de 2012].

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

“[...] Constatando que todos os requisitos da prisão em flagrante estão devidamente preeenchidos, o magistrado declara, formalmente, em ordem o auto. Passa a analisar se a prisão cautelar é necessária ou não ao caso concreto. Verificando estarem presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP), sem que se possa aplicar qualquer outra medida cautelar alternativa (art. 319, CPP), o juiz converte a prisão em flagrante em preventiva, mantendo o indiciado detido. Não há necessidade de ouvir qualquer interessado, nem o Ministério Público, nem a defesa. Há quem sustente deva-se não somente ouvir previamente o Ministério Público, nem a defesa. Há quem sustente deva-se não somente ouvir previamente o Ministério Público, mas aguardar que ele requeira a preventiva, pois, do contrário, seria equivalente a decretar tal medida de ofício, pelo juiz, o que seria vedado em lei, durante a fase investigatória. O argumento não é convincente. Antes da Lei 12.403/11, o magistrado recebia o auto de prisão em flagrante e analisava a sua legalidade; se tudo estava correto, deveria verificar, de ofício, a hipótese de conceder liberdade provisória (com ou sem fiança) ao indiciado; somente não deferia a liberdade provisória caso estivessem presentes os requisitos da preventiva; assim ocorrendo, ele mantinha a prisão em flagrante, que passava a constituir a prisão cautelar, durante a instrução. Ora, o que se demanda do magistrado, hoje, é praticamente o mesmo, com efetiva melhora. Em lugar de simplesmente manter o flagrante, ele o converte em prisão preventiva. Não está inovando no feito, decretando medida inexistente; cuida-se de validar o que já está feito, mantendo o indiciado preso, cautelarmente, se necessário, embora com diverso nomen juris [...]” [Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo. 2012. Página 77].

III. CONCLUSÃO. - Ante o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, somente para sanar a omissão existente

É como voto.

Sem custas.

Des. Eduardo Machado - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Júlio César Lorens - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "ACOLHERAM OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS"

Estado foi condenado a pagar R$ 2 milhões de indenização por prisão indevida em Minas Gerais

2014-07-24T15:40:00.000-03:00

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

COMARCA DE BELO HORIZONTE

7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS

PROCESSO: 0024.13.184.340-1

Autor: PAULO ANTÔNIO DA SILVA

Réu: ESTADO DE MINAS GERAIS

S E N T E N Ç A

INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS – ABSOLVIÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL – ATOS PRATICADOS PELO PODER JUDICIÁRIO RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO – PRECEDENTE DO STF – QUANTIFICAÇÃO – MÉTODO BIFÁSICO DE ARBITRAMENTO – CUMULAÇÃO DANO MATERIAL E IMATERIAL – POSSIBILIDADE SUMULADA PELO STJ – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.

- Os atos jurisdicionais equivocados, quando praticados de forma não intencional, ensejam a responsabilidade do Estado, porém em caráter excepcional, aplicando-se a necessária cautela para o seu reconhecimento.

- Restando comprovado, na espécie, que o cárcere do requerente decorreu de ato de jurisdição, afigura-se presente o liame de causalidade a sustentar o dever do Estado de indenizar o dano moral. Presente a possibilidade de cumulação de pedidos por danos materiais, devidamente comprovados.

I – RELATÓRIO

Vistos etc.

PAULO ANTÔNIO DA SILVA ajuizou a presente ação ordinária em face do ESTADO DE MINAS GERAIS.

Informa ter sido denunciado pela prática de dois crimes cometidos em 15 de abril de 1994 e 22 de abril de 1997. Posteriormente foi condenado a uma pena de 30 (trinta) anos de prisão, em sentença prolatada em 23 de setembro de 1997.

Relata que, em sede de apelação, foi absolvido de um dos crimes, tendo sido reduzida sua condenação para 16 (dezesseis) anos de reclusão em regime fechado.

Afirma que passou a cumprir pena privativa de liberdade, tendo sido beneficiado com livramento condicional em 04 de maio de 2012.

Alega que, em maio de 2012, após o surgimento de novas provas, aviou pedido de revisão criminal, o qual foi integralmente acolhido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, declarando, consequentemente, a sua inocência.

Discorre sobre questões de fato e de direito e, ao final, requer a indenização por danos morais e materiais pelo período em que ficou efetivamente encarcerado, bem como pelo período em que cumpriu pena em regime de prisão domiciliar.

Pugna, ainda, pelos benefícios da assistência judiciária gratuita.

À inicial foram juntados os documentos de f. 18/182.

Deferido o pedido de justiça gratuita à f. 183.

Devidamente citado às f. 186/187, o réu apresentou contestação alegando, em síntese, não haver responsabilidade objetiva do Estado, mas que se verifica, na espécie, a existência da responsabilidade subjetiva, que deve ser baseada na culpa ou dolo do agente estatal (f. 189). Argumenta, ainda, o réu, que todo o conjunto de servidores públicos agiu no estrito cumprimento do dever legal, concluindo que não é o caso de se responsabilizar o Estado pelos danos que o autor alega ter sofrido. Ao final, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados.

Documentos juntados à contestação às f. 198/780.

Impugnação às f. 781/783.

Na fase de especificação de provas, o réu informou não ter outras provas a serem produzidas, enquanto o autor quedou-se inerte.

A seguir, os autos vieram-me conclusos.

Relatados. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. DO MÉRITO

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora pleiteia o recebimento de indenização por danos morais e materiais, em razão da malsinada condenação imposta pela Justiça e posteriormente cassada em sede de revisão criminal.

A parte ré contesta às f. 188/197, alegando não ser o caso de responsabilização estatal. Aduz ainda, a parte ré, que o valor da indenização pretendida é exacerbado, o que configuraria enriquecimento ilícito.

Assim, o tema controverso ora em discussão é se há responsabilidade do Estado, bem como o quantum debeatur em caso de ser afirmativa a resposta à questão anterior.

DA REVISÃO CRIMINAL

“Alguém certamente havia caluniado Josef K. pois uma manhã ele foi detido sem ter feito mal algum.” (KAFKA, Franz. O Processo. São Paulo: Companhia das Letras, 2005. p. 07)

Nem mesmo Franz Kafka (1883–1924), célebre escritor tcheco de origem alemã, autor da obra de ficção O Processo (1925), poderia imaginar como seria a vida de Paulo Antônio Silva a partir de 1º de abril de 1997.

Quisera ele, “Paulo Porteiro” (f. 24), acreditar que irônica e paradoxalmente aquele seria verdadeiramente o dia da mentira. Reconhecido por duas crianças violentadas, traumatizadas, amedrontadas e pressionadas pelos seus próprios sentimentos, Paulo é preso e deixa o convívio do lar, o trabalho, seus amigos, sua vida e sua dignidade de lado para viver entre as centenas de pessoas sentenciadas, condenadas ou “simplesmente” presas.

Cinco anos, sete meses e dezenove dias foram mais que suficientes para que Paulo soubesse, como ninguém, o significado da palavra “injustiça”.

Na presente demanda, busca este cidadão a reparação indenizatória pelo fato de ter sido preso e condenado por crime que, efetivamente, não cometeu. E não é apenas a peça inicial que afirma a inocência do autor. Foram os eminentes desembargadores do 1º Grupo de Câmaras Criminais do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais na data de 11/03/2013 (f. 59/76).

Assim, sobre a mesa deste humilde magistrado, advém concluso para prolação de sentença um processo que extrapola o que Ronald Dworkin (1931–2013), jusfilósofo norte-americano, chama de hard case. Cabe a este julgador dizer o direito às partes: se há, ou não, o dever de indenizar, bem como estabelecer o quantum suficiente para a reparação da dor, da perda da liberdade e da própria dignidade humana.

De um lado “Paulo Porteiro” se diz vítima de um erro estatal. De outro, o réu afirma (f. 188/197) não haver RESPONSABILIDADE OBJETIVA do Estado, ancorada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso, mas que se verifica, na espécie, a existência da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, que deve ser baseada na culpa ou dolo do agente estatal (f. 189). Argumenta, ainda, o réu, que todo o conjunto de servidores públicos (agentes policiais, promotoria de justiça, magistratura etc.) agiu no estrito cumprimento do dever legal, pois “o Autor, como qualquer outro cidadão, pode ser acionado e julgado pelo Poder Judiciário, podendo vir a ser condenado ou absolvido, uma vez que oius puniendi é inerente à atividade estatal” (f. 191), concluindo que “NÃO É O CASO DE SE RESPONSABILIZAR O ESTADO pelos danos que o Autor alega ter sofrido” (f. 195). Finalmente, ao tratar do quantum indenizatório, considera exacerbado o valor pedido na inicial, uma vez que “Tratando-se de dinheiro público, a prova há de ser firme a balizar o atuar do Poder Judiciário, de modo a não incentivar aventureiros em busca de enriquecimento sem causa, em detrimento, muitas vezes, de quem efetivamente comprova possuir razão em sua pretensão” (f. 195/196) (negritos no original).

Em que pesem os argumentos da jovem e combativa Procuradora do Estado, a doutrina e a jurisprudência mais moderna e atualizada aduzem o contrário. Uma condenação injusta é prejudicial não somente ao réu, mas também à sociedade, que passa a desacreditar da Justiça. A responsabilização do Estado é objetiva, conforme será demonstrado a seguir.

1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil do Estado é um dos temas mais controversos e complexos do ordenamento jurídico – não só brasileiro, mas também estrangeiro. O grande número de aspectos que deve ser levado em consideração, ao mesmo tempo em que enriquece o estudo da matéria, apresenta expressivas dificuldades com respeito à sua aplicabilidade em cada caso a ser examinado.

Inicialmente cumpre fazer uma breve análise do que vem a ser a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva. A comparação entre as duas espécies indicará o caminho a ser seguido na aplicação da norma ao presente caso.

Bem, para que seja configurada a responsabilidade civil subjetiva, é necessário que se faça presente um elemento formal (violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária); um elemento subjetivo (dolo ou culpa); e, ainda, um elemento causal-material (nexo de causalidade entre a conduta e o dano). Isso vale dizer que, quando há responsabilidade subjetiva, a vítima só poderá obter a reparação do dano sofrido se provar cabalmente o nexo causal entre o dano sofrido e a conduta culposa ou dolosa do agente.

Esses três pressupostos, conjuntamente, formam o que o Código Civil de 2002 denomina, em seu art. 186, um ato ilícito. Vejamos:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Nesse sentido, insta ressaltar que o cometimento de um ato ilícito enseja o consequente dever de indenizar previsto no art. 927 do mesmo Diploma Legal, in verbis:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Existem, porém, hipóteses em que a responsabilidade civil subjetiva pode ser afastada. São os casos em que se verificam eventuais excludentes de ilicitude.

No magistério do ilustre Mestre Sérgio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil, aprendemos que:

“O art. 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico, isto é, não está sob censura da lei. São causas de exclusão da ilicitude.

(...)

O exercício regular de um direito - o nome já diz - é o direito exercido regularmente, normalmente, razoavelmente, de acordo com seu fim econômico, social, a boa-fé e os bons costumes. Quem exerce seu direito subjetivo nesses limites age licitamente, e o lícito exclui o ilícito. O direito e o ilícito são antíteses absolutas, um exclui o outro; onde há ilícito não há direito; onde há direito não há ilícito. Vem daí que o agir em conformidade com a lei não gera responsabilidade civil ainda que seja nocivo a outrem - como, por exemplo, a cobrança de uma dívida, a propositura de uma ação, a penhora numa execução forçada. Mas, se o direito tem que ser exercido regularmente, pode se transformar em ato ilícito se e quando seu titular exceder (manifestamente) os limites estabelecidos pela lei. Tem-se, então, o abuso do direito, ato ilícito conceituado no art. 187 do Código Civil.

A legítima defesa de que aqui se trata é aquela mesma definida no art. 25 do Código Penal. O agente, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos, essa é a regra básica. Em certos casos, entretanto, não é possível esperar pela justiça estatal. O agente se vê em face de agressão injusta, atual ou iminente, de sorte que, se não reagir, sofrerá dano injusto, quando, então, a legítima defesa faz lícito o ato, excluindo a obrigação de indenizar o ofendido pelo que vier a sofrer em virtude da repulsa à sua agressão.

O estado de necessidade ocorre quando alguém deteriora ou destrói coisa alheia, ou causa lesão em pessoa, a fim de remover perigo iminente. O ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tomarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para remoção do perigo. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2012.)

Colocadas as bases do que é a responsabilidade subjetiva, bem como quais são as causas de seu afastamento, é preciso entender agora que a responsabilidade objetiva, por seu turno, exclui um dos elementos da espécie anterior, qual seja, o dolo ou a culpa. Assim, tratando-se desta segunda espécie, basta que exista o evento danoso e que seja estabelecido o nexo de causalidade entre a conduta voluntária e o resultado de dano.

Consolidado o entendimento das diferenças entre os tipos de responsabilidades existentes, é preciso avançar a discussão para a responsabilidade civil do Estado.

Muito se tem falado sobre o assunto ao longo da história, notando-se efetivas mudanças no mundo jurídico, partindo da total irresponsabilidade do Estado nos regimes absolutistas – em que vigorava a máxima inglesa “King can do no wrong”, (“O Rei não pode errar”), passando por fases intermediárias em que se começou a admitir a responsabilidade de funcionários públicos, até se chegar às teorias mais democráticas e condizentes com o mundo moderno a respeito da responsabilidade estatal.

O ordenamento jurídico brasileiro, a seu modo, também acompanhou a evolução histórica da matéria. Atualmente, é pacífico o entendimento de que, regra geral, o Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros. Trata-se da responsabilidade civil pelo risco, enunciada pela teoria do risco administrativo.

Sendo a conduta comissiva (ação), basta a existência do dano e o nexo de causalidade entre o ato e o dano para que haja o dever de indenizar. Por outro lado, sendo a conduta omissiva (omissão), o administrado deverá provar a culpa da Administração.

Quanto à responsabilidade objetiva do Estado, a Constituição Federal prevê em seu art. 37, § 6º que:

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Insta ressaltar a particularidade existente nos atos comissivos praticados pela atividade jurisdicional. Ainda que a própria Carta Magna preveja que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;” (art. 5ª, LXXV), ainda resta certa resistência doutrinária e jurisprudencial para que se responsabilize objetivamente o Estado por ato de jurisdição.

Noutro giro, os arts. 621 e 630 do Código de Processo Penal estabelecem a admissão da revisão criminal e o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1º Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.

§ 2º A indenização não será devida:

a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;

b) se a acusação houver sido meramente privada.” (grifei)

Pois bem.

O problema a ser resolvido diz respeito ao texto do art. 621, III, CPP.

Quanto aos dois primeiros incisos não restam dúvidas que configuram erros judiciários, porém à hipótese do inciso III não se pode afirmar o mesmo, já que as “novas provas” têm o condão de alterar a coisa julgada sem que haja propriamente um “erro judiciário”, mas sim a alteração de uma decisão até então adequada ao que se apresentava nos autos do processo.

Em que pese a doutrina mais conservadora isentar o Estado de responsabilidade por atos jurisdicionais praticados pelos juízes, é preciso observar atentamente a particularidade de cada caso. A análise da presente demanda requer uma rápida digressão histórica para melhor elucidar a questão.

Doutrinadores como José Cretella Júnior, brilhante administrativista brasileiro, há muito já advoga a tese da responsabilidade do Estado por atos judiciais, como se vê em O Estado e a Obrigação de Indenizar. São Paulo: Saraiva, 1980, escrito há mais de trinta anos:

“Não militam a favor da irresponsabilidade do Estado, por atos judiciais, nem o argumento da soberania, nem o da incontrastabilidade da coisa julgada. Em primeiro lugar, porque soberano é o Estado; em segundo lugar porque a coisa julgada pode ser atacada no cível pela rescisória, ou pela revisão criminal” (p. 277)

Caio Mário, um dos mais admiráveis civilistas brasileiros, em sua obra Responsabilidade Civil, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 142, assim leciona desde os anos 1990:

“Não se pode no direito moderno, em que o mundo inteiro proclama a preeminência dos direitos humanos, aceitar que a regra da imunidade deixe ao desamparo os direitos e interesses do indivíduo. A segurança e a estabilidade sociais consideram que a responsabilidade civil pela atuação jurisdicional existe, mas somente se há de aceitar com caráter de excepcionalidade”

Mais recentemente, já no século XXI, é no ensinamento do ilustre Professor Yussef Said Cahali que se nota a defesa mais enfática a respeito do instituto. Em sua exemplar obraResponsabilidade Civil do Estado. 3ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2007 afiança:

“a irreparabilidade dos danos causados pelos atos judiciais, sem embargo da concessão feita à reparabilidade dos danos resultantes do erro judiciário, constitui o último reduto da teoria da irresponsabilidade civil do Estado.” (p. 469)

As vozes dos doutrinadores citados não eram isoladas nos respectivos anos 1980, 1990 e início dos anos 2000. Os acompanhavam ilustres juristas como, por exemplo, o baiano João Nunes Sento Sé (Responsabilidade civil do Estado pela atividade judiciária da Constituição de 1988) e até mesmo Hely Lopes Meirelles (1917–1990), após o advento da Constituição Cidadã de 1988. O já falecido Mestre vaticinou em seu Direito Administrativo. 15ª ed., 1990, p. 554: “O ato judicial típico, que é a sentença, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe, agora, a Constituição de 1988, em seu art. 5º, LXXV.”

O entendimento da irresponsabilidade estatal há de ser superado pelo Estado Democrático de Direito, sob o risco de não ser atingido o ideal de justiça, bem como ferir de morte o princípio da dignidade humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Embora exista previsão legal de que o juiz responderá por perdas e danos quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir, retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (art. 133, CPC), fora dessas hipóteses, fica isento não só o magistrado, mas também o próprio Estado.

Ora, o exercício jurisdicional está sujeito à falibilidade assim como qualquer outra atividade humana. Não é possível admitir em pleno Século XXI que, falhando o juiz, o administrado fique sem o seu direito à reparação.

Assentir com tal posicionamento configura um flagrante desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, pois confere ao Poder Público um patamar de intangibilidade frontalmente contraditório à Constituição Federal.

Não se quer com isso afrontar a independência do juiz, pois esta garantia é fundamental para se concretizar o devido processo legal. Não se busca abolir tal peculiaridade, mas sim harmonizá-la com a proposta de responsabilização estatal, aproximando a sociedade do que se entende como justiça.

O ilustre Professor Dirley da Cunha Júnior, em sua “busca por uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição”, defende em sua tese de doutorado, título obtido no ano de 2003, que:

“(...) num Estado Democrático de Direito, o Estado responde por todos os seus atos (administrativos, legislativos e judiciais), quando lesivos a esfera juridicamente protegida do cidadão.”

Ao meu sentir, já não cabe o entendimento da irresponsabilidade do Poder Público, uma vez que o Estado também está subordinado à lei e é não só um sujeito de direitos, mas também de obrigações.

Conjugando o § 6º do art. 37 com o art. 5º, inciso LXXV, ambos da Carta da República, depreende-se que a intenção do constituinte originário foi garantir ao indivíduo a prevalência de seus direitos em face do próprio Estado, concedendo-lhe fundamentos para pleitear o ressarcimento junto ao Poder Público dos danos que tenha sofrido, danos estes que podem originar-se das diversas formas de atuação estatal, incluída aí a prestação da tutela jurisdicional.

No presente caso, assim como em diversos outros em toda parte do País, é notório o prejuízo causado pelas diversas decisões judiciais que não foram, necessariamente, proferidas com dolo ou fraude. Obviamente que não cabe a este juízo cível caracterizar a existência ou não de erro judiciário durante o processo, sob pena de usurpar a competência do juízo criminal, que já se manifestou brilhantemente na revisão criminal.

Ocorre que, na sentença revisional, o que se observa é que o alicerce da fundamentação foi o surgimento de “provas novas” (depoimento das vítimas e posterior reconhecimento do verdadeiro autor dos crimes imputados ao requerente), e não de comprovado erro por parte da jurisdição, o que se amoldaria à irresponsabilidade estatal já longamente debatida.

De fato. Os atos e/ou decisões judiciais ao longo do processo que culminou na condenação do requerente – posteriormente desconstituída na revisão criminal – ocorreram, seguramente, por falhas e/ou erros não intencionais praticados por juízes de primeira e segunda instância. O dano é inegável, a relação causal indiscutível, porém as decisões são perceptivelmente despidas e desafetadas de qualquer contingente subjetivo.

Porém, não é demais enfatizar que as decisões proferidas causaram, sem sombra de dúvidas, danos gravíssimos ou de difícil ou impossível reparação ao autor, que passou quase seis anos encarcerado. Independentemente de dolo ou fraude, a responsabilidade estatal deverá incidir sobre o caso, pois, como já explanado alhures, para a teoria da responsabilidade objetiva há que se perquirir apenas o nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso, afastando a necessidade do elemento subjetivo. Ocorrendo o dano em consequência da tutela jurisdicional, incidirá a responsabilidade do Estado e o dever de reparar o mencionado dano.

Cumpre ao Estado assegurar os direitos dos cidadãos, não podendo ele próprio se eximir de tal mister. Do contrário, o próprio Estado restaria sem legitimidade para com a sociedade. Lado outro, o jurisdicionado não pode, nem deve suportar o ônus das decisões equivocadas. O Estado, repita-se, tem o dever de indenizar todo aquele que sofreu prejuízos em decorrência das decisões judiciais manifestamente equivocadas.

Rui Stoco, um dos maiores tratadistas brasileiros sobre responsabilidade civil, trilha um caminho que indica a responsabilidade objetiva do Estado, isentando, todavia, o magistrado que agiu ou tomou decisões com base nas provas dos autos, sem qualquer interferência dolosa ou culposa. A irrepreensível explanação do ilustre Professor, embora pareça citação demasiada longa, não pode deixar de ser reproduzida^¹:

“Nesses casos [prática de atos jurisdicionais equivocados, porém de forma não intencional], segundo nos parece, a responsabilidade do Estado (e não a responsabilidade pessoal do Juiz) existe, mas em caráter excepcional, impondo-se cautela para o seu reconhecimento e algumas condições. (...) Primeiro, o dano há de decorrer efetivamente de um erro atribuível ao magistrado ou à Câmara ou Turma julgadoras, quer se trate de julgamento em primeira instância, quer pelo tribunal, como instância originária, quer em grau de recurso. Tal erro há de ser a causa eficiente do dano sofrido. Esse dano há de ser efetivo e ficar demonstrado sem rebuços. (...) Desse modo, rescindida a sentença pelo tribunal competente, o interessado deverá ingressar com a ação de indenização contra a Fazenda Pública. (...) Finalmente, cabe obtemperar que, nesses casos de erros involuntários ou não intencionais causadores de danos, a ação de indenização só pode ser intentada contra o Estado, por falha anônima do serviço, pois a responsabilidade pessoal do Juiz só pode ter por supedâneo o dolo ou a fraude, nos estritos termos do art. 133 do CPC. Ainda nesta quadra, cumpre tomar de empréstimo as judiciosas observações de Armando Gomes Leandro, ao obtemperar: “Contudo, essa responsabilidade do Estado por “funcionamento defeituoso do serviço de Justiça” não implica necessariamente uma responsabilidade solidária do Estado e do magistrado, mas antes uma responsabilidade direta e exclusiva do Estado, considerando o princípio geral da irresponsabilidade do magistrado, como bem se acentua na anotação de Gomes Canotilho do STA (O problema da responsabilidade civil do Estado por atos lícitos. Coimbra: Almedina, 1974.).”

Corroborando a tese defendida por Stoco, ao meu falível entendimento é possível afirmar que, no presente caso, existe a responsabilidade objetiva do Estado, ainda que inexista “erro judiciário” propriamente dito, pois a revisão criminal julgada procedente foi fundamentada em “provas novas”.

Assim como a doutrina, a jurisprudência brasileira também começa a se posicionar de uma maneira mais ampla e democrática quanto ao direito do cidadão a obter reparação pelos danos sofridos em decorrência de uma prestação jurisdicional equivocada.

O entendimento jurisprudencial encontra relevantíssimo julgamento no ano de 2007 (Recurso Extraordinário 505.393-8), em que o notável Ministro Sepúlveda Pertence – já nos últimos dias antes de sua aposentadoria – faz história no ordenamento jurídico brasileiro com seu judicioso voto na Primeira Turma do Pretório Excelso.

O caso advinha da Universidade Federal Rural de Pernambuco. O magnífico Reitor, titular de respeitável currículo profissional e acadêmico, fora preso preventivamente, denunciado e sentenciado incurso no crime de peculato doloso. Posteriormente, o Tribunal de Contas da União eximiu o condenado de toda responsabilidade. Em sede de revisão criminal, o Reitor foi absolvido de todas as acusações.

Propôs, então, o ex-Reitor, ação ordinária de indenização por danos morais contra a União, decorrentes não apenas da condenação, desconstituída em revisão criminal, mas também da prisão preventiva, à qual submetido, e da declaração difamatória do agente do Ministério Público.

A sentença julgou improcedente a demanda, repelindo a responsabilidade da União. O Tribunal Federal, no entanto, deu provimento à apelação e julgou procedente a ação, arbitrando a indenização por danos morais em R$ 100.000,00 (cem mil reais). A União interpôs recurso extraordinário, distribuído ao Min. Sepúlveda Pertence, que o submeteu à Turma, formada pelos não menos eminentes Ministros Ricardo Lewandowski e Ministra Cármen Lúcia, sob o argumento de que o julgamento colegiado poderia diminuir a “pobreza de nossa jurisprudência a respeito”.

A lucidez do voto do Relator é uma verdadeira aula de Direito. Em estudos comparativos, demonstra como a responsabilidade estatal vem sendo tratada em países como a França e a Itália desde o século XIX, passando pelas reformas e codificações posteriores e trazendo à lume a influência da própria codificação do ordenamento jurídico brasileiro até o advento da Constituição da República de 1988.

Destaca-se, do voto, a seguinte passagem em que argumenta pela responsabilidade civil objetiva do Estado em decorrência de atos jurisdicionais:

“Creio, porém, ser hoje opinião consensual da doutrina tratar-se de responsabilidade civil objetiva. Assim já me parecia evidente na disciplina do art. 630 do Código de Processo Penal. Agora sua constitucionalização no art. 5º, LXXV, obviamente, não veio para criar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, do art. 37, § 6º da Lei Fundamental: a regra constitucional nova veio apenas, a partir do entendimento consolidado de que a regra é a da irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelecer que, naqueles casos, a indenização constituiria garantia individual, e, manifestamente, não submeteu à exigência de dolo ou culpa do magistrado.”

A notável Ministra Cármen Lúcia, uma jurista à frente de seu tempo, proclamou:

“– Senhor Presidente, seguramente, vou seguir a tese de Vossa Excelência (...) eu tenho uma monografia sobre responsabilidade em razão de atos judiciais. (...) Senhor Presidente, eu sigo Vossa Excelência. Queria apenas deixar registrado, por não ser um voto tão simples, e, também, o meu interesse sobre a matéria – já trabalhei com ela, sempre fui uma perdedora nessa matéria.”

A monografia a que se refere a Ministra Cármen Lúcia é, possivelmente, Observações sobre responsabilidade patrimonial do Estado^², em que faz uma ardorosa – e ao mesmo tempo lúcida – defesa da tese advogada pelo Ministro Relator:

“Os espaços cunhados para dar refúgio e inoperância ao regime da responsabilidade estatal, como os dos atos legislativos e, em especial, dos atos judiciais, traçam infelizes representações de argumentos falidos dos séculos em que o autoritarismo era a regra, sobranceria arbitrária o valor e os direitos dos particulares meras conveniências dos poderosos. É um embaraço à dinâmica da democracia e ao acatamento dos seus princípios a permanência de tais argumentos, que não resistem a qualquer impugnação jurídica mais séria do que a simples continuidade de privilégios acima da garantia de controle das atividades estatais e da eficácia dos direitos dos cidadãos. (...) Seja, pois, o ato estatal de natureza administrativa, legislativa ou jurisdicional, é certo que a responsabilidade terá lugar quando dele se originar dano a alguém.”

Restou vencido neste julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski com as palavras finais de que, por já haver maioria de votos, posteriormente se debruçaria mais detidamente sobre o assunto:

“Dessa forma, Senhor Presidente, eu, ad cautelam, e com todo respeito pela verdadeira aula que Vossa Excelência ministrou hoje -, como já há uma maioria formada, ousaria não me comprometer com essa tese, desde logo, mas a estudarei devidamente, a partir das reflexões de Vossa Excelência, ficando vencido apenas para que não se invoque futuramente a minha adesão incondicional a essa tese que acho respeitável.”

A decisão da 1ª Turma influenciou outros membros da Suprema Corte e, desde então, o eminente Ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, vem assim decidindo os processos de sua relatoria no que tange à responsabilidade objetiva do Estado (RE 481.110-AgR):

“Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) acausalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o eventus damni, sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo ofendido.” (RE 481.110-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-2-2007, Segunda Turma, DJ de 9-3-2007.) No mesmo sentido: AI 299.125, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-10-2009; Vide: ARE 663.647-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-2-2012, Primeira Turma, DJE de 6-3-2012.

Não só o entendimento de juristas vanguardistas dos Tribunais Superiores do País, mas também a doutrina jurídica brasileira vem, aos poucos e timidamente, se posicionando no sentido de admitir a responsabilidade do Estado decorrente de atos judiciais, sempre em caráter de excepcionalidade, como visto nos julgamentos acima.

Em suma, o que temos, in casu, é que a conduta praticada pelo Estado desde a fase inquisitorial (investigação, reconhecimento, decretação de prisão), passando pela fase processual de primeira instância (condenação e cumprimento de pena) e segunda instância (fase recursal), causou, indubitavelmente, a lesão suportada pelo requerente. O nexo de causalidade resta sobejamente comprovado pelos documentos acostados aos autos, bem como pela própria sentença da revisão criminal.

Destarte, do meu ponto de perspectiva, ainda que os atos jurisdicionais não tenham sido praticados com dolo ou fraude, não há como isentar o Estado da responsabilidade e do dever de indenizar o autor da presente demanda, pois a conduta estatal não só o privou de sua liberdade, tirando-lhe do seio da sociedade e encarcerando-o junto à centenas de condenados pelos mais variados crimes, como também retirou-lhe da convivência do lar, usurpou-lhe a oportunidade de acompanhar o crescimento de suas filhas, destruiu a possibilidade de ter um casamento bem sucedido e, por fim, ensejou um verdadeiro atentado contra a dignidade humana.

1. DOS DANOS MORAIS

Inicialmente, é necessário conceituar este instituto dentro da ótica vislumbrada pelo legislador ordinário e constituinte originário que o alçou à condição de cláusula pétrea na categoria dos direitos individuais, especialmente no que tange ao presente caso.

Hodiernamente, não se discute mais da impossibilidade de indenização por danos morais, consagrada que está na Carta Magna de 1988, que protege como invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (Art. 5º, X).

Aguiar Dias, em sua célebre obra Responsabilidade Civil, vol. 2, nº 226, enfatiza:

"o dano moral deve ser compreendido em relação ao seu conteúdo, que não é o dinheiro nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado”.

Assim, o dano moral deve atender o caráter emocional ocasionado pela dor sofrida, levando-se em consideração, por óbvio, a condição do réu de arcar com o valor a ser indenizado, bem como se o valor fixado seria o suficiente para a vítima.

O dano, na esfera moral, com a interpretação subjetiva que recebe, prescinde de prova, porque é extra-patrimonial e não se confunde com dano material, embora possa com ele coexistir.

O jurista Carlos Roberto Gonçalves define, trazendo conceitos de Enneccerus sobre o dano como sendo "toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição, etc.)” E mais ainda pontifica, trazendo lição de Pontes de Miranda: "dano não-patrimonial é o que atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio" (Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 391).

No entanto, para que se possa falar em dano moral, é preciso que a pessoa seja atingida em sua honra, sua reputação, sua personalidade, seu sentimento de dignidade, passe por dor, humilhação, constrangimentos, tenha os seus sentimentos violados, conforme alhures mencionado.

O grande problema sobre o tema não diz respeito a sua conceituação, mas sim a sua quantificação. Não sendo um mero aborrecimento, havendo a lesão a direitos da personalidade, há dano moral. Mas como quantificá-lo?

Se por um lado é necessário transformar as perdas e/ou lesões sofridas pela vítima em valores monetários, por outro, cabe ao magistrado a prudência de não arbitrar uma indenização que cause enriquecimento ilícito da parte.

Uma tentativa de solucionar a questão foi proposta pelo estudioso Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no julgamento do Recurso Especial 959.780/ES. A tese é fundamentada no método bifásico de arbitramento, que analisa dois critérios principais: a) o bem jurídico lesado e; b) as circunstâncias relatadas no processo.

A propósito, cita-se a ementa do julgamento, relevante contribuição do culto Ministro Sanseverino:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.

1. Discussão restrita à quantificação da indenização por dano moral sofrido pelo esposo da vítima falecida em acidente de trânsito, que foi arbitrado pelo tribunal de origem em dez mil reais.

2. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das duas turmas integrantes da Segunda Secção do STJ.

3. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento.

4. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes.

5. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

6. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002.

7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (REsp 959780/ES, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 06/05/2011)

O objetivo do método é estabelecer um ponto de equilíbrio entre o interesse jurídico lesado e as peculiaridades do caso, de forma que o arbitramento seja equitativo. Segundo as palavras do próprio Ministro no célebre voto do julgamento, assim deve ser arbitrado o quantum indenizatório pelo método bifásico:

“Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.

Chega-se, com isso, a um ponto de equilíbrio em que as vantagens dos dois critérios estarão presentes. De um lado, será alcançada uma razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, enquanto, de outro lado, obter-se-á um montante que corresponda às peculiaridades do caso com um arbitramento equitativo e a devida fundamentação pela decisão judicial.”

Desse modo, é preciso enfrentar as circunstâncias do caso concreto. O que se vê, na presente demanda, é que Paulo foi preso e sentenciado por um crime que, definitivamente, não cometeu (f. 59/76). No momento em que fora preso, o crime ganhou repercussão da mídia, mas Pedro Meyer, ah! Pedro Meyer – o verdadeiro autor dos bárbaros crimes sexuais contra as crianças da Capital Mineira – não é dotado das virtudes de um Jean Valjean, personagem de Os Miseráveis, épica história de Victor Hugo (1802–1885), publicada em 1862.

Jean Valjean, sabendo que um inocente de nome Champmathieu fora preso em seu lugar, invade a audiência em que haveria de ser referendado o equivocado reconhecimento do pobre homem – que por sua vez sempre negara todas as acusações (quanta semelhança!), se apresenta e informa ser a pessoa que a Justiça realmente procurava. Ao entrar no recinto assim falava o Presidente do Tribunal:

“– O senhor [o acusado] está numa situação em que é preciso refletir. As mais graves suposições pesam sobre sua cabeça, podendo trazer-lhe gravíssimas consequências. (p. 402)

[Neste momento é interpelado pelo Advogado-Geral, que seria o Promotor de Justiça no ordenamento jurídico brasileiro]

– Acusado, preste atenção. O senhor não responde coisa alguma ao que lhe perguntam. Seu embaraço o condena. É evidente que o seu nome não é Champmathieu; é evidente que o senhor é o grilheta Jean Valjean, escondido a princípio sob o nome de Jean Mathieu, sobrenome de sua mãe. (...) está fora de dúvida que o senhor roubou, escalando os muros da chácara Pierron. Tudo isso será tomado em conta pelos senhores jurados. (p. 403)

(...)

– Sr. Presidente, diante das negações confusas mas extremamente hábeis do acusado, que se esforça muito bem para passar por idiota, mas que não o conseguirá, já o prevenimos, pedimos que V. Exa. e toda a corte se dignem a chamar de novo a este recinto os condenados Brevet, Cochepaille e Chenildieu e o Inspetor Javert, para os interrogar pela última vez sobre a identidade do acusado como o grilheta Jean Valjean (p. 404)

[O depoimento do Inspetor Javert]

– Não tenho necessidade de suposições morais nem de provas materiais para desmentir as negativas do acusado. Reconheço-o perfeitamente. Esse homem não se chama Champmathieu; é um antigo condenado às galés, muito perigoso e temível, chamado Jean Valjean. (...) Torno a repetir que o reconheço perfeitamente. (p. 405)

[O condenado Brevet]

– Sim, Sr. Presidente. Fui eu que o reconheci primeiro e continuo a afirmar: esse homem é Jean Valjean. (...) Não tenho dúvida alguma a esse respeito. (p. 406)

[O condenado Chenildieu]

– Ora! Se o reconheço! Estivemos por cinco anos ligados à mesma corrente. (p. 407)

[O condenado Cochepaille]

– É Jean Valjean. É o mesmo a quem chamavam de Jean-le-Cric, tal era a sua força. (p. 407)

[Valjean interrompe o julgamento]

– Senhores jurados, mandem soltar o réu. Sr. Presidente, mande-me prender. O homem que os senhores procuram não é este, sou eu. Eu sou Jean Valjean! (p. 409)

(...)

Era evidente que quem ali estava era Jean Valjean. Era claro. O aparecimento daquele homem fora suficiente para desvendar todo o enigma dos momentos anteriores. Sem que fosse necessária nenhuma explicação posterior, toda aquela multidão compreendeu de repente, e com um único olhar, a simples e magnífica história de um homem que se entregava para que outro não fosse condenado em seu lugar. Os pormenores, as hesitações, as pequenas resistências possíveis perderam-se nesse imenso e brilhante acontecimento. (p. 413)” (HUGO, Victor. Os Miseráveis. São Paulo: Cosac Naify, 2012.)

Aqui no Brasil, duzentos anos depois, a história fictícia do escritor francês ganha tristes contornos de realidade. “Paulo Porteiro”, execrado pela mídia, condenado pelo Estado, torturado por outros presos (f. 139), abandonado pela esposa, apartado violentamente do convívio com as filhas já não possui a decantada “dignidade da pessoa humana”, fundamento da República (art. 1º, CF/88).

Na prisão, inconformado com tamanha injustiça, encarcerado em prisão absolutamente insalubre, superlotada e – é possível imaginar pela natureza do crime imputado injustamente – violentado por outros presos (f. 136), tenta suicídio usando uma lâmina de barbeador (f. 123)!

Sua presença nas prisões por onde passou sempre causou desconforto nos demais presidiários. Agressões e ameaças eram comuns (f. 130, 132, 136, 141), sendo que, em uma das ocasiões, fora encontrado por agentes penitenciários num buraco, no pátio da Penitenciária José Maria Alkimin (f. 136), sendo conduzido imediatamente para o Hospital de Pronto Socorro de Venda Nova extremamente machucado (f. 140). Não, decididamente, Paulo Antônio da Silva não é um “aventureiro em busca de enriquecimento sem causa”, como quer fazer crer a defesa do réu.

O que se buscou, uma vez mais, foi “dar uma resposta” para a sociedade?! Alguém tinha de ser preso! Esse alguém, infelizmente, foi “Paulo Porteiro”. Porém, a reação do Estado à prática criminosa jamais poderá constituir reação instintiva, arbitrária, injusta ou irracional.

A aludida “resposta à sociedade” não é novidade na história da humanidade, tampouco trata-se de uma exclusividade brasileira. Basta lembrar dos fatos ocorridos em 05 de outubro de 1974 na Inglaterra.

Um atentado a bomba no Guildford Pub, nos arredores de Londres, desencadeia uma verdadeira “caça às bruxas” no Reino Unido, ensejando a criação de uma esdrúxula Lei Antiterrorista (Prevention of Terrorism Act) como tentativa de coibir as atuações do IRA, grupo paramilitar irlandês.

Quatro jovens inocentes são presos: Paul Hill, Paddy Armstrong, Carole Richardson e Gerry Colon, este último autor do livro Proved Innocent, posteriormente levado ao cinema sob o título Em Nome do Pai.

Condenados à prisão perpétua, somente quinze anos mais tarde foi possível provar a inocência dos Guildford Four (como ficaram conhecidos), graças à sagacidade da advogada Gareth Peirce. Os condenados foram indenizados em quinhentas mil libras esterlinas – algo em torno de dois milhões de reais.

No Brasil, casos de indenização por danos morais em decorrência de prisões ilegais também são comuns.

No Estado de Goiás, a 4ª Câmara Civil estabeleceu o pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a um cidadão preso ilegalmente que ficou “de um dia para o outro na cadeia”, acusado de roubo:

“"APELACAO CIVEL. INDENIZACAO. PRISAO ILEGAL. DANO MORAL. 1 - O ESTADO ESTA OBRIGADO A INDENIZAR O PARTICULAR QUANDO, POR ATUACAO DOS SEUS AGENTES, PRATICA CONTRA O MESMO, PRISAO ILEGAL. 2 - A INDENIZACAO POR DANOS MORAIS E DEVIDA PELO SOFRIMENTO VIVENCIADO PELO CIDADAO, QUE TEVE A SUA HONRA ATINGIDA PUBLICAMENTE E O SEU DIREITO DE LOCOMOCAO VIOLADO. 3 - A RESPONSABILIDADE PUBLICA POR PRISAO ILEGAL, NO DIREITO BRASILEIRO, ESTA FUNDAMENTADA NA EXPRESSAO CONTIDA NO ARTIGO 5º, LXXV, DA CF. APELACAO CONHECIDA E IMPROVIDA." (TJGO, APELACAO CIVEL 83505-9/188, Rel. DES. CARLOS ESCHER, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 19/05/2005, DJe 14537 de 21/06/2005)

Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou o Estado ao pagamento de R$ 28.800,00 (vinte e oito mil e oitocentos reais) pela prisão ilegal de um motorista acusado de falsificar a carteira nacional de habilitação. A prisão naquele caso, durou vinte e quatro horas:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRISÃO ILEGAL. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTIFICAÇÃO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. COMPENSAÇÃO. Configurada a falha do serviço público, pela atuação incauta dos policiais que lavraram o auto de prisão em flagrante sem diligenciar minimante a fim de saber se era válida a Carteira de Nacional de Habilitação do autor, reconhecido resta o dever de indenizar. Até porque não resistira o autor quanto à prisão e pedira que fosse contatado com a delegacia de origem do documento para esclarecer sobre sua validade, o que não foi feito. Assim, é inarredável o dever de indenizar do Estado, porquanto ordenada e cumprida a prisão de pessoa que não cometera qualquer infração penal e que sequer dispunha de antecedentes criminais. A responsabilidade aqui é objetiva e o dano moral decorrente do recolhimento ao presídio por 24 horas é assente. A quantificação, considerando a gravidade do ato, suas nefastas repercussões, bem como a situação econômica de ambas as partes, está bem posta e desmerece minoração. Tendo em vista a ausência de dilação probatória, vai acolhido o apelo no ponto em que pugna pela redução do percentual relativo aos honorários da sucumbência, os quais vão arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Apelo adesivo que visava à majoração da verba indenitária, improvido. Viável a pretensão quanto à compensação de honorários, ante o entendimento reiterado do 3º Grupo Cível e o ter da Súmula 306 do STJ. APELO DO RÉU PROVIDO EM PARTE. APELO ADESIVO IMPROVIDO. SENTENÇA, ADEMAIS, CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (Apelação e Reexame Necessário Nº 70009150376, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 11/11/2004)

Mas a situação que mais se aproxima a dos presentes autos ocorreu no ano de 2012. O TRF da 4ª Região concedeu indenização por danos morais e materiais a um homem que ficou preso durante cinco anos, condenado por latrocínio. A revisão criminal julgou procedente o pedido do autor, ensejando, posteriormente, ajuizamento de ação de indenização cujo quantumfoi fixado em R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais):

“ERRO JUDICIÁRIO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. REVISÃO. ABSOLVIÇÃO. DANOS MORAIS.

Condenação criminal com cumprimento em regime prisional fechado, posteriormente comprovado, em revisão criminal, a inocência, configura erro judicial passível de indenização. É objetiva a responsabilidade civil do Estado, independente da atuação do magistrado, que é subjetiva. Dano materiais pelo tempo que deixou de ganhar, a ser calculado em liquidação de sentença, considerando o labor do indivíduo. Danos morais devidos, fixados em um milhão de reais. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.72.12.000660-9/SC RELATOR: Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA - REL. ACÓRDÃO: Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA. Dj 14/03/2012)”

A relatora do acórdão, Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, assim fundamentou seu voto:

"Fico imaginando não só os danos pessoais, mas os danos físicos de alguém encarcerado no regime de reclusão nos presídios que nós conhecemos e sabemos dos problemas, das mazelas do nosso sistema prisional, também os danos psíquicos a que esse cidadão brasileiro se submeteu (…) Um milhão de reais para a União em face do que ela recolhe de tributos não é nada, é uma gota d’água, é um grão de areia, mas para essa pessoa reiniciar de onde parou é importante. O autor carregará o estigma. Essa marca na psique do autor é o que me preocupa e, para formarmos bons cidadãos, temos de ser um bom Estado"

O Des. Thompson Flores, acompanhou o voto da relatora e assim expôs seu ponto de visão quanto ao caso em particular:

“O caso realmente é doloroso. A Des. Maria Lúcia ponderou muito bem: se fôssemos quantificar isso materialmente, iríamos ao infinito. A dor de uma pessoa, principalmente na realidade carcerária que conhecemos... Recordei-me agora há pouco, ouvindo o eminente advogado, ouvindo as discussões que tivemos, de Dostoiévski, de quem gosto muito. Uma de suas obras é Recordações da Casa dos Mortos, em que um cidadão, que foi injustamente, por motivos políticos, encarcerado na Sibéria, descreve em um diário a tortura daquilo. Acho que podemos comparar nossos presídios, lamentavelmente, a uma Sibéria. A literatura do erro jurídico é farta: temos o caso dos irmãos Naves, nos anos 50; temos o clássico caso imortalizado por Anatole France, caso Dreyfus, na virada do Século XIX para o XX. Sinto-me muito confortável porque já tenho votos e artigo publicado no sentido de que admito responsabilidade civil do Estado pelo ato jurisdicional (…) o fato é que um inocente foi martirizado por assim dizer (…) o autor merecia mais para que tivesse uma reparação moral, porque a material, cinco anos e oito meses, essa ninguém devolve; (…) a Des. Maria Lúcia, neste caso, parece-me, dentro do que podemos fazer, quantificou da forma mais adequada ao caso, até para ter um efeito pedagógico. Houve um mal funcionamento da Justiça, mas não me parece ter havido culpa grave ou dolo por parte do Juiz, isso é evidente que não houve, mas, pelo dito da tribuna, talvez até pela comoção que o fato gerou - a história está cheia de julgamentos por antecipação -, isso teve um efeito.”

Caso mais grave – se é que é possível mensurar gravidade maior que a injusta perda da própria liberdade –, porém semelhante ao dos autos, se deu no Estado de Pernambuco. Um cidadão foi mantido preso equivocadamente durante nada menos que treze anos! Ajuizada ação de indenização, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou o valor em R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais):

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS PRATICADOS PELO PODER JUDICIÁRIO.

MANUTENÇÃO DE CIDADÃO EM CÁRCERE POR APROXIMADAMENTE TREZE ANOS (DE 27/09/1985 A 25/08/1998) À MINGUA DE CONDENAÇÃO EM PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE OU PROCEDIMENTO CRIMINAL, QUE JUSTIFICASSE O DETIMENTO EM CADEIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO. ATENTADO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Ação de indenização ajuizada em face do Estado, objetivando o recebimento de indenização por danos materiais e morais decorrentes da ilegal manutenção do autor em cárcere por quase 13 (treze) anos ininterruptos, de 27/09/1985 a 25/08/1998, em cadeia do Sistema Penitenciário Estadual, onde contraiu doença pulmonar grave (tuberculose), além de ter perdido a visão dos dois olhos durante uma rebelião.

2. A Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico expressa como vontade popular que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.

3. Consectariamente, a vida humana passou a ser o centro de gravidade do ordenamento jurídico, por isso que a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado judicial.

4. Direitos fundamentais emergentes desse comando maior erigido à categoria de princípio e de norma superior estão enunciados no art. 5.º da Carta Magna, e dentre outros, os que interessam o caso sub judice destacam-se: XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

(...) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

(...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

(...) LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

5. A plêiade dessas garantias revela inequívoca transgressão aos mais comezinhos deveres estatais, consistente em manter-se, sem o devido processo legal, um ser humano por quase 13 (treze) anos consecutivos preso, por força de inquérito policial inconcluso, sendo certo que, em razão do encarceramento ilegal, contraiu o autor doenças, como a tuberculose, e a cegueira.

6. Inequívoca a responsabilidade estatal, quer à luz da legislação infraconstitucional (art. 159 do Código Civil vigente à época da demanda) quer à luz do art. 37 da CF/1988, escorreita a imputação dos danos materiais e morais cumulados, cuja juridicidade é atestada por esta Eg. Corte (Súmula 37/STJ) 7. Nada obstante, o Eg. Superior Tribunal de Justiça invade a seara da fixação do dano moral para ajustá-lo à sua ratio essendi, qual a da exemplariedade e da solidariedade, considerando os consectários econômicos, as potencialidades da vítima, etc, para que a indenização não resulte em soma desproporcional.

8. In casu, foi conferida ao autor a indenização de R$ 156.000,00 (cento e cinqüenta e seis mil reais) de danos materiais e R$ 1.844.000,00 (um milhão, oitocentos e quarenta e quatro mil reais) de danos morais.

9. Fixada a gravidade do fato, a indenização imaterial revela-se justa, tanto mais que o processo revela o mais grave atentado à dignidade humana, revelado através da via judicial.

10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na visão Kantiana, na autodeterminação; na vontade livre daqueles que usufruem de uma vivência sadia. É de se indagar, qual a aptidão de um cidadão para o exercício de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi uma "morte em vida", que se caracterizou pela supressão ilegítima de sua liberdade, de sua integridade moral e física e de sua inteireza humana?

11. Anote-se, ademais, retratar a lide um dos mais expressivos atentados aos direitos fundamentais da pessoa humana. Sob esse enfoque temos assentado que "a exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que 'todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos'. Deflui da Constituição federal que a dignidade da pessoa humana é premissa inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual". (REsp 612.108/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 03.11.2004) 12. Recurso Especial desprovido. (REsp 802435/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 30/10/2006)

Caracterizado o dano moral, passo, assim, ao arbitramento equitativo da indenização, atendendo as circunstâncias do caso.

Na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização, considerando o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria acima aludidos, deve ser fixado um montante equivalente a R$ 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais) na data de hoje, que é a média do arbitramento feito pelos dois julgamentos supracitados e que mais se assemelham ao caso concreto.

Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando-se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, em primeiro lugar, a gravidade do fato em si, pois a vítima foi acusada de crime contra a liberdade sexual, o que causa maior repulsa no meio carcerário e, consequentemente, uma realidade ainda mais violenta durante o período em que passou na prisão (vide laudos médicos que relatam as agressões cometidas pelos demais presidiários contra o autor).

A situação sub examine, demonstra que não há nada nos autos que abrande a conduta lesiva do Estado. Tem-se, ainda, que a situação somente foi sanada, após inúmeras intervenções dos advogados da parte autora, que, após o esgotamento de todas as vias recursais, lograram êxito ao requererem providências junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em sede de revisão criminal.

Evidentemente que, sem esquecer a intensidade da agressão moral relatada na inicial e amplamente demonstrada nos documentos acostados aos autos, o valor indenizatório deverá ser estabelecido em termos razoáveis, a fim de que se afaste, como já dito, a possibilidade de enriquecimento ilícito.

Destarte, para os cinco anos, sete meses e dezenove dias em que o autor esteve encarcerado injustamente em regime fechado, bem como pelo período em que cumpriu pena em regime domiciliar e, posteriormente, livramento condicional sujeito a várias restrições de direito, penso que a fixação do valor indenizatório por danos morais no montante de 2.000.000,00 (dois milhões de reais) seja razoável.

Assim, a meu ver, o valor aferido para a indenização deve ser bastante para coibir futuras injustiças por parte do Estado, bem como dirimir – eis que jamais terá o condão de suprimir – a irreparável supressão da liberdade³ de alguém inocente.

1. DOS DANOS MATERIAIS

A possibilidade de cumulação pedidos de indenização por danos morais e materiais é prevista na Súmula 37 do STJ, ipsis litteris:

“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”

Entretanto, em relação ao quantum indenizatório do prejuízo patrimonial do autor causado pela conduta do Estado, o cálculo se torna mais simples do que aquele que se relaciona aos danos de cunho moral, como já longamente debatido.

Em se tratando de prisão indevida e no que diz respeito ao dano patrimonial, deverá ser avaliado o prejuízo efetivo sentido pelo lesado. Da farta documentação trazida aos autos, vê-se que o autor trabalhava como porteiro e os danos materiais decorrem da perda de sua remuneração devido a impossibilidade de exercício de sua profissão, hipótese em que a justa avaliação deve ser efetuada computando-se o salário ou rendimentos que o ofendido deixou de perceber injustamente (incluindo todos os consectários legais) por conta da privação ilegal de sua liberdade, na forma como disposto no art. 954 do Código Civil.

Para tanto, os valores devidos deverão ser apurados em liquidação de sentença.

III – CONCLUSÃO

ISSO POSTO, nos termos da fundamentação e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE os pedidos iniciais formulados por PAULO ANTÔNIO DA SILVA em face do ESTADO DE MINAS GERAIS.

Via de consequência, condeno o réu ao pagamento de 2.000.000,00 (dois milhões de reais) a título de indenização por danos morais.

Por orientação da Súmula 362 STJ, o valor deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do arbitramento da indenização e os juros deverão fluir a partir da data do evento danoso, conforme inteligência da Súmula 54 STJ.

Outrossim, condeno o réu ao pagamento de indenização por danos materiais, em valor a ser apurado em liquidação de sentença multiplicando-se o valor atualizado que receberiamensalmente se estivesse trabalhando, incluindo todos os consectários legais, durante todo o período em que esteve preso em regime fechado.

Quanto à indenização por danos materiais, os valores deverão, a partir de 30.06.2009, ser corrigidos monetariamente pelo IPCA, desde a data em que são devidos, e acrescidos de juros de mora, a partir da citação,equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança – consoante recentes jurisprudências do Col. STJ e Eg. TJMG. Os valores devidos anteriormente àquela data deverão ser atualizados nos termos da antiga redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997.

Finalmente, condeno o réu ao pagamento das despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios ao Dr. Procurador do autor, os quais arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando que o trabalho desenvolvido não demandou grande debate judicial, de acordo com o § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil. Isento o réu de custas, de acordo com o art. 10, inciso I, da Lei n.º 14.939/03.

Decisão sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Belo Horizonte, 22 de julho de 2014.

Carlos Donizetti Ferreira da Silva

Juiz de Direito

7ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias

1 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. págs.1204-1205.

2 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Observações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 28, n.º 111, p. 79-122, jul./set. 1991.

3“Liberdade, essa palavra que o sonho humano alimenta; que não há ninguém que explique e ninguém que não entenda..." (Cecília Meireles, em “Romanceiro da Inconfidência”, publicado em 1953).

Proprietários de Coberturas e Apartamentos com Áreas Maiores Estão Sendo Lesados Pelo Condomínio

2014-07-15T19:28:00.002-03:00

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 em janeiro de 2003, os donos de apartamento maiores que os demais eram obrigados a contribuir com as despesas condominiais na proporção da suas frações ideais, o que onerou principalmente donos de coberturas ou apartamentos com área privativa diferenciada.

Dizia o art. 1336 inciso I do Código Civil de 2002: Art. 133. São deveres do condômino: I – Contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais.

Referido inciso trazia em seu corpo uma injustiça visível em prejuízo dos donos dos apartamentos com área maior que os demais.

O que se via na pratica era que o simples fato do apartamento ser maior não onerava as despesas condominiais. Independente do tamanho do apartamento, os gastos para manutenção e conservação de todos os apartamentos eram os mesmos.

Para cessar esta cobrança injustificada entrou em vigor a Lei 10.931/2004 que corrigiu o art. 1.336 inciso I do Código Civil de 2002, e deixou à assembleia geral o ônus da elaboração da Convenção de Condomínio ou em deliberação extraordinária a fixação da contribuição fora do critério da fração ideal para que fosse adotado com justiça o princípio do uso e gozo efetivo dos benefícios ofertados com a despesa.

É em razão disso que as lojas com saídas diretamente para a rua estão dispensadas da contribuição ordinária, porque não participam das áreas comuns do prédio, não utiliza elevadores, e etc, respondendo, no entanto, segundo sua fração ideal pela reforma externa do prédio, porque absorve efetivamente os benefícios da obra com a valorização da sua unidade.

A lei civil de fato não autoriza que a soberania da assembleia geral estabeleça obrigação injusta e desproporcional aos donos de apartamentos maiores pelo simples e singelo fato de o apartamento possuir uma área maior, já que tal fato, por si só não aumenta a despesa do condomínio, não confere ao proprietário maior benefício do que os demais e finalmente, a área maior não prejudica os demais condôminos.

Assim, deve ser analisado caso a caso para chegar a conclusão de que a cobrança de rateio de despesas de condomínio de unidade com fração ideal maior, sem se observar o princípio do proveito efetivo revela enriquecimento sem causa abominado pelo art. 884 do Código Civil.

Além disso, o Código Civil autoriza aos condôminos lesados pedir o ressarcimento pelo pagamento indevido da taxa de condomínio maior pelo prazo retroativo de 3 anos.

Infelizmente para reverter esse quadro muitos proprietários devem entrar na justiça para valer o seu direito, uma vez que os condomínios ainda realizam a cobrança injusta da taxa de condomínio.

Uso de algemas em audiência divide o Judiciário

2014-07-15T19:23:00.002-03:00

Uso de algemas em audiência divide o Judiciário

Decisão do Supremo que proíbe imobilização de presos diante de juízes e jurados sem fortes razões de segurança abre portas para anulação de condenações e provoca debate entre especialistas

por José Luís Costa

15/07/2014 | 06h04

Agosto de 2008. O Supremo Tribunal Federal (STF) julga pedido de habeas corpus no qual o pedreiro Antônio Sérgio da Silva, do interior de São Paulo, reclama ter sido algemado durante a sessão que o condenou a 13 anos de prisão por homicídio qualificado. Por unanimidade, o STF anula o julgamento, entendendo que, algemado, Silva pode ter predisposto o júri a uma avaliação negativa. O entendimento passa a ser obrigatório para os magistrados de grau inferior.

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Maio de 2014. Paulo Ricardo Santos da Silva, o Paulão, 55 anos, e Anderson da Silva, o Tetão, 26 anos, presos por tentativa de homicídio e outros crimes, chegam escoltados à sala de audiências da 1ª Vara do Júri de Porto Alegre. Assim que entra, Paulão, temido chefe do tráfico na Capital, parte para cima do ex-aliado e chuta sua perna. No final da audiência, na qual foi ouvida a vítima da tentativa de homicídio, os dois voltam a se engalfinhar. Paulão e Tetão estavam sem algemas.

Num intervalo de seis anos, esses dois episódios marcam os extremos de uma polêmica. A prática de algemar presos durante audiências e julgamentos divide magistrados, promotores e especialistas. Um dos epicentros da controvérsia é o Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RS), que tem adotado visões distintas.

Parte dos desembargadores entende que a contenção de presos sem justificativa é ilegal, gerando anulações de processos e de condenações, com reflexos na segurança pública.

Entre maio e junho, foram oito impugnações parciais ou totais de processos, livrando 12 criminosos das grades, entre traficantes de drogas e homicida. Seis casos envolvem exclusivamente o uso supostamente indevido de algemas. Em outros dois, além desse item, as decisões ocorreram por ausência do Ministério Público nas audiências.

Ministério Público instrui promotores

A raiz da polêmica jurídica advém da edição da súmula vinculante nº 11 do STF, de agosto de 2008. Dias antes, personalidades conhecidas da política e da economia nacional tinham sido presas pela Polícia Federal e expostas na mídia com punhos imobilizados. Entre as polícias, o tema parece ter esfriado, mas no âmbito judicial, vem aquecendo divergências no TJ gaúcho, fomentadas por conta da 3ª Câmara Criminal.

Doutor em direito penal, Aury Lopes Junior defende a posição dos magistrados da 3ª Câmara:

– Não está proibida a algema, apenas deve ser justificada, pois, inegavelmente, causa uma impressão negativa frente aos jurados e, ainda, às testemunhas do processo. Isso é muito prejudicial à defesa. Ademais é extremamente constrangedor e humilhante.

Esse entendimento beneficiou Jorge Scherer, 44 anos, preso em agosto de 2013, em Santa Maria, após apreensão de 12 quilos de crack. Scherer permaneceu algemado em uma audiência sem justificativa, e o processo acabou parcialmente anulado. Ele, que cumpre penas em regime semiaberto por outros crimes, recebeu tornozeleira eletrônica em junho e responde ao processo em casa.

O Ministério Público tem recorrido dessas decisões aos tribunais superiores em Brasília, incluindo as anulações de audiências por falta de promotores, uma vez que o Código de Processo Penal permite ao juiz inquirir réus e testemunhas na produção de provas, conforme decisões do STJ.

Além disso, para evitar anulações de processos, a Corregedoria-Geral do MP, emitiu, em março, memorando alertando promotores para lembrar magistrados de registrar justificativas em ata.

A causa: súmula vinculante nº 11

A origem

Em julho de 2008, foram presos o banqueiro Daniel Dantas e o ex-prefeito paulistano Celso Pitta, algemados publicamente, provocando críticas à conduta da Polícia Federal, inclusive, pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

No mês seguinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou um habeas corpus no qual um pedreiro do interior de São Paulo reclamava ter sido algemado durante a sessão que o condenou. Por unanimidade, o STF anulou o julgamento. A partir daí, o STF aprovou a súmula vinculante nº 11, para evitar prejuízo aos réus.

O que prevê

Só é lícito uso de algemas em casos de resistência e de receio de fuga ou de perigo à integridade física, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

As consequências: casos de anulações de sentenças

Tráfico de drogas

Depois de condenação a sete anos de prisão por tráfico, o julgamento foi anulado porque o réu foi algemado durante audiência. A justificativa do juiz foi considerada inconsistente. Além disso, o processo também foi impugnado pela ausência de promotor de Justiça na sessão, em Santa Cruz do Sul.

Tentativa de homicídio

Em caso de tentativa de matar a mãe a facada, em Viamão, o interrogatório foi anulado e o réu solto porque ele foi algemado durante audiência sem justificativa do juiz. A mulher foi agredida porque teria repreendido o filho.

Tráfico de drogas

Em um bar, homem vendeu quatro vezes porções de cocaína para um policial civil, em Sarandi. Foi condenado a nove anos de prisão, mas foi solto e a sentença anulada porque permaneceu algemado em audiência.

Homicídio e ocultação de cadáver

Por ter sido mantido algemado durante julgamento, o júri foi anulado e o réu solto. O acusado tinha sido condenado a 16 anos e três meses de prisão por homicídio e ocultação de cadáver, em Viamão. Após discussão por causa do empréstimo de armas, o réu atirou na vítima e chamou três encapuzados para desovar o corpo coberto por um saco plástico em um local ermo.

Mesmo o juiz, explicando que manteve o réu algemado por ter ocorrido tentativas de fugas anteriores no fórum e ser imprevisível a reação do réu diante de depoimentos desfavoráveis, o julgamento foi anulado porque a explicação foi considerada insuficiente.

Tráfico de drogas

Anulada sentença e soltura de três réus algemados em audiência sem justificativa do juiz. Em primeiro grau, o trio havia sido condenado a penas entre oito e nove anos de prisão por tráfico de drogas, em Passo Fundo.

Tráfico de drogas

Em São Gabriel, o julgamento de um homem condenado a 14 anos de prisão por tráfico de drogas, foi anulado e determinado a soltura dele por estar algemado durante audiência sem justificativa do juiz.

Tráfico de drogas

Em Santo Augusto, processo que condenou três homens a penas entre oito e 17 anos por tráfico de drogas – dois deles com antecedentes criminais – foi anulado porque os réus ficaram algemados em audiência e também pela falta de promotor de Justiça na sessão.

Outros casos

Em outros nove processos – sete por tráfico e os demais por ameaça e lesão corporal leve –, os réus foram absolvidos por insuficiência de provas. Se isso não tivesse acontecido, possivelmente, também teriam o mesmo benefício porque foram mantidos algemados durante as audiências sem justificativa.

"Não devo fazer juízo de valor", diz o desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro

Integrante da 3ª Câmara Criminal do TJ-RS, o desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro recebeu Zero Hora semana passada em seu gabinete para falar sobre anulações de processos por uso de algemas.

Decisões da 3ª Câmara do Tribunal de Justiça anulando processos por uso de algemas são consideradas minoritárias nas demais câmaras criminais. Por que a divergência?

Tenho que dizer que existe uma súmula vinculante (a nº 11) e que as decisões comportam recursos a tribunais superiores. As decisões quando eu profiro, procuro fundamentar e acertar na decisão. Não posso e não devo fazer juízo de valor sobre o entendimento dos meus colegas.

Há decisões no STJ e no STF de que não devem ser anulados processos por falta de justificativa do uso de algemas?

São pontuais e totalmente isoladas. Para quem conhece o teor da súmula, sabe que ela não admite restrição. Se não tem fundamentação, a própria súmula diz que o ato processual é nulo.

Há decisões do 2º Grupo Criminal (que reúne desembargadores da 3ª e da 4ª câmaras do TJ) mantendo processos mesmo com réus algemados sem justificativa. O argumento é de que não se pode anular uma condenação por "mera formalidade".

Tenho de respeitar o entendimento dos colegas. Se eles entendem dessa forma, podem continuar entendendo. Eu também me permito continuar entendendo amparado na Constituição e no teor da súmula vinculante. Se o STF revogar essa súmula, estará revogada.

Qual prejuízo para um réu algemado?

No caso do tribunal do júri, existe um simbolismo dos atos que se processam ali. Os jurados são juízes leigos, não são preparados tecnicamente a fazer grandes discernimentos entre o legal e o constitucional. Se deixar uma pessoa algemada sem justificar, eventualmente, isso pode incutir nas demais pessoas que o réu é uma pessoa extremamente perigosa.

"A algema é só um adereço", diz a desembargadora Fabianne Breton Baisch

A desembargadora Fabianne Breton Baisch, da 8ª Câmara Criminal do TJ-RS, falou por telefone a Zero Hora sobre a polêmica da utilização de algemas sem razões fortes de segurança em audiências ou júris.

É exagero anular uma decisão por um questão formal diante de fatos graves como homicídio ou tráfico de drogas?

Com certeza, acho um exagero. É a forma se sobrepondo à substância. Por isso que nós, na 8ª Câmara, não anulamos. A menos que tenha ocorrido uma situação vexatória. Não existe nulidade sem prejuízo. Qual prejuízo para a defesa se o réu ficou algemado? Não se decreta nulidade sem prejuízo. Até o STF está entendendo que mesmo em caso de nulidade absoluta, ela prescindi de comprovação de prejuízo.

Uma pessoa que pega em arma para assaltar, matar ou traficar vai se sentir constrangida com algemas nas mãos?

Evidentemente que não. Um indivíduo que pratica ato contra o patrimônio ou contra a vida, ele é presumidamente perigoso. Então, tem de usar algemas.

Às vezes, o réu é primário e pode se sentir constrangido, mas há casos de reincidente.

Se a pessoa está sentado no banco dos réus, a situação já é humilhante. A algema é só um adereço, mais para a proteção de quem está ali.

A senhora acredita que esse tipo de decisão aumenta a sensação de impunidade e insegurança da população?

Com certeza. Às vezes, o processo tem de voltar para fazer toda a instrução de novo. Imagina as vítimas sendo expostas novamente, colocar o rosto para todos verem. Tem que movimentar a engrenagem do Judiciário tudo de novo. Vai contra a busca da celeridade, de dar resposta o mais rápido possível para a sociedade. Há formas de vencer essa ilegalidade.

Fonte http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2014/07/uso-de-algemas-em-audiencia-divide-o-judiciario-4551299.html

Negada aplicação do princípio da insignificância em crime tributário

2013-06-28T09:29:00.002-03:00

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=242413

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu pedido de liminar solicitado pela Defensoria Pública da União (DPU) a fim de que fosse aplicado o princípio da insignificância para absolver um contador condenado por crime contra a ordem tributária previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990. O profissional teria auxiliado um cliente na redução da incidência do Imposto de Renda em R$ 17 mil, por meio da apresentação de documentação inidônea, razão pela qual foi condenado a dois anos e quatro meses de reclusão. Porém, a pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e pecuniária, esta no valor de dois salários mínimos.

A alegação apresentada pela DPU em Habeas Corpus (HC 118256) foi que o valor mínimo para que a conduta possa ser tipificada como crime tributário deve ser igual ou inferior a R$ 20 mil, valor estabelecido pela Portaria 75 do Ministério da Fazenda, de 22 de março de 2012, como patamar para o ajuizamento de execuções fiscais. O valor vigente até a edição da portaria era de R$ 10 mil.

No HC, distribuído no STF ao ministro Luiz Fux, a DPU questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância o valor de R$ 10 mil. A Defensoria alega que a alteração introduzida pela Portaria 75 traz reflexos para a persecução penal dos envolvidos em ilícitos tributários. “Nada mais justo que, se a própria Fazenda desconsidera, arquivando para efeitos de cobrança valores inferiores a R$ 20 mil, o mesmo tratamento seja dado na instância penal pela proporcional aplicação do princípio da insignificância penal da conduta sob exame”, afirma o HC, pedindo a absolvição do contador.

O relator da processo negou o pedido de cautelar por entender que este se confunde com o mérito da impetração, “portanto, tem natureza satisfativa”. Ele determinou ainda que dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal (MPF), para elaboração de parecer sobre o caso.

HC 118067

Também sobre o mesmo tema, o ministro Luiz Fux indeferiu pedido de liminar em Habeas Corpus (HC 118067) no qual se questiona a aplicação do limite de R$ 10 mil para a tipificação do crime contra a ordem tributária. No caso, um morador de Foz do Iguaçu (PR), acusado do crime de descaminho por trazer mercadorias para o país de forma irregular, sustenta que é acusado de suprimir o pagamento de tributos em valor inferior ao estabelecido Portaria 75 do Ministério da Fazenda, de R$ 20 mil reais. O pedido requer o trancamento da ação penal relativa ao caso.

O ministro Luiz Fux afirmou, em sua decisão, que a medida cautelar requerida também confunde-se com o mérito da impetração, tendo natureza satisfativa. Dando seguimento ao processo, solicitou cópia do inteiro teor da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região (TRF-4) relativamente ao caso, e deu vista ao Ministério Público Federal para emissão de parecer.

Planos de saúde: uma constante dor de cabeça para os segurados

2013-06-24T15:16:00.003-03:00

FONTE: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110133&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco

Mais uma vez, em 2012, os planos de saúde lideraram o rankingde queixas recebidas pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec).

Segundo o relatório anual do Idec, divulgado em março deste ano, 20% dos atendimentos no ano passado foram relacionados a reclamações sobre plano de saúde, como negativa de cobertura, reajustes e descredenciamento de prestadores de serviços. Segundo o instituto, os planos aparecem no topo da lista pela 11ª vez.

Diante dos números, é fácil entender porque tantas demandas relacionadas a planos de saúde chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Veja o que o Tribunal da Cidadania vêm decidindo sobre o tema.

Exame negado

Quem paga plano de saúde espera, no mínimo, contar com o serviço quando precisar. Só que nem sempre isso acontece. Muitas vezes, com base em argumentos diversos, as empresas negam a cobertura.

Foi o que se discutiu no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.201.736. A Terceira Turma deu provimento a recurso especial de uma mulher que teve a realização de exame negado, para restabelecer a indenização por dano moral de mais de R$ 10 mil fixada em primeiro grau. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) havia afastado o dever de indenizar.

Para a Turma, o beneficiário de plano de saúde que tem negada a realização de exame pela operadora tem direito à indenização por dano moral. De acordo com a jurisprudência do STJ, o plano de saúde que se nega a autorizar tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigado agrava a situação de aflição psicológica do paciente, fragilizando o seu estado de espírito.

Ação inicial

A paciente ajuizou ação cominatória cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais contra a Unimed Regional de Florianópolis Cooperativa de Trabalho Médico. Ela mantinha um plano de saúde da Unimed, contratado com a Cooperativa do Alto Vale, e, após ter cumprido o período de carência exigido, submeteu-se a cirurgia para tirar um tumor da coluna.

Com a rescisão do plano pela Cooperativa do Alto Vale, a paciente migrou para a Unimed Regional Florianópolis, com a promessa de que não seria exigida carência. Porém, ao tentar realizar exames de rotina após a cirurgia, foi impedida sob a alegação de ausência de cobertura por ainda não ter expirado o prazo de carência.

O TJSC concedeu antecipação de tutela, autorizando a paciente a realizar todos os exames e consultas, desde que tivessem origem em complicações da retirada do tumor da coluna.

Danos morais

O juiz de primeiro grau julgou os pedidos parcialmente procedentes, obrigando a cooperativa a prestar todos os serviços contratados sem limitação, e condenou a Unimed ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.500,00.

A cooperativa apelou e o TJSC deu provimento parcial para afastar a condenação por danos morais.

Jurisprudência

A relatora do caso no STJ, ministra Nancy Andrighi, destacou que a situação vivida pela autora do recurso foi além do mero dissabor, e a decisão do tribunal de origem contraria o entendimento consolidado na Corte Superior. Segundo ela, há sempre alguma apreensão quando o paciente procura por serviços médicos, ainda que sem urgência.

A relatora afirmou que mesmo consultas de rotina causam aflição, pois o paciente está ansioso para saber da sua saúde. No caso específico, ela avaliou que não havia dúvida de que a situação era delicada, na medida em que o próprio TJSC reconheceu que os exames se seguiam à cirurgia realizada pela paciente.

Diante disso, a ministra concluiu que era de pressupor que a paciente tivesse de fato sofrido abalo psicológico, diante da incerteza sobre como estaria o seu quadro clínico, sobretudo em relação a eventual reincidência da doença que a levou a submeter-se à cirurgia. “Imperiosa, portanto, a reforma do acórdão recorrido, para restabelecer a condenação por dano moral imposta na sentença”, afirmou a ministra no voto.

Cirurgia adiada

Outro caso que preocupa os segurados é quando o plano de saúde adia cirurgia já marcada. Inconformados com a situação, eles acabam ajuizando ações de indenização para compensar os danos sofridos.

Ao julgar o REsp 1.289.998, a Terceira Turma reduziu indenização fixada a paciente que teve negada a cobertura médica por plano de saude. Para a Turma, a capacidade econômica da vítima precisa ser levada em conta na fixação da indenização por danos morais, para evitar enriquecimento sem causa.

A Unimed Palmeira dos Índios (AL) recusou a cobertura para o paciente, por entender que o valor dos materiais cirúrgicos cobrados seria excessivo. Pelo comportamento, o Tribunal de Justiça de Alagoas (TJAL) fixou reparação em dez vezes o valor do material, somando R$ 46 mil. Daí o recurso ao STJ.

A Terceira Turma afirmou que a indenização deve ser fixada de modo a compensar prejuízo sofrido pela vítima e desestimular a repetição da prática lesiva. Para hipóteses similares, o STJ tem confirmado indenizações entre R$ 10 mil e R$ 32 mil, mas esse valor deve ser ponderado diante da capacidade financeira da vítima. A Turma concluiu por fixar a indenização em R$ 20 mil.

Internação domiciliar

Doenças incapacitantes como derrame e infarto severos são exemplos de algumas das enfermidades que implicam drástica limitação do indivíduo e acarretam a necessidade de acompanhamento constante. A ponderação que se faz, no entanto, é se os planos de saúde e seguradoras estão legalmente obrigados a arcar com os custos decorrentes do tratamento domiciliar.

Em decisão recente, no Agravo em Recurso Especial (AREsp) 90.117, o ministro Luis Felipe Salomão reconheceu como abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de serviço de home care (internação domiciliar). “O paciente consumidor do plano de saúde não pode ser impedido por cláusula limitativa de receber tratamento com método mais moderno do que no momento em que instalada a doença coberta pelo contrato”, acrescentou.

O relator lembrou ainda diversos precedentes do STJ que já vêm reconhecendo a ilegalidade da recusa das seguradoras em custear determinados tratamentos indicados para doenças que têm a cobertura prevista no contrato do plano de saúde.

Descredenciamento

Quem paga plano de saúde quer que a lista de credenciados esteja sempre atualizada. Mas nem sempre isso acontece. Muitas vezes, quando precisa do serviço, o beneficiário acaba descobrindo que o médico ou o hospital foram descredenciados do plano.

Ao julgar o REsp 1.144.840 – interposto pela família de paciente cardíaco que, ao buscar atendimento de emergência, foi surpreendido pela informação de que o hospital não era mais credenciado –, o STJ determinou que as operadoras de plano de saúde têm a obrigação de informar individualmente a seus segurados o descredenciamento de médicos e hospitais.

Na ação de indenização, a família narrou que levou o parente a hospital no qual ele já havia sido atendido anteriormente. Entretanto, o plano havia descredenciado o hospital sem aviso prévio individualizado aos segurados. O doente e sua família foram obrigados a arcar com todas as despesas de internação, que superaram R$ 14 mil, e ele faleceu quatro dias depois.

Informação completa

Após o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entender que o descredenciamento do hospital foi tornado público pela seguradora e que não era necessário demonstrar a ciência específica do segurado que faleceu, a família recorreu ao STJ.

Os ministros esclareceram que o recurso não trata do direito das operadoras de plano de saúde a alterar sua rede conveniada, mas da forma como a operadora descredenciou o atendimento emergencial do hospital e o procedimento adotado para comunicar o fato aos associados.

Observaram no processo que a família recorrente não foi individualmente informada acerca do descredenciamento. Lembraram que o Código de Defesa do Consumidor (CDC), no artigo 6º, obriga as empresas a prestar informações de modo adequado; e o no artigo 46 estabelece que o contrato não obriga o consumidor se ele não tiver a chance de tomar prévio conhecimento de seu conteúdo.

Por fim, afirmaram que a jurisprudência do STJ assentou que a informação adequada deve ser “completa, gratuita e útil”, e isso não ocorreu no caso.

Despesas hospitalares
É possivel um plano de saúde fixar no contrato limite de despesas hospitalares? Para a Quarta Turma, é abusiva cláusula que limita despesa com internação hospitalar. Para os ministros, não pode haver limite monetário de cobertura para essas despesas, da mesma forma como não pode haver limite de tempo de internação.

A tese foi fixada no julgamento do REsp 735.750, interposto contra decisão da Justiça paulista, que considerou legal a cláusula limitativa de custos. Em primeiro e segundo graus, os magistrados entenderam que não havia abuso porque a cláusula estava apresentada com clareza e transparência, de forma que o contratante teve pleno conhecimento da limitação.

Contudo, a Quarta Turma considerou que a cláusula era sim abusiva, principalmente por estabelecer montante muito reduzido, de R$ 6.500, incompatível com o próprio objeto do contrato de plano de saúde, consideradas as normais expectativas de custo dos serviços médico-hospitalares. “Esse valor é sabidamente ínfimo quando se fala em internação em unidade de terapia intensiva (UTI), conforme ocorreu no caso em exame”, afirmou o relator, ministro Raul Araújo.

Inadimplência
Uma dúvida comum entre os segurados é se as operadoras de plano de saúde podem cancelar os contratos por inadimplência. Ao analisar o REsp 957.900, a Quarta Turma entendeu que as operadoras não precisam ingressar com ação judicial para cancelar contratos de consumidores que estejam com mensalidades em atraso há mais de dois meses. Para os ministros, basta a notificação da empresa aos inadimplentes, com antecedência, para ela poder rescindir o contrato.

O caso julgado foi de uma consumidora que entrou com ação contra a operadora. Ela pretendia anular rescisão unilateral do seu contrato, determinada pela operadora do palno sob o argumento de falta de pagamento.

Em primeira instância, o pedido foi negado ao fundamento de que a consumidora confessou a inadimplência superior a 60 dias. Ela ainda foi notificada previamente sobre a rescisão por falta de pagamento, conforme determina o artigo 13 da Lei 9.656/98, que regulamenta os planos de saúde.

Em apelação, o TJSP restabeleceu o contrato do plano de saúde, considerando que a notificação não bastaria, sendo necessária a propositura de ação na Justiça. Inconformada, a operadora entrou com recurso no STJ.

Lei clara

O relator do caso, ministro Antonio Carlos Ferreira, afirmou que, ao considerar imprescindível a propositura de ação para rescindir o contrato, o tribunal paulista criou exigência não prevista em lei.

Em seu artigo 13, parágrafo único, inciso II, a Lei 9.656 proíbe a suspensão ou rescisão unilateral do plano, “salvo por fraude ou não pagamento da mensalidade por período superior a 60 dias, consecutivos ou não, nos últimos 12 meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência”.

“A lei é clara ao permitir a rescisão unilateral do contrato por parte da operadora do plano de saúde, desde que fique comprovado o atraso superior a 60 dias e que seja feita a notificação do consumidor”, acrescentou o ministro.

Erro médico

Plano de saúde pode responder por erro médico? Ao julgar o REsp 866.371, o STJ decidiu que as operadoras de plano de saúde respondem solidariamente com médicos no pagamento de indenização às vítimas de erros ocorridos em procedimentos médicos.

O entendimento, já manisfestado em diversos julgados da Corte, foi reafirmado pelos ministros da Quarta Turma ao dar provimento ao recurso especial para reconhecer a responsabilidade da Unimed Porto Alegre Cooperativa de Trabalho Médico e aumentar de R$ 6 mil para R$ 15 mil o valor da indenização por danos morais para cliente que teve vários problemas após cirurgia de retirada de cistos no ovário.

A questão teve início quando a cliente foi à Justiça pedir reparação por danos morais e estéticos, em ação contra a médica, o hospital e a Unimed, em virtude de erro médico. Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. O juiz considerou as provas periciais inconclusivas. Insatisfeita, a paciente apelou.

Só a médica
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) decidiu, no entanto, que o hospital e a Unimed não poderiam ser responsabilizados pelo erro cometido pela médica. Segundo entendeu o tribunal gaúcho, a médica não era empregada do hospital e não foi indicada à paciente pela operadora do plano de saúde, embora fosse credenciada como cooperada. Condenou, então, apenas a médica, concluindo que estava caracterizada sua culpa. A indenização foi fixada em R$ 6 mil por danos morais.

No recurso para o STJ, a paciente não contestou a exclusão do hospital. Apenas sustentou a responsabilidade da Unimed e pediu aumento do valor fixado pela primeira instância. A médica também recorreu, mas seu recurso não foi admitido.

O relator, ministro Raul Araújo, observou inicialmente a distinção entre os contratos de seguro-saúde e dos planos de saúde. “No seguro-saúde há, em regra, livre escolha pelo segurado dos médicos e hospitais e reembolso pela seguradora dos preços dos serviços prestados por terceiros”, explicou. “Nos planos de saúde, a própria operadora assume, por meio dos profissionais e dos recursos hospitalares e laboratoriais próprios ou credenciados, a obrigação de prestar os serviços”, acrescentou.

Responsabilidade objetiva

Para o relator, não há dúvida de que a operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, deve responder perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação. “Seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos artigos 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor”, disse ele.

O ministro lembrou que essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor. “Na relação interna, respondem médico, hospital e operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa. Cabe, inclusive, ação regressiva da operadora contra o médico ou hospital que, por culpa, for o causador do evento danoso”, afirmou o ministro.

Além de reconhecer a solidariedade entre a Unimed e a médica para a indenização, o ministro votou, também, pelo aumento do valor a ser pago. A reparação por danos morais foi fixada em R$ 15 mil, mais correção monetária, a partir da data do julgamento na Quarta Turma, e juros moratórios de 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, e de 1% a partir de então, computados desde a citação.

Liminar do STJ garante liberdade de manifestação em Natal

2013-06-21T11:30:00.003-03:00

FONTE: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110116&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco

O movimento Revolta do Busão, organizado em Natal, assegurou o direito de se manifestar livre e pacificamente nas marginais da BR 101, nesta quinta-feira (20).

O ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), concedeu liminar em habeas corpus impetrado por integrantes do movimento. Eles querem garantir o direito de ir e vir nas vias da cidade, com a realização de caminhadas pacíficas.

O pedido havia sido negado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) e o novo habeas corpus no STJ foi impetrado nesta quinta-feira mesmo.

Com o pedido de liminar, o movimento – formado por estudantes universitários e cidadãos em geral – queria evitar ordens para que a polícia impedisse o direito de locomoção dos manifestantes na passeata agendada para esta quinta-feira, a partir das 17h.

“Em análise sumária, entendo preenchidos os requisitos necessários à concessão da liminar, em razão da flagrante ilegalidade da decisão que impede a livre manifestação pacífica em território nacional, direito fundamental inalienável, nos termos do artigo 5°, IV, XV e XVI, da Constituição Federal de 1988”, afirmou o ministro na decisão.

Para o ministro, não cabe ao Poder Judiciário impor previamente o emprego da força policial para reprimir a circulação de cidadãos que buscam o legítimo exercício da cidadania, em prol de melhorias públicas.

Suspensa decisão que impediu passeatas de bloquear trânsito de carros e pessoas em MG

2013-06-21T11:25:00.001-03:00

FONTE: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241654&tip=UN

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux suspendeu decisão do desembargador Barros Levenhagen, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), que havia fixado regras para a realização de passeatas em Minas Gerais.

Segundo a determinação do desembargador, essas passeatas não poderiam embargar vias de acesso ao Estádio do Mineirão e do entorno, bem como outras regiões e logradouros públicos situados em Minas Gerais. O desembargador também ampliou o entendimento a qualquer manifestante no estado, que ficou impedido de bloquear o trânsito de pessoas e veículos ou o regular funcionamento dos serviços públicos estaduais.

A decisão do TJ mineiro atendeu a pedido do governo do estado contra passeatas organizadas pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Cível do Estado de Minas Gerais (Sindpol) e pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação de Minas Gerais (SIND-UTE/MG).

Para o ministro Luiz Fux, ao estabelecer as restrições, o desembargador “se distanciou dos balizamentos fixados” pelo Supremo no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1969. Segundo ele, “manifestações têm sido realizadas diariamente em diversas cidades do país, de modo que a manutenção da eficácia da decisão impugnada tolhe injustificadamente o exercício do direito de reunião e de manifestação do pensamento por aqueles afetados pela ordem judicial”.

A decisão na ADI 1969 foi tomada em 2007 e declarou inconstitucional o Decreto 20.098/99, do Distrito Federal, que impedia a realização de manifestações públicas, com a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Poderes, Esplanada dos Ministérios e Praça do Buriti. Os ministros entenderam que a regra restringia a garantia constitucional ao direito de reunião.

De acordo com o voto do relator da ADI, ministro Ricardo Lewandowski, acolhido por unanimidade , “proibir a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros, nesse e em outros espaços públicos, inviabilizaria por completo a livre expressão do pensamento nas reuniões levadas a efeito nesses locais, porque as tornaria emudecidas”.

Em sua decisão, o ministro Luiz Fux ressalta que a Constituição garante o direito de manifestação, “desde que sem vandalismo e depredação do patrimônio público e privado”. Ele também ressalta que fica preservado “o poder de polícia estatal na repressão de eventuais abusos” nessas manifestações populares.

A liminar do ministro Luiz Fux foi concedida na Reclamação (Rcl) 15887, ajuizada pelo SIND-UTE/MG.

Leia a íntegra da decisão (9 páginas).

Manifestações não poderão interditar ruas - TJMG

2013-06-18T09:42:00.002-03:00

Tribunal de Justiça de Minas Gerais determina que as Manifestações não poderão interditar ruas!

Fonte: http://www.tjmg.jus.br/portal/imprensa/noticias/manifestacoes-nao-poderao-interditar-ruas.htm#.UcBVb-c3vBs

A decisão proíbe embargos de acesso ao Mineirão e de todo o seu entorno, bem como, manifestações em locais de apresentação de espetáculos

O desembargador Barros Levenhagem, integrante da Turma Especializada da 1ª Câmara de Jurisprudência Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), determinou, liminarmente, que os Sindicatos dos Servidores da Polícia Cível do Estado de Minas Gerais (SINDPOL) e Sindicato dos Trabalhadores em Educação de Minas Gerais (SIND-UTE/MG) se abstenham de embargar as vias de acesso ao Mineirão e de todo o seu entorno, bem como as demais regiões e logradouros públicos situados no território estadual. O magistrado ainda determinou que a proibição se estenda a todo e qualquer manifestante (efeito “erga omnes”) que porventura tente impedir o normal trânsito de pessoas e veículos, bem como o regular funcionamento dos serviços públicos estaduais, apresentação de espetáculos e de demais eventos esportivos e culturais.

Foi fixada multa de R$ 500 mil para cada entidade sindical, em caso de descumprimento da ordem, e a todas e quaisquer outras entidades que aderirem à manifestação.

A ação cautelar foi movida pelo Estado de Minas Gerais alegando que os sindicatos, diante da realização de eventos esportivos, estariam dispostos a provocar tumultos nas vias urbanas e afrontar direitos coletivos, notadamente aqueles sobre a ordem e a segurança públicas.

O desembargador entendeu que a interdição de vias urbanas ou frustração de acessos a eventos já programados viola direitos individuais, difusos e coletivos da população da capital mineira, a exemplo de outros movimentos grevistas que adotam estratagemas desproporcionais sob o pretexto de atrair atenção midiática. Para o magistrado, tais movimentos deveriam acontecer pela própria natureza e importância do serviço público afetado, e não pela frustração do direito de locomoção de toda a coletividade.

Veja a movimentação processual.

Assessoria de Comunicação Institucional – Unidade Goiás

Tel. 3237-6468 – ascom@tjmg.jus.br

Uso de imagem de Aida Curi morta no programa Linha Direta não configurou dano moral

2013-06-04T15:02:00.004-03:00

FONTE: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109870

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso especial dos irmãos de Aida Curi – vítima de homicídio que ocorreu no ano de 1958, no Rio de Janeiro – contra a Globo Comunicações e Participações. Para a maioria dos ministros, a divulgação da foto da vítima em programa de televisão, sem consentimento da família, não configurou abalo moral indenizável.

“Em matéria de responsabilidade civil, a violação de direitos encontra-se na seara da ilicitude, cuja existência não dispensa também a ocorrência de dano, com nexo causal, para chegar-se, finalmente, ao dever de indenizar”, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial.

Os irmãos da vítima moveram ação contra a emissora com objetivo de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem. O que os motivou a buscar o Judiciário foi a exibição de um episódio do programa Linha Direta Justiça sobre a história do crime, após mais de cinquenta anos do ocorrido, com uso de imagem real da vítima ensanguentada.

De acordo com o advogado dos irmãos Curi, Roberto Algranti, o caso foi um dos mais rumorosos da imprensa nacional e perseguiu os autores “como predicado inafastável de seu sobrenome” durante muitos anos. Para os autores, a exploração do caso de Aida Curi, depois de tantos anos, foi ilícita, já que a TV Globo não teve a permissão da família para usar a imagem da vítima. Além disso, consideraram que a audiência e publicidade do programa sobre a tragédia familiar trouxe enriquecimento ilícito à emissora.

O juízo de primeiro grau julgou os pedidos improcedentes e a sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). “Os fatos expostos no programa eram do conhecimento público e, no passado, foram amplamente divulgados pela imprensa. A ré cumpriu com sua função social de informar, alertar e abrir o debate sobre o controvertido caso”, afirmou o acórdão.

Dignidade humana x liberdade de expressão

No recurso especial, os irmãos invocaram um instituto nunca analisado pelo STJ: o direito ao esquecimento. “A sociedade deve respeitar essa reserva mental. O objetivo final de todo o ordenamento jurídico é a proteção à dignidade humana, que é o início e o escopo do próprio estado democrático de direito”, declarou Roberto Algranti perante os ministros.

O advogado da TV Globo, José Perdiz, também apresentou sustentação oral e defendeu o direito à liberdade de expressão: “É o direito constitucional, é o direito amparado na matéria infraconstitucional, de se criar, produzir, informar, levar à sociedade aquilo que tem anseio e deve conhecer”. O advogado defendeu que, ao contrário do alegado pelos autores de que a exibição teve apenas pretextos comerciais, “o programa é estritamente um documentário jornalístico”.

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, afirmou que embora a matéria aborde aspectos constitucionais isso não prejudica o conhecimento do recurso especial para análise das questões infraconstitucionais, porque houve recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. E citou precedente, segundo o qual, “não é possível a interpretação das normas infraconstitucionais de costas para a Constituição” (REsp 1.183.378).

De acordo com Salomão, o conflito presente no caso entre a liberdade de informação e de expressão e os direitos inerentes à personalidade desafia o julgador a solucioná-lo a partir de nova realidade social, “ancorada na informação massificada que, diariamente, choca-se com a invocação de novos direitos, todos eles resultantes da proteção constitucional conferida à dignidade da pessoa humana”.

Censura

Para Salomão, ao proclamar a liberdade de informação e de manifestação do pensamento, a Constituição Federal traçou as diretrizes principiológicas que devem orientar o exercício dessa liberdade. Segundo ele, isso quer dizer que os direitos e garantias protegidos pela Constituição, em regra, não são absolutos.

Além disso, o relator mencionou que o fato de a informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais mostra a “vocação antropocêntrica” da Constituição no momento em que instituiu a dignidade da pessoa humana como - mais que um direito - um fundamento da República, “uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriores”.

Por outro lado, o relator destacou o interesse público que há por trás de notícias criminais. “Um crime, como qualquer fato social, pode entrar para os arquivos da história de uma sociedade e deve ser lembrado por gerações futuras por inúmeras razões”.

Ele comentou que a recordação de crimes passados pode significar uma análise de como a sociedade - e o próprio ser humano - evolui ou regride, especialmente no que diz respeito aos valores éticos e humanitários.

Direito ao esquecimento
O relator ressaltou que a demanda poderia ser subdividida em duas: a primeira relativa à indenização pela lembrança das dores passadas e a segunda relacionada ao uso comercial da imagem da falecida.

Segundo Salomão, a tese do direito ao esquecimento, levantada pelos autores, ganha força na doutrina brasileira e estrangeira. Inclusive, recentemente foi aprovado o Enunciado 531 na VI Jornada de Direito Civil, segundo o qual, “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.

Ele explicou que, em princípio, assim como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos que se envolveram em processo-crime, as vítimas de crimes e seus familiares têm direito ao esquecimento – se assim desejarem –, consistente em não se submeterem a desnecessárias lembranças de fatos passados que lhes causaram inesquecíveis feridas.

“Caso contrário, chegar-se-ia à antipática e desumana solução de reconhecer esse direito ao ofensor e retirar-lhe dos ofendidos, permitido que os canais de informação se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças privadas pelas quais passaram”, comentou.

Contudo, quanto ao caso específico, o ministro entendeu que “o acolhimento do direito ao esquecimento, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança”. Isso porque a reportagem foi ao ar cinquenta anos após o acontecimento. E, além disso, “se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi”.

Uso comercial
De acordo com a Súmula 403 do STJ, “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. “A imagem da pessoa, além de constituir um patrimônio autônomo do indivíduo, ostenta um duplo aspecto, um moral e outro patrimonial”, afirmou Luis Felipe Salomão.

Ele explicou que o valor moral da imagem é vulnerado quando ela é utilizada de forma degradante e desrespeitosa, ao passo que o patrimonial é ofendido quando ocorre a exploração comercial direta da imagem sem consentimento. “Daí porque, havendo utilização para fins econômicos ou comerciais (segundo aspecto), dispensa-se a prova do dano (primeiro aspecto)”, mencionou.

Segundo o ministro, isso quer dizer que nem toda veiculação inconsentida da imagem é indevida ou digna de reparação, “mostrando-se frequentes os casos em que a imagem da pessoa é publicada de forma respeitosa e sem nenhum viés comercial ou econômico”.

Salomão analisou vários precedentes do STJ e entendeu que quando a imagem não é, em si, o cerne da publicação, e também não revela uma situação vexatória ou degradante, não há dever de indenizar. “Diferentemente de uma biografia não autorizada, em que se persegue a vida privada do retratado, o cerne do programa foi mesmo o crime em si, e não a vítima ou sua imagem”.

A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso dos irmãos Curi. Ficaram vencidos os ministros Isabel Gallotti e Marco Buzzi.

STJ APLICA PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A MULHER ACUSADA DE TENTAR FURTAR 11 LATAS DE LEITE EM PÓ

2013-05-11T11:49:00.001-03:00

Texto extraído do http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109552&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou o princípio da insignificância ao caso de mulher acusada de tentar furtar 11 latas de leite em pó, no valor de R$ 76,89. Há indícios de que ela seja esquizofrênica.

Após ser acusada, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) pedindo o trancamento da ação penal. O pedido foi negado porque, segundo os desembargadores, não seria possível trancar a ação sem a conclusão de exame de sanidade mental, uma vez que a paciente é reincidente específica e possui maus antecedentes.

No STJ, a Defensoria alegou que a mulher realmente era esquizofrênica e que não seria possível submetê-la a exame de sanidade diante de um fato que é atípico. Insistiu no trancamento da ação penal, pela aplicação do princípio da insignificância.

Relevância jurídica

O relator do caso na Sexta Turma, ministro Og Fernandes, explicou que a caracterização do fato típico, ou seja, de que determinada conduta mereça a intervenção do direito penal, exige a análise de três aspectos: o formal, o subjetivo e o material ou normativo.

A tipicidade formal consiste na perfeita inclusão da conduta do agente no tipo previsto abstratamente pela lei penal. O aspecto subjetivo é o dolo, a intenção de violar a lei. Já a tipicidade material implica verificar se a conduta possui relevância penal diante da lesão provocada no bem jurídico tutelado. Segundo o ministro, a intervenção do direito penal apenas se justifica quando esse bem for exposto a um dano com relevante lesividade.

“Não há a tipicidade material, mas apenas a formal, quando a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal em face do postulado da intervenção mínima”, afirmou o ministro. “É o chamado princípio da insignificância”, explicou.

Aplicação do princípio
No caso julgado, Og Fernandes reconheceu “a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada”.

Ele acrescentou que, segundo a jurisprudência consolidada no STJ e no Supremo Tribunal Federal, a existência de condições pessoais desfavoráveis, como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso, não impede a aplicação do princípio da insignificância.

Com essas considerações, a Turma não conheceu do pedido de habeas corpus, com base no novo entendimento da Corte de que ele não pode ser utilizado como substituto de recurso ordinário. Todavia, concedeu a ordem de ofício para trancar a ação penal.

A decisão foi tomada por maioria de votos, tendo em vista que a aplicação do princípio da insignificância em casos concretos costuma gerar muito debate e divergência entre os ministros.

HC 250122

MP DO TRABALHO PROCESSA ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

2013-03-06T20:38:00.001-03:00

O Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública contra ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS, após receber denúncia de que o escritório de advocacia mascarava relações empregatícias com advogados mediante contratos de associação.

Tal fato foi comprovado mediante inspeção realizada no escritório. Os advogados recebiam a quantia de R$ 1.591,00 por mês, e não recebiam nenhum outro benefício. Não obstante, eram obrigados a cumprir metas de produtividade/tarefas diariamente encaminhadas pelo estabelecimento, além de também prestar contas diariamente, e supervisionados pelo Dr. R. M. A. M., os associados tinham o desempenho avaliado.

O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Recife/PE, no processo nº: 0001754-95.2011.5.06.0002 jugou parcialmente procedente a ação movida pelo MP e condenou o escritório a:

1) Abster-se de contratar advogado como associado quando presentes os requisitos constantes dos art. 2º e 3º da CLT (cf. exposto na fundamentação desta sentença);

2) No prazo de 48 horas após ser especificamente notificado para tal fim, anotar a CTPS e efetuar os devidos registros de todos os advogados ilicitamente contratados como associados - sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), por cada empregado prejudicado, pela mora ou descumprimento dessa obrigação de fazer (art. 461, §4º do CPC);

3) Como decorrência natural da anotação da CTPS, a parte ré também deverá comprovar o envio de tais informações ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED (Lei nº 4.923/65, Portaria MTE nº 235/03 e correlatas). O adequado cumprimento de tal obrigação deve ser comprovado nos autos no prazo de 15 (quinze) dias após o prazo acima concedido para registro da CTPS, sob pena de igual multa pela mora ou descumprimento dessa obrigação de fazer.

4) Depositar o FGTS, parcelas vencidas e vincendas, na conta vinculada de cada um de seus advogados empregados;

5) Pagar R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, a título de indenização por danos morais coletivos.

Belo Horizonte, 06 de março de 2013.

Abaixo a integra da decisão.

Processo nº: 0001754-95.2011.5.06.0002

Parte autora:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

Parte ré:

ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS

S E N T E N Ç A

Vistos, etc.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO ajuizou ação civil pública contra ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS, ambos devidamente qualificados nos autos, alegando, em síntese, que recebeu denúncia de que o réu mascara relações empregatícias com advogados mediante contratos de associação e que tal fato foi comprovado mediante inspeção realizada no escritório de advocacia em 24 de agosto de 2011. Alega que tais advogados auferem remuneração fixa de R$ 1.591,00 e não recebem nenhum outro benefício, que precisam cumprir metas de produtividade/tarefas diariamente encaminhadas pelo estabelecimento de João Pessoa – PB, para o qual também prestam contas diariamente, e são supervisionados pelo Dr. Reginaldo Márcio Alecrim Moitinho. Narra que, em audiência realizada em 06 de setembro de 2011, o representante do escritório afirmou que então ainda não possuía os contratos de associação dos advogados e sim apenas pedidos de averbação deles na OAB. Acrescenta que, depois, um dos “associados” compareceu no MPT para prestar novas denúncias e apresentar cópia da avaliação de desempenho efetuada pelo réu e extraída do seu sistema informatizado, o que teria revelado a metodologia adotada pelo réu de avaliar os advogados contratados a partir de um ano através do RH e da Contracte Consultoria. Informa que, em nova audiência, o réu solicitou prazo para analisar a proposta de assinatura das carteiras profissionais dos advogados “associados” ao argumento de que isto implicaria um impacto maior no escritório e que, embora tenha firmado TAC quanto à situação dos estagiários, não regularizou a situação dos advogados “associados”. Por conseguinte, asseverando existir dano causado aos advogados empregados pela sonegação de seus direitos e dano genérico à coletividade pela violação da ordem social e supressão dos recolhimentos do FGTS e das contribuições previdenciárias respectivas, bem como a possibilidade de lesão futura a toda a massa de trabalhadores que porventura venham a laborar para o réu, postula que o réu seja condenado: 1) A se abster de contratar advogados como associado quando presentes os pressupostos constantes dos art. 2º e 3º da CLT; 2) A registrar a CTPS e efetuar o registro de todos os advogados ilicitamente contratados como associados, entre eles, aqueles constantes da relação apresentada pelo Réu, com data retroativa ao início de suas atividades para o escritório; 3) A depositar o FGTS e recolher a contribuição previdenciária de todo o período de trabalho laborado por tais empregados; 4) A pagar R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de indenização por danos morais coletivos, reversível ao FAT ou a uma instituição sem fins lucrativos a ser indicada pelo órgão ministerial, cuja atividade possa contribuir para recompensar a sociedade pelos direitos lesados – conforme exposto na petição inicial de f. 02/15. Anexou os documentos de f. 16/97.

À causa foi atribuído o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

O representante da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO compareceu quando da audiência inicial, quando então apresentou petição, f. 107/113, acompanhada dos documentos de f. 114/125, mediante a qual requereu seu ingresso no feito na qualidade de assistente da sociedade de advogados demandada.

Fracassou a primeira tentativa de acordo.

ROCHA MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS contestou afirmando, em resumo, ser inconstitucional a diligência investigatória realizada pelo MPT por ter violado prerrogativas da advocacia ao invadir e permanecer arbitrariamente no escritório sem prévia autorização e sem mandado judicial específico que o autorizasse, assim sendo imprestáveis as provas porque obtidas de maneira ilícita, bem como que as declarações então reproduzidas não provam os fatos nelas reportados porque foram feitas sem o contraditório e são desprovidas de fé pública. No mérito, argumenta que os advogados foram contratados como associados segundo previsão dos art. 39 e 40 do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB, sendo especial a situação jurídica da categoria dos advogados em face de suas particularidades. Sustenta que não mantém vínculo de subordinação e dependência jurídica com seus advogados associados, inclusive porque estes podem livremente advogar fora do escritório e possuem seus próprios clientes, estando impedidos apenas de advogar contra os clientes do próprio escritório. Aduz que os advogados associados apenas recebem um pro labore mensal para lhes dar estabilidade, sendo a maior parte e mais substancial remuneração feita pela participação nos lucros do escritório, além de uma participação especial nos honorários pagos por clientes que eles levam para o escritório. Assevera que há mera avaliação do desempenho dos integrantes do escritório com o escopo de verificar os pontos fracos nas rotinas de trabalho e obter sua melhoria. Alega ser descabido e desproporcional o pedido de condenação em multas e que não há plausibilidade jurídica na pretensa caracterização de dano moral coletivo, sendo inepta a postulação porque juridicamente impossível porque o valor demandado em ações civis públicas deve ser necessariamente revertido em favor do FAT e porque o MPT não informou qual foi a coletividade que sofreu o dano no vultoso valor postulado. Impugnou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, pela inexistência de prova inequívoca e de verossimilhança das alegações. Pediu a condenação do MPT como litigante de má-fé porque praticou arbitrariedades no exercício da função e requereu a improcedência da ação civil pública consoante exposto na defesa escrita de f. 126/159, instruída com os documentos de f. 160/167.

A parte ré também apresentou reconvenção, f. 168/172, mediante a qual pleiteou a condenação da parte contrária em indenização por danos morais porque os Procuradores do Trabalho invadiram arbitrariamente o escritório de advocacia, violando o sigilo profissional da parte reconvinte, tendo divulgado à imprensa local que este estava fraudando a lei ao tentar simular contratos de associação para encobrir relações de emprego e sonegar o recolhimento de contribuições sociais, previdenciárias e fundiárias.

Não se admitiu a ação reconvencional, conforme despacho de f. 176, porque a Justiça do Trabalho é absolutamente incompetente para apreciar e dirimir a pretensão da parte reconvinte contra a União, de ser ressarcida por danos morais alegadamente provocados por agentes públicos, em face do disposto no art. 114 da Constituição Federal.

A parte ré apresentou os documentos de f. 178/319.

Intempestivamente, o MPT protocolou petição se manifestando sobre os documentos carreados aos autos (f. 321/327).

A parte ré se pronunciou sobre as provas documentais às f. 336/339.

Às f. 340, apresentando os documentos de f. 341/351, o SINDICATO DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – SINDAPE pediu seu ingresso no processo na qualidade do assistente da parte autora.

Às f. 352/357, com os documentos de f. 359/362, o CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB requereu sua admissão no feito na condição de assistente da parte ré.

O advogado da parte ré impugnou o pedido de assistência formulado pelo SINDAPE.

Foram deferidos os pedidos do SINDAPE e da OAB para integrarem esta ação civil pública na qualidade de assistentes, respectivamente, do MPT e da parte ré.

Ouviu-se a Procuradora do Trabalho, Dra. Vanessa Patriota da Fonseca, o preposto do réu e o representante da OAB.

Inquiriu-se testemunhas apresentadas pela parte ré.

Encerrou-se a fase instrutória.

Razões finais remissivas, renovando-se protestos, tendo o MPT ratificado o exposto na petição de f. 321/328 e depois apresentado memorial complementar conforme foi facultado às partes.

Sem êxito a segunda proposta conciliatória.

É O RELATÓRIO.

F U N D A M E N T A Ç Ã O

DAS QUESTÕES INCIDENTAIS E PRELIMINARES

1) da inadmissibilidade da ação reconvencional:

Dentre os requisitos específicos da ação reconvencional, além das condições da ação e dos pressupostos processuais exigidas de todas as demandas, destaque-se que o juízo da causa principal também deve ser competente para julgar a reconvenção ex vi do art. 109 do Código de Processo Civil. Afinal, como ensina Fredie Didier Jr., “somente é possível ao réu reconvir se o magistrado da causa principal, que tem competência funcional julgar a reconvenção, tiver competência em razão da matéria e da pessoa para julgar a causa. (...) Se o magistrado não tiver competência para a reconvenção, indeferirá a sua petição inicial, não admitindo o seu processamento. A consequência da incompetência absoluta, neste caso, não pode ser a remessa dos autos ao juízo competente nem a extinção do processo. Somente é possível cogitar de reconvenção se houver ação; assim, a reconvenção não poderia ser enviada a outro juízo distinto daquele onde tramita a demanda principal. Porquanto demanda incidente, o seu não conhecimento não pode implicar a extinção do processo, que prossegue para o exame da demanda principal” (Curso de direito processual civil, vol. 1, 13ª ed., SP: Editora JusPodium, 2011, p. 519).

Nesta ação civil pública trabalhista, porém, a parte ré apresentou reconvenção mediante a qual acusa Procuradores do Trabalho de terem violado o escritório e o sigilo profissional dos advogados, tendo ainda ferido a imagem, o bom nome e a reputação do réu ao divulgar os fatos à imprensa local, assim postulando indenização por danos morais. Portanto, para processar e julgar a causa correspondente ao objeto da ação reconvencional, a competência seria da Justiça Federal de acordo com o disposto no art. 109, I da Constituição da República vez que tal ação reparatória em desfavor da União, por danos morais alegadamente causados por atos de representantes do Ministério Público do Trabalho, não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas no art. 114 da Magna Carta.

Portanto, como já exposto às f. 176, não se pode conhecer da reconvenção apresentada pela parte ré nesta ação civil pública.

2) DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS:

O art. 5º, §2º da Lei nº 7.347/85 estabelece que “fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes”. Ademais, como salienta Carlos Henrique Bezerra Leite, “a assistência simples é também permitida nas ações civis públicas (ou coletivas lato sensu), em defesa dos interesses individuais homogêneos como prevê o art. 94 do CDC (Lei n. 8.078/1990), embora esta norma empregue, de forma atécnica, o termo ‘litisconsorte’. É que nas ações civis públicas só pode haver litisconsórcio entre os legitimados arrolados taxativamente no art. 5º da Lei n. 7.347/1985 e no art. 82 do CDC” (Curso de direito processual do trabalho, 4ª ed., SP: LTr, 2006, p. 373). É indiscutível, pois, a possibilidade de intervenção de terceiros em ações civis públicas.

Em relação ao SINDICATO DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – SINDAPE, o art. 8º, III da Constituição Federal lhe confere legitimidade para “defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Por tal razão, porque o MPT ajuizou esta ação civil pública trabalhista para proteger alegados direitos individuais homogêneos e difusos de advogados, compreende-se que a entidade sindical de tal categoria profissional possui interesse jurídico para ser assistente da parte autora.

Quanto à ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, que requereu integração à lide tanto por sua seccional de Pernambuco como pelo seu Conselho Federal, saliente-se que também é legitimada para as ações coletivas enquanto órgão de representação de classe. Acrescente-se que o art. 49 da Lei nº 8.906/94, em seu parágrafo único, estabelece que os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB possuem “legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB”. De mais a mais, neste caso concreto, à lide veio discussão sobre suposta violação do escritório advocatício em alegada afronta ao direito previsto no art. 7º, II da Lei nº 8.906/94.

Poder-se-ia cogitar da mera existência de interesse corporativo e não jurídico das entidades de classe, o que impossibilitaria sua participação no feito como assistente simples em face do disposto no art. 50 do Código de Processo Civil. Entretanto, como adverte Manoel Antônio Teixeira Filho, ao tratar do interesse jurídico na assistência simples, este muitas vezes é “diáfano, rarefeito e, por isso, de difícil constatação (...)” (Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no processo do trabalho, 2ª ed., SP: LTr., 1993, p. 134). Ademais, segundo enfatiza Arruda Alvim, "a tradição do nosso Direito é a mais liberal possível, tangentemente à configuração do interesse do assistente" (Assistente simples. Direito Processual Civil – 1 (Coleção Estudos e Pareceres), São Paulo: RT, 1995, pp. 95/106).

Na verdade, o “interesse jurídico” mencionado no Direito Positivo corresponde a um conceito jurídico indeterminado cuja valoração deverá ser feita conforme as particularidades de cada caso concreto. Ou seja, caso a caso.

Destarte, considerando que se trata de ação coletiva que enfrenta questões que certamente não se restringem ao interesse individual do demandado e sim da coletividade de escritórios advocatícios e de profissionais dessa área, sendo fato público e notório que diversos escritórios possuem advogados associados trabalhando em similares condições daqueles vinculados ao réu, o que pode vir a ser alvo de semelhantes investigações do Ministério Público do Trabalho, percebe-se a existência do interesse jurídico da entidade de classe em participar deste feito. Afinal, em que pese haver doutrina e jurisprudência em sentido contrário, compreende-se que o interesse jurídico pode ser identificado também no interesse institucional.

Nessa linha, João Luís Macedo dos Santos salienta que “o reconhecimento de outras situações não previstas pela doutrina clássica, mas que denotam a existência de algum interesse jurídico – conseqüentemente de um bem jurídico – a ser tutelado, sem que contudo haja relação direta com a lide posta em juízo ou relação direta com o adversário do assistido, vem sendo admitida pela jurisprudência” (Assistência no processo civil brasileiro. Dissertação de mestrado. PUC-SP, 2001. Inédito, p. 79, apud GODINHO, Robson Renault, O Ministério Público como assistente simples: o interesse institucional como expressão do interesse jurídico, disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1006.rtf, acessado em 03/07/2012). Exemplifica o autor, ademais, que, “por vezes, o interesse restará caracterizado a partir de uma necessidade de uma entidade de classe em velar pelas prerrogativas ou pelo cumprimento de normas atinentes ao exercício profissional. Assim, já se admitiu a intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil, para o fim de ingressar em processo na qualidade de assistente simples de advogados demandados por atos praticados no exercício da profissão, tratando-se na espécie de indenização por dano moral” (Op. cit., p. 82).

Sublinhe-se, por fim, haja vista a presença de interesses de advogados em ambos os pólos desta ação civil pública, ainda que postulados pelo MPT no que tange aos supostos advogados empregados, que cabe apenas à entidade de classe definir qual interesse jurídico pretende defender ao voluntariamente requerer sua integração à lide na qualidade de assistente simples.

Ratifica-se, pois, a decisão que deferiu a intervenção do SINDAPE e da OAB nesta ação civil pública.

3) DA INÉPCIA (PARCIAL) DA PETIÇÃO INICIAL:

A parte ré alega a inépcia da petição inicial do MPT no que se refere ao pedido de indenização por dano moral coletivo porque “não informa sequer qual foi a coletividade que sofreu o dano em valor vultoso que ele veio postular em desfavor do réu”.

O MPT atua na defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais no domínio das relações laborais. Portanto, porque objetiva corrigir procedimento genérico e irregular do (alegado) empregador, ajuizou esta ação civil pública para defesa de interesses individuais homogêneos e difusos decorrentes de mencionado perigo de violação a direitos sociais constitucionalmente garantidos (art. 83, III da LC 75/93), bem como de interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos (art. 6º, VII, d), na linha do art. 129, III da Constituição Federal. Segundo disciplina o art. 83, III da LC nº 75/93, o MPT possui competência para “promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos”.

O dano moral coletivo corresponde à lesão sofrida no âmbito dos valores gerais de uma determinada comunidade, atingida do ponto de vista imaterial. Nessa esteira, cite-se a seguinte jurisprudência do TST: (...) II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. COOPERATIVA. FRAUDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL COLETIVO. Para a hipótese em apreço, tenho que a pretensão do ‘Parquet’ refere-se aos direitos individuais homogêneos dos trabalhadores do quadro da pseudo cooperativa, bem como aos direitos transindividuais, na medida em que os direitos sociais do trabalho, suprimidos em face da prática de terceirização fraudulenta, não se restringem aos trabalhadores que poderiam pleitear individualmente direitos trabalhistas, mas também aos trabalhadores que ingressarão no mercado de trabalho, o que importa, via de conseqüência, em lesão a toda a coletividade de trabalhadores. A toda evidência, penso que há uma relação jurídica comum subjacente entre esses trabalhadores, mas o que os atrai não é a relação jurídica em si, mas, antes, o fato de terem sofrido prejuízos pela negação de direitos trabalhistas, constitucionalmente garantidos, em face da prática de terceirização fraudulenta de mão de obra - daí a origem comum. Com efeito, cada integrante do grupo terá direito divisível à reparação devida. Ressalte-se, ainda, o aspecto pedagógico da reparação por dano moral coletivo, na medida em que a condenação ao pagamento da correspondente indenização objetiva desestimular esse tipo de prática ilegal recorrente. Ou seja, no caso sob exame, visa a coibir as práticas de terceirização fraudulenta de mão de obra de pseudo cooperados, de modo a se evitar lesão à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, que são direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, não somente ao grupo de indivíduos contratados pela COOPSOL, mas à coletividade de cidadãos contratados ilegalmente por empresas interpostas, como também à sociedade como um todo. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 147340-95.2004.5.05.0016 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 02/02/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/02/2011).

Destarte, se o escritório de advocacia causa danos à sociedade, como alega o Parquet, violando direitos fundamentos consagrados na Constituição da República ao mascarar vínculos de emprego com advogados mediante fraudulentos contratos de associação, também sonegando contribuições ao FGTS e previdenciárias, cujos recursos possuem destinação social, resta evidente a causa petendi da postulada indenização por danos morais coletivos em virtude dos danos imateriais causados à sociedade e com escopo pedagógico para que tal (suposta) prática não mais seja mantida.

Frise-se que o dano moral coletivo é aquele transindividual que se pratica contra uma classe específica ou não de pessoas, sendo prescindível a comprovação de dor, sofrimento ou abalo psicológico dos indivíduos. A compensação do dano moral coletivo tem respaldo nos artigos 1º e 21 da Lei n. 7.347/85 c/c Lei n. 8.078/90 c/c artigos 186 e 927 do Código Civil e artigo 5º, X da CF/88.

Pelo exposto, considera-se apta a petição inicial porque não se identifica qualquer vício técnico ex vi do art. 295, parágrafo único, do CPC.

Rejeita-se a preliminar de inépcia.

4) DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL REF. AO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO:

Consoante decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, “a competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir” (RE 569056/PA, Tribunal Pleno, RExt., Relator: Min. Menezes Direito, julg. 11/09/2008). Ademais, alterando entendimento anterior, resolve-se acompanhar corrente jurisprudencial majoritária de que o trabalhador não possui legitimidade ativa ad causam para pleitear os recolhimentos à Seguridade Social por não ser sujeito ativo da obrigação previdenciária.

Nesse sentido, cite-se a seguinte jurisprudência do TST:

(...) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RELATIVA AO PERÍODO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. Ante os termos do art. 114, VIII, da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho não tem competência para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes do reconhecimento de vínculo de emprego em juízo. Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 368, I, do TST, que foi confirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 569.056-3 PARÁ, no qual foi declarada a incompetência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes de todo o período trabalhado, com base em decisão que apenas declare haver vínculo empregatício. Recurso de revista de que não se conhece. (TST, RR - 35100-83.1999.5.01.0491, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 27/06/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 06/07/2012).

(...)2 - EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. SÚMULA 368, I, DO TST. Nos termos do item I da Súmula 368, a Justiça do Trabalho não tem competência para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos durante o período em que se reconheceu a existência do pacto laboral, mas, tão somente aquelas incidentes sobre as verbas salariais efetivamente deferidas ao reclamante em sentença condenatória, ou valores objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. Ressalva de entendimento pessoal desta Relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 8500-23.2009.5.17.0008 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 27/06/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 29/06/2012).

Portanto, extingue-se o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias de todo o período trabalhado pelos supostos empregados indicados na relação apresentada pelo MPT.

NO MÉRITO

1) DA (ALEGADA) ILICITUDE NA OBTENÇÃO DE PROVAS:

Em resumo, a parte ré assevera que os Procuradores do Trabalho arbitrariamente invadiram o escritório, sem prévia autorização e desprovidos de mandado judicial, e assim houve violação do local de trabalho em afronta ao disposto no art. 7º, II da Lei nº 8.906/94. Por tal razão, argumenta serem inadmissíveis as provas apresentadas pelo MPT porque obtidas por meios ilícitos. Ademais, porque os presentes foram entrevistados pelos Procuradores do Trabalho sem que estes permitissem a participação de nenhum outro advogado que representasse o escritório, ferindo o contraditório, afirma que as declarações então colhidas são inválidas e não possuem eficácia legal inclusive porque feitas em formulários emitidos e preenchidos unilateralmente pelos Procuradores do Trabalho. Portanto, sustenta que as provas produzidas pelo MPT não servem para demonstrar os fatos alegados na sua petição inicial.

É indubitável que os advogados possuem direito “à inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia” (art. 7º, II da Lei nº 8.906/94, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.767/08).

Todavia, mediante interpretação sistêmica e teleológica do mencionado dispositivo legal, não é difícil perceber que tal proteção visa resguardar o sigilo profissional do advogado, ou seja, nas relações com seus clientes. Em outras palavras, proíbe-se a violação do escritório para evitar a devassa dos documentos e demais registros nele guardados, bem como da sua correspondência, em busca de provas que possam incriminar seus clientes. Afinal, conforme art. 133 da CF/88, “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (grifou-se). Ou seja, a inviolabilidade conferida ao advogado, inclusive no seu escritório ou local de trabalho, restringe-se àquilo concernente ao “exercício da profissão”.

Portanto, não se pode pensar que as portas dos escritórios de advocacia são fronteiras intransponíveis além das quais não pode ir o poder de polícia estatal, praticado por seus agentes, nisso incluindo as atividades fiscalizadoras preventivas ou repressivas da Administração Pública. Destarte, conforme seja a situação, nos mesmos é possível haver vistoria do Corpo de Bombeiros, fiscalização municipal, visitas de Auditores Fiscais do Trabalho e assim por diante. Consoante ensina Hely Lopes Meirelles, em relação ao poder de polícia municipal, “compete ao Município a polícia administrativa das atividades urbanas em geral, para a ordenação da vida da cidade. Esse policiamento se estende a todas as atividades e estabelecimentos urbanos, desde a sua localização até a instalação e funcionamento, não para o controle do exercício profissional e do rendimento econômico, alheios à alçada municipal, mas para a verificação a segurança e da higiene do recinto, bem como da própria localização do empreendimento (escritório, consultório, banco, casa comercial, indústria etc.) em relação aos usos permitidos nas normas de zoneamento da cidade (...)” (Direito Municipal Brasileiro, 7ª ed., MALHEIROS, 1994, p. 372-373).

Demonstrando que os escritórios de advocacia não estão imunes ao poder de polícia estatal, mutatis mutandis, transcreve-se alguns arestos do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA. LEGALIDADE. CANCELAMENTO DA SÚMULA N. 157/STJ. 1. Afigura-se legítima a cobrança pelo município de taxa de fiscalização, localização e funcionamento de escritórios de advocacia. 2. Modificação de entendimento do Superior Tribunal de Justiça efetivada com o cancelamento da Súmula n. 157/STJ. 3. Recurso especial não-provido. (REsp 431.391/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 02/08/2006, p. 235)

TRIBUTÁRIO. RMS. TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a cobrança da taxa de fiscalização, localização e funcionamento dos escritórios de advocacia, em razão do exercício do poder de polícia pelo Município. Precedente do STF. 2. Cancelamento da Súmula nº 157 (REsp nº 261.571). 3. Recurso ordinário improvido. (RMS 18.657/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 23/05/2005, p. 184)

TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA. LEGITIMIDADE. SÚMULA Nº 157/STJ. CANCELAMENTO. I - A Egrégia Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp n° 261.571/SP, na sessão de 24/04/2002, Relatora Ministra ELIANA CALMON, determinou o cancelamento da Súmula nº 157, em face da posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento cobrada pelos Municípios. II - A taxa em comento decorre do exercício do poder de polícia municipal relativo ao controle das atividades urbanas em geral, inclusive, de escritórios de advocacia. Não se trata, portanto, de controle do exercício da atividade profissional dos advogados. III - Recurso especial improvido. (REsp 658.998/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 08/11/2004, p. 190)

Do voto do relator do REsp 658.998/RS, Ministro Francisco Falcão, destaque-se a seguinte passagem:

“Sem procedência a alegação de que a atividade profissional em comento não se sujeita ao poder de polícia dos Municípios, ao fundamento de que a fiscalização dos escritórios de advocacia pela Ordem dos Advogados do Brasil afastaria a exigência da taxa.

A taxa de fiscalização, localização e funcionamento de estabelecimentos decorre do exercício do poder de polícia municipal relativo ao controle das atividades urbanas em geral, inclusive, de escritórios de advocacia. Não se trata, portanto, de controle do exercício da atividade profissional dos advogados”.

No caso da investigação feita pelo MPT, o art. 129, III da CF/88 estabelece que, dentre suas funções institucionais, está a de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Conforme lição de Hugo Nigro Mazzilli, o inquérito civil “é uma investigação administrativa prévia a cargo do Ministério Público que se destina a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseje eventual propositura de ação civil pública” (Inquérito civil, SP: Saraiva, 1999, p. 130, apud LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Ministério Público do Trabalho: doutrina, jurisprudência e prática, 4ª ed., SP: LTr, 2010, p. 276).

Como salienta Ibraim Rocha, "o inquérito civil público é o procedimento do Estado, sob a direção do Ministério Público, que visa a apurar, a investigar, a colher dados a respeito de fatos que envolvam interesses metaindividuais" (Ação civil pública e o processo do trabalho, 2ª ed., LTr: SP, 2001, p. 54) e, segundo destaca Raimundo Simão de Melo, "a lei armou o Ministério Público de amplos poderes instrutórios na busca de elementos de convicção, necessários à boa instrução do procedimento e da provável ação civil pública a ser ajuizada" (Ação civil pública na Justiça do Trabalho", LTr: SP, 2002, p. 68). Afinal, enfatiza Luiz Roberto Proença, “não há defesa eficaz dos bens jurídicos confiados ao Ministério Público, se esta instituição não receber suficientes poderes de investigação, para que se viabilize o conhecimento dos fatos relevantes, atinentes a uma determinada situação jurídica. E de nada adiantaria a assunção desses poderes investigativos, se não receber recursos materiais que possibilitem o seu exercício efetivo” (apud CÉSAR, João Batista Martins. Tutela coletiva: inquérito civil, poderes investigatórios do Ministério Público, enfoques trabalhistas, SP: LTr., 2005, p. 51).

De acordo com a Resolução nº 69/2007 do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho, que disciplina a instauração e tramitação do inquérito civil no âmbito do MPT, conforme artigo 16 da Resolução nº 23/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público, “o inquérito civil, de natureza unilateral e facultativa, será instaurado para apurar fato que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do Ministério Público do Trabalho nos termos da legislação aplicável, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais” (art. 1º), não sendo condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações a cargo do MPT nem para realização das demais medidas de sua atribuição própria (cf. parágrafo único do mesmo dispositivo).

Sublinhe-se que, segundo dispõe o art. 2º, §7º da Res. 06/2007 do CSMPT, “o Ministério Público do Trabalho, de posse de informações previstas nos artigos 6º e 7º da Lei n° 7.347/85 que possam autorizar a tutela dos interesses ou direitos mencionados no artigo 1º desta Resolução, poderá complementá-las antes de instaurar o inquérito civil, visando apurar elementos para identificação dos investigados ou do objeto, instaurando procedimento preparatório”.

De mais a mais, segundo dispõe o art. 8º da LC nº 75/93, “para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: (...) V - realizar inspeções e diligências investigatórias; VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio”. Note-se, pois, que ressalvou apenas a inviolabilidade do domicílio e não a do local de trabalho (que, no caso dos advogados, é prevista no mencionado EOAB). Como acentua Xisto Tiago de Medeiros Neto, “no âmbito do procedimento de inquérito civil, o membro do Ministério Público possui amplos poderes e liberdade de investigação, mediante adoção de medidas e providências elencadas pela lei, inclusive a de realizar diretamente inspeções e diligências investigatórias (art. 8º, V e VI da Lei Complementar nº 75/93)” (A fase probatória na ação coletiva trabalhista, In: Ação Coletiva na visão de juízes e procuradores do trabalho, SP: LTr, 2006, p. 274).

Portanto, verifica-se que, para apurar denúncias de irregularidades no âmbito trabalhista, o MPT possui poder investigatório com o fito de colher informações preparatórias de importância à sua atuação institucional. Destarte, porque os membros do MPT possuem livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitada apenas a inviolabilidade domiciliar (art. 8º, VI da LC nº 75/93), não se percebe qualquer ilicitude na visita que fizeram ao escritório de advocacia para averiguar as infrações à legislação trabalhista que lhe foram noticiadas. É irrelevante o fato de terem ou não acompanhado a recepcionista à sala onde estava o então responsável pelo escritório, a este se identificando antes de serem apresentados por aquela. Ademais, também não é razoável exigir prévia comunicação ao escritório acerca da ida dos Procuradores do Trabalho – haja vista que, é óbvio, o elemento surpresa muitas vezes é indispensável ao êxito da diligência investigatória.

É de bom alvitre ressaltar que o inquérito civil e/ou o seu procedimento preparatório não são processos judiciais ou administrativos e sim meros procedimentos administrativos. “A natureza jurídica do inquérito civil, a rigor, não é a de um processo administrativo, já que nele não se criam direitos nem são esses modificados. Também não há julgamento de interesses. Nele não há uma acusação nem aplicação de sanções; nele não se decide nem são impostas limitações, restrições ou perda de direitos. É procedimento, ou seja, é conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hipótese fática. Serve para reunir peças de informação, indícios e mesmo provas da ocorrência de uma lesão a um interesse metaindividual” (ROSA, Márcio Fernando Elias, TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOSInteresses MetaindividuaisInquérito CivilAção Civil Pública, disponível em http://pt.scribd.com/doc/30306413/Mod-1-Interesses-Metaindividuais-Inqu-Civil-Acao-Civil, acessado em 02/07/2012).

O procedimento investigatório é informal, sendo realizado apenas para formar a convicção do MPT, não havendo exigência legal de que as declarações obtidas pelos Procuradores do Trabalho sejam presenciadas por terceiras pessoas. Após o procedimento preparatório, feita a inspeção no estabelecimento e colheita de depoimentos de trabalhadores, instaurou-se o IC 001369.2011.06.000/7 no qual foi concedida a oportunidade de defesa ao ora demandado (cf. termo de audiência realizada no MPT em 06/09/2011, f. 37/38). Não há se falar, pois, em desrespeito ao contraditório e violação do art. 5º, LV da CF/88.

Por oportuno, cite-se as ementas dos seguintes acórdãos do TST:

(...) INQUÉRITO CIVIL. AÇÃO INVESTIGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O Ministério do Trabalho, fiscalizando a reclamada, constatou a contratação de estudantes de nível médio para desempenho de funções específicas dos empregados da empresa, em fraude à lei reguladora do estágio. Em consequência foi instaurado procedimento investigatório pelo Ministério Público do Trabalho, com audiências com vista à pronta solução do problema detectado. Sem êxito qualquer conciliação, foi ajuizada Ação Civil Pública. A pretensão do empregador de ver anulado o inquérito não procede. A uma, porque se trata de procedimento administrativo, cuja característica é a informalidade, a duas, porque, conforme registrado pelo TRT, durante a investigação do Ministério do Trabalho e o procedimento do Parquet, fora observado o devido processo legal, oportunizando-se ampla defesa e contraditório à Ré. Daí a inconsistência da denúncia de lesão ao artigo 5º, incisos LV e LVI da Constituição da República. Recurso de revista não conhecido. (TST, RR - 9895500-43.2004.5.09.0016, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 20/04/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 07/05/2010)

(...) MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. INQUÉRITO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ABUSO DE PODER. O procedimento administrativo investigatório tem previsão legal no artigo 8º, § 1º da Lei 7347/85 e destina-se à formação da convicção do membro do Ministério Público. Não se divisa, portanto, como a estrita obediência à previsão legal pode constituir abuso de poder. Ademais, o contraditório e a ampla defesa foram plenamente observados na atual ação, na qual os elementos colhidos no inquérito civil serviram de prova. Recurso de Revista não conhecido. (...) (TST, RR - 33900-69.2005.5.01.0058 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011)

Conforme restou claro quando da audiência de instrução, os Procuradores do Trabalho não vasculharam os arquivos e não levaram qualquer documento do escritório de advocacia. Apenas entrevistaram os trabalhadores que lá estavam para saber como eram as relações laborais ali desenvolvidas. Portanto, não há qualquer ilicitude nas provas obtidas extrajudicialmente – que, registre-se, não são definitivas em relação ao convencimento final do órgão julgador em posterior demanda judicial. Os depoimentos colhidos pelos Procuradores do Trabalho, quando do procedimento referente ao inquérito civil, agora são aceitos como provas documentais e, pois, submetidos ao contraditório durante a fase cognitiva desta ação civil pública.

2) DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE SOCIEDADES DE ADVOGADOS, ADVOGADOS ASSOCIADOS E ADVOGADOS EMPREGADOS:

A Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) não trata da figura do “advogado associado”. Dispõe apenas sobre a sociedade de advogados (arts. 15 a 17), estabelecendo que “os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia”, que adquire personalidade jurídica, bem como sobre o advogado empregado (arts. 18 a 21) que, mesmo havendo liame empregatício, inclusive com sociedade de advogados, trabalha com isenção técnica e independência profissional inerentes à advocacia.

Aliás, diga-se de passagem, é cada vez mais rara a figura tradicional do advogado que, por sua própria conta e risco, na qualidade de profissional liberal, sozinho mantém seu escritório para atender clientes nas mais diferentes causas. Na verdade, tornam-se mais comuns os grandes escritórios geridos como verdadeiras empresas e que reúnem significativo número de profissionais da advocacia.

Entretanto, isso não significa dizer que não possa haver outros vínculos jurídicos entre advogados além das roupagens previstas em lei. Afinal, a vida em sociedade possui um compasso diferente da atividade legislativa e podem surgir relações quotidianas que escapam das molduras previstas na Lei nº 8.906/94.

Nesse cenário, com esteio no art. 54, V, e 78 da Lei nº 8.906/94, o Conselho Federal da OAB instituiu a categoria de “advogados associado” ao estabelecer, no art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, que “a sociedade de advogado pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados”.

Portanto, o advogado associado não integra o quadro societário da pessoa jurídica, estabelecida consoante art. 15 do EOAB, e tampouco é empregado desta. Encontra-se, pois, em situação distinta das figuras explicitamente previstas em lei.

Contudo, como sói acontecer quando há previsão normativa de exclusão do caráter empregatício para determinadas relações de trabalho, como ocorreu quando a Lei nº 8.949/94 incluiu o parágrafo único ao art. 442 da CLT para ressalvar a atividade da sociedade cooperativa, o que serviu de mote para mascarar inúmeros vínculos de emprego, é fato público e notório que várias sociedades advocatícias passaram a camuflar contratos de emprego com advogados sob a forma de contratos de associação nos moldes do art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. Em uma simples pesquisa na internet, por exemplo, encontram-se vários anúncios de emprego para “advogado associado”.

Entretanto, do ponto de vista jurídico, apesar do que ocorre na prática, compreende-se que a figura intermediária do “advogado associado” deve estar mais próxima da posição do sócio do que da situação do empregado. Ao contrário do que se costuma ouvir, que o advogado associado é mero empregado sem CTPS anotada, seria mais adequado pensar que o advogado associado deve ser quase um sócio que não consta do quadro da sociedade de advogados. Afinal, nos vagos termos da norma regulamentar, com esta se associa com o escopo de participar nos resultados.

O advogado associado não participa dos lucros nem dos prejuízos da sociedade, pois não é sócio, mas tem participação nos resultados. Ou seja, o advogado associado compartilha honorários advocatícios daquelas causas nas quais participa. Para tanto, deve firmar contrato de associação com a sociedade de advogados, de maneira analítica para bem definir os detalhes dessa relação contratual e a forma da participação nos resultados, que deve ser averbado no registro da sociedade de advogados junto ao Conselho Seccional da OAB.

Apenas a guisa de ilustração, pode-se imaginar uma sociedade de advogados dedicada a causas tributárias, tendo uma carteira de clientes composta por várias empresas, que se associa a um advogado especializado em ações trabalhistas para que este possa atuar nas demandas dessa área que forem trazidas pelos clientes daquela e vice-versa. A sociedade de advogados e o advogado associado, pois, compartilham clientes e os resultados dessa associação - auferindo frações dos honorários advocatícios na medida de sua participação conforme ajustarem contratualmente. O advogado associado, v.g., pode registrar o tempo consumido para determinado cliente da sociedade de advogados e, dos honorários que esta cobrar do cliente por tal atendimento, um percentual é destinado àquele (a gestão por tempo, timesheet, pode ser utilizada não apenas nas relações de trabalho subordinado). O advogado associado, pois, atua com inteira e total liberdade e apenas divide o resultado (os honorários) com a sociedade de advogados que lhe encaminhou o cliente – o mesmo podendo ocorrer em via inversa, quando o advogado associado traz clientes para serem atendidos pela sociedade de advogados.

Ou seja, os advogados sócios e os associados assumem as causas que lhe são repassadas dos clientes de uns e de outros, participando dos resultados e, nos termos do art. 40 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, respondendo “subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer”.

Percebe-se, pois, que advogados podem se associar à sociedade de advogados, sem integrarem seu quadro societário, reunindo suas competências em benefício comum para dividirem os resultados dessa associação.

Por sua vez, os advogados empregados são aqueles que mantêm um vínculo laboral com a sociedade de advogados nos moldes previstos no art. 3º da CLT. Todavia, em virtude da natureza da atividade desempenhada e da isenção técnica e independência profissional asseguradas aos advogados empregados, cf. Lei nº 8.906/94, é evidente que os elementos caracterizadores da relação empregatícia devem ser percebidos com maior acuidade vez que, não raramente, encontram-se presentes de maneira bastante tênue. Afinal, segundo José Augusto Rodrigues Pinto, “o advogado, tanto quanto os demais profissionais liberais, quando subordinado a empregador, é esse preposto profissionalmente preparado, que assume, por sua qualificação apurada, a dimensão do alto-empregado, ao qual se dobra o laicismo técnico do organizador e dirigente da empresa. Por conseguinte, sua subordinação rarefeita pela circunstância de limitar-se ao resultado prático visado pela empresa, sem envolver os meios técnicos de operação, lhe permite manter essa ‘independência profissional inerente à advocacia’ exigida pelo Estatuto da OAB, é simples desdobramento da consciência técnica exigível a todo advogado, do mesmo que a todo profissional liberal na área específica de sua atuação” (Duração e Retribuição do Trabalho do Advogado Empregado. Revista LTr, v. 59, nº 2, fev/95. p.160).

Nessa altura, é interessante citar o alerta de Carlos Roberto Faleiros Diniz:

“Até hoje a característica que mais plenamente traduz o exercício da advocacia é a liberdade e independência de que dispõe o advogado na condução de seus trabalhos. Essa independência, se reflete em seu direito pleno de aceitar ou não as causa que até ele chegam, de decidir a maneira de conduzi-la, na forma mais precisa de usar seu instrumento de trabalho: o Direito.

Não obstante essa característica marcante do exercício da advocacia, a mesma encontra-se corrompida pelo novo contexto social e econômico que se desenha, diferente daquele vivido há vinte ou trinta anos atrás. Com a proliferação dos cursos jurídicos, muitos deles responsáveis por uma formação deficitária dos novos advogados, formação desmembrada da vivência prática, imprescindível para o desenvolvimento da profissão, chegou-se ao fenômeno da proletarização da advocacia.

O contingente de advogados que todos os anos se insere no mercado de trabalho fez com que o campo de atividades dos mais novos ficasse restrito. Os muitos advogados, que anteriormente direcionavam-se ao ministério privado, montando seus escritórios e realizando atividades por sua conta e risco, passaram a defender a administração pública, como um todo, instituições financeiras, sociedades comerciais, indústrias e empresas de todos os ramos, e com eles estabelecer relação empregatícia, tornando-se advogados-empregados. Os advogados-empregados estão ligados a empresas que apresentam grande volume de demandas, e são contratados para assessorá-las, representá-las e defender seus interesses, já que delas são empregados” (O advogado-empregado, jornal Jus, ano I, nº 03, maio de 2002, disponível em http://www.saaddiniz.com.br/pdf/3231630931120043119Advogado_Empregado_v2.pdf)

Ocorre que a hiperjudicialização dos conflitos, ao lado da disseminação de cursos jurídicos com a imensa avalanche de novos bacharéis a cada semestre, muitos sem um mínimo aceitável de qualificação, propiciou que a mencionada “proletarização da advocacia” também aconteça em grandes escritórios de advogados – que, como mencionado alhures, passaram a apresentar um perfil empresarial.

Exemplo drástico desse fenômeno é o que a Revista Exame intitulou de “Salsicharia do Direito” ao descrever inusitado escritório do interior paulista, o maior em número de advogados do país, que funciona em uma espécie de galpão com 2.000 m² no qual, como em um call center, há gôndolas com dezenas de estações nas quais trabalham mais de quatrocentos funcionários atuando no contencioso de massa em mais de 230.000 processos, principalmente nas áreas trabalhista e do consumidor, cujo faturamento foi do zero à casa dos R$ 100 milhões em apenas três anos.

Segundo informa o artigo, “cada aspecto do negócio é pensado para baratear a linha dos custos e fazer sobrar um dinheirinho no fim do mês. Os processos, por exemplo, são impressos em frente e verso. Mas a orientação é só imprimir o necessário: na maioria dos casos, os advogados do galpão lêem os processos na tela do computador mesmo. Um programa eletrônico rastreia os Diários Oficiais do país inteiro para acompanhar a evolução dos processos. São 10 000 publicações sobre processos detectadas por dia. As informações são distribuídas para os terminais dos advogados ‘operacionais’. Imediatamente, eles avisam os colegas nas filiais mais próximas do local do processo, que correm para realizar as diligências nos fóruns. Em cada visita, os advogados cuidam de diversos processos para economizar no transporte” (A salsicharia do direito, disponível em http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/0990/noticias/a-salsicharia-do-direito?page=3, acessado em 24/07/2012).

Entretanto, para caracterizar o vínculo de emprego com a subordinação jurídica do advogado em relação à sociedade advocatícia, não é necessário que trabalhe em uma linha de produção como aquela acima descrita – pois, como mencionado anteriormente, as características da relação de emprego podem estar presentes de maneira mais suave. Como enfatiza Arion Sayão Romita, reportando-se a Mario Ghidini, “quanto mais o trabalho subordinado exprime valores técnicos, culturais, intelectuais, tanto mais a subordinação se atenua” (A Subordinação do Advogado Empregado. In: Revista LTr., v. 58, nº 8, agosto/94, p. 935).

Segundo adverte Alice Monteiro de Barros, ao tratar dos trabalhadores intelectuais, “não há um critério abstrato capaz de fornecer a qualificação jurídica do trabalho subordinado, dada a permeabilidade que existe na sua linha divisória com o trabalho autônomo. É necessário, portanto, extrair tal qualificação da forma pela qual se realizou a prestação de serviços” (Curso de direito do trabalho, SP: LTr., 2005, p. 264).

Especificamente em relação aos advogados, a renomada magistrada mineira leciona que “a presença da pessoalidade, do salário fixo, da subordinação jurídica, exteriorizada pelas instruções recebidas, pela correção de minutas das peças processuais redigidas e pelos compromissos processuais, são pressupostos que levam à caracterização da relação empregatícia do advogado” (Op. cit., p. 265).

3) DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A PARTE RÉ E SEUS ADVOGADOS ASSOCIADOS:

É importante sublinhar que, sendo incontroversa a prestação de serviços pelos denominados advogados associados, negando a parte ré apenas o seu caráter empregatício, esta trouxe para si o encargo de provar que a relação de trabalho ocorreu sob outra moldagem jurídica porque, mesmo considerando o princípio da primazia da realidade, não possuía todos os elementos característicos do contrato previsto no art. 3º da CLT (inteligência dos art. 333, II do CPC e 818 da CLT). Nesse sentido, cite-se a seguinte jurisprudência: VÍNCULO DE EMPREGO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADMITIDA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Sabido e consabido no Direito Processual do Trabalho que quando se nega a existência de qualquer prestação de trabalho, a prova do vínculo de emprego incumbe exclusivamente ao autor, por ser fato constitutivo de seu direito. Lado outro, admitida a prestação pessoal de serviços, ainda que de natureza autônoma ou por qualquer outra intermediária, ao réu incumbe a prova da ausência dos pressupostos inerentes ao vínculo empregatício, ao suscitar fato impeditivo ao reconhecimento do liame, presumindo-se, caso não se desonere do encargo processual, tratar-se, de fato, de relação de emprego. Na vertente hipótese, constatou-se, induvidosa, pela prova produzida, que a prestação dos serviços se dava por pessoa física e com pessoalidade. Não há notícia de que o reclamante fazia-se substituir ou servia-se de prepostos ou auxiliares, além de presente a onerosidade da relação, na medida em que percebia por carro lavado, fato incontroverso, atividade inteiramente relacionada aos objetivos econômicos do negócio, em função intrinsecamente ligada à sua dinâmica normal, laborando o obreiro de forma constante, permanente e habitual; foi contratado não para atender necessidade eventual ou ocasional do réu, e sim para exercício de mister normal, regular e subordinado, evidenciando, assim, os pressupostos fáticos do liame regido pela Norma Consolidada. Vínculo de emprego reconhecido (TRT 3ª Região, Proc. 00316-2008-031-03-00-9 RO, 4ª Turma, Relator: Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, pub. no DJMG de 04/11/2008, p. 23).

Ademais, como dito alhures, é de boa nota realçar que as provas colhidas no procedimento investigatório do MPT, ou seja, antes do ajuizamento desta ação civil pública, possuem presunção juris tantum de veracidade e legitimidade. Como escreve Xisto Tiago de Medeiros Neto, “é que as provas obtidas no âmbito do inquérito civil ou de procedimento de investigação, pela natureza administrativa e formal de que se revestem, e estando sob a condução exclusiva de órgão da estrutura do Estado (Ministério Público), ao qual a Constituição da República atribui a incumbência da defesa da ordem jurídica e do regime democrático (art. 127), traduzem a validade própria do ato administrativo, presumindo-se, pois, a sua legitimidade e versossimilhança. Não poderiam se equiparar, dessa maneira, com as provas elaboradas unilateralmente pelo particular, que é parte interessada e parcial, titular do direito material, em sede de uma demanda individual. Aponte-se, também, como fator de corroboração do valor probante dos elementos coligidos no inquérito civil e em outors procedimentos de investigação, a garantia da submissão dos atos praticados pelo membro do Ministério Público, nesse mister, ao controle jurisdicional, pela via do mandado de segurança e do habeas corpus. Tem-se, pois, mesmo diante da ausência do contraditório naqueles procedimentos, assegurada à parte investigada a correção judicial de eventual abuso ou ilegalidade perpetrada, o que confere ainda mais legitimidade aos procedimentos (...)” (Op. cit., p. 275).

Nessa direção, acrescente-se também a seguinte ementa de acórdão do TST: (...) II - PROVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. EFICÁCIA DOS ELEMENTOS DE PROVA TRAZIDOS COM A INICIAL. APURAÇÃO, POR MEIO DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO QUE PRECEDEU AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, DAS IRREGULARIDADES DENUNCIADAS. PROVA DE NATUREZA DOCUMENTAL, QUE NÃO FICA, POR ESSA RAZÃO, INQUINADA COMO INVÁLIDA PELA FALTA DE COMPROMISSO LEGAL DOS DECLARANTES NO INQUÉRITO. Não se tem como vulnerado o artigo 5º, LV, da Carta Magna, que consagra o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, porque expressamente consignado pela Corte regional que, embora não tenha ocorrido prestação de compromisso em relação aos depoimentos colhidos no inquérito civil público que deu origem a esta ação civil pública, tais depoimentos ‘não têm natureza de prova testemunhal, mas de prova documental’, tendo, nessa condição, passado pelo crivo do contraditório, ‘na medida em que dela teve ciência a ré, que, no entanto, não ofereceu impugnação na audiência realizada em 17.06.2005, quedando-se inerte’.(...) (TST, RR - 157400-94.2004.5.01.0063 , Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 23/05/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 01/06/2012)

feitas tais considerações, passa-se à análise das provas trazidas ao caderno processual para deslinde deste caso concreto.

De início, destaque-se que a sociedade de advogados apenas protocolou os pedidos de averbação dos contratos de associação com outros advogados, na Seccional da OAB, em 06 de setembro de 2011 (f. 179/302). Ou seja, após a instauração do Inquérito Civil pelo MPT e respectivos procedimentos investigatórios. Talvez não por coincidência, apenas no dia em que se realizou a audiência do IC 001369.2011.06.000/7 (f. 30/31). Ou seja, os advogados vinham lhe prestando serviços sem qualquer registro do contrato de associação conforme exigido pelo art. 39, parágrafo único, do Estatuto Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.

De mais a mais, restou incontroverso que os denominados advogados associados, ao invés de terem participação nos resultados das causas nas quais trabalham, auferem a quantia fixa mensal de R$ 1.591,00. Os mencionados contratos de associação, aliás, estabelecem que “pela prestação dos serviços ora ajustados, o ASSOCIADO terá direito a uma participação sobre os honorários que a sociedade efetivamente auferir em decorrência de sua atuação em favor dos seus clientes, no importe global de R$ 1.591,00 (Hum mil, quinhentos e noventa e um reais) mensais”. Ora, isso não é participação nos resultados e sim o ajuste de um valor fixo pelos serviços prestados à sociedade de advogados. Note-se, aliás, que o parágrafo primeiro dispõe que esse “valor mínimo estabelecido (...) poderá ser revisto, para mais ou para menos, em caso de alteração dos encargos/atribuições confiados ao ASSOCIADO ou local da prestação dos seus serviços”. É de clareza solar, pois, que o valor mensal auferido não possui correlação com os resultados das causas e sim com o próprio exercício da atividade advocatícia (independentemente dos resultados).

Acrescente-se que os contratos de associação também deixam claro que a sociedade de advogados mantém uma “POLÍTICA DE REMUNERAÇÃO” e uma “POLÍTICA DE ADMINISTRAÇÃO REMUNERATÓRIA, donde se extrai, dentre outros, a remuneração mensal de admissão, aumentos por méritos, aumentos por promoção, dentre outros” (cláusula oitava, parágrafo terceiro).

Ao estabelecer que os advogados são enquadrados em uma estrutura de cargos com diferenciação de níveis hierárquicos, os próprios contratos de associação evidenciam a existência da subordinação jurídica. Como indicado no parágrafo segundo da cláusula oitava, “o ASSOCIADO acolhe e reconhece a ‘ESTRUTURA DE CARGOS’ da SOCIEDADE, na qual constam os parâmetros de diferenciação entre os níveis hierárquicos (conhecimento técnico, responsabilidade junto ao cliente, coordenação de casos jurídicos, responsabilidades internas ao escritório e à equipe, etc), sendo, na data deste instrumento, enquadrado como ADVOGADA JÚNIOR – RECIFE/PE” (ver, p.ex., f. 183). A dependência hierárquica do advogado, pois, já revela a existência da subordinação jurídica. A primeira testemunha do réu, ao ser inquirida nesta ação civil pública, esclareceu que, “pelo Plano de Carreiras do escritório, há outras categorias, como por exemplo a de advogado Sênior”, mas que “não há advogado sênior em Recife”.

Ora, a inserção do trabalhador em uma estrutura de cargos e salários denota sua subordinação jurídica à sociedade de advogados. O fato desta também manter uma “POLÍTICA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL” – pautada em “níveis de bonificação alvo anual, dimensões de resultado, indicadores de desempenho e respectivos percentuais” (cláusula oitava, parágrafo quarto do contrato de associação) – não descaracteriza a natureza empregatícia do vínculo laboral por ser inolvidável que os trabalhadores subordinados também podem auferir remuneração variável e também é permitido (e estimulado) lhes conferir o direito à participação nos lucros e resultados (art. 7º, XI da CF/88).

Os próprios contratos escritos de associação, pois, já trazem a lume elementos que permitem visualizar a existência de verdadeiros vínculos de emprego. Lembre-se, por oportuno, que o Direito do Trabalho é orientado pelo princípio da primazia da realidade. Portanto, pouco importa que as relações de trabalho estejam formalizadas sob contratos intitulados de “associação de advogado”.

Consoante indicado no termo de depoimento de f. 33, os advogados têm que cumprir metas estabelecidas pela base de escritório de João Pessoa. Note-se, aliás, que os advogados Maurício Dantas e Márcio Torres, no depoimento prestado à Procuradora do Trabalho Vanessa Patriota da Fonseca, disseram que exerciam prioritariamente atividades internadas do escritório. Por sua vez, o advogado Leandro Correia Barbosa dos Santos também disse, quando do depoimento perante autoridade do MPT, que “tem que cumprir as tarefas determinadas pelo escritório; que as tarefas são encaminhadas pelo estabelecimento situado em João Pessoa diariamente; que presta contas do que produziu por e-mail para João Pessoa, bem como ao supervisor Márcio; que recebe R$ 1.591,00 mensais; que não recebe nenhum outro benefício; que realiza cumprimento de acordo, faz relatório das audiências que os outros advogados fizeram” (f. 34). A advogada Maria Cláudia C. A. Veras então também disse que “trabalha internamente, não possuindo horário fixo, mas que tem que cumprir tarefas, que recebe as tarefas diariamente, por e-mail encaminhado pelo escritório de João Pessoa; (...)” (f. 35).

Na audiência instrutória realizada nesta ação civil pública, a primeira testemunha da parte ré disse que era o coordenador da unidade recifense do escritório de advocacia e que este “conta com cerca de 14 (quatorze) advogados e cerca de 14 (quatorze) estagiários. Como empregado, o escritório possui apenas a recepcionista Cheila, um officeboy e a copeira. Que todos os 14 advogados são considerados como advogado Junior”. Entre outros fatos, destaque-se que também revelou que “anualmente o escritório faz uma avaliação de todos os advogados, para verificar o desempenho e a adequação profissional. Que o depoente já chegou a avaliar 06 (seis) dos outros advogados do escritório. (...). Que conhece o retratado pelos documentos de fls. 65/70, que disse corresponder ao modelo de avaliação utilizado pelo escritório e que provavelmente consta no seu sistema”.

Por sua vez, a segunda testemunha da parte ré afirmou, entre outras coisas, que “ficou acertado que a depoente receberia valor fixo mensal de R$ 1.591,00 e também, anualmente, uma participação nos lucros. Que a depoente disse que ficou acertado tal valor “salário, ou melhor, remuneração”, mas que também poderia vir a ganhar mais conforme o volume de tarefas cumpridas. No início, porque tinha poucas tarefas a fazer, recebeu apenas o mencionado valor fixo. Que os valores a mais, que passou a receber alguns meses depois, eram calculados, “acredita”, em virtude do número de diligências cumpridas. Pela demanda de diligências, tal acréscimo é variável. (...) Que durante o período em que está no escritório houve uma avaliação de desempenho. Então recebeu questões por e-mail, mas não lembra o remetente, quando então as respondeu, também por e-mail. As questões diziam respeito ao desempenho da própria depoente como também de colegas. (...) Diariamente cumpre diligências do escritório requerido, mas não há obrigatoriedade de ir ao escritório. Poderia cumprir as diligências até do computador da sua casa. A depoente disse que ‘como seu salário é variável não compreendia que a parte variável era recebida como antecipação de participação nos lucros’. Depois de quatro meses no escritório, a depoente recebeu uma participação nos lucros. (...).

Sobre a mencionada avaliação de desempenho dos advogados, que corrobora o entendimento de que eram juridicamente subordinados à sociedade de advocacia, saliente-se que os documentos de f. 65/70 revela que esta mantinha um sistema informatizado para “análise sistêmica do desempenho da pessoa nas atividades exercidas por ela, das metas, dos resultados alcançados e das competências que a mesma apresenta ao exercer seu cargo” (f. 65). Conforme esclarecido na segunda página dessa avaliação de desempenho, trata-se de “um processo para julgar o valor, a excelência, a competência de uma pessoa e sua contribuição para o negócio da organização”. Observe-se que, dentre as competências levadas em conta para fim de avaliação, encontra-se a “organização do tempo e do trabalho” e o “comprometimento e disponibilidade” – o que também faz sobressaltar a existência de subordinação jurídica na medida em que, apesar da liberdade conferida pelo empregador, o advogado era avaliado pela sua disponibilidade e organização do tempo e do trabalho (fatores que são considerados, obviamente, para sua evolução na estrutura de cargos definida pela sociedade de advogados).

Percebe-se, pois, que a demandada mantém um escritório instalado em Recife e bem equipado para trabalhar com uma equipe de advogados juniores, conforme sua “estrutura de cargos”, que auferem uma remuneração fixa mensal que pode ser reajustada em virtude dos encargos/atribuições que lhe são confiados, acrescida de parte variável segundo indicadores determinados pela sociedade de advogados, além de uma bonificação anual a título de participação nos lucros. A existência de uma estrutura hierarquizada na qual os advogados precisam cumprir metas e o fato de serem submetidos a uma periódica avaliação de desempenho deixam induvidosa a existência da subordinação jurídica nos moldes do art. 3º da CLT.

Não obstante, como expresso em linhas pretéritas, relembre-se que a subordinação jurídica pode estar presente apenas de maneira sutil.

O fato dos advogados poderem ter seus clientes particulares, alheios ao escritório, não basta para descaracterizar a relação de emprego posto que a exclusividade não é um dos seus requisitos necessários. No caso dos profissionais da advocacia, aliás, o ordenamento jurídico expressamente permite que podem ser empregados sem dedicação exclusiva consoante se depreende do art. 20 da Lei nº 8.906/94.

Ademais, o fato dos advogados terem liberdade de horário, quando considerado em conjunto com outros elementos fáticos revelados pelos autos, também não basta para alterar a natureza empregatícia do vínculo de trabalho com a sociedade de advogados. Afinal, a própria CLT prevê a possibilidade de empregados desempenharem serviços externos sem qualquer controle patronal da duração do trabalho (art. 62, I da CLT).

Por fim, considerando os advogados como altos empregados, de quem sempre se espera responsabilidade no desempenho dos encargos que lhes são atribuídos, compreende-se que a liberdade que lhes é conferida para compatibilizar as tarefas encaminhadas pelo escritório com suas outras obrigações profissionais, alheias ao escritório, não é suficiente para descaracterizar a relação empregatícia. Afinal, mesmo com tal liberdade, o advogado permanece submetido às avaliações de desempenho e tem sua conduta levada em conta para efeito de progressão dentro da estrutura de cargos definida pela sociedade advocatícia.

Sublinhe-se que, na relação com a parte ré, os advogados nem sequer possuem independência técnica na medida em que não redigem as petições. Na verdade, o que se verifica é que assumem apenas o que se poderia chamar de trabalho físico da advocacia (protocolar petições, comparecer em audiências etc). Lamentavelmente, ainda que não seja o caso dos profissionais do escritório em questão, não é raro ver advogados em audiência que não possuem o menor conhecimento da causa e que lá estão apenas para fazer presença ou ler perguntas previamente elaboradas por outros – normalmente os mais jovens, ainda despreparados para uma boa prática forense e vindos de um ensino jurídico deficiente.

Nesse cenário, chega-se à convicção de que, na relação jurídica mantida entre ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS e seus advogados associados do escritório em Recife, estão presentes todos os requisitos previstos no art. 3º da CLT.

Portanto, condena-se a parte demandada a efetuar o registro de todos os advogados ilicitamente contratados como associados, conforme relação de f. 62, com data retroativa ao início de suas atividades para a sociedade de advogados (cf. indicado na mencionada relação, haja vista que não houve impugnação específica a respeito) e a depositar o respectivo FGTS na conta vinculada dos mesmos.

Ademais, tratando-se de ação civil pública que também possui pedido de caráter inibitório, para que a parte ré se abstenha de contratar advogado como associado quando presentes os pressupostos constantes dos artigos 2º e 3º da CLT, defere-se o respectivo pedido com esteio nos fundamentos expostos nas linhas anteriores. Afinal, não apenas a lesão, mas também a simples ameaça a direitos poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF) para que se confira ao jurisdicionado a tutela adequada ao caso em face do ilícito de perigo (e não de lesão). Como ensina o Ministro Luiz Fux: “A tutela inibitória tem por finalidade impedir a prática de um ilícito, não importando, num primeiro plano, a eventualidade de ocorrência de dano mas antes, do ato contra o direito. Revela, assim, a proposta de inibição um veto para que o ato não ocorra, não prossiga ou não se repita. A probabilidade de que um ato venha a ser praticado contra uma conduta legal sancionada é o bastante para surgir o interesse processual no manejo da tutela de inibição (...) A tutela inibitória cumpre, assim, os postulados da efetividade, posto preventiva, e da especificidade, haja vista conferir a utilidade esperada. Evita o ilícito ao invés de propor-lhe a reparação, garantindo o exercício integral da aspiração do jurisdicionado, rompendo o dogma de que o ressarcimento revela a única forma de tutela contra o ilícito. Objetivando inibir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, exsurge como ‘pressuposto material’ da tutela inibitória o ‘perigo’ de que as atividades acima ocorram. Basta o autor, assim, demonstrar a verossimilhança do perigo de que o ilícito possa ocorrer, se repetir ou continuar para que faça jus à tutela em exame. É evidente, neste passo, que se a inibição é admissível para impedir a repetição e a continuação, imperioso chancelá-la, primeiramente, para a hipótese em que o ilícito sequer ocorreu(...). Destarte, repita-se, o dano não entra na esfera de cogitação da inibitória, razão pela qual, ao autor se requer a prova do perigo e da antijuridicidade do ato que se quer evitar, pouco importando se da transgressão resultará prejuízo material ou não. (...)” (Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., Forense: RJ, 2005, p. 79).

4) DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS:

O dano moral coletivo é "a injusta lesão a interesses metaindividuais socialmente relevantes para a coletividade (maior ou menor), e assim tutelados juridicamente, cuja ofensa atinge a esfera moral de determinado grupo, classe ou comunidade de pessoas ou até mesmo de toda a sociedade, causando-lhes sentimento de repúdio, desagrado, insatisfação, vergonha, angústia ou outro sofrimento psicofísico" (João Carlos Teixeira, in "Dano Moral Coletivo". SP, LTr, 2004, f. 140/141). Portanto, como dito alhures, o dano moral coletivo se refere à lesão ocasionada sobre valores gerais imateriais da comunidade.

Destaque-se, como exposto anteriormente, que dispensável é a prova de efetiva ofensa moral sofrida pela coletividade. Nesse sentido: DANO MORAL COLETIVO – PROVA CONCRETA DA OFENSA MORAL DA COLETIVIDADE - PRESCINDIBILIDADE. A caracterização do dano moral coletivo está ligada à ofensa, em si, a direitos difusos e coletivos, cuja essência é tipicamente extrapatrimonial, não havendo, portanto, necessidade de comprovação de perturbação psíquica da coletividade. Com efeito, o que deve ser analisado é a gravidade da violação cometida frente à ordem jurídica, sendo prescindível a demonstração da repercussão de eventual violação na consciência coletiva do grupo social, uma vez que a lesão moral sofrida por este decorre, exatamente, da injusta lesão a direitos metaindividuais socialmente relevantes. (TRT da 3ª Região, Proc. 00260-2010-086-03-00-5 RO, 8ª Turma, Relator: Desembargador Márcio Ribeiro do Valle, pub. em 18/05/2012).

Quando uma sociedade de advogados submete outros advogados a lhe prestarem serviço subordinado sob o disfarce de contratos de associação, conforme fartamente analisado nas linhas pretéritas, resistindo mesmo após as diligências do MPT para extrajudicialmente tentar corrigir tal situação, compreende-se evidente a ofensa à coletividade de maneira a justificar a indenização reparatória agora postulada pelo Parquet. Nessa linha, cite-se a seguinte ementa de acórdão do TRT da 4ª Região: DANO MORAL COLETIVO. Infração reiterada à legislação trabalhista, em especial a falta de registro do contrato de emprego que, além de acarretar prejuízo aos trabalhadores do réu, repercute diretamente na sociedade. Afronta ao princípio do valor social do trabalho (art. 1º, III, da CF/88). Violação a direitos fundamentais sociais que evidencia a ocorrência de dano moral coletivo passível de reparação pecuniária. Valor da indenização que deve observar os parâmetros da razoabilidade, além de critérios como a sua natureza punitiva, a condição econômica do ofensor e da vítima, gravidade e repercussão da ofensa. (TRT da 4ª Região, Acórdão do processo 0068700-21.2009.5.04.0731 RO, Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Participam: ANA LUIZA HEINECK KRUSE, ANDRÉ REVERBEL FERNANDES, Data: 29/09/2010 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul).

Ora, há tempos a sociedade de advogados vem descumprindo a legislação trabalhista com o escopo de se esquivar das repercussões financeiras que adviriam do registro dos advogados empregados admitidos para realizar sua atividade-fim. Mesmo após o inquérito civil instaurado pelo MPT, insistiu na fraude e ainda a adornou com os pedidos de averbação de contratos de associação perante a Seccional da OAB.

Ademais, como é fato público e notório, frise-se ser dificílimo encontrar ações trabalhistas referentes a determinados segmentos profissionais simplesmente porque, caso alguém da área tente buscar seus direitos vindo a esta Justiça Especializada, enfrentará enorme dificuldade para encontrar outra colocação no mercado de trabalho. Não foi a toa que a discussão sobre as mencionadas relações de emprego acabaram nesta seara judicial por intermédio da ação do MPT, após ter recebido denúncia sigilosa, haja vista que provavelmente ficaria marcado o profissional que judicialmente postulasse seus direitos trabalhistas - talvez por isso o interesse da parte ré em saber se a denúncia ao MPT havia sido anônima e o porquê da curiosidade do representante da OAB em saber quem havia feito a denúncia.

A conduta da parte ré, além de afrontar o princípio do valor social do trabalho, revela um desprestígio à nobre classe dos advogados – que não é constituída apenas pelos bem sucedidos sócios dos grandes escritórios de advocacia e sim, na sua imensa maioria, por um enorme contingente de advogados que alienam sua força de trabalho em favor daqueles. A existência de um mercado informal de advogados empregados, camuflados sob o manto do associativismo previsto no art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, costumeiramente desvirtuado na prática como instrumento para afastar os direitos trabalhistas, deve ser combatida e desestimulada pelo Estado.

Destarte, porque patente o desrespeito a direitos fundamentais da coletividade de advogados empregados, bem como porque a conduta da parte ré viola o ordenamento jurídico-constitucional na medida em que afronta o disposto no art. 7º da Magna Carta, dentre outros, prevalece o entendimento de que houve o dano moral coletivo.

Pelo aqui analisado, pois, conclui-se que a coletividade sofreu danos de ordem moral que devem ser reparados pela parte ré. Portanto, com esteio nos princípios da equidade e da proporcionalidade, leva-se em conta as circunstâncias deste caso concreto, a gravidade do dano, seus efeitos e a situação do ofensor (sua capacidade econômica), para fixar a indenização por danos morais coletivos no valor monetário de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) - considerado razoável e bastante para satisfazer seu caráter compensatório e de maneira a assegurar que a conduta danosa seja punida e também desestimulada (aspectos pedagógico e preventivo) - a ser corrigido monetariamente a partir desta data (Súmula 362 do STJ).

A indenização reverterá em favor do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.

Por fim, registre-se que a indenização por danos morais, em virtude de sua natureza jurídica, não é fato gerador do imposto de renda porque se limita a recompor o patrimônio imaterial da vítima agredida pelo ato ilícito praticado (STJ - RESP 1068456-PE, RESP 686920-MS, RESP 963387-RS, AGRG NO RESP 869287-RS).

Ante o exposto, DECIDE-SE O SEGUINTE :

EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO quanto ao pedido de condenação da parte ré para efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária de todo o período de trabalho prestado pelos seus advogados empregados;

JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a postulação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO contra ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS para condenar a parte ré a cumprir as seguintes obrigações:

1) Abster-se de contratar advogado como associado quando presentes os requisitos constantes dos art. 2º e 3º da CLT (cf. exposto na fundamentação desta sentença);

4) Depositar o FGTS, parcelas vencidas e vincendas, na conta vinculada de cada um de seus advogados empregados;

5) Pagar R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, a título de indenização por danos morais coletivos.

Em cumprimento ao disposto no art. 832, §3^o da CLT, declara-se que o objeto desta condenação judicial não possui natureza salarial e não integra o salário-de-contribuição para efeito de incidências previdenciárias.

A conta de liquidação deve ser atualizada pelo Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho e de acordo com os índices das tabelas aprovadas pelo CSJT, com juros e correção monetária na forma das Súmulas 200 e 381 do TST, observando-se também a Súmula 04 do TRT da 6ª Região.

Custas processuais pela parte ré, no importe de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) nos termos do art. 789 da CLT.

PARTES CIENTES (Súmula 197 do TST).

NADA MAIS

Recife, 06 de agosto de 2012.

AGENOR MARTINS PEREIRA

Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Recife

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS MENSALMENTE PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NO BRASIL

2013-02-14T20:55:00.000-02:00

Uma matéria de muita controvérsia no Brasil é a ilegalidade da cobrança pelas instituições financeiras de juros remuneratórios compostos capitalizados mensalmente.

Os bancos fundamentam a possibilidade de capitalização mensal composta dos juros remuneratórios no artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001.

Contudo o referido artigo inserido na referida Medida Provisória é considerado inconstitucional por muitos doutrinadores e juízes, uma vez que não foram observados os limites materiais quanto aos requisitos de relevância e urgência previstos no artigo 62 da Constituição Federal de 1988 que foi alterada pela emenda Constitucional nº. 32/2001.

Quando da publicação da Medida Provisória 2.170-36/2001, a Constituição Federal de 1988 previa que:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.

No entanto, a emenda Constitucional nº. 32/2001 alterou o artigo supracitado da seguinte forma:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

III - reservada a lei complementar;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

O artigo 5º da medida provisória 2.170-36/2001 é inconstitucional sob dois prismas: primeiro pela inexistência de relevância e urgência na sua edição referente à disciplina da capitalização mensal composta de juros; e segundo por ter a emenda Constitucional 32/2001 determinado que é vedado a edição de medida provisória sobre matéria reservada a lei complementar.

Importante ressaltar que as edições de Medidas Provisórias devem fundamentar-se na presença de relevância e urgência da matéria nela tratada.

A medida provisória 2.170-36/2001 foi editada para disciplinar acerca da administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidar e atualizar a legislação pertinente ao assunto e dar outras providências.

Sorrateiramente foi inserido o artigo 5º da referida medida provisória matéria que deveria ser normatizada através de lei complementar, não respeitando o disposto no caput do artigo 62 da Constituição Federal.

Tal artifício contraria a Lei Complementar 95/1998, que normatiza à elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, que estatui, em seu artigo 7º que:

Art. 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

Noutro giro, é impossível reputar urgente uma disposição que trate de matéria discutida há muito tempo pelos tribunais brasileiros, que manifestam posicionamento contrário a possibilidade de capitalização composta mensal de juros remuneratórios.

A própria lei de usura (Decreto 22.626/1933) já não permitia a capitalização mensal de juros desde o ano de 1933.

Ademais, o próprio STF, guardião da Constituição Federal, sumulou o entendimento de que é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (súmula 121).

Quanto à relevância da matéria trazida no artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, essa existe justamente no sentido contrário, já que é necessária uma ampla discussão sobre essa matéria no âmbito do Poder Legislativo tendo em vista os reflexos produzidos para a sociedade.

É importante ressaltar que a pratica do anatocismo só interessa às instituições financeiras não se mostrando matéria relevante e urgente para a sociedade.

O Supremo Tribunal Federal entende que os requisitos de relevância e urgência, em regra, somente deverão ser analisados, primeiramente, pelo próprio Presidente da República, no momento da edição da medida provisória, e posteriormente, pelo Congresso Nacional.

No entanto, quando presente o desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar, por flagrante inocorrência da urgência e relevância, poderá o Poder Judiciário adentrar a esfera discricionária do Presidente da República para garantir a supremacia constitucional:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO REJEITADA EXPRESSAMENTE: REEDIÇÃO: POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO: CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES AO PSSSP. I. - Reedição de medida provisória não rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do STF: ADIns 295-DF, 1.397-DF, 1.516-RO, 1.610-DF, 1.135-DF. II. - Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos -- relevância ou urgência -- evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira Alves, 14.12.89; e 1.397-DF, Velloso, RDA 210/294. III. - Legitimidade da cobrança da contribuição dos servidores públicos para o PSSSP, na forma da Med. Prov. 560/94 e suas reedições. A questão da inconstitucionalidade de dispositivos das citadas medidas provisórias, que não observaram o princípio da anterioridade nonagesimal: ADIn 1.135-DF, Velloso (vencido), Pertence p/acórdão, Plenário, 13.8.97, "DJ" de 05.12.97. Essa questão, entretanto, não é objeto desta ADIn 1.647-PA. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998, DJ 26-03-1999 PP-00001 EMENT VOL-01944-01 PP-00093)

Assim, é patente que não encontram presentes a relevância e urgência, uma vez que a Medida Provisória questionada modificou a Lei de Usura que se encontrava em vigor desde 1933.

Ademais, o artigo 5º da medida provisória em discussão fere o inciso III do § 1º do artigo 62 da Constituição Federal.

A Constituição Federal proíbe expressamente a edição de Medidas Provisórias acerca de matérias reservada a lei complementar.

A capitalização de juros é tema que diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional e, consequentemente, só pode ser tratado em lei complementar em razão do disposto no artigo 192 da Constituição Federal conforme redação dada pela Emenda Constitucional 40/2004, assim sendo:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Não diferente é o texto da súmula vinculante nº 7, assim sendo:

A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Este entendimento inclusive já foi sedimentado em sede de incidente de inconstitucionalidade pela Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim sendo:

Incidente de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação. Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade. Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada incidentalmente. (TJMG - Arg Inconstitucionalidade 1.0707.05.100807-6/003, Rel. Des.(a) Herculano Rodrigues, CORTE SUPERIOR, julgamento em 27/08/2008, publicação da súmula em 30/09/2008)

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do Paraná, e do Rio de Janeiro também já reconheceram a inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória em apreço.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1963-17/2000, REEDITADA SOB N. 2170-36/2001 COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLR. AFRONTA AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE.CONSTITUIÇÃO FEDERAL (673821 SC 2008.067382-1, Relator: Lédio Rosa de Andrade, Data de Julgamento: 25/03/2011, Órgão Especial, Data de Publicação: Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n. , de São João Batista)

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36/01, QUE AUTORIZA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS EM GERAL COM PERIODICIDADE INFERIOR A 01 (UM) ANO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA IMPOSTOS PELO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA A ADOÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, SEGUNDO PRECEDENTE DESTE COLEGIADO.5º2.17062CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARASEGUNDOPedido não conhecido. Segundo decisão majoritária dos membros do Órgão Especial deste Tribunal no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 579.047-0/01, o artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/01, que autoriza a capitalização mensal nos contratos bancários em geral é inconstitucional, por ausência dos pressupostos formais de urgência e a relevância da matéria, próprios das Medidas Provisórias. Segundo assentado - verbis: "...Há de estar configurada a situação que legitime a edição da medida provisória, em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difício ou impossível reparação para o interesse público, notadamente o periculum in mora decorrente no atraso na cogitação da prestação legislativa. 2. Os vícios materiais referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com regras estabelecidas na Constituição, inclusive com a aferição do desvio do poder. 3. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar. 4. A Súmula Vinculante sob nº 07 da Corte Suprema, reproduzindo o teor da Súmula nº 648, proclama que `a norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar'. ..." (TJPR, Órgão Especial, IDI nº 579.047-0/01, Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba, Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo, por maioria, j. em 05.02.10)Constituição4§ 3º192Constituição40 (573230101 PR 0573230-1/01, Relator: Ivan Bortoleto, Data de Julgamento: 18/06/2010, Órgão Especial, Data de Publicação: DJ: 421)

No entanto, está tramitando no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade(ADI) 2.316, em que se discute a constitucionalidade do art. 5º da medida provisória 2.170-36/2001.

A referida ADI já possui seis votos proferidos, sendo que quatro ministros concederam a liminar para declarar inconstitucional e suspender os efeitos da supracitada Medida Provisória, o que demonstra a tendência da corte pela inconstitucionalidade da cobrança de juros capitalizados pelas instituições financeiras.

O julgamento desta ADI foi suspenso em dezembro de 2008 por falta de quórum. Aguarda-se designação de nova data.

Entretanto, isso não obsta a possibilidade dos juízes e tribunais declararem incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo e as consequências deles derivadas, já que os atos inconstitucionais são nulos, e por isso, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, inclusive, os atos pretéritos com base nele praticados.

Diante disso, cabe a cada a parte que se sentir lesada questionar perante o poder judiciário as ilegalidades impostas pelos bancos nos contratos de empréstimos firmados para afastar a cobrança dos juros remuneratórios capitalizados mensalmente, até que o Supremo Tribunal Federal coloque um ponto final sobre a controvérsia.

Belo Horizonte, 06 de fevereiro de 2013.

Gabriel Abranches Ferreira

Advogado, OAB/MG 120568

UNIMED É OBRIGADA A COBRIR CIRURGIA OFTAMOLÓGICA

2012-10-31T20:43:00.002-02:00

A 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no processo 1.0701.10.029756-6/001, confirmou a sentença proferida pela Juíza Régia Ferreira de Lima, da 3ª Vara Cível de Uberaba, determinou que a Unimed Uberaba autorizasse e arcasse com os custos de uma cirurgia oftalmológica, indicada para tratamento de hipermetropia de uma segurada.

A Unimed havia recusado a cobertura, sob a alegação de que o contrato firmado entre as partes é de 1/11/1997, logo, anterior a vigência da Lei Federal nº 9.565, de 3-6-1998, que regulamentou os planos privados de assistência à saúde, razão pela qual não se submete às disposições dela, tampouco das normas emanadas da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Alegou também que o contrato firmado com a apelada não abrange o procedimento requerido em juízo, pois somente há cláusula de cobertura de consultas oftalmológicas, "mas não para cirurgia para fins estéticos", como é o caso da cirurgia refrativa para correção de hipermetropia.

Ainda, disse que ofereceu à consumidora a adaptação de seu plano de saúde, conforme estabelecido pela Resolução Normativa RN 64, de 22-12-2003. Contudo, ela não se manifestou, confirmando tacitamente seu interesse em permanecer com o contrato nos moldes originais, o qual não prevê a cobertura de cirurgia corretiva de miopia e hipermetropia.

Por fim, asseverou que as entidades privadas de plano de saúde não podem ser compelidas a arcar com ônus não contratados por seus associados.

O relator da apelação, desembargador Gutemberg da Mota e Silva afirmou que aplica-se ao caso o art. 757 do Código Civil que prevê que o contrato de seguro obriga o segurador a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados, aplicando-se ao caso os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11-9-1990).

Disse ainda que:

“Assim, embora o contrato em questão seja anterior à Lei nº 9.656, de 3-6-1998, foi dada a MARIA MADALENA ALVES DE ALMEIDA a oportunidade de adequá-lo às disposições daquela lei, podendo até incluir novas coberturas, tendo a apelada preferido continuar com o seu antigo plano inalterado. Entretanto, o fato de a apelada ter optado por continuar com o plano de saúde antigo não o exclui da proteção da Lei nº 9.656/98, já que a opção de permanecer com o contrato antigo implicitamente o renovou, sendo abrangido pelas disposições da nova lei.(grifo supremum iudicatorium)

O art. 10 da Lei 9.656/98 estabelece as hipóteses de responsabilidade obrigatória que todo plano de saúde deve conter, de forma generalizada, dispondo em seus incisos um rol taxativo das exceções:

´Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;´”

O relator disse ainda que a doença oftalmológica da apelada encontra-se listada na "Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde" - CID, com código H52.0, incluída na previsão de cobertura obrigatória estabelecida na norma citada acima.

E mais! Por ser a cirurgia o tratamento médico indicado, ele deve ser coberto pelo plano de saúde, não havendo nenhuma justificativa para sua negativa, já que a Unimed se limitou a alegar que tal procedimento era de cunho estético, mas não conseguiu refutar a prova contrária, que é a indicação médica.

Diante disso, foi mantida a decisão de primeira instância, determinando que a UNIMED UBERABA autorize e proceda à cobertura das cirurgias oftalmológicas indicadas para tratamento da doença de hipermetropia de que necessita a segurada.

Votaram de acordo com o relator os desembargadores Veiga de Oliveira e Mariângela Meyer

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DEPOSITO JUDICIAL PARA GARANTIR O JUIZO NÃO AFASTA A MULTA DO ART 475-J DO CPC

2012-10-11T13:43:00.001-03:00

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o Recurso Especial de nº. 1.175.763, que o depósito feito pelo devedor em sede de cumprimento de sentença para garantir o juízo e possibilitar a interposição de impugnação não afasta a multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, abaixo transcrito:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

O relator da decisão, Ministro Marco Buzzi entendeu que o deposito para garantir o juízo não consiste no efetivo pagamento do débito, já que o valor depositado não fica a disposição do credor, e o levantamento do dinheiro somente ocorrerá após a decisão do litigio posto em sede de impugnação ao cumprimento de sentença.

O Ministro ressaltou que:

"Com efeito, o termo pagamento, constante do art. 475-J, do CPC, deve ser interpretado de forma restritiva, considerando-se somente naquelas situações em que o devedor deposita a quantia devida em juízo, sem condicionar o levantamento à discussão do débito em sede de impugnação, permitindo o imediato levantamento por parte do credor.

Tal interpretação está em consonância com o espírito da nova sistemática processual civil, protagonizado, especialmente, pela Lei 10.232/2005, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o sincretismo processual, proporcionando, em consonância com a sistemática constitucional (art. 5º, LXXVIII), e a celeridade na entrega da prestação jurisdicional.

Ademais, um dos instrumentos criados pelo legislador, com o objetivo de conferir maior efetividade ao processo foi, justamente, a multa prevista no art. 475-J, que possui caráter coercitivo, a fim de ensejar o pagamento imediato naquelas hipóteses em que inexista divergência de valores, evitando assim a deflagração de defesas meramente protelatórias por parte do devedor.

Deste modo, nos casos em que o devedor deixar de agir nesses moldes - de sorte a promover a disposição imediata das quantias para levantamento pelo credor - persistirá o inadimplemento, ainda que com juízo garantido, justificando a incidência da multa do art. 475-J do CPC, pois descumprido, de qualquer sorte, o prazo de 15 dias para pagamento voluntário.

Assim, a 4ª Turma do STJ conheceu parcialmente o recurso especial, dando-lhe provimento para incidir a multa prevista no art. 475-J do CPC nos casos em que o devedor efetua depósito judicial, tão-somente, para fins de garantia do juízo.

Veja a integra da decisão

ROMÁRIO PENHORA R$58.545.098,58 NA CONTA DO VASCO DA GAMA

2012-10-08T22:05:00.001-03:00

O ex-jogador e hoje deputado federal Romário de Souza Faria ajuizou uma ação de execução fundada em um instrumento particular de confissão de dívida firmado com o Vasco no mês de maio de 2004, em que restou pactuado que o clube pagaria ao ex-jogador 150 parcelas mensais e consecutivas de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) referente a utilização de direito de imagem.

O Vasco da Gama pagou apenas as primeiras parcelas, operando-se o vencimento antecipado da dívida, conforme previsto na cláusula sexta daquele contrato.

Ao ser intimado pelo Poder Judiciário, o Vasco permaneceu inerte e não indicou bens para serem penhorados.

A relatora do agravo de instrumento, Desembargadora Desembargadora MARIA REGINA NOVA salientou que:

"Apenas os primeiros meses foram pagos, e, ainda assim, alguns em quantia inferior à que ficou acordada, deixando o Agravado, posteriormente, de efetuar qualquer pagamento.

Pois bem, inobstante esta segunda chance conferida ao devedor Agravado para efetuar o pagamento de sua dívida junto ao Agravante, através de parcelamento, permaneceu aquele inerte durante vários anos, sem sequer apresentar qualquer contraproposta, judicializar a questão na defesa de seu interesse, ou mesmo apresentar bens à penhora nesta demanda.

O que não pode o Recorrido é utilizar como subterfúgio o “Princípio da Menor Onerosidade Possível ao Devedor”, disposto no artigo 620 do Código de Processo Civil, toda a vez que os seus credores vêm à Justiça ajuizar Execuções na tentativa de receber os seus créditos, que devem ser cumpridos através de seu pagamento espontâneo, apresentação de bens à penhora, ou então, pela constrição forçada a recair sobre seu patrimônio.

Como não houve o pagamento natural da dívida e muito menos foram apresentados bens à penhora, nada mais justo do que excutir o patrimônio do Agravado, observando-se a ordem disposta no artigo 655 da Lei Processual Civil, o qual indica em primeiro lugar o dinheiro, em espécie ou em depósito/aplicação em instituição financeira."

Assim, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a decisão da 47ª Vara Cível da comarca do Rio de Janeiro que determinou penhora online na conta do Club de Regatas Vasco da Gama para garantir o pagamento de uma dívida de R$ 58.545.098,58 que o clube tem com o ex-jogador Romário de Souza Faria.

Essa notícia refere-se ao processo 0030439-72.2012.8.19.0000

Clique aqui e veja a integra da decisão

CONSUMIDOR NA FILA DO BANCO DO BRASIL POR UMA HORA SEM ATENDIMENTO TEM DIREITO A DANOS MORAIS

2012-10-08T13:30:00.000-03:00

O Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação imposta pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso no valor de R$3.000,00 (três mil reais) ao Banco do Brasil S/A por manter uma consumidora durante 1hora na fila de espera por atendimento.

No caso em comento, a consumidora demonstrou que ficou em pé na fila de espera dentro do Banco do Brasil por 1 hora, sem acesso sequer a um banheiro, o que desrespeita a Lei Municipal 4069/01, Decreto-lei 4334/06 e Lei Estadual 7872/2002, que estabelecem o limite legal de 15 minutos.

O Banco do Brasil, em completo descaso com a sua consumidora alegou que a espera na fila por um pouco mais de uma hora, ainda que configure ofensa à lei municipal que estabeleceu limite temporal para atendimento no prazo de 15 minutos não é suficiente para configurar dano moral.

Sustentou que se trata apenas de mero aborrecimento, e não ofensa à honra ou dignidade do consumidor.

No julgamento do REsp 1.218.497 o Ministro Sidnei Beneti ressaltou que:

"O direito à indenização por dano moral origina-se de situações fáticas em que realmente haja a criação, pelo estabelecimento bancário, de sofrimento além do normal ao consumidor dos serviços bancários, circunstância que é apurável faticamente, à luz das alegações do autor e da contrariedade oferecida pelo acionado.

Nesse contexto, é possível afirmar, com segurança, que a espera por atendimento durante tempo desarrazoado constitui um dos elementos a serem considerados para aferição do constrangimento moral, mas não o único. Não será o mero desrespeito ao prazo objetivamente estabelecido pela norma municipal que autorizará uma conclusão afirmativa a respeito da existência de dano moral indenizável. Também há de se levar em conta outros elementos fáticos."

Nota-se no caso em referência o total descaso que, não só o Banco do Brasil, mas todos os Bancos brasileiros possuem em relação aos seus consumidores.

Situações como essas infelizmente são rotineiras no Brasil, e felizmente o quadro vem alterando gradativamente em razões de decisões judiciais como esta.

Mas o consumidor ainda tem que se conscientizar que deve procurar o Poder Judiciário para fazer valer os seus direitos, mesmo que o processo seja demorado, pois só assim, futuramente terá um tratamento digno.

Veja a integra da decisão REsp 1.128.497

BARATA EM PACOTE DE BATATA RUFFLES MOTIVA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

2012-10-08T09:00:00.000-03:00

Consumidora do interior de Minas Gerais é indenizada por consumir alimento contaminado por barata no valor de R$10.000,00 (dez mil reais)

Segundo os fatos narrados no processo ela teria adquirido um pacote de batatas fritas da marca Ruffles fabricada pela Pepsico Brasil Ltda, e encontrou o inseto dentro do pacote enquanto se alimentava.

A empresa Pepsico Brasil Ltda. se defendeu alegando a inexistência de danos morais uma vez que o inseto não foi ingerido.

O relator do processo, desembargador Antônio Bispo, julgou procedente o pedido da aposentada fundamentando sua tese no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor ressaltando que:

"No presente caso concreto, a deficiente manipulação e acondicionamento do mencionado produto alimentício, causou a consumidora sentimentos de repugnância, incredulidade, insegurança, falta de proteção e cuidado, repercutindo em sua esfera mais íntima e fazendo surgir para a recorrida a responsabilidade civil objetiva pelos danos morais aos quais deu causa.

(...)

Ressalto que, em se tratando de responsabilidade objetiva do fornecedor de bens e serviços não se faz necessária qualquer averiguação acerca da existência de dolo ou culpa, mostrando-se suficiente a demonstração do nexo causal entre o fato lesivo e o dano provocado ao consumidor.

Da narrativa e provas coligidas aos autos, exsurge que a parte autora consumiu, ainda que parcialmente, produto alimentício contendo uma barata em seu interior, o que, por si só, já é fato apto a demonstrar que o produto estava contaminado e que poderia trazer conseqüências maléficas para a saúde e organismo da mesma.

Não bastasse o risco relativo à saúde da consumidora, não há como se afastar a ocorrência do dano moral após o consumo de alimento contendo uma barata em seu interior. Data vênia, não se mostra razoável exigir que a autora tivesse ingerido a própria barata, para que o dano estivesse caracterizado.

A ingestão, ainda que parcial, de batata frita contaminada por um inseto morto, sujo, que vive e se reproduz nos locais de maior sujeira e insalubridade, causando riscos de inúmeras doenças, já é, por si só, suficiente para causar abalos psicológicos passíveis de serem indenizados."

Assim, o tribunal mineiro acertadamente entendeu que no caso havia dever de indenização uma vez que “O fornecedor de produtos que disponibiliza no mercado de consumo alimento contaminado por barata deve responder por sua conduta.” motivo pelo qual a 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) condenou a empresa Pepsico Brasil Ltda. a indenizar em R$ 10 mil por danos morais a aposentada E.J.G.S.

Os desembargadores José Affonso da Costa Cortes e Maurílio Gabriel votaram de acordo com o relator.

Processo 1.0223.08.248.701-6/001

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. BATATA FRITA COM BARATA INSCRUSTADA. FATO DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O fornecedor de produtos que disponibiliza no mercado de consumo alimento contaminado por barata deve responder objetivamente por sua conduta. Nos termos da legislação de consumo é defeituoso o produto que não se apresenta com a qualidade e segurança que dele se podia esperar. A ingestão, ainda que parcial do produto defeituoso fabricado pela Recorrente, empresa conhecida e respeitada no mercado, causou a consumidora sentimentos de repugnância, incredulidade, insegurança, falta de proteção e cuidado, repercutindo em sua esfera mais íntima e fazendo surgir para a recorrida a responsabilidade pelos danos morais aos quais deu causa. A náusea, o nojo, o desconforto e a repugnância causados a consumidora não podem ser considerados meros aborrecimentos ou dissabores impassíveis de serem reparados. No caso de dano moral, não há como se falar em mora em momento anterior à fixação do quantum indenizatório por decisão judicial, pois somente após a publicação do provimento jurisdicional é que a indenização torna-se líquida, bem como, o devedor toma ciência do valor da condenação. (Apelação Cível 1.0223.08.248701-6/001, Rel. Des.(a) Antônio Bispo, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2012, publicação da súmula em 20/09/2012)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0223.08.248701-6/001 - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - APELANTE(S): EVA DE JESUS GOMES SANTOS - APELADO(A)(S): PEPSICO BRASIL LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 13 de setembro de 2012.

DES. ANTÔNIO BISPO

RELATOR.

DES. ANTÔNIO BISPO (RELATOR)

V O T O

EVA DE JESUS SANTOS interpôs apelação em face da decisão proferida pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Divinópolis, fls. 192/198, nos autos da ação de indenização por danos morais ajuizada em face de PEPSICO DO BRASIL LTDA, a qual julgou improcedente o pedido da autora, condenando-a a suportar as custas e verba honorária de sucumbência.

O fato que embasou a pretensão indenizatória foi a constatação, pela autora, da existência de uma barata em um pacote de batatas fritas, adquirido junto ao Supermercado ABC, da marca RUFFLES, fabricado pela empresa ré, caracterizando o vício de qualidade do produto, passível de reparação.

O r. juiz a quo entendeu por afastar a pretensão autoral, sob o argumento de que o fato de encontrar uma barata no pacote de batatas fritas, sem que houvesse a ingestão do inseto, não ofendeu a imagem, a intimidade, a vida privada e nem a honra da demandante, não havendo, segundo ele, que se falar em dano moral a ser reparado.

firmou o d. sentenciante que o caso em debate se trata de vício de produto e assim sendo, as regras a serem aplicadas são as previstas no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, não vislumbrando qualquer hipótese que pudesse ser enquadrada como dano moral.

Inconformada, a recorrente alega, que, ao contrário da conclusão levada a efeito pelo d. magistrado, o caso não se trata apenas da aquisição de um produto deteriorado, mas também, de sua ingestão, já que, embora não tenha ingerido a barata, já havia degustado algumas batatas do pacote contaminado.

Sustenta que o evento em debate demonstra desorganização e negligência com relação ao direito dos consumidores ao acesso a produtos saudáveis, manipulados e comercializados em ambiente higienizado adequadamente, configurando sérios riscos à saúde pública.

Sustenta, ainda, ser inegável que a negligência da apelada, que provavelmente não cuidou quando do empacotamento do produto, ou, não tratou adequadamente da limpeza do ambiente, como era de seu dever, deu azo a que o fato lamentável e repugnante ocorresse.

No que tange ao quantum indenizatório afirma que o fato retratado nos autos possui certa gravidade, pois o produto deteriorado foi posto à venda e ingerido pela apelante.

Com esses argumentos, pugna pelo provimento do apelo, reformando a decisão de primeira instância para condenar a recorrida a arcar com o pagamento de indenização pelos danos morais decorrentes de sua conduta.

Recurso recebido em ambos os efeitos, fl. 208.

Contrarrazões a fl. 210/226

Recurso tempestivo. Ausente o preparo em virtude da gratuidade concedida, fls. 207.

Ante a ausência de preliminares, passo à análise do mérito.

Através da propositura da presente demanda de indenização por danos morais, a parte autora postula seja ressarcida pelos danos morais decorrentes da aquisição de um pacote de batata chips, com uma barata em seu interior, tendo a mesma consumido parte do produto, caracterizando-se assim a ocorrência de dano passível de reparação.

O tema debatido nos autos merece análise à luz do disposto no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), diploma legal em que descrito um conjunto de princípios e regras destinadas à proteção do consumidor, como sujeito de direito mais fraco na relação jurídica com o fornecedor de bens e serviços.

No caso concreto, entendo pela existência de relação de consumo contratual, na qual a recorrente, como consumidora, sofreu danos morais decorrentes da aquisição e consumo, ainda que parcial, de produto contento uma barata em seu interior, caracterizando, sem dúvida, a ocorrência da denominada responsabilidade civil pelo fato do produto ou defeito.

O Código de Defesa do Consumidor, dispõe de forma clara e objetiva que:

"Artigo 12 - O fabricante, o produtor, o construtor nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação, acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos".

No presente caso concreto, a deficiente manipulação e acondicionamento do mencionado produto alimentício, causou a consumidora sentimentos de repugnância, incredulidade, insegurança, falta de proteção e cuidado, repercutindo em sua esfera mais íntima e fazendo surgir para a recorrida a responsabilidade civil objetiva pelos danos morais aos quais deu causa.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor disciplina a responsabilidade objetiva do fornecedor pelos produtos e serviços por ele disponibilizados ao mercado consumidor, transferindo ao mesmo todos os riscos da relação de consumo.

Ressalto que, em se tratando de responsabilidade objetiva do fornecedor de bens e serviços não se faz necessária qualquer averiguação acerca da existência de dolo ou culpa, mostrando-se suficiente a demonstração do nexo causal entre o fato lesivo e o dano provocado ao consumidor.

Da narrativa e provas coligidas aos autos, exsurge que a parte autora consumiu, ainda que parcialmente, produto alimentício contendo uma barata em seu interior, o que, por si só, já é fato apto a demonstrar que o produto estava contaminado e que poderia trazer conseqüências maléficas para a saúde e organismo da mesma.

Não bastasse o risco relativo à saúde da consumidora, não há como se afastar a ocorrência do dano moral após o consumo de alimento contendo uma barata em seu interior. Data vênia, não se mostra razoável exigir que a autora tivesse ingerido a própria barata, para que o dano estivesse caracterizado.

A ingestão, ainda que parcial, de batata frita contaminada por um inseto morto, sujo, que vive e se reproduz nos locais de maior sujeira e insalubridade, causando riscos de inúmeras doenças, já é, por si só, suficiente para causar abalos psicológicos passíveis de serem indenizados.

A náusea, o nojo, o desconforto e a repugnância causadas a consumidora não podem ser considerados meros aborrecimentos impassíveis de serem reparados.

Destaco que, na hipótese da responsabilidade pelo fato do produto, eventual exclusão do dever de indenizar somente se verifica quando há prova de que o produto não fora colocado no mercado; que embora colocado no mercado, o defeito inexiste; ou que o dano decorreu de fato exclusivo de terceiro ou da vítima, consoante o artigo 12, §3º, do CDC.

Não configurada qualquer hipótese de isenção, remanesce a imposição da responsabilidade do fornecedor do produto pelos danos causados aos consumidores, com previsão tanto no já entabulado art. 12, caput, do CDC, quanto no seu art. 6º, inciso VI1. Em igual medida, a previsão de reparação também vem inserta no art. 927 do Código Civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Houve, portanto, fornecimento de produto maculado pelo vício da inadequação, não se desincumbindo a demandada de elidir o liame fático e jurídico entre os danos suportados pela autora e a sua conduta perpetrada na condição de fornecedora de produtos alimentícios, emergindo daí o dever de indenizar nos termos do art. 12, § 1º do CDC, porquanto configurados danos morais que são decorrentes dos efeitos provocados pelo ilícito.

O efeito traumático operado pelo malsinado incidente de consumo não há como ser afastado. Com toda a certeza, por um considerável lapso temporal, a consumidora sentiu incômodos no momento de se alimentar, principalmente, ao ingerir novamente produtos alimentícios produzidos pela apelada, o que alterou e prejudicou o seu cotidiano.

O valor arbitrado a título de danos morais não pode ser fixado irrisoriamente, de forma que não sinta o ofensor as consequências de seu ato, ao passo que não pode ser forma de enriquecimento do ofendido.

A quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) atende perfeitamente às finalidades da reparação civil, quais sejam, servir de desestimulo para uma nova ação ou omissão do ofensor, bem como de lenitivo para a vítima, em decorrência dos dissabores por ela experimentados.

Ante o exposto, reformo a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, para julgar PROCEDENTE o pleito indenizatório aforado pela consumidora Eva de Jesus Gomes Santos, condenando a apelada ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) em decorrência dos danos morais causados a recorrente.

Consigno que ao valor acima fixado deverão ser acrescidos juros de mora e correção monetária, incidentes a partir da data do evento danoso, conforme orientam as Súmulas 43 e 54 do STJ.

Custas recursais pela apelada.

DES. JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES (REVISOR)

V O T O

De acordo com o em. Des. Relator acerca da ocorrência de danos morais, contudo tenho posicionamento diverso no que se refere ao termo inicial dos juros incidentes na condenação por indenização por danos morais.

Nas hipóteses referentes a obrigações por danos morais, não se afigura razoável computar juros de mora antes que haja provimento jurisdicional fixando a quantia indenizatória, pois no caso, em não havendo ainda especificação, pelo órgão jurisdicional, da quantia que o agente causador do dano deve pagar a fim de compensar o constrangimento indevidamente imposto à vítima, não há como exigir que o devedor efetue o pagamento de quantia indeterminada.

Por tal razão, tenho o entendimento segundo o qual, no caso de dano moral, não há como se falar em mora em momento anterior à fixação do quantum indenizatório por decisão judicial, pois somente após a publicação do provimento jurisdicional é que a indenização torna-se líquida, bem como, o devedor toma ciência do valor da indenização a ser pago em razão do dano provocado.

Assim, é a partir desta data, ou seja, da publicação do presente acórdão, é que incidem os juros de mora, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil de 2002.

Diante do exposto, voto de acordo com o em. Des. Relator, para condenar a ré/apelada no pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais à autora/apelante, acrescido de juros de mora de 1% e correção monetária pela tabela da Corregedoria do Tribunal de Justiça de Minas Gerais desde a publicação deste acórdão.

DES. MAURÍLIO GABRIEL

V O T O

De acordo com o Revisor.

Condeno a apelada a pagar as custas processuais, inclusive as recursais, e os honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"

1 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

ELEIÇÕES 2102 - VEREADORES ELEITOS EM BELO HORIZONTE/MG

2012-10-07T21:08:00.002-03:00

BISPO FERNANDO LUIZ - PSB - Votos 11.950
ARNALDO GODOY - PT - Votos 11.538
DEL. EDSON MOREIRA - PTN - Votos 10.532
BIM DA AMBULÂNCIA - PTN - Votos 10.102
MARCELO ARO - PHS - Votos 9.412
PEDRO PATRUS - PT - Votos 9.284
BRUNO MIRANDA - PDT - Votos 9.262
DANIEL NEPOMUCENO - PSB - Votos 9.175
MARCELO ALVARO ANTONIO - PRP - Votos 8.846
IRAN BARBOSA - PMDB - Votos 8.605
WELLINGTON MAGALHÃES - PTN - Votos 8.436
DR. NILTON - PSB - Votos8.386
PROFESSOR WENDEL - PSB - Votos 8.280
AUTAIR GOMES - PSC - Votos 8.052
GUNDA - PSL - Votos 7.960
JULIANO LOPES - PSDC - Votos 7.907
CORONEL PICCININI - PSB - Votos 7.480
LEO BURGUES DE CASTRO - PSDB - Votos 7.441
TARCISIO CAIXETA OU CAIXETA - PT - Votos 7.364
ALEXANDRE GOMES - PSB - Votos 7.241
RONALDO GONTIJO - PPS - Votos 7.237
GILSON REIS - PC do B - Votos 7.010
PR. JORGE SANTOS - PRB - Votos 7.008
ADRIANO VENTURA - PT - Votos 6.931
SÉRGIO FERNANDO PINHO TAVARES - PV - Votos 6.916
JUNINHO - PT - Votos 6.904
ORLEI - PT do B Votos 6.791
SILVINHO REZENDE - PT - Votos 6.628
PABLITO - PSDB - Votos 6.608
PRETO - DEM - Votos 6.605
JOEL MOREIRA FILHO - PTC - Votos 6.496
JUNINHO LOS HERMANOS - PRB - Votos 6.461
ELAINE MATOZINHOS - PTB - Votos 6.175
LEONARDO MATTOS - PV - Votos 6.105
PEDRAO DO DEPOSITO - PTC - Votos 6.079
DR. SANDRO - PC do B - Votos 5.748
VALDIVINO - PPS - Votos 5.710
PASTOR HENRIQUE BRAGA - PSDB - Votos 5.279
VILMO GOMES - PT do B - Votos 5.098
VERE DA FARMACIA - PT do B - Votos 4.945
ELVIS CÔRTES - PSDC - Votos 3.537

O eleitor escolhe o seu presente e prepara o futuro, disse a presidente do TSE em pronunciamento à nação

2012-10-06T21:11:00.000-03:00

Em seu pronunciamento oficial à nação, realizado nesta noite em rede nacional de televisão, a presidente do Tribunal Superior Eleitoral, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, enfatizou a liberdade de escolha do eleitor e sua responsabilidade quanto ao futuro do país. “Você é livre para votar em quem quiser como seu representante. Você é livre para construir a cidade e o Brasil no qual quer viver”, disse.

A presidente destacou que o cidadão, autor da Lei da Ficha Limpa, deve avaliar as consequências de seu voto, que é livre, mas deve ser responsável. “E assim você escolhe se quer ser agradecido ou perdoado pelos que vierem depois”, acrescentou.

“Neste domingo, vote limpo. Porque o Brasil merece. Porque você merece”, desejou a ministra aos 138.544.348 brasileiros que vão às urnas neste domingo.

Amanhã, das 8h às 17h, considerado o horário local de seu município, o eleitor deve comparecer a sua seção eleitoral e votar. Caso não esteja na cidade em que vota, deve justificar a ausência nos locais de votação ou postos de justificativa, ainda no domingo. Após o domingo, a justificativa deve ser apresentada em qualquer cartório eleitoral.

"Boa noite. Peço licença a todos para um minuto da sua atenção nesta véspera das Eleições Municipais 2012.

Cumpro meu dever de lembrar a cada brasileiro que este domingo traz a especial condição de ser mais um no qual os eleitores dos municípios irão às urnas. Cresci ouvindo que o Brasil era o país do futuro. Cômoda forma de dizer que nada se queria ou se podia fazer. Nem precisava. O futuro viria de qualquer jeito. Mas sempre pensei que não queria viver de qualquer jeito, ou do jeito que os outros quisessem. Que haveria uma forma de fazer as coisas do nosso jeito. Do que pode nos fazer melhores, felizes segundo nossas escolhas.

Então aprendi que não havia mágica na história pessoal ou da cidade, porque presente e futuro a gente constrói. O humano é um fazer a cada dia. E é assim que, a cada eleição, recriamos o Brasil. Porque o país, fazemos juntos. Democracia, nós construímos. Brasil que queremos é Brasil justo, igual, honrado e limpo. Não é que seja fácil, mas viver também não é. E seguimos vivendo.

E você, cidadão, é autor da sua história, e o amanhã se planta hoje. No seu voto, você escolhe o seu presente e prepara o futuro.

O voto não é apenas um nome: é o país em construção. Juntos, traçamos no nosso rumo, aproveitando o vento, mas desenhando nossa própria rota.

Você, cidadão, é o autor da Lei da Ficha Limpa. Nós, juízes, garantiremos a sua aplicação. Mas quem vota é você e é o voto que faz o país acontecer. E assim você escolhe se quer ser agradecido ou perdoado pelos que vierem depois.

Você é livre para votar em quem quiser como seu representante. Você é livre para construir a cidade e o Brasil no qual quer viver.

Prefeitos e vereadores eleitos neste domingo serão os que representam a sua decisão. E você decidirá com total liberdade. Quem é livre é responsável. E responsabilidade é libertação: do que foi e não deu certo, do que deu certo, mas pode ser melhor. Essa sua liberdade é fruto de conquista. Essa sua liberdade é fruto da cidadania. Acredite em você. Exerça a sua liberdade. Faça o presente que você quer e prepare o futuro que você busca.

Neste domingo, vote limpo. Porque o Brasil merece. Porque você merece.

Muito obrigada pela sua atenção. Tenham todos um ótimo domingo e uma excelente eleição."

http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/pronunciamento-da-ministra-carmen-lucia-aos-eleitores-06-10-2012