http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/ fr 2009-01-12T17:28:05+01:00 daily 1 2009-01-12T17:28:05+01:00 http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/st2_qBO0OgE/36-bentham 2009-01-12T17:28:05+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Actualité Vous vous êtes réveillé ce matin en vous disant que l'Etat est une fiction, que la Vérité peut être sans grand dommage remplacée par l'Utilité, que la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen est sans conteste une forfaiture, que le steack tartare constitue une atteinte aux droits des animaux, que le réfrigérateur est décidément une invention très utile? Pas de panique, vous présentez tous les symptômes de l'Utilitarisme. Alors n'attendez plus et rendez-vous au colloque international organisé par le Centre d'Etude des Systèmes Juridiques de l'Université de Rouen et le Centre Bentham de l'Université de Paris X Nanterre les 5 et 6 février prochains à l'Université de Rouen sur "Bentham juriste. L'utilitarisme juridique en question".
Au delà de la plaisanterie facile en la matière, l'Utilitarisme est une philosophie extrêmement riche et souvent méconnue dans beaucoup de ses aspects, notamment sa théorie ou sa philosophie du droit. Si une seule raison devait être donnée en faveur de son étude et de l'organisation d'un colloque sur ce thème elle résiderait assurément les termes de H.L.A. Hart. Le grand philosophe anglais du droit estimait ainsi que "nous n'avons pas encore développé une théorie des droits individuels comparable à la théorie utilitariste sur le plan de la clarté, de l'articulation détaillée et l'attrait qu'elle représente pour les praticiens.(...). Il est donc vrai que sur ce sujet, comme sur d'autres, lorsqu'il ne parvient pas à nous persuader, Bentham nous contraint toujours à réfléchir" ( Hart, "La démystification du droit", in Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, 1987, p. 118).

Je ne cacherai pas pour ma part en effet un certain scepticisme sur beaucoup des aspects de cette philosophie du droit, mais le colloque s'annonce donc d'autant plus passionnant que l'Utilitarisme juridique est une philosophie qui se doit d'être mieux comprise pour participer utilement, c'est bien la moindre des choses, aux grands débats juridiques contemporains.

Le colloque et les controverses qu'il va susciter s'annoncent donc passionnants.

Cliquez ici pour le Programme

Cliquez ici pour la Présentation]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2009/01/12/36-bentham http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/TOl9PYXr7n8/35-a-la-recherche-du-temps-perdu-ou-venez-faire-de-la-theorie-du-droit-en-ligne 2008-10-27T15:18:53+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Actualité Longtemps je me suis couché en me disant que demain, c'est sûr, je relançais le site. Résultat aujourd'hui la toile tout entière (ou presque...) semble s'émouvoir de l'interruption des billets sur ce blog. Je prie mes lecteurs assidus de bien vouloir excuser cette absence prolongée, et qui devrait encore l'être. Merci en tout cas de tous ces messages de soutien et d'encouragement et désolé de ne pas avoir répondu à chacun.
Cette interruption a plusieurs causes. Pour faire simple :

-un emploi du temps personnel de plus en plus chargé, notamment en cours nouveaux en ce premier semestre 2008. Or je m'éais lancé dans un site qui exigeait de plus en plus de maintenance, de suivi et de mise à jour. Et quand on lâche un peu la corde, c'est dur de rattraper le retard.

-également, c'est vrai, une forme de lassitude qui peut naître dans ce genre d'exercice qui exige une périodicité assez rapide, même si je n'avais pas, et de très loin, la productivité de certains de mes collègues bloggueurs...

-peut être aussi les remarques du genre : "c'est bien tes billets mais quand est-ce que tu écris un vrai truc en théorie du droit?" (non je plaisante, j'ai toujours assumé ce côté j'écris sur un support peu reconnu et qui peut disparaître du jour au lendemain).

-voire également un investissement (inattendu) dans le bricolage et le jardinage et un investissement (attendu) dans les tours de manège, la balançoire et le coloriage, toutes activités atrocement dévoreuses de temps libre. Pour le dire simplement, "Popi m'a tuer".

Enfin bref, trève de digressions ou d'excuses plus ou moins valables, c'est un fait, le site est en panne.

Copiant honteusement mes collègues du blog droit administratif, mais relançant par là ce qui a toujours d'ailleurs été la vocation de ce site (cf page d'accueil d'origine), je lance donc un appel aux auteurs de textes qui accepteraient de subir les foudres du commentaire online.
Je serais ravi de faire profiter de l'audience (mondiale) de ce site tous ceux qui voudraient bien mettre leur oeuvre à la disposition des lecteurs Il serait en effet dommage que la théorie du droit ne puisse plus être l'occasion de vifs et fructueux échanges, même si ce site ne prétend évidemment pas à l'exclusivité ni à l'exhaustivité.

Et allez, soyons fous, en attendant l'arrivée en masse de proposition de publication sur le site, je mettrai en ligne à la fin de la semaine un billet resté en stock.

Bon, au moins j'aurais reposté avant Frédéric Rolin...]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/10/27/35-a-la-recherche-du-temps-perdu-ou-venez-faire-de-la-theorie-du-droit-en-ligne http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/zgFdSL3YUbA/32-journee-d-etude-organisee-par-l-aj3dp-a-l-universite-lyon-2-l-exception-en-droit 2008-04-01T09:15:54+02:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Actualité Déjà à l'origine l'année dernière d'une fort intéressante Journée sur les enjeux constitutionnels dans l'élection présidentielle, la très active Association des Jeunes Docteurs et Doctorants en Droit public de l'Université Lumière Lyon 2 organise cette année une journée sur le thème passionnant de L'exception en droit. On ne peut que saluer cette initiative qui participe à faire vivre et à dynamiser la recherche doctorale française. Cliquez sur Programme pour le détail de la Journée. L'exception en droit. On ne peut que saluer cette initiative qui participe à faire vivre et à dynamiser la recherche doctorale française. Cliquez sur Programme pour le détail de la Journée.

]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/04/01/32-journee-d-etude-organisee-par-l-aj3dp-a-l-universite-lyon-2-l-exception-en-droit http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/4KLJpNMUXUA/31-peut-on-etre-positiviste-sans-le-vouloir-le-monde-juridique-comme-volonte-et-comme-signification 2008-03-28T10:10:05+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ateliers théoriques En cette période où la volonté est remise au devant des préoccupations politiques (ou de sa communication), il n'est pas inutile de se demander ce que signifie réellement cette notion, à quoi elle sert, notamment dans un discours normatif et dans ses commentaires. Si la devise de tout bon politique paraissait être devenue "je veux donc je peux" et rapidement "je veux donc je fais", les circonstances semblent rappeler, comme s'il en était besoin, que la volonté n'est pas transparente et que si volonté affirmée il y a, volonté réalisée il y a moins. Mais cela peut être également l'occasion, au delà du cas d'époque, de se demander si la volonté n'a jamais en réalité été et pu être la cause de quoi que ce soit.
Le concept de volonté paraît indissociable tout à la fois des réflexions sur le droit et sur la philosophie politique, même si comme le dit bien Nicolas Tenzer, « le terme semble relever davantage du champ de la philosophie morale (…) et n’est pas dénué de présupposition métaphysique »( article « Volonté » au Dictionnaire de philosophie politique, PUF, 2003).

L’idée que c’est de la volonté d’un acteur (individu, législateur, juridiction...) que naît la norme juridique est très répandue. Cette récurrence de l’appel à la volonté s’explique par le lien de cette notion avec le développement du positivisme juridique qui peut être vu, au delà des différents courants qui le composent, comme incarnant largement cette idée que le droit est le produit de la volonté humaine, notamment dans son opposition, sa lutte avec toute conception jusnaturaliste faisant appel à une quelconque transcendance pour fonder la juridicité.

Bien évidemment le positivisme est aujourd’hui un terme qui dispose de tant de significations qu’il n’en a peut être plus aucune en particulier, mais ce positivisme juridique (qu’il soit issu ou non du positivisme philosophique, cf Alain Renaut « Les positivismes et le droit », Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1988, n° 13, p. 11 et ss) s’incarne peut être le plus communément dans l’idée que le droit est le produit de la volonté humaine.

En ce sens, comme le dit bien Simone Goyard Fabre « en vérité, le volontarisme se tapit dans le positivisme lui-même » (« De quelques ambiguïtés du positivisme juridique », aux CPPJ de l’Université de Caen précités, p. 40). Tout positivisme est par là un volontarisme, notamment dans son opposition au jusnaturalisme et à toute conception transcendantale de la juridicité, mais également par sa conception du droit comme exercice du pouvoir mis en forme dans les cadre de l’Etat dernier garant de l’efficacité du droit (le positivisme trouve ici largement son fondement dans les idées de Hobbes et assume que seule l’autorité (étatique) fait qu'il y a du droit).

Cette inscription du droit dans la volonté a des visées idéologiques évidentes, faire du droit un phénomène spécifiquement humain donc politique et objet de luttes politiques qui peuvent être pensées en termes de rapports de pouvoir, de rapports de force. Comme le dit très clairement Michel Troper, « dire que les normes juridiques sont les significations d’actes de volonté, (…), signifie que la description de l’ordre juridique est en même temps une analyse de la distribution du pouvoir » (« Les théories volontaristes du droit, repris dans Pour une Théorie Juridique de l’Etat, PUF, 1994, p. 67).

Mais cet appel à la volonté a également une fonction indispensable pour la définition d’une certaine méthodologie positiviste et empirique.

Très largement dit, s’il doit pouvoir exister une science des normes qui se pense sur le mode d’une approche identique à celles des sciences sociales, alors il faut que son objet, ce sur quoi elle porte, soit quelque chose :

-qu’il est possible d’observer

-qui peut faire l’objet d’énoncé de type descriptif susceptibles d’être vrais ou faux.

Comme le dit Michel Troper à propos du second Kelsen d’après 1960, « la vérité est la correspondance entre la proposition qui décrit la norme et la norme elle-même. Autrement dit, la proposition de droit doit pouvoir être vérifiée empiriquement. Il faut donc que l’existence d’une norme soit un fait empirique, c’est à dire un acte de volonté » (« Les Théories volontaristes du droit », PTJE p. 63).

On le voit donc, dans cette perspective il faut voir les normes, les règles, sous un angle qui en permet la description comme on décrit un fait, seul objet qui peut être effectivement décrit.

Mais ceci, si l’on ne veut pas détruire la spécificité du droit et l’aborder avec une méthodologie de type sociologique, en préservant le caractère « normatif » du phénomène juridique.

On peut donc dire tout à la fois que le droit est un ensemble de normes, mais il faut faire de la normativité un processus qui peut être appréhendé sous un aspect factuel.

Dit autrement, il faut, en un certain sens, et pour un moment de la démarche, rapprocher le droit du fait, voire transformer le doit en fait («Law as fact »).

Pour cela plusieurs voies sont possibles.

L’une consiste à dire comme Kelsen que « le Sollen de la proposition juridique n’a pas, comme le Sollen de la norme juridique, un sens prescriptif ; il n’a qu’un sens descriptif » (TPD p. 102), ce qui permet de décrire la norme qui relève du « sollen » (la norme est un commandement) sous la forme d’énoncés qui relèvent du « sein » (selon la fameuse distinction issue de Kant).

Une autre consiste à s’intéresser au processus d’apparition de la norme, de la normativité et à dire que le norme étant issue d’un acte de volonté, étant l’expression d’un acte de volonté dans un système qui lui donne valeur de norme, alors c’est cet acte qui doit être étudié car qui dit « acte » dit « fait » et qui dit « fait » dit science positive du droit.

Cette idée que la norme est la signification objective d’un acte de volonté, et que cet acte de volonté qui fonde la norme peut être l’objet d’une science empirique, ou pour le dire autrement que la norme juridique peut faire l’objet d’une science empirique valide car elle est l’expression d’un acte de volonté empirique qui peut donc être décrit dans des propositions susceptibles d’être vraies ou fausses, cette idée peut largement être assimilée au positivisme, pris à la fois comme théorie et comme doctrine (voire comme idéologie) juridique.

Cette idée qu’il y a une volonté humaine identifiable derrière chaque norme permet au positivisme de s’aventurer sur le terrain de la critique du pouvoir qui est à l’œuvre dans la production du droit.

Mais également, et cette idée est liée à la précédente, cet appel à la volonté vise à rejeter l’idée que le droit serait produit par un acte de connaissance, serait le produit d’un acte de connaissance.
On retrouve ici la célèbre distinction entre acte de volonté et acte de connaissance chez Kelsen, reprise par les courants positiviste, du normativisme le plus classique au réalisme le plus empiriste.
La science du droit, située sur le terrain de la connaissance ne produit pas de droit, mais des énoncés sur le droit, à la différence d’un interprète authentique qui lui, pas sa volonté inscrite dans le système juridique (appartenance et conformité à la norme supérieure) produit des normes juridiques.

Cette idée doit d’ailleurs sans doute plus se comprendre a contrario, en tirant les conséquences de ce à quoi aboutirait de soutenir que le droit est le produit d’une activité de connaissance.

Si il en était ainsi, si le droit était le produit d’un acte de connaissance, la science du droit devrait rechercher de quoi il est la connaissance. Et on arriverait vite à dire que le droit soit serait produit conformément à quelque chose qui n’est pas du droit positif et, pire, que l’on pourrait connaître (religion, droit naturel…) ou découvrir. On perdrait alors le cercle de la démonstration kelsenienne fondatrice de l’autonomie de la science du droit selon lequel le droit est produit uniquement à partir du droit.

De façon liée, s’il en était, ainsi les normes juridiques elle-mêmes pourraient être dites vraies ou fausses, comme les propositions de la doctrine peuvent l’être. On perdrait donc également l’objet de la science du droit car on perdrait le critère d’identification de ce qu’il contient, les normes juridiques, uniquement susceptibles d’être valides ou non valides, voire efficaces ou non efficaces (si l’on pousse jusqu’au positivisme réaliste).

L’affirmation de l’acte de volonté comme source du droit semble donc nécessairement lié à la définition d’une science du droit autonome envers les autres sciences et autonome envers des principes fondateurs ou justificatifs tirés de la nature humaine, de la morale, de la religion, de la société…

Mais ce volontarisme du positivisme est assez ambigu et peut être contre-productif pour la démarche empirique spécifiquement juridique ainsi même que pour sa objectif critique des idéologies.

En effet l’idée la plus commune relative à la volonté est que celle-ci caractérise ce qui révèle l’autonomie, la liberté de l’agent qui agit (la volonté est l’une des clefs de la réflexion sur le libre arbitre, l’action libre ; on retrouve ici l’opposition entre Descartes et Spinoza ; sur ce point cf Nicolas Tenzer, Dico de philosophie politique , p. 852).

On agit librement car, à la différence d’une machine, nous disposons d’une volonté (libre), qui, en se mettant en œuvre est la cause de certains actes. Mais l’on peut se demander sur cette première idée peut être et si la référence à la volonté ne servirait pas plutôt un processus de justification, non pas des actes mais de leur signification, de leur valeur.


-la volonté comme cause :

La volonté est ici conçue comme quelque chose qui est la cause de l’acte empiriquement observable.

Le parlement voudrait (librement) adopter une loi, et de cette volonté résulterait, comme un effet, la loi en question, au même sens où, pour me lever je dirais que je veux (librement) me lever, puis je me lève et alors je dis que le fait que je me lève est l’effet de ma volonté, que celle-ci aurait produit mon changement de position.

Mais cette idée est assez problématique, comme le dit bien Jacques Bouveresse, « la volonté libre est, par rapport au nexus causal, dans une situation contradictoire. Si elle doit pouvoir constituer, en tant que telle, le principe déterminant de notre action, il faut qu’elle soit affranchie de la loi de causalité, qu’elle ne puisse être l’effet de quoi que ce soit. Mais en même temps, il faut qu’elle puisse être une cause, elle ne peut entraîner une modification quelconque dans le monde sensible que par l’intermédiaire de la loi de causalité qui le régit intégralement » (Wittgenstein, la Rime et la Raison, Ed de Minuit, 2000, p. 117).

En effet si la volonté est cause d’un phénomène, elle doit être elle aussi un phénomène, ce qui est bien sûr intéressant dans la perspective de sa description empirique comme un fait, mais alors elle perd sa spécificité et on est entraîné dans une régression à l’infini, car il faut rechercher alors quelle est la volonté à l’origine de l’acte de volonté vu comme un fait, mais alors ce dernier sera également un fait et non la volonté, et ainsi de suite.

On entre alors dans une recherche sans fin du « moment » spécifique d’expression, d’exercice de la volonté, ce qui s’explique par la conception de la volonté, sous-jacente dans cette perspective, comme quelque chose qui vient s’ajouter à l’acte pour lui donner son caractère « volontaire » ou « libre », quelque chose que l’on pourrait identifier, observer et décrire comme un fait, cause de cet acte libre (cf, sur cette conception de l’acte de volonté comme quelque chose qui accompagne nos actes, Jacques Bouveresse, op. cit p. 132 not).

De plus on ne voit pas ce qui pourrait faire l’objet d’une observation si la volonté n’est pas vue à travers le fait qui serait son produit, on ne voit pas quelle serait la nature de ce qui serait observable et observé de cette volonté qui ne ramènerait celle-ci à un fait, à un phénomène Et qu’il s’agisse de décrire un mécanisme psychique, ou l’agitation de certaines zones du cerveau au moment de l’action, rien de tout cela ne serait de la « volonté », au sens de quelque chose d’autre qu’un fait empiriquement observable.

Et alors on ne voit pas également sur quoi d’autres que ces faits porteraient les jugements susceptibles d’être vrais ou faux. En aucun cas ils ne pourraient porter, pour rester dans les présupposés de la démarche positiviste décrite plus haut, sur une « volonté » conçu comme un genre de phénomène différent des faits dont elle présentée comme la cause.

On peut sortir de cette difficulté en voyant la volonté non plus comme la cause d’un acte mais comme sa signification, sa justification, en un sens particulier.


-la volonté comme signification :

On peut se sortir en effet de ce problème en disant que la volonté n’est pas quelque chose de différent de l’acte auquel on la rapporte, qu’elle s’identifie bien uniquement dans les faits, dans les actes, mais qu’elle n’est ni réductible à eux, ni un événement extérieur indispensable pour qu’ils se produisent.

Ici la volonté n’est plus vue comme une cause de l’acte mais comme ce qui permet d’en parler comme d’un acte ayant une certaine signification, une certaine valeur.

Le raisonnement est ici inversé : on ne cherche pas à savoir si et comment par exemple la Cour de cassation pourrait exprimer, exercer une volonté (guidé par l’idée d’une comparaison avec la volonté individuelle) en rendant un arrêt ; on dira que son arrêt exprime cette volonté et qu’on va donc lui imputer sa décision.

Et ceci uniquement car on a constaté un acte. Il y a acte, il y a auteur de l’acte, il y a imputation. Expression et exercice de la volonté sont alors confondus, ce qui, dit en passant (obiter dictum) n’est pas inintéressant pour analyser certaines formulations du Conseil constitutionnels sur la souveraineté et la volonté générale. Cette conception est également pratique en ce qu’elle évite un problème épineux qui est celui de l’existence d’une volonté des Institutions. En effet si l’on conçoit facilement d’attribuer une volonté à un être humain, attribuer une volonté à une institution à un agrégat d’êtres humains rassemblés mais qui disparaissent derrière l’institution à laquelle ils appartiennent est problématique car il paraît impossible d’attribuer une volonté (de type « acte volontaire » envisagé comme produit d’un acteur libre illustrant sous une conception largement psychologique de la volonté).

Mais ce qui apparaît ici surtout c’est que la notion de volonté ne sert en fait pas du tout à dire que l’acteur juridique agit (volontairement) ; la volonté n’est pas du tout quelque chose qui produit et caractérise l’acte en tant que fait. C’est ce qui permet de rattacher un fait, événement à une entité dont on dit alors qu’elle en est l’auteur.

Dire la Cour de cassation a exercé une volonté par un arrêt, ou dire que le législateur exerce sa volonté en adoptant une loi c’est dire qu’on décide d’attribuer à un juge ou au parlementaires, non pas l’origine de l’acte (au sens de cause), mais la responsabilité de cet acte, ce qui justifie une forme de responsabilité non pas sans volonté (comme les actes dit « involontaires »), mais sans causalité.

Car il faut voir que ceci implique qu’il s’agit là d’un jugement assez particulier.

Il ne s’agit pas d’un jugement de fait, car si l’on devait rester dans le domaine du fait, alors on retomberai sur les problèmes soulevés dans le premier point sur la conception de la volonté comme cause d’un acte.

Il ne s’agit pas d’un jugement de valeur au sens strict, puisqu’il ne s’agit pas, dans un premier temps d’évaluer l’acte en le comparant avec des normes qui lui seraient extérieures.

Il s’agit donc d’un jugement de type « intermédiaire » qui consiste à observer que dans le jeu de langage juridique on impute des actes à des entités identifiés juridiquement sur un mode qui ne relève pas de la causalité, et qu’on en juge sur un mode qui n’est pas celui du jugement de valeur.

La norme juridique peut être dite « signification objective d’un acte de volonté », mais dans un sens du terme volonté qui se rapprocherait plus de l’idée, exprimée par la formule de Wittgenstein selon laquelle « les choses acquièrent de la signification par leur rapport à ma volonté », que c’est par l’exercice d’une volonté que se détermine, non pas l’existence d’un fait, mais sa signification, c’est à dire en un sens également sa valeur.

Ainsi il est toujours possible de concevoir la souveraineté comme liée à l’exercice d’une volonté, mais pas comme une volonté qui donnerait naissance à l’ordre juridique tel qu’il est, mais une volonté qui lui donne sa signification d'ordre juridique en lui donnant une certaine valeur.

Si parler d’une « volonté » n’est pas indispensable pour dire qu’un acte a lieu, elle semble nécessaire pour pouvoir parler de la signification (juridique) de cet acte, mais tout ceci implique qu’elle n’est pas à rechercher dans le processus, perçu empiriquement et qui préside à l’apparition de l’acte, mais dans la façon dont lui est donnée cette signification.

Ce qui importe alors dans l'évaluation des actes n'est pas leur rapport à une volonté initiale qui permettrait de juger de leur conformité, mais le processus qui leur donne leur signification, leur valeur. L'évaluation d'une norme juridique se confond alors avec la description de sa valeur.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/28/31-peut-on-etre-positiviste-sans-le-vouloir-le-monde-juridique-comme-volonte-et-comme-signification http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/UcD8zpEavlA/30-la-revue-emphilosophiques-em 2008-03-20T13:17:34+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ouvrages, thèses et colloques La société de philosophie du Québec fait paraître une Revue remarquable, Philosophiques, dont les numéros publiés (sauf le dernier) sont entièrement disponibles en ligne Philosophiques, dont les numéros publiés (sauf le dernier) sont entièrement disponibles en ligne
Les philosophes et théoriciens du droit seront particulièrement intéressés par les numéros consacrés à la nature des normes, aux questions d'interprétation, au choix d'une Constitution pour une nation, à la démocratie délibérative, etc.

Le grand nombre et la très grande qualité des textes mis en ligne empêche de citer ou de mettre en lien tous ceux consacrés, de près ou de loin, à des questions qui touchent à la philosophie et à la théorie juridique et politique.

On ne peut donc que recommander une lecture approfondie d'un outil si riche et si facilement disponible.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/20/30-la-revue-emphilosophiques-em http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/ay28pHYqvjI/29-texte-et-norme-chez-friedrich-muller 2008-03-18T09:58:58+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Actualité J'essayais de boucler cette semaine un billet sur la difficulté à trouver le fondement d'une décision dans un texte juridique et illustrer ainsi un certain type de démarche suivie par le juge (constitutionnel notamment) pour aboutir à une décision justifiée, en comblant le saut qui peut paraître arbitraire ou injustifiable entre le texte et son application. Le but était d'appliquer cette réflexion à la décision récente du conseil sur la rétention de sûreté. Mais en rédigeant ce billet, je me suis souvenu avoir écrit un texte qui visait à confronter, dans l'optique de la question du passage du texte à la norme, la théorie réaliste de l'interprétation avec les idées défendues par un théoricien du droit allemand, Friedrich Müller, dont les travaux ont commencé à être traduits et présentés par Olivier Jouanjan (F. Müller, Discours de la méthode juridique , PUF, 1996). Un ouvrage sur la théorie structurante écrit par Olivier Jouanjan avec Friedrich Müller, Avant dire droit , devant également bientôt sortir aux Presses universitaires Laval (Québec), je mets ce texte écrit en 2001 en ligne, histoire d'ouvrir le débat sur les idées de cette théorie structurante du droit défendue par Müller, idées certes théoriques mais à visées assurément pratiques. J'essaierai de les illustrer dans le futur billet sur le raisonnement du Conseil sur la rétention de sûreté. Discours de la méthode juridique , PUF, 1996). Un ouvrage sur la théorie structurante écrit par Olivier Jouanjan avec Friedrich Müller, Avant dire droit , devant également bientôt sortir aux Presses universitaires Laval (Québec), je mets ce texte écrit en 2001 en ligne, histoire d'ouvrir le débat sur les idées de cette théorie structurante du droit défendue par Müller, idées certes théoriques mais à visées assurément pratiques. J'essaierai de les illustrer dans le futur billet sur le raisonnement du Conseil sur la rétention de sûreté.

[Ce texte, un peu long, peut être lu avec ses notes de bas de page en version PDF ici ]


La situation concrète dans laquelle vous vous trouvez peut certes à maints égards ressembler à d’autres situations, mais elle demeure toujours cette situation particulière dans laquelle vous vous trouvez. Et ce qui est raisonnable dans cette situation, ce qui doit être fait en toute justice ne peut justement pas être prescrit par des directives générales qui vous seraient données sur le bien et le mal, à la façon d’un mode d’emploi technique pour la manipulation d’un appareil quelconque. Vous devez plutôt vous-même déterminer ce qui doit être fait. Pour cela vous devez vous mettre au fait de votre situation. Vous devez interpréter. Voilà la dimension herméneutique de l’éthique et de la raison pratique. L’herméneutique est l’art de faire comprendre.
H.G. Gadamer

Friedrich Müller, représentant de la "théorie structurante du droit", défend une conception originale de la place du texte dans la production de la norme juridique et surtout dans le processus de production d'une décision fondée juridiquement. La méthodologie juridique concrétisante (élément de la théorie stucturante) du penseur allemand, qui a pour visée, selon Olivier Jouanjan, de « repenser le rapport norme-réalité », se conçoit comme une théorie de la praxis juridique « post-positiviste» qui entend dépasser le « positivisme-légaliste »(Olivier Beaud) .

Est ici visée bien entendu la théorie du droit de Hans Kelsen mais aussi la théorie positiviste développée plus largement dès la fin du XIXème siècle dans les sciences de la nature et dans les sciences sociales, qui selon le théoricien allemand, si elle « n’est plus expressément revendiquée aujourd’hui, n’a cependant été remplacée par aucune conception d’ensemble traditionnelle et continue en réalité d’agir silencieusement par nombre de ses éléments dans la pratique, peu réflexive, du droit constitutionnel actuel » .

Toujours selon Friedrich Müller, dans cette science positiviste reprise par Kelsen et « selon laquelle la norme et la réalité normée se tiendraient l’une à côté de l’autre sans rapports, on retrouve encore une fois l’erreur d’une approche qui s’essaye à transposer en droit un concept de la science entre-temps périmé dans les sciences de la nature elles-mêmes, plutôt que d’étudier la spécificité de la normativité juridique directement à la lumière de la concrétisation juridique » .

Cette concrétisation juridique, surtout lorsqu’elle se trouve appliquée au domaine du droit constitutionnel, a pour principal visée méthodologique et pratique de « combler » par une description cohérente le passage du texte de la Constitution à ce que Friedrich Müller nomme la « norme-décision », manifestation concrète finale du processus de normativité dans un contexte donné. L’auteur caractérise ainsi sa méthodologie en écrivant qu’« elle est donc la technique, fondée sur une pratique scientifique, des processus de décision orientés par des textes de normes ou par des normes » .

Cette méthodologie, qui se définit volontiers en référence notamment aux travaux relatifs à l’herméneutique et la pragmatique du langage et s’oriente résolument vers une théorie rationnelle de la signification juridique qui met l’accent sur la pratique, l’usage effectif des concepts juridiques, décrit comme essentiel, dans l'opération globale de construction de la décision juridique, le travail des interprètes sur le texte qui est à concrétiser.

La détermination du sens du texte, un élément parmi d’autres dans l'opération de concrétisation

Friedrich Müller, pour illustrer sa méthode de concrétisation du droit définit quelques concepts qui correspondent chacun à un moment de ce processus de mise en ouvre du droit.

Pour l'auteur allemand, si l'on essaye de résumer sa méthode grands traits, il faut d'abord déterminer ce qu'il nomme un "programme normatif", qui en venant rencontrer un "champ factuel" permet de déterminer un "champ normatif" qui permet de prendre une (norme-)décision dans un cas déterminé.

Le programme normatif est dégagé "par l'interprétation de l'ensemble des données linguistiques, c'est à dire l'explication des textes au moyen de toutes les méthodes reconnues".

L'auteur insiste ensuite sur le rôle essentiel des éléments factuels dans ce qu'il appelle les procédés de concrétisation en disant que "les difficultés spécifiques de l'interprétation des textes normatifs en droit constitutionnel imposent de montrer plus ouvertement ce recours aux éléments factuels dans l'exposé des motifs de la décision".

Et c'est à chaque fois la rencontre d'un ensemble d'éléments factuels et d'un programme normatif qui forment ce "champ normatif, qui est "la quantité des données réelles qui sont à bon droit utilisées pour contribuer à fonder sa décision. Ces données sont toutes tirées du champ factuel en fonction du programme normatif dégagé du texte de norme de référence . Le champ normatif est un secteur du champ factuel, voire du champ d'espèce; le programme normatif dégagé par l'interprétation le "découpe".

Mais si le programme normatif tiré du texte semble conditionner la poursuite de l’opération de concrétisation, Friedrich Müller, dans une optique identique en cela aux idées des théories réalistes de l’interprétation, refuse l’expression de « limites textuelles » et propose même « d’évacuer la conception traditionnelle d’une limite textuelle, laquelle amènerait à assigner au texte de norme une force limitatrice donnée d’avance (…) » . En ceci, comme le relève Olivier Jouanjan, la théorie allemande de la concrétisation rejette la théorie platonicienne de la signification et rejette l’idée que cette signification que l’on pourrait déterminer à l’avance contraindrait nécessairement l’interprète.

La ressemblance avec les idées que l’on retrouve dans la théorie réaliste de Michel Troper ou d’Olivier Cayla est ici évidente. La méthodologie structurante, comme la théorie réaliste, refuse toute conception du texte qui lierait l’interprète par un sens ou une signification claire et qui devrait trouver une application quasi-mécanique.

Le théoricien du droit dénonce aussi par là le point de vue positiviste qui selon lui est fondé sur un malentendu "selon lequel entre le texte et la signification il existe une liaison nécessaire(Je souligne)", car selon lui "ce n'est que dans l'argumentation juridique que le texte brut peut acquérir sa signification".

Une référence aux textes indispensable dans un cadre constitutionnel

Selon Friedrich Müller les méthodes d’interprétation des textes de norme ont donc une fonction essentielle dans l’apparition de la décision constitutionnelle car « l’impératif d’une concrétisation des normes dans la soumission aux textes de normes s’impose en droit constitutionnel, par comparaison avec les autres disciplines juridiques, avec la plus grande insistance » .

Mais en même temps qu’il insiste sur la prédominance du texte de la Constitution, Friedrich Müller précise aussi simultanément que cette place privilégiée du texte, pour être effectivement essentielle, n’est pas celle qui domine complètement toutes les autres. Comme l’auteur le précise en effet, en principe, « au plan méthodologique, l’élément linguistique ne pèse pas plus lourd que les autres même si, en règle générale, le texte de norme fournit les premiers points d’appui » .

On le voit, Friedrich Müller essaye de donner au texte de la Constitution une place centrale tout en précisant que, dans le cadre d’une méthodologie structurante le texte n’est que le point de départ et ne peut constituer à lui seul la normativité constitutionnelle, qui reste un processus dont l’aboutissement, et non l’origine, est une norme (ou norme-décision).

Mais commence à surgir dans la théorie structurante une ambiguïté qui touche à na normativité de ce texte constitutionnel que le juge met en œuvre. Pour Friedrich Müller en effet, la concrétisation se fait par la détermination (simultanée ?) d’un programme normatif et sa rencontre avec un champ de l’espèce, l’ensemble formant le phénomène normatif de la décision juridique. Et en ce qui concerne particulièrement le programme normatif tiré du texte, l’auteur allemand semble accorder à celui-ci une normativité préalable à la concrétisation et indépendante de celle-ci, puisqu’il semble même que le texte de la constitution puisse soumettre l’interprète à sa signification.

La Constitution est donc normative mais reste l’objet d’une détermination possible de signification juridique dans un cas particulier par un organe constitutionnel.

Ici nul doute que Michel Troper ferait subir à la méthodologie concrétisante la même critique que celle qu’il a destinée à la théorie de la normativité objective de Kelsen, en reprochant à ce dernier de prétendre faire naître une signification juridique dans un acte de volonté à chaque interprétation après avoir dit que la norme qui était interprétée était déjà normative (une critique que l’on pourrait dire du "cumul des normativités").

Mais la critique ne porterait peut être pas entièrement sous cet angle car cette normativité de la Loi fondamentale est à rechercher chez Friedrich Müller non pas dans cette Loi elle-même, et il échappe par là à un reproche de platonisme théorique rampant, mais dans des « données extra-linguistiques, de nature socio-politique ; d’un fonctionnement effectif, d’une reconnaissance effective, d’une actualité effective de cet ordre constitutionnel à l’égard de motivations empiriques qui relèvent de son domaine ».

Mais c’est alors de tomber de Charybde en Scylla, c’est à dire de confondre le droit avec le fait, de tirer la signification juridique de son effectivité que se verrait accuser le philosophe allemand, ce qui dans l’optique méthodologique positiviste réaliste française n’est sans doute pas préférable.

On perçoit alors bien ici toute l’ambition de cette méthodologie concrétisante qui essaye de mettre en rapport(s) le texte constitutif de l’Etat de droit avec la pratique effective du droit par les autorités habilitées par ce même texte .

Friedrich Müller délivre donc le processus d’apparition des normes du modèle de la volonté de l’auteur de la décision (volonté qualifiée de « métaphore superflue » ) à travers laquelle il faudrait appréhender toute la reconstruction de l’ordre juridique, comme le défendent le réalisme décisionniste de Michel Troper et, d’une façon certes atténuée, le réalisme herméneutique d’Olivier Cayla, qui se révèlerait sans doute assez proche de la démarche du théoricien allemand en ce qu concerne la normativité (la juridicité chez lui) de la constitution avant son application.

D’une certaine façon, aucune volonté de l’interprète n’est nécessaire chez le théoricien allemand car tous les éléments, toutes les étapes de la concrétisation sont également importants, et se conditionnent, se constituent mutuellement dans et par la structure textuelle de l’Etat de droit.

Chez l’auteur allemand, c’est la présence de tout un ordre (juridique) constitutionnel, expression d’un Etat de droit démocratique, qui encadre les décisions prises par les interprètes. Ces décisions sont issues de l’intégration dans la détermination de la norme des éléments tirés du texte de la Constitution et de la réalité « normative », c’est-à-dire déjà en rapport avec le programme normatif issu du texte. Prendre une décision constitutionnelle, c’est découper une portion de la réalité déjà préconçue normativement et concrétiser la norme juridique constitutionnelle, c’est obtenir un résultat applicable au cas concret qui soit intégré de façon cohérente au fonctionnement effectif de l’Etat de droit constitutionnel.

Une démarche réflexive incluant le contexte de l’Etat de droit

La méthodologie de Friedrich Müller se montre par là éminemment réflexive, et exprime cette constante recherche de l’objectivité dans la méthode herméneutique. Il faut déjà concevoir la réalité comme juridique et normative pour lui appliquer un traitement que l’on présente comme issu d’un processus d’application du texte de norme juridique.
Il faut déjà pouvoir reconnaître un problème comme un problème juridique constitutionnel, anticiper sa résolution juridique pour arriver à construire une norme générale qui viendra se concrétiser en tant que décision dans ce cas, c’est-à-dire pour produire une décision conforme à l’état actuel de l’Etat de droit, décision qui vient aussi constituer le droit positif de l’Etat de droit.

Cet aller-retour permanent entre le droit et la réalité, qui vise à les fondre l’un dans l’autre lors de l’aboutissement de la démarche de concrétisation, cette réflexivité en ce sens s’exprime très clairement dans une définition de la normativité comme ce qui "désigne la propriété dynamique d’une norme, c’est-à-dire un modèle d’ordre structuré et concrètement déterminé, propriété d’ordonner la réalité qui lui est sous-jacente en même temps que d’être conditionnée par cette réalité".

Cette réflexivité est inhérente à la méthodologie, c’est-à-dire au point de vue, choisie par Friedrich Müller. Celui-ci choisit une présentation très pratique, très concrète, de la formation de la décision, et opte ainsi pour un point de vue interne de principe mais modéré par la réflexivité ci-dessus présentée.
Ceci se comprend et se justifie tout à fait si l’on se rappelle que Friedrich Müller présente là une méthodologie pratique inductive et pas une théorie générale et déductive des normes.

Ici apparaissent évidemment des points communs avec la méthode herméneutique notamment telle que la formule Paul Ricoeur lorsqu’il s’intéresse au problème spécifique de l’interprétation juridique en rappelant « le fameux principe herméneutique d’une interprétation mutuelle de la partie et du tout » .

Comme le développe le philosophe français, « l’application d’une règle est, en effet, une opération très complexe où l’interprétation des faits et l’interprétation de la norme se conditionnent mutuellement, la mise en forme syllogistique dissimulant le travail d’interprétation conjointe de la norme et des faits par ajustement mutuel. L’universalisation ne vaut alors que comme règle de contrôle du procès d’ajustement mutuel entre la norme interprétée et le fait interprété. En ce sens l’interprétation n’est pas extérieure à l’argumentation : elle en constitue l’organon » .

Si la méthodologie pratique de Friedrich Müller ne vise pas directement à un passage par l’universel, on pourrait voir dans le cadre contextuel de l’Etat de droit l’équivalent de ce moment de la démarche herméneutique générale, cet Etat de droit concrétisant le cadre normatif général dans lequel les interprètes se situent et auquel ils doivent se conformer pour que leurs décisions soient légales et légitimes. La théorie structurante est donc imprégnée des caractéristiques de l’Etat de droit constitutionnel décrit comme un tout cohérent et normatif (comme une structure textuelle, qu'Olivier Jouanjan appelle "texture"), et peut ainsi simultanément décrire le processus effectivement suivi dans la concrétisation des normes et critiquer le fondement même du processus de prise de décision.

Ce fondement, qui n’est autre que le contexte de l’Etat de droit, est primordial en ce qu’il est lui-même normatif mais pas systématique.

En effet Friedrich Müller rejette la conception positiviste de l’ordre constitutionnel comme système au sens le plus strict du terme ; l’ordre constitutionnel de l’Etat de droit n’est pas un mécanisme systématique et prévisible, même si la réalité et le sens des textes peuvent (et doivent) être méthodologiquement saisis.

Cet aller-retour permanent entre le cadre (pré) normatif de l’Etat de droit et la concrétisation à chaque fois différente du texte constitutionnel qui le définit est d’autant plus intéressant qu’il s’engage sur le difficile sentier de la justification du fameux "cercle herméneutique" tant de fois invoqué par les critiques de cette démarche herméneutique. Comment soutenir à la fois que le texte de la constitution ne prédétermine pas la norme qui sera fondée sur lui mais qu’il participe à sa détermination de façon normative? Or on voit que Friedrich Müller ouvre une perspective intéressante qui part peut être simplement d’un choix d’assumer le cadre de l’Etat de droit constitutionnel et de le poser comme un « déjà-là » constitutif. La position du théoricien de la concrétisation normative est en effet assez subtile et complexe sur cette fonction du texte de référence constitutionnel qui forme la charpente de cet Etat de droit et limite tout à la fois les possibilités d’interprétations offertes au juge.

Le texte comme limite dans un Etat de droit

Si en effet le texte ne donne pas une signification a priori qui s’imposerait à la juridiction constitutionnelle, il possède une fonction importante.

Friedrich Müller écrit ainsi que « le texte trace les limites extrêmes des différents sens possibles qui peuvent être fonctionnellement soutenus et constitutionnellement autorisés ». Ces limites sont déterminées par le travail qui est fait sur le « programme normatif » par « l’interprétation de l’ensemble des données linguistiques, c’est-à-dire l’explication des textes au moyen de toutes les méthodes reconnues » .

Pour Friedrich Müller,

« Les décisions qui transgressent manifestement la lettre d’un texte de norme sont irrégulières. Cela vaut, bien que la norme et le texte de norme ne soient pas identiques et bien que le texte de norme n’ait à l’égard de la norme juridique et de la norme-décision établies dans le cas individuel qu’un effet indicatif ; car cela vaut non pas pour des raisons tirées de la théorie de la norme ou de la méthodologie, mais pour des raisons normatives liées au principe de l’Etat de droit ».

On observe ici que l’auteur ouvre explicitement un horizon de fuite aux principes de sa propre méthodologie justifié par des raisons tenant au contexte de l’Etat de droit lui-même, toute construction scientifique de la méthode juridique étant nécessairement inscrite et soumise à ce cadre cadre indépassable de l’Etat de droit constitutionnel.

Le principe de cette primauté et de la normativité du cadre démocratique est réellement assumé en ceci qu’elle autorise à défendre une conception du texte constitutionnel comme limite explicite à l’action des interprètes juridiques et aboutit, en apparente contradiction avec le principe épistémologique de l’équivalence des éléments de la concrétisation, à ce que Friedrich nomme une hiérarchie des éléments de concrétisation, qui peuvent effectivement venir entrer en conflit.

On imagine les critiques que peuvent alors facilement formuler à la fois le positivisme d’origine kelsénienne et la théorie réaliste de l’interprétation à l’encontre d’une telle « concession » scientifique. Pour le normativisme et le réalisme ne s’agirait-il même plus d’une « concession » mais d’une « impureté », si ce n’est d’une « bavure » épistémologique.

Même si aucun de ces deux courants théoriques ne contesterait actuellement que l’Etat de droit démocratique et constitutionnellement encadré est bien le meilleur régime politique, le fait de soumettre l’analyse des concepts créés pour sa description à une normativité tirée directement de cette préférence idéologique est pour eux inacceptable. Pour ces théories du droit une méthodologie n’a pas à être « honnête par rapport au principe de l’Etat de droit » .

La méthodologie concrétisante de la norme instaure donc un rapport spécifique entre le texte et la norme produite à partir de ce texte et du contexte de l’espèce.

Mais le texte que vise Friedrich Müller dans sa méthodologie est le texte de la Constitution. Lorsqu’il développe sa théorie de la fonction limitatrice du texte de norme, il prend pour base le texte de la Constitution mais ceci dans un cadre constitutionnel spécifique.

Une théorie transposable dans l’Etat de droit constitutionnel français ?

Un problème surgit bien sûr si l’on essaye d’insérer la démarche de Friedrich Müller dans le contexte juridique français. En effet le Conseil constitutionnel, pour son opération de concrétisation ne bénéficie pas d’un accès à un quelconque « champ factuel » ou à des « circonstances de l’espèce ». Or chez Friedrich Müller, la norme juridique n’apparaît que dans la rencontre entre ce programme normatif issu de « l’explication des textes au moyen de toutes les méthodes reconnues » et ce champ factuel (ensemble des faits co-normatifs pour la solution de l’espèce). Le Conseil ne fait que confronter deux textes, l’un constitutionnel, l’autre législatif.

Mais ne pourait-on essayer de défendre l'idée que lorsqu’un juge constitutionnel effectue un contrôle concret par voie d’exception il se trouve face à un problème d’interprétation des faits qui, d’une certaine façon, ne peut aussi passer que par l’interprétation de textes portant sur ces faits ?

En aucun cas des « faits » ne peuvent être confrontés au texte constitutionnel autrement que par une confrontation entre deux textes. Constitution et « faits » ne sont donc accessibles pour le juge constitutionnel que sous la forme de textes. La « réalité » n’entre jamais dans un rapport immédiat avec le texte de norme qui va être concrétisé, justement à l’occasion de ces « faits ». Et dans le texte de la décision constitutionnelle, cadre indépassable de celui qui veut la commenter, les faits n’apparaissent jamais que sous la forme du texte que leur donne le juge.

Donc y a-t-il vraiment une différence de fond avec le contrôle de constitutionnalité effectué abstraitement et a priori ?

Assurément oui, car si le problème du « fait » qui est abordé sous l'aspect d'un texte n’est pas vraiment essentiel, en revanche le contexte des contrôles de constitutionnalité a priori et a posteriori est radicalement différent.

Chez Friedrich Müller, la constitution du champ normatif se fait grâce à la détermination du champ factuel, comme nous l’avons vu supra. Or, ce champ factuel est « en règle générale réduit aux dimensions du « champ d’espèce », champ qui est composé par « une partie des faits des champs factuels des prescriptions dont les textes de normes ont été à titre d’essai introduits par le juriste dans la procédure de résolution du cas ».

Il est donc bien évident que le Conseil constitutionnel, à travers son contrôle de constitutionnalité a priori n’accède pas à ce type de « champs » qui viendraient co-déterminer la décision finale. Seul peut-il éventuellement projeter une future application concrète des textes à lui soumis, mais en aucun cas sa décision ne tranche directement ou indirectement un litige réel.
En ce sens, les juridictions ordinaires, dans leur rôle de contrôle de constitutionnalité des actes infra-législatifs qui ne bénéficient pas de l’« écran-législatif », entrent plus naturellement dans le cadre de la méthodologie structurante de la norme et effectuent peut être alors réellement un contrôle pratique de constitutionnalité et de légalité.

Ainsi voit-on une fois encore, que le type de contrôle de constitutionnalité des lois exercé en France pose un problème quant à la description de la mise en œuvre d’une méthode pratique d’interprétation et d'application des textes .

Une théorie incompatible avec le réalisme de l’interprétation ?

Au vu des différents points abordés, on peut dire que la méthodologie de Friedrich Müller donne au juge constitutionnel une place centrale dans la détermination de la norme constitutionnelle, mais une place qui est comprise dans l’Etat de droit décrit comme une « structure textuelle » dans laquelle le texte de la Constitution tient une place éminente si ce n’est fondatrice.

Le texte est en effet simultanément ce qui détermine fortement le contenu de la norme générale par l’interprétation par le juge des dispositions textuelles (programme normatif) et ce qui permet de juger de la limite à ces interprétations légales du juge, même s’il ne faut pas pour autant concevoir le texte lui-même de la Constitution comme contenant des limites de sens explicites.

Il y a donc sur ce point, et à travers toute la méthodologie structurante elle-même, une différence profonde avec la théorie réaliste de l’interprétation et de la fonction que celle-ci donne au juge. Or il existe quand même un point de départ commun à ces deux théories ; il s’agit de la nécessaire distinction entre le texte (de norme) et la norme qui semble réunir d’ailleurs beaucoup d’adversaires du normativisme kelsénien .

Mais si des intentions et des éléments communs peuvent être remarqués entre la théorie de Friedrich Müller et le réalisme herméneutique d’Olivier Cayla, une différence essentielle subsiste entre la méthodologie structurante et le réalisme dans sa version décisionniste. Comme le remarque en effet Olivier Jouanjan, le dualisme abstrait de la règle cognitivement interprétée mais appliquée par un acte de volonté « peut basculer en un réalisme juridique radical. On sait que c’est ce basculement qu’opère avec beaucoup d’habilité un auteur comme Michel Troper » .

Ce basculement vers une théorie axée sur la notion d’acte de volonté est en effet rejeté par Friedrich Müller. Celui-ci écrit que « la volonté qui ne veut qu’elle-même, submerge toute normativité objective » . Or pour l’auteur allemand, comme on l’a vu, la contrainte préalable et générale de l’Etat de droit oblige à concevoir des « impératifs de la soumission au droit et à la Constitution » . Le juge est donc, en tant qu’autorité constitutionnelle lui aussi soumis à la Constitution. Il est donc impossible de concevoir que le juge détermine lui-même la valeur de la norme qu’il concrétise.
Le juge constitutionnel ne dit pas ce qui a valeur constitutionnelle, mais comment on peut construire une norme générale à partir du texte de la Constitution et de l’espèce examinée.

Friedrich Müller s’éloigne ici du réalisme décisionniste qui ne voit aucune prédominance normative a priori de la Constitution, qu’il existe ou non un contrôle de constitutionnalité, et qui voit la Constitution comme un « fait constitutif » plutôt que comme une norme. Le passage du texte à la norme par la décision du juge constitutionnel, pour la méthodologie concrétisante, s’effectue dans le système juridique hiérarchisé et guidé par une conception forte de l’Etat de droit démocratique et de ses contraintes. Le texte constitutionnel, s’il n’a donc pas de signification juridique concrète avant son application , est déjà beaucoup plus qu’un fait politique puisqu’il exprime le cadre juridique de l’Etat de droit . Celui-ci doit donc s’envisager comme une quasi-norme, une méta-norme éthique, qui délimite et limite l’action de l’interprète, même authentique.

Pour le réalisme, ce « passage » du texte à la norme, cette métamorphose normative, même si elle s’effectue bien dans le système juridique, donne au juge un rôle primordial dans la constitution même de ce système comme système de normes en ce que le juge crée cette norme plus qu’il ne la concrétise. Mais chez Olivier Cayla la norme fondamentale reste indispensable pour penser la juridicité. En ceci il se rapproche de Friedrich Müller et de sa conception méta-normative de l’Etat de droit, même si chez le réaliste français cette norme fondamentale reste conçue assez formellement (conformément en cela à la démarche de la théorie réaliste), alors que pour le théoricien allemand elle doit nécessairement prendre un certain contenu matériel.

Mais si le réalisme peut être en effet un décisionnisme, il ne s’agit pas nécessairement d’un décisionnisme subjectiviste, au sens où ce dernier caractériserait la défense de l’idée que le juge constitutionnel maîtrise de lui-même, consciemment, librement, et volontairement la complète détermination de la normativité . Le réalisme est une théorie de la norme juridique qui s’inscrit également dans une certaine conception de l’Etat de droit, mais celle-ci ne peut être envisagée comme une précompréhension normative du processus juridictionnel de production des normes.

Bien qu’en accord avec le réalisme pour voir dans le droit l’exercice d’un pouvoir et d’une violence, la théorie structurante refuse le décisionnisme et transforme le système de normes juridiques objectif kelsénien ainsi que le système de rapports de force réaliste en une structure textuelle pré-normative qui permet de penser les limites aux pouvoirs du juge sans recourir à une normativité préétablie ni à des contraintes politico-juridiques difficiles à déterminer, mais en impliquant l’évaluation méthodique et critique de la pratique des juristes.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/18/29-texte-et-norme-chez-friedrich-muller http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/it3uhZYYIX0/28-agenda-des-manifestations-scientifiques-relatives-a-la-theorie-et-a-la-philosophie-juridique 2008-03-07T13:06:43+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Agenda Cette rubrique inaugure un agenda des journées d'études, séminaires, colloques ou toute manifestation relative à la théorie et à la philosophie du droit. Vous pouvez donc par le formulaire Contact me faire parvenir toute information que vous voudriez voir diffuser.... Vous pouvez donc par le formulaire Contact me faire parvenir toute information que vous voudriez voir diffuser.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/07/28-agenda-des-manifestations-scientifiques-relatives-a-la-theorie-et-a-la-philosophie-juridique http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/UpXgkF8lZqc/27-journee-jeune-recherche-de-la-sfpj 2008-03-06T11:40:12+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ouvrages, thèses et colloques La Société Française pour la Philosophie et la Théorie Juridique et Politique (SFPJ) présidée par Olivier Jouanjan organise sa huitième journée de la jeune recherche au mois de juin prochain et lance un appel à candidatures pour des interventions. Cette journée, à laquelle j'avais eu le grand plaisir de participer en janvier 2001 (comme le temps passe...), est particulièrement intéressante en ce qu'elle permet à de jeunes chercheurs de faire connaître leurs travaux et d'en discuter avec un parterre de spécialistes de disciplines différentes mais toutes attachées à la réflexion sur la théorie ou la philosophie juridique et politique. Volonté de promouvoir la jeune recherche et interdisciplinarité sont les grandes richesses de cette journée. Une des interventions pourra même faire l'objet d'une publication. Volonté de promouvoir la jeune recherche et interdisciplinarité sont les grandes richesses de cette journée.
Une des interventions pourra même faire l'objet d'une publication.

Pour plus d'informations cliquez sur Texte annonce et candidature Journée SFPJ 2008]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/06/27-journee-jeune-recherche-de-la-sfpj http://feedproxy.google.com/~r/TheorieDuDroit/~3/ubsXhMZGhVI/26-diffusons-les-travaux-en-theorie-et-philosophie-du-droit 2008-03-01T12:31:33+01:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ouvrages, thèses et colloques Un intérêt premier d'internet étant de pouvoir faire connaître rapidement à un maximum de personnes les dernières avancées dans un domaine de recherche donné, une nouvelle rubrique de ce site sera désormais consacrée régulièrement à la recension et à la chronique d'ouvrages publiés ou de thèses de doctorats soutenues récemment et portant principalement ou incidemment sur la théorie ou la philosophie du droit. Vous pouvez donc me transmettre, par la rubrique contact du site, des informations concernant la publication d'ouvrages ou la soutenance de thèses ayant une portée théorique, mais aussi des informations sur des colloques ou des manifestations à venir, ou également sur la naissance de revues ou de sites web portant sur ce domaine de la théorie ou de la philosophie du droit. Vous pouvez donc me transmettre, par la rubrique contact du site, des informations concernant la publication d'ouvrages ou la soutenance de thèses ayant une portée théorique, mais aussi des informations sur des colloques ou des manifestations à venir, ou également sur la naissance de revues ou de sites web portant sur ce domaine de la théorie ou de la philosophie du droit.

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Les chiffres, qui c’est bien connu ne sauraient mentir, ont parlé. Près de 600 tests effectués, la conclusion est là dans toute sa crudité : la France théorique est incontestablement, majoritairement...........





NORMATIVISTE !

Passé la première surprise (...), les interprétations scientifiques se bousculent pour éclairer les résultats de ce petit sondage improvisé grâce au grand (et inattendu) nombre de tests réalisés par les visiteurs du site.

Deux principales explications peuvent néanmoins être retenues en priorité :

(1) le normativisme est la conception théorique la plus largement inscrite dans l’inconscient des juristes parce qu’elle est vraie ;

(2) le normativisme est la conception théorique qui est la plus (ou moins consciemment) diffusée à travers la façon dont on enseigne le droit dans les universités françaises.

Mais, à la lecture de ces deux incontournables explications on notera :

-qu’il suffit d’ajouter « de toute éternité » à la fin de l’hypothèse (1) pour satisfaire les jusnaturalistes qui voudraient raccrocher l’opinion majoritaire (il est encore temps) ;

-qu’il suffit de remplacer « parce qu’ » par « donc on dira qu’ » dans cette même hypothèse (1) pour satisfaire les pragmatistes d’inspiration américaine en mal de reconnaissance continentale ;

-qu’il suffit d’inscrire les hypothèses (1) ou (2) dans une décision du Conseil constitutionnel pour consoler les réalistes déçus par les résultats du test.


Etonnant non ? (Tiens revoilà l’impertinent).]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/02/26/24-les-resultats-du-test-de-l-hiver