http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/ fr 2008-04-01T09:15:54+00:00 daily 1 2008-04-01T09:15:54+00:00 http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/261821159/32-journee-d-etude-organisee-par-l-aj3dp-a-l-universite-lyon-2-l-exception-en-droit 2008-04-01T09:15:54+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Actualité Déjà à l'origine l'année dernière d'une fort intéressante Journée sur les enjeux constitutionnels dans l'élection présidentielle, la très active Association des Jeunes Docteurs et Doctorants en Droit public de l'Université Lumière Lyon 2 organise cette année une journée sur le thème passionnant de L'exception en droit. On ne peut que saluer cette initiative qui participe à faire vivre et à dynamiser la recherche doctorale française. Cliquez sur Programme pour le détail de la Journée. L'exception en droit. On ne peut que saluer cette initiative qui participe à faire vivre et à dynamiser la recherche doctorale française. Cliquez sur Programme pour le détail de la Journée.

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Le concept de volonté paraît indissociable tout à la fois des réflexions sur le droit et sur la philosophie politique, même si comme le dit bien Nicolas Tenzer, « le terme semble relever davantage du champ de la philosophie morale (…) et n’est pas dénué de présupposition métaphysique »( article « Volonté » au Dictionnaire de philosophie politique, PUF, 2003).

L’idée que c’est de la volonté d’un acteur (individu, législateur, juridiction...) que naît la norme juridique est très répandue. Cette récurrence de l’appel à la volonté s’explique par le lien de cette notion avec le développement du positivisme juridique qui peut être vu, au delà des différents courants qui le composent, comme incarnant largement cette idée que le droit est le produit de la volonté humaine, notamment dans son opposition, sa lutte avec toute conception jusnaturaliste faisant appel à une quelconque transcendance pour fonder la juridicité.

Bien évidemment le positivisme est aujourd’hui un terme qui dispose de tant de significations qu’il n’en a peut être plus aucune en particulier, mais ce positivisme juridique (qu’il soit issu ou non du positivisme philosophique, cf Alain Renaut « Les positivismes et le droit », Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1988, n° 13, p. 11 et ss) s’incarne peut être le plus communément dans l’idée que le droit est le produit de la volonté humaine.

En ce sens, comme le dit bien Simone Goyard Fabre « en vérité, le volontarisme se tapit dans le positivisme lui-même » (« De quelques ambiguïtés du positivisme juridique », aux CPPJ de l’Université de Caen précités, p. 40). Tout positivisme est par là un volontarisme, notamment dans son opposition au jusnaturalisme et à toute conception transcendantale de la juridicité, mais également par sa conception du droit comme exercice du pouvoir mis en forme dans les cadre de l’Etat dernier garant de l’efficacité du droit (le positivisme trouve ici largement son fondement dans les idées de Hobbes et assume que seule l’autorité (étatique) fait qu'il y a du droit).

Cette inscription du droit dans la volonté a des visées idéologiques évidentes, faire du droit un phénomène spécifiquement humain donc politique et objet de luttes politiques qui peuvent être pensées en termes de rapports de pouvoir, de rapports de force. Comme le dit très clairement Michel Troper, « dire que les normes juridiques sont les significations d’actes de volonté, (…), signifie que la description de l’ordre juridique est en même temps une analyse de la distribution du pouvoir » (« Les théories volontaristes du droit, repris dans Pour une Théorie Juridique de l’Etat, PUF, 1994, p. 67).

Mais cet appel à la volonté a également une fonction indispensable pour la définition d’une certaine méthodologie positiviste et empirique.

Très largement dit, s’il doit pouvoir exister une science des normes qui se pense sur le mode d’une approche identique à celles des sciences sociales, alors il faut que son objet, ce sur quoi elle porte, soit quelque chose :

-qu’il est possible d’observer

-qui peut faire l’objet d’énoncé de type descriptif susceptibles d’être vrais ou faux.

Comme le dit Michel Troper à propos du second Kelsen d’après 1960, « la vérité est la correspondance entre la proposition qui décrit la norme et la norme elle-même. Autrement dit, la proposition de droit doit pouvoir être vérifiée empiriquement. Il faut donc que l’existence d’une norme soit un fait empirique, c’est à dire un acte de volonté » (« Les Théories volontaristes du droit », PTJE p. 63).

On le voit donc, dans cette perspective il faut voir les normes, les règles, sous un angle qui en permet la description comme on décrit un fait, seul objet qui peut être effectivement décrit.

Mais ceci, si l’on ne veut pas détruire la spécificité du droit et l’aborder avec une méthodologie de type sociologique, en préservant le caractère « normatif » du phénomène juridique.

On peut donc dire tout à la fois que le droit est un ensemble de normes, mais il faut faire de la normativité un processus qui peut être appréhendé sous un aspect factuel.

Dit autrement, il faut, en un certain sens, et pour un moment de la démarche, rapprocher le droit du fait, voire transformer le doit en fait («Law as fact »).

Pour cela plusieurs voies sont possibles.

L’une consiste à dire comme Kelsen que « le Sollen de la proposition juridique n’a pas, comme le Sollen de la norme juridique, un sens prescriptif ; il n’a qu’un sens descriptif » (TPD p. 102), ce qui permet de décrire la norme qui relève du « sollen » (la norme est un commandement) sous la forme d’énoncés qui relèvent du « sein » (selon la fameuse distinction issue de Kant).

Une autre consiste à s’intéresser au processus d’apparition de la norme, de la normativité et à dire que le norme étant issue d’un acte de volonté, étant l’expression d’un acte de volonté dans un système qui lui donne valeur de norme, alors c’est cet acte qui doit être étudié car qui dit « acte » dit « fait » et qui dit « fait » dit science positive du droit.

Cette idée que la norme est la signification objective d’un acte de volonté, et que cet acte de volonté qui fonde la norme peut être l’objet d’une science empirique, ou pour le dire autrement que la norme juridique peut faire l’objet d’une science empirique valide car elle est l’expression d’un acte de volonté empirique qui peut donc être décrit dans des propositions susceptibles d’être vraies ou fausses, cette idée peut largement être assimilée au positivisme, pris à la fois comme théorie et comme doctrine (voire comme idéologie) juridique.

Cette idée qu’il y a une volonté humaine identifiable derrière chaque norme permet au positivisme de s’aventurer sur le terrain de la critique du pouvoir qui est à l’œuvre dans la production du droit.

Mais également, et cette idée est liée à la précédente, cet appel à la volonté vise à rejeter l’idée que le droit serait produit par un acte de connaissance, serait le produit d’un acte de connaissance.
On retrouve ici la célèbre distinction entre acte de volonté et acte de connaissance chez Kelsen, reprise par les courants positiviste, du normativisme le plus classique au réalisme le plus empiriste.
La science du droit, située sur le terrain de la connaissance ne produit pas de droit, mais des énoncés sur le droit, à la différence d’un interprète authentique qui lui, pas sa volonté inscrite dans le système juridique (appartenance et conformité à la norme supérieure) produit des normes juridiques.

Cette idée doit d’ailleurs sans doute plus se comprendre a contrario, en tirant les conséquences de ce à quoi aboutirait de soutenir que le droit est le produit d’une activité de connaissance.

Si il en était ainsi, si le droit était le produit d’un acte de connaissance, la science du droit devrait rechercher de quoi il est la connaissance. Et on arriverait vite à dire que le droit soit serait produit conformément à quelque chose qui n’est pas du droit positif et, pire, que l’on pourrait connaître (religion, droit naturel…) ou découvrir. On perdrait alors le cercle de la démonstration kelsenienne fondatrice de l’autonomie de la science du droit selon lequel le droit est produit uniquement à partir du droit.

De façon liée, s’il en était, ainsi les normes juridiques elle-mêmes pourraient être dites vraies ou fausses, comme les propositions de la doctrine peuvent l’être. On perdrait donc également l’objet de la science du droit car on perdrait le critère d’identification de ce qu’il contient, les normes juridiques, uniquement susceptibles d’être valides ou non valides, voire efficaces ou non efficaces (si l’on pousse jusqu’au positivisme réaliste).

L’affirmation de l’acte de volonté comme source du droit semble donc nécessairement lié à la définition d’une science du droit autonome envers les autres sciences et autonome envers des principes fondateurs ou justificatifs tirés de la nature humaine, de la morale, de la religion, de la société…

Mais ce volontarisme du positivisme est assez ambigu et peut être contre-productif pour la démarche empirique spécifiquement juridique ainsi même que pour sa objectif critique des idéologies.

En effet l’idée la plus commune relative à la volonté est que celle-ci caractérise ce qui révèle l’autonomie, la liberté de l’agent qui agit (la volonté est l’une des clefs de la réflexion sur le libre arbitre, l’action libre ; on retrouve ici l’opposition entre Descartes et Spinoza ; sur ce point cf Nicolas Tenzer, Dico de philosophie politique , p. 852).

On agit librement car, à la différence d’une machine, nous disposons d’une volonté (libre), qui, en se mettant en œuvre est la cause de certains actes. Mais l’on peut se demander sur cette première idée peut être et si la référence à la volonté ne servirait pas plutôt un processus de justification, non pas des actes mais de leur signification, de leur valeur.


-la volonté comme cause :

La volonté est ici conçue comme quelque chose qui est la cause de l’acte empiriquement observable.

Le parlement voudrait (librement) adopter une loi, et de cette volonté résulterait, comme un effet, la loi en question, au même sens où, pour me lever je dirais que je veux (librement) me lever, puis je me lève et alors je dis que le fait que je me lève est l’effet de ma volonté, que celle-ci aurait produit mon changement de position.

Mais cette idée est assez problématique, comme le dit bien Jacques Bouveresse, « la volonté libre est, par rapport au nexus causal, dans une situation contradictoire. Si elle doit pouvoir constituer, en tant que telle, le principe déterminant de notre action, il faut qu’elle soit affranchie de la loi de causalité, qu’elle ne puisse être l’effet de quoi que ce soit. Mais en même temps, il faut qu’elle puisse être une cause, elle ne peut entraîner une modification quelconque dans le monde sensible que par l’intermédiaire de la loi de causalité qui le régit intégralement » (Wittgenstein, la Rime et la Raison, Ed de Minuit, 2000, p. 117).

En effet si la volonté est cause d’un phénomène, elle doit être elle aussi un phénomène, ce qui est bien sûr intéressant dans la perspective de sa description empirique comme un fait, mais alors elle perd sa spécificité et on est entraîné dans une régression à l’infini, car il faut rechercher alors quelle est la volonté à l’origine de l’acte de volonté vu comme un fait, mais alors ce dernier sera également un fait et non la volonté, et ainsi de suite.

On entre alors dans une recherche sans fin du « moment » spécifique d’expression, d’exercice de la volonté, ce qui s’explique par la conception de la volonté, sous-jacente dans cette perspective, comme quelque chose qui vient s’ajouter à l’acte pour lui donner son caractère « volontaire » ou « libre », quelque chose que l’on pourrait identifier, observer et décrire comme un fait, cause de cet acte libre (cf, sur cette conception de l’acte de volonté comme quelque chose qui accompagne nos actes, Jacques Bouveresse, op. cit p. 132 not).

De plus on ne voit pas ce qui pourrait faire l’objet d’une observation si la volonté n’est pas vue à travers le fait qui serait son produit, on ne voit pas quelle serait la nature de ce qui serait observable et observé de cette volonté qui ne ramènerait celle-ci à un fait, à un phénomène Et qu’il s’agisse de décrire un mécanisme psychique, ou l’agitation de certaines zones du cerveau au moment de l’action, rien de tout cela ne serait de la « volonté », au sens de quelque chose d’autre qu’un fait empiriquement observable.

Et alors on ne voit pas également sur quoi d’autres que ces faits porteraient les jugements susceptibles d’être vrais ou faux. En aucun cas ils ne pourraient porter, pour rester dans les présupposés de la démarche positiviste décrite plus haut, sur une « volonté » conçu comme un genre de phénomène différent des faits dont elle présentée comme la cause.

On peut sortir de cette difficulté en voyant la volonté non plus comme la cause d’un acte mais comme sa signification, sa justification, en un sens particulier.


-la volonté comme signification :

On peut se sortir en effet de ce problème en disant que la volonté n’est pas quelque chose de différent de l’acte auquel on la rapporte, qu’elle s’identifie bien uniquement dans les faits, dans les actes, mais qu’elle n’est ni réductible à eux, ni un événement extérieur indispensable pour qu’ils se produisent.

Ici la volonté n’est plus vue comme une cause de l’acte mais comme ce qui permet d’en parler comme d’un acte ayant une certaine signification, une certaine valeur.

Le raisonnement est ici inversé : on ne cherche pas à savoir si et comment par exemple la Cour de cassation pourrait exprimer, exercer une volonté (guidé par l’idée d’une comparaison avec la volonté individuelle) en rendant un arrêt ; on dira que son arrêt exprime cette volonté et qu’on va donc lui imputer sa décision.

Et ceci uniquement car on a constaté un acte. Il y a acte, il y a auteur de l’acte, il y a imputation. Expression et exercice de la volonté sont alors confondus, ce qui, dit en passant (obiter dictum) n’est pas inintéressant pour analyser certaines formulations du Conseil constitutionnels sur la souveraineté et la volonté générale. Cette conception est également pratique en ce qu’elle évite un problème épineux qui est celui de l’existence d’une volonté des Institutions. En effet si l’on conçoit facilement d’attribuer une volonté à un être humain, attribuer une volonté à une institution à un agrégat d’êtres humains rassemblés mais qui disparaissent derrière l’institution à laquelle ils appartiennent est problématique car il paraît impossible d’attribuer une volonté (de type « acte volontaire » envisagé comme produit d’un acteur libre illustrant sous une conception largement psychologique de la volonté).

Mais ce qui apparaît ici surtout c’est que la notion de volonté ne sert en fait pas du tout à dire que l’acteur juridique agit (volontairement) ; la volonté n’est pas du tout quelque chose qui produit et caractérise l’acte en tant que fait. C’est ce qui permet de rattacher un fait, événement à une entité dont on dit alors qu’elle en est l’auteur.

Dire la Cour de cassation a exercé une volonté par un arrêt, ou dire que le législateur exerce sa volonté en adoptant une loi c’est dire qu’on décide d’attribuer à un juge ou au parlementaires, non pas l’origine de l’acte (au sens de cause), mais la responsabilité de cet acte, ce qui justifie une forme de responsabilité non pas sans volonté (comme les actes dit « involontaires »), mais sans causalité.

Car il faut voir que ceci implique qu’il s’agit là d’un jugement assez particulier.

Il ne s’agit pas d’un jugement de fait, car si l’on devait rester dans le domaine du fait, alors on retomberai sur les problèmes soulevés dans le premier point sur la conception de la volonté comme cause d’un acte.

Il ne s’agit pas d’un jugement de valeur au sens strict, puisqu’il ne s’agit pas, dans un premier temps d’évaluer l’acte en le comparant avec des normes qui lui seraient extérieures.

Il s’agit donc d’un jugement de type « intermédiaire » qui consiste à observer que dans le jeu de langage juridique on impute des actes à des entités identifiés juridiquement sur un mode qui ne relève pas de la causalité, et qu’on en juge sur un mode qui n’est pas celui du jugement de valeur.

La norme juridique peut être dite « signification objective d’un acte de volonté », mais dans un sens du terme volonté qui se rapprocherait plus de l’idée, exprimée par la formule de Wittgenstein selon laquelle « les choses acquièrent de la signification par leur rapport à ma volonté », que c’est par l’exercice d’une volonté que se détermine, non pas l’existence d’un fait, mais sa signification, c’est à dire en un sens également sa valeur.

Ainsi il est toujours possible de concevoir la souveraineté comme liée à l’exercice d’une volonté, mais pas comme une volonté qui donnerait naissance à l’ordre juridique tel qu’il est, mais une volonté qui lui donne sa signification d'ordre juridique en lui donnant une certaine valeur.

Si parler d’une « volonté » n’est pas indispensable pour dire qu’un acte a lieu, elle semble nécessaire pour pouvoir parler de la signification (juridique) de cet acte, mais tout ceci implique qu’elle n’est pas à rechercher dans le processus, perçu empiriquement et qui préside à l’apparition de l’acte, mais dans la façon dont lui est donnée cette signification.

Ce qui importe alors dans l'évaluation des actes n'est pas leur rapport à une volonté initiale qui permettrait de juger de leur conformité, mais le processus qui leur donne leur signification, leur valeur. L'évaluation d'une norme juridique se confond alors avec la description de sa valeur.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/28/31-peut-on-etre-positiviste-sans-le-vouloir-le-monde-juridique-comme-volonte-et-comme-signification http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/254886533/30-la-revue-emphilosophiques-em 2008-03-20T13:17:34+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ouvrages, thèses et colloques La société de philosophie du Québec fait paraître une Revue remarquable, Philosophiques, dont les numéros publiés (sauf le dernier) sont entièrement disponibles en ligne Philosophiques, dont les numéros publiés (sauf le dernier) sont entièrement disponibles en ligne
Les philosophes et théoriciens du droit seront particulièrement intéressés par les numéros consacrés à la nature des normes, aux questions d'interprétation, au choix d'une Constitution pour une nation, à la démocratie délibérative, etc.

Le grand nombre et la très grande qualité des textes mis en ligne empêche de citer ou de mettre en lien tous ceux consacrés, de près ou de loin, à des questions qui touchent à la philosophie et à la théorie juridique et politique.

On ne peut donc que recommander une lecture approfondie d'un outil si riche et si facilement disponible.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/20/30-la-revue-emphilosophiques-em http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/253520522/29-texte-et-norme-chez-friedrich-muller 2008-03-18T09:58:58+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Actualité J'essayais de boucler cette semaine un billet sur la difficulté à trouver le fondement d'une décision dans un texte juridique et illustrer ainsi un certain type de démarche suivie par le juge (constitutionnel notamment) pour aboutir à une décision justifiée, en comblant le saut qui peut paraître arbitraire ou injustifiable entre le texte et son application. Le but était d'appliquer cette réflexion à la décision récente du conseil sur la rétention de sûreté. Mais en rédigeant ce billet, je me suis souvenu avoir écrit un texte qui visait à confronter, dans l'optique de la question du passage du texte à la norme, la théorie réaliste de l'interprétation avec les idées défendues par un théoricien du droit allemand, Friedrich Müller, dont les travaux ont commencé à être traduits et présentés par Olivier Jouanjan (F. Müller, Discours de la méthode juridique , PUF, 1996). Un ouvrage sur la théorie structurante écrit par Olivier Jouanjan avec Friedrich Müller, Avant dire droit , devant également bientôt sortir aux Presses universitaires Laval (Québec), je mets ce texte écrit en 2001 en ligne, histoire d'ouvrir le débat sur les idées de cette théorie structurante du droit défendue par Müller, idées certes théoriques mais à visées assurément pratiques. J'essaierai de les illustrer dans le futur billet sur le raisonnement du Conseil sur la rétention de sûreté. Discours de la méthode juridique , PUF, 1996). Un ouvrage sur la théorie structurante écrit par Olivier Jouanjan avec Friedrich Müller, Avant dire droit , devant également bientôt sortir aux Presses universitaires Laval (Québec), je mets ce texte écrit en 2001 en ligne, histoire d'ouvrir le débat sur les idées de cette théorie structurante du droit défendue par Müller, idées certes théoriques mais à visées assurément pratiques. J'essaierai de les illustrer dans le futur billet sur le raisonnement du Conseil sur la rétention de sûreté.

[Ce texte, un peu long, peut être lu avec ses notes de bas de page en version PDF ici ]


La situation concrète dans laquelle vous vous trouvez peut certes à maints égards ressembler à d’autres situations, mais elle demeure toujours cette situation particulière dans laquelle vous vous trouvez. Et ce qui est raisonnable dans cette situation, ce qui doit être fait en toute justice ne peut justement pas être prescrit par des directives générales qui vous seraient données sur le bien et le mal, à la façon d’un mode d’emploi technique pour la manipulation d’un appareil quelconque. Vous devez plutôt vous-même déterminer ce qui doit être fait. Pour cela vous devez vous mettre au fait de votre situation. Vous devez interpréter. Voilà la dimension herméneutique de l’éthique et de la raison pratique. L’herméneutique est l’art de faire comprendre.
H.G. Gadamer

Friedrich Müller, représentant de la "théorie structurante du droit", défend une conception originale de la place du texte dans la production de la norme juridique et surtout dans le processus de production d'une décision fondée juridiquement. La méthodologie juridique concrétisante (élément de la théorie stucturante) du penseur allemand, qui a pour visée, selon Olivier Jouanjan, de « repenser le rapport norme-réalité », se conçoit comme une théorie de la praxis juridique « post-positiviste» qui entend dépasser le « positivisme-légaliste »(Olivier Beaud) .

Est ici visée bien entendu la théorie du droit de Hans Kelsen mais aussi la théorie positiviste développée plus largement dès la fin du XIXème siècle dans les sciences de la nature et dans les sciences sociales, qui selon le théoricien allemand, si elle « n’est plus expressément revendiquée aujourd’hui, n’a cependant été remplacée par aucune conception d’ensemble traditionnelle et continue en réalité d’agir silencieusement par nombre de ses éléments dans la pratique, peu réflexive, du droit constitutionnel actuel » .

Toujours selon Friedrich Müller, dans cette science positiviste reprise par Kelsen et « selon laquelle la norme et la réalité normée se tiendraient l’une à côté de l’autre sans rapports, on retrouve encore une fois l’erreur d’une approche qui s’essaye à transposer en droit un concept de la science entre-temps périmé dans les sciences de la nature elles-mêmes, plutôt que d’étudier la spécificité de la normativité juridique directement à la lumière de la concrétisation juridique » .

Cette concrétisation juridique, surtout lorsqu’elle se trouve appliquée au domaine du droit constitutionnel, a pour principal visée méthodologique et pratique de « combler » par une description cohérente le passage du texte de la Constitution à ce que Friedrich Müller nomme la « norme-décision », manifestation concrète finale du processus de normativité dans un contexte donné. L’auteur caractérise ainsi sa méthodologie en écrivant qu’« elle est donc la technique, fondée sur une pratique scientifique, des processus de décision orientés par des textes de normes ou par des normes » .

Cette méthodologie, qui se définit volontiers en référence notamment aux travaux relatifs à l’herméneutique et la pragmatique du langage et s’oriente résolument vers une théorie rationnelle de la signification juridique qui met l’accent sur la pratique, l’usage effectif des concepts juridiques, décrit comme essentiel, dans l'opération globale de construction de la décision juridique, le travail des interprètes sur le texte qui est à concrétiser.

La détermination du sens du texte, un élément parmi d’autres dans l'opération de concrétisation

Friedrich Müller, pour illustrer sa méthode de concrétisation du droit définit quelques concepts qui correspondent chacun à un moment de ce processus de mise en ouvre du droit.

Pour l'auteur allemand, si l'on essaye de résumer sa méthode grands traits, il faut d'abord déterminer ce qu'il nomme un "programme normatif", qui en venant rencontrer un "champ factuel" permet de déterminer un "champ normatif" qui permet de prendre une (norme-)décision dans un cas déterminé.

Le programme normatif est dégagé "par l'interprétation de l'ensemble des données linguistiques, c'est à dire l'explication des textes au moyen de toutes les méthodes reconnues".

L'auteur insiste ensuite sur le rôle essentiel des éléments factuels dans ce qu'il appelle les procédés de concrétisation en disant que "les difficultés spécifiques de l'interprétation des textes normatifs en droit constitutionnel imposent de montrer plus ouvertement ce recours aux éléments factuels dans l'exposé des motifs de la décision".

Et c'est à chaque fois la rencontre d'un ensemble d'éléments factuels et d'un programme normatif qui forment ce "champ normatif, qui est "la quantité des données réelles qui sont à bon droit utilisées pour contribuer à fonder sa décision. Ces données sont toutes tirées du champ factuel en fonction du programme normatif dégagé du texte de norme de référence . Le champ normatif est un secteur du champ factuel, voire du champ d'espèce; le programme normatif dégagé par l'interprétation le "découpe".

Mais si le programme normatif tiré du texte semble conditionner la poursuite de l’opération de concrétisation, Friedrich Müller, dans une optique identique en cela aux idées des théories réalistes de l’interprétation, refuse l’expression de « limites textuelles » et propose même « d’évacuer la conception traditionnelle d’une limite textuelle, laquelle amènerait à assigner au texte de norme une force limitatrice donnée d’avance (…) » . En ceci, comme le relève Olivier Jouanjan, la théorie allemande de la concrétisation rejette la théorie platonicienne de la signification et rejette l’idée que cette signification que l’on pourrait déterminer à l’avance contraindrait nécessairement l’interprète.

La ressemblance avec les idées que l’on retrouve dans la théorie réaliste de Michel Troper ou d’Olivier Cayla est ici évidente. La méthodologie structurante, comme la théorie réaliste, refuse toute conception du texte qui lierait l’interprète par un sens ou une signification claire et qui devrait trouver une application quasi-mécanique.

Le théoricien du droit dénonce aussi par là le point de vue positiviste qui selon lui est fondé sur un malentendu "selon lequel entre le texte et la signification il existe une liaison nécessaire(Je souligne)", car selon lui "ce n'est que dans l'argumentation juridique que le texte brut peut acquérir sa signification".

Une référence aux textes indispensable dans un cadre constitutionnel

Selon Friedrich Müller les méthodes d’interprétation des textes de norme ont donc une fonction essentielle dans l’apparition de la décision constitutionnelle car « l’impératif d’une concrétisation des normes dans la soumission aux textes de normes s’impose en droit constitutionnel, par comparaison avec les autres disciplines juridiques, avec la plus grande insistance » .

Mais en même temps qu’il insiste sur la prédominance du texte de la Constitution, Friedrich Müller précise aussi simultanément que cette place privilégiée du texte, pour être effectivement essentielle, n’est pas celle qui domine complètement toutes les autres. Comme l’auteur le précise en effet, en principe, « au plan méthodologique, l’élément linguistique ne pèse pas plus lourd que les autres même si, en règle générale, le texte de norme fournit les premiers points d’appui » .

On le voit, Friedrich Müller essaye de donner au texte de la Constitution une place centrale tout en précisant que, dans le cadre d’une méthodologie structurante le texte n’est que le point de départ et ne peut constituer à lui seul la normativité constitutionnelle, qui reste un processus dont l’aboutissement, et non l’origine, est une norme (ou norme-décision).

Mais commence à surgir dans la théorie structurante une ambiguïté qui touche à na normativité de ce texte constitutionnel que le juge met en œuvre. Pour Friedrich Müller en effet, la concrétisation se fait par la détermination (simultanée ?) d’un programme normatif et sa rencontre avec un champ de l’espèce, l’ensemble formant le phénomène normatif de la décision juridique. Et en ce qui concerne particulièrement le programme normatif tiré du texte, l’auteur allemand semble accorder à celui-ci une normativité préalable à la concrétisation et indépendante de celle-ci, puisqu’il semble même que le texte de la constitution puisse soumettre l’interprète à sa signification.

La Constitution est donc normative mais reste l’objet d’une détermination possible de signification juridique dans un cas particulier par un organe constitutionnel.

Ici nul doute que Michel Troper ferait subir à la méthodologie concrétisante la même critique que celle qu’il a destinée à la théorie de la normativité objective de Kelsen, en reprochant à ce dernier de prétendre faire naître une signification juridique dans un acte de volonté à chaque interprétation après avoir dit que la norme qui était interprétée était déjà normative (une critique que l’on pourrait dire du "cumul des normativités").

Mais la critique ne porterait peut être pas entièrement sous cet angle car cette normativité de la Loi fondamentale est à rechercher chez Friedrich Müller non pas dans cette Loi elle-même, et il échappe par là à un reproche de platonisme théorique rampant, mais dans des « données extra-linguistiques, de nature socio-politique ; d’un fonctionnement effectif, d’une reconnaissance effective, d’une actualité effective de cet ordre constitutionnel à l’égard de motivations empiriques qui relèvent de son domaine ».

Mais c’est alors de tomber de Charybde en Scylla, c’est à dire de confondre le droit avec le fait, de tirer la signification juridique de son effectivité que se verrait accuser le philosophe allemand, ce qui dans l’optique méthodologique positiviste réaliste française n’est sans doute pas préférable.

On perçoit alors bien ici toute l’ambition de cette méthodologie concrétisante qui essaye de mettre en rapport(s) le texte constitutif de l’Etat de droit avec la pratique effective du droit par les autorités habilitées par ce même texte .

Friedrich Müller délivre donc le processus d’apparition des normes du modèle de la volonté de l’auteur de la décision (volonté qualifiée de « métaphore superflue » ) à travers laquelle il faudrait appréhender toute la reconstruction de l’ordre juridique, comme le défendent le réalisme décisionniste de Michel Troper et, d’une façon certes atténuée, le réalisme herméneutique d’Olivier Cayla, qui se révèlerait sans doute assez proche de la démarche du théoricien allemand en ce qu concerne la normativité (la juridicité chez lui) de la constitution avant son application.

D’une certaine façon, aucune volonté de l’interprète n’est nécessaire chez le théoricien allemand car tous les éléments, toutes les étapes de la concrétisation sont également importants, et se conditionnent, se constituent mutuellement dans et par la structure textuelle de l’Etat de droit.

Chez l’auteur allemand, c’est la présence de tout un ordre (juridique) constitutionnel, expression d’un Etat de droit démocratique, qui encadre les décisions prises par les interprètes. Ces décisions sont issues de l’intégration dans la détermination de la norme des éléments tirés du texte de la Constitution et de la réalité « normative », c’est-à-dire déjà en rapport avec le programme normatif issu du texte. Prendre une décision constitutionnelle, c’est découper une portion de la réalité déjà préconçue normativement et concrétiser la norme juridique constitutionnelle, c’est obtenir un résultat applicable au cas concret qui soit intégré de façon cohérente au fonctionnement effectif de l’Etat de droit constitutionnel.

Une démarche réflexive incluant le contexte de l’Etat de droit

La méthodologie de Friedrich Müller se montre par là éminemment réflexive, et exprime cette constante recherche de l’objectivité dans la méthode herméneutique. Il faut déjà concevoir la réalité comme juridique et normative pour lui appliquer un traitement que l’on présente comme issu d’un processus d’application du texte de norme juridique.
Il faut déjà pouvoir reconnaître un problème comme un problème juridique constitutionnel, anticiper sa résolution juridique pour arriver à construire une norme générale qui viendra se concrétiser en tant que décision dans ce cas, c’est-à-dire pour produire une décision conforme à l’état actuel de l’Etat de droit, décision qui vient aussi constituer le droit positif de l’Etat de droit.

Cet aller-retour permanent entre le droit et la réalité, qui vise à les fondre l’un dans l’autre lors de l’aboutissement de la démarche de concrétisation, cette réflexivité en ce sens s’exprime très clairement dans une définition de la normativité comme ce qui "désigne la propriété dynamique d’une norme, c’est-à-dire un modèle d’ordre structuré et concrètement déterminé, propriété d’ordonner la réalité qui lui est sous-jacente en même temps que d’être conditionnée par cette réalité".

Cette réflexivité est inhérente à la méthodologie, c’est-à-dire au point de vue, choisie par Friedrich Müller. Celui-ci choisit une présentation très pratique, très concrète, de la formation de la décision, et opte ainsi pour un point de vue interne de principe mais modéré par la réflexivité ci-dessus présentée.
Ceci se comprend et se justifie tout à fait si l’on se rappelle que Friedrich Müller présente là une méthodologie pratique inductive et pas une théorie générale et déductive des normes.

Ici apparaissent évidemment des points communs avec la méthode herméneutique notamment telle que la formule Paul Ricoeur lorsqu’il s’intéresse au problème spécifique de l’interprétation juridique en rappelant « le fameux principe herméneutique d’une interprétation mutuelle de la partie et du tout » .

Comme le développe le philosophe français, « l’application d’une règle est, en effet, une opération très complexe où l’interprétation des faits et l’interprétation de la norme se conditionnent mutuellement, la mise en forme syllogistique dissimulant le travail d’interprétation conjointe de la norme et des faits par ajustement mutuel. L’universalisation ne vaut alors que comme règle de contrôle du procès d’ajustement mutuel entre la norme interprétée et le fait interprété. En ce sens l’interprétation n’est pas extérieure à l’argumentation : elle en constitue l’organon » .

Si la méthodologie pratique de Friedrich Müller ne vise pas directement à un passage par l’universel, on pourrait voir dans le cadre contextuel de l’Etat de droit l’équivalent de ce moment de la démarche herméneutique générale, cet Etat de droit concrétisant le cadre normatif général dans lequel les interprètes se situent et auquel ils doivent se conformer pour que leurs décisions soient légales et légitimes. La théorie structurante est donc imprégnée des caractéristiques de l’Etat de droit constitutionnel décrit comme un tout cohérent et normatif (comme une structure textuelle, qu'Olivier Jouanjan appelle "texture"), et peut ainsi simultanément décrire le processus effectivement suivi dans la concrétisation des normes et critiquer le fondement même du processus de prise de décision.

Ce fondement, qui n’est autre que le contexte de l’Etat de droit, est primordial en ce qu’il est lui-même normatif mais pas systématique.

En effet Friedrich Müller rejette la conception positiviste de l’ordre constitutionnel comme système au sens le plus strict du terme ; l’ordre constitutionnel de l’Etat de droit n’est pas un mécanisme systématique et prévisible, même si la réalité et le sens des textes peuvent (et doivent) être méthodologiquement saisis.

Cet aller-retour permanent entre le cadre (pré) normatif de l’Etat de droit et la concrétisation à chaque fois différente du texte constitutionnel qui le définit est d’autant plus intéressant qu’il s’engage sur le difficile sentier de la justification du fameux "cercle herméneutique" tant de fois invoqué par les critiques de cette démarche herméneutique. Comment soutenir à la fois que le texte de la constitution ne prédétermine pas la norme qui sera fondée sur lui mais qu’il participe à sa détermination de façon normative? Or on voit que Friedrich Müller ouvre une perspective intéressante qui part peut être simplement d’un choix d’assumer le cadre de l’Etat de droit constitutionnel et de le poser comme un « déjà-là » constitutif. La position du théoricien de la concrétisation normative est en effet assez subtile et complexe sur cette fonction du texte de référence constitutionnel qui forme la charpente de cet Etat de droit et limite tout à la fois les possibilités d’interprétations offertes au juge.

Le texte comme limite dans un Etat de droit

Si en effet le texte ne donne pas une signification a priori qui s’imposerait à la juridiction constitutionnelle, il possède une fonction importante.

Friedrich Müller écrit ainsi que « le texte trace les limites extrêmes des différents sens possibles qui peuvent être fonctionnellement soutenus et constitutionnellement autorisés ». Ces limites sont déterminées par le travail qui est fait sur le « programme normatif » par « l’interprétation de l’ensemble des données linguistiques, c’est-à-dire l’explication des textes au moyen de toutes les méthodes reconnues » .

Pour Friedrich Müller,

« Les décisions qui transgressent manifestement la lettre d’un texte de norme sont irrégulières. Cela vaut, bien que la norme et le texte de norme ne soient pas identiques et bien que le texte de norme n’ait à l’égard de la norme juridique et de la norme-décision établies dans le cas individuel qu’un effet indicatif ; car cela vaut non pas pour des raisons tirées de la théorie de la norme ou de la méthodologie, mais pour des raisons normatives liées au principe de l’Etat de droit ».

On observe ici que l’auteur ouvre explicitement un horizon de fuite aux principes de sa propre méthodologie justifié par des raisons tenant au contexte de l’Etat de droit lui-même, toute construction scientifique de la méthode juridique étant nécessairement inscrite et soumise à ce cadre cadre indépassable de l’Etat de droit constitutionnel.

Le principe de cette primauté et de la normativité du cadre démocratique est réellement assumé en ceci qu’elle autorise à défendre une conception du texte constitutionnel comme limite explicite à l’action des interprètes juridiques et aboutit, en apparente contradiction avec le principe épistémologique de l’équivalence des éléments de la concrétisation, à ce que Friedrich nomme une hiérarchie des éléments de concrétisation, qui peuvent effectivement venir entrer en conflit.

On imagine les critiques que peuvent alors facilement formuler à la fois le positivisme d’origine kelsénienne et la théorie réaliste de l’interprétation à l’encontre d’une telle « concession » scientifique. Pour le normativisme et le réalisme ne s’agirait-il même plus d’une « concession » mais d’une « impureté », si ce n’est d’une « bavure » épistémologique.

Même si aucun de ces deux courants théoriques ne contesterait actuellement que l’Etat de droit démocratique et constitutionnellement encadré est bien le meilleur régime politique, le fait de soumettre l’analyse des concepts créés pour sa description à une normativité tirée directement de cette préférence idéologique est pour eux inacceptable. Pour ces théories du droit une méthodologie n’a pas à être « honnête par rapport au principe de l’Etat de droit » .

La méthodologie concrétisante de la norme instaure donc un rapport spécifique entre le texte et la norme produite à partir de ce texte et du contexte de l’espèce.

Mais le texte que vise Friedrich Müller dans sa méthodologie est le texte de la Constitution. Lorsqu’il développe sa théorie de la fonction limitatrice du texte de norme, il prend pour base le texte de la Constitution mais ceci dans un cadre constitutionnel spécifique.

Une théorie transposable dans l’Etat de droit constitutionnel français ?

Un problème surgit bien sûr si l’on essaye d’insérer la démarche de Friedrich Müller dans le contexte juridique français. En effet le Conseil constitutionnel, pour son opération de concrétisation ne bénéficie pas d’un accès à un quelconque « champ factuel » ou à des « circonstances de l’espèce ». Or chez Friedrich Müller, la norme juridique n’apparaît que dans la rencontre entre ce programme normatif issu de « l’explication des textes au moyen de toutes les méthodes reconnues » et ce champ factuel (ensemble des faits co-normatifs pour la solution de l’espèce). Le Conseil ne fait que confronter deux textes, l’un constitutionnel, l’autre législatif.

Mais ne pourait-on essayer de défendre l'idée que lorsqu’un juge constitutionnel effectue un contrôle concret par voie d’exception il se trouve face à un problème d’interprétation des faits qui, d’une certaine façon, ne peut aussi passer que par l’interprétation de textes portant sur ces faits ?

En aucun cas des « faits » ne peuvent être confrontés au texte constitutionnel autrement que par une confrontation entre deux textes. Constitution et « faits » ne sont donc accessibles pour le juge constitutionnel que sous la forme de textes. La « réalité » n’entre jamais dans un rapport immédiat avec le texte de norme qui va être concrétisé, justement à l’occasion de ces « faits ». Et dans le texte de la décision constitutionnelle, cadre indépassable de celui qui veut la commenter, les faits n’apparaissent jamais que sous la forme du texte que leur donne le juge.

Donc y a-t-il vraiment une différence de fond avec le contrôle de constitutionnalité effectué abstraitement et a priori ?

Assurément oui, car si le problème du « fait » qui est abordé sous l'aspect d'un texte n’est pas vraiment essentiel, en revanche le contexte des contrôles de constitutionnalité a priori et a posteriori est radicalement différent.

Chez Friedrich Müller, la constitution du champ normatif se fait grâce à la détermination du champ factuel, comme nous l’avons vu supra. Or, ce champ factuel est « en règle générale réduit aux dimensions du « champ d’espèce », champ qui est composé par « une partie des faits des champs factuels des prescriptions dont les textes de normes ont été à titre d’essai introduits par le juriste dans la procédure de résolution du cas ».

Il est donc bien évident que le Conseil constitutionnel, à travers son contrôle de constitutionnalité a priori n’accède pas à ce type de « champs » qui viendraient co-déterminer la décision finale. Seul peut-il éventuellement projeter une future application concrète des textes à lui soumis, mais en aucun cas sa décision ne tranche directement ou indirectement un litige réel.
En ce sens, les juridictions ordinaires, dans leur rôle de contrôle de constitutionnalité des actes infra-législatifs qui ne bénéficient pas de l’« écran-législatif », entrent plus naturellement dans le cadre de la méthodologie structurante de la norme et effectuent peut être alors réellement un contrôle pratique de constitutionnalité et de légalité.

Ainsi voit-on une fois encore, que le type de contrôle de constitutionnalité des lois exercé en France pose un problème quant à la description de la mise en œuvre d’une méthode pratique d’interprétation et d'application des textes .

Une théorie incompatible avec le réalisme de l’interprétation ?

Au vu des différents points abordés, on peut dire que la méthodologie de Friedrich Müller donne au juge constitutionnel une place centrale dans la détermination de la norme constitutionnelle, mais une place qui est comprise dans l’Etat de droit décrit comme une « structure textuelle » dans laquelle le texte de la Constitution tient une place éminente si ce n’est fondatrice.

Le texte est en effet simultanément ce qui détermine fortement le contenu de la norme générale par l’interprétation par le juge des dispositions textuelles (programme normatif) et ce qui permet de juger de la limite à ces interprétations légales du juge, même s’il ne faut pas pour autant concevoir le texte lui-même de la Constitution comme contenant des limites de sens explicites.

Il y a donc sur ce point, et à travers toute la méthodologie structurante elle-même, une différence profonde avec la théorie réaliste de l’interprétation et de la fonction que celle-ci donne au juge. Or il existe quand même un point de départ commun à ces deux théories ; il s’agit de la nécessaire distinction entre le texte (de norme) et la norme qui semble réunir d’ailleurs beaucoup d’adversaires du normativisme kelsénien .

Mais si des intentions et des éléments communs peuvent être remarqués entre la théorie de Friedrich Müller et le réalisme herméneutique d’Olivier Cayla, une différence essentielle subsiste entre la méthodologie structurante et le réalisme dans sa version décisionniste. Comme le remarque en effet Olivier Jouanjan, le dualisme abstrait de la règle cognitivement interprétée mais appliquée par un acte de volonté « peut basculer en un réalisme juridique radical. On sait que c’est ce basculement qu’opère avec beaucoup d’habilité un auteur comme Michel Troper » .

Ce basculement vers une théorie axée sur la notion d’acte de volonté est en effet rejeté par Friedrich Müller. Celui-ci écrit que « la volonté qui ne veut qu’elle-même, submerge toute normativité objective » . Or pour l’auteur allemand, comme on l’a vu, la contrainte préalable et générale de l’Etat de droit oblige à concevoir des « impératifs de la soumission au droit et à la Constitution » . Le juge est donc, en tant qu’autorité constitutionnelle lui aussi soumis à la Constitution. Il est donc impossible de concevoir que le juge détermine lui-même la valeur de la norme qu’il concrétise.
Le juge constitutionnel ne dit pas ce qui a valeur constitutionnelle, mais comment on peut construire une norme générale à partir du texte de la Constitution et de l’espèce examinée.

Friedrich Müller s’éloigne ici du réalisme décisionniste qui ne voit aucune prédominance normative a priori de la Constitution, qu’il existe ou non un contrôle de constitutionnalité, et qui voit la Constitution comme un « fait constitutif » plutôt que comme une norme. Le passage du texte à la norme par la décision du juge constitutionnel, pour la méthodologie concrétisante, s’effectue dans le système juridique hiérarchisé et guidé par une conception forte de l’Etat de droit démocratique et de ses contraintes. Le texte constitutionnel, s’il n’a donc pas de signification juridique concrète avant son application , est déjà beaucoup plus qu’un fait politique puisqu’il exprime le cadre juridique de l’Etat de droit . Celui-ci doit donc s’envisager comme une quasi-norme, une méta-norme éthique, qui délimite et limite l’action de l’interprète, même authentique.

Pour le réalisme, ce « passage » du texte à la norme, cette métamorphose normative, même si elle s’effectue bien dans le système juridique, donne au juge un rôle primordial dans la constitution même de ce système comme système de normes en ce que le juge crée cette norme plus qu’il ne la concrétise. Mais chez Olivier Cayla la norme fondamentale reste indispensable pour penser la juridicité. En ceci il se rapproche de Friedrich Müller et de sa conception méta-normative de l’Etat de droit, même si chez le réaliste français cette norme fondamentale reste conçue assez formellement (conformément en cela à la démarche de la théorie réaliste), alors que pour le théoricien allemand elle doit nécessairement prendre un certain contenu matériel.

Mais si le réalisme peut être en effet un décisionnisme, il ne s’agit pas nécessairement d’un décisionnisme subjectiviste, au sens où ce dernier caractériserait la défense de l’idée que le juge constitutionnel maîtrise de lui-même, consciemment, librement, et volontairement la complète détermination de la normativité . Le réalisme est une théorie de la norme juridique qui s’inscrit également dans une certaine conception de l’Etat de droit, mais celle-ci ne peut être envisagée comme une précompréhension normative du processus juridictionnel de production des normes.

Bien qu’en accord avec le réalisme pour voir dans le droit l’exercice d’un pouvoir et d’une violence, la théorie structurante refuse le décisionnisme et transforme le système de normes juridiques objectif kelsénien ainsi que le système de rapports de force réaliste en une structure textuelle pré-normative qui permet de penser les limites aux pouvoirs du juge sans recourir à une normativité préétablie ni à des contraintes politico-juridiques difficiles à déterminer, mais en impliquant l’évaluation méthodique et critique de la pratique des juristes.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/18/29-texte-et-norme-chez-friedrich-muller http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/247383713/28-agenda-des-manifestations-scientifiques-relatives-a-la-theorie-et-a-la-philosophie-juridique 2008-03-07T13:06:43+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Agenda Cette rubrique inaugure un agenda des journées d'études, séminaires, colloques ou toute manifestation relative à la théorie et à la philosophie du droit. Vous pouvez donc par le formulaire Contact me faire parvenir toute information que vous voudriez voir diffuser.... Vous pouvez donc par le formulaire Contact me faire parvenir toute information que vous voudriez voir diffuser.]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/07/28-agenda-des-manifestations-scientifiques-relatives-a-la-theorie-et-a-la-philosophie-juridique http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/246688529/27-journee-jeune-recherche-de-la-sfpj 2008-03-06T11:40:12+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ouvrages, thèses et colloques La Société Française pour la Philosophie et la Théorie Juridique et Politique (SFPJ) présidée par Olivier Jouanjan organise sa huitième journée de la jeune recherche au mois de juin prochain et lance un appel à candidatures pour des interventions. Cette journée, à laquelle j'avais eu le grand plaisir de participer en janvier 2001 (comme le temps passe...), est particulièrement intéressante en ce qu'elle permet à de jeunes chercheurs de faire connaître leurs travaux et d'en discuter avec un parterre de spécialistes de disciplines différentes mais toutes attachées à la réflexion sur la théorie ou la philosophie juridique et politique. Volonté de promouvoir la jeune recherche et interdisciplinarité sont les grandes richesses de cette journée. Une des interventions pourra même faire l'objet d'une publication. Volonté de promouvoir la jeune recherche et interdisciplinarité sont les grandes richesses de cette journée.
Une des interventions pourra même faire l'objet d'une publication.

Pour plus d'informations cliquez sur Texte annonce et candidature Journée SFPJ 2008]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/03/06/27-journee-jeune-recherche-de-la-sfpj http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/243835498/26-diffusons-les-travaux-en-theorie-et-philosophie-du-droit 2008-03-01T12:31:33+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ouvrages, thèses et colloques Un intérêt premier d'internet étant de pouvoir faire connaître rapidement à un maximum de personnes les dernières avancées dans un domaine de recherche donné, une nouvelle rubrique de ce site sera désormais consacrée régulièrement à la recension et à la chronique d'ouvrages publiés ou de thèses de doctorats soutenues récemment et portant principalement ou incidemment sur la théorie ou la philosophie du droit. Vous pouvez donc me transmettre, par la rubrique contact du site, des informations concernant la publication d'ouvrages ou la soutenance de thèses ayant une portée théorique, mais aussi des informations sur des colloques ou des manifestations à venir, ou également sur la naissance de revues ou de sites web portant sur ce domaine de la théorie ou de la philosophie du droit. Vous pouvez donc me transmettre, par la rubrique contact du site, des informations concernant la publication d'ouvrages ou la soutenance de thèses ayant une portée théorique, mais aussi des informations sur des colloques ou des manifestations à venir, ou également sur la naissance de revues ou de sites web portant sur ce domaine de la théorie ou de la philosophie du droit.

Si vous désirez que l'ouvrage ou la thèse fasse l'objet d'une chronique bibliographique complète, c'est à dire d'une lecture critique et éventuellement d'un débat avec les lecteurs du site, et non d'une simple annonce, précisez le moi dans votre mail de contact et je vous dirai alors comment me le faire parvenir.

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Les chiffres, qui c’est bien connu ne sauraient mentir, ont parlé. Près de 600 tests effectués, la conclusion est là dans toute sa crudité : la France théorique est incontestablement, majoritairement...........





NORMATIVISTE !

Passé la première surprise (...), les interprétations scientifiques se bousculent pour éclairer les résultats de ce petit sondage improvisé grâce au grand (et inattendu) nombre de tests réalisés par les visiteurs du site.

Deux principales explications peuvent néanmoins être retenues en priorité :

(1) le normativisme est la conception théorique la plus largement inscrite dans l’inconscient des juristes parce qu’elle est vraie ;

(2) le normativisme est la conception théorique qui est la plus (ou moins consciemment) diffusée à travers la façon dont on enseigne le droit dans les universités françaises.

Mais, à la lecture de ces deux incontournables explications on notera :

-qu’il suffit d’ajouter « de toute éternité » à la fin de l’hypothèse (1) pour satisfaire les jusnaturalistes qui voudraient raccrocher l’opinion majoritaire (il est encore temps) ;

-qu’il suffit de remplacer « parce qu’ » par « donc on dira qu’ » dans cette même hypothèse (1) pour satisfaire les pragmatistes d’inspiration américaine en mal de reconnaissance continentale ;

-qu’il suffit d’inscrire les hypothèses (1) ou (2) dans une décision du Conseil constitutionnel pour consoler les réalistes déçus par les résultats du test.


Etonnant non ? (Tiens revoilà l’impertinent).]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/02/26/24-les-resultats-du-test-de-l-hiver http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/235655467/23-participez-a-une-experience-theorique-i-transformez-une-these-de-droit-en-norme-juridique 2008-02-15T11:19:41+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Ateliers théoriques "Deux choses instruisent l'homme de toute sa nature : l'instinct et l'expérience" (Pascal). Ce billet est un (court) extrait d’une conférence faite en décembre dernier à l’Université de Nanterre à l’invitation très amicale du Centre de Théorie et d’Analyse du Droit et de son éminent directeur Pierre Brunet, dans le cadre d’un séminaire consacré au thème passionnant, mais difficile, « Vérité et Validité ». Pour essayer d’attaquer le sujet par la bande, je m’étais notamment demandé si l’on ne pouvait pas essayer, de façon expérimentale, de comparer la thèse de droit (public ou privé, vous remarquerez l'ouverture d'esprit de ce billet) avec une norme juridique, pour voir et analyser les résultats provoqués par cette qualification un peu iconoclaste de cet objet particulier qu'est l'oeuvre issue du travail de doctorat. Voici la présentation de l’expérience (qui a suscité une certaine perplexité, sans doute justifiée il faut bien le dire, mais je persiste), son origine, ses conditions, son contexte et ses présupposés. Les résultats et leur interprétation suivront très rapidement, mais je suis preneur de toute remarque, tentative d’anticipation des solutions possibles et de modification du protocole suivi qui permettraient de la faire évoluer différemment. Dernière précision : le chercheur fera toujours attention à ce que l’expérience scientifique empirique invoquée ne vire pas à la cérémonie de magie théorique et prendra garde à ne pas transformer ses manipulations (objectives) en "trucs".
Ce billet est un (court) extrait d’une conférence faite en décembre dernier à l’Université de Nanterre à l’invitation très amicale du Centre de Théorie et d’Analyse du Droit et de son éminent directeur Pierre Brunet, dans le cadre d’un séminaire consacré au thème passionnant, mais difficile, « Vérité et Validité ».
Pour essayer d’attaquer le sujet par la bande, je m’étais notamment demandé si l’on ne pouvait pas essayer, de façon expérimentale, de comparer la thèse de droit (public ou privé, vous remarquerez l'ouverture d'esprit de ce billet) avec une norme juridique, pour voir et analyser les résultats provoqués par cette qualification un peu iconoclaste de cet objet particulier qu'est l'oeuvre issue du travail de doctorat.
Voici la présentation de l’expérience (qui a suscité une certaine perplexité, sans doute justifiée il faut bien le dire, mais je persiste), son origine, ses conditions, son contexte et ses présupposés. Les résultats et leur interprétation suivront très rapidement, mais je suis preneur de toute remarque, tentative d’anticipation des solutions possibles et de modification du protocole suivi qui permettraient de la faire évoluer différemment.
Dernière précision : le chercheur fera toujours attention à ce que l’expérience scientifique empirique invoquée ne vire pas à la cérémonie de magie théorique et prendra garde à ne pas transformer ses manipulations (objectives) en "trucs".



L'intuition à l'origine de l'expérience : il y a quelque chose de bizarre, d'inconfortable au royaume de la normativité juridique contemporaine.

Contexte de l'expérience : une crise de foi réaliste (de l'interprétation) et positiviste, et par là une forte envie d'en découdre avec la validité spécifiquement attachée au droit dit positif, celle qui permet de le définir en l'identifiant comme un objet spécifique mais empêche de faire se rejoindre et communiquer différentes approches du droit.

Prétexte de l'expérience : voir si une thèse de droit, qui à affaire aux normes juridiques valides, n'est pas validée de façon relativement identique à ce dont elle traite. Si cela s'avérait être le cas un rapprochement intéressant aurait été effectué entre le droit dit positif et la science du droit, voire la dogmatique. Question : à quel prix, et accepterait-on de le payer?

Pour se demander si la thèse est une norme juridique, partons de la définition de celle-ci la plus répandue au point d'être celle qui paraît naturelle, celle de Kelsen. Si la thèse est une norme juridique au sens de Kelsen, elle doit être, comme la norme, la signification objective d’un acte de volonté dans le système juridique, c’est à dire qu'elle doit entrer dans les critères de la validité, condition d’existence spécifique de la norme.

Elle doit donc faire partie du système juridique, être produite par une autorité habilitée (ce qui est en un certain sens la même chose) et être dans un état ou une relation (de conformité) avec une ou plusieurs normes juridiques (supérieures).

Un problème surgit immédiatement : le terme « juridique » attaché à la thèse comme norme.

L’expérience risque d’échouer dès le début par sa faute. Décidons donc de l'écarter pour l’instant.

Voyons alors dans un premier temps si la thèse peut être simplement une norme, puis nous verrons ensuite ce que cela implique de dire qu’elle est "juridique".

Notre expérience se décompose donc en deux temps :

-le premier consiste à dire que la thèse peut être décrite, telle qu’elle est, comme une norme;

-le second consiste à lui appliquer le terme "juridique" et voir quels effets cela produit.

Aujourd’hui restons sur cette première étape.

Gardons juste alors les critères d’identification de la norme au sens formel kelsénien, l’appartenance à un système de normes et la conformité avec d’autres normes, supérieures. Supérieures a priori ou supérieures car ce sont celles qui servent à l’évaluation de la conformité, peu importe.

Voyons si on peut plonger la thèse de droit dans le bain de la définition kelsénienne sans provoquer d’explosion ou d'émulsion trop forte (si on se sent l’âme d’un chimiste juridique), ou , dit autrement si l’on peut greffer la thèse sur la normativité kelsénienne (si l’on se sent plus biologiste du droit).

Et nous pouvons alors constater que l’expérience fonctionne :

-il y a bien un acte de volonté, un acte humain qui exprime une volonté de faire une thèse;

-cet acte de volonté émane d'un acteur reconnu comme habilité à produire une « thèse » par des normes déjà en vigueur : le « thésard » ou étudiant inscrit en thèse de doctorat;

-la thèse fait bien partie d’un système de normes préexistantes relatives à la production de ce que l’on appelle une « thèse »: les textes relatifs à l’inscription en thèse, à la conduite de la thèse, à la soutenance…;

-elle est finalement validée au terme d’un processus qui se termine et tourne tout entier autour d’un jugement authentique sur sa conformité avec des normes supérieures (car fondant la validité) et extérieures à elle (les conditions qui pèsent sur la production d’une thèse s’effaçant derrière le jugement du jury de thèse qui reconnaît l’attribution du titre de docteur en droit, ce jury étant donc en un certain sens co-auteur de la thèse comme norme).

Pas d’explosion...pas de rejet...

Affinons l’expérience et voyons si sa qualité de norme serait aussi reconnue par les critères de la théorie réaliste de l’interprétation (française) qui partent de la même définition générale de la norme juridique : la signification d'un acte de volonté objectivé par son insertion dans le système juridique.

Et c’est bien le cas :

La thèse est bien toujours un acte de volonté, qui prend signification de norme par la mise en relation d'énoncés qui forment des justifications (c'est le contenu de la thèse, fait d'arguments que l'on peut dire pour l'instant assez globalement "justificatifs"), et la thèse peut même être identifiée par ses effets, à la fois dans le système doctrinal évidemment (son système propre de reconnaissance) où elle devient une norme de référence pour d’autres travaux, mais plus largement dans le système juridique au sens strict, le système juridique positif, où elle produit (peut produire) des effets. En effet si un juge la lit et s’en inspire alors un effet juridique positif est produit par l’acte de volonté doctoral en question. C'est là une partie de l'expérience qui sera importante pour la suite.

Premier acquis de l'expérience menée : on a mis en évidence que les critères de validation utilisés pour définir les règles du droit positif au sens strict sont identiques à ceux de la thèse de droit et donc celle-ci est bien une norme dans ce sens là.

Qu’elle soit une norme au sein d’un système, cela semble acquis.

Mais cette norme est-elle juridique ?

La question est plus difficile. On passe alors à la phase active de l’expérimentation.

Car ce qu’il faut rechercher, c’est tout à la fois quelle serait la conséquence sur la notion de thèse de droit de dire qu’il s’agit d’une norme juridique, et quelle serait la conséquence sur la notion de juridicité (que signifie « juridique » au delà du cas de la thèse de droit norme « juridique) si on disait qu’une thèse est une norme juridique ?

Cette identité formelle du processus d’accession à la validité pour la thèse et pour une norme du droit positif pousse bien l'expérimentateur curieux à s’interroger sur leur éléments communs et à essayer de voir ce qui en ferait deux normes juridiques.

Bien sûr il va sans doute falloir distinguer ici validité et validation, validité et normativité. Ou, en ce qui concerne les deux derniers termes, les rapprocher pour n'aboutir qu'à une seule normativité juridique, par le biais d'un processus de validation formellement identique et faisant appel à des éléments et des critères communs.

Il faut avouer, pour la sécurité de tous ceux qui voudraient poursuivre l'expérience, et également pour celle de l'hébergeur et du responsable du site que, à ce moment de l'expérimentation, le risque d'explosion augmente sérieusement, mais on ne fait pas de science sans se soumettre à quelques dangers...(illustration d'une conception héroïque de la philosophie).

Ceux qui contesteront cette expérience ne manqueront pas de dire que la thèse est bien un acte juridique en un sens, mais pas une norme du système du droit positif, ou qu'il n'y a pas de norme ici car pas d'obligation, pas de règle juridique produite, pas de contrainte ni de sanction fondée sur elle, ou qu'elle nest pas elle même une norme qui peut servir de fondement à la validité dautres...et ils menaceront par là notre expérimentation et ses résultats.

Une idée pour poursuivre l'expérience : en engager une seconde, parallèle, sorte de témoin impliqué, et portant sur la qualification de "norme juridique" d'un cours de droit.

Saurons nous alors nous défendre et justifier notre tentative ?

"C'est être superstitieux de mettre son espérance dans les formalités; mais c'est être superbe de ne vouloir s'y soumettre" (Pascal).

A suivre….]]> http://www.theoriedudroit.net/notes/index.php/2008/02/15/23-participez-a-une-experience-theorique-i-transformez-une-these-de-droit-en-norme-juridique http://feeds.feedburner.com/~r/TheorieDuDroit/~3/230853547/20-les-enonces-juridiques-a-lindicatif-valent-imperatif 2008-02-07T09:59:41+00:00 fr Jean-Christophe Le Coustumer Actualité « Considérant, en quatrième lieu, que, l'emploi du présent de l'indicatif ayant valeur impérative, la substitution du présent de l'indicatif à une rédaction formulée en termes d'obligation ne retire pas aux dispositions du nouveau code du travail leur caractère impératif ». (Décision du Conseil constitutionnel du 17 janvier 2008, 2007-561 DC, cons. n° 17). Dans cette décision, portant sur la loi ratifiant l'ordonnance 2007-329 relative au code du travail, le Conseil nous apprend (confirme ?) donc que lorsqu’un texte est rédigé dans la forme « l’employeur informe le salarié », il faut y lire l’équivalent d'un commandement qui exprime qu'il est impératif (obligatoire, au sens fort du terme) pour l'employeur d'informer le salarié, c'est-à-dire que "l'employeur doit (impérativement) informer le salarié". L’affaire serait donc entendue. La rédaction d’un texte juridique, en usant de l’indicatif, obligerait à voir dans l’énoncé en question un énoncé de type impératif. L’indicatif « vaut » donc impératif. Mais peut-on croire le Conseil constitutionnel?
Dans cette décision, portant sur la loi ratifiant l'ordonnance 2007-329 relative au code du travail, le Conseil nous apprend (confirme ?) donc que lorsqu’un texte est rédigé dans la forme « l’employeur informe le salarié », il faut y lire l’équivalent d'un commandement qui exprime qu'il est impératif (obligatoire, au sens fort du terme) pour l'employeur d'informer le salarié, c'est-à-dire que "l'employeur doit (impérativement) informer le salarié".

L’affaire serait donc entendue. La rédaction d’un texte juridique, en usant de l’indicatif, obligerait à voir dans l’énoncé en question un énoncé de type impératif.

L’indicatif « vaut » donc impératif.

Mais peut-on croire le Conseil constitutionnel?


Pour les juges constitutionnels donc, la norme, qui se présente comme un énoncé (porteur d’une description) sur un mode indicatif serait en réalité un énoncé (porteur d’une obligation) sur un mode impératif.

En rappelant cela, les juges constitutionnels ne prétendent pas faire grande découverte et paraissent se rattacher à la conception la plus classique de ce en quoi consiste un texte juridique, c’est-à-dire un commandement, une prescription, une obligation, tous ces termes étant pris à travers leur sens commun qui voit en eux quelque chose qu’il est impératif et contraignant de faire.

Le Conseil peut d’ailleurs se sentir soutenu par une grande partie de la science du droit. En effet beaucoup d’auteurs, et non des moindres, Kelsen en tête, ont défendu l’idée que le doit est composé de normes qui ordonnent des comportements et y attachent une sanction (parfois assez largement assimilée à la contrainte qui peut être exercée pour faire exécuter la norme, cf Denys de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ? Odile Jacob, 1997, p. 59 et ss.).

Le rapprochement se fait d'ailleurs d’autant plus aisément entre le descriptif et l’impératif que les formes de l’impératif sont en effet souvent identiques à celles de l’indicatif.
Le législateur, dans les textes de loi, adresserait des commandements, des « ordres », que ceux à qui ils sont destinés seraient «dans l’obligation de respecter».

Ainsi l’employeur est, parce qu’une loi le prévoit, et dans les cas où elle le prévoit, obligé d’informer son salarié.

Que le texte de loi soit rédigé au présent de l’indicatif, au futur etc, parce qu’il s’agit d’un texte législatif, il doit s’entendre comme un impératif en ce sens là, et l'on peut penser à la lecture de la décision du Conseil que sont pour lui largement assimilés la référence au mode impératif et l'obligation juridique au sens usuel du terme.

Si l'affirmation des juges constitutionnels apparaît si naturelle, dans un premier temps, c'est assurément parce qu'il s’agit en effet d’une des caractéristiques communément rappelée du langage juridique que de « confondre » l’indicatif et l’impératif.

Alors que dans une conversation ordinaire « l’employeur informe le salarié » signifierait qu’un employeur est en train d’informer un salarié, ou qu’il existe un usage (corroboré par des faits que l’on est en train de décrire) que l’employeur à l’habitude d’informer ces salariés, dans un énoncé juridique, le même substrat, pour parler comme Kelsen, change de mode et devient un énoncé déontique, porteur d’une obligation, révélée par l’utilisation de ce que l’on nomme le mode impératif, ou ce que le Conseil appelle dans cette décision la "valeur impérative".

L’idée du Conseil que, en lui-même, l’indicatif vaudrait impératif, c’est-à-dire obligerait le destinataire de la norme, appelle quelques rapides remarques .


Cette idée, selon laquelle indicatif vaut impératif, est souvent traduite par l’idée que l’on pourrait remplacer, dans un énoncé juridique, le verbe à l’indicatif par une forme construite avec « devoir ». Ceci est soutenu par l’idée, que j’avoue avoir toujours trouvée assez étrange, que le droit positif est, globalement, du « devoir être », qui s’oppose à l’ « être », mode de discours que l’on trouve dans la science du droit.

Mais si on peut assez naturellement, dans un premier temps, soutenir que des énoncés à l’indicatif de type « X fait Y » (le Président signe les ordonnances) peuvent être remplacés par des énoncés de type « X doit faire Y » (le Président doit signer les ordonnances), l’affaire est plus compliquée pour d’autres énoncés juridiques également rédigés sur le mode de l'indicatif.

La constitution est pleine de textes qui ont la forme:

« Le Président de la République est élu pour 5 ans » ;

« La loi est l’expression de la volonté générale »

On note ici que remplacer ces énoncés juridiques par une formulation avec « devoir » (assimilé à un impératif) produit un changement dans la compréhension de l’énoncé.

« Le Président doit être élu pour 5 ans / La loi doit être l’expression de la volonté générale ».

« Il est impératif que le Président soit élu pour 5 ans / Il est impératif que la loi exprime la volonté générale ».

Les textes soit perdent leur signification pour le premier exemple, soit changent substantiellement de signification pour le second, en effet :

-cela n’a aucuns sens de dire que le Président de la République doit être élu pour 5 ans. La Constitution veut bien évidemment dire que lorsque le président est élu il l’est pour une durée de 5 ans.
En quoi cet énoncé serait-il un impératif ? Il est évident que l’on ne peut pas produire un énoncé équivalent sur le mode impératif à partir de cette disposition de la Constitution. Quel serait le commandement adressé en termes d’action impérative dans ce cas ? « Sois élu pour 5 ans ! » ? Alors que l’on peut dire, en invoquant l’article 13 de la constitution, au Président qui refuse de signer les ordonnances, « Signe les ordonnances, c’est une obligation ! ».

-pour la volonté générale l’affaire est un peu plus complexe, notamment depuis la fameuse décision du Conseil d’août 1985, commentée dans une note précédente, car on peut tenter de soutenir que le Conseil, par cette décision a donné à l'article 6 de la DDHC une signification qui implique que la loi doit être conforme à la Constitution et donc contrôlée par le Conseil, c'est-à-dire qu'il aurait par là prescrit à la loi d’être l’expression de la volonté générale.
Mais là encore quel impératif y a-t-il ici? Qu'est-il obligatoire de faire si l’on se plaçe sous le texte de l’article 6 de la DDHC conçu comme une obligation impérative? A qui pourrait-on adresser un ordre qui lui correspondrait ?
Une question intéressante surgit ici. On pourrait en effet soutenir que cet article 6 fait peser sur le législateur une obligation d'exprimer la volonté générale. Mais y a-t-il réellement dans la constitution une obligation pesant sur les parlementaires de respecter la Constitution? Ce n'est pas si évident. On pourrait également soutenir que le législateur n’a pas à respecter la volonté générale (que l'on trouve paraît-il dans la Constitution depuis la décision de 85), ou en tout cas pas directement; il agit et ensuite on peut juger de ses actes par rapport à la constitution et éventuellement à l’article 6 de la Déclaration, mais aucune obligation de respecter la constitution ou d’exprimer la volonté générale ne pèserait directement, comme un impératif, sur le législateur. Car, pourrait-on dire, même si cela était le cas, cela ne lui dirait absolument pas ce qu’il doit faire.

La difficulté à voir dans ces cas une obligation impérative, au sens de quelque chose qui nous oblige comme un impératif nous oblige, nous montre que ces énoncés ressemblent peut être plutôt à ce que l’on appellerait pour l’un (l’expression de la volonté générale) une règle constitutive, pour l’autre (la durée du mandat) une règle régulative ( ou normative, distinction issue de Searle, cf Jacques Bouveresse, La parole malheureuse, Ed de Minuit, p. 349 et ss; et pour une analyse récente et spécifique au droit cf Vincent Descombes, Le raisonnement de l’ours, Le Seuil 2007, p. 405).

Ce sont des règles qui, pour le dire assez schématiquement, et en les attirant sur le terrain juridique dans la problématique qui est la mienne, ne contiennent pas d’obligations à proprement parler mais définissent, soit les conditions mêmes du jeu de langage qui est pratiqué, ce qui fait de ce jeu de langage ce qu'il est (ici le langage juridique constitutionnel), soit la façon dont on le pratique (la distinction dépasse celle entre le texte et la pratique d’ailleurs).

Il est concevable que le mandat du Président ne dure effectivement pas 5 ans (d’ailleurs c’est toujours le cas, si l’on décompte au jour près), alors qu’il n’est pas possible de dire qu’une loi n’exprime effectivement pas la volonté générale. Un président serait toujours président (au sens juridique du terme) même si son mandat durait plus de 5 ans, alors qu’une loi ne serait pas une loi si elle n’exprimait pas la volonté générale car il est impossible de donner un sens à cette hypothèse (qui n’en n’est donc pas une).

Ou plutôt, la phrase précédente n’étant, je le reconnais, pas très claire, la disposition de la Constitution sur la durée du mandat définit certes ce que l’on peut juridiquement dire sur le Président, mais a également pour fonction de permettre d’évaluer un comportement qui a lieu « dans la réalité », alors que la disposition sur la volonté générale définit aussi ce qui peut être dit sur la loi mais ne permet pas d’évaluer la loi à l'aide d'un fait qui pourrait y être confronté.

On peut dire que "dans la réalité" le mandat du Président n'a pas duré 5 ans, alors qu'on ne peut pas dire que "dans la réalité", la loi n'exprime pas la volonté générale, car on ne voit pas ce qu'elle exprimerait d'autre. Il n'y a pas d'alternative à ce qui est exprimé dans la loi.

Certes je dois avouer que l’exemple de la volonté générale est un peu ambigu et difficile à clarifier, à trancher, et que j’essaye sans doute de maintenir la signification qu’avait peut être plus certainement cette disposition avant 1985, même si je crois que l’on pourrait essayer de soutenir que les choses n’ont pas fondamentalement changé du fait de la décision du Conseil…

Peut être un autre exemple, celui de l’article 3 de la Constitution ( «La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants….. ») serait-il plus clair .

L’appartenance de la souveraineté au peuple peut être vue comme une règle constitutive, qui ne correspond à rien dans la réalité (comme une proposition grammaticale chez Wittgenstein), au sens où elle n'est pas tirée d'une réalité qui serait que le peuple est effectivement souverain (qu'est-ce que cela voudrait dire d'ailleurs?), mais cette règle permet de produire des énoncés qui donnent signification à la réalité en permettant de formuler des directives d'action qui permettent d'agir en conformité avec le droit, et des propositions qui permettent de décrire ces actions dans leur rapport avec les règles juridiques.
Mais, dans le jeu de langage constitutionnel actuel, cela n’aurait pas de sens de dire que la souveraineté n’appartient pas au peuple. Comme on va le voir infra rapidement la négation de l'article 3 n'a pas de sens (il est sans négation signifiante, comme le dit je crois Jacques Bouveresse des propositions grammaticales chez Wittgenstein) puisque c'est cette disposition qui est l'origine des directives, des actes et des propositions les décrivant.

Toujours concernant cet article 3, et pour revenir à notre questionnement précédent, le Conseil ne pourrait évidemment pas, dans ce cas, soutenir que l’énoncé n’a pas de valeur normative et, on peut constater que, de plus, il est bien rédigé à l’indicatif, comme un énoncé descriptif.

Mais, si on assimile, comme le Conseil, indicatif et impératif (au sens sans doute d’ "obligation pesant sur"), quel impératif se trouve ici ?

Peut-on remplacer ici « appartenir » et « exercer » par « doit appartenir » et « doit exercer » ?

Une première réponse assez instinctive ferait dire que si l’on ne peut pas ajouter "devoir" pour l’appartenance de la souveraineté on pourrait le faire pour l’exercice de celle-ci.

L’appartenance renvoyant à ce qui se présente comme un état dont le contraire est aussi inenvisageable qu'impensable et indicible (ce qu'on voit alors rapidement comme quelque chose de "naturel"), elle ne pourrait correspondre à une obligation et encore moins à un impératif adressé au peuple (« sois souverain » ?), en revanche l’exercice de la souveraineté par les représentants, qui renvoie plus à une action à accomplir (exercer la souveraineté) s’accorderait plus avec un devoir être car on pourrait concevoir qu’il soit possible de vérifier que ce sont bien les représentants, et seulement ces représentants, qui exercent la souveraineté.

Cette distinction pourrait être reflétée dans la jurisprudence constitutionnelle. On pourrait être en effet dans une situation (jurisprudentielle) où l’usage des verbes « appartenir » et « exercer » impliquerait des modalités différentes et donc des significations différentes quant à leur fonction dans un jugement pratique de constitutionnalité.

Il faudrait voir dans le détail comment le Conseil par exemple utilise l’« appartenance » de la souveraineté, quelle fonction il lui donne dans ses décisions, et comment il fait usage de l’« exercice » de la souveraineté, notamment à travers la notion de conditions essentielles d’exercice de la souveraineté. Si on peut envisager des conditions à l'exercice de la souveraineté, c'est-à-dire séparer dans l'exercice de la souverainté ce qui est essentiel ou non, il semble inenvisageable d'envisager des conditions à l'appartenance de la souveraineté au peuple. C'est-à-dire, quelque part, qu'on ne peut pas dire à quelles conditions la souveraineté n'appartiendrait pas au peuple.

Et si l'on compare ici l'appartenance de la souveraineté avec la durée du mandat présidentiel, la différence entre les deux énoncés apparaît plus clairement. On peut envisager quel serait le cas dans le lequel un Président resterait effectivement en fonction plus de 5 années, alors qu'il semble impossible de voir à quoi correspondrait le cas dans lequel la souveraineté n'appartiendrait pas au peuple, ou ce que serait le cas qui correspondrait à la proposition "La souveraineté nationale n'appartient pas au peuple".

[NB : toute cette discussion sur la différence entre les trois énoncés sur la volonté générale, la durée du mandat présidentiel et la souveraineté pourrait se décliner sous la forme de ce que Vincent Descombes poursuit, sur d'autres terrains, dans son ouvrage majeur Le complément de sujet (Gallimard 2004, notamment p. 424 et ss), à savoir ce qu'il nomme, dans des termes wittgensteiniens, une clarification grammaticale de l'usage des verbes "être", "exprimer et "appartenir", notamment et surtout dans leur rapport avec l'idée de sujet de droit ou de sujet juridique (le Pdt de la République est-il titulaire (attributaire?) d'un droit à exercer son mandat pendant 5 ans?). et plutôt que de se demander qui possède la souveraineté par exemple, il serait intéressant de se demander quel rapport au sujet "peuple" crée l'utilisation du verbe appartenir...et les confusions qui s'instaurent si on voit ici cette "appartenance" comme une appartenance d'un objet à un sujet sur le modèle juridique de la propriété. dire que la souveraineté appartient au peuple, est-ce dire que le peuple possède la souveraineté au sens de la propriété d'un objet ou dire qu'il possède certaines qualités, qui d'ailleurs lui sont attribuées par qui? lui-même ou la Constitution? le peuple constituant qui approuve la constitution le 28 septembre 1958 s'(auto-)attribue-t-il la souveraineté?]

Ce qui ressort de ces quelques exemples est que l’on ne peut suivre le Conseil constitutionnel dans son assimilation de l’indicatif avec l’obligation sous une forme impérative.

Beaucoup d’énoncés dont il fait lui-même usage ne contiennent pas d’obligations, au sens où ce ne sont pas des impératifs adressés à un acteur, le législateur par exemple, qui pourrait lire dans ces énoncés un commandement pour sa conduite.

Le jugement pratique qu’opère le Conseil, qui consiste à juger des actes du législateur, a-t-il d'ailleurs besoin, comme préalable, de concevoir les énoncés juridiques, de la constitution ou de la loi, comme des obligations impératives?

Et ceci quels que soient ces énoncés, même ceux qui semble se presenter le plus naturellement comme des commandements, du type « Le Président signe les ordonnances » ou « L’employeur informe les salariés ».

Ces énoncés n’ont pas besoin du statut d’énoncés porteurs d’une obligation ou d’un devoir-être, plus ou moins assimilé à un caractère impératif, pour

-permettre à l’agent (Président ou employeur) d’agir de façon justifiée juridiquement ;

-justifier et soutenir le raisonnement pratique d’un juge, d’un observateur, conduisant à l’évaluation de la conduite de l’agent en cause.

En conclusion on dira que l’important, en fait, est de voir que, contrairement à ce qui peut ressortir de la décision du Conseil constitutionnel, les énoncés juridiques ne peuvent pas faire l’objet d’une classification, d’une identification unique fondée sur leur caractère impératif. Les énoncés juridiques ne sont pas tous par nature, ou même par convention, des commandements obligatoires destinés à des agents. Ils ne sont (ne fonctionnent) également pas tous (comme) des énoncés prescriptifs, opposés, par nature, ou par convention également, aux énoncés descriptifs de la science du droit ou de la doctrine.

La variété des usages et des effets du vocabulaire juridique (vocabulaire dont la grammaire exprime ces usages qui sont avant tout pratiques) est trop grande pour entrer dans des distinctions binaires de type indicatif-impératif, être-devoir-être, descriptif-prescriptif...sauf à donner aux termes de celle-ci un sens assez appauvri, car trop exclusif et trop général.

Sans doute faut-il ici, comme ce qui concernait la régularité, rechercher les différences, plutôt que l'unité, qui existent dans les différents énoncés juridiques, en fonction de l'usage qu'on en fait, de la signification qu'on leur donne effectivement et du domaine du droit dans lequel ils ont une signification. Qu'est-ce qui en effet nous assure que le droit constitutionnel développe les mêmes usages, les mêmes significations des textes par exemple, que le droit social ou le droit pénal? Qu'est-ce qui nous pousse à voir et à avoir dans toutes ces branches du droit des conceptions identiques de ce qu'est un texte, une norme, un destinataire de la norme, une sanction etc ?

Mais on ne saurait nier que le considérant du Conseil de janvier 2008 fait appel sur cette question à quelque chose de très bien ancré dans "l'Esprit du droit".

Si l'on a montré ici qu'il n'est pas exact de dire que l'indicatif des énoncés juridiques est assimilable à un impératif, au sens strict du terme, c'est-à-dire à un commandement, ni même d'ailleurs à une obligation si on entend par obligation quelque chose qu'il est par devoir-être, si j'ose dire, nécessaire de faire pour agir en conformité avec le contenu de l'énoncé, en revanche on ressent que les propos du Conseil constitutionnel expriment quelque chose de très naturellement associé à la règle juridique.

On pourrait soutenir en effet que ce qu'a voulu réellement dire le Conseil, c'est que le droit doit être conçu comme faisant peser sur les acteurs juridiques une contrainte, ou plutôt, a contrario, qu'il serait inconcevable que le présent de l'indicatif soit assimilé à l'absence de "force normative".

Il existerait donc, et pour jouer sur les mots, une obligation, extérieure au droit lui-même (si on est kelsénien) ou intérieure c'est-à-dire consubstantielle à l'énoncé juridique, de voir dans le droit quelque chose d'obligatoire, d'impératif, sous peine de perdre ce qui fait que le droit est le droit, et ceci que les énoncés juridiques soient rédigés à l'indicatif ou à l'impératif.

Le Conseil reprendrait légitimement l'idée que l'énoncé juridique n'est pas un énoncé théorique, pas une hypothèse, pas une description d'une situation, mais une proposition qui ne peut que viser à faire changer les choses, à faire agir d'une certaine façon. L'impérativité serait ainsi le critère de distinction de l'énoncé normatif de type éthique ou juridique, d'avec les énoncés des sciences de la nature.

Comme le dit Denys de Béchillon, "Apte à séparer l'éthique de la science, la référence à l'impératif permet donc de se repérer à l'intérieur du monde des normes"( Qu'est-ce qu'une règle de droit?, op. cit., p. 195). Dit autrement, l'impératif, largement pris comme synonyme de prescriptif, et donc ici opposé au descriptif, caractériserait le discours normatif par opposition au discours de description de la nature à l'aide de lois scientifiques.

Cette idée, que les destinataires des énoncés juridiques sont tenus de voir en ces énoncés quelque chose qui ne leur est pas simplement proposé, mais imposé, ou sont tenus d'y voir des énoncés qui doivent avoir une signification à réaliser, c'est à dire des normes, qui doivent, en tant que telles, entraîner un comportement (attendu comme conforme, mais qui peut ne pas l'être, la norme étant aussi un étalon de jugement des comportements qu'elle vise à diriger) ou permettre de sanctionner un comportement, cette idée est évidemment incontestable dans sa généralité.

Mais, en quelque sorte, elle ne résout rien, car elle ne donne aucune idée de ce qu'est, de ce que peut être, de ce que doit être, un acte conforme au droit.

On ne saurait être plus en accord avec Denys de Béchillon que lorsqu'il écrit que, "Cette norme, ce comportement, cette chose, cette attitude, sont-ils conformes à la règle ? Voilà la question clé, celle que le juge, notamment, ne cesse jamais de se poser, et sans laquelle le Droit ne servirait pas à grand chose dans nos sociétés" (Qu'est-ce qu'une règle de Droit?, op. cit. p. 194).

Mais en revanche, cette question n'est pas nécessairement liée à celle à laquelle Denys de Béchillon la lie, de la façon dont il la lie, et avec les conséquences qu'il en tire, quand il poursuit en disant que "or il faut bien voir que cette question ne peut tout simplement pas se poser si le permis et l'interdit ne sont pas séparés en théorie(je souligne)".

On retrouve ici l'idée d'impérativité au sens fort, c'est à dire celui d'ordre, de commandement ou d'obligation. En effet, s'il faut distinguer a priori le permis de l'interdit, et que c'est au droit et à ses acteurs qu'incombe cette tâche, alors il est quelque part nécessaire de voir dans les énoncés juridiques en effet des commandements normatifs sur le mode d'impératifs catégoriques qui prescrivent des comportements et qui permettent, de façon binaire et irréductible, de trancher entre le permis et l'interdit.

Mais alors il faut répondre aux questions que l'on posait plus haut, en les transformant en "qu'est-ce qui est interdit dans les énoncés "La souveraineté nationale appartient au peuple (...) ", "La loi exprime la volonté générale", et il faut y répondre précisément, c'est-à-dire qu'il faut dire ce qui est effectivement interdit, ce qu'il est interdit de faire. Il faut donner une réponse pratique à une question pratique, à une demande de solution pour une action, pour un "que dois-je faire si je veux agir conformément à la Constitution", ou ne pas agir en contradiction avec elle (ce qui n'est d'ailleurs pas exactement la même question).

Ce que j'essaie de dire ici, c'est que la détermination de la nature des énoncés juridiques en termes d'impérativité, même au sens dont on vient de parler, instinctivement assez partagé par les juristes, ne correspond pas à mon avis à ce qu'ils sont réellement, c'est-à-dire en fait à ce qu'ils permettent de faire et à ce qu'on en fait. Et peut être surtout dans le domaine du droit constitutionnel.

S'il était possible de caractériser globalement la spécificité des énoncés juridiques, peut être pourrait-on dire que ces énoncés entrent bien dans la catégorie des énoncés normatifs, et sont constitués d'un ensemble de termes qui ordonnent les choses et ordonnent de faire quelque chose, mais peut-être, comme le décèle et le décrit très bien Vincent Descombes, plus au sens de l'ordonnance qui accompagne l'activité du médecin que du commandement qui caractérise celle du militaire (cf. Le Raisonnement de l'Ours "Note sur le syllogisme pratique", p. 122; et l'on fait par là disparaître le débat sur le droit mou et le droit dur, le commandement ou la régulation; Denys de Béchillon reprend la même idée en parlant des impératifs juridiques conditionnels qui s'opposent aux impératifs catégoriques, cf op. cit. p. 206).

Si un impératif existe à propos des dispositions juridiques (on n'ose plus dire dans les dispositions juridiques), c'est celui de les prendre au sérieux dans leur fonction de soutien et de justification d'un discours pratique, dans leur capacité à nous donner des solutions à des questionnements pratiques dans un contexte particulier qui est celui de la recherche d'un comportement juste soutenu par des règles juridiques.


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