Un petit blog sur le e-commerce

Du pluralisme de la presse en général et de la protection des sources en particulier

2012-02-02T14:42:00.004+01:00

Lundi 30 janvier 2012 a vu un changement notable en France dans le secteur de l'information. Le Tribunal de commerce de Paris a statué sur la reprise du quoditien économique La Tribune en faveur d'une offre proposée par l'ensemble composé de France Economie Region et de Hi-Media, mettant fin à la publication au format papier de ce quotidien. Seule une poignée de journalistes a été reprise.

Source : Xosé Castro sur Flickr (CC)

La fin de cette époque marque un tournant. En effet, la France n'a aujourd'hui plus qu'un seul quotidien "papier" d'informations économiques - Les Echos - lui même complété par les annexes économiques du Figaro ou du Monde.

Le Monde justement, sous la signature de Xavier Ternisien, a consacré un article sur l'impact de la fin de la Tribune sur le pluralisme dans la presse. L'article rappelle que depuis 2007, LVMH est l'actionnaire principal (enfin, unique) des Echos qui alors s'est doté d'une charte éthique afin d'éviter tout conflit d'intérêt. Dans cet article, Jean-Michel Charon, sociologue des médias réagit :

"Il y a forcément une tension dans la ligne éditoriale, souligne Jean-Marie Charon. On ne peut pas être trop critique à l'égard de l'actionnaire, le groupe LVMH ; en même temps, sur ce marché de la presse économique où les lecteurs sont très vigilants, il est dans l'intérêt même du journal de maintenir sa crédibilité en évoquant les sujets qui fâchent."

A côté de la ligne éditoriale, un autre aspect peut également être soulevé dans le cadre de tels rapprochements entre un journal et une grande entreprise : l'indépendance des systèmes d'information.

Un exemple. Récemment j'ai eu l'occasion d'envoyer un courrier électronique à un journaliste des Echos. Une erreur de frappe dans l'adresse aboutit à un message d'erreur qui m'est retourné. On peut y lire ceci :

-------- Message original --------
Sujet: DELIVERY FAILURE: User [...] ([...@leschos.fr]) not listed in Domino Directory
Date : Thu, 02 Feb 2012 13:42:15 +0100
De : Postmaster@acacia.lvmh.com
Pour : Benoit Tabaka
(...)
###########################################################################################
Ce message et ses eventuelles pieces jointes sont adresses exclusivement a l'intention de leur(s) destinataire(s) et leur contenu est strictement confidentiel. Si vous recevez ce message par erreur, merci de le detruire et d'en avertir immediatement l'expediteur. L'Internet ne permettant pas d'assurer l'integrite de ce message et/ou des pieces jointes, LVMH, ainsi que les entites qu'il controle et qui le controlent (ci-apres le groupe LVMH),declinent toute responsabilite dans l'hypothese ou il(s) aurai(ent) ete intercepte ou modifie par quiconque. Les precautions raisonnables ayant ete prises pour eviter que des virus ne soient transmis par ce message et/ou d'eventuelles pieces jointes, le groupe LVMH decline toute responsabilite pour tout dommage cause par la contamination de votre systeme informatique. This message and its possible attachments are intended solely for the addressees and are confidential. If you receive this message in error, please delete it and immediately notify the sender. The Internet can not guarantee the integrity of this message and/or its possible attachments. LVMH and any of its subsidiaries or holding companies (hereinafter LVMH Group) shall not therefore be liable for this message if modified or intercepted by anyone.As reasonable precautionary measures have been implemented to prevent the transmission of viruses within this message and/or its possible attachments, LVMH Group refuses to accept any responsibility for any damage caused by the contamination of your information system.
###########################################################################################

En fait ce message d'erreur est révélateur d'une chose : les messages adressés aux journalistes des Echos transitent par les serveurs informatiques de leur actionnaire, c'est à dire LVMH.

Partant de là, plusieurs questions. Des gardes-fous (informatiques) ont-ils été mis en place pour préserver la confidentialité des échanges entre les journalistes des Echos et des tiers vis-à-vis des personnes du groupe LVMH susceptibles d'avoir accès à ces messages ? La cybersurveillance (naturelle dans un grand groupe, notamment pour s'assurer qu'aucun secret industriel n'en sorte) s'applique-t-elle aussi aux emails reçus ou envoyés par les Echos ?

Et dernière interrogation : la protection des sources journalistiques prévue, notamment, par l'article 56-2 du code de procédure pénale qui encadre toute perquisition dans les locaux d'une entreprise de presse peut-elle aussi s'appliquer aux correspondances potentiellement stockées sur des serveurs de tiers (LVMH en l'espèce).

NB : Le message envoyé à un journaliste était une simple invitation à des voeux ;-)

Les bitcoins devront attendre pour leur régime juridique en France

2012-01-08T07:00:00.000+01:00

Les bitcoins sont-ils une monnaie électronique au sens de la réglementaire bancaire européenne ? Et de manière plus globale, ces mécanismes d'échanges sont-ils légaux en France. La Cour d'appel de Paris, saisie d'une affaire, n'a pas répondu à la question mais le dossier a été l'occasion de poser les premières pièces au débat sur la nature réelle de cette "devise électronique".

Source : Zcopley sur flickr (CC)

Comprendre le mécanisme "Bitcoin" n'est pas aisé tellement il s'éloigne de la logique monétaire classique. Selon 01Net.com qui lui consacrait un article, "Bitcoin est une monnaie virtuelle en peer to peer, qui permet à quiconque d’envoyer et de recevoir des « pièces numériques » – les Bitcoins (ou BTC) – de façon anonyme. A l’image des réseaux de partage de fichiers, Bitcoin ne souffre donc d’aucune autorité : aucune institution financière ne supervise les flux de monnaie et les frais de transaction sont quasi-inexistants."

Au cours de l'été 2011, le débat a commencé à ressurgir. Crise économique, défiance vis-à-vis des systèmes financiers ont été autant de facteurs qui ont poussé des internautes à acquérir ces devises électroniques. Néanmoins, le système repose sur plusieurs éléments : l'attribution de bitcoins "gratuits", le change entre l'euro et le dollar en bitcoins et la possibilité d'acheter des produits sur certains sites en payant en bitcoins. Echanges marchands, transactions commerciales, change sont autant de pratiques qui nécessitent une chose, in fine, un compte bancaire.

Et tel était le sujet que les juges français ont eu à gérer.

Le 15 mai 2009, une société (Macaraja) ouvre un compte bancaire auprès du Crédit industriel et commercial (CIC). Le 10 mai 2011, le CIC décide de résilier, sans motif et moyennant un préavis de 2 mois, le compte bancaire. La société Macaraja se voit doit remettre un chèque d'un montant de 1.323.000 €, correspondant au solde du compte le jour de sa clôture le 16 juillet 2011.

Macaraja fait alors diverses démarches pour ouvrir un compte bancaire. Elle prend contact avec Barclays, Crédit agricole Ile de France, Société générale, BNP Paribas, HSBC et Bred qui ne donnent pas suite à sa demande d'ouverture de compte. Macaraja décide alors de se retourner vers la Banque de France afin que celle-ci désigne un établissement pour gérer son compte bancaire, en application du "droit au compte".

Le 22 juillet 2011, la Banque de France désigne la CIC comme établissement bancaire. Or, le CIC refuse l'ouverture du compte. Macaraja décide alors de saisir en référé d'heure à heure l'établissement bancaire. Par une ordonnance du 11 août 2011, le Tribunal de commerce de Créteil a enjoint au CIC d'ouvrir un compte de dépôt à la société Macaraja dans le respect du Code monétaire et financier, sous astreinte de 500 € par jour à compter du 2ème jour suivant la signification de l'ordonnance.

Le CIC décida de faire appel de l'ordonnance en mettant en avant un élément : l'existence d'un trouble manifestement illicite de la part de la société Macaraja qui exercerait une activité bancaire non déclarée, celle d'intermédiaire en bitcoins.

Devant la Cour d'appel de Paris, le CIC expose que :

"Cette société exerce une activité d'intermédiaire dans le commerce des bitcoins qui n'est pas conforme à son objet social, à savoir la création et le développement de logiciels; qu'il souligne que les très nombreux mouvements au crédit du compte ( 1001 transactions du 01/01/2011 au 31/05/2011, 3266 du 01/06/2011 au 14/06/2001) sont constitués exclusivement par des virements reçus de personnes physiques apparemment pour l'achat de bitcoins et que les mouvements en débit correspondent au paiement de bitcoins par des vendeurs sous forme de virements internet dans toute la zone euro; qu'analysant le bitcoin comme une devise et donc une monnaie électronique, il allègue que le fait pour la société Macaraja de percevoir une commission sur chaque opération participe du commerce de l'argent et doit être considéré comme une opération de banque qui n'est permise qu'aux professionnels sous le contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel qui établit et publie la liste des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement ( IOBSP), liste sur laquelle ne figure pas la société Macaraja; que selon lui, l'intimée qui explique que, dans le cadre du contrat la liant à la société Tibanne, elle apporte une garantie de sécurité aux clients européens qui réalisent des transactions avec cette société, encaisse le montant déposé par les acheteurs de bitcoins, reverse aux vendeurs le montant de la transaction, se rémunère sur les opérations effectuées et permet aux clients de faire l'économie de frais de change, exerce une activité d'intermédiaire financier pour laquelle elle n'est pas agréée ni autorisée"

En réplique, Macaraja indique que :

"le bitcoin, 'résultat d'un calcul complexe effectué par un programme engendrant une chaîne cryptée', n'est pas une monnaie électronique mais un bien immatériel comme tout logiciel; qu'elle indique que depuis peu de temps elle exerce une activité d'intermédiaire de commerce pour une société gérant un site d'échanges de bitcoins sur internet; qu'elle précise que, dans le cadre de l'accord commercial qu'elle a conclu avec la société Tibanne, elle n'accepte que des opérations relatives aux échanges de bitcoins, qu'à aucun moment un client du site ou de la société Tibanne ne peut effectuer ou initier un paiement sur son compte bancaire et qu'elle ne fournit aucun service de paiement au public"

Devant ces arguments, la Cour d'appel de Paris butte en touche. Elle relève tout d'abord que "la société Macaraja a obtenu de la Banque de France l'ouverture d'un compte dans les livres du CIC, par application de l'article L 312-1 du code monétaire et financier qui a organisé une procédure dite du 'droit au compte' permettant à toute personne physique ou morale, domiciliée en France, dépourvue d'un compte de dépôt, d'obtenir l'ouverture d'un tel compte".

En ce qui concerne le débat autour de la nature juridique du bitcoin, les magistrats estiment que : "les contestations soulevées par le CIC relatives à l'activité exercée par la société Macaraja, à laquelle elle reproche de pratiquer des opérations de banque ou d'intermédiaire financier, ne peuvent être appréciés qu'en déterminant la nature même des bitcoins, ce qui ne relève pas de l'appréciation du juge des référés, mais de celle du juge du fond"

En clair, il ne revient pas au juge des référés de rentrer dans un débat sur la nature juridique du bitcoin. Gageons que la Banque de France a sans doute, de son côté et au regard de l'importance prise par ce sujet, lancé une réflexion afin de déterminer la qualification juridique exacte du bitcoin.

En cas de qualification en "monnaie", cela reviendrait à remettre en cause l'absence de régulation du bitcoin. Des experts indiquaient récemment au Monde la difficulté de mettre en oeuvre une régulation des échanges basés sur le bitcoin. Seulement, c'était sans doute, sans oublier le passage par un "compte bancaire" véritable dont la gestion demeure elle soumise à une forte régulation.

Source : CA Paris, Pôle 1, Chambre 1, n° 11/15269, SA Crédit industriel et commercial c/ SAS Macaraja

Débat autour de la définition du métier d'intégrateur web

2012-01-07T11:38:00.001+01:00

Quel est le travail que doit réaliser un intégrateur web dans une société internet ? La difficulté de définir le rôle exact de chaque salarié de l'équipe technique peut quelques fois avoir des conséquences lorsqu'il s'agit, pour l'employeur, de vouloir licencier un salarié qui refuse de faire une tâche particulière.

Source : anieto2k, sur Flickr

En février 2008, une salariée est embauchée par Pixmania en qualité d'intégrateur. Au mois d'octobre 2008, l'employeur et la salariée décident de signer une convention de rupture conventionnelle du contrat de travail. Néanmoins, le 4 novembre, Pixmania se rétracte et décide de mettre à pied la salariée et de la licencier pour faute grave.

Dans sa lettre de licenciement, Pixmania indique que :

En effet, en qualité d'intégratrice web votre rôle est d'intégrer les différentes maquettes graphiques pour le site web myPIX.com, c'est à dire réaliser le découpage, le montage et l'intégration des pages HTML et XHTML dans le respect des standards W3C.

Or, dans le cadre de la mise en ligne de notre opération de noël, vous étiez chargée d'intégrer les nouvelles fiches produits sur le site et lorsque votre chef de projet vous a demandé la remise de votre travail le 04 novembre 2008, vous avez remis des pages statiques et non dynamiques, donc non intégrées à l'existant qu'est notre site d'e-commerce. Vous n'avez donc pas réalisé l'intégration des pages à notre existant, tâche essentielle relevant de vos obligations contractuelles.

Lorsque votre responsable vous a demandé des explications, vous lui avez répondu que cela ne relevait pas de votre travail , alors que précisément vous aviez été embauchée expressément pour cela , comme mentionné dans l'article 3 de votre contrat de travail et que, par ailleurs , vous aviez déjà réalisé ce type de tâche, à titre d'exemple lors de l'intégration de la zone de login dans le header du site.

Le travail d'un intégrateur ne se limite pas aux tâches de découpage et de montage d'image mais comprennent également celles liées à l'intégration des images et des styles à un existant, dans votre cas, un site internet.

La salariée décide de contester devant le Conseil de Prud'hommes de Paris qui, le 2 avril 2010, rejette l'ensemble de ces demandes. Elle décide de faire appel de la décision. Devant la Cour d'appel de Paris, une bataille d'attestations a lieu afin de définir le contour exact du métier d'intégrateur.

De son côté l'employeur affirme que l'intégrateur "devait mettre en style le contenu des maquettes validées par la direction, écrire les pages en format HTML/XHTML et les intégrer aux pages internet du site internet marchand de la société comprenant le cas échéant des éléments interactifs (liens, boutons, images) en statique ou dynamique, selon la forme de la page initiale."

De son côté la salariée affirme que "au regard de la nature de ces fonctions, il ne lui appartenait pas de faire l'intégration des pages dynamiques, cette tâche ayant toujours été effectuée, depuis son embauche, par les développeurs".

In fine, la Cour d'appel de Paris tranche le litige en faveur de la salariée :

A supposer même que le travail d'un intégrateur soit, comme l'indique Gafour A. (NDLR : dont l'attestation a été fournie par Pixmania), d'intégrer en statique ou en dynamique selon les pages dus site en ajoutant/modifiant le XHTML/HTML, existant ou à créer, dans les fichiers informatiques qui composent le site internet, il certifie également que ce travail peut aussi être effectué par un développeur.

En l'espèce, rien ne permet de retenir, en l'absence de tout document objectif confirmant le contenu, contesté, des autres attestations versées aux débats par la SAS PIXMANIA, que (la salariée) avait, notamment en septembre 2008, procédé , avant son licenciement, à des intégrations en dynamique alors même que Morgane B. (NDLR : dont l'attestation a été fournie par la salariée) certifie (que la salariée) ne procédait qu'à des intégrations statiques.

La preuve de ce que cette dernière aurait commis une faute en refusant de procéder à une intégration dynamique, alors même que les développeurs qui auraient pu l'y aider, étaient mobilisés sur l'opération noël 2008, n'est aucunement rapportée.

Jugeant que le licenciement était abusif, la Cour d'appel de Paris condamne Pixmania à verser à la salariée, outre le salaire de la mise à pied, l' indemnité de préavis et de congés payés, la somme de 6000 euros à titres de dommages et intérêts.

Source : CA Paris, Pôle 6, Chambre 5, 15 décembre 2011, n° S 10/03779, Amandine G. c/ SAS Pixmania

L'ARCEP sanctionne la Poste pour le prix de l'envoi de petits objets

2011-12-27T16:50:00.000+01:00

"On a tous à y gagner". Ce slogan de la Poste semble garder tout son sens à une époque où le marronnier de Noël, la fameuse revente des cadeaux, va connaître son pic d'activité. Comme le Père Noël sur son traineau, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a infligé le 20 décembre 2011 une amende 1 million d'euros à La Poste. Le motif ? Ne pas proposer d'offres tarifaires adéquates pour l'envoi de petits objets par La Poste.

Source : kadluba sur flickr

En effet, nombreux sont les clients du service postal qui souhaitant envoyer des livres, CDs ou DVDs se voient refuser la prise en charge de leur envoi au tarif "lettre" et obtenir à la place l'invitation du guichetier à utiliser une offre dédiée comme la "lettre Max" ou "Colissimo" au motif que les objets ne peuvent pas être envoyés en utilisant le tarif lettre. Problème pour le consommateur ? Le prix. En effet le recours à la lettre Max ou à un envoi en Colissimo peut multiplier très fortement le coup d'envoi de l'objet.

Les conséquences ne sont pas neutres. Pas seulement pour les consommateurs mais pour un secteur qui s'appuie sur l'envoi de petits objets par le circuit postal : les relations commerciales entre particuliers, le fameux CtoC et ses acteurs que sont PriceMinister, eBay, 2xMoinsCher, le Bon Coin, etc.

Face à ces demandes répétées, il faut bien l'avouer, les acteurs du CtoC n'ont pas pu rester indifférents. En effet, le prix de l'envoi des petites marchandises est clairement un élément permettant de jouer sur l'attractivité de la vente entre particuliers. Même si à Noël, nombreux sont ceux à revendre leurs cadeaux, encore faut-il qu'ils puissent les envoyer à un prix abordable ou du moins qui ne soit pas rédhibitoire.

Et cela représente un volume important. Récemment, Pierre Kosciusko-Morizet indiquait que 30% des produits vendus par des particuliers sur PriceMinister sont des livres. Il faut ajouter à cela les autres produits culturels, les autres envois envoyés par des utilisateurs d'autres plateformes. Si le chiffre n'a jamais été évalué précisément, on a toujours pensé que l'on parlait de l'envoi au total de plus de 5 millions de petits objets chaque année.

L'envoi des petits objets au tarif lettre : rien ne l'interdit

Tout commence à compter de 2005 quand le médiateur du service universel postal dans son rapport pour l'année 2004 émet quelques pistes de réflexions notamment sur la définition de ce que l'on appelle "la lettre" :

Le médiateur a reçu plusieurs saisines de clients de La Poste qui ont utilisé la simple prestation lettre de La Poste pour expédier des objets de petite dimension, notamment des composants informatiques, des disquettes, des CD roms, des DVD ou encore des clef

A cette occasion, le médiateur relevait que :

En tout état de cause, ces dispositions réglementaires ne prohibent pas l’insertion de marchandises dans une lettre, pour autant que le tarif lettre soit respecté. (...)Les conditions générales de vente ne prohibent pas formellement l’acheminement de marchandises par une prestation « lettre »(...)En conclusion, dans les cas qui lui ont été soumis, force a été de conclure à l’issue de l’analyse menée que les clients n’ont contrevenu à aucune disposition dont ils auraient pu avoir connaissance en choisissant d’acheminer des marchandises comme par exemple des composants informatiques par une prestation « lettre ».

Ainsi, en 2005, le médiateur du service universel postal conclut à la possibilité d'expédier des petites marchandises en utilisant le tarif "lettre".

Malgré cela, au guichet, les positions ne changent pas. Et les consommateurs continuent de se plaindre notamment auprès de la Commission européenne qui écrit alors à l'ARCEP. La réponse de l'ARCEP ne va pas tarder et de manière assez inattendue. Dans sa "Lettre de l'Autorité" datée des mois de septembre/octobre 2007, une pleine page apparaît et le message est clair :

"Concrètement, si le client estime que la prestation lettre satisfait ses besoins, tout en respectant les conditions de format, de poids et de tarifs, ainsi que les obligations en matière de conditionnement, La Poste ne peut lui interdire d’expédier son envoi au tarif lettre".

Donc, l'ARCEP rappelle que la Poste est obligée de proposer un tarif abordable pour l'expédition de petits objets.

La riposte de la Poste : l'interdiction de l'envoi de petits objets au tarif lettre

La Poste résiste pourtant et continue à renvoyer les consommateurs vers des offres dédiées dans la gamme Colissimo ou Lettre Max. Pire, elle modifie ses conditions générales de vente au mois d'octobre 2007 pour interdire l'envoi de petits objets au tarif "lettre".

Source : Warm 'n Fuzzy sur Flickr

L'ARCEP réagit alors de manière inattendue. Devant homologuer une augmentation des tarifs Colissimo, par un avis en date du 5 février 2008, l'autorité décide de l'apprécier au regard de l'existence d'une offre abordable pour les petits objets:

"L’Autorité estime que le niveau et l’évolution des tarifs des colis du service universel ne se conçoivent que sous réserve de l’existence d’une offre complémentaire à un tarif équivalent ou proche du tarif « lettre », pour des envois d’un format standard adapté au dépôt et à la remise en boites aux lettres et permettant son usage pour une variété suffisante d’objets dont la valeur ne justifie pas le recours au Colissimo."

En juin 2008, la Poste décide de plier et s'engage à commercialiser une offre dédiée à l'expédition d'objets de petites valeurs. Par un avis en date du 18 septembre 2008, l'ARCEP homologue l'offre Mini-Max car "répond de manière satisfaisante aux besoins exprimés par les consommateurs de la commercialisation d’un nouveau produit relevant du service universel pour l’envoi de petits objets à un tarif abordable".

Or, déjà à cette époque l'offre n'était pas satisfaisante. Si elle était légèrement supérieure au tarif lettre, l'offre était limitée dans le format et surtout dans le poids. Pour démontrer l'inefficacité, je prenais souvent un exemple : le dernier ouvrage de Marc Levy ne pouvait ainsi pas être expédiée par ce moyen.

Au début de l'année 2009, l'ARCEP continue ses rappels à la Poste cette fois-ci à propos des tarifs transfrontaliers, pour l'envoi de petites marchandises en Europe :

"Toutefois, la distinction entre les envois de marchandises et envois de correspondance ne devrait être mise en œuvre effectivement que si elle s’avère indispensable à la satisfaction d’obligations s’imposant au service postal. En outre, l’usager doit continuer à disposer d’une offre abordable, adaptée aux caractéristiques des envois ; l’Autorité estime qu’il convient en particulier que l’offre comporte un tarif proche de celui des envois de correspondance pour les envois de faibles poids (inférieurs à 100 grammes), comme c'est le cas pour les envois domestiques."

L'ARCEP sort l'artillerie lourde

Le 12 février 2009, la tension monte d'un cran entre l'ARCEP et la Poste. La raison ? L'autorité se sent menée en bateau par la Poste.

Source : sidehike sur Flickr

Si la Poste a bien proposé une offre "Mini Max", il semble que celle-ci soit méconnue du grand public voire non proposée. L'ARCEP décide donc de sortir une arme à laquelle on ne s'attendait pas : elle décide de ne pas homologuer une proposition d'augmentation tarifaire de Colissimo :

"Elle ne peut néanmoins que constater que, au-delà de ses seules obligations réglementaires minimales, La Poste n’a pas mis en œuvre l’ensemble des moyens nécessaires et suffisants en matière d’information sur le produit Mini Max en direction de son réseau comme des consommateurs, pour que ne perdure pas une orientation préférentielle de ses clients à la recherche de produits d’envoi de petits objets vers des produits plus chers tels que Colissimo et Lettre Max.
Dans ces conditions, l’Autorité émet un avis défavorable à l’augmentation des tarifs du Colissimo présentée par La Poste le 12 janvier 2009."

En clair, tant que la Poste n'aura pas réellement commercialisée une offre adaptée à l'envoi de petits objets, le tarif Colissimo sera bloqué.

Les lobbies appuient là où ça fait mal

A partir de là, un échange a lieu entre l'ARCEP et la Poste sur le respect de ses obligations. La Poste justifie ce blocage par le fait qu'il n'existe "aucun besoin social, en l'absence de demande ferme des consommateurs". Pour débloquer la situation, il s'est avéré nécessaire d'avoir deux actions conjointes.

La première est venue de la part des acteurs du e-commerce, et notamment les fameuses plateformes de commerce électronique. Mais pas directement, par le biais d'une de leurs associations, l'Association de l'Economie numérique (ACSEL), à l'époque présidée par Pierre Kosciusko-Morizet. Dans un courrier en date du 1er septembre 2009(1), de plusieurs pages et relativement documenté, l'ACSEL considérait que l'offre Mini Max "était insuffisamment connue du grand public et qu’elle était inadaptée matériellement à sa fonction première : l’envoi de petits objets". En particulier, l'association relevait que les contraintes limitant l'épaisseur maximale avait "pour effet d’exclure un très grand nombre de produits et en particulier les livres de type "grand format". Il en est de même pour certains livres de poche pour lesquels l’épaisseur dépasse les 2 cm".

La seconde est venue de l'ARCEP qui s'est associée avec l'Institut national de la consommation (INC) pour réaliser une étude et des tests auprès de plusieurs bureaux de poste. Publiée en mars 2010, l'étude "a montré qu’il existait un problème d’accessibilité de l’offre « Mini Max » et que les utilisateurs recevaient une information inadaptée, voire inexacte."

Le 24 mars 2010, l'ARCEP met en demeure la Poste de lui proposer sous un mois les mesures qu'elle entend mettre en oeuvre afin de développer une offre tarifaire adaptée. A partir de ce moment, s'ouvre des échanges qui aboutiront à la sanction prononcée à la fin du mois de décembre 2011 par l'ARCEP avec l'argumentation suivante :

"L’Autorité constate que la méconnaissance, par La Poste, des obligations auxquelles elle est assujettie en application de l’article L. 1 du CPCE, a des conséquences dommageables pour les utilisateurs. En particulier, les consommateurs désirant envoyer des petits objets de faible valeur de plus de 2 centimètres d’épaisseur doivent s’acquitter du tarif « Colissimo » au lieu de bénéficier d’une offre abordable, telle qu’imposée par la loi, et telle d’ailleurs qu’elle est proposée par plusieurs postes européennes.L’Autorité estime, par ailleurs, que La Poste a tiré avantage du manquement reproché, qui a conduit à un report sur l’offre « Colissimo ». Dans les circonstances de l’espèce, et eu égard au fait que La Poste a amélioré, à la suite de sa mise en demeure, l’accessibilité de l’offre « Mini Max » et l’information des utilisateurs sur cette offre, l’Autorité estime qu’une sanction d’un million d’euros est proportionnée à la gravité du manquement et aux avantages qui en ont été tirés par La Poste".

Si la sanction peut paraître faible au regard du chiffre d'affaire réalisé par La Poste, il convient de se rappeler que cette sanction a été précédée d'un blocage d'une augmentation des tarifs Colissimo qui, pour le coup, a eu une conséquence pécuniaire supplémentaire.

En attendant, la Poste a proposé à plusieurs reprises dans le cadre de la procédure de revoir les conditions de son offre Mini Max. Sans doute que celle-ci va évoluer prochainement. A défaut, il faudra sans doute s'attendre à une nouvelle sanction de la part de l'ARCEP

---
(1) Petite explication de la manière dont cela se passe. Avant l'écriture d'un tel courrier, plusieurs échanges informels ont eu lieu avec les équipes de l'ARCEP en charge du suivi du secteur "service universel postal" afin de faire remonter les griefs qui eux même émanaient des utilisateurs des plateformes de commerce électronique. Le problème qui se posait à ces acteurs était non neutre : comment agir contre un acteur (La Poste) qui était, à l'époque, un potentiel partenaire commercial et très stratégique. Il avait donc été décidé d'utiliser une association professionnelle afin de faire porter la voie de ce secteur du commerce électronique plutôt que d'adresser des objections à l'entête de chaque acteur du commerce électronique. En parallèle, nous incitions nos utilisateurs auxquels des situations désagréables étaient arrivées de prendre contact avec l'ARCEP et d'exiger l'offre Mini Max en agence.

Post-G8 ou le Nouveau Monde 2.0 en 10 points.

2011-10-23T08:30:00.001+02:00

Que retenir de ce Nouveau Monde 2.0 qu'Eric Besson, Ministre en charge de l'économie numérique, nous invitait à découvrir à Paris les 20 et 21 octobre 2011. Avant d'essayer de faire une synthèse en 10 points de ce qui peut ressortir de ces discussions, il est nécessaire de faire une sorte de rappel des évènements précédents.

Source : Natacha Quester-Séméon sur Flickr

A la fin de l'année 2010, la France a décidé de mettre pour la première fois à l'agenda du G8 et du G20 la question du numérique. Cela a débouché sur l'organisation du Forum eG8 et surtout sur l'organisation d'une session d'un peu plus d'une heure dans l'agenda des chefs d'Etat dédié au sujet numérique à l'occasion du Sommet de Deauville. Cette rencontre inédite (*) entre les chefs d'Etat et plusieurs chefs d'entreprise (Orange, Facebook, Google, Rakuten) a débouché sur la déclaration de Deauville.

Certains y voient un simple texte sans aucune valeur. Rappelons juste que l'ensemble des déclarations et prises de position commune au niveau du G8 ont déjà débouché sur la discussion voire l'adoption d'instruments internationaux - certes avec plus ou moins de succès. Il restait donc qu'à mettre en oeuvre les grandes lignes directrices formulées par les chefs d'Etat et leurs sherpas.

Avant la tenue du eG8, il était acquis qu'un séminaire intergouvernemental serait organisé à l'automne à Paris sur le sujet du numérique. Tel était donc l'objet du séminaire "Nouveau Monde 2.0." organisé par Eric Besson et son équipe à Paris. 13 ministres en charge du sujet "Internet" avaient fait le déplacement aux côtés de représentants de diverses entreprises (Facebook, Google, Microsoft, Orange, Alcatel, Cisco, SAP) ou d'acteurs publics (Conseil national du numérique) voire de représentants de la société civile (blogueurs tunisiens, RSF, Privacy International).

Que retenir de ces deux jours de réunions et tables rondes diverses. Beaucoup de discours entendus, beaucoup de décryptages à faire surtout. Finalement, c'est souvent à l'occasion des questions réponses de la salle que certains point ont pu émerger poussant certains acteurs à sortir de leurs positions pré-formatées. De mon côté, je retiendrais les 10 points suivants :

1. - Démocratie 2.0. : le numérique aide à acquérir la démocratie, mais après ?

La première table ronde du jeudi soir était consacrée à la démocratie 2.0., du virtuel à la politique. Elle réunissait divers intervenants émanant de la société civile, principalement arabe, et un représentant de Reporters Sans Frontières. Sans oublier Google qui a rappelé son attachement à faire émerger la liberté d'expression. Hormis la parenthèse consacrée à la question d'HADOPI ou encore au filtrage du site Copwatch, le débat s'est concentré au travers de l'usage qui a été fait de l'outil internet par les pays d'Afrique du Nord.

Finalement, il en ressort ce que certains rappellent de plus en plus. Les révolutions arabes ne sont pas des révolutions Twitter ou Facebook. Internet a joué le rôle d'un catalyseur ou d'un outil permettant à ces révolutions de naître et de se développer. Il n'est pas à l'origine du mouvement. Il n'est pas l'outil qui a fait tomber le régime - preuve en est que la coupure de l'accès à l'internet en Egypte n'a pas arrêté les manifestations. Il est juste l'outil qui a permis aux divers citoyens de se rendre compte que cela était possible.

Mais une fois que la démocratie a émergé ou est sur le point de l'être, quel rôle doit alors être attribué à Internet ? Cette question je l'ai posée aux intervenants de la session. Le "et après". Et la réponse est intéressante car elle donne une tendance particulière. Internet doit être appelé à garantir plus de transparence et de liberté d'expression. Par liberté d'expression, on entend permettre aux gens de reprendre la parole qui leur était volée depuis de nombreuses années. Par transparence, on entend ouvrir la boîte noire que constitue un régime démocratique naissant. Donner un accès aux travaux parlementaires, aux décisions prises par les Gouvernements, etc.

Est-ce que l'internet permet de rapprocher le politique du citoyen ? Les intervenants sont perplexes : le seul endroit où le politique peut parler avec le citoyen, c'est dans la rue. Cette réponse, quasi-unanime, des blogueurs invités peut laisser sur sa fin. Mais le silence des autres intervenants donne aussi une tendance. L'absence de réflexion actuelle sur la manière dont le numérique est susceptible de combler le gouffre qui tend à s'accroître entre d'une part un monde politique et d'autre part des citoyens.

L'exemple typique demeure le fameux mouvement des Indignés, repris maintenant sous la forme d'un #OccupyUnLieu. Un mouvement atypique qui perturbe le monde politique qui ne sait pas l'appréhender. Pas de leader et une multitude de revendications avec, en outre, un rejet de la représentation actuelle. Finalement ces mouvements ne cherchent pas à vouloir renverser les modes existants ou à remplacer les élus en place. Ils ne demandent qu'une chose : qu'on ne fasse pas qu'entendre les citoyens. Qu'on les écoute aussi. Et en cela, peut être que le numérique peut aider.

Le débat sur la démocratie 2.0 a montré qu'hélas la réflexion n'a pas encore abouti. Si les anciennes dictatures ont pu faire tomber des murs avec l'aide d'internet, la construction de leur démocratie utilisera ce média mais sans en faire une colonne vertébrale du développement de leur politique.

2. - Le casse-tête du financement du déploiement des réseaux de nouvelle génération

Déployer la fibre, tout le monde s'accorde qu'il faut le faire. Mais à partir du moment où la question du financement de ces déploiements est posée, les solutions divergent. Financement par le secteur public, financement par le secteur privé, financement mixte, etc. La table ronde consacrée à la question du financement de l'innovation a donné le catalogue de toutes les solutions envisageables, mais sans donner la solution ultime.

Le représentant de Cisco avait pourtant bien posé le débat : la consommation de bande passante ne peut que croître de manière exponentielle d'années en années. Le contenu "vidéo" a souvent été pointé du doigt, tout le monde ayant alors en tête les noms de Youtube ou Dailymotion - sans doute que le retard pris dans le développement de l'offre légale en France ne mettait pas spontanément d'autres noms dans la bouche de l'auditoire.

De son côté, le représentant d'Orange n'a pas caché son sentiment : tous les acteurs de la chaîne doivent contribuer au financement des réseaux. En réponse, le représentant de Google a alors expliqué que le géant américain investissait déjà largement dans les installations au travers de l'achat de bande passante, de déploiement de data-centers en Europe, de systèmes de CDN, etc. Complétant le débat, Neelie Kroes, Vice-Présidente de la Commission européenne et Commissaire en charge de la société de l'information, a rappelé à l'attachement et l'engagement pris par les instances européennes afin de déployer rapidement le haut débit sur le territoire européen. En conclusion, le Ministre australien expliquait la solution adaptée par ce pays, à savoir déployer un réseau haut débit nationalisé.

Certains pouvaient alors y avoir la solution. Seulement, le ministre complétait immédiatement son discours : la solution adoptée par l'Australie n'est pas forcément et systématiquement duplicable partout et dans tous les territoires.

Les échanges l'ont montré, la question demeure à la fois extrêmement politique et les solutions universelles n'existent pas. Le représentant d'Orange s'est montré confiant : la fibre et le déploiement des réseaux mobiles 4G demeurent la priorité de l'opérateur. Reste que le financement de la migration vers ces technologies n'est pas, quant à lui, arrêté. Gageons que ces engagements prendront quelques temps à être réglés.

3. - Un consensus sur le besoin de respecter la vie privée, mais une opposition radicale sur le "comment"

La table-ronde sur la question du respect de la vie privée a fait naître un consensus - pas vraiment inattendu: il faut respecter la vie privée des internautes. Après avoir rassuré la salle, les intervenants ont tenté alors de se mettre d'accord sur les moyens de mise en oeuvre de ce respect. Le consensus n'était alors plus au rendez-vous.

D'un côté les acteurs privés se sont exprimés en faveur d'une solution douce consistant, d'une part, à l'absence de réglementation particulièrement contraignante en la matière et, d'autre part, à un renforcement de l'information des internautes sur l'usage qui peut être fait de leurs données personnelles éventuellement au travers d'outils plus conviviaux. Le fameux "PrivacybyDesign".

De l'autre, plusieurs ministres (Corée du Sud, Russie) et le représentant de la société civile (PrivacyInternational) ont plaidé pour l'instauration d'un corpus de règles au plan international destiné à fixer les principes devant entourer la protection des données personnelles. Un traité international sur la vie privée ? L'idée n'est pas nouvelle et l'embryon existe d'ores et déjà au sein de la déclaration de Madrid que plusieurs commissaires à la vie privée souhaitent porter au plan international.

Il avait été évoqué pendant un temps de faire mention de ce document dans la déclaration de Deauville mais avec un retour en arrière relativement rapide : les européens avaient peur que les Etats-Unis utilisent ce "dénominateur commun" pour réclamer la levée de certaines contraintes posées par l'Union européenne en la matière (notamment, vis à vis de la réglementation relative à l'échange de données des passagers).

In fine, le panel n'a pas trouvé d'accord. D'un côté le secteur privé reste attaché à un encadrement sur la base d'un recensement de bonnes pratiques et à l'élaboration de chartes de bonne conduite. D'un autre côté, nombreux sont ceux qui réclament un encadrement plus juridique à un plan global.

Gageons juste que la réponse se situe sans doute non pas au milieu de ces deux solutions, mais dans ces deux solutions. Un encadrement international permettrait de fixer les grandes lignes directrices qui seraient alors précisées soit par des législations nationales, soit par l'intermédiaire d'une soft law de type "charte" ou "code". Un mot inattendu est ainsi sorti de la bouche d'un des représentants de la CNIL lors de la séance de questions/réponses : la participation multi-acteurs. Sans doute que l'arrivée d'Isabelle Falque-Pierrotin, qui a longtemps oeuvré en faveur d'une telle approche en matière de régulation d'internet, n'y est pas pour rien.

4. - Internet pour tous, oui. Mais, "regardons le soleil, pas le doigt".

Le débat sur la fracture numérique (renommée en "facture numérique" dans le programme papier) a été sans doute l'un des plus intéressants car il est sorti des habituels clivages Nord/Sud et de réduction des écarts existants entre les Etats. Plusieurs pays (Kenya, Maroc, etc.) ont montré leur volonté d'y aller fortement et croient dans le potentiel d'Internet dans les toutes prochaines années.

Gilles Babinet, Président du Conseil national du numérique, a initié l'échange en la matière par une jolie analogie. Quand le sage montre le soleil, l'idiot regarde le doigt. Et finalement, c'est ce qui est en train de se passer sur internet. Dans de nombreux pays notamment occidentaux, tout le focus est actuellement mis sur les sujets d'infrastructures ou d'équipement et moins sur les usages ou les bienfaits qui peuvent naître au travers du numérique. De longs échanges ont pu avoir lieu à propos de l'éducation et internet et sur le fait, qu'au delà de donner une tablette à chaque élève, ne devrions-nous pas avoir une politique permettant à ces élèves de pouvoir compléter leur enseignement par une éducation à distance. L'important est-il l'équipement ou les contenus auxquels le numérique peut donner accès ?

Les intervenants se sont rejoints sur un point : il est nécessaire de penser le numérique comme un écosystème complet et de ne pas le compartimenter entre d'une part un débat sur les infrastructures et, de l'autre, sur un débat sur les contenus ou les usages. L'un irrigue l'autre. Le représentant de SAP a pris un exemple qui a emmené les participants en plein de milieu de l'Afrique, parmi ces cueilleuses de noix de cajou. Une application mobile a été développée permettant à ces cueilleuses de connaître l'état de la demande sur le marché se situant à 4 jours de marche. Sans réseau mobile, sans équipement mobile et surtout sans l'application, tout cet écosystème n'aurait pu être créé. Chaque élément est indispensable. La demande en numérique existe. Il faut trouver la bonne réponse à y apporter, une réponse qui doit mixer usages, outils, équipements et réseaux.

5. - Sécuriser les citoyens et les utilisateurs d'internet, mais sans en débattre publiquement

Que dire de cette session ? Rien. Il s'agissait d'une session restreinte organisée entre les ministres et quelques représentants d'entreprises (Cisco, Alcatel, etc.) afin de discuter des nouvelles menaces - notamment en matière de cyberterrorisme - et des réponses à y apporter.

Le sujet était présent à l'occasion de chaque table ronde. Plusieurs ministres se sont ainsi exprimés sur la nécessité d'élaborer une réglementation internationale ou d'avoir une approche plus globale afin de lutter contre certains contenus illicites ou comportement préjudiciables. L'atteinte à la sécurité et aux données personnelles a été mentionnée aux côtés de la protection de l'enfance - sujet qui revenait aussi régulièrement dans la boucle de Neelie Kroes.

D'autres ministres ont appelés, quant à eux, de leurs voeux le besoin de trouver un équilibre entre plusieurs droits et principes qui peuvent rentrer en opposition ou en confrontation. Ainsi, comment trouver le sujet milieu entre d'une part la liberté d'expression et, d'autre part, la protection des droits de propriété intellectuelle ? A ce sujet, le ministre australien a eu une approche mesurée tandis que son collègue coréen appelait à un renforcement du dispositif afin de lutter contre les vols de données ou la circulation frauduleuse de ces données (la Corée a vu cet été le vol des identifiants de 35 millions de personnes, données qui sont aujourd'hui en Chine ou aux Philippines).

Quant aux outils, la question d'une législation internationale a été évoquée par plusieurs participants. Au delà, des intervenants ont été questionnés sur l'usage par certaines dictatures de matériels ou d'outils permettant de diminuer voire faire disparaître la liberté d'expression. Cisco était ainsi pointé du doigt. La réponse apportée par son représentant a été simple : Cisco n'est pas responsable de l'usage qui est fait de son matériel.

Finalement, on peut regretter qu'une chose : que le séminaire sur la sécurité n'ait pas lui aussi fait l'objet d'une discussion publique vu que le sujet était omniprésent tout au long des précédentes tables-rondes. Le besoin de concilier diverses libertés ou principes devient le coeur de l'écosystème du numérique. Sans doute qu'il faudra lui offrir une caisse de résonance à un plan international afin de mettre sur la place publique un débat qui, pour le moment, ne se construit qu'au travers d'échanges feutrés.

Au delà de cette sorte de synthèse rapide, on peut relever d'autres éléments de ces débats qui sont plus des brides de phrases, des petites choses glanées au gré des échanges entre la scène et le public.

6. - L'internet a trouvé son prochain business model : la data

"Facebook ne communique pas vos données aux annonceurs". Tel est le principe que le représentant de Facebook a tenu à rappeler à l'auditoire. Effectivement, le principal réseau social avec ses 800 millions de membres ne communique aucune information aux annonceurs. Mais pour autant, le point le plus intéressant est celui qui était sous entendu dans cette phrase : si Facebook ne communique pas les données, est-ce qu'il s'interdit pour autant de les utiliser au profit des annonceurs ?

La réponse tout le monde la connaît. Mais surtout, l'une des conclusions qui s'impose est simple : le business model de l'internet commence à évoluer. Pendant longtemps, il a reposé sur le principe d'une monétisation du trafic, du nombre de visiteurs. En cela, il dupliquait le modèle adopté par la télévision : plus vous avez de visiteurs, plus vous pouvez générer de revenus publicitaires. Plus votre marque est connue, plus vous êtes en mesure de vendre cher votre espace publicitaire.

Seulement, avec un modèle basé uniquement sur la monétisation du "volume", quel intérêt pour un annonceur d'accéder indirectement aux données des internautes ou des utilisateurs d'un réseau social comme Facebook.

La conclusion est simple : le business model de l'internet commence à migrer sur un business de la donnée. Aujourd'hui, ce qui a de la valeur et ce qui va en acquérir de plus en plus, ce sont les données des utilisateurs. Plus vous arriverez à contextualiser la publicité, plus vous monétiserez cher votre espace publicitaire. L'important est donc de pouvoir collecter de la donnée avec le plus de transparence possible pour l'internaute.

Et le sujet "vie privée" prend alors toute sa dimension. Si une réglementation trop stricte impose un consentement préalable et formel de l'internaute, la fluidité disparaît et l'économie de la donnée en prend un coup. A l'inverse, si ce consentement peut être plus furtif et relever d'un consentement a posteriori (on parle alors d'opposition), le marché de la donnée prend toute son ampleur.

7. - Le numérique ne connaît pas la démondialisation

"Venez chez nous". Tel est le cri du coeur lancé par une tunisienne présente dans la salle. Il s'adressait plus largement qu'au panel d'intervenants. Il ne s'agissait pas de venir en Tunisie pour se rendre compte des changements entrepris par le pays. Il s'agissait plutôt d'inviter les entreprises du monde numérique à investir ces nouveaux pays : des emplois qualifiés, des jeunes dynamisés et prêts à se lancer dans le secteur. Ce cri du coeur a été repris par le ministre japonais qui invitait aussi les entreprises à revenir maintenant que la crise nucléaire s'était apaisée.

La question de la délocalisation n'est pas neutre, surtout politiquement et à un moment où la crise invite les Etats à refermer leurs frontières et que le terme de "démondialisation" a connu ses lettres de noblesse lors des débats de la Primaire du PS. Pourtant deux chefs d'entreprises - françaises - n'ont pas hésité à la tribune d'indiquer les choix qu'ils avaient fait. Gilles Babinet, en sa qualité de PDG de Captain Dash, a rappelé que 50% de ses ingénieurs étaient basés en Tunisie et a vanté la qualité de ces équipes.

De son côté, et sans doute de manière très surprenante, Stéphane Richard, PDG d'Orange, a indiqué au détour d'une phrase que le groupe avait lancé un travail d'adaptation de ses applications mobiles au système Androïd en ayant recours à une cinquantaine d'ingénieurs basés ... en Chine.

Cette croissance de la concurrence de pays étrangers en matière de qualifications informatiques n'est pas neutre. Elle impose un nouveau défi que les pays occidentaux actuels se doivent de relever : comment assurer et maintenir un niveau d'excellence et d'innovation sur le territoire afin de le rendre suffisamment attractif aux entreprises nationales ?

8. - "Parlons en" mais pas maintenant

Au cours de cet évènement, nous avons aussi eu quelques exemples de "langue de bois" ou de réponses classiques. L'un des moments forts fut lorsqu'une blogueuse tunisienne interpella le représentant de Facebook sur la présence de pages appelant à assassiner certains opposants à l'ancien régime de Ben Ali et l'impossibilité de faire supprimer et même notifier ces contenus.

La réponse ne s'est pas fait attendre. Elle est classique en la matière et tient en 4 points :
1) Le sujet dont vous parlez est très important
2) Je ne suis pas au courant de ce problème
3) Mais nous pouvons trouver une solution
4) Parlons-en

Cette réponse en 4 points est habituelle et classique. Et pas seulement dans le monde numérique. On appelle souvent cela de l'enfumage. Il aurait été plus simple d'expliquer - sans répondre au cas particulier évoqué - la politique du réseau social en matière de contenus préjudiciables. Ceux-ci sont-ils retirés par le réseau social ? Si oui, pour quelles raisons, sur quelle base, pour quels motifs ? En l'absence, comment agir pour faire retirer ces contenus ?

9. - L'ouverture prochaine du Digital Culture Center de Google

Autre exemple. Lors de la séance de questions réponses, un acteur des réseaux interpèle le représentant de Google et lui demande si le géant américain va investir en France sous la forme de l'installation de réseaux et/ou d'un data-center ce qui a pourtant été fait dans d'autres pays européen. Après une hésitation, la réponse est apportée. Google va ouvrir un "Digital Culture Center", un Centre sur la culture numérique.

Quel rapport me direz-vous ? Aucun.
Ou plutôt si, David Drummond a ainsi expliqué au travers d'une rapide phrase la logique actuelle du géant américain en termes d'investissement sur le territoire français. Cet investissement s'adresse surtout dans la création d'un centre de type culturel répondant ainsi aux nombreuses critiques qui peuvent être soulevées à son endroit par les diverses industries culturelles (musique, cinéma, livre et chaînes de télévision).

Ce geste de la part de Google sera-t-il suffisant pour calmer les esprits et notamment les nouvelles voix qui se font entendre pointant du doigt, au delà du secteur culturel, les pratiques du moteur de recherche vis à vis de certains de ses concurrents ? L'avenir (proche) nous le dira.

10. - Le grand absent ?

En fin de compte, et si l'on reprend la déclaration de Deauville, un sujet a brillé par son absence lors de ces deux jours de discussions : la culture. Pourtant, Nicolas Sarkozy en avait fait un point central de son discours lors du eG8 n'hésitant pas à citer Beaumarchais devant une salle remplie d'entrepreneurs médusés. La déclaration de Deauville consacrait également plusieurs points à la protection des droits de propriété intellectuelle à l'heure du numérique.

Ce silence s'explique par une raison. Le sujet sera prochainement abordé et plus exactement les 17, 18 et 19 novembre prochain à Avignon à l'occasion des rencontres internationales de la culture, de l'économie et des médias.

Le débat au plan international n'est pas fini.

--
(*) sans doute que mon positivisme tient au fait que j'étais dans les coulisses à Deauville à ce moment là.

La licence globale : fausse bonne idée ou vraie taxation ?

2011-09-30T12:16:00.000+02:00

La licence globale. Ou peu importe le nom qu'on peut lui donner. Tel est le sujet qui commence à être au coeur des premières discussions dans le discours des candidats à l'élection présidentielle. Dans le programme numérique du PS, on peut ainsi lire que "l'acceptation  des  échanges  de  biens  culturels  hors  marché,  à  des  fins  non  lucratives,  conduira les  internautes  à  s'acquitter  en  retour  d'une  contribution  individuelle  au  financement  de  la  création,  qui  doit  rester  modeste  et  pourrait  devenir  socialement  progressive".

Source : Stefan sur Flickr (cc)

Cette formulation reprend celles du collectif Création, Public, Internet (CPI) qui prend position en faveur "d'un financement mutualisé adossé à une licence autorisant le partage d’œuvres numériques entre individus" sans pour autant prendre parti sur le nom de cette mesure.

En effet, le débat sur la licence globale n'est pas nouveau, il est apparu notamment au cours de la discussion parlementaire sur le projet de loi "Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information". Et mieux, ce principe a même été adopté par l'Assemblée nationale. Enfin, pas très longtemps.

Il faut remonter pour cela à l'hiver 2005. L'Assemblée nationale débat alors du projet de loi DADVSI en première lecture. Au soir du 21 décembre 2005, à la surprise générale, deux amendements sont adoptés. L'un émanant de la droite, le second de la gauche. Ces amendements avaient pour effet de ne pas permettre à l'auteur "d'interdire les reproductions effectuées sur tout support à partir d’un service de communication en ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales" sous une seule réserve : que cet usage soit indemnisé par une rémunération complémentaire.

La licence globale, alors poussée par le collectif "Alliance Public-Internet", voyait le jour sur le plan législatif. Cela ne dura que quelques mois. En effet, au mois de mars 2006, un nouveau vote était opéré sur ces amendements qui disparaissaient alors du texte de la DADVSI.

Mais l'idée était donc la suivante : la loi créait une nouvelle exception au droit d'auteur imposant à l'ayant droit d'accepter un usage qu'il n'avait pas explicitement accepté et en échange de quoi une indemnisation était prévue. La licence globale s'appuyait ainsi sur le mécanisme mis en place avec l'exception de copie privée et à sa rémunération.

Avec les prochaines élections présidentielles, le sujet est de nouveau en débat. La première question alors à se poser : la licence globale est-elle possible ?

A ce jour, on considère que les échanges de fichiers musicaux diffusés illicitement sur des réseaux Peer-to-peer sont constitutifs d'actes de contrefaçon. En conséquence, avant d'instituter une licence globale, il est nécessaire de passer par une "légalisation de ces faits".

Licence globale : légalisation ou dépénalisation ?

Il ne s'agit nullement d'une question linguistique. Une différence existe entre ces deux concepts. La légalisation consiste à rendre "légal" un comportement qui jusqu'alors ne l'était pas. La dépénalisation consiste juste à retirer toute sanction pénale vis-à-vis d'un comportement qui demeure illégal.

Source : Virtualmusicty sur Flickr (cc)

La différence est de taille. Contrairement à la légalisation, la dépénalisation des échanges P2P ferait que ces actes demeureraient illicites et notamment les ayants droit seraient susceptibles d'engager des poursuites à l'encontre des auteurs de ces faits et de demander réparation du préjudice subi ; une sanction financière qui n'est pas forcément anodine vu que depuis une loi de 2007, les dommages et intérêts accordés en matière de contrefaçon peuvent être punitifs.

En conséquence, la dépénalisation des échanges P2P pourrait être sans effet pour le consommateur final. Même s'il s'acquitte de sa licence globale, il pourrait être poursuivi en indemnisation du préjudice subi (sauf, alors à considérer que la licence globale indemnise totalement le préjudice subi du fait des actes de téléchargement).

De son côté la légalisation pose aussi des interrogations. D'une part, elle aurait pour effet mécanique d'augmenter le montant de la rémunération pour copie privée perçue sur les supports amovibles d'enregistrement (disque dur, tablettes, smartphones, etc.). D'autre part, elle soulève une problématique constitutionnelle.

En effet, à l'occasion de la loi DADVSI, le Conseil constitutionnel avait censuré une disposition qui voulait faire baisser le quantum des peines applicables en matière de téléchargement (ne plus faire relever ces actes de faits du délit, mais de la simple contravention). Pour les magistrats,

"Au regard de l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l'article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l'égalité devant la loi pénale"

Ainsi, les actes de téléchargement doivent être traités de la même manière que tous les autres actes de contrefaçon commis sur internet. Le principe d'égalité figurant dans la Constitution considère qu'une telle discrimination n'est pas possible.

En conséquence, on voit mal comment il serait possible de dépénaliser voire de légaliser les faits de téléchargement comme le prévoit la Licence globale.

Une des solutions alors qui pourrait être envisagée serait de non pas légaliser le téléchargement, mais plutôt de créer une nouvelle exception au droit d'auteur et aux droits voisins. C'était cette technique juridique qui avait été utilisée à l'époque de la loi DADVSI.

Licence globale : l'acte de téléchargement comme exception au droit d'auteur ?

Plutôt qu'une légalisation brutale, une solution pourrait alors consister à créer une nouvelle exception au droit d'auteur. Ces exceptions sont aujourd'hui encadrées au plan communautaire par la directive du 22 mai 2001 et en particulier son article 5 qui énumère la liste des exceptions permises.

Source : dsekt sur Flickr (cc)

A l'occasion de son contrôle, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de rappeler que:

"en son article 5, la directive dresse une liste limitative des exceptions pouvant être apportées à ces droits exclusifs, tout en subordonnant leur exercice, au 5 de cet article, à la condition qu'elles " ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit""

Ainsi, la liste figurant dans ce fameux article 5 est limitative. Concernant les échanges P2P, la seule exception qui pourrait s'y apparenter est celle prévue concernant la copie privée et rédigée ainsi :

L'Etat peut prévoit une exception "lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques visées à l'article 6 aux œuvres ou objets concernés"

Seulement, une limite existe immédiatement. L'échange P2P nécessite en fait deux composantes : un téléchargement (dont la reproduction d'un fichier sur le disque dur de l'internaute) et une mise à disposition (c'est à dire une représentation du fichier par un internaute).

Seulement, ici la mise à disposition ne connaît aucune exception susceptible de s'appliquer aux échanges P2P. Créer une exception pour le simple téléchargement sans prévoir une exception similaire pour la mise à disposition aurait pour effet de déséquilibrer l'effet recherché : seule la moitié du P2P serait autorisée.

Et surtout, sur le plan juridique, il pourrait devenir difficilement concevable sur le plan juridique que le droit permette de réaliser une reproduction d'une oeuvre diffusée illicitement. Un principe juridique demeure : fraus omnia corrompit. La fraude corrompt tout. L'acte de reproduction, même autorisé par la loi, serait alors vicié par la diffusion illicite de l'oeuvre.

Finalement, la création d'une telle exception au droit d'auteur pour les échanges P2P semble difficilement tenable juridique sauf à créer un monstre juridique qui pourrait se retourner contre l'internaute lui-même.

A défaut d'être une légalisation, une dépénalisation ou une exception au droit d'auteur, que peut donc être la licence globale ?

La licence globale, une simple taxe ?

Finalement, c'est sans doute la seule solution. Le souhait d'appliquer à tous les internautes une contribution forfaitaire de quelques euros sur leur accès à l'internet moyennant une libéralisation des échanges P2P semble se heurter à de nombreuses problématiques.

Source : Dave Dugdale sur Flickr (cc)

Si l'idée d'une telle contribution continuait son petit bout de chemin, il ne serait alors possible au législateur que de la transformer, par sa nature, en une simple et banale taxe. Une taxation de l'ensemble des internautes, au niveau de leur abonnement d'accès à l'internet, au profit de l'industrie culturelle.

Problème, cette taxation n'aurait alors aucune contrepartie pour l'internaute, contrairement au souhait de la licence globale. Le seul effet de la taxation pourrait alors d'être un moyen de faire diminuer la pression exercée par les ayants droit en faveur d'une démarche "tout répressive" à l'encontre des personnes pratiquant des actes de téléchargement.

Mais si on pousse le vice jusqu'à l'institution d'une telle taxation, il ne fait pas de doute que cela sera une nouvelle cause de grandes discussions, non seulement au Parlement, mais aussi dans la sphère du débat public. Taxer les consommateurs pour soutenir l'industrie culturelle, oui, mais pourquoi telle industrie plutôt qu'une autre ? Sans compter que cette taxation pourrait aller à rebours du souhait des pouvoirs publics d'offrir de plus en plus d'offres d'accès à l'internet à faible coût, comme par exemple le récent tarif social.

Alors, qui peut sauver l'industrie culturelle ? Une première réponse pourrait être : l'industrie culturelle elle même, non ?

Et si on réformait vraiment la copie privée ? A l'asSacem !

2011-09-29T16:28:00.001+02:00

"A l'asSacem !". Ainsi titrait le Canard Enchaîné en 1984 lors du début du débat autour d'un projet de loi réformant la loi de 1957 sur le droit d'auteur. Ce projet qui instituera la rémunération pour copie privée (dite "taxe SACEM", RCP, etc.) par une loi du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle. Son régime figure aux articles L. 311-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Source : Profond Wathever sur Flickr (cc)

En effet, aux termes de l'article L. 311-1 du Code de la propriété intellectuelle, "Les auteurs et les artistes-interprètes des oeuvres fixées sur phonogrammes ou vidéogrammes, ainsi que les producteurs de ces phonogrammes ou vidéogrammes, ont droit à une rémunération au titre de la reproduction desdites oeuvres, réalisées dans les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3", c'est à dire lorsque la reproduction des oeuvres est réalisée en application de l'exception dite de "copie privée".

La copie privée n'est pas définie par un texte. La jurisprudence l'a alors fait de manière restrictive, s'agissant d'une exception à un droit d'auteur (lui même rattaché au principe constitutionnel du droit de propriété). La copie privée est la copie réalisée par le copiste pour son usage propre. Certains juges, notamment face à des sociétés offrant à des particuliers la possibilité de réaliser des copies de leurs CDs, ont ajouté un critère complémentaire. La copie privée doit être réalisée par le copiste avec ses propres moyens.

Cette rémunération pour copie privée, initialement prévue pour les cassettes audios et VHS vierges, s'appliquent à quasiment tous les supports d'enregistrement allant du disque dur externe à la tablette PC voire la box de votre fournisseur d'accès à l'internet. D'années en années, la Commission "Copie privée" qui détermine le montant et les nouveaux supports assujettis a progressivement étendu le périmètre de la rémunération. En échange, et notamment à l'initiative soit des consommateurs, soit des distributeurs desdits produits, des contentieux ont éclaté devant le Conseil d'Etat afin de faire annuler les dernières décisions de la Commission "Copie privée".

La rémunération pour copie privée est à la charge de l'acquéreur du support d'enregistrement, à savoir le consommateur (y compris lorsque le consommateur achète ces produits en dehors de la France et l'importe sur le territoire français). Les professionnels sont, quant à eux, exonérés du paiement de cette rémunération.

L'enjeu du débat n'est pas neutre. La rémunération pour copie privée représente environ 200 millions d'euros chaque année. 25% de ces sommes sont destinées à financer des actions en faveur de la culture. Les 75% sont répartis entre les divers ayants droit (auteurs, interprètes, producteurs, etc.).

Enfin, cette rémunération pour copie privée n'est pas une exception française. Plusieurs pays européens ont des rémunérations similaires mais avec des montants quelques fois plus faibles faisant, par exemple, que le marché des CDs et DVDs vierges s'est déporté auprès de vendeurs situés en Belgique, au Luxembourg ou en Allemagne - entraînant, par effet ricochet, la disparition de ces produits des catalogues des marchands et en particulier cybermarchands français.

Ce résumé succinct, peut être trop succinct, ne reflète pas la problématique à laquelle les divers acteurs sont aujourd'hui confrontés. D'une part, l'usage des supports de stockage évolue rapidement. Les particuliers achètent de moins en moins (voire plus du tout) de cassettes audio vierges et de plus en plus de smartphone ou de tablettes PC où seront stockés des fichiers musicaux achetés sur des plates-formes de téléchargement. D'autre part, les fichiers ainsi "copiés" sur ces supports d'enregistrement ne proviennent pas systématiquement d'un usage licite : en clair, la copie d'un fichier diffusé illégalement sur internet est elle même "illicite" et, cette copie illicite ne peut être source d'une quelconque rémunération au profit des ayants droit. Comme on dit en droit : fraus omnia corrompit (la fraude corrompt tout).

Un autre élément arrive en plein milieu de ce débat : le développement du stockage dans le "cloud" notamment au travers de services comme iMusic ou Google Music bousculant alors l'assiette de la rémunération pour copie privée, et surtout la collecte de cette rémunération auprès d'acteur domiciliés fiscalement dans d'autres Etats que la France.

Enfin, pour finir ce panorama, on peut citer le lobbying aujourd'hui mené par certains ayants droit, en particulier l'ADAMI, afin que la rémunération pour copie privée ne soit plus une rémunération "sur le stockage, mais sur l'accès aux oeuvres", notamment pour tenir compte des nouveaux usages comme le Cloud.

La question qui se pose alors aujourd'hui, notamment dans la perspective des élections présidentielles, est simple : faut-il réformer la rémunération pour copie privée ? faut-il la transformer en "taxe à l'accès" comme a pu le proposer l'UMP à l'occasion de sa convention "Culture" ?

Essayons un peu de mettre un pied dans ce sujet, ce débat brûlant. Mais uniquement sur trois sujets.

Une rémunération pour copie privée, mais pourquoi ?

C'est sans doute la première question qu'il faut se poser. Pourquoi devons-nous payer une telle rémunération lorsque nous achetons un support amovible d'enregistrement ? Selon le site CopiePrivée.org, "Si cette rémunération existe, rappelons d’abord que c’est parce qu’un des principes fondamentaux des droits des auteurs, artistes interprètes et producteurs est que toute utilisation de leurs œuvres ou prestations mérite rémunération.".

Source : jbonnain sur flickr (cc)

Sur le plan purement juridique, la copie privée n'est pas un droit. La Cour de cassation avait eu l'occasion de le rappeler à propos de dispositifs anti-copie de certains DVD. La copie privée est une exception à un droit, à savoir le droit de reproduction qui est un élément des droits patrimoniaux du droit d'auteur. Pour faire simple, le droit d'auteur est le droit qui est attribué au créateur d'une oeuvre de décider de l'usage qui peut être fait de son oeuvre. Ainsi, seul l'auteur peut autoriser les représentations (diffusion) ou les reproductions (copie) de son oeuvre. La loi a néanmoins aménagé ce droit afin également de le rendre pratique. Elle a donc créé une exception dite de copie privée afin de permettre à un consommateur de pouvoir - sans demander un accord systématique de l'auteur - faire une reproduction à usage purement privatif de l'oeuvre. Sans doute était-il considéré à l'époque que l'impact économique serait faible.

Seulement, en 1985, les systèmes de copie ont évolué et l'industrie musicale (principalement) commence à se plaindre des effets pervers des enregistrements et autres magnétoscopes. En 1984, le député Charles Metzinger, rapporteur pour avis à l'Assemblée nationale, expliquait ainsi la création de cette rémunération :

"En ce qui concerne la rémunération des auteurs, producteurs et artistes pour l'exploitation des oeuvres réalisées sous la forme de copie privée, il convient en premier lieu de préciser qu'il n'apparait pas possible de remettre en cause le droit des particuliers de reproduire les oeuvres selon les possibilités actuellement offertes par les moyens techniques existants.

Mais il convient de mesurer les risques que le développement de cette forme d'exploitation des oeuvres fait peser sur les auteurs, producteurs et artistes de l'édition phonographique et vidéographique.

Le phénomène ne se réduit pas, en effet, à une amputation du revenu des professionnels : il contribue également à une diminution de l'offre d'emplois, notamment pour les artistes et les auteurs, dès lors que les conditions normales d'exploitation des ouvres ainsi que l'équilibre financier des entreprises d'édition se trouvent compromis.
Dés lors que l'on n'entend pas revenir sur le principe de la légalité de la copie privée, deux possibilités sont offertes pour corriger les conséquences financières de cette évolution.

La première consisterait à augmenter le prix de vente des supports préenregistrés . La seconde, qui a été mise en oeuvre dans d'autres pays européens, consiste à incorporer la rémunération des ayants droit dans le prix de revient des instruments permettant la copie. Telle est la solution proposée par le présent projet de loi qui prévoit l'évaluation sur une base forfaitaire de cette rémunération et son versement par le fabricant ou l'importateur des supports d'enregistrement.

Au total, c'est une masse de l'ordre de 200 millions de francs par an qui pourrait être restituée aux producteurs, artistes et auteurs."

De son côté le député Jean-Paul Fuchs expliquait clairement que l'objectif de la rémunération était destiné à compenser les pertes financières liées à une sorte d'industrialisation du phénomène de copie privée :

"Conformément au principe posé par la loi de 1957, la copie faite par un particulier pour son propre usage reste licite. Toutefois, par l'instauration d'une redevance sur les supports vierges. Cette copie devient en quelque sorte payante.

Les créateurs justifient cette disposition par l'augmentation du parc des lecteurs de cassettes . Les ventes de disques 33 tours, que l'on peut copier facilement, sont en chute constante ainsi que les droits des créateurs qui ne gagnent évidemment rien sur ces copies privées".

Une rémunération, pour quel montant ?

La rémunération pour copie privée est fixée par une Commission composée à la fois de représentants d'ayants droit, de distributeur, de commerçant et de consommateurs. Elle est donc en charge d'évaluer le phénomène de la copie privée et, en conséquence, les montants de rémunération à appliquer sur les divers supports d'enregistrement.

Cette évaluation n'est pas simple et est régulièrement contestée, notamment à l'occasion de recours en annulation des décisions de la Commission. Lors des débats parlementaires entourant l'adoption de la loi de 1985, le député Jean Foyer avait évoqué son scepticisme quant à la détermination tant du montant que de la répartition de la rémunération :

"J'avoue ne pas très bien comprendre comment pourra s'appliquer la disposition qui est prévue au deuxième alinéa de l'article 22 . Il y est précisé que la rémunération visée à l'article 31, c'est-à-dire le droit prélevé sur la valeur des cassettes ou des vidéocassettes, "est répartie à raison des reproductions privées, estimées par voie statistique, dont chaque oeuvre fait l'objet". Les paroles de Disraeli concernant la statistique me reviennent ici en mémoire.
En dépit des progrès de l'informatique moderne, comment réussirez-vous, monsieur le ministre, à estimer par voie scientifique la part des reproductions privées de telle oeuvre ou de telle autre? J'ai grand peur que vous n'ayez beaucoup de peine à y parvenir ."

Un seul sujet à ce stade : la question de la prise en compte ou non des téléchargements. Comme indiqué plus haut, pendant quelques années, la Commission Copie Privée intégrait dans le périmètre de la rémunération les actes de copie privée de fichiers téléchargés, à partir de sources illicites, sur internet. Or, une telle copie ne rentre pas dans le périmètre de l'exception de copie privée en raison de l'origine illicite du fichier primaire. Dans ces conditions, le piratage ne devait pas être un des critères d'évaluation du montant de la rémunération. Le Conseil d'Etat a donc censuré une décision de la Commission Copie privée et l'a invité à réévaluer ledit montant (montant demeuré inchangé, la Commission utilisant un critère d'ajustement basé sur le taux de compression utilisé sur les dispositifs de stockage).

Mais ce débat pourrait rebondir notamment si le projet d'instaurer une licence globale voit le jour. En effet, selon les propositions, la contrepartie de la licence globale est la "légalisation" des actes de téléchargement. En résumé, en contrepartie du paiement de quelques euros chaque mois auprès de son fournisseur d'accès à l'internet, l'internaute pourrait alors légalement télécharger des oeuvres y compris sur des réseaux peer-to-peer.

Si le téléchargement est ainsi légalisé, mécaniquement, il y aurait un effet de bord sur le montant de la rémunération pour copie privée. Le téléchargement étant légalisé, la Commission pourrait alors intégrer dans le mode de calcul des usages jusqu'alors exclus entraînant une augmentation mathématique du montant de la rémunération pour copie privée.

Ainsi, la contrepartie de la licence globale pour le consommateur serait double : paiement d'une taxe sur son abonnement d'accès à internet et augmentation des prix des divers supports amovibles suite à l'augmentation du montant de la rémunération pour copie privée.

Une rémunération qui doit évoluer ?

Face aux nouveaux usages, on entend des voix disant que la rémunération pour copie privée doit évoluer vers une rémunération non plus sur le stockage mais sur l'accès aux oeuvres. L'idée est de pouvoir frapper de rémunération les systèmes de cloud computing.

Source: Martin Krzywinski sur Flickr (cc)

A ce stade, revenons déjà sur une interrogation. La rémunération pour copie privée a vocation à compenser économiquement l'usage de l'exception de copie privée. En d'autres mots, cette rémunération est destinée à compenser l'autorisation accordée par le juge de permettre à un particulier de faire usage d'une oeuvre sans l'accord de l'ayant droit. L'auteur de l'oeuvre ou son ayant droit n'a pas permis explicitement la reproduction que constitue la copie privée. En conséquence, il faut l'indemniser de cette entorse que crée le législateur.

Partant de là, se pose une question : la perception d'une rémunération pour copie privée est-elle alors légitime lorsque la copie réalisée par le particulier est l'application non pas de l'exception de copie privée mais d'un droit légitime accordé par l'ayant droit ? En clair, la rémunération pour copie privée doit-elle compenser non pas les "copies" mais les "duplications" réalisées avec l'accord de l'ayant droit ?

Qu'est ce que cela peut recouvrir. On peut, dans un premier temps, penser au cas des oeuvres diffusées dans un format ouvert ou libre, par exemple en Creative Commons. Des fichiers musicaux diffusés par l'auteur ou l'ayant droit sous ce format peuvent être librement reproduit et ceci avec l'accord de l'ayant droit. On n'est pas ici dans une reproduction de l'oeuvre sur la base de l'exception de copie privée, mais bien sur une autorisation explicite de l'ayant droit - qui donc accepte que son oeuvre soit ainsi reproduite sans contrepartie financière.

Les oeuvre diffusées en Creative Commons devraient donc être sortis du périmètre d'évaluation du montant de la rémunération pour copie privée.

Deuxième cas : Itunes et les plates-formes de musique qui commercialisent les fichiers, les oeuvres avec un nombre limité d'utilisation ou de copie. On retombe dans la même logique. Si j'achète un fichier pour lequel il m'est permis de réaliser qu'un nombre limité de duplication, cela signifie que - dès lors que je reste le nombre de duplication autorisé - je ne fais pas usage de mon exception de copie privée mais respecte plutôt les conditions dans lesquelles l'ayant droit a autorisé la commercialisation et la reproduction de son oeuvre.

Ainsi, dans la document de Itunes, on peut lire cela :

"Si votre ordinateur est relié à d’autres ordinateurs se connectant à un même réseau local, vous êtes en mesure de partager les articles composant votre bibliothèque, entre cinq ordinateurs maximum".

Cette disposition est reprise dans les conditions générales de Itunes Store :

"(ii) Vous aurez le droit d’utiliser les Produits iTunes, à tout moment, sur un nombre maximum de cinq ordinateurs sur lesquels est installée l'application iTunes, à l’exception des Locations de Film (voir ci-dessous)."

Ainsi, la question est la suivante : à partir du moment où l'ayant droit (au travers d'Itunes) m'autorise à réaliser un partage du fichier sur 5 ordinateurs, la duplication du fichier ne constitue pas une "copie privée" mais une reproduction du fichier, reproduction autorisée par l'ayant droit.

En conséquence, seules les duplications supplémentaires à 5 ne devraient être prises en compte pour évaluer le montant de la rémunération pour copie privée susceptible de s'appliquer aux smartphones, tablettes, lecteurs MP3, etc.

Cette idée de tenir compte des mesures techniques entourant la commercialisation de fichiers numériques n'est pas nouvelle. Bien au contraire, elle figure d'ores et déjà dans le Code de la propriété intellectuelle qui dit que :

"Ce montant tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques définies à l'article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie privée. Il ne peut porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière."

Ici, si lorsque j'achète un fichier sur Itunes, j'ai droit à 5 copies, cela signifie que mes premières 5 copies ont "déjà donné lieu à compensation financière" et qu'en conséquence, elles ne peuvent entrer dans le périmètre de calcul de la rémunération pour copie privée.

Dernier sujet intéressant : le cloud computing. De nouveaux services tendent à se développer permettant aux internautes de stocker à distance ses fichiers musicaux. On peut penser ainsi à iCloud ou Google Music.

La première interrogation que cela génère est intéressante : à partir du moment où le stockage des "copies privées" s'opère dans le cloud et que l'accès à ces fichiers se fait sous une forme de streaming, le stockage dans les supports amovibles va tendre à disparaître. En effet, si demain, vous mettez toute votre musique dans le cloud et que vous l'écoutez sur votre téléphone ou votre tablette en streaming, aucun stockage (hormis un stockage temporaire), aucune copie privée ne sera réalisée sur votre appareil de lecture. Résultat, la rémunération pour copie privée n'aura plus vocation à s'appliquer à ces outils.

Donc, il faudra déporter le montant de la rémunération pour copie privée sur le stockage des fichiers dans le Cloud. Or, ici se pose un problème plus globalement connu dans le monde de l'internet : comment assujettir des acteurs basés fiscalement hors de France (Luxembourg, Irlande, etc.) à une rémunération pour copie privée au titre de leurs "abonnements" pour leur service de cloud computing qui seraient utilisés par des consommateurs français ? Va-t-on devoir demander aux utilisateurs français de s'autodéclarer (comme quand ils achètent des CD ou DVDs vierges au Luxembourg) et d'acquitter spontanément le montant de cette rémunération ? Va-t-on compter sur le bon vouloir des acteurs du cloud pour reverser à la filière culture cette rémunération ?

Il n'est donc pas étonnant d'avoir vu apparaître parmi les propositions "Culture" de l'UMP cette idée de faire glisser la rémunération pour copie privée vers un mécanisme de taxation à l'accès afin d'avoir une emprise sur Google, Apple ou Amazon (les 3 gros acteurs du cloud ...).

Mais même ici, une autre question se posera. Si à terme le stockage primaire n'a lieu plus que dans le cloud (sans passer par le disque dur d'un PC) et que le seul accès se fait sous la forme d'une mise ne cache temporaire et d'une lecture en streaming, l'assujettissement du cloud à la rémunération pour copie privée sera-t-il légitime ? De la même manière finalement où actuellement - sans compter les considérations d'ordre politique - la taxation du disque dur de l'ordinateur a toujours été écartée au motif que les reproductions réalisées ne sont pas des copies privées mais plutôt la copie "primaire" qui pourra alors servir de support à la réalisation de copie privée.

Ces enjeux, on le voit ne sont pas simple. Si on essaye de synthétiser, la rémunération pour copie privée a été prévue pour compenser l'exercice par le consommateur d'un droit accordé par la loi : l'exception de copie privée, reproduction non autorisée par l'auteur. A partir du moment où 1) les duplications sont autorisées par l'auteur (creative commons, licence d'utilisation) voire 2) il n'y a plus copie privée mais un simple stockage temporaire, la base même de perception de la rémunération pour copie privée est susceptible de s'écrouler.

Finalement, en conclusion, on peut se replonger dans le discours du député Alain Richard, rapporteur du projet de loi qui créera la rémunération pour copie privée. Un discours qui, 25 ans après est encore d'actualité :

"L'auteur, dans les sociétés de liberté, est une personne qui se définit par sa liberté et son indépendance à l'égard de tous les pouvoirs. En conséquence, les droits de l'auteur ont un caractère civil ; Ils sont négociables et susceptibles d'être défendus dans les mêmes conditions que n'importe lequel des droits individuels de la personne.

Ce caractère de la propriété littéraire et artistique suppose une complète liberté de la part de celui qui en est à la fois le détenteur et le porteur, car c'est aussi une responsabilité.

Ce principe civiliste comporte certains risques de rente de situation ou, au contraire, de dénuement des artistes ou des auteurs qui sont pendant un certain temps incompris . On peut certes prévoir des aménagements ou des compensations, mais c'est la rançon de la liberté et de l'autonomie du créateur, qui sont à la base de cette législation qui est devenue, me semble-t-il, une tradition de civilisation dans les pays de liberté.

(...)Nous devons tous, c'est-à-dire l'ensemble des partenaires intéressés par ces nouveaux développements technologiques, nous garder d'une espèce de fièvre de l'or que j'ai cru voir briller dans les yeux de certains de nos interlocuteurs, comme si demain matin ces secteurs nouveaux de diffusion ou de création pouvaient être porteurs de pactoles inconnus.

Nous devons au contraire être attentifs à une constante du caractère français : sa relative lenteur, sa relative réticence à adopter les cours nouveaux en matière de communication et sa relative vulnérabilité face au développement industriel et commercial de ces nouveaux supports.

Gardons-nous de semer des illusions sur les richesses qui pourraient d'un seul coup naître de l'exploitation de ces nouvelles technologies, et surtout d'ébranler le soubassement économique par des surcharges intempestives".

Comment Amazon a failli bloquer le fonctionnement de l'HADOPI

2011-09-11T08:00:00.000+02:00

Sans doute que le géant américain n'imaginait pas que dans le cadre d'un contentieux l'opposant à des fabricants de produits cosmétiques, un acte de procédure aurait pu bloquer le mécanisme HADOPI et notamment le signalement par les ayants droit des internautes suspectés de partager des fichiers protégés par des droits de propriété intellectuelle.

Source : Chris J Bowley sur Flickr (CC)

Avant d'expliquer pourquoi, il faut partir d'un sujet un peu technique, qui est l'un des éléments du contentieux dans lequel intervenait Amazon. Ce sujet agite depuis de très nombreuses années le petit monde de l'internet : la validité des constats réalisés par les agents assermentés de l'Agence pour la Protection des Programmes (APP), notamment lorsque ces constats sont réalisés dans des matières autres que les problématiques de contrefaçon de logiciel.

Aux termes de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle,

"Outre les procès-verbaux des officiers ou agents de police judiciaire, la preuve de la matérialité de toute infraction aux dispositions des livres Ier, II et III du présent code peut résulter des constatations d'agents assermentés désignés selon les cas par le Centre national du cinéma et de l'image animée, par les organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1 et par les sociétés mentionnées au titre II du présent livre. Ces agents sont agréés par le ministre chargé de la culture dans les conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat."

Cet article permet ainsi à divers "agents assermentés" de constater des actes de contrefaçon dans trois matières : le droit d'auteur (Livre Ier), les droits voisins (Livre II) et le droit des bases de données (Livre III). Les constats ainsi réalisés par ces agents assermentés auront la même valeur que les constats réalisés par un officier ministériel ou un officier de police judiciaire. En un mot, leur caractère probatoire pourra que difficilement être remis en cause.

Parmi les agents assermentés au titre de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle, figurent les agents de l'Agence pour la protection des programmes (APP). Seulement, un débat a surgi à l'occasion de divers contentieux : les constats réalisés par l'APP en dehors de son périmètre sont-ils valides ?

Ainsi, si l'APP constate des actes de contrefaçon en droit des marques ou des actes de concurrence déloyale, infractions ne figurant pas dans les Livres I à III du Code de la propriété intellectuelle, quelle valeur attribuer à ces constats ?

La validité des constats APP "hors périmètre"

Le sujet a fait l'objet de plusieurs décisions de justice. Le 31 octobre 2007, la Cour d'appel de Paris estimait ainsi que "le constat de I’APP, dès lors qu’il porte sur la constatation d’une infraction au droit des marques, n’est pas légalement admissible à titre de preuve".

A l'inverse, le Tribunal de grande instance de Paris a pu considérer le 12 décembre 2007 que "la preuve dans les matières fondant les demandes peut être apportée par tous moyens et que le constat litigieux n’est pas un acte d’huissier. Dès lors il importe peu que la preuve de l’assermentation de l’agent de I’APP ne soit pas rapportée et ce d’autant plus que les constatations ont été effectuées selon les règles à suivre en la matière et que la société Google ne conteste pas ces constatations."

Classiquement, la réponse apportée par les magistrats était tempérée. Si les agents de l'APP ne sont "assermentés" que pour les matières visées par l'article L. 331-2 du CPI. S'ils réalisent des constats dans les autres matières (contrefaçon de marques, de dessins et modèles, etc.), la preuve de ces faits étant libre, les constats ainsi réalisés seront soumis à la libre appréciation du juge. Chacune des parties pourra donc les critiquer.

La constitutionnalité des constats APP "hors périmètre"

Mais face à cette situation, à l'occasion d'un contentieux, le géant américain Amazon a tenté de repousser l'APP dans ses retranchements en soulevant une QPC, une question prioritaire de constitutionnalité.

Source : Chris J Bowley sur Flickr (CC)

Le litige porte sur une matière bien particulière : l'atteinte aux réseaux de distribution sélective. En effet, le Groupe Clarins avait constaté qu'Amazon accueillait (pour ne pas dire "hébergeait") sur ses places de marchés amazon.fr, amazon.de et amazon.co.uk des vendeurs professionnels proposant à la vente des produits cosmétiques des marques Clarins, Thierry Mugler ou Azzaro. Or, ces produits sont commercialisés par l'intermédiaire de réseaux de distribution sélective. Seuls des vendeurs agréés peuvent proposer à la vente ces produits et selon des modalités déterminées par le fabricant du produit.

Ici, le Groupe Clarins estimait que les ventes étaient le fait de vendeurs non agréées. Il a donc fait réaliser plusieurs constats par un agent assermenté de l'APP. Par la suite, le groupe Clarins a assigné Amazon devant le Tribunal de commerce de Paris afin que ce dernier bloque la mise en vente et la vente des produits incriminés.

Avant de débattre du fond, Amazon a déposé une demande afin que le Tribunal de commerce de Paris transmette à la Cour de cassation une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) vis-à-vis de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle.

Pour Amazon, ce texte viole quatre principes constitutionnels :
- le principe d’égalité,
- le droit à un procès équitable et à l’égalité des armes,
- le principe de sécurité juridique, qui implique que les règles de droit soit claires, précises et prévisibles dans leurs effets,
- et l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

En effet, selon Amazon,
- l’APP est un organisme privé qui défend des intérêts partisans ;
- ses agents assermentés n’offrent aucune garantie d’indépendance et d’impartialité ;

- les actes ainsi établis ne sont pas soumis aux règles de validité très strictes encadrant les actes établis par les officiers ministériels tels que les huissiers ;
- la rédaction inefficace de l’article L.331-2 du code de la propriété intellectuelle a permis aux agents de l’APP de procéder à des constats en dehors de leur champ de compétence matérielle avec l’aval de nombreuses juridictions de fond.

Le 18 mai 2011, le Tribunal de commerce - contre l'avis du Ministère public - fait droit à la demande d'Amazon. Il estime que :

"Lorsqu’un litige met en jeu, directement ou indirectement, un producteur de programmes informatiques, éventuellement membre de l’APP, l’objectivité d’un agent de l’APP, organisme privé chargé de la défense des intérêts de cette profession, pour constater des infractions aux dispositions des livres Ier, II et III du code de la propriété intellectuelle peut ne pas être manifeste pour l’autre partie, et ce même si cet agent est assermenté et agréé. Cette objectivité est d’autant moins apparente que l’APP, comme les autres organismes de défense professionnelle visés à l’article L 331-1 du code de la propriété intellectuelle, a qualité pour agir en justice pour la défense des intérêts dont il a la charge. Le fait que le constat établi par un agent agréé de l’APP – ou d’un autre organisme de défense professionnelle régulièrement constitué - ait même valeur probante que celui d’un huissier ou que les constatations d’un officier ou agent de police judiciaire, sans que son auteur soit soumis aux règles strictes qui s’appliquent à ces professions, pourrait alors remettre en cause l’égalité des armes dont doivent disposer les parties à un litige, et donc le droit de chacun à un procès équitable. Il en résulte, sans qu’il soit besoin d’analyser les autres moyens développés par AMAZON SERVICES EUROPE, que la question posée n’est pas dépourvue de sérieux.

Les trois conditions posées par l’article 23-1 de la loi organique du Conseil constitutionnel étant satisfaites, le Tribunal transmettra la question prioritaire de constitutionnalité posée à la Cour de cassation".

La QPC transmise à la Cour de cassation est donc la suivante :

"les dispositions de l’article L.331-2 du code de la propriété intellectuelle portent-t-elles atteintes aux droits et libertés garantis par la constitution et, plus particulièrement, au principe d’égalité, au droit à un procès équitable et au principe de sécurité juridique garantis par l’article 16 de la DDHC, ainsi qu’à l’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi garanti par les articles 4,5,6 et 16 de la DDHC ?"

QPC : la constitutionnalité des constats réalisés par tous les agents assermentés ... y compris ceux transmis à l'HADOPI

L'enjeu était de taille. En effet, la QPC visait tous les constats réalisés en application de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle et pas uniquement ceux réalisés par l'APP. Pire, par effet ricochet, cette QPC pouvait impacter le fonctionnement de la Commission de protection des droits de l'HADOPI et plus globalement tout le dispositif HADOPI.

Source : Chris J Bowley sur Flickr (CC)

En effet, en application de l'article L. 331-24 du Code de la propriété intellectuelle, la Commission de protection des droits de l'HADOPI agit sur saisine soit du procureur de la République, soit d'agents assermentés de l'article L.331-2.

Si le Conseil constitutionnel examinait la QPC et estimait que l'article incriminé du Code de la propriété intellectuelle était inconstitutionnel, l'HADOPI aurait perdu son carburant ; les ayants droit n'ayant plus la faculté de transmettre les signalements (et notamment les adresses IP) à la Commission de protection des droits de l'HADOPI. Sans signalement, pas d'identification, pas de courrier électronique, pas de lettre recommandée, etc.

Mais avant qu'une QPC soit transmise au Conseil constitutionnel, un filtre existe. Le tribunal adresse la QPC à la Cour de cassation qui vérifie si celle-ci remplit les critères permettant sa transmission aux Sages.

Dans un arrêt en date du 12 juillet 2011, la Cour de cassation a estimé que la QPC était irrecevable. En effet, pour les juges :

"Mais attendu que la disposition contestée n'est applicable ni au litige, ni à la procédure dès lors qu'il n'est allégué aucune atteinte à des droits d'auteur ou à des droits voisins".

En clair, l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle ne s'applique qu'en matière d'atteinte aux droits d'auteur ou droits voisins. Or, ici, le litige entre le Groupe Clarins et Amazon porte sur la question de l'atteinte aux réseaux de distribution sélective et en aucun cas sur la question de la contrefaçon. Donc, cet article du CPI n'a pas vocation à s'appliquer au litige en cause. Et en conséquence, Amazon ne peut soulever de QPC à l'encontre d'un article du CPI qui ne s'applique pas dans le litige en cause.

Au final, on ne saura pas - cette fois-ci du moins - si la disposition en cause est constitutionnelle ou non. Le valeur des constats réalisés par les agents assermentés est donc préservée, tout comme le dispositif HADOPI.

Et pour le contentieux qui oppose Amazon à Clarins ? La décision de la Cour de cassation a un intérêt. Si l'article L. 331-2 du CPI n'a pas vocation à s'appliquer à un litige portant sur la distribution sélective, cela signifie une chose : le "constat" réalisé par l'APP n'a pas la force probatoire d'un constat réalisé par un agent assermenté. En clair, c'est une preuve comme une autre qui peut être renversée et librement critiquée par chaque partie.

Source : T. com. Paris, 18 mai 2011, SA Clarins, SASU Parfums Loris Azzaro, SAS Clarins Fragrance Group c/ Amazon Services Europe SàRL, Amazon EU SàRL, SAS Amazon.fr Holdings, SASU Amazon.fr, Amazon.co.uk LTD, Amazon.de Gmbh (inédit) et Cass. Com, 12 juillet 2011, n° S 11-40.033 (inédit)

L'après 11 septembre. Comment la France s'est dotée d'une législation imposant la conservation des données de connexion

2011-09-10T00:01:00.001+02:00

Ces derniers jours, les médias regorgent de nombreux reportages sur l'attentat du 11 septembre et les nombreux changements dans notre vie quotidienne qui en ont résulté. A l'aube de ce 11 septembre 2011, c'est l'occasion de revenir sur non pas l'usage des lois sécuritaires au cours de ces 10 dernières années ou sur l'adoption par divers pays, comme le montre cette application, de nombreuses législations similaires.

Source : Adobe of Chaos sur Flickr (CC)

Pour ma part, je m'arrêterai sur un seul texte, adopté au lendemain du 11 septembre, et qui depuis sert de base à l'ensemble de la lutte contre la cybercriminalité. Ce texte est la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne. Et son petit nom, la LSQ. La loi crée une des mesures importantes pour les acteurs de l'internet : la conservation des données de connexion par les fournisseurs d'accès à l'internet.

La LSQ, un véhicule législatif qui stationnait

Le projet de loi sur la sécurité quotidienne n'est pas un texte rédigé à la suite des attentats du 11 septembre. En effet, il avait été déposé au cours du mois de mars 2001 par le Ministre de l'intérieur d'alors, Daniel Vaillant, sur le bureau de l'Assemblée nationale avant d'être examiné au cours du printemps par les deux Assemblées. Seulement un couac institutionnel se déroulait. Le 5 juin 2001, la Commission mixte paritaire se réunissait et n'arrivait à trouver d'accord sur un texte commun aux deux Assemblées. Le texte était donc renvoyé pour un ultime vote devant les deux Chambres.

Lors du dernier examen du texte par le Sénat, le Gouvernement fait une chose surprenante en déposant toute une série d'amendements n'ayant aucun rapport avec le texte en cause.

En particulier un amendement n° 9 est déposé par le Gouvernement, amendement reprenant les dispositions du projet de loi sur la société de l'information (LSI) déposé au mois de juin 2001 :

"I.- Les opérateurs de télécommunications, et notamment ceux mentionnés à l'article 43-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, sont tenus d'effacer ou de rendre anonyme toute donnée relative à une communication dès que celle-ci est achevée, sous réserve des dispositions des II, III et IV.

« II. - Pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales, et dans le seul but de permettre, en tant que de besoin, la mise à disposition de l'autorité judiciaire d'informations, il peut être différé pour une durée maximale d'un an aux opérations tendant à effacer ou à rendre anonymes certaines catégories de données techniques. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, détermine, dans les limites fixées par le IV, ces catégories de données et la durée de leur conservation, selon l'activité des opérateurs et la nature des communications.

« III. - Pour les besoins de la facturation et du paiement des prestations de télécommunications, les opérateurs peuvent, jusqu'à la fin de la période au cours de laquelle la facture peut être légalement contestée ou des poursuites engagées pour en obtenir le paiement, utiliser, conserver et, le cas échéant, transmettre à des tiers concernés directement par la facturation ou le recouvrement, les catégories de données techniques qui sont déterminées, dans les limites fixées par le IV, selon l'activité des opérateurs et la nature de la communication, par décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.
« Les opérateurs peuvent en outre réaliser un traitement de ces données en vue de commercialiser leurs propres services de télécommunications, si les usagers y consentent expressément et pour une durée déterminée. Cette durée ne peut, en aucun cas, être supérieure à la période correspondant aux relations contractuelles entre l'usager et l'opérateur.

« IV. - Les données conservées et traitées dans les conditions définies aux II et III portent exclusivement sur l'identification des personnes utilisatrices des services fournis par les opérateurs et sur les caractéristiques techniques des communications assurées par ces derniers.
« Elles ne peuvent en aucun cas porter sur le contenu des correspondances échangées ou des informations consultées, sous quelque forme que ce soit, dans le cadre de ces communications « La conservation et le traitement de ces données s'effectuent dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.« Les opérateurs prennent toutes mesures pour empêcher une utilisation de ces données à des fins autres que celles prévues au présent article."

Les motivations exposées par le Gouvernement sont alors les suivantes :

"Les événements récents ont démontré que l'utilisation des moyens de télécommunications, des réseaux numériques et de l'internet étaient au cœur des échanges d'informations entre les membres d'un réseau terroriste. Les données techniques relatives à ces communications sont autant de « traces » laissées par les intéressés dans le monde virtuel, comme le seraient des empreintes ou des indices dans le monde réel. La recherche des infractions commises sur les réseaux de télécommunications ou à l'aide de ces réseaux suppose donc que puissent être exploités par les services d'enquête les données enregistrées par les opérateurs à l'occasion de l'établissement des communications émises par les auteurs de ces infractions.

Il est nécessaire que la France se dote, à cet égard, d'un cadre législatif clair et transparent encadrant strictement la conservation des données techniques à cette fin, de manière à ce que les autorités judiciaires ne soient pas tributaires des données conservées par les opérateurs pour leurs besoins propres, selon les choix commerciaux qu'ils auront fait. Cela impose de revoir l'ensemble du dispositif relatif aux obligations des opérateurs."

Le texte sera adopté sans aucune modification par le Sénat le 11 octobre 2001 puis par l'Assemblée nationale le 31 octobre 2001. La loi sera promulguée le 15 novembre 2001 et publiée au Journal officiel du 16 novembre 2001.

La LSQ et sa critique constitutionnelle

Lors des débats autour de la LSQ, un sujet est revenu en permanence : l'amendement 9 a été adopté en méconnaissance des règles constitutionnelles. En effet, l'amendement incriminé a été introduit postérieurement à l'examen du texte par la Commission mixte paritaire.

Source : Viktor Hertz sur Flickr (CC)

Or, une simple analyse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel tendait à démontrer que sur la forme, il y avait un léger souci. En effet, par une décision n° 98-402 DC du 25 juin 1998 (loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier), le Conseil constitutionnel avait restreint sa jurisprudence sur les amendements introduits par le Gouvernement ou les parlementaires après la réunion de la Commission mixte paritaire. Les neufs sages estimaient que les seuls amendements susceptibles d’être adoptés après réunion de la Commission mixte paritaire devaient remplir au moins une des deux conditions suivantes : être en relation directe avec une disposition du texte en discussion ; ou être dictés par la nécessité d’assurer une coordination avec d’autres textes en cours d’examen au Parlement.

En l’espèce, l'amendement n°9 a été déposé et adopté - sans aucun débat - par le Sénat après une réunion de la Commission mixte paritaire. Seulement, ces dispositions n'étaient pas en relation directe avec les autres articles du projet de LSQ et, même en ce qui concerne les questions de nouvelles technologies, n'étaient pas nécessaire pour assurer une coordination avec d’autres textes en cours d’examen.

Sur la forme, la constitutionnalité des amendements pouvait être critiquée. Alors pourquoi le Conseil constitutionnel n'a pas censuré la mesure ? Pour une raison simple. Il n'a pas été saisi.

L'absence de saisine du Conseil constitutionnel, "un acte citoyen"

Des débats ont eu lieu lors de la discussion finale du projet de LSQ sur l'opportunité d'une saisine du Conseil constitutionnel à propos de ce texte et des amendements introduits postérieurement à la réunion de la Commission mixte paritaire.

Seulement, la moindre évocation dans l’hémicycle d’une potentielle saisine du Conseil constitutionnel obtient comme unique réponse une levée de bouclier. Ainsi, lors des débats à l’Assemblée nationale le 31 octobre 2001, Claude Goasguen indiquait :

"Un mot, enfin, pour regretter que les parlementaires socialistes n’aient pas fait preuve du même esprit de responsabilité en 1995, quand ils ont saisi le Conseil constitutionnel alors que la France était elle-même frappée par le terrorisme. Je ne peux m’empêcher de penser que, si la fouille des véhicules avait été autorisée plus tôt, bien des armes de guerre, qui n’ont quand même pas voyagé par colis postaux, auraient été interceptées et que cela aurait évité des drames comme celui de Béziers. Cela montre qu’il faut parfois un peu penser à l’avenir quand on saisit le Conseil constitutionnel..."

Un autre député, Thierry Mariani, indiquait le 30 octobre 2001 :

"Sur une mesure similaire inscrite dans la loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité du 21 janvier 1995, vous aviez saisi le Conseil constitutionnel au motif qu’on portait atteinte à l’inviolabilité du domicile, au respect de la vie privée et au principe de stricte proportionnalité des mesures de police à la gravité des troubles à l’ordre public. La France était pourtant, comme aujourd’hui, confrontée à de graves menaces terroristes, qui se sont malheureusement concrétisées avec l’attentat sanglant du RER à la station Saint-Michel. Nous serons plus responsables que la gauche : nous ne saisirons pas le Conseil constitutionnel."

En résumé, la majorité d'alors (socialiste) n'a pas saisi le Conseil constitutionnel. Logique. L'opposition non plus. Résultat, le texte est passé entre les mailles de l'examen par les sages de la rue Montpensier.

Une tentative de saisine forcée (avec une petite révélation)

10 après, il y a prescription. Et donc, on peut sans doute lever le voile sur un élément. Comment se fait-il que la loi a été promulguée 15 jours après son adoption définitive par le Parlement ? C'était sans compter sur une tentative de forcer une saisine du Conseil constitutionnel.

Source : when I was a bird sur flickr (CC)

L'auteur de cet acte ? Votre serviteur.

En effet, suite à l’adoption de la LSQ, une saisine en référé a été déposée devant le Conseil d’Etat afin que le juge administratif enjoigne au Président de la République de déférer au Conseil constitutionnel, en application de l’article 61 de la Constitution, le texte de la LSQ.

L’article 61 de la Constitution dispose en effet que "les lois peuvent être déférées au Conseil Constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier Ministre, le Président de l’Assemblée Nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs". Ce choix de la saisine du juge constitutionnel constitue un acte éminemment politique.

Seulement, l’article 5 de la Constitution dispose que "le Président de la République veille au respect de la Constitution". Ainsi, cette obligation de valeur constitutionnelle impose au chef de l’Etat de prendre l’ensemble des mesures afin que notre loi fondamentale ne fasse pas l’objet de violations et en particulier au travers de la saisine du juge constitutionnel.

En raison de l’existence d’une telle disposition impérative, il était argumenté devant le juge administratif que la décision de saisine du juge constitutionnel par le chef de l’Etat ne possèderait plus un caractère discrétionnaire et politique. Au contraire, cette décision serait conditionnée et donc rejoindrait quasi-naturellement le domaine de l’acte administratif.

Mais cela n'a pas fonctionné. Le Conseil d'Etat a jugé le 7 novembre 2001 que "le fait pour le Président de la République de s’abstenir d’user de la faculté qu’il tient du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution de déferrer une loi au Conseil constitutionnel aux fins d’en faire examiner la conformité à la Constitution est indissociable de l’ensemble de la procédure législative ; qu’il touche ainsi aux rapports entre les pouvoirs publics constitutionnels et échappe par là même à la compétence de la juridiction administrative". La saisine du Conseil constitutionnel est un acte politique (que l'on définit en droit en "acte de gouvernement"). Le juge administratif ne peut donc pas intervenir dans la décision politique du Président de la République.

Après la LSQ, la LFR

Dans le cadre de l’examen du projet de loi de finances rectificatives pour 2001, le Gouvernement avait intégré un nouvel article venant modifié le régime du stockage des données de connexion enregistrées par les divers opérateurs de télécommunications. La LSQ prévoyait explicitement, en exception au principe d’effacement, que les opérateurs de télécommunications doivent conserver les données nécessaires à l’établissement d’une communication, auxquelles seules les autorités judiciaires peuvent avoir accès.

Un amendement est alors venu autoriser les douanes, la direction générale des impôts ainsi que la Commission des opérations de bourse (devenue depuis l'AMF) à accéder aux données de connexion enregistrées par lesdits opérateurs "pour le besoin de leurs missions". Adoptée de nouveau sans aucun débat parlementaire, cette disposition a étendu les pouvoirs de ces autorités en leur permettant d’accéder à des informations jusqu'alors réservées aux services de police et gendarmerie.

Ici, ce texte a été soumis au Conseil constitutionnel qui a ainsi pu, par effet ricochet, contrôler la constitutionnalité des dispositions adoptées dans la LSQ

Un contrôle de constitutionnalité de la LSQ par ricochet

Le Conseil constitutionnel a, en effet, la possibilité de réaliser un contrôle de constitutionnalité a posteriori. Un tel contrôle est né d’une pure construction jurisprudentielle issue de la décision 85-187 DC (CC, 25 janvier 1985, Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances). Les sages de la rue Montpensier admettent en effet un contrôle de constitutionnalité d’une loi promulguée "à l’occasion de l’examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine".

En clair, dès lors que la LFR touche au domaine de la LSQ, il est possible au Conseil constitutionnel d'examiner la constitutionnalité de la LSQ lors de l'examen de la LFR.

Dans leur décision, les juges ont écarté tout grief sur le fond de l'obligation de conservation mise à la charge des fournisseurs d'accès à l'internet. Ils estiment en effet que :

"6. Considérant qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la lutte contre la fraude fiscale qui constituent des objectifs de valeur constitutionnelle ;
7. Considérant que les dispositions critiquées ont pour seul objet de préciser les conditions dans lesquelles s'exerce, sur les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunication et par les prestataires désignés aux articles 43-7 et 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le droit de communication général conféré par la législation en vigueur aux agents des douanes, à ceux de la direction générale des impôts et aux enquêteurs de la Commission des opérations de bourse ;
8. Considérant qu'aux termes mêmes de la disposition contestée, le droit d'accès qu'elle ouvre à de telles données, dont la divulgation serait de nature à porter atteinte à la vie privée, ne peut s'exercer que " dans le cadre de l'article L. 32-3-1 du code des postes et télécommunications " ; que cet article énonce avec précision la nature et les conditions de conservation et de communication de ces informations ; qu'il en résulte, notamment, que les données susceptibles d'être conservées et traitées " portent exclusivement sur l'identification des personnes utilisatrices de services fournis par les opérateurs et sur les caractéristiques techniques des communications assurées par ces derniers " ; " qu'elles ne peuvent en aucun cas porter sur le contenu des correspondances échangées ou des informations consultées, sous quelque forme que ce soit, dans le cadre de ces communications " ; " qu'il peut être différé pour une durée maximale d'un an aux opérations tendant à effacer ou à rendre anonymes certaines catégories de données techniques " ; que, par ailleurs, le droit de communication créé par l'article 62 au profit des services d'enquêtes douanières, fiscales et boursières s'exerce dans le respect des autres prescriptions légales relatives à l'accomplissement de leurs missions ;
9. Considérant, par suite, que le législateur a mis en oeuvre, en les conciliant, les exigences constitutionnelles ci-dessus rappelées ; que cette conciliation n'est entachée d'aucune erreur manifeste"

La LFR a donc été promulguée.

Après la LSQ et la LFR, la loi anti-terrorisme, la loi HADOPI I ...

Par la suite, d'autres dispositions législatives sont venues modifier cette mesure. Elle figure dorénavant à l'article L. 34-1 du Code des postes et communications électroniques (après un simple changement de numérotation intervenue par la loi du 10 juillet 2004).

Les modifications ont été les suivantes :
- Article 5 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers : le périmètre de la conservation des données de connexion a été étendu aux "personnes qui, au titre d'une activité professionnelle principale ou accessoire, offrent au public une connexion permettant une communication en ligne par l'intermédiaire d'un accès au réseau, y compris à titre gratuit" (cybercafés, points d'accès public, bibliothèques, etc.)
- Article 14 de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet qui a permis à la HADOPI d'accéder aux données d'identification des fournisseurs d'accès dans le cadre de sa mission
- Article 7 de l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques en adaptant, à la marge, le cadre juridique.

Un régime spécifique a également été créé en matière de terrorisme. Il figure, quant à lui, à l'article L. 34-1-1 du Code des postes et communications électroniques.

La conservation des données, une exception française ?

On pourrait croire que la France a été une exception dans le monde en adoptant une législation imposant une telle conservation des données de connexion. Il n'en est rien. Tous les pays européens ont adopté des législations similaires notamment sous l'impulsion d'un texte international du Conseil de l'Europe : la Convention Cybercrime du 23 novembre 2001.

Le texte prévoit en effet, pour chaque Etat, Partie à la convention :

"Chaque Partie adopte les mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour permettre à ses autorités compétentes d’ordonner ou d’imposer d’une autre manière la conservation rapide de données électroniques spécifiées, y compris des données relatives au trafic, stockées au moyen d'un système informatique, notamment lorsqu'il y a des raisons de penser que celles-ci sont particulièrement susceptibles de perte ou de modification".

Une différence de taille néanmoins. La Convention Cybercrime prévoyait que cette conservation devait se faire "pendant une durée aussi longue que nécessaire, au maximum de quatre-vingt-dix jours". En France, le délai fixé par la loi est de 1 an.

Le 21 septembre 2005, c'est la Commission européenne qui annonçait un cadre juridique pour la conservation des données de connexion. Il sera alors fixé dans la directive 2006/24/CE du 15 mars 2006. Le délai de conservation proposé par la Directive est quant à lui fixé entre 6 mois (minimum) et 24 mois (maximum). Ce cadre a fait l'objet en avril 2011 d'un rapport d'évaluation proposant plusieurs évolutions notamment "dans l’intérêt de la sécurité intérieure, du bon fonctionnement du marché intérieur et du renforcement du respect de la vie privée et du droit à la protection des données à caractère personnel"

La Commission européenne devrait donc prochainement élaborer un nouveau cadre juridique de la conservation des données de connexion.

Blocage mon amour. Vers une gestion centralisée du blocage des sites internet ?

2011-09-06T18:10:00.001+02:00

Quand la Chine s'éveillera, le monde tremblera. Tel était le titre de cet ouvrage d'Alain Peyrefitte qui pouvait se résumer ainsi : "Vu le nombre de chinois, lorsqu'ils auront atteint une culture, une technologie suffisante, ils pourront imposer les idées au reste du monde". Cela sera-t-il aussi le cas en matière d'internet ?

Source : Kelly Schott sur Flickr (CC)

Depuis de nombreuses années, la question revient à l'occasion de la discussion voire de l'adoption de nombreuses lois destinées à lutter contre diverses pratiques, activités ou comportements illicites. Ces lois "Internet" se sont succédées au gré des années depuis une dizaine d'années. LSQ, LCEN, DADVSI, LOPPSI, LSI, HADOPI1, HADOPI2, LOPPSI2, etc.

Un des sujets revient régulièrement sur la table. Celui du blocage par l'intermédiaire du fournisseur d'accès à l'internet de contenus disponibles sur internet. Le cadre juridique du blocage des sites internet n'est pas nouveau en France. Il est soit générique, soit spécialisé. Il passe soit par la voie judiciaire, soit par la voie administrative.

Blocage, son cadre

En France, le cadre juridique permettant le blocage de l'accès à des sites internet est d'ores et déjà relativement complet :

1) pour tous les contenus et sous l'autorité du juge, l’article 6.I.8 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) prévoit que : "L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne" ;

2) en matière de protection du droit d’auteur et sous l’autorité du juge, l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle (ajouté par l’article 7 LCEN) : "En présence d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas échéant en la forme des référés, peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des sociétés de perception et de répartition des droits visées à l'article L. 321-1 ou des organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1, toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier"

3) en matière de lutte contre les opérateurs de jeux ou de paris en ligne non autorisés et sous l’autorité du juge, l’article 61 de la loi du 12 mai 2010 (loi ARJEL) : "A l'issue de ce délai, en cas d'inexécution par l'opérateur intéressé de l'injonction de cesser son activité d'offre de paris ou de jeux d'argent et de hasard, le président de l'Autorité de régulation des jeux en ligne peut saisir le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins d'ordonner, en la forme des référés, l'arrêt de l'accès à ce service aux personnes mentionnées au 2 du I et, le cas échéant, au 1 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique".

4) en matière de lutte contre les contenus pédopornographies, l’article 6.I.7 LCEN (ajouté par la loi du 14 mars 2011 dite LOPPSI II) : "Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l'article 227-23 du code pénal le justifient, l'autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent I les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l'accès sans délai. Un décret fixe les modalités d'application de l'alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensés, s'il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs"

A ce panorama, on peut également ajouter l'article 10 du projet de loi renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs qui prévoit d'attribuer à la DGCCRF de nouveaux pouvoirs et notamment ceux destinés à "demander à l’autorité judiciaire d’ordonner les mesures mentionnées au 8. du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique".

Nul besoin à ce stade de revenir sur l'ensemble des débats sur les mesures de blocages et le passage préalable par le juge. De nombreux acteurs se sont positionnés en faveur d'un passage préalable par le juge. Le Conseil constitutionnel a également apporté ses propres commentaires à l'occasion de l'examen de la LOPPSI2.

Au delà du cadre juridique, le sujet a rebondi à deux occasions au cours de l'année 2011. Récemment, un débat a eu lieu sur la possibilité d'accorder à l'autorité administrative la possibilité de procéder par voie "administrative" (et non plus judiciaire) à des mesures de blocage de l'accès à certains sites internet. Il s'agissait du fameux projet de décret - rédigé par le Ministère de l'intérieur (mais présenté par certains comme émanant du Ministère en charge de l'économie numérique) - pris en application de l'article 18 de la LCEN. Un avis du Conseil national du numérique semble avoir eu raison de ce projet de décret reparti en discussion au sein de l'administration.

L'Etat futur coordinateur du blocage ?

Un peu avant le projet de décret "article 18", un autre évènement s'est déroulé : Wikileaks et notamment l'hébergement d'un des miroirs du site par OVH. A ce moment là, Eric Besson adresse un courrier à un des services du Ministère de l'économie, le CGIET (Conseil général de l'industrie, de l'énergie et des technologies). Dans ce courrier, le ministre demande au CGIET quelles sont les "actions possibles pouvant être entreprises afin que ce site Internet ne soit plus hébergé en France".

Source : Sally06 sur Flickr (CC)

Cela tombait bien. En effet, le CGIET travaillait déjà sur le sujet depuis quelques mois lors de la saisine d'Eric Besson. En effet, le CGIET était saisi par le Ministère du Budget d'une mission relative à la mise en oeuvre de la loi sur les jeux d'argent en ligne et, en particulier, sur la mise en place des mesures de blocage des sites internet à l'initiative de l'ARJEL (et autorisées par un juge). L'intérêt du débat était important (et le reste car il n'est pas encore fini) : à quelle hauteur l'Etat devra indemniser les fournisseurs d'accès à l'internet pour le blocage des sites internet dans le cadre de la mise en oeuvre de la loi ARJEL ?

A cette question, un préalable doit être tranché. Pour déterminer le montant de l'indemnisation des fournisseurs d'accès à l'internet, il faut déterminer le coût du blocage. Et pour déterminer le coût du blocage, il faut identifier le type de blocage à mettre en oeuvre.

Et c'est ainsi que la mission du CGIET "jeux d'argent en ligne" a évolué. Dans une note de présentation du rapport (note diffusée publiquement dans le rapport annuel du CGIET), on peut ainsi lire :

"La problématique du blocage de sites Internet est cependant générale et doit être examinée au regard de l’extension probable des besoins de blocage de sites Internet par l’administration. L’adoption de la loi Loppsi II qui prévoit la possibilité de bloquer des sites pédopornographiques en constitue une première illustration.

Aussi, les rapporteurs ont abordé la question posée par le ministre chargé du budget sous un angle prospectif, en esquissant des solutions globales. La mise en place du blocage de certains sites Internet doit en effet respecter l’égalité des fournisseurs d’accès devant la loi et minimiser les coûts pour l’État".

Le rapport reprend donc les conclusions de cette mission "jeux d'argent en ligne" mais que l'on pourrait plutôt appeler "état de l'art du blocage et préconisation". Car effectivement, le CGIET a passé en revue les diverses mesures techniques pouvant être mises en oeuvre:

"La multiplicité des types de site Internet susceptible d’être bloqué a une incidence sur les méthodes à utiliser par le fournisseur d’accès : blocage du nom d’un domaine, blocage de l’adresse IP ou blocage de l’adresse Internet d’une page donnée. Ces méthodes ne peuvent être maitrisées que par les fournisseurs d’accès les plus importants et chacune d’elles présente des avantages mais aussi des limites en termes d’efficacité. Elles peuvent même engendrer des sur-blocages, ce qui risque de poser des problèmes de responsabilité qui devront être approfondis.

Ces différentes méthodes de blocage sont susceptibles de coexister à plus ou moins court terme. Les premières mesures ne sont cependant pas encore mises en place et le choix de l’organisation, tant pour l’État que pour les fournisseurs d’accès, reste ouvert.

Quelle solution préconise alors le CGIET ?

"Il faut donc veiller dès à présent à ce que soit élaborée une solution globale, la moins onéreuse possible pour chacune des parties et garantissant l’égalité de tous les fournisseurs d’accès Internet devant la loi. Sa mise en œuvre pourrait se faire par paliers, en fonction des nouveaux blocages à mettre en place".

Et le CGIET esquisse le cadre de la solution globale ainsi proposée :

Quatre scénarii ont été présentés dont le plus élaboré prévoit la mise en place d’une entité spécifique dont les contours sont à définir, qui pourrait gérer les listes de sites à bloquer, faire fonction de système de noms de domaine (DNS) à jour des sites à bloquer pour les fournisseurs d’accès Internet qui ne maîtrisent pas cette fonction, voire devenir un acteur du routage des réseaux en intervenant sur le protocole BGP (Border Gate Protocol. Il s’agit d’un protocole de routage qui permet l’échange et l’aiguillage des paquets de données entre deux réseaux Internet appartenant à des opérateurs différents ou entre deux sous-réseaux d’un même opérateur) pour les fournisseurs d‘accès qui le souhaitent et faire fonction de filtre si des demandes de filtrage de l’adresse Internet de pages étaient mises en œuvre.

En résumé, le CGIET propose que l'Etat mette en oeuvre un DNS "national" dont la fonction serait d'agréger et de mettre à jour la liste des noms de domaine et URL devant faire l'objet de mesures de blocage par les fournisseurs d'accès à l'internet. Ceux-ci seraient ensuite, s'ils souhaitent obtenir une indemnisation de l'Etat, appelés à router leur traffic au travers de ce DNS national.

Ainsi, plus besoin pour chaque fournisseur d'accès de modifier ou même de développer des outils de filtrage. L'Etat s'occupe de tout : mise en place d'un DNS national et mise à jour de celui-ci. Et cela peut fonctionner. C'est un des éléments du "bouclier doré" mis en place par la Chine pour filtrer l'accès de ses citoyens à l'internet.

Cette solution proposée par le CGIET verra-t-elle le jour ? On peut juste s'interroger sur la dernière phrase laconique de la note de présentation du rapport du CGIET :

"Un projet de décret est en cours d’élaboration".

On ne peut douter, à ce stade, que ce document risque d'être très largement discuté.

Lutte contre le piratage : l'intense lobbying du Gouvernement américain lors de la DADVSI

2011-08-29T20:25:00.000+02:00

Le 26 août 2011, le site Wikileaks a publié toute une série de cables diplomatiques adressés par l'Ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Paris. Un des sujets traités par les diplomates américains concerne la politique française de lutte contre le piratage montrant ainsi le vif intérêt porté par ces derniers lors des discussions et adoptions des lois DADVSI ou HADOPI.

Source : Antonio Marín Segovia, sur Flickr (CC)

En particulier, la loi DAVDSI a donné l'occasion pour la diplomatie américaine de mettre en oeuvre le principe dit de "soft power". Frédéric Martel (Mainstream, Editions Champs actuel, 2011, p.9) le définit ainsi : "c'est l'idée que, pour influencer les affaires internationales et améliorer leur image, les Etats-Unis doivent utiliser leur culture et non plus seulement leur force militaire, économique et industrielle". Faisons cette petite plongée en abîme et découvrons, grâce à Wikileaks, l'interaction de l'industrie culturelle américaine et de leur diplomatie sur les débats parlementaires autour de notre première loi relative au droit d'auteur à l'heure du numérique.

Sans doute, nous pourrons garder à l'esprit ces mots de Jack Valenti, ancien président de la toute puissante MPAA (Motion Picture Association of America) : "C'est aux professionnels de fixer les règles, pas aux gouvernements".

15 novembre 2005 : un update sur les questions de propriété intellectuelle en France

Le document annonce le souhait du Premier ministre, Dominique de Villepin, d'adopter par l'intermédiaire de la procédure d'urgence la loi de transposition de la directive "EUCD"et ceci d'ici le début de l'année 2006. On parle ici de la future loi "droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information" (DADVSI).

Le cable décrit l'opposition de plusieurs groupes à cette loi, et notamment d'associations de consommateurs et de représentants de certains ayants droit.

22 mars 2006 : La loi française pénalise le téléchargement de fichier et introduit l'interopérabilité pour les contenus numériques

La dépêche diplomatique fait le point après l'adoption en première lecture par l'Assemblée nationale de la loi DADVSI. Les Etats-Unis ne mâchent pas leur mot sur le texte adopté par les députés :

"What was originally seen as an opportunity to adapt France's Intellectual Property Code to the digital environment and combating piracy and counterfeiting has become a highly complex, technical text, incomprehensible even to the most specialized lawyers. The debate is therefore far from over as the draft bill moves to the Senate in May, where parliamentary staff is far more knowledgeable on high-tech and intellectual property issues than the National Assembly"

En effet, à l'occasion de la DADVSI, il avait été envisagé d'appliquer une amende de 38 euros à toute personne qui aurait téléchargé un contenu sans autorisation. On y apprend ainsi que l'industrie culturelle américaine avait fait du lobbying, en toute discrétion, afin que les personnes faisant habituellement du téléchargement sorte du périmètre de l'amende pour retomber dans l'infraction "globale" de contrefaçon:

"U.S. industry had lobbied discretly to ensure that "habitual" copiers were the target of enforcement"

Le cable poursuit sur la question de l'interopérabilité, notamment des fichiers musicaux, que la DADVSI souhaitait mettre en oeuvre, une mesure qui toucherait directement Apple et sa plate-forme Itunes:

"While this provision applies to all online music stores, Apple would undoubtedly be the most affected given its phenomenal market penetration in France"

Finalement, l'Ambassade des Etats-Unis s'en remettait alors au Sénat français dont la compétence était mise en avant :

"While some French National Assembly members have often been caught unaware of the international consequences of their actions, whether debating on the WTO negotiations or on high-tech issues, the Senate has proven a more acute and better-informed observer"

28 avril 2006 : le Gouvernement français tente de donner des gages au Gouvernement américain

Cette dépêche éclaire les relations entre les autorités américaines, les autorités françaises et les industries culturelles américaines. A cette date, la discussion de la DADVSI par le Sénat approche et la possibilité de voir le Sénat faire un retour en arrière complet semble disparaître.

Les acteurs américains, avec l'aide de l'Ambassade, commence à faire le tour des divers interlocuteurs afin d'obtenir des changements notables. Trois sujets sont évoqués : la possibilité offerte par la DADVSI de réaliser une copie privée d'un DVD, le fait de prévoir une peine que de 38 euros en cas de téléchargement (peine jugée non dissuasive par l'industrie culturelle américaine) et l'instauration d'une interopérabilité en matière de distribution de contenus digitaux.

Le cable du 28 avril 2006 est la synthèse d'une discussion entre le DCM (Deputy Chief of Mission, le n°2 de l'Ambassade américaine) et les conseillers du Premier Ministre sur le sujet de la DADVSI.

Sur le sujet de la copie privée et de l'interopérabilité, les équipes de Dominique de Villepin adressent un message de confiance au représentant américain :

"they hoped to "inspire" the Senate to substantially modify two elements that present problems to U.S. (and French) industry: the right to a private copy of a DVD, and the concept of interoperability of portable music players. These changes would, Digne thought, satisfy industry concerns. Digne indicated that Senate staffers were probably less inclined to be political on this technical matter."

En ce qui concerne l'amende de 38 euros, les représentants français expliquent à leurs interlocuteurs que la France n'a ni les moyens, ni intérêt à lancer des poursuites judiciaires à l'encontre des personnes téléchargeant de manière occasionnelle. Ils confirmaient ainsi le souhait de la France de maintenir ce cap :

"France had no resources or interest in pursuing one-time downloaders, which was expensive and counterproductive. Instead, it preferred to go after those who downloaded seriously and distributed; there, the basic fine was somewhat higher at 150 Euros (approximately USD 180)"

La dépêche dévoile notamment la pression exercée par l'Ambassade américaine auprès des autorités françaises notamment en relayant le discours et les positions de l'industrie culturelle américaine :

"Ambassador, DCM and Emboffs had previously both consulted with U.S. industry representatives as well as relayed broad U.S. industry concerns over the bill in private discussions with the Culture Minister, advisors in the Presidency, interlocutors in the Culture Ministry as well as private lawyers"

Et ce n'est pas fini. La dépêche diplomatique appelle à une mobilisation, côte à côte, de l'ambassade américaine et des industries culturelles américaines pour faire pression tant sur les Sénateurs que sur les autorités françaises afin de faire évoluer le texte :

"We have encouraged U.S. industry to be proactive with French government officials and Senators, as many have already done. We have offered our good offices and suggestions to their representatives here and also urged them to make common cause with French industry in order to influence the Senate debate and the text. Embassy thanks Washington agencies' input and focus on this complex issue; Ambassador and Embassy will continue to press the issue privately at the highest level"

La question de la DADVSI devient donc une affaire nationale ... américaine.

12 mai 2006 : le Sénat adopte une version "soft" de la DADVSI

Au lendemain de l'adoption de la DADVSI, l'Ambassade américaine adresse à Washington un "call for action" concernant les suites à donner à l'adoption de la DADVSI. La version adoptée par le Sénat est néanmoins qualifiée de plus douce notamment suite à un allègement de la pression pesant sur l'interopérabilité (qui n'est plus imposée, mais juste un principe).

A ce titre, le cable diplomatique fait passer le message d'un manque d'action de la part d'Apple auprès des parlementaires français :

"Some senators said they regretted that Apple did not appeal to them directly and interpreted it as a lack of interest"

Au final, et même si le texte ne correspond pas à 100% aux attentes de l'industrie culturelle, l'Ambassade américaine fait un bilan plutôt positif de l'ensemble des discussions qui a eu lieu dans les couloirs du Sénat et notamment l'influence, en faveur de l'industrie culturelle, de nombreux acteurs qui ont préféré agir discrètement :

"In our conversations over the last weeks where we raised our serious concerns over the quality and direction of this controversial bill, French government officials and observers had sought to reassure us and other stakeholders. We were told (see reftels) that the Senate version would address many if not most of industry's concerns. Senate legislative staff was thought more pro-business, more technologically savvy, and less ideological. Industry observers, many of whom where involved in a low-profile but intense effort to reshape the bill with key amendments were optimistic as well. Working with French industry allies, they proposed close to 300 amendments"

Et de conclure que dorénavant s'ouvre une période de 6 mois au cours desquels il sera encore possible d'ajuster le tir notamment en intervenant auprès du Gouvernement français dans la préparation des décrets d'application.

28 juin 2006 : La Commission mixte paritaire renforce le principe d'interopérabilité. Inquiétude de l'Ambassade US

A l'issue de l'examen de la DADVSI par la commission mixte paritaire du Parlement, le texte ne se trouve pas profondément remanié. Un sujet inquiète l'Ambassade : le renforcement des dispositifs en faveur de l'interopérabilité des contenus digitaux. Pire, cette mesure semble intéresser les voisins européens comme l'indique la dépêche dès son introduction :

"The compromise text falls short of defining interoperability, but gives inordinate powers to the new regulatory authority set up to enforce the interoperability requirements. It remains to be seen which other countries in the EU will want to follow the French example. Belgium and Denmark have already indicated their enthusiasm for this French precedent"

Face à cette évolution, l'Ambassade américaine s'interroge donc de la compatibilité du texte tant avec la directive européenne, qu'il est sensé transposer, qu'avec les accords internationaux auxquels la France est partie. Sous-entendu : la France devra abandonner ce principe d'interopérabilité s'il ne veut pas violer ces textes.

"The European Commission will have the last word on whether France's transposition is in conformity with the EU Copyright Directive. It is equally unclear whether French implementation of the directive is in accordance with the country's international commitments, including those stemming from the Berne Convention"

2 août 2006 : Censure partielle de la DADVSI par le Conseil constitutionnel

Le 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel rend sa décision concernant la DADVSI et censure quelques dispositions et notamment la création d'une infraction de nature contraventionnelle pour les actes de téléchargement. Ainsi, et l'Ambassade le reconnaît, la décision renforce la protection des titulaires de droits :

"In certain substantive areas, the court's ruling actually is a blow to those who brought the appeal, since it increased protections for rights-holders and raised fines for online infringement, i.e. illegal downloading".

Mais la conclusion qui s'impose à l'Ambassade demeure le rôle que va jouer l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT), ce fameux collège de médiateurs qui sera chargé notamment d'avoir à traiter des questions à l'interopérabilité. La charge à l'encontre de l'ARMT est évidente, l'autorité étant qualifiée de "monstre juridique":

"We have been unable to find a single defender of this new regulatory authority. Instead we have a long list of lawyers and industry experts who fear this new "legal monster" with a poorly defined mission but extensive powers".

Surtout, la crainte première évoquée par l'Ambassade est que l'ensemble des questions auquel la DADVSI n'a pas répondu soit, in fine, posé à l'ARMT. Et de conclure que:

"Ultimately, the new regulatory authority will have to take the hard decisions the Government refused to take"

7 septembre 2006 : la MPAA est "ok" avec la DADVSI et recommande de calmer le jeu

Suite à la visite de Dan Glickman, CEO de la MPAA (Motion Picture Association of America) à Paris et de sa rencontre avec le Ministre de la Culture, Renaud Donnedieu de Vabres, l'Ambassade américaine adresse à Washington un nouveau télégramme.

Notamment, le patron de la MPAA explique que le texte français de la DADVSI lui paraît acceptable et indique que l'industrie américaine pourra vivre avec :

"Glickman said for the U.S. film industry the text of the law is "livable" but that the larger concern is the political drive and popular support that still exists in Europe to take further steps on property rights issues counter to U.S. interests"

Mais surtout, la perspective des élections présidentielles de 2007 l'encourage à plus de méfiance et surtout à ne pas relancer le débat sur ce texte d'ici là :

"MPAA believes now is not the time to aggressively attack the French position as this will likely stir up a divisive debate that could become a political issue in the run up to France's presidential elections next spring. Glickman also pointed out that over 60 percent of revenue for the U.S. film industry comes from Europe. Glickman believes the USG should continue to "come down on the side of property rights" in our discussions with the French, but recognizes that the way content is delivered is in constant evolution and we need "to thread a needle" on this issue."

Mais un sujet demeure : l'interopérabilité et le rôle de l'ARMT. La MPAA le précise : ce sujet l'impact moins et c'est plus un dossier pour Apple et le BSA (Business Software Association). L'Ambassade relève le point en conclusion :

"Embassy appreciates that other sectors of the industry are less sanguine about the law than MPAA. Representatives of digital rights management systems in particular remain concerned about mandated interoperability requirements"

16 octobre 2006 - Discussions entre l'Ambassade US et les autorités françaises sur la mise en place de l'ARMT

La dépêche fait le point sur les diverses réunions tenues entre l'Ambassade américaine et les représentants du Ministère de la Culture, du Ministère de l'industrie et du Ministère des affaires étrangères. Un seul sujet : le calendrier de mise en place de l'ARMT et les pouvoirs qui lui seraient attribués.

Le Ministère de la Culture indique ainsi que le décret devrait paraître d'ici la mi-novembre pour une mise en place de l'ARMT d'ici la fin de l'année 2006. D'autres experts rencontrés par l'Ambassade évoque plutôt une mise en place de l'ARMT au cours de l'année 2007, tout en tenant compte du fait que les élections présidentielles pourraient perturber le calendrier.

Au final, l'ensemble des interlocuteurs rencontrés par les représentants américains ne ferme pas la porte aux échanges et invite l'Ambassade et plus généralement l'industrie culturelle américaine à participer aux travaux préparatoires à la mise en place de l'ARMT:

"All of our interlocutors welcomed U.S. comments and input (particularly from U.S. industry) concerning the new Authority during the short time remaining prior to issuance of the planned decree"

1er décembre 2006 : les Etats-Unis font pression pour que le Gouvernement français suive leurs recommandations

En vue de la préparation du décret qui fixera les compétences et les missions de l'ARMT, l'Ambassade des Etats-Unis a poursuivi son lobbying notamment au travers de nombreuses réunions avec le Ministère de la Culture, le Ministère de l'Economie et les équipes de l'Elysée. En complément, l'Ambassade a ajusté ses messages délivrés avec les représentants du BSA :

"Embassy officers delivered Ref A demarche on the draft implementing decree of France's copyright law to Ministry of Culture cabinet advisor Marc Herubel on November 28, and to Trade Minister Lagarde's EU adviser, Eric Peters on November. Additional meetings are scheduled with President Chirac's staff and with the Industry Minister's Legal Adviser. We also briefed representatives of the Business Software Alliance (BSA) November 27"

La dépêche décrit ensuite les points sur lesquels le Ministère de la Culture invitait l'Ambassade à contribuer et notamment à proposer des formulations sur divers points (compensation économique, principes permettant de déterminer si les mesures de protection technique sont efficaces, etc.)

En parallèle et en lien avec les industries culturelles américaines, la carte bruxelloise est également jouée afin d'avoir une pression complémentaire qui puisse s'exercer sur les autorités françaises.

12 avril 2007 - création de l'ARMT

La dépêche décrit la mise en place de l'Autorité des mesures de protection technique par Renaud Donnedieu de Vabres. Avant immédiatement de se poser une question : cette autorité survivra-t-elle à l'élection présidentielle de 2007 ?

En effet, pour l'ambassade :

"Presidential contenders Nicolas Sarkozy (leading Center-right UMP Party), Segolene Royal (Socialist Party) and Francois Bayrou (Center) have all pledged to take another look at France's implementation of the May 2001 EU Copyright Directive. They all dislike aspects of the current law, but it is not clear whether they would do away with the new authority, maintain it as is, blend it into another regulatory body or just give it different powers. Sarkozy thinks there are too many regulators in new technologies, while advisors to Royal appear strongly sympathetic to the open source movement and may be disposed towards regulations that encourage movement in that direction"

Finalement, la suite, nous la connaissons. Nicolas Sarkozy sera élu Président de la République. Malgré son souhait, indiqué par l'Ambassade américaine, de réduire le nombre d'autorités de régulation dans le secteur des nouvelles technologies, l'ARMT ne sera pas supprimée. Elle sera totalement refondue et remplacée par une nouvelle autorité : l'HADOPI.

Le numérique français va-t-il mourir d'une seconde "balle perdue" ?

2011-08-28T10:44:00.000+02:00

"Balle perdue". Tel était le terme utilisé par le Président de la République lors de l'installation du Conseil national du numérique à propos d'une réforme adoptée par le Parlement d'un statut d'exonérations fiscales et sociales au profit (ou détriment plutôt) des "Jeunes entreprises innovantes" (JEI).

Source : bushpig [goph51] sur Flickr (CC)

Le soutien à l'innovation, une nécessité en période de crise

On ne le répète jamais assez, l'innovation demeure une nécessité quasi-vitale pour toutes les entreprises, petites ou grandes. C'est au travers de cette innovation, de la mise en musique de l'intelligence collective provenant de la masse des salariés impliqués dans un projet d'entreprise, que ladite entreprise est capable de se développer, conquérir un marché, gagner des parts de marché et créer de la valeur.

Une grande partie de l'innovation ne repose pas forcément que sur des idées. Elle repose surtout, et principalement, sur la recherche et le développement, la fameuse R&D. Seulement, l'entreprise et la R&D ne sont pas a priori deux êtres faits pour s'entendre. Car la R&D n'est pas rentable - à court terme - pour l'entreprise et nécessite des investissements importants tant sur le plan technologique que sur le plan salarial. Cette contrainte économique se ressent principalement dans les PMEs, qui sont pourtant les viviers de l'innovation en France.

Il faut donc financer cette innovation qui, in fine, bénéficiera à l'ensemble de la collectivité et pas seulement à l'entreprise qui en aura été à l'origine. Une innovation en entraîne une nouvelle et ainsi de suite. Classiquement, dans le secteur du numérique, la première source de financement demeure le marché des capitaux. Or, ceux-ci sont souvent inefficaces car encore trop de "capital risques" ne souhaitent justement pas prendre de risques financiers et préfèrent non pas amorcer l'innovation mais investir une fois l'innovation lancée, créée.

Pire, actuellement, nous sommes dans une période dite de "crise" ou d'incertitudes. On assiste à un ralentissement économique. Les entreprises sont donc attentives à cela et face à une diminution des revenus, et une réduction des marges existantes, face à l'absence de visibilité sur "que sera le marché demain", les premières coupes financières - ou gels - interviennent dans une matière : l'innovation et la R&D. On préfère se replier sur ses valeurs sûres que tenter le diable en se lançant dans des tests ou des développements coûteux à l'avenir incertain.

Ainsi, l'innovation permet de créer un cercle vertueux. Elle offre aux entreprises une possibilité de se développer et de créer de la valeur. Lorsqu'elle a lieu sur notre territoire, elle permet également à la France d'améliorer son indépendance, technologique, et de renforcer ses filières technologiques. Et surtout, l'innovation permet une chose formidable : elle est la seule porte d'accès au futur.

Et donc effectivement, l'accès à l'innovation a un coût que les premiers créateurs de valeur ne sont pas forcément en mesure de financer. C'est la raison pour laquelle une forte demande est apparue afin de créer des régimes fiscaux et sociaux aménagés, voire des exonérations, afin que l'Etat soutienne, amorce le développement de ces entreprises avant que les autres modes de financement (auto-financement, capital risque) ne prennent le relai.

Deux statuts existent. Enfin, soyons polémique, existaient pour le beau secteur de l'internet. Le statut des JEIs et le CIR (pour crédit impôt recherche).

JEI: de la jeune entreprise innovante à la jeune entreprise inerte

Nulle volonté pour moi de rentrer dans des explications fiscales longues et sans fin. Mais donnons, juste, légèrement, un cadre de réflexion. Avant le mois de décembre 2010, le statut dit JEI permettait aux entreprises de moins de 8 ans de bénéficier d'exonérations fiscales et de charges sociales à condition qu'elles engagent des dépenses de recherche et développement représentant au moins 15% de leurs charges.

Ainsi, jusqu'à sa 8e année (et ceci, peu importe qu'elle entre dans le dispositif dès sa création ou au bout de 7 années), la PME pouvait bénéficier d'exonérations sociales sur ces charges salariales liées aux dépenses de R&D.

En 2009, le statut de JEI avait permis d'accorder 130 millions d'euros d'exonérations de charges sociales et 18 millions d'euros d'exonérations fiscales. 84% des bénéficiaires étaient des PMEs offrant des services aux entreprises, dont 50% dans le secteur informatique.

Seulement, l'article 175 de la loi du 29 décembre 2010 portant loi de finances pour 2011 est venu intégrer un certain nombre de limitations au bénéfice du statut de JEI. Tout d'abord, la loi a instauré divers plafonnements. Mais surtout, à ces plafonds ont été associés une dégressivité des exonérations de charges sociales. 100% les 4 premières années, 75%, 50%, 30% et enfin 10% la dernière et 8e année.

En quoi ce changement a des conséquences sur les PMEs ? Prenons un exemple. Vous êtes chef d'entreprise et vous venez depuis 3 ou 4 ans de créer une entreprise. Au gré de vos réflexions avec vos équipes, vous avez une idée afin de lancer une innovation majeure. Les banques rechignent à vous prêter de l'argent. Et vous découvrez le mécanisme de JEI qui vous permet d'avoir une exonération d'une partie de vos cotisations sociales pour développer cette innovation. Donc, misant sur cet avantage, vous vous lancez. Vous recrutez. Et au bout de deux ans, au moment le plus critique pour vous, au moment où votre développement commence à prendre forme, la loi change. Le 31 décembre, vous apprenez que le 1er janvier, là où vous aviez 100% d'exonération fiscale sur les charges salariales de vos développeurs, vous n'avez plus qu'une exonération de 30%. Mais en face, vous n'avez pas plus de revenus. Que faites-vous ? Simple, vous compressez vos effectifs. Vous ralentissez le tempo de vos développements techniques.

Une étude menée l'AFDEL et le SNJV, publiée en mai 2011, indiquait que suite à la modification du dispositif JEI, 80% des entreprises avaient indiqué réduire leurs investissements en R&D, 54% des entreprises avaient déjà limité leurs recrutements liés aux activités de R&D et 17% avaient même licencié.

Et derrière ces chiffres, une réalité. Un entrepreneur se confiait récemment dans Ouest-France : "J'ai été obligé de stopper net mes embauches et de réduire des frais. Alors que notre croissance continue à s'emballer. Un comble"

Ces conséquences avaient poussé le chef de l'Etat à faire un mea culpa, qualifiant la modification intervenue à la fin de l'année 2010 de "balle perdue". Mais une balle qui continue à faire des dégâts. On aurait alors pu imaginer que les effets néfastes soient corrigés rapidement.

Panser les plaies causées par une balle perdue

Des tentatives ont bien eu lieu de la part de parlementaires à la fois dans le projet de loi de finances rectificative pour 2011 que du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2011. Débattus au cours de l'été, l'ensemble des amendements destinés à corriger le tir ont été systématiquement repoussés par le Ministère du Budget.

Source : nebarnix sur Flickr (CC)

De son côté, Eric Besson avait indiqué à la Tribune le 3 juin 2011, "J'ai demandé au Premier ministre la réouverture du dossier JEI. Soit pour revenir au dispositif antérieur, soit pour déterminer une configuration mieux adaptée. Je n'ai pas encore reçu l'arbitrage du Premier ministre". On aurait pu imaginer que cette mesure soit inscrite dans le texte discuté au début de l'été 2011. Mais à l'occasion d'un t'chat organisé par le Journal du Net, le Ministre en charge de l'économie numérique repoussait une refonte à l'occasion du projet de loi de finances pour 2012.

Seulement, et comme le rappelait François Momboisse, Vice-Président du Conseil national du numérique, "l'établissement du budget 2012 sera très compliqué. De plus, en pleine période électorale, les députés seront saisis d'une foule d'amendements. C'est maintenant qu'il faut agi".

Et depuis le mois de juin, la crise est passée par là. On parle de limiter les niches fiscales et finalement de procéder à de nombreuses économies. Aujourd'hui, il faut sans doute ne pas se cacher la face. La refonte du statut du JEI n'interviendra - sans doute - pas à l'occasion de l'examen du projet de loi de finances pour 2012.

L'un des signes est une déclaration faite par Eric Besson lors d'un déplacement à Marseille le 26 août 2011, propos repris par la Provence : Le Crédit d'Impôt Recherche ""sera scrupuleusement maintenu", a-t-il indiqué, précisant que le Premier ministre l'avait expressément autorisé à rendre publique la bonne nouvelle". Aucun mot sur le JEI.

Le statut de JEI a donc sans doute été sacrifié au profit du statut du maintien du crédit impôt recherche.

Les JEI à l'assaut du Crédit Impôt Recherche ?

Telle pourrait être la conclusion de cette histoire. A défaut de pouvoir bénéficier de l'ancien statut de JEI, les PMEs pourraient se diriger vers le CIR ? Seulement, le dispositif n'est pas équivalent. Le CIR est un mécanisme de crédit d'impôt (c'est à dire une réduction d'impôt). Bien souvent les JEIs sont en déficit fiscal. En conséquence, le crédit d'impôt n'a aucun impact. Néanmoins, depuis quelques années, il est possible aux entreprises d'obtenir le remboursement anticipé dudit crédit d'impôt. Mais celui-ci ne peut intervenir que l'année suivante (en 2012, sera remboursé le crédit d'impôt généré sur la R&D effectuée en 2011). En outre, aucune exonérations sociales n'est prévue par le dispositif.

De son côté, le Ministère du Budget a tenté de rassurer les entreprises. Dans une note, il indiquait que "depuis la création du dispositif JEI en 2004, le CIR a été rendu plus généreux".

En clair : les pertes liées à la modification du régime de JEI peuvent être compensées par le recours au CIR. Rares, hélas, sont ceux convaincus par ce raisonnement.

En effet, le point critique demeure les cotisations sociales, c'est à dire les charges payées par les entreprises pour l'emploi des personnes qui assureront le développement des diverses innovations. Elles sont moins attirées par un avantage fiscal qui ne permettra pas pleinement d'assurer le fonds d'amorçage dont elles ont besoin.

Soit. Mais ce n'était sans compter sur une deuxième "balle perdue". Enfin, à venir du moins. Car cette seconde balle a été placée au cours de l'été dans le canon de l'arme.

"Balle perdue 2.0", les acteurs du net bientôt interdits de Crédit Impôt Recherche ?

Telle est la question que l'on peut se poser en consultant un projet d'instruction fiscale. En effet, Valérie Pécresse, Ministre du Budget, a présenté le 24 août 2011 en Conseil des ministres une communication sur le crédit impôt recherche. Cette mesure représente l'une des premières engagées par l'Etat et coûte plus de 4 milliards d'euros par an (contre moins de 150 millions d'euros pour le JEI).

Source : nebarnix sur Flickr (CC)

La communication se finissait par ce paragraphe : "Il importe désormais de garantir la stabilité du CIR et de renforcer la sécurité juridique des entreprises utilisatrices. A cet égard, un projet d’instruction fiscale portant sur la définition des opérations de R&D est actuellement soumis à la consultation publique et sera publié rapidement".

En effet, le 24 août 2011, étaient publiés les détails de la consultation publique sur la définition des opérations de recherche et de développement. Premier problème : la deadline pour adresser les réponses était fixée au 1er septembre 2011. 7 jours pour répondre. A ce sujet, le Cabinet d'Eric Besson a indiqué via Twitter qu'il contacterait son homologue du budget afin que les acteurs obtiennent une rallonge sur les délais de réponse.

Ainsi, un projet d'instruction fiscale décrivant les opérations dites de recherche et développement permettant d'entrer dans le champ du CIR est diffusé. Le texte y décrit les diverses formes de recherches susceptibles de bénéficier du CIR.

Un exemple ? Les Banques et autres systèmes financiers. Ceux-ci bénéficient du CIR (il se murmure même que le montant versé aux Banques est supérieur au budget total du statut de JEI) et l'instruction fiscale en donne un exemple : "La mise au point d’un logiciel ou service de gestion des risques basé sur un nouvel algorithme financier relève du développement expérimental". Une mauvaise langue pourrait s'interroger sur le bénéfice pour la collectivité de ces innovations et le retour sur investissement entre CIR distribué aux banques et la pertinence des outils de "gestion des risques" développés ces dernières années.

Plus loin, l'instruction à ses paragraphes 51 à 53 donne des exemples d'investissements et de dépenses qui ne peuvent pas entrer dans le champ de la R&D au sens du crédit impôt recherche. On y trouve :

"51. Le développement de projets classiques pouvant être réalisés par l'homme de métier en utilisant des procédés et techniques en vigueur dans la profession ne donne pas lieu à des travaux de R&D. D'une manière générale, toute réalisation qui ne présente pas d'originalité particulière par rapport au savoir-faire de la profession ne relève pas de la R&D.
52. Il découle de la définition des activités de R&D que celles-ci ne recouvrent généralement pas les travaux visant à accroître la productivité, la fiabilité, l'ergonomie ou, en matière informatique, la portabilité ou l'adaptabilité des logiciels de base et applicatifs. De même, d’une manière générale, la mise à disposition et le suivi du produit ou du service chez l'utilisateur ne sont pas considérés comme des opérations relevant d'activités de R&D et ne sont pas éligibles.
53. La conception d'un système qui ne ferait qu'adapter une méthode, des moyens ou des composants préexistants à un cas spécifique et qui ne soulèverait pas de problèmes techniques nouveaux, ne peut être assimilée à une opération de R&D. Cela reste vrai même si l’utilisation du nouveau système constitue un progrès. Cela s’applique par ailleurs à tous les domaines d’activité, y compris par exemple celui relatif aux logiciels".

Et là, un frisson peut parcourir l'assistance. Car effectivement, la liste des exclusions risque fort de viser un grand nombre des métiers du Web, de cette économie numérique que l'on cherche tant à soutenir et à développer. Une entreprise informatique qui, sans cesse, adapterait des logiciels libres ne ferait pas de recherche et développement ?

Après avoir perdu une partie de son JEI, est-ce que l'Internet Français va également perdre tout ou partie de son CIR ? Et donc, comment l'innovation va continuer à perdurer en France dans le secteur du numérique ? La France a besoin de champions de l'économie numérique, mais si l'instruction était adoptée telle qu'elle, combien seront encore capables de financer leur innovation, de financer leur développement ?

Un goût amer demeure. A un moment, où la France s'engage dans une logique d'austérité, devons-nous couper les vivres aux PMEs innovantes et pérenniser des exonérations fiscales au profit de grandes entreprises dégageant d'importants bénéfices ? L'équité fiscale devrait plutôt s'engager dans la voie d'une réorientation des soutiens publics à l'innovation et privilégier, en priorité, toutes les PMEs.

Finalement, deux conclusions. La première se voudra optimiste, la seconde moins. On peut imaginer que les diverses fédérations professionnels et acteurs qui se sont mobilisés pour une défense du statut de JEI fassent entendre de leur voix afin que l'instruction fiscale n'ait pas pour effet de laisser au bord du chemin un grand nombre d'acteurs de l'internet.

Sinon ? L'Internet ne pourra que compter les balles perdues, les unes après les autres. Une fois le chargeur vidé, il ne lui restera qu'à panser ses plaies et compter ses morts.

La taxe sur les sodas, une mesure qui fera pschitt ?

2011-08-27T11:47:00.000+02:00

Parmi le train de mesures d'austérité annoncé par le Premier ministre François Fillon le 24 août 2011, une nouvelle taxe a commencé à défrayer la chronique. La taxe dite "sodas". Dans la fiche de présentation de la mesure, le Gouvernement estime qu'il est "nécessaire de freiner le développement de l’obésité qui fragilise la santé des personnes concernées et qui représentera à terme un coût important pour la sécurité sociale".

Source : Lawrence Whittemore sur flickr (CC)

Dans ces conditions, la mesure souhaite taxer les boissons sucrées afin de réduire leur consommation. Juridiquement, cette taxe consistera en "une accise spécifique sur les boissons sucrées dont le taux sera aligné sur celui du vin". Selon les estimations de Bercy, elle devrait rapporter 120 millions d'euros.

A noter qu'elle n'aura pas vocation à s'appliquer aux "eaux, les jus de fruit (sans sucres ajoutés) et les produits contenant des édulcorants". Ainsi, Coca Light, Coca Zéro et Pepsi Max seront exclus du champ de ladite taxe.

Cette mesure a entraîné une réaction, plus que réservée, de la part du lobby de l'industrie alimentaire - ANIA en tête. L'Association nationale des industries agroalimentaires considère la mesure comme "scandaleuse" et "illogique".

A ce titre, un rapport d'information de l'Office parlementaire d'évaluation des politiques de santé (OPES) en date du 5 octobre 2005 avait plutôt invité les pouvoirs publics à subventionner les produits à faible densité énergétique et forte valeur diététique plutôt que d'instaurer une "fat tax". Les parlementaires estimaient que "Ce mécanisme semble en effet plus efficace que le système consistant à taxer plus fortement les produits caloriques (la « fat tax ») et qui, au final, pénalise les acheteurs plus défavorisés".

Ils s'appuyaient notamment sur un rapport de l'INSERM qui concluait, à propos d'une taxation des produits gras ou sucrés, que "l'ensemble des effets potentiels est difficile à évaluer compte tenu du nombre très élevé de substituts à la disposition des consommateurs, et, pour la même raison, il est probable que des taxes sur un nombre restreint de produits auront des effets limités sur la prévalence de l'obésité".

Par la suite, un rapport de 2008 de l'IGAS et de l'IGF avaient fait diverses propositions au Gouvernement afin de taxer les boissons sucrées, de relever les taxes sur l'alcool voire la TVA sur certains produits. Face à une opposition des associations de consommateurs, le Gouvernement d'alors avait violemment taclé le rapport des deux administrations estimant que "Ce n'est pas un rapport de gouvernement. Cela reste un rapport d'experts, qui n'a aucune valeur de proposition, ni de fait établi".

Ainsi, l'idée d'une taxe sur les produits enrichis, et donc les sodas, n'est pas nouvelle. Ses effets sur la lutte contre l'obésité sont, au contraire, discutés. Or, s'il s'agit de financer des campagnes d'information, il faut garder à l'esprit que l'idée d'une taxe destiné à financer les programmes nutritionnels français et notamment le PNNS (Programme National Nutrition Santé) n'est pas nouvelle et pire .. existe déjà tout en étant contournée.

La taxe nutrition sur les messages publicitaires ...

Il faut pour cela remonter à l'année 2003 et à la discussion au Parlement du projet de loi relative à la politique de santé publique. A l'occasion de son examen en première lecture par le Sénat, la Chambre Haute vote, dans une logique de lutte contre l'obésité, un amendement ainsi rédigé :

"Toute publicité télévisuelle en faveur de produits alimentaires dans des programmes destinés à la jeunesse doit être assortie d'un message de caractère sanitaire rappelant les principes d'éducation diététique - diversité, modération - agréés par l'Institut national d'éducation et de prévention pour la santé.
A défaut, l'annonceur devra financer un temps de passage équivalent sur la même chaîne et dans les mêmes conditions horaires pour la diffusion d'un message d'information sanitaire sur la nutrition réalisé sous la responsabilité de l'Institut national d'éducation et de prévention pour la santé."

Source : Alone de Kerekes Janos Csongor sur Flickr (CC)

La logique ici posée par les parlementaires, malgré l'avis défavorable du Gouvernement, est simple : chaque annonceur faisant la promotion de produits alimentaires doit insérer une mention "sanitaire" ou, à défaut, financer un spot publicitaire à caractère sanitaire.

Lors de l'examen à l'Assemblée nationale du texte, les députés vont plus loin. Pour eux :

"Tout annonceur d'une publicité télévisuelle pour des aliments, dont la composition nutritionnelle est susceptible de nuire à la santé des enfants ou des adolescents en cas de consommation excessive, doit financer la réalisation et la diffusion d'un message d'information nutritionnelle. Ce message est diffusé sur la même chaîne de télévision, dans les mêmes conditions d'horaires que le message publicitaire. Les différents annonceurs concernés peuvent, le cas échéant, se regrouper pour réaliser et diffuser un message d'information nutritionnelle commun."

Ainsi, pour les députés, le principe posé est celui d'une taxation des annonceurs, taxe destinée à financer les opérations de communication menées par l'INPES. Seulement, lors de l'examen au Sénat du texte, une version amendée (et qui deviendra la version définitive) est adoptée :

"Les messages publicitaires télévisés ou radiodiffusés en faveur de boissons avec ajouts de sucres, de sel ou d'édulcorants de synthèse et de produits alimentaires manufacturés, émis et diffusés à partir du territoire français et reçus sur ce territoire, doivent contenir une information à caractère sanitaire. La même obligation d'information s'impose aux actions de promotion de ces boissons et produits.
Les annonceurs peuvent déroger à cette obligation sous réserve du versement d'une contribution au profit de l'Institut national de prévention et d'éducation pour la santé. Cette contribution est destinée à financer la réalisation et la diffusion d'actions d'information et d'éducation nutritionnelles, notamment dans les médias concernés ainsi qu'au travers d'actions locales."

Ainsi, les annonceurs sont dans l'obligation d'insérer des mentions sanitaires dans le cadre de leur communication. A défaut, ils devront s'acquitter d'une taxe d'un montant de 1,5% des sommes payées par les annonceurs aux régies. La loi est définitivement publiée le 11 août 2004. Le dispositif (figurant à l'article L.2133-1 du Code de santé publique) est par la suite modifié à plusieurs reprises afin de préciser la manière dont la contribution financière est perçue. Un dernier alinéa est néanmoins inséré à la fin de l'année 2004 imposant que cette mesure entre en vigueur "au plus tard le 1er janvier 2006".

Finalement, il faudra attendre un arrêté du 27 février 2007, publié au Journal officiel du 28 février 2007, pour compléter le cadre juridique et notamment fixer les mentions obligatoires et leur format (voir le guide de l'UDA).

Mais qui ne rapporte que quelques centaines de milliers d'euros

C'est donc, non pas le 1er janvier 2006, mais seulement le 1er mars 2007 que le dispositif entre en vigueur. Celui-ci a-t-il permis finalement à l'INPES de toucher un peu d'argent pour financer ses opérations de communication ?

Source : m.a.r.c sur Flickr (cc)

Si l'on se penche dans les délibérations du Conseil d'administration de l'INPES, il est possible au travers de l'analyse des budgets primitifs et des comptes financiers d'évaluer ce que l'INPES attendait recevoir au titre de la "taxe nutrition" et le réel.

Ainsi, alors que l'INPES avait budgété 3.000.000€ de recettes en 2008 au titre de la taxe nutrition (avant de diviser par 10 cette estimation les années suivantes), c'est au total un peu plus de 1,5 millions d'€ qui ont été perçus par l'INPES au cours de ces 3 dernières années au titre de la taxe nutrition.

On est loin des budgets consacrés par l'INPES au titre de ses programmes d'information. Pour la seule année 2011, l'INPES a ainsi prévu d'engager près de 88 millions d'€ en campagnes diverses.

Finalement, ces montants relativement faibles proviennent-ils d'une baisse considérable des investissements publicitaires dans le secteur alimentaire ? A priori, non. Les chiffres publiés chaque année par l'Union des annonceurs montrent plutôt une croissance du montant des investissements médias dans le secteur de l'alimentation.

Ainsi, ce montant est passé de 1,8 milliards d'euros en 2008 à 2,4 milliards d'euros en 2010. Si la contribution financière avait été acquittée pour chaque publicité, l'INPES aurait pu obtenir environ 30 millions d'euros par an.

L'explication n'est donc pas à aller chercher au niveau des dépenses publicitaires. Mais plutôt dans l'option offerte par le Code de la santé publique. En effet, la contribution financière n'est due que si l'annonceur n'appose pas les messages sanitaires. Est-ce à dire que tous les annonceurs ont choisi la même voie. La réponse se trouve, notamment, dans une des lettres de l'ANIA adressée à ses membres. Réagissant à la publication de la loi, l'ANIA adressait ainsi ses recommandations :

"Afin de ne pas cautionner l’idée de taxation et de démontrer que l’industrie privilégie des mesures d’information et d’éducation, l’ANIA recommande aux entreprises d’apposer les messages sanitaires plutôt que de payer la taxe". CQFD.

Les résultats montrent que lesdites entreprises ont suivi ces consignes et ont préféré afficher les messages sanitaires plutôt que de reverser une contribution financière à l'INPES. A ce stade, aucune étude publiée n'a permis d'identifier l'impact (positif ou non) de ces messages sanitaires sur la santé des Français. Mais sans doute que cet impact devrait diminuer voire s'estomper avec le temps. L'une des mesures - toute relative bien évidemment - est par exemple une analyse de la "Trend" du site MangerBouger.fr (qui figure dans quasiment toutes les mentions sanitaires) sur Google Trends. Mis à part un pic en 2009, la courbe décroît progressivement.

A noter qu'aujourd'hui, et en application de l'article L. 137-24 du Code de la sécurité sociale (issu de la loi du 12 mai 2010 sur l'ouverture à la concurrence du secteur des jeux d'argent en ligne), l'INPES reçoit de la part des opérateurs de paris sportifs et autres casinos en ligne une contribution financière. Son montant s'est élevé à 4,4 millions d'euros pour la seule année 2010 (alors que l'ouverture a été effective avant l'été 2010). Elle devrait rapporter 5 millions d'euros en 2011 à l'INPES, soit le plafond fixé par la loi.

Donc, taxer les boissons sucrées en faveur de la lutte contre l'obésité. Sans doute une riche idée, mais qui repose sur le consommateur. Plutôt faudrait-il aussi évaluer le dispositif mis en oeuvre en 2007 et savoir si la contribution des annonceurs à la diffusion du message sanitaire doit continuer à passer par l'intermédiaire d'un simple message sanitaire ou, à terme, prendre la forme d'une participation financière plus systématique.

Pourquoi certains veulent en finir avec l'internet illimité ?

2011-08-21T15:01:00.001+02:00

L'information a été divulguée (on peut le dire) avec fracas en un vendredi trop calme. Le site Owni.fr dévoilait un document de travail de la Fédération française des télécommunications et communications électroniques (FFTCE) relatif à l'amélioration de l'information et de la transparence vis-à-vis du consommateur. Ce document avait pour but de répondre à la difficulté que l'on rencontre aujourd'hui d'une commercialisation d'offres internet mobile "illimitées" qui dans les faits font l'objet de diverses restrictions et/ou limitations aux fins de gérer la congestion des réseaux.

Source : empanada_paris sur flickr (CC)

Mais l'article d'Owni.fr se focalise sur un point particulier de ce document. La dernière page. Dans le domaine du droit (et plus généralement des affaires réglementaires), nous avons tous les mêmes réflexes : passer à la loupe les notes de bas de page et les annexes. Car c'est souvent dans ces parties là que les choses les plus croustillantes ou intéressantes, les pépites peuvent apparaître.

En fait cette dernière page donne une lecture qui entre les lignes n'est pas si neutre que ça : la fin de l'internet illimité, que ce soit sur le mobile (bon, cela est déjà le cas) mais aussi sur le fixe. La raison ? La saturation des réseaux.

L'institution d'un internet à deux vitesses n'est pas nouvelle. L'argument est apparu à plusieurs reprises dans tous les débats autour de la neutralité de l'internet. Quel lien ici ? Finalement, l'internet est un réseau avec ses interdépendances et tous les sujets liés à l'internet sont dépendants les uns des autres. On va essayer de décrypter ensemble au moins une partie de la pelote que l'on a réussi à constituer en France ? C'est parti même si, au regard de la nature technique de la problématique, il sera difficile d'entrer dans tous les détails.

La saturation des réseaux ? Info ou intox

Actuellement, une grande partie des observateurs s'accorde sur une chose : la saturation des réseaux mobiles semble être une réalité en France. Avec le développement des smartphones, des clés 3G, des tablettes tactiles, etc., le nombre de connexion "data" (et non plus voix) sur les réseaux mobiles tend à augmenter progressivement.

Source : Steve Rhode sur Flickr (cc)

Même si les opérateurs ont vendu des offres illimités pour l'internet mobile, ceux-ci ont quasiment tous institués des systèmes de réduction du débit afin de pouvoir gérer la congestion de ses réseaux. Ainsi, qui n'a pas reçu - par exemple après avoir téléchargé quelques fichiers musicaux sur son téléphone - un SMS de son opérateur expliquant que le quota avait été dépassé et que le débit serait donc réduit jusqu'à la prochaine facture.

Cette acceptation, de fait, d'une part de la congestion du réseau mobile et, d'autre part, du besoin de l'opérateur de gérer cette congestion fait que le débat se focalise aujourd'hui sur le terrain juridico-marketing : peut-on encore appeler les offres Internet Mobile des offres "illimitées" ? Les opérateurs le demandent (comme il est possible de le lire dans le document divulgué par Owni). Les associations de consommateurs sont plus réticentes à l'usage du terme "illimité" voire du terme "Internet" qui en lui même laisserait entendre un accès à l'ensemble des services et protocole offerts par le réseau mondial.

Ainsi, si demain des opérateurs mobiles décident de bloquer certains usages (peer-to-peer, voix sur IP, vidéo, etc.) sur leurs offres, pourra-t-on encore appeler cela de l'internet ?

Qu'en est-il de l'internet fixe ? Ou plutôt, celui que vous recevez à votre domicile (même par le Wi-fi). Oui, cet internet qui passe par votre prise téléphonique. La saturation existe-t-elle ou pas ? A cette question, deux réponses.

La première est apportée par les opérateurs eux-mêmes. Et elle est positive. Il y a saturation du réseau et en conséquence, on est obligé de modifier profondément les abonnements existants. Selon le représentant de la FFTCE, on a même des "net goinfres" : "5% d’internautes mobilisent par leurs excès 80% de la bande passante. Il faut rendre les gens responsables afin que chacun ait un accès égal à Internet".

Mais contrairement aux réseaux mobiles, l'argument ici ne convainc pas tous les observateurs. Nombreux sont ceux à penser que le réseau ne connaît aucune saturation et qu'au contraire avec le développement des systèmes de "délestement" (comme les CDN pour "content delivery network") ou les accords qui peuvent être conclus entre les opérateurs et fournisseurs de contenus (accords dits de peering ou de transit), le réseau actuel serait capable de supporter la charge. Problème, aucune étude ou analyse n'est à ce jour disponible.

Et donc le débat se focalise entre les deux camps. Les uns contestant les arguments des autres.

De là, commence un autre enjeu : les intérêts de chaque acteur et notamment, comment on est capable de les concilier ou du moins de convaincre certains de pencher dans un sens ou dans un autre ? A ce stade, on ne peut donner qu'un rapide aperçu.

Feux, contre feux, arguments, contre-arguments

Côté opérateurs, quels sont les enjeux ? Ils ont aujourd'hui plusieurs éléments à gérer :

- gérer leur réseau, l'évolution des modes de consommation et surtout son accroissement par l'effet de l'augmentation du nombre d'internautes et du développement de contenus attractifs (musiques, vidéos, films, etc.) ;

- développer de nouveaux réseaux et notamment la fibre et plus généralement toutes les technologies très haut débit. Sur ce point, ils ont plusieurs contraintes : une contrainte concurrentielle (voir les guerres qui ont lieu actuellement sur la question du fibrage des immeubles en copropriété) mais aussi une contrainte politique : le haut débit ou le très haut débit pour tous est devenu un enjeu politique et un argument politique, tous partis confondus. Problème, aux termes "pour tous", sont souvent associés les mots "pas trop cher". En clair, un accès à la fibre optique pour tous dans les grandes communes et si possible pas trop cher, c'est à dire à un prix équivalent à un accès haut débit. Or, l'équation économique devient difficile.

Source : antifluor sur Flickr (cc)

Ainsi, face à ces pressions, les opérateurs se tournent dans un premier temps vers d'autres acteurs : les fournisseurs de contenus, ces grands acteurs internationaux (mais aussi nationaux) qui, pour caricaturer le discours à l'extrême, seraient des parasites, profitant du réseau pour en tirer des revenus sans reverser aucune contribution financière aux opérateurs.

Bon, la situation est simplifiée à l'extrême. Mais donc, les opérateurs se sont tournés vers les Google, Skype, Dailymotion, etc. et, aussi vers le monde politique, en expliquant : ces acteurs utilisent notre réseau, ce réseau payé par les contribuables (bon, et les consommateurs, mais des fois, cet argument disparaît. Pas grave). Donc, ces acteurs utilisent le réseau mais ne contribuent pas à son développement. Pire, certains ne paieraient aucun impôt sur les bénéfices réalisés sur le territoire français (et là, on comprend comment la taxe Google a dévié en une taxe sur l'usage des réseaux).

De son côté, les fournisseurs de contenus rappellent plusieurs choses. Déjà, ils payent de la bande passante, ils investissent dans l'achat de trafic au travers d'accords conclus avec les opérateurs ou par l'intermédiaire de CDN, ils investissent dans de la R&D afin d'améliorer la compression des images (et donc désaturer le réseau), etc.

L'équation économique ne serait donc pas aussi déséquilibrée.

Seulement, ces fournisseurs gagnent de l'argent grâce aux opérateurs ! C'est vrai, comme tout acteur de l'internet (bah vi, sans opérateur, pas d'internet, donc pas de boîte internet). Mais surtout, on peut rétorquer l'inverse. Sans ces fournisseurs de contenus, l'internet (et les offres haut débit) serait-il aussi attractif pour l'ensemble des consommateurs ? Dès lors que les opérateurs utilisent régulièrement les marques de ces fournisseurs de contenus dans leurs publicités, ne doit-on pas en déduire que ces fournisseurs leur permettent d'accroître leur clientèle. Et de là, finalement en réplique, le fournisseur de contenu en vient à s'interroger s'il ne faudrait pas que l'opérateur lui reverse une part de l'argent perçu sur l'abonnement.

En fait, ces débats se construisent au travers d'attaques et de contre-attaques. De feux et de contre-feux. Et au milieu, un acteur : le consommateur. On peut juste regretter qu'une seule association de consommateurs s'implique sur le sujet, à savoir UFC - Que Choisir.

Qui doit financer ? Le fournisseur de contenus ou le consommateur

Car naturellement, le sujet dévie vers le consommateur. Si l'opérateur n'est pas en mesure d'obtenir un financement complémentaire de la part des fournisseurs de contenus, si en parallèle il doit investir dans son réseau - et pour déployer, à la demande du monde politique, du très haut débit - et cela en conservant quelques marges financières (l'opérateur demeure une entreprise, en plus cotée en bourse), il ne lui reste qu'une chose à faire : demander au consommateur un petit coup de pouce.

Source : Vaguely Artistic sur flickr (cc)

D'où l'idée d'avoir la création de cet internet à deux vitesses avec des mécanismes de paliers tarifaires associés soit à un niveau de débit, soit à un volume de données à consommer. Le gros consommateur, le "net goinfre" serait alors appelé à basculer vers les offres internet "tout inclus" ; les consommateurs classiques (madame Michu & co) paieraient le même prix qu'actuellement mais en contrepartie, ils verraient l'instauration de limitations.

UFC Que Choisir s'oppose à ce principe. D'une part car cela serait un retour en arrière considérable en matière d'offres offertes aux consommateurs. D'autre part, cela provoquerait sans nul doute une vraie problématique juridique : le consommateur qui a souscrit à une offre illimitée voici plusieurs mois et qui se retrouve du jour au lendemain avec des limitations. On se souvient notamment de la bataille judiciaire que l'association avait engagée à l'encontre d'AOL lorsque ce dernier, qui avait créé un forfait illimité, avait institué des systèmes de déconnexion toutes les 30 minutes.

En outre, un tel mécanisme serait un réel challenge en matière d'information du consommateur. Combien de services marketing d'opérateurs accepteront soit d'abandonner la référence au terme "illimité"soit de mentionner en caractères bien apparents les limitations associées à ces forfaits.

Et surtout dernier point, cela mettrait à mal un autre projet que l'association soutient avec tout le collectif Création Publique Internet : l'instauration d'une licence globale. De quoi s'agit-il ? Il s'agit d'une certaine manière de légaliser le partage de contenus sur l'internet moyennant le paiement par le consommateur d'une "licence globale", c'est à dire d'une rémunération qui serait ensuite partagée entre l'ensemble des acteurs du monde culturel. Cette licence globale, qui apparaît dans le programme politique notamment du PS, se veut une autre réponse à la question du piratage. Sauf, que l'idée d'un internet à deux vitesses pourrait anéantir sa mise en oeuvre.

En effet, la contrepartie d'une licence globale est la possibilité offerte aux consommateurs d'accéder à toutes les oeuvres de tous les médias. Or, dès lors qu'on institue des forfaits avec des limitations volumétriques, la possibilité d'accéder aux oeuvres se trouve réduite. L'intérêt pour le consommateur de payer pour une licence globale s'en trouve aussi réduit. Sauf que le modèle de la licence globale repose sur une sorte de "mutualisation". En clair, pour ce mécanisme soit efficace et assure une juste rémunération, il est nécessaire que tous les internautes l'acquitte (d'où l'idée du collectif de l'ajouter sur la facture du fournisseur d'accès).

Ainsi, si un consommateur ne bénéficie pas d'un forfait lui permettant de bénéficier des bienfaits de la licence globale, pourquoi la paierait-il ? Et s'il la paye pas, le principe même de cette licence tombe de facto.

De son côté l'association propose plutôt d'encadrer les relations tarifaires entre les opérateurs et les fournisseurs de contenus par l'intermédiaire d'une régulation du prix de l'interconnexion entre le réseau de l'opérateur et du fournisseur, prix qui serait orienté vers le coût des infrastructures. La fameuse terminaison d'appel data (TA data) qui figure parmi les propositions du rapport d'information de la Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale sur la neutralité de l'internet (rapport de Laure de la Raudière et Corinne Erhel). Une idée qui finalement ne collecte pas l'assentiment des opérateurs et des fournisseurs de contenus qui souhaitent conserver leur liberté dans le cadre de leurs relations commerciales.

Côté internet à deux vitesses, les fournisseurs de contenus demeurent plutôt silencieux. Une des raisons est que la mesure ne les concerneraient pas. En effet, un opérateur pourrait réfléchir à deux fois avant d'interdire ou de restreindre l'accès de ses clients à des sites de partage de vidéos ou même à des sites permettant de faire du streaming audio ou vidéo. Mais sans doute que si l'idée se confirme que ces mêmes acteurs seront très attentifs aux seuils que fixeraient chaque opérateur afin de déterminer si cela permet d'inclure (ou non) la très grande masse de leurs utilisateurs.

Et donc si on essaye de synthétiser :
- les opérateurs souhaitent une participation financière de la part des fournisseurs de contenus pour le développement des infrastructures ;
- les fournisseurs de contenus ne souhaitent pas contribuer différemment que leur contribution actuelle ;
- les opérateurs allument donc des contre feux : taxe sur la consommation de bande passante (alors qu'ils savent que si ça passe, l'argent reviendra intégralement à l'Etat ...), création d'un internet à deux vitesses dans le but de voir réagir les consommateurs ;
- les consommateurs s'opposent à un internet à deux vitesses et proposent une régulation tarifaire des relations entre opérateurs et fournisseurs de contenus ;
- les opérateurs et fournisseurs de contenus ne veulent pas une régulation tarifaire et préfèrent conserver leur liberté de négociation commerciale.

Sans doute que l'internet à deux vitesses ne verra pas le jour. Les relations entre opérateurs et fournisseurs de contenus commencent à s'apaiser et des accords commerciaux - entre certains - se signent.

Il ne restera qu'un seul élément : la pression politique en faveur d'un développement du très haut débit partout en France à des prix abordables, mais sans le soutien financier nécessaire de l'Etat à ce développement. Clairement, et encore plus à une époque où l'on souhaite maîtriser les dépenses publiques, il faudra que l'Etat fasse un choix : soit prendre en charge le développement de ces nouveaux réseaux, soit laisser les acteurs et notamment les opérateurs décider de leur politique de déploiement (notamment de la fibre) et des tarifs associés quitte à ce que les mises en oeuvres soient éloignées de l'idéal politique.

Ainsi, le président du PRG réagissait contre l'idée d'un internet à deux vitesses en rappelant que "la France a pris un retard de plus en plus pénalisant dans le développement de la fibre optique". Certes, mais ça ne dit pas comment ce déploiement sera financé. Ni par qui.

---
En complément :
- un article sur l'écosystème de l'internet français (et notamment tous les intervenants techniques) par @bitonio

- Selon Nicolas Rauline (Les Echos), Eric Besson (Ministre en charge de l'économie numérique) a rappelé que "Le gouvernement n'envisage aucune restriction de l'accès a Internet et travaille bien au contraire au développement du très haut débit"

[hors sujet] Quelques notes de lectures

2011-08-20T22:49:00.000+02:00

Le numérique, quelques fois, nous donne envie de tourner quelques pages de papier et de parcourir ce que l'on appelait voici quelques temps non pas un "blog" ou un "tweet" mais un livre. Souvenez-vous, avant de pouvoir lire ces ouvrages sur votre tablette PC ou sur votre Kindle, il existait une époque où ces grimoires pouvaient être achetés sous un format non numérique, IRL comme on dit, dans ce que l'on appelait des librairies.

Source : MorBCN sur Flickr (CC)

Coup de chance pour nous, celles-ci n'ont pas encore disparu même si certains s'alarment (au point de vouloir interdire la vente de tout ouvrage sur internet - oui, là, je peux le dire gros, gros soupir).

Au fur et à mesure de mes lectures, sur pas mal de sujets, je relève quelques passages. Ils sont publiés en guise de "posts"publics sur mon compte Google+. L'idée, outre de compiler des réflexions qui se mélangent aux miennes et qui permettent, en permanence, la construction de la pensée, j'aimerai aussi par ce biais là redonner un petit goût de la lecture.

Non pas avec la volonté de sauver l'édition française, mes petits bras ne suffiraient pas. Mais plutôt d'alimenter le feu de la diversité culturelle.

Les premiers extraits proviennent des livres suivants :
Google God, d'Ariel Kyrou (Editions Inculte, 2010)
Une langue venue d'ailleurs, de Akira Mizubayashi (Editions Gallimard, 2011)
Perspectives démocratiques, de Walt Whitman (texte de 1876, traduction aux Editions Belin, 2011)

Un nouveau défi pour le data-journalisme face à l'opendata ?

2011-08-16T12:02:00.001+02:00

Le mot est de plus en plus à la mode sur l'internet. Data-journalisme ou comment faire un nouveau type de journalisme en croisant des données et informations publiques. Il est difficile de trouver une définition commune et acceptée par tous de ce que l'on appelle le journalisme de données.

Source : DG Jones sur flickr (CC)

Caroline Goulard écrivait ainsi en 2010 que cette nouvelle forme de traitement de l'information avait 4 dimensions :
1- Compréhension : le data-journalisme permet de mieux comprendre le monde
2 - Personnalisation : le data-journalisme permet de personnaliser la vue sur le monde
3 - Investigation : le data-journalisme permet d'éclairer autrement le monde
4 - Participation : le data-journalisme permet de participer à la description du monde

Et elle concluait par une sentence selon laquelle "pas de datajournalism sans travail d’éditorialisation", en sachant que par éditorialisation, Caroline Goulard évoquait la "problématisation, inscription dans le débat public, storytelling, hiérarchisation, définition d’un angle de traitement de l’actualité et d’un message à délivrer. Vous remarquerez que l’esquive volontairement la référence au journalisme".

De son côté, sur le blog de l'Express, Eric Mettout annonçait même que le "data journalisme, c'est l'avenir en marche" avant de rappeler les diverses contraintes qui pouvaient apparaître au rédacteur en chef d'un journal classique. Une phrase de Nicolas Kayzer-Bril, citée par Nicolas Mettout, permet sans doute d'entrevoir ces nouveaux défis : "A terme, à mon avis, un journaliste va devoir un peu se transformer en chef de projet, pour savoir trouver les données et les mettre en forme".

Et finalement, c'est à l'étranger que ce journalisme de données a commencé à prendre ses lettres de noblesses. Notamment un média britannique s'est fait un spécialiste de ce travail à savoir le Guardian avec son site dédié au Data Journalism à la baseline ravageuse : facts are sacred.

Faisant récemment un bilan de ses deux années d'expérience, Simon Rogers du Guardian indiquait que "Le data journalisme ne se résume pas à des graphiques et à des visualisations. Le but est de raconter des histoires, de la meilleure façon possible. Parfois ce sera une visualisation ou une carte". Avant de conclure par "Faire du datajournalisme n’est plus exceptionnel, c’est désormais juste du journalisme".

En France, en janvier 2010, un article titrait que le data-journalisme peinait à se développer. Aujourd'hui, et après la mise en ligne par Wikileaks de nombreux câbles diplomatiques, la traitement de masse de ce type de données permet de plus en plus d'enrichir le travail des journalistes.

Mieux, de nombreuses voix notamment dans les sphères publiques s'élèvent en faveur d'une libéralisation de plus en plus forte des données, des fameuses données publiques - encore communément appelées opendata - afin de permettre la création de ces statistiques et autres cartographies.

L'obtention de ces données publiques pour le développement de la transparence et du journalisme est fort. L'un des besoins des spécialistes du data-journalisme est d'obtenir des "données pertinentes et incontestables" pour reprendre les termes de Nicolas Vanbremeersch.

En ouvrant encore plus l'accès à ces données collectées ou produites par l'Etat, les collectivités territoriales voire les établissements publics, on permettrait ainsi de donner de plus en plus de matière au traitement journalistique. Après, le périmètre devra être débattu. Inclura-t-il également les notes de frais des élus (comme cela a pu être le cas au Royaume-Uni entraînant une vague de démission ou comme cela est le cas dans certains pays nordiques comme la Suède) ou les versions complètes des déclarations publiques d'intérêts que doivent, d'ores et déjà, remplir certains experts (et qui sont appelés à se développer avec le nouveau projet de loi en faveur de la déontologie et la prévention des conflits d'intérêts).

Mais au delà du développement du data-journalisme parallèlement à une ouverture de plus en plus forte des données, une nouvelle question se pose. La même que celle régulièrement évoquée : le data-journalisme est-il du journalisme ?

Deux exemples pourraient être pris. L'un français, l'autre britannique.

Premier cas : la numérisation des lobbyistes

Prenons l'exemple français. Il s'agit de l'étude réalisée par le collectif Regards Citoyens à propos du lobbying auprès de l'Assemblée nationale. A partir d'une analyse des rapports parlementaires, le collectif a pu indexer et répertorier l'ensemble des acteurs ou représentants d'intérêts auditionnés par les parlementaires. Le résultat est réellement intéressant. Il permet de visualiser par thématique, quels sont les principaux types d'acteurs auditionnés, etc.

Source : UK Parliament sur flickr (cc)

Sur la base de ces données, le collectif a ensuite réalisé un certain nombre de conclusions.

Connaissant un peu le sujet, j'ai décidé de regarder attentivement ces conclusions. Le premier élément est d'ordre purement statistique. Lors de la remise du rapport, il apparaît que j'avais eu l'occasion de faire une apparition dans des auditions à l'Assemblée nationale moins d'une dizaine de fois en l'espace de trois années. Je tiens à rassurer mon employeur à ce sujet, ce n'est pas le cas.

En effet, les rapports parlementaires n'indexent que les auditions officielles, menées au nom d'une des commissions saisies pour examiner un projet ou une proposition de loi ou pour rédiger un rapport. Ces rapports sont un peu l'arbre qui cachent la forêt et notamment les rendez-vous, entretiens, discussions formelles ou informelles qui peuvent avoir lieu dans les couloirs du Parlement avec les députés ou leurs assistants parlementaires.

Deuxième exemple, l'analyse pointe une "quasi-absence des lobbyistes professionnels" puisque la "La présence des conseils privés en auditions ne représente que 1,03% des citations connues". Effectivement, on pourrait se dire que l'on est rassuré ou .. qu'au contraire, ces cabinets font bien leur travail. C'est à dire en avançant masqué.

Quel est le rôle de tels conseils privés ? Ils sont multiples. D'une part, ils peuvent servir à ouvrir les portes pour accéder à un parlementaire (ou à un cabinet ministériel). Usant de leurs réseaux, ils en font profiter leur client et décrochent un rendez-vous, un entretien ou une audition. Ensuite, ils peuvent également servir d'outil de veille en informant leurs clients de tel ou tel texte, de l'avancée de tel ou tel amendement voire des rumeurs circulant dans les couloirs du Parlement. Dernier rôle, celui plus proactif de jouer de leur réseau pour convaincre tel ou tel parlementaire ou groupe politique à soutenir un projet ou un amendement qui serait favorable à leur client.

Clairement ce rôle important des conseils privés ne peut apparaître au travers d'une simple analyse de la liste des participants aux auditions menées par les commissions de l'Assemblée nationale. Et ceci sans compter sur le fait que bien souvent présents lorsqu'ils accompagnent leurs clients en audition, leur nom n'est pas systématiquement repris dans la liste des personnes auditionnées.

Ici, la donnée a une limite. La donnée ne permet de dire que ce qu'elle répertorie. La donnée n'est pas universelle ou omnisciente. Et se focaliser sur cette information, sur la face visible de l'iceberg a pour effet bien souvent de masquer la réalité et donc l'information, à savoir ce qui n'est pas dans la donnée elle-même.

Deuxième cas : le traitement des émeutes britanniques

Le deuxième exemple sera lui britannique et notamment provient du Guardian. Comme indiqué plus haut, ce média est l'un des précurseurs dans le data-journalisme et pour lui les "faits sont sacrés".

Source : acute_tomato sur Flickr (cc)

A l'occasion des émeutes (ou violences) qui ont touché Londres et plusieurs villes britanniques, le Guardian a réalisé de nombreuses cartographies toutes aussi intéressantes les unes que les autres mêlant données statistiques de diverses natures.

Tout d'abord au lendemain des évènements, une première carte est publiée le 10 août 2011 qui mélange deux données : les lieux où se sont déroulés les violences et le niveau de pauvreté de ces quartiers.

L'analyse semble évidente : les violences ont eu lieu dans les quartiers où le niveau de pauvreté est le plus élevé. L'auteur de la carte est moins catégorique, il pose uniquement la question d'une éventuelle corrélation, mais dont la réponse devient positive dans les commentaires des internautes.

Quelques jours plus tard, les autorités de police britannique procèdent à de très nombreuses interpellations. Et débute alors un réel marathon judiciaire, les juridictions fonctionnant 24h/24h afin de juger les auteurs des violences et autres vols. Les journalistes suivent ces condamnations et notamment obtiennent une nouvelle source de données : l'identité des auteurs.

Quand on parle d'identité, on vise ici le nom, le prénom, la date de naissance et le lieu de résidence. Ces informations sont même diffusées - accompagnées de la condamnation- sur le fil twitter de la police.

Sur la base de ces éléments, une nouvelle cartographie est alors réalisée par le Guardian. Il s'agit ici de coupler le lieu des violences commises (identifié notamment à l'aide de la vidéo surveillance) et le lieu de résidence des auteurs des violences. Si la BBC annonçait ainsi que 70% des émeutiers n'avaient pas agi dans leur quartier, le Guardian démontre qu'il y a eu effectivement des déplacements de nombreux auteurs de violences mais sans doute dans une proportion moindre.

Et donc, à partir de là, que penser de la première cartographie du Guardian ? S'il est vrai qu'une partie des auteurs de violence se sont déplacés dans d'autres quartiers, quelle corrélation est-il encore possible de faire entre le niveau de pauvreté dudit quartier et la présence de violences ?

Cet exemple est révélateur d'un autre élément. La donnée est froide et impersonnelle. La donnée en elle-même ne donne pas d'analyse. Elle n'a pas de recul. La donnée n'est pas vivante ou animée d'une âme quelconque.

C'est alors qu'entre en scène le travail du journalisme qui va donner à cette donnée l'analyse, la profondeur nécessaire permettant de la comprendre, de la mettre en perspective par rapport aux lacunes qu'elle peut présenter. Car effectivement, mettre en lien le lieu des évènements avec le niveau de pauvreté est compréhensible. Mais sans l'information complémentaire, à savoir "qui est l'auteur des évènements", la cartographie finale, l'information finale se trouve alors viciée et détournée de son origine première.

D'autres exemples pourraient être pris. Notamment comme ce travail d'analyse sémantique des mots les plus fréquemment utilisés dans des câbles de Wikileaks. Mais derrière, et l'auteur l'indiquait clairement, ce n'était qu'un bref aperçu de ce qu'il était possible de faire.

Car au delà de l'analyse sémantique pure des données, une seconde analyse est alors nécessaire. Celle qui mettra en perspective la donnée et qui lui donnera une vie, dépassant sa nature première.

Ce travail autour du data-journalisme pourrait reprendre une des formules des fondateurs de Google utilisée pour définir le moteur de recherche : "Être le relai de toute l'information du monde".

Ici, le journalisme de données se fait le relai de cette information. Mais l'un des enjeux dorénavant du data-journalisme est de dépasser la simple mise en forme des données. Le réel enjeu et qui participera également au soutien à l'opendata, sera la manière dont les résultats d'une mise en forme de ces données seront exploités sur le plan du traitement de l'information.

Le plus difficile sera alors pour le data-journaliste de ne pas raconter ce que dit la donnée, mais bien de lui faire avouer ce qu'elle ne dit pas.

Le grand absent des programmes des présidentielles: la eDémocratie

2011-08-15T16:31:00.000+02:00

Le 14 août 2011, une tribune de Matthieu Aurouet dans Marianne2 s'interrogeait sur l'avenir du mouvement des Indignés. Revenant sur les solutions possibles, l'auteur propose une 3e voie, une voie intermédiaire afin de capitaliser sur l'apport de ce mouvement.

Source : empanada_paris sur flickr (CC)

Pour lui :

Les Indignés pourraient aller plus loin que la pression de masse que lui dicte la première voie esquissée ici. Il pourrait aussi élaborer son propre programme politique sans être pour autant un parti. Le mouvement aurait des sections nationales libres mais en contact entre elles, avec une ambition commune : ré-intellectualiser la politique en réexplorant le domaine du possible, le volontarisme chevillé au corps.

Plus encore, il chercherait à approfondir la démocratie en dépassant l’élection. Il s’agit ici de promouvoir le tirage au sort comme nouveau mode de participation à la vie publique, de le penser et de se battre pour son triomphe, afin que les hommes et femmes du vieux continent ne soient pas condamnés à vivre la démocratie en spectateurs /consommateurs.

La conclusion de l'auteur invite à plusieurs réflexions.

La première vient des différences fondamentales qui peuvent exister entre le mouvement des Indignés tel qu'il s'est déployé en Espagne ou même en Grèce et celui que l'on a pu voir, difficilement, émerger en France. Les fondements n'étaient pas les mêmes et surtout les revendications vis-à-vis de l'organisation politique n'étaient pas les mêmes.

L'Espagne et la Grèce ont un point commun. Ces deux pays sont passés par de longues périodes de dictature (Franco d'un côté, les Colonels de l'autre) empêchant aux divers partis politiques ou organisations professionnelles de se développer. Surtout, une défiance a pu naître chez les citoyens vis-à-vis de ces structures politiques et syndicales dont certaines pouvaient être regardées, après le retour de la démocratie, comme trop proches du pouvoir ancien.

Cette réaction est aujourd'hui la même en Egypte ou même en Tunisie avec une contestation populaire à l'encontre des partis ou syndicats trop proches alors des pouvoirs en place avant les révolutions arabes.

Et naturellement, les citoyens espagnols (ou même grecs) n'ont pas forcément donné aux intermédiaires politiques le même niveau de confiance (et de défiance) que celui que les citoyens français donneraient à leurs partis politiques et syndicats. En France, une partie des acquis sociaux (comme par exemple les congés payés) provient du Front populaire et de l'action d'intermédiaires politiques en faveur des citoyens. En Espagne, les grandes grèves générales n'ont pas été décrétées par des partis ou des syndicats mais par les citoyens eux mêmes.

Cette place des intermédiaires est déterminante dans le mouvement des Indignés qui se positionne comme apolitique et asyndical. Et surtout, il paraît difficile de généraliser ou de globaliser une approche ou des solutions face à des mouvements de nature locale qui peuvent reposer sur une structuration politique totalement différente d'un pays à un autre. Une simple conversation avec des participants au mouvement des Indignés en France ou même en Espagne permet à la fois de voir des points communs, mais aussi de profondes différences.

Bien souvent, en France, le mouvement des Indignés est résumé comme un regroupement de jeunes libertaires, de personnes membres de partis d'extrême gauche ou de personnes souhaitant une refonte totale des institutions. La réalité est tout autre et l'on peut trouver également des personnes âgées, des étudiants, des travailleurs, des jeunes et des plus vieux, avec ou sans emploi. Ces personnes aspirent à une place plus importante du citoyen.

En Espagne, le mouvement est tout aussi disparate, mais on rencontre rapidement des personnes qui vont vous parler de leurs difficultés. Ici des personnes ayant un travail mais qui ne touchent plus aucun salaire depuis plusieurs mois car leur employeur, collectivité publique notamment, est tellement endetté qu'il n'est pas en mesure de verser les salaires. Là, ces personnes qui ont vu leur bien immobilier être saisi par les banques et qui se retrouvent malgré tout tenus de continuer à rembourser un prêt pour un bien qu'ils ne possèdent plus. Une des conséquences de la fameuse crise des subprimes datant maintenant d'il y a 3 ans.

Rapprocher Citoyens et Politique(s)

De manière générale, le discours commun qui revient dans les divers mouvements des Indignés est la distance qui s'est creusée entre le lieu de prise de décision politique, en particulier les Parlements nationaux, et les citoyens eux-mêmes. La question de la dette publique en est un bon exemple : les pouvoirs politiques sont incapables d'expliquer aux citoyens les raisons de la dette publique ; les citoyens se retrouvent donc en opposition face à une décision "venue d'en haut" leur demandant de participer au remboursement de cette dette, bénéficiant notamment à des banques étrangères.

Source : empanada_paris sur flickr (CC)

Dans sa Tribune, Matthieu Aurouet propose que le mouvement des Indignés prépare une sorte de programme politique d'un nouveau genre destiné également à inciter l'ensemble des acteurs, chaque citoyen, à reparticiper à la vie politique. Et d'inviter également le mouvement à se structurer en sections locales et nationale.

Seulement, est-ce cela qui doit être la première étape ? Ne faudrait-il pas d'abord réfléchir à la manière de rapprocher citoyens et prises de décision politique ? Ne faudrait-il pas réfléchir à de nouveaux outils de débat public destinés à la fois au monde politique (afin qu'il explique les décisions prises) et à chaque citoyen (capable alors d'y réagir) avant de structurer plus largement les personnes y participant.

En trouvant ces nouveaux outils, sans doute alors que le schisme qui s'est creusé entre les divers acteurs de la vie politique sera peut être amené à se réduire. Sans doute pas à disparaître, mais du moins, on pourra envisager de rapprocher ces deux mondes. Rares sont les lieux où des politiques sont en mesure de dialoguer avec des citoyens lambda, de pouvoir écouter leurs attentes, de pouvoir - voire de devoir - justifier leur décision politique prise sur tel ou tel sujet.

Les technologies actuelles ont permis de faire quelques pas. Ne doit on pas en profiter pour aller plus loin ? L'opendata est devenu un sujet à la mode, relancé sans nul doute par le choix de l'administration américaine de diffuser encore plus largement des données. Mais finalement ne risque-t-on pas de créer de nouvelles frustrations chez les citoyens ? En leur donnant accès à de plus en plus de données mais sans pour autant leur permettre de réagir à ces données, quelle sera la réaction du citoyen ?

Sans doute que cette évolution sera longue et périlleuse en France.
Sans doute qu'on sera capable de la voir émerger plus rapidement dans d'autres pays européens.

Preuve en est : dans les programmes tant de l'UMP que du PS pour les prochaines présidentielles où aucun mot n'apparaît sur la manière dont les nouvelles technologies pourraient être utilisées pour améliorer la démocratie. La edémocratie semble, à la lecture de ces programmes, se confondre dans la simple mise à disposition de données publiques.

Créer, innover, ré-inventer de nouveaux outils

Des outils de débat public existent. Quel rôle attribuer à la Commission nationale du débat publique ? Quelle fonction donner au Conseil économique et social censé représenter la société civile ?

Source : empanada_paris sur flickr (CC)

Georges Bernard Shaw, l'auteur du mythique Pygmalion, rappelait une triste réalité : "La démocratie est une technique qui nous garantit de ne pas être mieux gouvernés que nous le méritons". Est-ce parce que nous ne connaissons pas et que nous n'avons pas appréhendé les outils actuels que nous ne pourrions avoir mieux ?

Un exemple : qui se souvient de la réforme constitutionnelle de 2008 sur la pétition citoyenne ? Citons juste le texte de l'ordonnance relative au CESE (Conseil économique, social et environnement) :

Art. 4‑1. – Le Conseil économique, social et environnemental peut être saisi par voie de pétition de toute question à caractère économique, social ou environnemental.
La pétition est rédigée en français et établie par écrit. Elle est présentée dans les mêmes termes par au moins 500 000 personnes majeures, de nationalité française ou résidant régulièrement en France. Elle indique le nom, le prénom et l’adresse de chaque pétitionnaire et est signée par lui.
La pétition est adressée par un mandataire unique au président du Conseil économique, social et environnemental. Le bureau statue sur sa recevabilité au regard des conditions fixées au présent article et informe le mandataire de sa décision. Dans un délai d’un an à compter de cette décision, le Conseil se prononce par un avis en assemblée plénière sur les questions soulevées par les pétitions recevables et sur les suites qu’il propose d’y donner.
L’avis est adressé au Premier ministre, au président de l’Assemblée nationale, au président du Sénat et au mandataire de la pétition. Il est publié au Journal officiel.

A ce jour, ce droit de "pétition citoyenne" n'a semblé avoir été mis en oeuvre qu'une seule et unique fois. En effet, selon le CESE, par un communiqué de presse du 1er avril 2011 , le collectif Autisme a annoncé vouloir saisir le CESE pour "évaluer la situation économique" de la prise en charge de cette maladie jugée "désastreuse". Malgré un site internet, et près de 40 millions de Français connectés à internet, le seuil des 500.000 signatures ne semble pas avoir été atteint.

D'autres mécanismes existent. On pourrait prendre l'exemple islandais même si dans la réalité, l'apport d'internet à la réforme constitutionnelle est plus contrasté. Mais clairement, c'était une première étape et internet peut faire naître de nouveaux outils. Certains demandent à être améliorés. D'autres sans doute à être inventés.

Si tous les candidats s'accordent pour une amélioration des politiques publiques en matière d'opendata, aucun ne semble aujourd'hui avoir fait de propositions pour que le citoyen puisse directement, ou même indirectement, participer à la vie publique. Seulement, c'est cela le défi du numérique pour demain. Il ne s'agit pas seulement de garantir un développement du numérique sur tout le territoire. C'est aussi permettre à chaque personne de s'approprier l'outil internet. Et quel meilleur moyen que de créer une interaction dans la vie publique ? Même le Conseil d'Etat dans son dernier rapport ne s'y est pas trompé et invite à une vraie réflexion sur une nouvelle forme de consultation et de participation à la prise de décisions publiques.

Edouard Herriot disait une chose très belle dans ses Notes et Maximes: "La démocratie est une bonne fille ; mais pour qu'elle soit fidèle, il faut faire l'amour avec elle tous les jours."

Au boulot, donc.

Fichier centralisé des allocataires sociaux : quel rôle pour la CNIL ?

2011-08-09T17:14:00.001+02:00

Dans une interview publiée dans le Journal du Dimanche du 6 août 2011, le Ministre du Transport - Thierry Mariani - a indiqué son souhait de voir la mise en oeuvre d'un fichier des allocataires sociaux afin de lutter contre la fraude, notamment, aux prestations et autres allocations familiales. Cette annonce a été l'occasion d'un nouveau débat politique, où de nombreuses voix se sont fait entendre. Sauf une. Celle de la Commission nationale à l'informatique et aux libertés (CNIL).

Source : Horrgakx sur flick (cc)

Suite à l'annonce de Thierry Mariani, le lendemain, le Ministre du Travail - Xavier Bertrand - confirmait la mise en oeuvre de ce fichier avant la fin de l'année 2011. Le surlendemain, c'était au tour de Roseline Bachelot - Ministre des Solidarités - d'annoncer la mise en oeuvre de ce fichier. Une dépêche d'American Press (AP) annonçait surtout que le cadre juridique était d'ores et déjà existant et que le fichier avait reçu l'aval de la Commission nationale à l'informatique et aux libertés.

En effet, l'article 138 de la loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007 a créé un article L. 114-12-1 au Code de la sécurité sociale prévoyant la création du "Répertoire National Commun de la Protection Sociale" (RNCPS).

Le RNCPS, une volonté de parlementaires ...

D'où provient cet article ? Il convient de noter tout d'abord qu'il ne figurait pas dans le corps du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 (PLSS2007) tel que déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 11 octobre 2006.

Il provient d'un amendement parlementaire déposé par 3 députés UMP (Pierre Morange, Jean-Pierre Door et Jean-Michel Dubernard) le 23 octobre 2006. Les députés justifiaient ainsi leur proposition :

"La Mission d’Evaluation et de Contrôle de la Sécurité Sociale (MECSS) présidée par Pierre MORANGE et Jean-Marie LE GUEN a proposé, dans un rapport de Jean-Pierre DOOR de novembre 2005, la création d’un fichier interbranche des assurés, avec trois ambitions : une qualité de service renforcée, se traduisant notamment par la simplification des démarches et procédures ; une productivité accrue pour les différents régimes ; une efficacité nouvelle pour le contrôle du versement des prestations et la lutte contre les fraudes"

En effet, dans ledit rapport de novembre 2005, le passage suivant apparaît :

"La coopération interbranche trouverait utilement à s'appliquer dans la création d'un fichier d'identification des assurés interbranches ou dans l'utilisation d'une base de données existante (fisc, fichier INSEE...). Cette suggestion formulée par un gestionnaire de caisse réduirait les erreurs d'identification, les risques de fraudes, et garantirait l'interopérabilité des systèmes d'information de chaque branche. Il ne faut pas sous-estimer sa difficulté de mise en place, qui exigera le respect de l'exigence de confidentialité. Cependant, il semble assez pertinent que le régime général puisse, sous réserve des dispositions relatives à la protection des données personnelles, disposer et utiliser un identifiant unique correspondant à chaque assuré. À signaler que la nouvelle COG de la CNAF prévoit la création d'un répertoire national de branche. Compte tenu de ces retards, le chemin vers l'interbranche sera donc long."

Les débats parlementaires autour de cet amendement ont été plutôt laconiques à l'Assemblée nationale. Au Sénat, les représentants du Groupe Communiste furent alors les seuls à s'exprimer en défaveur de cette disposition.

... sans consultation préalable de la CNIL ...

Mais un sujet apparaissait alors : le fait que la CNIL ait été oubliée dans le cadre de la préparation de ce texte. Venant d'une initiative parlementaire, l'amendement n'avait pas été discuté au préalable avec la CNIL. Dans le rapport établi au Sénat, on apprend même qu'elle était plutôt réticente au texte :

"Le présent article permet de franchir une étape supplémentaire avec la création d'un répertoire unique. La Cnil, non consultée, estime cette disposition sujette à caution et prématurée."

Le Sénateur Jean-Jacques Jegou affirmera ainsi lors des débats que "dans cette affaire on met la charrue devant les boeufs" en n'ayant point eu d'échanges avec la CNIL.

D'où l'idée qui surgit alors de soumettre le décret d'application à un avis conforme de la CNIL. En séance, Xavier Bertrand - Ministre à l'époque - prend un engagement : "Pour apporter les garanties nécessaires, je suis d'accord pour prévoir que l'avis conforme de la CNIL sera sollicité. Je ne peux pas faire plus !"

Seulement, le Conseil constitutionnel invalidait cette obligation au motif que le Parlement n'avait pas les pouvoirs d'imposer un tel avis conforme au Gouvernement (même avec son accord).

Le texte est alors publié au Journal officiel du 22 décembre 2006. Une première modification de l'article intervient par l'article 111 de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008, une seconde (purement formelle) par l'article 14 de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi et une dernière par l'article 7 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites.

Donc, sur le fond, la création du RNCPS a été immortalisée par la loi de financement de la sécurité sociale de 2007 adoptée à la fin de l'année 2006.

Il faudra attendre le Journal officiel du 18 décembre 2009 (soit 3 années plus tard) pour voir paraître le décret n° 2009-1577 du 16 décembre 2009 relatif au Répertoire national commun de la protection sociale. Ce texte est la deuxième - et nécessaire étape - destinée à la création dudit fichier.

Préalablement à sa publication, la CNIL avait rendu le 30 avril 2009 un avis argumenté sur le texte demandant quelques aménagements. Mais le principe ayant été acté par la loi, la CNIL ne pouvait donc pas critiquer la mise en place d'un tel fichier centralisé.

Pour autant, malgré l'engagement formel du Ministre de l'époque de solliciter un avis conforme, on aurait pu imaginer que - malgré la censure du Conseil constitutionnel - le principe soit respecté.

Dans son avis, la CNIL recommandait un élément important. Le projet de décret renvoyait à un arrêté le soin de déterminer notamment la liste des prestations sociales concernées, mais sans prévoir de consultation préalable de la CNIL. Technique déjà éprouvée (on a connu la même chose avec les arrêtés sur la conservation des données de connexion).

... Jusqu'à la fin ?

Mais la CNIL voit clair dans ce petit jeu et estime ainsi que l'arrêté prévu par le décret "devrait lui être soumis pour avis afin de donner son plein effet au dernier alinéa de l’article L114-12-1 du Code de la sécurité sociale qui dispose que c’est le décret pris après avis de la CNIL qui fixe le contenu du répertoire". Cette obligation n'a pas été reprise dans le décret finalement publié au Journal officiel, le Gouvernement - Xavier Darcos étant alors Ministre du Travail - s'étant néanmoins engager à "seulement (...) lui adresser le projet d’arrêté".

A ce jour, l'arrêté en question n'a pas été publié au Journal officiel. Seule sa publication permettra alors de mettre en oeuvre ce fameux fichier centralisé. A noter que l'arrêté devra préciser la liste "des risques, droits et prestations entrant dans le champ du RNCPS".

Sa publication sera donc décisive de la portée du fichier et de son interconnexion. Et on comprend alors les souhaits de la CNIL à voir ce texte lui être préalablement soumis pour avis.

Peut être alors que Xavier Bertrand, actuel Ministre du Travail et donc chargé de ce dossier, se souviendra des engagements pris par lui devant la Haute Assemblée de solliciter un avis conforme de la CNIL sur le dispositif ce qui devrait, normalement, inclure également le fameux arrêté.

Certes, il "ne peut pas faire plus", mais ça serait déjà beaucoup.

Originalité d'une photo et droit d'auteur. Quand la première vient à manquer, le second disparaît.

2011-08-05T06:46:00.004+02:00

Une photographie est-elle protégée par le droit d'auteur ? A cette question, la réponse peut être trouvée aisément dans le Code de la propriété intellectuelle (CPI) à l'article L. 112-2 qui prévoit, parmi la liste des "oeuvres de l'esprit" protégeables par le droit d'auteur, "les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie".

Source : caitlinburke sur Flickr (cc)

Seulement, le droit d'auteur est un peu plus complexe qu'il n'y paraît après une première lecture des articles du CPI. Si aucune formalité n'est requise pour protéger une oeuvre par le droit d'auteur, les magistrats français estiment qu'une oeuvre pour bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur doit être originale, c'est à dire empreinte de la personnalité de son auteur.

L'Union des photographes professionnels (UPP) indique ainsi sur son site :

"L'originalité est une notion clé du droit d'auteur. En effet, pour qu'une œuvre profite de la protection du droit d'auteur, le juge vérifiera que la création a une forme originale.
Cela signifie d'une part que les idées ne trouvent pas de protection légale dans le code de la propriété intellectuelle et d'autre part impose que l'auteur démontre que son œuvre est originale.
En matière de contrefaçon, l'auteur doit construire une argumentation construite pour convaincre le juge que son œuvre est originale. Dans bon nombre d'affaires, la protection du droit d'auteur est écartée du fait que l'auteur n'a pas mené d'argumentaire suffisamment solide démontrant l'originalité de son oeuvre."

Et justement, parlons de ces affaires - rares au demeurant - où les juridictions refusent de reconnaître une quelconque protection au titre du droit d'auteur à une photographie.

Le dernier exemple en date est assez révélateur. Il s'agit d'un nouvel épisode qui oppose régulièrement devant les tribunaux, les deux sociétés spécialisées dans la commercialisation de coffrets cadeaux à savoir SmartCo (Smartbox) et Multipass (Wonderbox).

La yourte battue

La première indique ainsi avoir découvert en octobre 2008 que la seconde se livrait à des "actes de contrefaçon de droits d'auteur en faisant figurer sur son coffret "Nuit insolite" la photographie d'une yourte vue de l'extérieur imitant celle apposée sur son coffret SMARTBOX "Séjour pittoresque"". SmartCo décide alors de saisir la justice dans la foulée.

Source : dwrawlinso sur Flickr (cc)

D'abord en référé. Au mois de novembre 2008, le juge des référés déboute SmartCo de toutes ses demandes. Le 20 mai 2009, la Cour d'appel de Paris, statuant aussi en la forme des référés, renverse l'ordonnance de première instance et estime que le coffret intitulé "Nuit insolite" reprenait "une photographie semblable à celle de SMART (une yourte) dans une couleur très semblable à celle que cette dernière utilisait depuis 2007/2008" et a considéré que ce coffret constituait "la reprise plagiaire" de celui de la société SmartCo.

Sur la base de cette première décision favorable, SmartCo lançait une seconde action judiciaire, cette fois-ci au fond sur le terrain de la contrefaçon (mais aussi du parasitisme et de la concurrence déloyale). Les juges du Tribunal de grande instance de Paris ont donc dû se pencher sur les faits argués de contrefaçon par SmartCo.

Dans leur jugement du 1er juillet 2011, les magistrats ne suivent pas la première analyse opérée par les juges de l'urgence et de l'évidence. Pour eux, il n'y aucun plagiat de la part de la société Multipass. Qu'est ce qui explique un tel revirement ?

Tout d'abord, le Tribunal rappelle le principe suivant :

"une photographie, à l'instar de toute création, n'est protégée par le droit d'auteur qu'à la condition que, portant l'empreinte de la personnalité de son auteur, elle soit originale.Lorsque la protection au titre du droit d'auteur est contestée en défense, l'originalité d'une œuvre doit être explicitée par celui qui s'en prétend auteur, seul ce dernier étant à même d'identifier les éléments traduisant sa personnalité".

Or, ici va naître le litige : SmartCo revendique des droits d'auteur sur ladite photographie. De son côté, Multipass conteste l'originalité de la photographie. Le juge est donc obligé d'aller regarder de plus près ce qu'il en est.

La photographie, quelle est-elle ? Selon les termes du jugement :

"la photographie litigieuse représente en élément central une yourte nomade traditionnelle avec notamment une porte fermée orange et des décorations bleues en bas sur le pourtour de la yourte, laquelle est implantée dans un cadre naturel composé d'herbe, d'arbres en arrière-plan et d'un ciel bleu. Des pas japonais alignés en direction de la porte de l'habitation sont visibles en premier plan"

Mais surtout, le Tribunal considère que

"La construction de la photographie ne démontre aucun parti pris esthétique et ne porte aucune empreinte de la personnalité de son auteur, elle se contente au contraire de représenter une vue extérieure d'une yourte installée dans un décor naturel sur lequel le photographe n'a aucune emprise".

En clair, faute d'originalité, la photographie n'est pas protégée par le droit d'auteur. Et faute de protection de cette image sur le terrain du droit d'auteur, SmartCo est débouté de son action sur le terrain de la contrefaçon (et sur les autres griefs, SmartCo sera condamné à verser 8000 euros à Multipass sur le fondement de l'article 700 CPC)

Ce qui s'est passé dans ce prétoire reprend les éléments avancés par l'UPP sur son site. Faute d'argumentaire solide permettant de démontrer l'originalité de l'oeuvre, les juges déclassent la photographie.

Ce jugement a un intérêt. Il montre la limite pratique des cessions de droits, notamment dans le domaine de la photographie.

Droit d'auteur, si tu reviens, j'annule tout

Pour les non-initiés, le droit d'auteur se répartie en deux grandes composantes : les droits patrimoniaux et les droits moraux.

Source : XOZ sur flickr (cc)

Les droits patrimoniaux recouvrent le droit de reproduction (faire la copie d'une oeuvre) et le droit de représentation (utiliser une oeuvre). Ces droits patrimoniaux sont librement cessibles et s'éteignent 70 ans après la mort de l'artiste. L'oeuvre tombe alors dans le domaine public.

Les droits moraux recouvrent les droits appartenant à l'auteur de l'oeuvre, à l'artiste. On y retrouve le droit au nom (indiquer qui est l'auteur de la photographie), le droit à l'intégrité de l'oeuvre (ne pas la modifier, altérer sans l'accord de l'auteur), le droit de divulgation (seul l'auteur peut divulguer une oeuvre inédite) et le droit de retrait (retirer une oeuvre de sa diffusion publique). Ces droits sont inaliénables (non cessibles donc) et imprescriptibles.

Dans les faits quand un photographe cède ses droits sur une photographie, il cède tout ou partie de ses droits patrimoniaux (et peut également aménager une partie de ses droits moraux).

Prenons un exemple simple. Genre, je suis photographe (ok, amateur) et j'ai photographié une yourte orange et bleue au milieu d'un champ. Une société commerciale est intéressée par réutiliser cette photographie pour illustrer des produits qu'elle commercialise. Je vais donc céder mes droits patrimoniaux à cette société (soit directement, soit indirectement par l'intermédiaire d'autres intermédiaires qui auraient déjà acquis ces droits).

Ladite société fait usage de la photographie et, voyant un concurrent la reproduire, décide d'attaquer en contrefaçon. Comme elle n'est pas le photographe de l'oeuvre, elle se trouve alors incapable d'expliquer en quoi cette photographie est originale, en quoi cette photographie est empreinte de la personnalité de son auteur.

Et c'est normal. La société a acheté une photographie. Celle-ci est rarement voire jamais livrée avec une notice explicative indiquant pourquoi tel ou tel cadrage, ouverture, champ de profondeur, lumière, etc. ont pu être utilisés. Seul le photographe est humainement en mesure d'expliquer en quoi telle ou telle photographie est un élément de sa personnalité, n'est pas banale mais bien au contraire, un exemple d'originalité.

Bon, ici, la société commerciale est incapable d'expliquer l'originalité. Conséquence, les magistrats considèrent que l'image est dépourvue de tout droit d'auteur.

Euh. Stop. C'est là où le sujet devient important. Hop, on fait une pause et on regarde attentivement.

Au travers de son jugement, le tribunal anéantit la protection au titre du droit d'auteur sur la photographie. Mais il l'anéantit de manière totalement. En disant "pas de droit d'auteur", cela signifie que l'image n'est plus protégée aussi bien sur ses aspects patrimoniaux que moraux.

La conséquence pratique est la suivante :
- n'importe qui peut alors utiliser l'image comme bon lui semble, sans autorisation préalable du titulaire des droits patrimoniaux et sans paiement d'une quelconque rémunération pour cet usage ;
- l'utilisateur peut alors se dispenser - en l'absence de droits moraux - de mentionner l'auteur de la photographie, peut alors porter atteinte à son intégrité, etc.

La conséquence de ce litige n'est pas neutre. En n'étant pas en mesure de défendre l'originalité de l'oeuvre, certes la société commerciale perd les droits patrimoniaux qu'elle avait achetés (et l'exclusivité d'utilisation qui peut y être attachée). Mais le photographe, non mis en mesure de se défendre, perd aussi ses droits moraux voire les droits patrimoniaux qu'il n'avait point cédé.

Qu'auraient dû faire la société commerciale et le photographe ? Sans doute, aurait-il fallu que la société appelle à la cause le photographe et demande à ce dernier d'expliquer en quoi la photographie était originale et empreinte de son originalité, voire qu'il engage une action complémentaire sur le terrain d'une atteinte à l'un de ses droits moraux. Cela peut être imaginé lorsqu'il existe un lien direct entre le photographe et la société commerciale. Cela devient plus irréaliste lorsque la société acquiert des droits auprès d'une agence ou d'un autre intermédiaire opaque entre elle et l'auteur de la photographie.

Cette problématique démontre que, même en présence d'une cession de droits, il est difficile pour le titulaire des droits patrimoniaux de se couper définitivement de l'auteur de l'oeuvre. Et ce risque n'est pas nul.

Prenons l'exemple d'une agence de photos. Son modèle économique est fondé sur la valorisation des droits d'auteur acquis auprès des photographes. Pour faire simple : elle achète des droits (souvent exclusifs) et accorde des licences d'utilisation des photographies. Si un contentieux survient et qu'elle n'est pas en mesure de démontrer l'originalité d'une ou plusieurs photographies, elle perdra une source de revenu et le photographe un élément de son patrimoine.

Alors que faire ? Des deux côtés de la photographie, la réponse n'est pas aisée. Côté photographe, on pourrait lui recommander d'insérer dans les contrats de cessions de droit une clause par laquelle l'acquéreur des droits doit l'informer sans délai de tout contentieux relatif à son oeuvre. Côté acquéreur des droits, on pourrait lui recommander de s'assurer d'identifier le photographe voire de lui demander une notice explicative de l'oeuvre démontrant son originalité.

Sinon, le seul argument qui demeurera seront ces mots d'Alain. "La bêtise des hommes est de critiquer l'originalité des autres".

L'hébergeur, gardien de la liberté d'expression. La preuve par l'exemple.

2011-08-04T06:29:00.000+02:00

Voir un hébergeur contester le contenu d'une notification est assez rare pour être relevé même si le sujet est venu très tôt sur le terrain judiciaire. En effet, suite à la publication de notre fameuse LCEN, dont il m'arrive très ou trop fréquemment de parler ici, la question de la lutte contre les contenus illicites a été l'une des premières qui a été posée aux magistrats judiciaires.

Source : Chuck Caveman Coker sur Flickr (cc)

La négation du génocide arménien, illicite ?

Le 9 juillet 2004, soit moins d'un mois après la publication de la LCEN au Journal Officiel, le Comité de défense de la cause arménienne saisissait le Tribunal de grande instance de Paris à l'encontre du Consul général de la Turquie et de Wanadoo. La raison ? La présence sur le site internet du Consulat général de la Turquie en France, site hébergé par Wanadoo, de propos contestant l'existence du génocide arménien de 1915.

Concernant l'action dirigée contre le Consul général de Turquie, les juges avaient estimé dans leur jugement en date du 15 novembre 2004 que l'action était irrecevable, le Consul étant couvert y compris pour ses écrits par l'immunité diplomatique.

Concernant l'action dirigée contre Wanadoo, et même si les faits étaient antérieurs à la publication de la LCEN et à son entrée en vigueur, les juges ont fait application de l'article 6.I.2 de la LCEN et vérifier si, ayant eu connaissance du caractère (manifestement) illicite, l'hébergeur a procédé à la suppression ou à la suspension du contenu. Ils estimaient ainsi que:

"Puisqu’il ne résulte pas d’une violation de la loi pénale, le caractère manifestement illicite des documents litigieux ne peut être la conséquence que d’un manquement délibéré à une disposition de droit positif explicite et dénuée d’ambiguïté.
Les diverses normes internes ou internationales ou décisions des juges constitutionnel et administratif invoquées par l’association demanderesse et qui posent en principe, notamment, le respect de la dignité de la personne humaine ne peuvent donc être retenues à ce titre, dès lors qu’il ne peut en être déduit, avec l’évidence requise par les dispositions de la loi du 21 juin 2004, que la négation du génocide arménien en caractériserait manifestement une violation".

Ainsi, dès lors que la négation du génocide arménien n'était pas sanctionné - malgré la reconnaissance dudit génocide par une loi française - le contenu publié sur le site du Consulat n'était pas "manifestement illicite" ... car non illicite. L'hébergeur n'avait donc pas à faire suite à la notification adressée par le CDCA.

Des affaires de ce type sont assez rares, en raison notamment de cette évolution pratique de l'application du statut de l'hébergeur où ce dernier a tendance à de moins en moins critiquer voire challenger l'auteur de la notification sur le bien fondé, juridique, de cette dernière.

Source : Ervega sur Flickr (cc)

Un contenu diffamatoire prescrit est-il illicite ?

Un récent jugement du Tribunal de grande instance de Paris vient d'apporter un nouvel exemple. En effet, un médecin a constaté au mois d'août 2010, plusieurs propos diffusés sur un site personnel hébergé sur les serveurs de Free. Il était notamment qualifié de "pervers" et d'auteur d'actes de harcèlement moral et sexuel. Mécontent, il a donc demandé à Free de procéder à deux reprises à la suppression des contenus.

Seulement, l'hébergeur a opposé une fin de non recevoir estimant que les propos incriminés ne pouvaient être qualifiés d'illicites. Il a donc saisi la justice.

Dans son jugement, le tribunal revient sur le respect par le médecin de la procédure de notification :

"le demandeur, qui a sollicité la suppression des propos sus- visés, en se conformant à la procédure de notification de contenus illicites organisée par l'article 6.1-5 de la loi du 21 juin 2004, soutient que ceux-ci seraient injurieux pour certains et diffamatoires pour d'autres, étant observé qu'il n'est pas douteux que le qualificatif "pervers", qui se trouve dans les trois textes visés, est susceptible de constituer une injure au sens des articles 29, alinéa 2 et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 et que les imputations de harcèlement moral et sexuel, comme le fait de souhaiter se faire livrer une troisième bouteille de whisky durant les heures de travail, caractérisent des allégations diffamatoires susceptibles, si elles ne sont justifiées ni par la preuve de la vérité ni par l'excuse de la bonne foi, de caractériser le délit de diffamation publique"

Ainsi, les propos tenus à son encontre seraient qualifiables d'injure et de diffamation publiques.

Seulement, le Tribunal poursuit en indiquant que :

"les trois pages supportant ces propos étaient en ligne au moins depuis le 8 septembre 2009, soit plus de trois mois avant que le demandeur n'engage la présente action, alors qu'il résulte des dispositions de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 que les actions résultant des crimes, délits et contraventions prévus par cette loi se prescrivent après trois mois révolus à compter de la date de première mise en ligne".

Et de conclure :

"L'expiration du délai de prescription qui prive le demandeur de la possibilité d'engager son action en réparation du préjudice subi en raison des propos qu'il estime diffamatoires ou injurieux, lui interdit en conséquence d'établir leur caractère illicite à ce titre, sauf à considérer qu'en recourant à des qualifications juridiques autres que celles définies par la loi du 29 juillet 1881 il pourrait échapper aux contraintes procédurales protectrices de la liberté de la presse qu'elles instaurent."

Le raisonnement du tribunal est donc d'une simplicité : les propos critiqués par l'auteur de la notification, même s'ils sont injurieux ou diffamatoires, sont prescrits. En conséquence, le médecin ne peut établir le caractère illicite de ces contenus. Et en l'absence d'illicéité des contenus, l'hébergeur n'était pas tenu de procéder à la suppression ou suspension desdits contenus. CQFD.

Cet exemple montre comment l'hébergeur peut être un garde-fou des libertés, et notamment de la liberté d'expression. Rappelons que le mécanisme de la prescription des délits de presse (comme l'injure ou la diffamation publique) est prévu dans la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse - une des composantes de la liberté d'expression et d'information.

En vérifiant la dernière date de modification des contenus, l'intermédiaire a déterminé que les propos incriminés ne pouvaient plus être poursuivis sur le terrain de la diffamation ou de l'injure en raison de la prescription. Il a assuré ce rôle protecteur que le Conseil constitutionnel avait dévolu aux intermédiaires de l'internet.

Seulement, rares sont encore ceux à avoir de telles démarches.

Source : TGI Paris, 17e Ch, 1er juin 2011, Hervé M. c/ société Free (inédit)

Avec Zahia, Agoravox perd son statut d'hébergeur

2011-08-03T12:16:00.000+02:00

A quelques semaines de la Coupe de monde de football de 2010, un scandale éclate mettant en cause plusieurs joueurs de l'équipe de France et une jeune prostituée connue sous le nom de Zahia. Une grande couverture médiatique s'en suivait alors dont un unique entretien de la jeune fille au magazine Paris Match.

Source : SeanMacEntee sur Flickr (cc)

En parallèle, plusieurs articles sont également publiés sur la toile et notamment, le 21 avril 2010, un article est mis en ligne sur le site Agoravox illustré de 6 photographies de Zahia et d'une vidéo extrait de l'émission 12 Coeurs diffusée en 2008 sur la chaîne NRJ12.

Estimant que cet article porte atteinte à sa vie privée, Zahia décide de saisir la 17eme Chambre du Tribunal de grande instance de Paris sur le fondement de l'article 9 du Code civil qui protège toutes les atteintes à la vie privée et sollicite du tribunal, outre la suppression sous astreinte des images, la condamnation du site à 50.000 euros de dommages et intérêts.

De son côté, Agoravox met en avant son statut d'hébergeur tel qu'il est prévu par l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économique numérique (LCEN). Rassurez-vous, je ne reviendrai pas une nouvelle fois sur le statut de l'hébergeur, ayant déjà consacré un long billet au sujet.

Le plus intéressant dans cette décision est le fait que le juge fait application du second alinéa de l'article 6.I.2 de la LCEN. Totalement méconnu, cet alinéa précise que le régime de responsabilité aménagé au profit des hébergeurs "ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle" dudit hébergeur.

Ainsi, si l'auteur du contenu litigieux agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire, le prestataire ne pourra pas revendiquer l'application à son profit du régime de responsabilité aménagé par la LCEN.

Le tribunal résume cela en un paragraphe : "En revanche celui qui contrôle la politique ou le contenu éditorial d'un site internet a la qualité d'éditeur et non de fournisseur d'hébergement, de sorte que sa responsabilité peut être recherchée dans les conditions du droit commun ou telles que prévues par l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle".

Ici l'article a été signé et mis en ligne par un auteur sous le pseudonyme "Epsilon". Or, relève le tribunal, la politique éditoriale du site AgoraVox prévoit un certain nombre de principes et surtout celui d'une modération des contenus par les "modérateurs, c'est à dire tous les rédacteurs ayant publié au moins quatre articles sur le site".

Partant de là, le Tribunal estime que :

"Agoravox n'a pas contrairement à ce qu'elle soutient une position purement passive et totalement neutre, et ne se limite pas à la mise à disposition d'un processus technique d'exploitation et de fourniture d'un hébergeur, sur lequel les informations fournies par des tiers sont temporairement stockées sans qu'elle puisse en avoir connaissance, mais contrôle et autorise la diffusion des informations reçues des internautes après les avoir spécialement validées par l'intermédiaire de modérateurs, ce qui lui confère la qualité d'éditeur dont la responsabilité relève du droit commun"

Ce paragraphe apporte de très nombreuses précisions intéressantes.

Source : Rpongsaj sur flickr (cc)

Tout d'abord, le Tribunal de grande instance de Paris semble appliquer divers critères afin de déterminer si Agoravox peut relever ou non de la qualification d'hébergeur. Pour le juge, dès lors que le site n'a pas de position 1) purement passivement, 2) totalement neutre, 3) ne se limite pas au stockage temporaire des informations et 4) contrôle et autorise la diffusion, il ne peut revendiquer l'application du régime de responsabilité.

Concernant le critère de passivité, le juge reprend ici l'un des critères mis en avant par la CJUE dans une décision du mois de mars 2010 relative au contentieux Adwords. Dans cet arrêt, les juges européennes estimaient qu'un prestataire peut revendiquer l'application du statut de responsabilité l'hébergeur s'il "n'a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées".

Il est donc logique que le juge s'interroge sur la passivité ou non de l'intermédiaire. Mais l'usage du critère de passivité est-il le bon ? En effet, la CJUE estime que c'est le rôle actif - ayant pour effet de porter à la connaissance le contenu - qui doit être recherché pour écarter l'application du statut de l'intermédiaire. Rechercher la présence d'une passivité biaise par nature l'interprétation donnée par les magistrats européennes. En effet, il doit être assez difficile de trouver un seul intermédiaire technique qui reste totalement passif au regard d'un contenu ou d'un utilisateur, ne serait-ce que dans une logique de protection des systèmes d'information.

Concernant la neutralité, ce critère est intéressant vu qu'il ne fait l'objet d'aucune définition juridique. Surtout, avoir recours à ce terme à un moment où l'Internet est agité par les débats autour de la "net neutralité" peut laisser libre court à toutes les interprétations. Sans doute que la recherche de la neutralité s'oppose à l'existence d'une "politique éditoriale" imposée et fixée par l'intermédiaire comme cela était le cas d'AgoraVox.

Troisième critère posé par le juge : un stockage qui ne se veut que temporaire. Ici, une critique pourrait être émise. En effet, l'article 6.I.2 de la LCEN n'impose nullement à l'intermédiaire de procéder qu'à un stockage temporaire pour bénéficier du statut d'hébergeur. Bien au contraire, la fonction de stockage temporaire est prévue par un autre article créé par la LCEN, aujourd'hui figurant à l'article L. 32-3-4 du Code des postes et communications électroniques.

Cet article prévoit que "toute personne assurant dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultérieure, une activité de stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu'un prestataire transmet ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans" certaines situations.

En conséquence, faire peser sur l'hébergeur une obligation de stockage temporaire est contraire tant à l'esprit de la LCEN qu'à la lettre de la Directive ecommerce du 8 juin 2000 que la LCEN transpose. Pour mémoire, le texte antérieure à la LCEN qualifiait le stockage opéré par l'hébergeur de "direct et permanent".

Dernier critère, la référence au contrôle et à l'autorisation de la diffusion du contenu. Elle fait référence en substance à l'alinéa 2 de l'article 6.I.2 rappelé plus haut. En procédant à une modération des contenus, l'hébergeur procède à un contrôle des contenus et en conséquence l'auteur des contenus agit sous "l'autorité et le contrôle de l'hébergeur" faisant perdre à l'hébergeur le bénéfice du régime aménagé de responsabilité.

Cette interprétation se rapproche de la position adoptée par la CJUE qui faisait sortir du périmètre du régime de l'hébergeur, les intermédiaires ayant un rôle actif leur confiant une connaissance du contenu. Tel est le cas en l'espèce de la modération d'un contenu afin de le faire coller à une politique éditoriale.

Cette logique peut choquer certains. Ainsi, en adoptant des mesures de contrôle a priori des contenus, notamment afin d'éliminer tout contenu préjudiciable ou illicite, l'intermédiaire perd la possibilité de revendiquer le statut de l'hébergeur alors qu'un autre intermédiaire laissant publier tout contenu, même illicite, et ne procédant à aucune modération conserverait le bénéfice du régime protecteur de l'hébergeur. Une sorte de prime au moins disant (mais qui, en matière de forum de discussion n'est plus vraiment présente).

Dernier aspect du jugement qui me rassure. Oui, j'avoue. En découvrant une phrase dans ce jugement, je n'ai pas pu m'empêcher d'avoir un moment de satisfaction.Cette phrase est la suivante et fait preuve, enfin sur le sujet de l'hébergeur, d'une bonne rigueur juridique :

l'activité d'Agoravox "lui confère la qualité d'éditeur dont la responsabilité relève du droit commun".

La référence au droit commun. Voilà ce qui manquait dans le domaine. Jusqu'à ce jour, l'ensemble des débats opposait d'un côté l'hébergeur "irresponsable" à l'éditeur "totalement responsable" en oubliant que l'absence de qualification d'un intermédiaire en hébergeur n'avait que pour effet de le faire tomber dans le domaine du droit commun. J'avais eu l'occasion d'aborder ce point longuement suite à une décision relative à eBay.

Et c'est donc en application de l'article 9 du Code civil que le juge a recherché si Agoravox avait commis une faute au regard de l'article et des photographies publiées en marge de l'article relatant l'affaire Zahia.

Sur l'atteinte à la vie privée, les juges décident de faire application de deux principes complémentaires : le droit au respect de la vie privée et la liberté d'information. Pour les magistrats, "ces droits de la personnalité et la liberté d'information revêtant une égale valeur normative, il appartient au juge saisi de rechercher leur équilibre et, le cas échéant, de privilégier la solution la plus protectrice de l'intérêt le plus légitime".

En l'espèce :
"C'est vainement que Zahia invoque une atteinte à sa vie privée dés lors que s'étant trouvée mêlée, fut ce à son corps défendant, à un fait d'actualité à très fort retentissement médiatique. Compte tenu de la notoriété de ses protagonistes, il pouvait légitimement en être rendu compte dés lors qu'il n'en résultait aucune extrapolation".

La jeune femme est donc déboutée de ses demandes relatives à l'atteinte à la vie privée.

En ce qui concerne le droit à l'image, les juges sont plus réservés. Ils considèrent que "le nombre de photographies publiées (6) et la mise en ligne d'un extrait vidéo ayant pour seul but l'identification de la demanderesse alors qu'elle était encore mineure, excédent la juste mesure qu'autorisait l'illustration légitime d'un fait d'actualité, laquelle ne peut être admise que lorsqu'un rapport direct, pertinent et adéquat est établi entre le fait évoqué et le cliché qui l'illustre. Aussi et dans cette seule mesure, l'atteinte au droit à l'image sera-t-elle retenue".

Au regard de la faible audience du site, les juges condamnent Agoravox à verser 1.500 euros de dommages et intérêts et à 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

Source : TGI Paris, 17eCh, 8 juin 2011, Zahia B. c/ Fondation Agoravox

Et si on supprimait le Conseil supérieur de l’audiovisuel ?

2011-07-26T17:11:00.000+02:00

Avec ce titre volontairement polémique, il s’agit avant tout d’engager à une réflexion sur la régulation opérée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, notre fameux CSA, à l’ère du développement de nouveaux services (comme la VOD ou la TV de rattrapage) mais surtout de nouveaux outils comme les TV connectées.

Source : Funky64 sur Flickr (CC)

La réflexion part du rapport annuel pour 2010 du CSA. Dans une partie dédiée, le CSA souhaite « répondre à la demande sociale croissante de régulation, sur tous les supports » et même faire évoluer « les compétences du Conseil sur tous les supports ». Ce dernier point est intéressant.

A juste titre, le CSA relève que :

« Au sein d’une même législation, les services sont soumis à des réglementations variables, en fonction de leur nature : contenus linéaires ou à la demande, professionnels ou amateurs, etc. Cela se caractérise plus particulièrement en France par une distinction entre le régime de la communication audiovisuelle et le régime de la communication au public en ligne, qui tend à faire peser de plus lourdes obligations sur les acteurs traditionnels de la télévision. ».

Mais surtout, le CSA va plus loin. Il part d’une interrogation simple :

« comment expliquer au public qu’il y a des différences de régulation là où il ne voit pas de différences entre les contenus ? Mais c’est aussi un constat du point de vue économique et stratégique : quand il y avait une différence entre écran de télé et écran de PC, cela pouvait encore s’envisager. Mais aujourd’hui, avec les téléviseurs connectés, nous entrons dans une ère où les différences de régulation se matérialisent sur le même écran »

Le CSA plaide donc en faveur d’une « continuité des buts de la régulation » et à ce titre, « Le Conseil supérieur de l’audiovisuel est le mieux placé pour assurer de telles corégulations ». On n’est jamais si bien servi que par soi-même.

Tout converge vers le téléviseur

Le raisonnement du CSA est implacable. Les contenus audiovisuels tendent à se développer en dehors des acteurs classiques de l’audiovisuel que sont les chaînes de télévision. Face à ce phénomène, une directive communautaire et la loi du 5 mars 2009 procédant à sa transposition ont créé une catégorie juridique intitulée les Services de médias audiovisuels à la demande (SMAD). Selon ces textes, les SMADs qui recouvrent notamment les sites de VOD ou de TV de rattrapage sont partie intégrante de la communication audiovisuelle sous la coupe du CSA.

Source : Niecieden sur Flickr (CC)

Mais à côté des SMADs, des sites internet – des services de communication au public en ligne – se développent fournissant un contenu de nature audiovisuelle. Sa particularité ? Être fourni par des particuliers voire des professionnels. Se positionnant comme des intermédiaires techniques, des hébergeurs de ces contenus, ces sites (Dailymotion, Youtube, etc.) n’entrent pas dans la définition des SMADs.

Mais la frontière entre ces deux types de contenus tend à se résorber. Tout d’abord, de plus en plus de voix s’élèvent pour expliquer qu’une partie des contenus hébergés par Dailymotion et Youtube ne sont pas des contenus dits « UGC » (user generated content) mais relèvent de la catégorie des SMADs.

Ensuite, avec l’arrivée progressive dans les foyers des téléviseurs dits « connectés », la possibilité de recevoir directement sur cet écran les contenus hébergés par les sites comme Dailymotion ou Youtube créerait une sorte de confusion dans l’esprit de l’internaute devenu téléspectateur. Cet internaute-téléspectateur serait alors demandeur des mêmes garanties en termes de pluralisme politique, de protection de l’enfance ou même de protection des consommateurs.

En conséquence, face à une convergence de tous les contenus de nature audiovisuelle sur un seul et même écran, l’écran TV, pour le CSA il reviendrait de faire converger la régulation de tous ces contenus entre les mains d’une seule et unique autorité. Lui-même.

Le CSA : régulateur du téléviseur ou régulateur d’un secteur audiovisuel ?

Ce raisonnement est intéressant car finalement il revient à modifier profondément la nature de la régulation opérée par le CSA. Le CSA serait donc le régulateur des téléviseurs, et ceci peut importe le contenu qui y serait diffusé ou qui y serait accessible. Est-ce tenable ?

La première question à se poser, c’est : quel est le rôle du CSA et sa vocation première ? La solution se trouve dans la loi du 30 septembre 1986 qui fixe les compétences du CSA. Une lecture plus compréhensible peut également être faite au travers du site de l’autorité. Et la réponse est sans appel : la première mission du CSA est de « gérer et attribuer les fréquences destinées à la radio et à la télévision ». La deuxième consiste à délivrer les « autorisations assorties de conventions » aux divers opérateurs.

La vocation première du CSA est donc de gérer l’attribution des fréquences hertziennes. Or, ces fréquences possèdent une particularité étrangère à l’internet : la rareté de la ressource. Contrairement aux sites internet, seul un nombre très limité d’opérateurs est susceptible de retransmettre leurs contenus par l’intermédiaire des ondes hertziennes. Le bloc de fréquence attribué aux radios et télévisions étant limité, le nombre d’opérateurs susceptibles d’y être présent l’est également.

Face à cette rareté de la ressource, plusieurs défis se présentaient au CSA : gérer la rareté dans un but d’intérêt général et s’assurer que les opérateurs respectent un certain nombre de règles liées au caractère massif des médias que la télévision et la radio représentent. Ces règles, elles sont connues de tous : pluralisme politique et syndical, protection des mineurs, accessibilité des personnes handicapées, fixation de règles pour les publicités et le placement de produit, etc.

En substance, le fondement même de l’existence du CSA est le suivant : gérer dans un but d’intérêt général une ressource rare utilisée par des médias de masse.

Et sans nul doute, le point le plus saillant dans cette problématique demeure le caractère « rare » de la ressource utilisée. Cette nécessité de régulation par l’intermédiaire d’une autorité d’une ressource rare est déjà connue dans le secteur des télécommunications (ARCEP), des réseaux électriques (CRE), des réseaux ferrés (RFF) … A l’inverse, en l’absence, le besoin d’établir une régulation spécifique ne se fait plus jour. Par exemple, en matière de presse écrite, aucune autorité administrative ne vient fixer de règles déontologiques sur les contenus ou de quelconques quotas.

Dans ces conditions, on peut s’interroger sur la légitimité du CSA à souhaiter vouloir réguler un média comme l’internet, y compris finalement les SMADs. D’une régulation basée sur la gestion d‘une ressource, le CSA accroît progressivement son champ de compétences régulatoire à l’ensemble des contenus qui peuvent s’apparenter à des contenus audiovisuels. Il s’est agi dans un premier temps du flux streaming des chaînes de télévision diffusé sur internet, puis des SMADs et finalement – à en croire son dernier rapport annuel – à tous les contenus susceptibles d’être reçus sur une TV connectée à l’internet.

Or, avec le développement de la diffusion de contenus audiovisuels par l’intermédiaire d’internet, la raison même de l’existence de ce type de régulation disparaît. Avec le développement de plus en plus fort des contenus audiovisuels sur internet, la rareté de la ressource n’est plus en cause.

Et si Internet ne constitue pas une ressource rare qu’il faut gérer, alors quelle légitimité aura le CSA à vouloir réguler ces contenus ?

Assurer la protection de l’enfance ? Des règles existent en la matière, des mécanismes d’auto-régulation se mettent en place.

Assurer le pluralisme politique et syndical ? Au regard de la nature même d’internet, on peut douter de la difficulté voire de l’impossibilité pour des partis politiques ou des syndicats de ne pas transmettre leur discours ou leurs prises de position.

Assurer la protection du consommateur ? Un corpus législatif existe d’ores et déjà pour encadrer fortement la publicité clandestine et plus généralement toutes les pratiques commerciales déloyales.

Source : StudioTempura sur flickr (CC)

Internet n’est pas de la télévision.
Internet n’a pas les mêmes caractéristiques. Le réseau ne connaît pas de frontière, il ne connaît que peu de limites et ses utilisateurs ne sont pas passifs. Ils ne sont pas des spectateurs. Ils sont des acteurs de son développement.

Dépassionner le débat, rebattre les cartes

Face au développement progressif du réseau mondial, le rôle du CSA est à repenser et à redéfinir. De son côté, l’autorité veut naturellement étendre son champ d’intervention. Une simple défense naturelle. Elle est soutenue en cela par une partie non négligeable du secteur pour une raison fondamentale : ne pas créer de situation facialement défavorable au secteur de l’audiovisuel face à la croissance rapide des acteurs de l’internet. En synthèse : faire en sorte qu’une chaîne de télévision ne se trouve pas, notamment en raison de contraintes réglementaires fortes, désavantagée par rapport à un site internet de partage de vidéos qui ne serait pas soumis à la même réglementation contraignante.

Outre ces aspects, rappelons également que la qualification en contenu audiovisuel a d’autres conséquences : application de taxations diverses à l’éditeur du service ou obligations en matière de respect de l’exception dite culturelle.

Et donc, au-delà de toute la question de savoir si le CSA doit ou non réguler ces contenus, la question du financement de la création audiovisuelle est également en débat. Si des contenus « internet » viennent à concurrencer trop fortement des contenus « audiovisuels » sur le même écran de télévision, la participation financière des chaînes de télévision à la filière culturelle (production audiovisuelle indépendante notamment) va diminuer progressivement, sans aucune compensation économique directe pour celle-ci.

A l’horizon 2012, le débat sur la TV connectée va donc ouvrir une réflexion tout aussi complexe que celle sur la neutralité de l’internet. Est-ce que la réception de contenu internet sur un récepteur TV est à-elle seule susceptible de justifier un contrôle du CSA ? Est-ce que le développement de la diffusion par internet, ressource non rare, de contenus de nature audiovisuelle justifie encore le recours à un régulateur ?

A mes yeux, il n’est pas évident aujourd’hui que l’on puisse se satisfaire d’une extension des pouvoirs de régulation du CSA à tous les contenus susceptibles d’être reçus par l’intermédiaire d’une TV connectée. Mais au-delà, c’est la nature même d’une régulation des contenus audiovisuels par le CSA qu’il conviendra sans doute dans les futures années de repenser. Si les raisons qui ont fondé la naissance d’une telle autorité disparaissent, si le média internet par sa nature est propre à assurer un pluralisme politique, est-ce que la protection de l’enfance peut justifier à elle seule le maintien d’une autorité de régulation dont les pouvoirs seront naturellement limités ?

Et sans nul doute qu’il faudra également, afin de dépassionner le débat, séparer la question de la régulation des contenus de nature audiovisuelle de celle de la participation financière des acteurs de la diffusion à la création. Mais sur ce dernier point, la convergence des intérêts (CSA, filière culturelle, acteurs de l’audiovisuelle) ne va pas forcément dans le sens d’une meilleure appréhension de la convergence des supports.

Projet de loi consommation : (VI) Les nouveaux pouvoirs de la DGCCRF

2011-07-20T07:05:00.000+02:00

A l'occasion du projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs plusieurs mesures ont été insérées destinées à renforcer les pouvoirs détenus par l'autorité chargée de la concurrence et de la consommation, ce qui vise de manière prosaïque la DGCCRF (qui en régions, s'appelle dorénavant la direction de protection des populations). La Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a eu l'occasion d'insérer de nouvelles dispositions renforçant ces pouvoirs.

Source : lamont_cranston sur flickr (cc)

De la faculté de prononcer des sanctions pécuniaires

Jusqu'alors, la DGCCRF n'avait pas la possibilité de prononcer des amendes. Ses seuls pouvoirs, hormis ceux d'injonctions de se conformer à la législation, étaient limités à une saisine du juge pénal afin que celui-ci puisse prononcer des sanctions pénales, et notamment des peines d'amende à l'encontre des personnes physiques ou morales méconnaissant la réglementation protectrice du consommateur.

Allant dans un sens de dépénalisation du droit de la consommation, demandé par certains, le projet de loi donne à la DGCCRF un nouveau pouvoir inédit : celui de pouvoir prononcé des amendes en cas d'infractions à la législation protectrice du consommateur. Ce pouvoir est décrit à l'article 10 du projet de loi.

Ainsi, le texte prévoit que :

"Lorsque le professionnel n’a pas déféré, dans le délai imparti, à cette injonction, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut prononcer à son encontre, en application du VII, une amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à :
1°) 1 500 € pour une personne physique et 7 500 € pour une personne morale, lorsque l’infraction ou le manquement ayant justifié la mesure d’injonction est sanctionné par une amende au plus égale à celle prévue pour une contravention de la 5e classe ou par une amende administrative dont le montant est au plus égal à 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale ;
2°) 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale, lorsque l’infraction ou le manquement ayant justifié la mesure d’injonction est sanctionné par une peine délictuelle ou une amende administrative dont le montant excède 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale"

Sur le plan procédural, le texte prévoit que la DGCCRF devra suivre un processus en plusieurs étapes :
- établissement d'un procès-verbal constatant les manquements ;
- notification du procès-verbal, de toutes les pièces et du montant de la sanction à la personne ;
- possibilité pour la personne de présenter ses observations écrites ou orales ;
- à l'issue du délai d'un mois et de la procédure contradictoire, la DGCCRF peut alors ordonner le paiement en motivant sa décision ;
- la personne sanctionnée conserve la possibilité de saisir la juridiction administrative pour faire invalider la sanction.

D'un point de vue juridique, le point intéressant est que finalement la juridiction administrative - voire le Conseil d'Etat - risque de devoir développer toute une jurisprudence sur l'application et l'interprétation du droit de la consommation ce qui était jusqu'alors de la compétence exclusive des juridictions civiles et pénales.

La possibilité de constater les atteintes à la loi Informatique et Libertés

En complément du protocole d'accord signé entre la CNIL et la DGCCRF, la loi prévoit la possibilité pour la DGCCRF de constater toutes les infractions à la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique et aux libertés. En particulier, la DGCCRF sera en mesure de transmettre ses constatations à la CNIL qui pourra donc s'en servir dans le cadre de ses propres instructions voire sanctions.

La possibilité de présenter des conclusions devant toute juridiction

Le projet de loi envisage également de permettre au "ministre chargé de l’économie ou son représentant, devant toutes les juridictions et selon les règles qui y sont applicables, intervenir, (de) déposer des conclusions et les présenter à l’audience. Il peut également produire les procès-verbaux et les rapports d’enquête".

En particulier, il s'agit sans nul doute de permettre à la DGCCRF de se joindre à des procédures civiles initiées par des particuliers, des associations de consommateurs voire des organisations professionnelles comme cela a pu être le cas dans le dossier opposant le Syndicat National des Hôteliers, Restaurateurs, Cafetiers et Traiteurs à plusieurs sociétés du Groupe Expedia (et dont le jugement est attendu pour le 4 octobre).

La possibilité d'avancer masqué

A la suite d'un amendement parlementaire, le projet de texte souhaite prévoir la possibilité "Lorsque la preuve de l’infraction ou du manquement ne peut être rapportée par un autre moyen" que les agents de la DGCCRF puissent "ne pas décliner leur qualité lorsqu’ils recherchent et constatent une infraction ou un manquement (...) au plus tard jusqu’à la notification à la personne concernée de la constatation du manquement ou de l’infraction".

Source : sally06 sur flickr (CC)

Le pouvoir de saisir le juge aux fins de suppression ou blocage de contenus illicites

Parmi les nouveaux pouvoirs, la loi prévoit de permettre à la DGCCRF de "Demander à l’autorité judiciaire, en cas de violation des dispositions du présent code, de prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 du même I, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne".

Il s'agit ici d'une reprise mot pour mot des dispositions de l'article 6.I.8 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique qui donne au juge la possibilité d'ordonner des mesures de suppression à un hébergeur, voire - et à défaut d'intervention de l'hébergeur - des mesures de blocage du contenu par les fournisseurs d'accès à l'internet.

En soit, la mesure n'est pas criticable. Elle reprend les dispositions de la LCEN et surtout, elle prévoit explicitement le recours au juge pour toute mesure visant au blocage d'un contenu illicite par les fournisseurs d'accès à l'internet.

Voire un pouvoir d'interdire la prise de paiement

Reprenant un vieil amendement ayant été déposé à plusieurs reprises, la Commission des affaires économiques se propose de donner un pouvoir complémentaire à la DGCCRF : celle d'interdire à un marchand la prise de paiement avant la livraison effective et parfaite de la commande par l'internaute.

Le texte prévoit ainsi que :

"S’il apparaît, à l’issue des investigations menées, qu’un professionnel proposant la vente de biens ou la fourniture de services à distance est dans l’incapacité manifeste de respecter les obligations (d'exécution du contrat conclu à distance), générant ou susceptible de générer un préjudice financier pour le consommateur, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut, après une procédure contradictoire, interdire à ce professionnel, sur tout ou partie des biens et services proposés, de réaliser toute prise de paiement avant la livraison intégrale du bien ou l’exécution effective du service, pendant une période ne pouvant excéder deux mois. Cette mesure peut être reconduite selon la même procédure pour des périodes supplémentaires dont chacune ne dépasse pas un mois"

En outre, des mesures complémentaires peuvent être ordonnées : publicité de la mesure voire amende de 30.000 euros si le marchand ne respecte pas cette obligation.

Cet article appelle plusieurs commentaires. Tout d'abord, on peut s'étonner qu'il n'ait vocation à s'appliquer qu'aux seuls vendeurs à distance et en aucun à toutes les transactions commerciales conclues entre un professionnel et un consommateur. Le cas évoqué ici est le cas du professionnel qui est dans une situation financière délicate et, afin d'éviter que des consommateurs se retrouvent sur le carreau, on lui impose de ne demander le paiement qu'à la complète réception des produits par le consommateur.

Ces situations ne sont pas exclusivement visibles sur internet, bien au contraire. Combien de consommateurs ont été victimes de magasins mettant la clé sous la porte sans délivrer les produits ou la prestation de service pourtant payés.

Deuxième remarque : la loi interdit toute prise de paiement. Mais dans les faits, comment cela se matérialise-t-il ? Est ce à dire que le consommateur devra envoyer un chèque à réception des produits ? Est ce à dire que le marchand devra demander une carte bancaire au consommateur et ne procéder à la capture de la somme sur son compte bancaire qu'à la réception du produit par celui-ci ?

Et surtout, comment gérer une application qui ne viserait que certains produits ou services ? Si un acheteur met en panier des produits frappés par la mesure et d'autres produits, comment le marchand pourrait techniquement gérer cela ?

Source : m.a.r.c. sur Flickr (CC)

Dans les faits, les outils n'existent pas. Et par la suite, le marchand peut aussi être exposé à un autre risque : celui d'impayé de la part de l'acquéreur.

Dernière remarque : clairement, une telle mesure n'est juste qu'un clou supplémentaire qui est planté dans le cercueil d'un marchand. Expliquer à un marchand qui est en situation économique difficile qu'il 1) devra continuer à livrer ses produits mais 2) encaisser l'argent que postérieurement, ne risque-t-il pas d'aggraver son besoin en fonds de roulement et donc son besoin de trésorerie .. alors que c'est justement cet élément là qui manque. De même, une publicité de la mesure, ne risque-t-elle pas d'inciter les consommateurs à se détourner du marchand et à choisir un autre prestataire .. empêchant donc à l'entreprise de se redresser.

Face à une difficulté financière qui peut frapper une entreprise et surtout avoir un impact sur les consommateurs, il convient sans doute que l'autorité chargée de la concurrence et de la consommation s'assure d'abord, sur la base des pouvoirs qui sont les siens, du respect par le marchand de ses obligations au regard des pratiques commerciales déloyales à savoir : offrir à la vente des produits qu'il est en mesure de livrer.

Ces mesures, si elles sont intéressantes sur le papier, demeurent clairement une mise à mort d'une entreprise, et potentiellement d'emplois, qu'en parallèle un mandataire judiciaire tentera de rétablir.

Du contrôle des produits au contrôle d'identité

Telle est aussi la nouveauté prévue par le texte. Tout d'abord, dans le cadre des pouvoirs attribués à la DGCCRF en matière de conformité et sécurité des produits, il est prévu d'insérer la possibilité pour que les agents agissent sur commission rogatoire de divers juges d'instruction (article 10 sexies). Ainsi, dans le cadre d'enquête pénale, les agents de la DGCCRF pourraient être amenés à effectuer des enquêtes judiciaires au même titre que les officiers de police judiciaire.

Autre nouveauté du texte. Aux termes de l'article L. 215-3 du Code de la consommation, les agents de la DGCCRF peuvent rechercher et constater toutes les infractions commises au Livre II du Code de la consommation, en matière de conformité et sécurité des produits, notamment sur la voie publique ou en accédant à des locaux professionnels. Ils peuvent alors se voir remettre tout document (notamment comptable).

Le projet de loi consommation souhaite aller plus loin. La Commission des affaires économiques a ainsi proposé (article 10 septies) que :

"Les agents sont habilités à relever l’identité d’une personne contrôlée. En cas de refus ou d’impossibilité pour la personne de justifier de son identité, l’agent en rend compte immédiatement à tout officier de police judiciaire ou de la gendarmerie nationale territorialement compétent qui se transporte sans délai et peut alors décider de procéder à une vérification d’identité, dans les conditions prévues à l’article 78-3 du code de procédure pénale"

Ainsi, les agents de la DGCCRF pourront relever l'identité des personnes contrôlées et, en cas de refus, faire appel à un OPJ afin que celui-ci procède à une vérification d'identité (qui suppose une rétention pendant une durée maximale de 4 heures par les autorités).

Projet de loi consommation : (V) La lutte contre le spam renforcée

2011-07-20T07:00:00.000+02:00

Poursuivons l'analyse du projet de loi renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs tel qu'il a été amendé par la Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale.

L'article 8 du projet de loi propose de modifier l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques en prévoyant de nouvelles sanctions en cas d'irrespect d'un des principes posés à cet article. Cet article n'a pas été modifié par la Commission des affaires économiques lors de son examen et provient de la version proposée par le Gouvernement.

Source : esparta sur flickr (CC)

Mais quel est cet article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques (dit CPCE) ? Il s'agit du cadre juridique français, créé en 2004, encadrant les prospections directes, c'est à dire les messages électroniques publicitaires. Cet article pose un principe : celui du consentement préalable à la personne physique pour recevoir des courriers électroniques publicitaires. Une exception existe : ce consentement est présumé existé pour les clients d'un marchand qui donc sont susceptibles de recevoir des publicités par email de ce marchand pour des biens ou services analogues. Le même texte prévoit également une obligation importante : l'insertion dans chaque message d'un moyen de se désabonner.

Jusqu'alors toute infraction à cet article pouvait être constaté à la fois par la CNIL (sur le terrain de la réalisation d'un traitement de données personnelles sans consentement de la personne) et par la DGCCRF sur le fondement de ses pouvoirs d'instruction. Autant la CNIL possède des pouvoirs de sanction (voire de transférer le dossier entre les mains de la justice), autant la DGCCRF ne détenait jusqu'alors que des pouvoirs d'instruction lui permettant de saisir les autorités compétentes.

Toute infraction à l'article L. 34-5 du CPCE était jusqu'alors sanctionnée a minima sur deux fondements :
- l'article 226-18 du Code pénal qui sanctionne toute collecte de données personnelles sans recueillir au préalable le consentement de la personne, la sanction pénale étant de 5 ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende maximum ;
- l'article R.10-1 du CPCE qui prévoit dans son second alinéa une peine, "pour chaque communication, de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe"

Mais dans les deux cas, ces mesures nécessitaient l'intervention du juge pénal qui seul pouvait prononcer de telles mesures. Indépendamment, il convient de rappeler également que la CNIL détient des pouvoirs de sanction administrative et donc la possibilité d'ordonner des sanctions financières indépendamment de l'intervention de tout juge.

Le projet de loi souhaite aller plus loin et confier à la DGCCRF - ou plus exactement à l'autorité en charge de la concurrence et de la consommation - un pouvoir de sanction administrative ainsi rédigé :

"Sans préjudice des dispositions de l’article L. 36-11 du présent code, les manquements aux dispositions du présent article sont sanctionnés par une amende administrative, prononcée par l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, dont le montant ne peut être supérieur à 15 000 €, en application du VII de l’article L. 141-1 du code de la consommation. Si un même manquement a déjà fait l’objet d’une sanction pécuniaire, la sanction pécuniaire prononcée est limitée de sorte que le montant total des sanctions pécuniaires ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues"

Ainsi, la DGCCRF sera en mesure de prononcer une sanction administrative d'un montant maximum de 15000 euros pour toute infraction aux principes posés à l'article L. 34-5 du CPCE. En effet, le projet de loi prévoit ce nouveau pouvoir entre les mains de la DGCCRF.

Dernier point de cette mesure, la référence à l'article L.36-11 du CPCE. Cet article prévoit les pouvoirs que détient l'ARCEP à l'encontre des opérateurs de télécommunication. Je n'ai pas encore trouvé le lien entre ce pouvoir détenu par l'ARCEP vis à vis des opérateurs de télécommunication, et la question de l'encadrement de la prospection commerciale par courrier électronique. Mais je suis preneur ..

(à suivre)

Projet de loi consommation : (IV) Sur les CD et DVD, tu ne te rétracteras plus

2011-07-20T06:49:00.001+02:00

A l'occasion de l'examen du projet de loi renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs, la Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a adopté un amendement destiné à réécrire certaines exceptions existantes applicables au droit de rétractation.

Source : themadpothead sur flickr (CC)

Outre celle visant les dispositifs médicaux (on y reviendra dans un billet dédié), le texte a adopté un article 8 Vbis destiné à réécrire le 4e de l'article L.121-20-2 du Code de la consommation.

Commençons par le commencement.

En matière de vente en distance, et notamment d'achats de biens ou de souscriptions à des services sur internet, le consommateur qui contracte avec un professionnel se voit offrir une possibilité d'annuler le contrat ainsi conclu. Il s'agit du droit de rétractation. La finalité de ce droit est de "pouvoir changer d'avis" voire d'obtenir le remboursement pour un bien qui finalement ne remplit pas les espoirs qu'on avait pu avoir au travers de la photographie.

Une fois exercé, le droit de rétractation ouvre au consommateur un droit au remboursement du prix commandé - sous réserve de retourner le produit à ses frais au vendeur professionnel.

Ce droit de rétractation permet en définitive à un consommateur de revenir sur son choix de contracter. Seulement, quelques fois, ce droit est difficile à mettre en oeuvre voire son usage peut revêtir certains abus.

La directive "vente à distance" de 1997 a donc prévu diverses exceptions à ce droit dont certaines sont mentionnées à l'article L. 121-20-2 du Code de la consommation.

Ainsi, selon le 4° de cet article, le droit de rétractation ne s'applique pas à la "fourniture d'enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu'ils ont été descellés par le consommateur".

En clair, selon le droit actuel, un consommateur qui achète sur internet un CD ou un DVD, qui le reçoit et qui enlève son emballage plastique ne peut plus faire jouer son droit de rétractation ; le droit considérant que le consommateur peut alors soit avoir consommé le bien, soit en avoir fait une copie. Seuls les CDs, DVDs et logiciels dotés de leur emballage peuvent bénéficier de ce droit au retour.

Une précision dans cet article est également intéressante - même si difficile à mettre en oeuvre pratiquement : le descellement doit être le fait du consommateur. Non, rassurez-vous, nulle idée de ma part d'argumenter que si c'est le petit frère qui a enlevé le blister, le droit de rétractation existe toujours. Mais quid, au contraire, de la revente par des vendeurs professionnels de CDs ou de DVDs d'occasion dépourvus d'un tel emballage ? De même, certains vendeurs professionnels allemands commercialisent de tels produits sans emballage plastique, dans une volonté de protection de l'environnement. Dans de telles situations, le consommateur acquéreur de tels produits serait en droit de pouvoir exercer son droit de rétractation, ce dernier n'étant pas à l'origine du descellement.

A l'occasion de l'examen du projet de loi consommation, la Commission des affaires économiques a adopté un amendement destiné à réécrire cette exception. Elle serait alors rédigée de la manière suivante.

Le droit de rétractation ne s'applique pas en cas de:

"fourniture d'enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques ne constituant pas l'accessoire indissociable d'un bien ou d'un service, lorsque le consommateur a la possibilité d’accéder à l'œuvre enregistrée ou au logiciel, notamment par descellement ou téléchargement".

La nouvelle rédaction n'est pas que rédactionnelle.

Tout d'abord, la formulation tend à remettre dans le périmètre du droit de rétractation les logiciels qui "constituent l'accessoire indissociable d'un bien ou d'un service". En clair, cela vise notamment un ordinateur sur lequel serait préinstallé divers logiciels. Si je me rétracte sur l'acquisition de l'ordinateur, cela vaut également pour les logiciels qui y sont installés dessus. Comme on dit en droit "l'accessoire suit le principal".

Ensuite, la formulation semble "reprendre" le texte existant pour les CDs, DVDs et autres logiciels vendus séparément. Sauf qu'en fait, ce n'est pas vraiment le cas.

La nouvelle formulation exclut du bénéfice du droit de rétractation le cas des CDs, DVDs et logiciels "lorsque le consommateur a la possibilité d’accéder à l'œuvre enregistrée ou au logiciel, notamment par descellement ou téléchargement". Dans la formulation actuelle, c'est le descellement qui fait perdre au consommateur la possibilité d'exercer son droit de rétractation.

Ici, le simple fait que le consommateur ait "la possibilité d'accéder à l'oeuvre" fait perdre la possibilité d'exercer ce droit. Pour faire simple, cette formulation a pour effet de retirer au consommateur toute possibilité d'exercer un droit de rétractation lors de l'achat de CDs, DVDs ou logiciels (sous boîte) et ceci quand bien même les objets n'auraient pas été descellés.

Il n'est pas sûr que cette modification, non favorable au consommateur, soit parfaitement conforme au droit communautaire. Sans doute qu'elle devrait être revue lors de l'examen en séance publique par les députés.

(à suivre ...)