URBINA RAMÍREZ & ASOCIADOS - ABOGADOS

LOS CONTRATOS LABORALES BAJO MODALIDAD DEBEN CONSIGNAR DETALLES QUE JUSTIFIQUEN LA CAUSA OBJETIVA

2014-01-22T23:50:00.001-08:00

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a través de la STC Exp. N°04287-2012-PA/TC, al resolver una demanda de amparo que solicitaba la reposición de la demandante que había sido contratada a plazo fijo bajo la modalidad de incremento de actividades y que fue cesada por de vencimiento del contrato.

Como sabemos, el régimen laboral privado, regulado por el TUO de D.Leg. N° 728 (D.S N° 003-97-TR) establece por regla general que los contratos laborales sean de naturaleza permanente, y de manera excepcional pueden ser temporales, siempre que, de conformidad con el artículo 53° de la referida ley, así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar. De manera que el D. Leg. 728 establece cuales son las causas objetivas que pueden justificar una contratación laboral temporal.

Bueno pues, el TC ha precisado que en el contrato laboral a plazo fijo, además de precisar la causal objetiva para contratar a plazo fijo a un trabajador, también debe consignarse información relevante que permita establecer o sustentar la existencia real de dicha causa.

En consecuencia, no basta con alegar la causal objetiva para contratar válidamente a plazo fijo a un trabajador. En el contrato los empleadores también deben cuidar que se consigne toda aquella información relevante que permita establecer o verificar la existencia real de dicha causa objetiva.

Es más que sabido que los empleadores hacen regla de la excepción, con el objetivo de reducir su carga social, disfrazando actividades permanentes en temporales, con la consecuente precarización de las condiciones laborales.

Debido a ello, nuestro sistema jurídico ha previsto limitar estas malas prácticas empresariales, sin mayor éxito hasta el momento, no obstante que a nivel judicial, el trabajador suele demostrar la mentira y por lo tanto, la desnaturalización del contrato. A estas limitaciones, se suma ahora lo establecido por el Tribunal Constitucional, que ha precisado que la cláusula del contrato que establece la causal objetiva de la temporalidad del trabajo, debe proporcionar información relevante que permita establecer la existencia real de dicha causa, de lo contrario se generaría un vacío que no justifica la contratación temporal y por lo tanto desnaturalizaría el contrato bajo la causal señalada en el inc. d) del art. 77 del TUO del D. Leg. 728.

LA MADRE TIENE PREFERENCIA EN LA TENENCIA DE SU HIJA POR SER DEL MISMO GÉNERO

2014-01-16T15:51:00.000-08:00

Se determinó, además, el criterio de la vivencia ininterrumpida entre la madre y la hija, pues ambas siempre vivieron juntas.

Como es niña, la madre la debe cuidar. Una sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa dispuso la tenencia de una menor de cuatro años de edad a la madre, la demandante, considerando que por ser ambas del mismo género, la madre influirá en la personalidad de la hija. Además, tomó en cuenta que el vínculo materno nunca se había interrumpido, pues la menor siempre permaneció junto a ella.

El criterio del Tribunal se basó tanto en el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niños, donde se indica que “el niño gozará de una protección especial (…) la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño”, como en el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño.

También hizo referencia al artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes en donde dice que cuando los padres están separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina en común acuerdo, o en todo caso será resuelta por un juez especializado. Asimismo, el artículo 84 del mismo Código indica que de no existir algún acuerdo, si el hijo es menor de tres años, permanecerá con la madre, o con el progenitor con quien vivió más tiempo.

Cabe recalcar que el demandado y padre de la menor, señaló que la niña se queda bajo el cuidado de la abuela materna, quien tiene un negocio de venta de licor en donde la menor permanece junto a ella, expuesta a sufrir alguna agresión por parte de los consumidores, que en su mayoría son hombres.

Sin embargo, la asistenta social que vio el caso comprobó que la vivienda de la menor está ubicada frente al negocio al que hace referencia el demandado, que este es independiente, y cuenta con las comodidades básicas para el desarrollo adecuado de la menor.

Debe repararse que el Código de los Niños y Adolescentes determina otorgar la tenencia a la madre si el menor tiene tres años de edad. Sin embargo, esta decisión se aplicó en este caso, en donde la menor tiene cuatro años, y no tres como la norma indica.

De otro lado, la justificación de este pronunciamiento considera que el género de la madre influirá en la personalidad de la niña y le brindará comodidad por las interrogantes que ella pudiera tener.

A primera impresión se determina que lo fallado sería un precedente para una parcialización a favor de la madre en todos los casos de tenencia. No obstante, debe considerarse que sí resulta adecuado el criterio de la vivencia ininterrumpida con la madre, que se encuentra previsto en el artículo 84 del mismo código, pues se establece que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien vivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.

(Fuente Revista LaLey.com)

COMETE PECULADO EL EMPLEADO QUE NO PREVINO EL ROBO DE UNA MOTO ASIGNADA A SU CARGO

2014-01-14T15:16:00.003-08:00

Como delito cometido por funcionario o servidor público, el delito de peculado se encuentra regulado en el artículo 387° del CP como un delito doloso, es decir, consciente y voluntario. Castiga pues la apropiación o utilización, en beneficio propio o de tercero, de dinero o bienes del Estado cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón de su cargo. Sin embargo, aunque con mucha menos incidencia, el mismo artículo regula también el peculado culposo, que se comete cuando se permite, por negligencia, que otra persona sustraiga dinero o bienes de la administración pública que le hayan sido encargados.

Recientemente la Sala Permanente de la Corte Suprema ratificó una sentencia que condenaba a un trabajador público por peculado culposo, a un año de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo periodo.

El caso es que el trabajador, se transportaba en moto de propiedad de una entidad estatal, y acudió a recoger unos documentos a un nosocomio, pero antes de ingresar, dejó estacionado el vehículo en el frontis del hospital, a pesar de que en la parte exterior no existía seguridad, y era una zona muy transitable.

Cuando el trabajador se dispuso a salir del nosocomio para continuar con sus labores, la motocicleta no estaba, se la habían robado.

El caso es que el trabajador reconoció, que no adoptó las medidas de seguridad necesarias al estacionar el vehículo, es más, contó que tampoco le encargó a los vigilantes que prestaban seguridad que cuiden la motocicleta.

La resolución de la Sala precisa que el trabajador evidenció una “falta del deber objetivo de cuidado” y por lo tanto existió una conducta negligente al dejar la moto en la calle, sin seguridad, donde no existía vigilancia cercana ni estacionamiento, pese a que muy cerca estaba su centro laboral, de donde había salido. Mucho más teniendo en cuenta el índice de inseguridad ciudadana. Por su parte, la institución empleadora estableció que no existía justificación alguna del trabajador para estacionar la motocicleta en el frontis del hospital al que acudió, pues a 30 metros se localiza las instalaciones de esta entidad estatal y, para mayor seguridad, en la portería se encuentra el personal de vigilancia.

EL BLINDAJE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA INFORMACIÓN PATRIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

2014-01-06T16:56:00.000-08:00

El derecho al acceso a la información pública tiene ahora un nuevo y novedoso límite. Este derecho no implica conocer las declaraciones juradas de ingresos, bienes y rentas de los funcionarios públicos. Así lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 03769-2012-PHD/TC, precisando que el derecho a la intimidad y a la seguridad de los funcionarios y servidores públicos prevalece sobre derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos.

“(…) la información contenida en las declaraciones juradas emitidas por el expresidente de la República, Dr. Alan García Pérez, relacionada con sus bienes muebles no registrables, sus ingresos provenientes del sector privado y sus instrumentos financieros no es de acceso público”. Este fue el resultado de un proceso de Habeas Data iniciado por un periodista contra la Presidencia de la República, al no brindársele las declaraciones juradas patrimoniales completas del expresidente Alan García publicados en el diario oficial El Peruano, sino solo copias de los resúmenes.

El artículo 40° de la Constitución obliga a la publicación periódica de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos, sin embargo sólo se publican resúmenes que no detallan mayor información. El Tribunal justifica este límite constitucionalmente a través del derecho a la intimidad de los funcionarios y servidores públicos y de su seguridad personal, debido pues al alto grado de criminalidad.

El mismo Tribunal en sentencia anterior (Exp. N.° 04407-2007-PHD/TC) estableció literalmente que “uno de los mecanismos más efectivos de prevención de la lucha contra la corrupción es la publicación periódica, detallada y completa de los ingresos y rentas de los funcionarios y servidores públicos, ya que al estar disponible dicha información, los incentivos para malversar los fondos públicos disminuirían considerablemente ante la amenaza de ser descubierto; ya no solamente por las autoridades gubernamentales encargadas de procesar, almacenar y fiscalizar dicha información, o por las autoridades jurisdiccionales correspondientes; sino por cualquier persona interesada en obtener dicha información”.

La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, literalmente establece en su artículo 15-C que “no se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley” y que incluso, ninguna de las excepciones señaladas en la ley pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución. Sin embargo, el Tribunal recoge como argumento lo establecido en el D.S. Nº 080-2001-PCM, que establece que sólo se publica en El Peruano un resumen de la información contenida en las declaraciones juradas, Decreto Supremos que evidentemente es una norma de menor jerarquía, cual es la defensa de la Constitución entonces.

Ahora bien, de qué derecho a la intimidad estamos hablando, si los mismos expresidentes repiten a cada rato que están dispuestos a levantar sus secretos bancarios, financieros y tributarios o ¿es acaso de la boca para afuera nada más? De qué derecho a la seguridad estamos hablando, si hace pocos meses el periodismo (gracias al acceso a la información pública) reveló las extravagantes gollerías del expresidente Toledo: con guardias de seguridad, vehículo de lujo y combustible demás. Toda su seguridad pagada con dinero de ustedes, en consecuencia ¿no tienen derecho a saber ustedes la situación patrimonial de los funcionarios que manejan la lluvia de millones del Estado? Porqué el afán del Tribunal de blindar a funcionarios públicos en esta época en que la corrupción ha alcanzado niveles impensables, ¿será pensando en el futuro?

PARA PROBAR EL CONCUBINATO NO BASTA LA DECLARACIÓN JURADA NOTARIAL

2014-01-02T12:41:00.003-08:00

Así lo ha establecido la Corte Suprema en la CAS. N° 398-2013-ICA, donde la Corte concluyó que la demandante y el demandado no domiciliaban en el mismo lugar y por lo tanto no hacían vida en común, tras analizar pruebas como la partida de nacimiento y defunción del hijo de ambos, las declaraciones testimoniales y de parte.

La declaración jurada firmada por el demandado ante notario público no es suficiente para acreditar el estado de convivencia ya que no constituye declaración asimilada (declaración prestada en otro juicio). Conforme a lo dispuesto en el artículo 221 del Código Procesal Civil, se consideran declaraciones asimiladas aquellas afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes. La declaración jurada ante notario público no reúne esta exigencia por lo que de ella no puede extraerse declaración asimilada.

La Corte Suprema precisa que para acreditar la posesión constante de concubinos se requiere cumplir con el principio de prueba escrita. Al no haberse encontrado los elementos de cohabitación, notoriedad y exclusividad que se hayan desarrollado en forma voluntaria por las partes, no se cumple con los requisitos para amparar la demanda de declaración de unión de hecho.

CUESTIONABLE SENTENCIA SOBRE ALIMENTOS: LOS INGRESOS DE LOS ABOGADOS NO PUEDEN SER MENORES A S/. 1,200 MENSUALES

2013-12-26T14:13:00.002-08:00

Así lo estableció el Segundo Juzgado de Paz Letrado del distrito de Los Olivos en el Expediente N° 03582-2010-0-0903-JP-FC-02. La jueza estableció que tratándose de un profesional abogado el obligado a prestar los alimentos, debe considerarse que su ingreso promedio mensual es como mínimo S/. 1,200, que es, según su criterio, el ingreso que los profesionales independientes perciben como ingreso promedio mensual, desechando el criterio que impera para determinar el mínimo de ingresos entre los jueces, que es el que publica el gobierno como ingreso mínimo vital.

El abogado demandado presentó una declaración jurada con firma legalizada que afirmaba percibir S/. 600 mensuales, declaración inverosímil que tal vez despertó la indignación de la jueza, que no encontró mejor forma de hacer prevalecer su poder discrecional que estableciendo que este abogado debía percibir como ingreso promedio mensual el doble del ingreso mínimo vital.

La sentencia establece que el “obligado alimentario es un profesional en ejercicio-abogado, prestando sus servicios profesionales de manera independiente, por lo que no resulta congruente que el demandado perciba como ingreso mensual la suma de seiscientos nuevos soles (…) por lo cual este despacho establece que el ingreso mínimo vital, al tratarse de un profesional capacitado y preparado para prestar servicios (…) debe ser la suma de un mil doscientos nuevos soles, monto sobre el cual se deberá establecer la pensión alimenticia a favor del alimentista”.

Lo cuestionable de este pronunciamiento es que para fijar el monto de ingresos mensuales bastaría con acreditar la profesión del demandado. Con este criterio, cabría preguntarse cuál sería el ingreso mensual que impondría la Jueza a un ingeniero civil, que es también un profesional liberal con gran demanda en el mercado, o al médico, o al arquitecto. No existe en este pronunciamiento ningún criterio objetivo para verificar los ingresos mensuales del demandado.

El artículo 481° del CC establece que “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.” Agregando además que “no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos.” Sin embargo, esto no es una carta abierta a la discrecionalidad del Juez, puesto que esta discrecionalidad debe necesariamente reposar en argumentos objetivos y lógicos, los cuales deben ser expresados en la decisión. La motivación de las resoluciones es un principio básico de la Administración de Justicia y derecho fundamental recogido en el inciso 5) del artículo 139° de la nuestra Constitución.

El abogado es más culpable de infringir la ley que cualquier otro ciudadano, porque puede ir más allá del simple incumplimiento, pues está en condiciones de manipular la ley a su favor, como en el presente caso. De allí que nuestros jueces, con las armas legales que nuestro sistema procesal le otorga (que considero suficientes) deben estar capacitados para hacer frente a estas triquiñuelas legales y lograr la justicia y paz social que cualquier ciudadano merece, pero no así como la jueza en comento.

SI NO SE APLICA LA SANCIÓN INMEDIATAMENTE EN MATERIA LABORAL, SE ENTIENDE PERDONADA LA INFRACCIÓN

2013-12-08T18:34:00.002-08:00

La Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil, mediante Resolución N° 01413-2013-SERVIR/TSC-Primera Sala, ha precisado que las entidades públicas deben respetar el principio de inmediatez al aplicar medidas disciplinarias a sus trabajadores, al haber examinado el caso de una trabajadora que fue sancionada con suspensión de dos días sin goce de haberes por haber acumulado más de ochenta minutos de tardanza durante un mes.

La Sala verificó que la entidad empleadora no cumplió con el principio de inmediatez tanto al momento de conocer e imputar la falta (proceso de cognición), como al momento de aplicar la sanción (proceso de volición). Respecto al proceso de cognición, la Sala opina que se ha producido un considerable lapso –aproximadamente dos meses– entre la fecha en la cual la entidad conoció de la presunta falta cometida por la trabajadora y la fecha de la imputación. Por lo tanto, las entidades públicas deben observar el principio de inmediatez al momento de imponer sanciones, caso contrario el acto sancionatorio resultará ilegítimo y las infracciones imputadas serán eliminadas del legajo del trabajador.

Ahora bien, cabe precisar que, aunque este precedente se genera en el área laboral pública, el caso deriva de una relación laboral regida por el D. Leg. N° 728. Esto en realidad no constituye una novedad jurídica, por cuanto el artículo 31° del TUO del D. Leg. 728 instituye el principio de inmediatez en materia sancionadora. Sobre este principio el Tribunal Constitucional han emitido diversos pronunciamientos que redundan en su aplicación, como la Sentencia recaída en el Expediente N 00543-2007-PA-TC, que establece criterios importantes como que el artículo 31° del TUO, si bien su aplicación está referido a la sanción de despido, "también debe extenderse su observancia en el caso de sanciones menores (Fundamento Jurídico 13)"

No existe una norma que establezca un plazo fijo para ejercer la potestad sancionadora a los trabajadores que cometen infracciones laborales, por eso la jurisprudencia ha establec ido que la inacción del empleador más allá de un tiempo razonable puede ser interpretada como una decisión de condonar u olvidar la comisión de una falta grave.

No ocurre así con el régimen laboral público regido por el D. Leg. N° 276, ya que el artículo 173° de su Reglamento establece que el proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la infracción, lo contrario implica la prescripción de la acción, no así el perdón, porque se mantienen intactas las responsabilidades civiles y penales. Igual en cuanto al tiempo que debe durar un procedimiento sancionador, el mismo reglamento establece en su artículo 163° que no deberá exceder de 30 días.

De manera que en el régimen público, el funcionario competente puede conocer una falta e iniciarle un procedimiento sancionador dentro del año, contradictoriamente al régimen privado, que requiere una inmediatez evidente según este precedente. Estas contradicciones legales, hacen más urgente la implementación del nuevo sistema del servicio civil, que ponga fin a estas injustificadas diferencias entre ambos regímenes.

IMPORTANTE JURISPRUDENCIA: LOS REGIDORES QUE PERMITEN CONTRATOS DEFRAUDATORIOS SON CÓMPLICES DEL DELITO DE COLUSIÓN

2013-12-08T17:54:00.002-08:00

Esta complicidad ha sido establecida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 1389-2012-CAÑETE, donde se sostiene que el incumplimiento de los deberes de fiscalización y verificación de los regidores municipales constituiría una participación necesaria dado que la expectativa normativa que les es exigida se circunscribe al cumplimiento de su rol de custodiar y velar por el funcionamiento de la administración municipal, lo que implica la transparencia en la contratación de los servicios mediante cualquier proceso de licitación.

La omisión del deber de fiscalizar que permite la suscripción de un contrato defraudatorio constituye un acto de complicidad en el delito de colusión por parte los regidores municipales encargados del proceso de contratación, ojo, pero siempre que para dicha contratación sea necesaria la aprobación en sesión de consejo.

Si bien los regidores no participan directamente en la realización del acuerdo colusorio, su participación es necesaria para su concreción, en la medida que es mediante la omisión del cumplimiento de sus deberes legales que se configura una complicidad de relevancia penal.