Ich bin gerade in Turin auf einer Konferenz über Societal Constitutionalism (sehr faszinierend, ich werde noch gesondert darüber berichten). Unter den Präsentationen heute war eine, die mich nicht nur intellektuell, sondern auch emotional besonders berührt hat.

Christian Joerges, der Bremer grand old man of Europarecht, arbeitet seit geraumer Zeit an dem Projekt, die eigentlichen Ziele und Legitimationsgrundlagen der europäischen Integration zu ergründen, jenseits der bloßen Planierung nationaler Rechtsunterschiede, um Handel und Kapital möglichst freie Bahn zu verschaffen. Nach seiner Theorie des “conflict-law constitutionalism” ist die EU vor allem dazu da, die Demokratiedefizite der Nationalstaaten zu kompensieren: Nationale Demokratien sind blind für die externen Wirkungen ihrer Entscheidungen und nicht besonders gut darin, Probleme durch Kooperation und Selbstregulierung zu lösen. Die EU füllt diese Lücke, und das macht sie als potenzielles Vorbild auch für andere Regionen der Welt interessant.

Aber dann kam die Krise. Und die hat Joerges’ Glauben an dieses liebenswürdige Bild der EU offenbar einen fatalen Schlag versetzt.

Um das zu illustrieren, inszenierte Joerges eine Art fiktiven Dialog zwischen zwei widerstreitenden Denkern: Jürgen Habermas und Carl Schmitt.

Mit Habermas teilt er die Diagnose, dass die gegenwärtige Krisenbewältigungsstrategie der EU Demokratie und Rechtsstaatlichkeit im Kern bedroht und die EU in akuter Gefahr ist, zu einem autoritären Exekutivapparat zu degenerieren. Was er nicht teilt, ist Habermas’ Glauben, dass die Krise die Chance zu einer aggressiven Demokratisierung Europas in sich berge, zu welcher sich Europa jetzt entscheiden müsse (entscheiden! – da tauchte Carl Schmitts Gespenst zum ersten Mal auf). Wie denn, fragte Joerges. Wer soll diese Entscheidung denn organisieren?

Habermas lebt, aber Carl Schmitt ist lange tot. Dessen Großraumtheorie mit ihrer Prognose, dass im neuen Europa die Exekutive die Legislative an den Rand drängen werde und am Ende die Diktatur der Technizität drohe, stammt aus den 30er Jahren und ist doch, so Joerges, erschreckend aktuell. Dazu kommt, dass man die handstreichartige Außerkraftsetzung des Bailout-Verbots und das Maßnahmenregime der Krisenbekämpfung im Schmittschen Sinne als Ausnahmezustand bezeichnen kann, in dem die Bindung an Recht und Verfassung zugunsten eines ungezügelten Dezisionismus außer Kraft gesetzt ist.

Gewissen Trost fand Joerges allein in der Tatsache, dass weit und breit kein unilateraler “Reichspräsident” sichtbar ist, der sich in diesem Ausnahmezustand zum kommissarischen Diktator aufschwingt. Das übernehme stattdessen das “Co-Management” von Kommission und Regierungschefs. In jedem Fall aber habe dieses technokratische Maßnahmenregime mit einer EU, das demokratische Defizite der Nationalstaaten kompensiert und daraus ihre Legitimation bezieht, nicht mehr viel zu tun. Carl Schmitt, so Joerges’ bitteres Fazit, habe gewonnen.

Regelrecht gruselig wurde es, als mitten in Joerges’ Vortrag hinein der Saal plötzlich von ohrenbetäubend lauten Hammerschlägen erschüttert wurde (nebenan wurde gebaut).

Joerges brach den Moment unbehaglichen Schweigens im Saal mit den Worten: “Das ist Schmitt!”

Jetzt scheint die Sache zu eskalieren: Die Kollegen vom tschechischen Obersten Verwaltungsgericht nämlich sind keineswegs gewillt, dem Husarenritt der Verfassungsrichter zu folgen. Sie haben dem EuGH die Frage vorgelegt, wem sie nun folgen sollen, dem Verfassungsgericht oder dem EuGH.

Die Antwort, die sie bekommen werden, liegt wohl auf der Hand.

Der Google-Translator-Rühreiübersetzung der Pressemitteilung zu folgen haben die Verwaltungsrichter dabei nicht mit kritischen Worten an die Adresse der Verfassungsrichter gespart. Wenn ich das richtig verstehe, haben sie deutlich gemacht, dass sie sich im Zweifel an die Position des EuGH gebunden fühlen, Verfassungsgericht be damned.

Sollte das tschechische Verfassungsgericht mit dem Manöver im Sinn gehabt haben, die Integrität des nationalen Verfassungsrechts zu stärken, ist das dann ja wohl voll nach hinten losgegangen.

Foto: Mike McHolm, Flickr Creative Commons

„Alas, what is it that is to be investigated and researched here?” That question was present in all presentations and discussions of a long conference day at the Berliner Kammergericht on 26 April 2012, marking the establishment of the  ”Unabhängige Wissenschaftliche Kommission beim Bundesministerium der Justiz zur Aufarbeitung der NS-Vergangenheit“ (“Independent Scientific Commission at the Federal Ministry of Justice for the Investigation of the National-Socialist Past”). Is it not well known how quickly, in the early years of the Federal Republic,  the old elites found their way back into their previous leading positions? Are we not more than familiar with the facts stressed in Berlin once again by Freiburg historian Ulrich Herbert: that the German judicial system was dominated, in the first three postwar decades, by former Nazis? And is it not already common wisdom for anyone interest in contemporary history, that “remarkably successful aggressive self-assertion of the lawyers”?

Research in the archives of the Federal Ministry of Justice (BMJ) could now contribute to a discovery and disclosure of questions still lurking under the surface of the current state of scholarship. Michael Stolleis recently characterized these questions in the just published concluding volume of his seminal four-volume treatise on the history of German Public Law, “Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland” (1945 bis 1990), as the „more relevant questions”: “How about the German society’s sensibility to recognize its own cultural past? How was a new beginning possible, with so many leading figures “burdened” by their own past?”

These questions are directly linked to the question of the interrelations between personal and substantial continuities – a question raised and adressed to the scholars by the Federal Minister of Justice  in her introductory statement, before she sat down and listened attentively for an entire conference day. A question leading to that key question voiced by Ulrich Herbert: “How was it possible to establish with such a judiciary, such a judicial system a democratic and – from the late 1960s onwards – also liberal legal system?”

The Commission’s final report is scheduled for 2015. Until then, the researchers shall investigate how the Federal Ministry dealt in the 1950s and 1960s with its national-socialist past. How about continuities, personal continuities as well as substantial ones? How many “burdened” (“belastete”) employees served with the Federal Ministry of Justice? What impact had the “burden” of their past on legislation, and on the judiciary? What position took the Ministry on the criminal prosecution of Nazi crimes? On the Nuremberg trials? On the establishment of the “Central Office of the State Justice Administrations for the Investigation of National Socialist Crimes” in Ludwigsburg?

The working group is small, its funding still needs to be secured: In january, Federal Minister of Justice Sabine Leutheusser-Schnarrenberger named  Manfred Görtemaker, professor of history at Potsdam University, and Christoph Safferling, professor of criminal law and international law at the Philipps-University of Marburg, Germany, and deputy Director of the International Research and Documentation Center for War Crimes Trials, also in Marburg, as members of the research commission. Both scholars have full access to the Ministry’s historical files which shall later be transferred to the German Federal Archives. The Berlin symposion now convened by Görtemaker and Safferling shall be instrumental to sharpen the Commission’s research questions and to develop its research program for the coming years.

In Berlin, the current state of scholarship was outlined by a group of eminent speakers. Their presentations made it very clear that the work of the “Independent Commission” holds the promise of an experiment in transdisciplinary research on law. It could provide an impetus for public discussion. And it holds the promise to generate new interest in the increasingly weakened theoretical fundamentals of the law (“juristische Grundlagenfächer”), thereby providing an impetus for a revival within, inter alia, the fields of legal history, legal theory, legal sociology and historical research on law.

Bernd Rüthers, professor emeritus of civil law and legal theory at the University of Konstanz, highlighted in his presentation legislative continuities linking the “Third Reich” with the Federal Republic. Rüthers emphasized the relevance of historical reflexion in legal methodology and jurisprudence: “Following a short period in a holding pattern, functional elites kept their positions even after 1945 – and employed the very instruments and methods they had been using after 1933. Silence reigned – in the courts as well as in the faculties of law. In Festschriften and obituaries, the old networks directed the legal profession’s self-presentation.” Casting a cold and critical eye on legal history would contribute to a more sensitive and nuanced awareness for contemporary risks of a transition from a legislative to a court-centred state, the legal theorist said. Rüthers concluded on a melancholic note and pointed to the fact that  legal history and legal philosophy, the disciplines that could help to identify and critically analyse such transitions, were taken off the compulsory curricula of German legal education in many law faculties in recent years.

Joachim Rückert, professor emeritus of private law, legal history and legal philosophy at Goethe University Frankfurt, drew from his initial explorations in the BMJ’s personnel files and presented “Bemerkungen über Mitläufer, Weiterläufer und andere Läufer im Bundesministerium der Justiz nach 1949” (“Remarks on Hangers-On, Endurance Runners, and Other Runners in the Federal Ministry of Justice after 1945″). Horst Dreier, professor of public law and legal philosophy at the University of Würzburg, examined the Ministry’s impact on constitutional developments in the Federal Republic’s early years. Analyzing the BMJ’s personnel files, Rückert found that only in 1966 the percentage of “burdened” employees serving with the BMJ had reached its peak: in 1966, all four directors of the ministry’s divisions (Abteilungsleiter) and 50 percent of all heads of its sub-divisions (Referatsleiter) were former members of the NSDAP or its sub-organizations. Yet, such numbers do not tell much about the precise kind of historical “burdens” and responsibilities, about political and ideological continuities, as Rückert admitted. He agreed with the historian Raphael Gross who had called for greater attention for continuities in the area of morality and moral judgement.

In the discussion, Gross’ perspective was vehemently opposed by Ulrich Herbert. Herbert urged his fellow scholars to focus more on acts and deeds, on facts instead of morality. Thereby also the pure fact of party membership would be less relevant to an assessment of individual careers, Herbert argued. Instead, a focus on acts and deeds would facilitate a less complex debate. However, if one is to analyze the widespread auto-suggestion earlier described by Ulrich Herbert, if one is indeed to examine the perpetrators’ own firm belief to have always “only served the law” – then it definitely needs a closer look on the entire picture, with all its complexities.

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The original German version of this post was first published in Frankfurter Allgemeine Zeitung of 2 May 2012,  p. N4 (Geisteswissenschaften). Translation into English (including all quotations) by the author.

Our photograph depicts the “Rosenburg” at Bonn, seat of the Bundesministerium der Justiz (Federal Ministry of Justice) from 1950 to 1973.

Foto: (c) Gerd Nettersheim, all rights reserved.

Von OLIVER LEPSIUS

Dieter Grimm feiert heute seinen 75. Geburtstag. Dazu gratuliert der Verfassungsblog auf das Herzlichste! Mit großer Anerkennung und Respekt blicken wir auf ein eindrucksvolles Leben im Dienste des Verfassungsrechts, der Grundlagen des Rechts, für die internationalen wie interdisziplinären Beziehungen des Rechts, für die Institutionenordnung des Grundgesetzes und das Gemeinwohl – und nicht zuletzt auf ein Leben für die Wissenschaft.

Wem muss man Dieter Grimm vorstellen? Schon Jurastudenten im 2. Semester kennen sein  berühmtes Sondervotum zu der jeden Juristen interessierenden Frage, ob das „Reiten im Walde“ zum Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gehört (BVerfGE 80, 137). Der Vollständigkeit halber seien wichtige Lebensdaten gleichwohl berichtet.

Dieter Grimm wurde 1937 in Kassel geboren, studierte Rechtswissenschaft und Politikwissenschaft in Frankfurt am Main, Freiburg im Breisgau, Berlin (West) sowie Paris. Er erwarb dann einen LL.M. an der Havard Law School und wurde nach dem 2. Staatsexamen 1967 wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte in Frankfurt. Nach seiner Habilitation für deutsches und ausländisches Öffentliches Recht, Rechts- und Verfassungsgeschichte der Neuzeit und Rechtstheorie wurde Dieter Grimm Professor für Öffentliches Recht an der Universität Bielefeld, der er 20 Jahre treu blieb, zeitweise auch als Direktor des Zentrums für Interdisziplinäre Forschung, einer wunderbaren Einrichtung an den Hängen des Teutoburger Waldes.

1987 wurde Grimm zum Richter des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts gewählt. Er übernahm dort von Konrad Hesse vor allem die Zuständigkeit für die Meinungs- und Rundfunkfreiheit; das Dezernat umfasste auch die Versammlungsfreiheit. In seine Zeit in Karlsruhe fielen viele grundlegende Entscheidungen zu den Grundrechten, etwa der Meinungsfreiheit („Soldaten sind Mörder“), Versammlungsfreiheit („Sitzblockade“), Pressefreiheit („Caroline von Monaco“) und nicht zuletzt der Rundfunkfreiheit. Dort hat Grimm die Pluralismusanforderungen bei der Programmgestaltung und Organisation des privaten Rundfunks hoch gehalten – eine damals nicht unumstrittene Rechtsprechung, für die wir nach der Erfahrung von Murdock und Berlusconi dankbar sind. Auch war er mitverantwortlich für mutige Entscheidungen, die seinerzeit auf mitunter heftige Kritik gestoßen sind. Dazu gehört etwa die Bürgschaftsentscheidung 1993 gegen die viele Zivilrechtler Sturm liefen, oder auch der Kruzifix-Beschluss 1995. Grimm darf sich sogar die Ehre anrechnen, dass der Bayerische Ministerpräsident am Münchener Odeonsplatz eine Demonstration gegen Urteile des Bundesverfassungsgerichts anführte, die auch seine Handschrift trugen.

1999, nach seinem Ausscheiden aus dem Gericht, verlagerte Herr Grimm seinen Lebensmittelpunkt nach Berlin. Er wirkte als Professor an der Humboldt-Universität und wurde 2001 zum Rektor des Wissenschaftskollegs in Berlin gewählt, ein Amt das er bis 2007 inne hatte. Zudem war er regelmäßig Gastprofessor an der New York University Law School der University of Toronto (die ihm auch einen Ehrendoktor verlieh), sowie der Yale Law School. Nach New Haven führte ihn immer wieder ein gemeinsames Seminar von Verfassungsrichtern verschiedener Länder, aus dem sich langjährige Kontakte und persönliche Freundschaften entwickelten. In diesem Kreise konnte Dieter Grimm viel für die Weltgeltung des deutschen Verfassungsrechts tun: Es darf vermutet werden, dass etwa die opinions von Justice Stephen Breyer zum proportionality principle im amerikanischen Verfassungsrecht ihren gedanklichen Ursprung in diesem Kreis hatten, wie so mancher Verfassungsrichter in der Welt den verfassungsvergleichenden und verfassungstheoretischen Fundus Dieter Grimms angezapft haben dürfte. Die heutige Weltgeltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verdankt sich sicherlich zu einem guten Teil dem hintergründigen Wirken Dieter Grimms.

Amerika ist ihm zu einer zweiten akademischen Heimat geworden. In seinem wissenschaftlichen Werk ist Grimm mehr als andere Staatsrechtslehrer der Idee des Pluralismus verbunden. Dieser ist im deutschen Staatsrecht nicht jedermanns Sache. Er steht nicht in einer französischen Tradition der volonté générale oder einer deutschen Tradition der Sehnsucht nach im Staat verkörperter Einheit, die Pluralismus tendenziell als etwas Bedrohliches empfunden hat. Der Pluralismus wird von ihm als gesellschaftliche Voraussetzung des Rechts verteidigt, und das Recht erhält einen normativen Auftrag zur Sicherung des Pluralismus gegenüber politischen Kräften wie gegenüber gesellschaftlich-wirtschaftlicher Macht. Nicht ohne Grund beginnt sein Buch „Deutsche Verfassungsgeschichte“ mit dem Jahr 1776 – und nicht mit Napoleon oder gar Bismarck.

Das Modell ist der westliche Verfassungsstaat, und die verfassungshistorischen Verirrungen des 19. Jahrhunderts – unter denen wir bis heute pfadabhängig leiden – stören bei Grimm nicht einen Weg, der seit 1776 vorgezeichnet ist und 1949 in Erfüllung ging.

Bereits in seinen frühen Publikationen propagierte Grimm eine stärkere Hinwendung zu den Sozialwissenschaften. Sozialwissenschaften sind dabei weit gefasst. Sie umfassen zuerst die Politikwissenschaft: Schon der erste Aufsatz unseres Jubilars in der Juristenzeitung 1965 trug den Titel „Politikwissenschaft als normative Wissenschaft“. Erwähnt sei auch sein Beitrag über „Staatsrechtslehre und Politikwissenschaft“ in dem von ihm herausgegebenen Band „Rechtswissenschaften und Nachbarwissenschaften“. Hinzu tritt sodann die Geschichte. Grimm verdanken wir sowohl grundlegende Abhandlungen über das Verhältnis von Rechtswissenschaft und Geschichte wie auch scharfsinnige Verfassungs- und sozialgeschichtliche Analysen (Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, 1987). Wohl erst an dritter Stelle folgt die Soziologie, verkörpert durch Buchtitel wie „Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts“ (1990) oder „Staatsaufgaben“ (1994). In dieser späten Hinwendung zur Soziologie zeigt sich wohl auch eine Prägung durch Grimms Wirkungsstätte Bielefeld, der Heimat der Systemtheorie, im Unterschied zu seinem Herkunftsort Frankfurt am Main, dessen intellektuelles Milieu damals eher durch die politischere Diskurstheorie geprägt war. Die Systemtheorie hat Grimm wohlwollend begleitet ohne sich ihr zu verschreiben. Sie hilft ihm bei der Diagnose gesellschaftlicher Entwicklungen und leitet doch nicht seine juristischen Überzeugungen oder Schlussfolgerungen an. Welche Sozialwissenschaften fehlen in seinem Oeuvre? Vielleicht die Wirtschaftswissenschaften, vielleicht auch die Psychologie, denn auch deren Rolle ist hintergründig in seinen medienrechtlichen Urteilen spürbar.

Dieter Grimm thematisiert daher wie kaum ein anderer das Zusammenspiel von Recht und Nachbarwissenschaften. Dabei unterscheidet er sich von vielen anderen Rechtswissenschaftlern, die ähnliche Ziele verfolgen. Die meisten haben eine Referenzwissenschaft: etwa die systemtheoretisch geprägte Soziologie oder die gleichgewichtsorientierte Ökonomie. Für Grimm kann man die Konzentration auf eine Sozialwissenschaft hingegen nicht feststellen. Und trotz seines interdisziplinären Interesses ist er außerdem stets Jurist geblieben.

Die Aufgaben des Rechts und die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit sind Themen, die sich durch das wissenschaftliche Werk von Dieter Grimm ziehen. Die Reflektion über Recht  bedarf einer Distanz des Juristen zu seinem Gegenstand. Wer nur dogmatisch arbeitet, vermag wohl keine Maßstäbe für die Aufgaben und Grenzen des Rechts zu gewinnen. Diese Distanz verschafft sich Dieter Grimm mit Hilfe der Nachbarwissenschaften. Seine Probleme und Fragestellungen sind juristische und keine sozialen. Es geht ums Recht, nicht um die Gesellschaft. Vor allem hat Grimm nie den Vorrang der Verfassung aufgegeben, weder gegenüber den Sozialwissenschaften noch gegenüber dem Privatrecht.

Dies wird beispielsweise deutlich beim Umgang mit dem Begriff der Verfassungswirklichkeit – einer Kategorie, über die gerne außerjuristische Verfassungserwartungen mit sozial verpflichtender Kraft aufgeladen werden. In seinem einflussreichen Artikel über die Verfassung im Staatslexikon formuliert Grimm: Die Verfassung bildet nicht die soziale Wirklichkeit ab, sondern richtet Erwartungen an sie, deren Erfüllung nicht Selbstwert ist und eben deswegen rechtlicher Stützung bedarf. Die Verfassung bezieht also Distanz zur Wirklichkeit und gewinnt daraus erst das Vermögen, als Verhaltens- und Beurteilungsmaßstab für Politik zu dienen. Hier vernehmen wir deutlich jene Distanz, die es uns erst ermöglicht über die Aufgaben und Grenzen des Rechts nachzudenken (dazu Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1991; Die Verfassung und die Politik, 2001). Diese Distanz herzustellen ist eine juristische Aufgabe, gerade wenn es darum geht, die historischen, politischen, sozialen oder ökonomischen Einflüsse des Rechts, aber auch auf das Recht zu behandeln.

Anders gesagt: Gerade weil wir Normwissenschaftler sind, interessieren wir uns für die Fakten. Dieter Grimm liebt das Recht gerade auch, indem er Distanz zu ihm gewinnt. Mögen wir noch lange teilhaben an seiner intellektuellen Offenheit, seiner interdisziplinären Neugier und seiner juristischen Weisheit. Alles Gute zum Geburtstag!

Oliver Lepsius ist Professor für Öffentliches Recht, allgemeine und vergleichende Staatslehre an der Universität Bayreuth.

Foto: Rechtskulturen / Maurice Weiss (Ostkreuz)

Bericht von einer konfliktfreien Podiumsdiskussion im Frankfurter House of Finance am 19. April 2012 zum Thema „Wie unabhängig ist die Wissenschaft?“

Ein Jahr, nachdem er den Guttenberg-Skandal durch seine Rezension in der Kritischen Justiz ins Rollen gebracht hatte, meldet Andreas Fischer-Lescano, Professor an der Universität Bremen,  sich nun mit seinem  Beitrag „Guttenberg oder der ‚Sieg der Wissenschaft‘?“in den Blättern für deutsche und internationale Politik zu Wort. Darin hinterfragt Fischer-Lescano, „das Verhältnis der Rechtswissenschaft zu Politik, Wirtschaft und Gesellschaft“. Fischer-Lescano, der seinerzeit selbst in Frankfurt habilitiert wurde, fragt zunächst zwar verallgemeinernd, ob die Universität nurmehr als „Kadettenanstalt der Finanzmärkte“ anzusehen sei, nennt dann aber als Beispiele die Frankfurter Rechtswissenschaft sowie – und vor allem – das House of Finance. Hier seien durch Stiftungsprofessuren und die Dominanz von Law and Finance kritische Zugänge zum Recht nicht mehr zu finden, die Ausrichtung verleite „zu karrieristischen und monofunktionalen Engführungen“ auch beim wissenschaftlichen Nachwuchs. Ausgehend vom Frankfurter Beispiel erkennt Fischer-Lescano: „Auch bundesweit herrschen in der Rechtswissenschaft Wirtschafts- und Regierungsnähe.“ Die (Frankfurter) Rechtswissenschaft habe ihre Autonomie verloren.

Dass diese Invektive in Frankfurt für einigen Wirbel gesorgt hat, versteht sich von selbst. Isabel Feichtner, selbst Juniorprofessorin am gescholtenen House of Finance in Frankfurt, hat als Reaktion auf die Anwürfe eine Podiumsdiskussion organisiert, die Antworten suchte auf die Frage: „Wie unabhängig ist die Wissenschaft?“ Eine Einladung, an dieser Diskussion teilzunehmen, hatte Fischer-Lescano ausgeschlagen. Das ist sehr bedauerlich, steht doch hinter aller Polemik seines Beitrags nicht weniger als der Beitrag zu einer „Epistemodizee“ (Michel Serres) der (Rechts)Wissenschaft in Zeiten der Finanzkrise. „Warum wird die Finanzkrise vor der EZB diskutiert, ist aber zugleich die Occupy-Bewegung am House of Finance so wenig sichtbar?“, fragte Feichtner in ihrer Einführung. Es handelt sich dabei keineswegs um eine rein Frankfurter Frage. Auch in den USA gibt es eine vergleichbare Debatte um die Rolle der Wissenschaft (eine flammende Stellungnahme von Roberto Unger hier).

Fünf Minuten zu spät zum Showdown

Zur Diskussion traten an: Andreas Cahn, Direktor des Institute for Law & Finance, Frankfurt, als Vertreter des House of Finance und Dresdner Bank Stiftungsprofessor; Christoph Möllers, Professor für Öffentliches Recht an der HU Berlin, der sich in letzter Zeit wiederholt zum Charakter der Rechtswissenschaft als wissenschaftlicher Disziplin geäußert hat (hier und hier); Klaus Günther, Professor für Rechtsphilosophie und Strafrecht an der Goethe-Universität Frankfurt und Sprecher des Exzellenzclusters „Die Herausbildung normativer Ordnungen“ (das unlängst unter Hegemonieverdacht geraten ist); sowie der bekannte Eliten- und Organisationssoziologe Michael Hartmann von der TU Darmstadt. Die Moderation übernahm Jürgen Kaube, ausgebildeter Wirtschaftswissenschaftler und Leiter des Ressorts Wissenschaft bei der FAZ.

An und für sich hätte man bei dieser Zusammensetzung einiges an Konfliktpotential erwarten können. Hier trafen Stiftungsprofessor auf staatlichen Professor, trafen privatwirtschaftlich finanzierte Drittmittelprojekte auf das staatlich finanzierte Exzellenzcluster, traf House of Finance auf den Fachbereich Rechtswissenschaft. „Das wird spannend!“, dachte wohl jede Leserin und jeder Leser des Programms.

Das Setting hatte eine gewisse Ähnlichkeit mit dem Showdown eines Westerns. Einem Showdown allerdings, zu dem sich die Diskussionsteilnehmer um fünf Minuten verspätet hatten. Sie unterhielten sich, als sei alles schon vorbei. Von Beginn an herrschte große Eintracht: Gutachten sind nicht wissenschaftlich und damit auch kein Thema für die Unabhängigkeit der Wissenschaft. Unabhängigkeit der Wissenschaft bedeutet vor allem eines, finanzielle Unabhängigkeit. Solange Drittmittel die Grundausstattung nicht völlig ersetzen, ist alles gar nicht so schlimm. Es ist bezeichnend für den Diskussionsverlauf, dass ein Emeritus aus dem Publikum als einziger die Unabhängigkeit der Wissenschaft radikal bestritt.

Jene fünf Minuten Verspätung zum Showdown machten den ganzen Unterschied: Eine distanzierte, kritische Diskussion des Wettbewerbsdenkens in der Wissenschaft ist offenbar nicht mehr möglich. Die Umstände haben sich eingependelt, am nach dem und durch den Showdown etablierten Regime scheint nun nicht mehr zu rütteln.

Die Herrschaft des Wettbewerbsdenkens in der Wissenschaft

Spannend wäre gewesen, die Gründe zu diskutieren, die zur Herrschaft des Wettbewerbsdenkens in der Wissenschaft geführt haben. Ein Wettbewerbsdenken, das dem Vorbild des Marktes folgt. Kennzeichen dieser Art des wettbewerblichen Vergleichs ist die Quantifizierung: Alles muss in Zahlen darstellbar sein. Anscheinend ist es jedoch inzwischen schwierig bis unmöglich, überhaupt in einer Sprache zu diskutieren, die sich dem Zwang zu marktorientiertem Wettbewerb und Quantifizierung verschließt. Dieser Zwang ist allerorten zu beobachten: bei der Aufzählung eingeworbener Drittelmittel (incl. der Summen); bei der Klassifizierung von Publikationen (AAA-Journal? Peer-reviewed?); bei der Wertschätzung für die Forschenden (Leistungszuschläge in welcher Höhe?). Aber ist das nicht die eigentliche Frage: Darf Wissenschaft überhaupt den Zwängen eines nach dem Vorbild des Marktes gestalteten, quantifizierenden Wettbewerbs ausgesetzt werden?

Als Konsequenz des Wettbewerbsdenkens war nicht überraschend, dass im Diskussionsverlauf allmählich eine bedenkliche Gegenüberstellung von Theorie und Praxis aufschien, der sich glücklicherweise Günther entgegenstemmte mit der Aussage: „Theorie macht nicht praxisuntauglich.“ Aber darf das die Antwort sein? Erst die Anerkennung des Wettbewerbsdenkens führt ja überhaupt in solch fatale Gegenüberstellungen.

Fundamentale Kritik ist wohl nur noch möglich, wenn der Vorrang des marktorientierten Wettbewerbsdenkens grundsätzlich bestritten wird. Spezialgebiete wie das antike Keilschriftrecht können sich unter den Bedingungen der Quantität nicht rechtfertigen, wie in der Publikumsdiskussion richtig konstatiert wurde: Es gibt keinen praktischen Nutzen solcher Forschung, schon gar nicht einen, der sich in Zahlen festhalten ließe.

Aber darf die (Rechts)Geschichte, darf die Theorie, dürfen Grundlagenfächer überhaupt in eine solche Erklärungsnot gebracht werden? Muss die Frage nicht vielmehr lauten, wie wir diesen für die Wissenschaft so evident unpassenden Kategorien des Wettbewerbsdenkens entrinnen können?

Die Diskussion hat ein für die Wissenschaft überlebenswichtiges Thema auf den Tisch gebracht. Die Chance zu einer kritischen Auseinandersetzung verstrich allerdings vorerst ungenutzt.

Am kommenden Donnerstag, 10. Mai 2012, gibt es glücklicherweise bereits eine neue Gelegenheit zu kritischer Auseinandersetzung: Diskutiert wird Ethik und Moral in den Rechts- und Wirtschaftswissenschaften. Um die gesellschaftliche Verantwortung des Wissenschaftlers wird es dann am 30. Mai 2012 gehen.

Keiner kennt sich mehr aus, ob Fiskalpakt und ESM nun verfassungswidrig sind oder nicht, welche Mehrheiten sie erfordern, ob sie Völkerrecht oder Europarecht sind und überhaupt. Jede Meinung und ihr diametrales Gegenteil wird mit höchster fachlicher Autorität verfochten. Um etwas Licht ins Dunkel zu bringen, habe ich  zwei frisch von mir ausgedachte idealtypische Staatsrechtslehrer zu einem Streitgespräch eingeladen.

Bitte begrüßen Sie zu meiner Linken Professor Panikowski: Er lehrt an einer mitteldeutschen Universität seit drei Jahrzehnten Staats- und Verwaltungsrecht. Seine Fortführung der ehrwürdigen Allgemeinen Staatslehre von Dingens ist Ihnen sicher ein Begriff, ebenso sein Beitrag in der Festschrift für Weißtschonwen über Demokratie und Staatsvolk. Vor ein paar Jahren war er mal als SPD-Kandidat fürs Bundesverfassungsgericht im Gespräch.

PANIKOWSKI: (nickt und lächelt würdevoll)

Zu meiner Rechten sitzt Professor Lockermacher. Er ist gerade nach Stationen in Ann Arbor, Budapest und Florenz nach Berlin berufen worden und interessiert sich lebhaft für Verfassungsvergleichung, Law and Literature und internationalen Menschenrechtsschutz. Hallo und herzlich willkommen!

LOCKERMACHER: (winkt fröhlich ins Publikum)

Zu Beginn beantworten Sie mir bitte diese Frage: Wenn wir Fiskalpakt und ESM ratifizieren, wird dann Deutschland untergehen?

PANIKOWSKI: Jawoll.

LOCKERMACHER: Nö.

Danke. Jetzt, wo das geklärt ist, kommen wir zum Verfassungsrecht. Fangen wir mal mit dem neuen Art. 136 III AEUV an, der klarstellen soll, dass die Mitgliedsstaaten einen Stabilitätsmechanismus errichten können. Was ist davon zu halten?

PANIKOWSKI: Damit ist die bisherige Regel, dass jeder in der EU für seine eigenen Schulden geradesteht, außer Kraft gesetzt. Die EU wird zur Transferunion. Das ist genau das, was das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil verboten hat.

LOCKERMACHER: Seh ich nicht. Was ein Bailout-Verbot nütze ist, das keiner ernst nimmt, haben wir in Griechenland erfahren. Der Stabilitätsmechanismus sorgt jetzt dafür, dass die Erwartung, dass Schuldner von den anderen EU-Staaten rausgehauen werden, nur unter strengen Auflagen erfüllt wird, wenn es für die Stabilität der Währung unabdingbar ist. Das hilft, den Euro stabil zu halten. Und das ist das Ziel des Bailout-Verbots. Das Bailout-Verbot fängt durch den ESM erst richtig an, zu funktionieren.

PANIKOWSKI: Dass die Mitgliedsstaaten wechselseitig für ihre Schulden haften, ist ein Systembruch im europäischen Währungssystem! Dem haben wir nicht zugestimmt, als der Euro eingeführt wurde. Eigentlich bräuchte man für so einen Schritt eine Volksabstimmung: Hier steht die Haushaltsautonomie des Bundestags auf dem Spiel, und damit das Recht des deutschen Volkes, über seine gewählten Repräsentanten souverän über die staatlichen Einnahmen und Ausgaben zu entscheiden. Daran darf nicht einmal der Verfassungsgesetzgeber rühren, denn das ist Teil des unabänderlichen Demokratieprinzips!

LOCKERMACHER: Du lieber Himmel. Wenn das so wäre, dann bekäme man das mit einer Volksabstimmung doch auch nicht aus der Welt. Selbst ein neues Grundgesetz nach Art. 146 GG würde das Problem nicht lösen. Was nach Art. 79 III GG verboten ist, das wird durch Art. 146 GG nicht erlaubt. Wenn man den Identitätskern des Grundgesetzes wegschieben will, dann gibt das Grundgesetz da nicht seinen Segen dazu.

PANIKOWSKI: Das scheint der Zweite Senat beim BVerfG aber anders zu sehen.

LOCKERMACHER: (lächelt süffisant)

PANIKOWSKI: Das Mindeste wäre jedenfalls eine Zweidrittelmehrheit! Auch für die Ratifizierung von ESM und Fiskalpakt im Übrigen.

LOCKERMACHER:  Aber wozu denn? Es werden ja noch nicht einmal richtige Hoheitsrechte übertragen. Das sind völkerrechtliche Verträge, außerhalb des Rahmens der EU, und die werden nach Art. 59 II GG als einfache Gesetze ratifiziert. Art. 23 I GG, der auf die Zweidrittelmehrheit verweist, ist gar nicht einschlägig.

PANIKOWSKI: Es geht doch um Europarecht in diesen Verträgen! Es geht um den Euro, es geht um EU-Wirtschaftspolitik, es geht um EU-Organe, die Kommission, der EuGH! Da kann man doch nicht so tun, als sei das bloß Völkerrecht!

LOCKERMACHER: Doch. Ist es halt.

PANIKOWSKI (mit rotem Kopf): Der Fiskalpakt bindet den Verfassungsgesetzgeber! Eine solche Bindung kennen wir sonst nur aus der Ewigkeitsklausel in Art. 79 III GG!

LOCKERMACHER. Ist doch normal. Wir haben immer wieder mal völkerrechtliche Verpflichtungen, die den Verfassungsgeber binden. Wenn wir beispielsweise das Grundgesetz so ändern würden, dass wir mit der Europäischen Menschenrechtskonvention in Konflikt geraten, dann dürften wir das auch nicht. Und das Grundgesetz selbst sieht für die Ratifikation völkerrechtlicher Verträge nun einmal die einfache Mehrheit vor, ohne zu differenzieren, ob es um Verfassungsthemen geht oder nicht.

PANIKOWSKI (mit noch röterem Kopf): Dass wir uns vertraglich gegenüber anderen Staaten verpflichten, bestimmte konkrete Dinge in unsere Verfassung zu schreiben, das gab es noch nie! Noch dazu unkündbar! Wir kommen aus dieser  Verpflichtung nie wieder raus!

LOCKERMACHER: Ewig, was gilt schon ewig. Wenn die Geschäftsgrundlage wegfällt, kann man jeden Pakt kündigen. Man kann notfalls auch aus der EU austreten, dann ist man aller Pflichten ledig. Außerdem, selbst wenn man den Pakt nicht aufkündigen darf, heißt das nicht, dass man ihn nicht aufkündigen kann. Ginge es um Europarecht, dann wäre das anders: Europarecht genießt Anwendungsvorrang, ob sich der Mitgliedsstaat noch daran halten will oder nicht. Aber Völkerrecht kann man brechen, wenn man will und die Folgen in Kauf nimmt. Dafür ist man schließlich souverän.

PANIKOWSKI (mit hochrotem Kopf): Dass sich der Verfassungsgesetzgeber nur um den Preis des Völkerrechtsbruchs von dem Pakt lossagen kann, das macht die Sache doch nicht besser! Wir sind doch hier nicht bei George Dabbelju!

LOCKERMACHER: (zuckt mit den Achseln)

PANIKOWSKI (laut): Die Kommission konkretisiert die Vorgaben des Fiskalpakts, und wenn ein Mitgliedsstaat diesen nicht nachkommt, dann wird es am Ende vom EuGH zu Zwangsgeldern verurteilt! Das ist an sich schon ein Skandal, ein Nicht-Verfassungsorgan, das über die deutsche Verfassung zu Gericht sitzen soll! Zumal sehr zweifelhaft ist, ob der EuGH überhaupt in so einem Fall, wo es ja angeblich nicht um Europa-, sondern um Völkerrecht geht, überhaupt tätig werden kann.

LOCKERMACHER: Natürlich geht das, ihn hier als Schiedsgericht nach Art. 273 AEUV auch außerhalb des EU-Rechts heranzuziehen. Und überhaupt, wir haben doch vom EuGH nichts zu befürchten. Wir haben das doch sowieso das meiste schon umgesetzt.

PANIKOWSKI (grimmig lachend): So, haben wir? Da soll es laut Fiskalpakt beispielsweise künftig einen automatischen Korrekturmechanismus geben, den ich im Grundgesetz bisher nicht erkennen kann. Die EU-Kommission soll die Grundsätze für diesen Korrekturmechanismus festlegen und ihn überwachen – ohne irgendeine Beteiligung des Parlaments. Sehr demokratisch!

LOCKERMACHER: Das sind doch nur Leitlinien, die die Kommission da festlegt. Wieviel, wo und auf welche Weise gespart wird, das bleibt doch den Parlamenten ganz überlassen.

PANIKOWSKI (schreiend): Gar nichts bleibt ihnen überlassen! Die Haushaltsautonomie der Parlamente, der zentrale Pfeiler jeder Demokratie, wird hier mit Füßen getreten!

LOCKERMACHER: Och, kann ich nicht erkennen. Was verliert denn der Bundestag an Möglichkeiten, was er nicht durch die Schuldenbremse im Grundgesetz ohnehin schon verloren hatte?

PANIKOWSKI: (röchelt)

Wir müssen hier abbrechen, fürchte ich. Professor Panikowski fühlt sich nicht wohl…

foto: pixel0908, Flickr Creative Commmons

Warum eigentlich nicht? Immerhin ist die Staatenbeschwerde in Straßburg ein politisch deutliches Signal. Nur in wenigen Fällen wurde sie bislang eingereicht – aber immer waren das Fälle von grundsätzlicher Bedeutung und enormer politischer Tragweite. Es ging, wie im Nordirlandkonflikt und im Zypernkonflikt, um strukturelle Menschenrechtsverletzungen großen Umfangs.

Allerdings ist die Staatenbeschwerde auch eine langwierige Sache, wegen des Klagestaus im völlig überlasteten EGMR. Die beiden aktuell in Straßburg anhängigen Staatenbeschwerden, 2007 und 2008 von Georgien gegen Rußland erhoben, harren immer noch der Entscheidung. Die zweite, Georgia v. Russia No. 2, App. No. 38263/08, wurde im April an die Große Kammer überwiesen. Auch wenn jetzt gegen die Ukraine ein Eilantrag erfolgreich wäre, wird eine Entscheidung in der Hauptsache Jahre in Anspruch nehmen.

Herr Westerwelle sollte also mit seinen humanitären Bemühungen um Julija Timoschenko nicht nachlassen. Eine Klageerhebung schließt das aber nicht aus. Dabei sollte die Bundesregierung unbedingt versuchen, die europäischen Partner ins Boot zu holen – wie das der juristisch offenbar gut beratene Mißfelder unter Hinweis auf Artikel 21 EU empfohlen hat.

Im bislang wohl bedeutsamsten  Straßburger Staatenbeschwerdeverfahren, eingeleitet durch die nach dem Militärputsch der Obristen 1967 gegen Griechenland von Dänemark, Norwegen, Schweden und den Niederlanden eingereichten identischen Klagen, hatten sich vier Konventionsstaaten zusammengetan, um das totalitäre Regime in Athen vor Gericht zu bringen. Die umfangreichen Untersuchungen der Menschenrechtskommission brachten gravierende Menschenrechtsverletzungen ans Licht, katastrophale Zustände in griechischen Gefängnissen und die systematische Folter von Oppositionellen. Auch wenn ein Urteil durch den Austritt Griechenlands aus dem Europarat vereitelt wurde und das Verfahren insgesamt die Grenzen des Straßburger Systems deutlich machte: auf lange Sicht trug das Straßburger Verfahren zur Schwächung des Regimes bei und förderte den demokratischen Umbruch.

Mehr als zwei Jahrzehnte nach ihrer Unterzeichnung bewährte sich die EMRK hier trotz aller Schwächen als System kollektiven Menschenrechtsschutzes. Ihre Gründerväter hatten sie, mit dem Pathos der frühen Nachkriegsjahre, als Bollwerk gegen ein neuerliches Abgleiten in den Totalitarismus konzipiert -  als „das Gewissen, das wir alle nötig haben“, wie Pierre-Henri Teitgen formulierte.

Leider verschoben werden musste neulich der Berlinbesuch des Völkerrechtlers Antony Anghie, der nun voraussichtlich im Herbst 2012 bei Rechtskulturen über die von ihm vertretenen “Third World Approaches to International Law” (TWAIL) sprechen wird. Diskutiert haben wir darüber trotzdem jetzt schon mal. In einem spannenden kleinen Roundtable Seminar mit Anne Orford, die auch die Rechtskulturen Lecture in diesem Semester hielt, stellte sich anläßlich einer Präsentation der Berliner Juristin und Islamwissenschaftlerin Nahed Samour die Frage, ob gegenwärtig womöglich in verschiedenen  Rechtskulturen der (vermeintlichen) “Peripherien” die Herausbildung einer “Dritten Generation” von Völkerrechtlern und Völkerrechtlerinnen bzw. mit Begriffen des Rechts argumentierenden politischen Aktivisten beobachtet werden kann, die bestimmte Parallelen und Gemeinsamkeiten aufweist.

Grund genug, ein kleines Literaturexzerpt von 2010 aus der Schreibtischschublade mit den unveröffentlichten Textfragmenten zu fischen und auf den Debattentisch zu legen.

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Die Stellung Indiens im Völkerrecht sei von ganz eigener Art, heißt es in der von Arnold McNair verantworteten vierten Auflage des von Lassa Oppenheim begründeten klassischen Völkerrechtslehrbuchs, die 1928 in Cambridge erschien.  Indiens Status sei sui generis, ist da zu lesen, „und entzieht sich jeder Klassifizierung“. Tatsächlich hatte Indien, als abhängiges Kolonialgebiet unter britischer Herrschaft, durch die Teilnahme an den Friedensverhandlungen nach dem Ersten Weltkrieg und die Mitgliedschaft im Völkerbund eigene völkerrechtliche Handlungsfähigkeit erlangt – eine Art partielle Völkerrechtssubjektivität, die indes in den imperialen Direktiven aus Westminster schnell ihre Grenzen fand.

Bis zur Unabhängigkeit 1947 blieb es bei jener „anormalen Stellung“, die Mc Nairs Nachfolger Hersch Lauterpacht 1955 in der achten Auflage von Oppenheims „International Law“ rückblickend so skizzierte: „Indien wurde Mitglied des Völkerbundes; es wurde zur Gründungskonferenz der Vereinten Nationen in San Francisco eingeladen, es übte selbstständig die Kompetenz zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge aus. Doch solange die Kontrolle seiner internen und externen Beziehungen in letzter Instanz bei der Britischen Regierung und dem Parlament von Westminster lag, konnte Indien nicht als souveräner Staat und normales Völkerrechtssubjekt angesehen werden.“

Auf der Pariser Friedenskonferenz hatten die Briten 1919 die Repräsentation Indiens und ihrer Dominions (Australien, Kanada, Neuseeland und Südafrika) durch je eigene Delegationen durchgesetzt. Doch nur „Staaten, die sich selbst regieren“, sollten nach den Worten Woodrow Wilsons Mitglieder des Völkerbunds werden können. Auf das eng ins britische Empire eingebundene Indien traf diese Definition nach Wilsons Auffassung nicht zu. Der britische Delegierte Lord Robert Cecil versicherte indes, dass die britische Regierung alles tun werde, um Indien so schnell wie möglich zu einem sich selbst regierenden Territorium zu machen. Ohnehin habe sich Indien schon durch die Teilnahme an den Pariser Friedensverhandlungen qualifiziert, Gründungsmitglied des Völkerbundes werden zu können.

Am Ende setzte sich die britische Position durch, und ein indischer Fürst, der Maharadscha von Bikaner, unterzeichnete den Versailler Vertrag. Auf dem Subkontinent wurde der britische Schachzug als dreiste Camouflage kritisiert, mit der die Kolonialherren die Weltöffentlichkeit hinters Licht geführt hätten. In der Tat gewannen die Briten durch ihren diplomatischen Coup erhebliches zusätzliches Gewicht im Palais des Nations. Im amerikanischen Kongress stieß die Mitgliedschaft Indiens und der anderen britischen Territorien im Völkerbund daher auf scharfen Widerstand. Damit hätten sich die Briten vier zusätzliche Stimmen in der Völkerbundversammlung verschafft – die Inder aber blieben eine stumme Masse. Unter Berufung auf das von Wilson propagierte Selbstbestimmungsrecht drängten Vertreter der indischen Unabhängigkeitsbewegung die amerikanische Öffentlichkeit zur Ablehnung des Versailler Vertrags.

Für die meisten Inder blieb der Völkerbund nicht mehr als ein Werkzeug des Imperialismus. Wilsons Autonomieversprechen, das Prinzip der Selbstbestimmung der Völker, erlangte außerhalb Europas keine Geltung. Der Völkerbund habe sich, schrieb Jawaharlal Nehru 1942, auf die ewige Vorherrschaft der Kolonialmächte über ihre Imperien eingestellt. Und das Scheitern der Friedensbemühungen des Völkerbundes setzte die Inder nur einmal mehr der Forderung aus, für die Kolonialmacht in einen Weltkrieg zu ziehen.

Angesichts dieser Erfahrungen überrascht es nicht, dass die Vorbereitungen zur Errichtung einer neuen Weltorganisation in der indischen Öffentlichkeit weder Hoffnung noch Enthusiasmus weckten.  Als 1945 in San Francisco die Gründungskonferenz der Vereinten Nationen zusammentrat, dominierten ohnehin Fragen des postkolonialen Machtübergangs und einer bevorstehenden Teilung des Subkontinents die politische Diskussion im Land. Die Vertretung Indiens durch von den britischen Imperialisten bestimmte Delegierte sei weit schlimmer als gar keine, schrieb Mahatma Gandhi, der prominenteste Führer der Unabhängigkeitsbewegung. Auf Kritik stieß auch die Sonderstellung der „Big Five“, der fünf ständigen Mitglieder des neuen UN-Sicherheitsrates. Besonders unverständlich war vielen Indern, warum China und Frankreich hier eine Sonderrolle haben sollten, während sie auf das eigene Land auf der internationalen Bühne vor allem Erwartungen und Verpflichtungen zukommen sahen.

Es ist eine Geschichte der Enttäuschungen, die Geschichte des Eintritts Indiens in die Welt des internationalen Rechts und seiner Institutionen, die der 2011 verstorbene Völkerrechtler Ram Prakash Anand, Emeritus der Jawaharlal Nehru-Universität in Delhi,  in einem Indien gewidmeten Themenheft des „Leiden Journal of International Law“ erzählt („The Formation of International Organizations and India: A Historical Study“, in: 23 Leiden Journal of International Law [2010], Heft 1).

Doch trotz des holprigen Einstiegs brachte das Land nach seiner Unabhängigkeit eine Generation von Völkerrechtlern hervor, die – wie R. P. Anand -  im Westen die Sprache des internationalen Rechts erlernten und dessen Transformation vom kolonialen Völkerrecht zum globalen Kooperationsrecht voranzutreiben suchten. Dabei trat neben die engagierte Kritik an den imperialen Imprägnierungen der vorhandenen Strukturen und Institutionen deren Indienstnahme für die Völker der „Dritten Welt“.

In einer ideengeschichtlichen Skizze der indischen Völkerrechtswissenschaft zeichnet Bhupinder Chimni, selbst Vertreter einer von den amerikanischen „critical legal studies“ geprägten (und diese prägenden) „zweiten Generation“, im selben Themenheft die regionale Geschichte seiner Disziplin zwischen Fortschrittsnarrativen und Enttäuschungserfahrungen nach („International Law Scholarship in Postcolonial India: Coping with Dualism“). Während die indische Völkerrechtswissenschaft in den ersten Jahren nach der Unabhängigkeit versucht hatte, Konzepte und Traditionen des modernen Völkerrechts europäischer Prägung in den eigenen Traditionen des Subkontinents „wiederzufinden“  und von dort her affirmativ zu begründen, opponieren seit Anfang der Neunziger Jahre Gelehrte wie Bhupinder Chimni, Upendra Baxi und  Balakrishnan Rajagopal gegen die Dominanz kolonial gefärbten westlichen Denkens.

Nicht Apologeten einer als repressiv verstandenen Ordnung wollen sie sein, sondern Protagonisten politischer und ökonomischer Emanzipation.  Ihre Kritik richtet sich gegen die globale Wirtschaftsordnung und ihre Institutionen, vor allem die Weltbank, den Weltwährungsfonds und die WTO, die sie als Interessenvertretungen der führenden Industrienationen ansehen. Ein sich in Ansätzen abzeichnendes „Völkerrecht von unten“ soll im Zusammenspiel mit neuen sozialen Bewegungen den Interessen gesellschaftlich benachteiligter Gruppen zugutekommen.

Eingebunden in ein Netzwerk kritischer Völkerrechtswissenschaftler aus Ländern der „Dritten Welt“, tragen die indischen Skeptiker als „Stimmen der Peripherie“ zu einer Entzauberung der Disziplin bei, die die dunklen Spuren des Kolonialismus aufdeckt und vermeintlich universale Grundsätze als Ausdruck partikularer Interessen  entlarvt.  Mit Ausnahme Chimnis forschen und lehren sie an den Universitäten der „Ersten Welt“.

In der indischen Juristenausbildung hingegen fehle es an wissenschaftlichem Tiefgang, klagt der junge Rechtswissenschaftler Prabhakar Singh, nach einer Station an der unlängst gegründeten Jindal Global Law School in Sonipat inzwischen an der National University of Singapore (NUS), der eine „dritte Generation“ indischer Völkerrechtler repräsentiert („Indian International Law: From a Colonized Apologist to a Subaltern Protagonist“).  Mit der wachsenden wirtschaftlichen und politischen Bedeutung Indiens, nicht nur in der Region, sind neben den klassischen Fakultäten zahlreiche neue Law Schools entstanden. Doch hier wie dort sei es um die Gelehrsamkeit und die Einbindung in den globalen wissenschaftlichen Diskurs schlecht bestellt, anders als beim aufstrebenden asiatischen Nachbarn: schon im dritten Erscheinungsjahr sei beispielsweise das „Chinese Journal of International Law“ von Oxford University Press übernommen worden, dieweil einschlägige indische Publikationen offenbar seit Jahrzehnten keinen weltweit führenden Verlag begeistern könnten.

Prabhakar Singh fordert darum eine akademische Neuausrichtung des Rechts, eine veritable Rechtswissenschaft, die sich dem interdisziplinären Gespräch öffnet und über nationale Begrenzungen schaut. Nur so sei es möglich, auch aus den Quellen der eigenen regionalen Traditionen zu schöpfen und diese für einen neuen Zugriff auf die Strukturen und Institutionen der globalen Rechtsordnung fruchtbar zu machen.

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Foto: United Nations Foto, flickr, Creative Commons Licence

The San Francisco Conference, 25 April – 26 June 1945

Indian reporter at the Indian press conference of Firoz Khan Noon, Defense Member of the Governor General’s Executive Council for India.

„Was soll hier eigentlich erforscht werden?” Wie ein roter Faden zog sich diese Frage durch Vorträge und Diskussionen des langen Konferenztages im Berliner Kammergericht, mit dem die „Unabhängige Wissenschaftliche Kommission beim Bundesministerium der Justiz zur Aufarbeitung der NS-Vergangenheit“ am 26. April 2012 ihre Arbeit aufnahm. Ist nicht längst bekannt, wie schnell gerade in der Justiz der frühen Bundesrepublik die alten Funktionseliten wieder in ihre Führungspositionen zurückkehrten? Wissen wir nicht längst, was der Freiburger Historiker Ulrich Herbert in Berlin noch einmal betonte: Dass das deutsche Justizsystem in den ersten drei Jahrzehnten nach dem Krieg in überdurchschnittlichem Maße von früheren Parteigängern des nationalsozialistischen Regimes bestimmt wurde? Und ist das Wissen um die „in ihrer Aggressivität bemerkenswerte erfolgreiche Selbstbehauptung der Juristen” nicht bereits zeithistorisches Allgemeingut?

Die Arbeit in den Aktenbeständen des Bundesministeriums der Justiz (BMJ) könnte nun dazu beitragen, hinter dem bereits etablierten Forschungsstand jene Fragen sichtbar zu machen, die Michael Stolleis im gerade erschienenen abschließenden Teil seiner vierbändigen „Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland“ (1945 bis 1990) als „wichtigere Fragen“ charakterisiert: „Wie war die Gesellschaft insgesamt gestimmt, ihre eigene kulturelle Vergangenheit wahrzunehmen? Wie war ein Neuanfang mit so vielen belasteten Führungspersönlichkeiten möglich?“

Dies sind Fragen, die unmittelbar verbunden sind mit der Frage nach dem Zusammenhang personeller und inhaltlicher Kontinuitäten, die die Justizministerin den Wissenschaftlern in ihrer Einführung aufgab, bevor sie einen ganzen Tag lang aufmerksam lauschte. Und die zu jener Frage führen, die Ulrich Herbert auf den Punkt brachte: „Wie konnte es gelingen, dass in und mit einem solchen Justizapparat ein demokratisches und ab Ende der sechziger Jahre auch liberales Rechtssystem etabliert wurde?”

Bis zur bereits für 2015 geplanten Vorlage ihres Abschlußberichts soll die Kommission den Umgang des BMJ mit der nationalsozialistischen Vergangenheit in den 1950er und 1960er Jahren untersuchen. Wie stand es um personelle und sachliche Kontinuitäten? Wie viele „belastete” Mitarbeiter waren im Ministerium beschäftigt? Welchen Einfluß hatte diese „Belastung” auf Gesetzgebung und Rechtsprechung? Wie positionierte sich das Ministerium zur Strafverfolgung von NS-Verbrechen? Zu den Nürnberger Prozessen? Zur Errichtung der „Zentralen Stelle” in Ludwigsburg?

Die Arbeitsgruppe ist klein, ihre Finanzierung noch ungesichert: Im Januar hat Justizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger den Potsdamer Historiker Manfred Görtemaker und den Marburger Strafrechtler Christoph Safferling, stellvertretender Direktor des Forschungs- und Dokumentationszentrums Kriegsverbrecherprozesse, zu Kommissionsmitgliedern bestellt. Den beiden Wissenschaftlern wird umfassender Zugang zu den einschlägigen Aktenbeständen des Ministeriums gewährt, die anschließend ins Bundesarchiv überführt werden sollen. Das von Görtemaker und Safferling konzipierte Auftaktsymposion soll helfen, die Forschungsfragen der Kommission zu präzisieren und ein Arbeitsprogramm zu entwickeln.

Der Blick auf den Forschungsstand, der in Berlin von einer Gruppe herausragender Referenten vorgestellt wurde, machte vor allem eines klar: die Arbeit der Kommission verspricht im Idealfall ein Experiment disziplinverbindender Rechtsforschung zu werden, von dem nicht nur für die öffentliche Diskussion, sondern auch für die schwächelnden juristischen Grundlagenfächer wichtige neue Impulse ausgehen könnten.

Der Konstanzer Zivilrechtler und Rechtstheoretiker Bernd Rüthers, der in seinem Vortrag Kontinuitäten der Gesetzgebung vom „Dritten Reich” zur Bundesrepublik beleuchtete, unterstrich nachdrücklich die Bedeutung zeithistorischer Reflexion im Umgang mit juristischer Methode und Methodenlehre: „Die Funktionseliten behielten nach einer kurzen Warteschleife auch nach 1945 ihre Position, und wendeten genau die Instrumente und Methoden an, die sie auch nach 1933 angewendet hatte. Es herrschte – in den Gerichten wie an den juristischen Fakultäten – großes Schweigen. In Festschriften und Nachrufen führte die alte Sozialisationskohorte die Regie.” Eine vorbehaltlose Wahrnehmung der Rechtsgeschichte diene einer sensiblen Wahrnehmung der auch heute gegebenen Risiken eines Wandels vom Gesetzgebungs- zum Rechtsprechungsstaat. Rechtgeschichte und Rechtsphilosophie, die Fächer, die das verdeutlichen könnten, seien indes in den meisten Bundesländern in der juristischen Ausbildung zu Wahlfächern geworden.

Joachim Rückert, emeritierter Professor für Privatrecht, Rechtsgeschichte und Rechtsphilosophie an der Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt am Main, griff bei seinen „Bemerkungen über Mitläufer, Weiterläufer und andere Läufer im Bundesministerium der Justiz nach 1949” bereits auf erste Forschungen in den Personalakten des BMJ zurück, ebenso wie der Würzburger Staatsrechtslehrer Horst Dreier, der den Einfluss des Ministeriums auf die Verfassungsentwicklung der frühen Bundesrepublik in den Blick nahm. Rückert hatte bei seiner Analyse der Personalakten ermittelt, dass im BMJ erst 1966 der Höchstanteil „belasteter” Mitarbeiter der Leitungsebene erreicht war: alle vier Abteilungsleiter und die Hälfte der Referatsleiter waren vormalige Mitglieder der NSDAP oder ihrer Parteiorganisationen. Solche Zahlen sagten aber wenig über die Art der Belastung, der politischen und ideologischen Kontinuitäten, räumte Rückert ein. Er stimmte dem Historiker Raphael Gross zu, als dieser Aufmerksamkeit für Kontinuitäten im Bereich des moralischen Urteils einforderte.

Ulrich Herbert hatte diese Perspektive vehement zurückgewiesen. Man müsse sich stärker auf Taten beziehen, so Herbert. Dann sei auch der Aspekt der Parteimitgliedschaft weniger relevant. Wenn man sich auf die Handlungen fokussieren würde, würde auch die Diskussion einfacher. Will man aber tatsächlich jener von Herbert beschriebenen Autosuggestion auf die Spur kommen, mit der sich die Täter selbst weismachten, sie hätten stets nur dem Recht gedient – dann dürfte sich solche Vereinfachung verbieten.

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Dieser Beitrag erschien zuerst in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 02.05.2012,  Seite N4 (Geisteswissenschaften)

Unser Bild zeigt die “Rosenburg“, von 1950 bis 1973 Sitz des Bundesministeriums der Justiz.

Foto: (c) Gerd Nettersheim, all rights reserved.

Wenn alle beteiligten Behörden und Institutionen sich die größte Mühe geben, alle besten Willens sind, und trotzdem ein psychisch Kranker am Ende drei Tage lang nackt, kotverschmiert und brüllend in der Zelle saß, was ist das dann?

Pech, sagen die britischen Gerichte. Eine Menschenrechtsverletzung, sagt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte.

Dass es um das Verhältnis des EGMR und der britischen Justiz nicht zum Besten steht, ist kein Geheimnis. Das jüngste Urteil aus Straßburg dürfte nicht zur Verbesserung dieses Verhältnisses beitragen.

Der Kläger war mitten in der Nacht in Birmingham festgenommen worden. Er saß in seinem Auto, hupte die ganze Zeit und war offenkundig in psychischen Schwierigkeiten. Später stellte sich heraus, dass er seine Tante schwer verletzt hatte. Am frühen Morgen wurde auf der Polizeistation psychiatrisch untersucht und eine Überweisung in eine geschlossene Klinik eingeleitet.

Was dann folgte, ist eine grausig-banale Aneinanderreihung von Missgeschicken, Missverständnissen und institutioneller Hilflosigkeit. Das Ergebnis: Als nach drei Tagen die Frist, während derer der Mann nach Recht und Gesetz festgehalten werden konnte, abgelaufen war, war immer noch kein Bett für ihn bereit. Der Mann hatte sich mittlerweile nackt ausgezogen, saß zusammengekauert auf seiner Pritsche, schlug seinen Kopf gegen die Wand und befand sich offenkundig in schwersten psychischen Nöten. Erst am Morgen des vierten Tages wurde er in die Psychiatrie überstellt, wo acht Pflegekräfte nötig waren, um ihn zu bändigen.

Ist das unmenschliche und erniedrigende Behandlung, wie sie nach Art. 3 EMRK verboten ist?

Die britischen Gerichte akzeptierten, dass der Kläger früher hätte in die Psychiatrie aufgenommen werden müssen. Aber diese Verzögerung habe ihm keinen nennenswerten physischen oder psychischen Schaden zugefügt.

Ganz anders der EGMR: Der Gerichtshof akzeptiert seinerseits, dass es nötig war, den Kläger festzunehmen, und zeigt auch Verständnis für die Schwierigkeiten der Polizei und der Krankenhausmitarbeiter. Niemand wollte den Mann erniedrigen.

Aber das ist für den EGMR überhaupt nicht ausschlaggebend. Für ihn ist der Ausgangspunkt vielmehr, dass psychisch Kranke im Polizeigewahrsam besonders verletzlich sind und in Großbritannien offenbar generell nicht adäquat geschützt werden, wofür der EGMR auf einen Bericht des Europäischen Anti-Folter-Komittees verweist. Es kommt nicht so sehr auf das individuelle Fehlverhalten der einzelnen beteiligten Officials an, sondern auf die Verantwortung des Staates, dafür zu sorgen, dass in seinen Gefängniszellen niemand in einen menschenunwürdigen Zustand gerät:

Throughout the relevant time, the applicant was entirely under the authority and control of the State. The authorities were therefore under an obligation to safeguard his dignity, and are responsible under the Convention for the treatment he experienced.

Die Briten werden also gleichsam als Zustandsstörer verurteilt und nicht als Handlungsstörer.

Das macht doch bei einer völkerrechtlichen Verpflichtung wie Art. 3 EMRK auch Sinn, oder nicht?

Foto: TheRuined, Flickr Creative Commons