Speicherung eines Grunddatenbestandes unabhängig vom Einzelfall und Eingriffsschwellen

In den vergangenen Jahren haben zahlreiche Landesgesetzgeber ihre Polizeigesetze umfassend modernisiert. Zu den neuen digitalen Befugnissen zählt insbesondere die automatisierte Datenanalyse.²⁾ Sie soll vorhandene Datenbestände nicht nur besser durchsuchbar machen, sondern aus ihnen neues Wissen gewinnen. Auch der Bund will nachziehen und plant entsprechende Regelungen im BKAG, im BPolG und in der StPO.³⁾

Trotz unterschiedlichem Wortlaut ist diesen Vorschriften gemein, dass sie einen gestuften Verarbeitungsprozess vorsehen. Zunächst sind die Daten zusammenzuführen, dann zu analysieren. So statuiert beispielsweise § 9b Abs. 1 S. 1 BKAG-E: „Das Bundeskriminalamt kann zur Erfüllung der Aufgabe als Zentralstelle Daten, auf die es zur Erfüllung seiner Aufgaben zugreifen darf, nach Maßgabe von § 12 mittels einer automatisierten Anwendung zur Datenverarbeitung zusammenführen und darüber hinaus zum Zwecke der Analyse weiterverarbeiten […]“.⁴⁾

Für welche Dauer die zuständigen Polizeibehörden ihre Datenbestände zusammenführen dürfen, ergibt sich aus den (vorgeschlagenen) Rechtsgrundlagen auf Bundes- und Landesebene nicht eindeutig. Rein nach dem Wortlaut wäre denkbar, dass die Zusammenführung stets unmittelbar der Analyse vorausgeht und deshalb nur einen temporären Datenpool bildet. Tatsächlich soll jedoch eine dauerhafte Zusammenführung zumindest eines Grunddatenbestandes erfolgen – welche Daten dazu zählen, bleibt offen.

In der Gesetzesbegründung des § 9b BKAG-E heißt es dazu, eine Zusammenführung nur im Einzelfall werde dem Zweck schneller und effektiver Straftatenverhütung und -verfolgung wegen der Masse der Daten nicht gerecht; sie müsse deshalb „vom Einzelfall und weiteren Eingriffsschwellen unabhängig sein“.⁵⁾ Ähnlich argumentieren die Gesetzesmaterialien auf Landesebene: Ein für die Analyse aufbereiteter Datenbestand müsse unmittelbar bereitstehen.⁶⁾ Der Grunddatenbestand soll also entstehen, bevor überhaupt der Anlass für eine Analyse gegeben ist.

Gleichwohl regeln die Gesetzgeber in Bund und Ländern diese Superdatenbank nicht näher. Die Gründe dafür lassen sich der Begründung zu § 23 Abs. 6 PolG NRW entnehmen: Die automatisierte Zusammenführung sei keine rechtfertigungsbedürftige Datennutzung, sondern nur deren technische Voraussetzung.⁷⁾ Diese Sichtweise überzeugt jedoch nicht.⁸⁾

Eingriffsqualität der dauerhaften Datenzusammenführung

Bereits die dauerhafte Datenzusammenführung greift in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Denn die Erhebung, Speicherung und Verwendung personenbezogener Daten sind jeweils unterschiedliche Grundrechtseingriffe.⁹⁾ Bei der Datenzusammenführung handelt es sich um einen eigenständigen Speichervorgang – obwohl die Informationen bereits in den polizeilichen Systemen vorliegen. Maßgeblich ist, dass die Zusammenführung einen neuen, eigenständigen Datenbestand schafft, in dem die Informationen über Datei-, Format- und Systemgrenzen hinweg wechselseitig verknüpfbar sind. Genau diese Verknüpfbarkeit erzeugt ein spezifisches grundrechtliches Risiko.¹⁰⁾ Ein über mehrere Systeme verteilter Bestand erlaubt keine übergreifenden Persönlichkeitsprofile; eine Superdatenbank tut es. Daher steht der Eingriffsqualität auch nicht entgegen, dass es zum Zeitpunkt der Datenzusammenführung offen ist, ob die einzelnen Informationen später tatsächlich in einem Suchvorgang Berücksichtigung finden. Denn das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen.¹¹⁾

Eingriffsintensität der dauerhaften Datenzusammenführung

Das Gewicht eines Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung richtet sich vor allem nach Art, Umfang und denkbarer Verwendung der Daten sowie der Gefahr ihres Missbrauchs.¹²⁾ Daran gemessen weist die polizeiliche Superdatenbank eine besondere Eingriffsintensität auf. Zwar schweigen Gesetzeswortlaut wie Gesetzesbegründung der einschlägigen Vorschriften dazu, welche Datenkategorien zum dauerhaft gespeicherten Grunddatenbestand zählen sollen. Sie geben aber vor, welche Informationen in die nachfolgende Analyse einfließen dürfen. Daraus lässt sich ablesen, welcher Umfang dem Grunddatenbestand zukommen könnte – selbst wenn er seiner Bezeichnung entsprechend tatsächlich nur einen Ausschnitt der analysefähigen Daten erfassen sollte.

Auf der Analyseplattform lassen sich zahlreiche Informationen zusammenführen: Vorgangsdaten, Falldaten, Daten aus dem Informationssystem der Polizei, zum Abruf durch die Polizei im polizeilichen Informationssystem zwischen Bund und den Ländern bereitstehende Daten (INPOL-neu), Daten aus dem polizeilichen Informationsaustausch, Verkehrsdaten aus Funkzellenabfragen, Telekommunikationsdaten und Daten aus Asservaten. Besonders die Vorgangsdaten dürften zu einer hohen Informationsdichte führen, denn ein Vorgang umfasst alles, was die Polizei zu einer Person oder Sache anlegt: Anzeigen, Ermittlungsberichte, Vermerke usw. Eingang in die Analyseplattform finden damit gerade auch die personenbezogenen Daten von Menschen, die keine polizeirechtlichen Störer oder (mutmaßlichen) Straftäter sind – Geschädigte, Zeugen und Unbeteiligte (vgl. § 9b Abs. 2 Nr. 2 BKAG-E). Auf diesen fehlenden Anlass kommt es für das Eingriffsgewicht maßgeblich an.¹³⁾ Hinzu kommen externe Datenbestände, auf die die Polizei zugreifen kann, etwa das Melde- und Waffenregister. Zwar ist eine direkte Anbindung an das Internet unzulässig, doch dürfen einzeln gespeicherte Daten aus allgemein zugänglichen Quellen wie sozialen Medien ergänzend zusammengeführt werden (vgl. § 9b Abs. 3 S. 2 BKAG-E). Sogar von Nachrichtendiensten übermittelte Daten können in die Analyseplattform einbezogen werden.

Zukünftig dürfte der analysefähige Datenbestand zudem noch deutlich anwachsen. Denn Bund und Länder wollen im Rahmen des Programms „P20“¹⁴⁾ ein gemeinsames „Datenhaus“ errichten, in dem alle polizeilich verfügbaren Informationen in grundsätzlich getrennten, aber verknüpfbaren Bereichen zusammenfließen sollen.¹⁵⁾ Dieses „Datenhaus“ kann dann die technische Grundlage für die automatisierte Datenanalyse aller deutschen Polizeibehörden bilden.

Zusätzlich erhöht die Heimlichkeit der Datenzusammenführung das Eingriffsgewicht, da sie den nachträglichen Rechtsschutz der Betroffenen erheblich einschränkt.¹⁶⁾

Rechtfertigungsanforderungen an die dauerhafte Datenzusammenführung

Als eigenständiger Grundrechtseingriff bedarf die dauerhafte Datenzusammenführung einer spezifischen Rechtfertigung.¹⁷⁾ Die dafür maßgeblichen Vorgaben folgen aus der Rechtsprechung des BVerfG. Zwar hat Karlsruhe in seinem „hessenDATA“-Urteil aus dem Jahr 2023 zu einer anlasslosen Speicherung der Analysegrundlagen geschwiegen, da das Gericht wohl davon ausgegangen ist, dass die Polizei die betroffenen Daten nur für den konkreten Suchvorgang zusammenführt.¹⁸⁾ Aber im Folgejahr setzte sich das BVerfG in seinem „BKAG II“-Urteil umfassend mit der vorsorgenden Speicherung von Daten im polizeilichen Informationsverbund auseinander.¹⁹⁾ Um einen derartigen Verarbeitungsvorgang handelt es sich auch bei der polizeilichen Superdatenbank: Daten werden auf Vorrat in einem neuen Zusammenhang bereitgehalten, entkoppelt vom ursprünglichen Erhebungszweck und von der konkreten späteren Analyse.²⁰⁾

Verfassungsrechtlich lässt sich die vorsorgende Speicherung nur unter drei Bedingungen rechtfertigen. Erstens muss der Gesetzgeber einen konkreten Speicherzweck festlegen.²¹⁾ Insbesondere ist es der Polizei versagt, alle rechtmäßig erhobenen Informationen allein mit der Begründung vorrätig zu halten, man könne sie später vielleicht noch weiterverarbeiten. Ein Vorrat, dessen Zwecksetzung derart offen bliebe, ließe den Grundsatz der Zweckbindung gänzlich leerlaufen.²²⁾ Zweitens bedarf es einer Speicherschwelle, die den Zusammenhang zwischen den vorrätig gehaltenen Daten und dem Speicherzweck garantiert.²³⁾ Bei der Verhütung und Verfolgung von Straftaten ist das nur erfüllt, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Betroffenen eine strafrechtlich relevante Verbindung zu möglichen Straftaten aufweisen und gerade die gespeicherten Daten zur Verhütung und Verfolgung beitragen können. Diese Prognose muss sich auf zureichende tatsächliche Anhaltspunkte stützen. Drittens braucht es eine angemessene, differenzierte und zeitlich begrenzte Speicherdauer, weil eine Prognose über die Zeit an Überzeugungskraft verliert, wenn nicht neue, relevante Umstände hinzutreten.²⁴⁾

Gemessen an diesem Maßstab erweisen sich die Befugnisnormen zur dauerhaften Datenzusammenführung als unverhältnismäßig. Selbst wenn man in der Ermöglichung der automatisierten Datenanalyse einen tauglichen Speicherzweck sieht, koppeln der Regierungsentwurf des § 9b BKAG-E und seine landesrechtlichen Pendants die Speicherung doch bewusst vom Einzelfall und von jeder Eingriffsschwelle ab. Auch sehen die Rechtsgrundlagen keine ausreichenden Speicherfristen für den Grunddatenbestand vor.²⁵⁾ Diese Leerstellen lassen sich nicht auf der Vollzugsebene ausfüllen. Speicherschwelle und Speicherdauer betreffen das Ob und das Wie der vorsorgenden Speicherung – also Fragen, die der Gesetzgeber selbst entscheiden muss und nicht der Exekutive überlassen darf.

Von der Datenbank zu Palantirs Ontologie

Hinzu tritt ein weiterer Malus: Den Rechtsgrundlagen fehlen Schutzmechanismen für den Fall, dass die dauerhafte Datenzusammenführung mittels proprietärer Software erfolgt, was insbesondere das Risiko unbemerkter Manipulation und unberechtigter Zugriffe birgt.²⁶⁾ Derzeit setzt die Polizei zur automatisierten Datenanalyse allein auf die Software „Gotham“ von Palantir. Das US-amerikanische Unternehmen liefert dabei nicht bloß eine Datenbankinfrastruktur, sondern eine eigene Ontologie – ein Ordnungsmodell dafür, wie Daten definiert, strukturiert und zueinander in Beziehung gesetzt werden.²⁷⁾ Damit gibt der Staat die Hoheit über seine Informationsbestände aus der Hand und droht gerade die technologische Souveränität zu verlieren, die digitale Polizeiarbeit im demokratischen Rechtsstaat voraussetzt.

Polizeiliches Datenhaus ohne tragendes Fundament

Die dauerhafte Zusammenführung personenbezogener Daten zu einer polizeilichen Superdatenbank ist ein eigenständiger und schwerwiegender Grundrechtseingriff. Die (vorgeschlagenen) Rechtsgrundlagen auf Bundes- und Landesebene verfehlen die bundesverfassungsgerichtlichen Anforderungen an diese vorsorgende Speicherung und sind daher verfassungswidrig.

Dieser Befund hat Konsequenzen für die ganze Debatte über die automatisierte Datenanalyse. Wer allein über die konkrete Analysemöglichkeit streitet – über Suchanfragen, Eingriffsschwellen, menschliche Letztentscheidung –, diskutiert über das zweite Stockwerk eines Gebäudes, dessen Fundament nicht trägt. Das geplante „Datenhaus“ der Polizeibehörden des Bundes und der Länder ist schon vor seinem Richtfest einsturzgefährdet.

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Hakimi’s Argument and Her Contributions

Hakimi addresses one of the most fundamental and persistent questions in international legal theory: what makes international law “law”, and how should it be understood and evaluated as a legal system? She suggests that all contemporary thinking about international law remains constrained by “sovereigntist” theory. Hakimi reconstructs this theory as a model in which law requires a central authority capable of issuing binding commands and ensuring compliance through coercive means. Law is thus assumed to exist, function effectively, and possess legitimacy only when it emanates from a centralized authority capable of determining binding obligations and securing compliance. It is a mechanism for overcoming an otherwise anarchic environment through hierarchical authority.

Hakimi argues that contemporary approaches to international law all reproduce underlying assumptions of the sovereigntist theory. Formalist approaches preserve it through emphasis on state consent and legal rules deriving from converging sovereign wills. Rationalists understand international law as a coordination mechanism among sovereign actors pursuing their interests. Realists view international law as largely shaped by power politics and state interests, questioning its independent influence on state behaviour. Constructivist and critical scholars, while seeking alternatives to classical theories, often retain assumptions concerning centralized authority and authoritative legal guidance. Despite their differences, all these approaches thus rely on similar conceptual premises concerning law and authority.

Hakimi argues that sovereigntist theory is “bad” (p. 4) on two accounts. First, the theory is analytically misleading, as it evaluates international law against an inappropriate benchmark. International law has historically functioned through decentralized authority structures, dispersed institutional processes, and collective interactions among states and other actors. Attempting to assess it according to a model derived from domestic systems risks obscuring rather than clarifying how it actually functions. Second, the theory is normatively limiting because it narrows the range of possible futures for international law. If this law is seen as deficient due to the lack of centralized authority, reform efforts naturally move toward stronger hierarchy and institutionalization. Hakimi argues that international law should instead develop according to its own characteristics and institutional logic.

Her alternative proposal, inspired by the New Haven school, is to understand international law as a form of social practice that generates authority through interactions among dispersed actors and institutions. Authority in this account does not depend on a single hierarchical source but may emerge from the practices and interactions of states, international organizations, courts, and other actors participating in the creation, interpretation, and application of legal norms. International law therefore appears not as an incomplete version of domestic law but as a distinct legal order adapted to a decentralized international environment.

Hakimi’s analysis makes several important contributions to contemporary international legal scholarship.

First, she provides a new interpretive lens through which established approaches to international legal thought can be reconsidered. By identifying a hidden sovereigntist framework underlying approaches often presented as fundamentally different, she encourages readers to revisit familiar theoretical divisions from a new perspective and to reframe the terms on which many long-standing debates within international legal scholarship have been conducted.

Second, Hakimi brings renewed attention to the concept of sovereignty and its continuing role in international legal thought. She shows that sovereignty continues to structure contemporary approaches to international law even where it is not openly invoked. She also reminds readers that the sovereign state model emerged from specific historical and intellectual circumstances, most notably early modern political thought and the rise of centralized state authority in Europe. It therefore need not automatically be treated as the natural or inevitable framework for understanding international law in the twenty-first century.

Third, Hakimi does not limit herself to criticizing existing approaches but offers an alternative understanding of international law that opens broader conceptual possibilities for its future development. She proposes moving away from viewing law as a hierarchical system of commands toward seeing it as a social practice where authority emerges from interactions among multiple actors and institutions. Although elements of this understanding can be found in earlier approaches, Hakimi reformulates them within contemporary debates on global governance. In doing so, she broadens the analytical horizons of international legal scholarship and encourages a more imaginative thinking about the future of international law.

What Hakimi Rejects: Is Sovereignty Really Dispensable?

Hakimi rejects sovereigntist theory. The persuasiveness of this critique depends on a sufficiently clear understanding of the concept of sovereignty underlying this theory and on demonstrating why the theory is “bad” and obsolete. The article does not fully provide either.

First, concerning the concept of sovereignty, Hakimi appears in most places to understand it as involving a single sovereign authority issuing commands and ensuring compliance through coercion. For instance, she contrasts “the reality of how international law works” with “the fantasy of a single, collective entity unilaterally settling its terms and pushing everyone to comply” (p. 78). If this is the understanding of sovereignty on which the sovereigntist theory relies, then this theory is indeed “bad”, as it misrepresents the reality of the international legal order. Yet one may question whether this understanding captures the position held by current international lawyers. Hakimi herself acknowledges that “few today would endorse the theory in its most extreme variant” (p. 6).

Her discussion of different scholarly approaches suggests a considerably more nuanced picture. These approaches generally do not assume a single sovereign exercising ultimate authority over international law. Rather, they recognize the decentralized and horizontal character of the system while still assigning a foundational role to states. Sovereignty may thus be understood as the condition under which states remain simultaneously sovereign and legally bound participants within the international legal order. If Hakimi’s critique is directed against this understanding, then she is correct in suggesting that most approaches remain “sovereigntist” in some sense, not because they subscribe to a model of sovereignty based on singular command and hierarchy, but because states continue to occupy a foundational role within international law. Yet the article does not demonstrate why such a theory should be seen as “bad.” The analysis effectively identifies sovereigntist elements within international legal thought but does not sufficiently explain why their continued presence necessarily misrepresents reality.

That leads us to the second issue. After all, states remain the crucial actors in creating, interpreting, implementing and enforcing international law. Treaties are concluded by states, customary law emerges largely through state practice and opinio juris, and most compliance mechanisms continue to rely on state consent and cooperation. Sovereignty, or state-centredness, may therefore not represent an outdated framework imposed upon international law from outside but may instead constitute an important structural feature of the international legal system itself.

The criticism should perhaps not be directed at theories that retain elements of state-centredness as such, but rather at approaches that see nothing beyond states (if such approaches still exist today). Such theories could indeed be considered “bad,” not because they would assume a single sovereign authority, but because they would overlook the plurality and diversity of actors and processes that increasingly shape the operation of international law. Such a perspective would risk offering an incomplete account of the international legal order. Yet addressing this limitation would not necessarily require rejecting sovereignty or state-centredness altogether. Rather, it would call for complementing them with a broader understanding of the multiple actors and structures operating within international law.

One might therefore wonder whether Hakimi at times operates within an unnecessarily binary framework: rather than replacing supposedly “bad” sovereigntist theories with a single “good” alternative, the challenge may instead be to recognise that existing theories require refinement and greater nuance. The question, therefore, may not be whether international law should move beyond sovereignty altogether, but rather how sovereignty should be reconceptualised in light of increasingly complex and institutionalised forms of governance. It may ultimately be unnecessary to choose between a fully sovereigntist and a fully post-sovereigntist conception of the international legal order.

What Hakimi Promotes: The Challenges of a Practice-Based Conception of Authority

Hakimi’s alternative proposal, although somewhat underdeveloped – with only around 10 of the article’s 83 pages devoted to it – is nevertheless intellectually attractive. Yet, it also raises certain conceptual and practical questions.

One question concerns conceptual clarity. Hakimi proposes understanding international law as a form of social authority generated through interactions among states, institutions, and other actors. Yet if authority emerges through dispersed practices and interpretive communities, it becomes less clear what distinguishes legal authority from broader forms of social or political influence. In other words, what makes certain practices specifically legal rather than political, institutional, or normative in the broader sense? Most traditional approaches, despite their shortcomings, at least attempted to identify who possesses authority to make binding decisions and on what basis. A practice-based conception may better capture the realities of international law, but it may also make it more difficult to determine when authority becomes legally binding and according to which criteria it should be evaluated or contested. The challenge, therefore, is not merely to move beyond the sovereigntist framework, but also to provide a sufficiently precise account of how legal authority is constituted and justified in its absence.

Moreover, one may ask what practical implications Hakimi’s reconceptualization would have for the operation of international law in concrete situations. International law frequently serves not only to describe relationships of authority but also to allocate responsibilities and identify rights-holders and duty-bearers. This is crucial, for instance, for the protection of vulnerable individuals and groups. Under existing approaches, states are the primary bearers of legal obligations concerning the protection of their rights or access to remedies. If authority is instead understood as dispersed across interactions among multiple actors and practices, it becomes less clear how responsibility would be allocated. A more practice-based conception may better capture the complexity of contemporary governance structures, but it may also risk obscuring who bears legal obligations and against whom claims can ultimately be directed. For individuals seeking protection, clarity regarding who is responsible may be as important as accurately describing how authority operates in practice.

Conclusions

Hakimi’s article is an ambitious and intellectually stimulating contribution that challenges some of the most deeply rooted assumptions of international legal thought. Its greatest strength lies less in proposing an alternative framework as such than in forcing readers to reconsider familiar categories and revisit fundamental questions about law, authority, and sovereignty. Yet the article may ultimately present too sharp a contrast between “bad” sovereigntist theories and a “good” alternative. The challenge for international legal theory may be less to abandon sovereignty than to rethink and refine it within an increasingly complex legal order. Rather than viewing sovereignty and alternative forms of authority as mutually exclusive, it may be more useful to understand them as complementary.

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Auch vor dieser Entwicklung griffen bereits zahlreiche Auswertetätigkeiten der Polizeibehörden in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Die Tätigkeitsberichte der Datenschutzbehörden aus den letzten Jahrzehnten spiegeln ausführlich wider, welche Diskussionen bereits auf Grundlage alter Techniken geführt wurden. Die Grundrechtsproblematik verschärft sich mit den neuen Möglichkeiten der Datenanalyse, die die Verfügbarkeit und Verknüpfung von Daten auf eine neue Ebene bringen. Art und Umfang einbezogener Daten können dabei jedoch erheblich variieren, mit weitreichenden Folgen. Denkbar sind etwa Systeme, die nur die Daten einzelner Vorgänge auswerten können oder sich auf bestimmte, besonders gekennzeichnete Daten beschränken, wie etwa personengebundene Hinweise zur Gefährlichkeit einzelner Personen. Ebenso denkbar sind aber auch „Totalauswertungen“ sämtlicher vorhandener Polizeidaten, wie sie etwa in den Vorgangsbearbeitungssystemen gespeichert sind. Die Grundrechtsintensität variiert insofern deutlich.

Das Urteil und seine Stellschrauben

Nachdem der Einsatz solcher Analysemodelle zunächst sehr weitgehend erlaubt wurde, hat das Bundesverfassungsgericht mit dem sog. Hessendata-Urteil differenzierte Grenzen gesetzt.³⁾

Die wichtigste und im Lichte der früheren verfassungsgerichtlichen Urteile erwartbare Grundaussage des Urteils ist, dass die Datenanalyse ein eigener Grundrechtseingriff ist.⁴⁾

Das Besondere an diesem Urteil ist allerdings, dass das Gericht darin nicht einfach vorgibt, welche Voraussetzungen für diesen Grundrechtseingriff zu beachten sind. Vielmehr zeigt es dem Gesetzgeber ausführlich „vielfältige Möglichkeiten“ auf, wie er das Gewicht der mit der Datenanalyse verbundenen Grundrechtseingriffe so steuern kann, dass dies in einem angemessenen Verhältnis zur jeweiligen Eingriffsschwelle steht.⁵⁾ Zwar sind auch andere Urteile so verfasst, dass sie bewusst Hinweise an den Gesetzgeber geben.⁶⁾ Es gibt aber bislang wohl kein anderes Urteil, in dem das Gericht derart detailliert aufzählt, wie und wodurch die Eingriffsintensität variieren kann und welche Stellschrauben dem Gesetzgeber zur Verfügung stehen.

Die derzeit vorliegenden Gesetze oder Gesetzentwürfe zur automatisierten Datenanalyse nutzen die Möglichkeiten, die sich aus dem Urteil ergeben, nur sehr rudimentär, auch wenn sie es häufig zitieren. Teilweise halten sie auch die darin vorgegebenen „harten“ Grenzen nicht ein.

Die Methode

Die Stellschrauben betreffen einerseits den Bereich der Analysemethoden.⁷⁾

Ein besonderes Eingriffsgewicht kann der Einsatz komplexer Formen des Datenabgleichs entfalten. Je breitere und tiefere Erkenntnisse sich dadurch über Personen gewinnen lassen, je höher die Fehler- und Diskriminierungsanfälligkeit ist und je schwerer die softwaregestützten Verknüpfungen nachvollzogen werden können, desto intensiver ist der Eingriff.

Auch die „Verwendung lernfähiger Systeme, also künstlicher Intelligenz“ kann je nach Einsatzart besonderes Eingriffsgewicht haben.⁸⁾ Insofern konstatiert das Bundesverfassungsgericht die spezifische Herausforderung, die Herausbildung oder Verwendung diskriminierender Algorithmen zu verhindern. Daher dürften selbstlernende Systeme in der Polizeiarbeit nur unter besonderen verfahrensrechtlichen Vorkehrungen zur Anwendung kommen. Diese müssen trotz der eingeschränkten Nachvollziehbarkeit ein hinreichendes Schutzniveau gewährleisten. Auch im Hinblick auf komplexe Formen des Datenabgleichs muss der Gesetzgeber für schützende Regelungen sorgen.

Da die in diesem Symposium thematisierten Produkte von Palantir bislang nicht durch Polizeibehörden des Bundes eingesetzt werden, hatte die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) bisher weder Anlass noch Möglichkeit, die Software von Palantir im Detail zu prüfen. Darauf soll im Folgenden daher nicht näher eingegangen werden.

Die Datenbestände

„Art und Umfang“ der ausgewerteten Datenbestände ist die andere Kategorie von Stellschrauben aus der verfassungsrechtlichen Perspektive, die natürlich mit der datenschutzrechtlichen deckungsgleich ist.⁹⁾

Besonders hervorzuheben ist deshalb die sich abzeichnende Entwicklung, eigene Datenbestände als sogenannte „Analyseplattformen“ zu etablieren, wie sie beispielsweise im Entwurf zu einem neuen § 9b BKAG-E und § 98e StPO-E geplant oder zumindest vorausgesetzt werden.¹⁰⁾ Jede Form von solchen „Super-Datenbanken“ ist verfassungsrechtlich problematisch:

„Der Staat darf nicht etwa alle Daten, die er rechtmäßig erhoben oder geschaffen hat, über den primären Zweck hinaus mit der Begründung vorsorgend speichern, die Daten könnten künftig noch einmal benötigt werden und der gebotene Schutz könne in die Ausgestaltung der zulässigen künftigen Nutzung verlagert werden. Unzulässig wäre es daher, unabhängig von solchen Zweckbestimmungen einen Datenvorrat zu schaffen, dessen Nutzung je nach Bedarf und politischem Ermessen der späteren Entscheidung verschiedener staatlicher Instanzen überlassen bleibt. Die Bereitstellung eines solchen seiner Zwecksetzung nach offenen Datenvorrats würde den notwendigen Zusammenhang zwischen Speicherung und Speicherungszweck aufheben und damit auch die zentrale datenschutzrechtliche Freiheitssicherung durch die Zweckbindung. Auch wäre die Tragweite für die Bürgerinnen und Bürger nicht vorhersehbar.“¹¹⁾

Alles rein

Die automatisierte Datenanalyse soll in fast allen Fällen Vorgangsdaten, Falldaten und Daten aus den polizeilichen Auskunftssystemen umfassen. In seiner Entscheidung vom 1. Oktober 2024 hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass bereits die vorsorgende Speicherung personenbezogener Daten ein eigenständiger Grundrechtseingriff von erheblichem Gewicht ist.¹²⁾ Deshalb dürfen Daten im polizeilichen Informationsverbund für Zwecke der Vorsorge nur unter engen Bedingungen und nur befristet gespeichert werden.¹³⁾

Danach dürfen Daten, die für die primäre Aufgabenerfüllung in Vorgangsbearbeitungssystemen gespeichert sind, nicht pauschal und vorsorgend für eine spätere Nutzung vorgehalten werden. Erforderlich ist vielmehr eine polizeiinterne Zwecktrennung. Diese muss unterscheiden zwischen der primären Aufgabenerfüllung (etwa § 29 Abs. 1 Satz 1 BPolG), der Dokumentation polizeilichen Handelns (etwa § 29 Abs. 5 Satz 1 BPolG) und der vorsorgenden Speicherung (etwa §§ 18, 30a BKAG). Insbesondere die Vorgangsbearbeitungssysteme der Polizeibehörden müssen deshalb die Daten nach den oben genannten Zwecken trennen.¹⁴⁾ Die Zugriffsregeln müssen dann so gestaltet werden, dass die Daten nur für ihren jeweiligen Zweck genutzt werden können.

Werden dagegen alle Daten pauschal in einer Analyseplattform gespeichert, unterläuft dies die Grenzen, die für die vorsorgende Speicherung gelten. Einbezogen sind dann nicht nur Beschuldigte, sondern ebenso Zeuginnen und Zeugen sowie unbeteiligte Dritte. Dies schließt biometrische Daten oder besonders sensible Inhalte von Zeugenaussagen ein, etwa von Opfern von Sexualstraftaten. Andere Beispiele wären Daten aus Ordnungswidrigkeitenverfahren, allgemeine Verkehrsunfallaufnahmen und alle sonstigen niedrigschwellig erhobenen polizeilichen Informationen. Der Verweis auf solche Systeme erhöht also die Eingriffsintensität, dient aber gerade nicht dazu, diese zu begrenzen.¹⁵⁾

Die automatisierte Datenanalyse umfasst auch die bei der Polizei vorliegenden Daten aus Strafverfolgungsvorgängen und durchbricht damit die Systematik der StPO. Denn diese Daten werden meist in den Vorgangsbearbeitungssystemen und Fallbearbeitungssystemen verarbeitet, die nun in die automatisierte Datenanalyse einbezogen werden. Der weitgehend voraussetzungslose § 483 StPO erlaubt umfassende Speicherungen für die Zwecke eines Strafverfahrens. Kompensiert wird dies aber dadurch, dass die Abgleichsmöglichkeiten mit anderen Datensätzen eingeschränkt sind. Abgeglichen werden kann im laufenden Verfahren lediglich auf Grundlage der Generalklauseln in §§ 161, 163 StPO oder § 98c StPO, die aber nicht zu intensiven Grundrechtseingriffen ermächtigen. Denkbar wäre selbstverständlich eine Begrenzung der Analyse auf solche Daten, die die Polizeibehörden für Zwecke der vorbeugenden Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgungsvorsorge bevorraten. Eine solche Begrenzung sieht aber kaum eine Vorschrift vor.¹⁶⁾

Manche Regelungsentwürfe schließen Daten aus, die mit besonders eingriffsintensiven Ermittlungsmaßnahmen wie etwa der Online-Durchsuchung gewonnen wurden. Daten aus anderen Maßnahmen dürfen hingegen meist inkludiert werden, etwa Daten aus der Telekommunikationsüberwachung oder Verkehrsdaten. Gerade die nach § 100g StPO erhobenen Verkehrsdaten können zu einer sehr hohen Eingriffsintensität führen, wie etwa die vom Bundesverfassungsgericht als Beispiel angeführten Funkzellendateien zeigen.¹⁷⁾ Von einer Funkzellenerhebung sind besonders viele Personen betroffen, die dazu keinen zurechenbaren Anlass gegeben haben.¹⁸⁾ Hinzuweisen ist insofern auf die Funkzellendatenabgleiche beim Bundeskriminalamt, deren Einstellung die BfDI schon im Jahr 2022 angeordnet hatte.¹⁹⁾ Ein Verhandlungstermin wurde seitens des VG noch nicht anberaumt.²⁰⁾ Im Vergleich zur Funkzellendatenbank des Bundeskriminalamts dürften die Produkte von Palantir noch deutlich mächtiger und strukturell unbegrenzter sein. Wenn nun auch die Daten aller Strafverfolgungsvorgänge in die automatisierte Datenanalyse einbezogen werden, umfasst dies auch die zugehörigen Funkzellenerhebungen. Als Teil einer Analyseplattform entstünde damit eine Funkzellendatenbank, die derjenigen des Bundeskriminalamts ähnelt, jedoch über deutlich weitergehende Analysemöglichkeiten verfügt.

Sogar Daten aus Asservaten können nach vielen Regelungen in die automatisierte Datenanalyse einbezogen werden, da diese häufig in Fallbearbeitungssystemen verarbeitet werden. Asservate können eine Vielzahl von Daten unbeteiligter Dritter enthalten. Denkbar wäre es beispielsweise, auch beschlagnahmte größere Datenbestände von Unternehmen oder Anwaltskanzleien einzubeziehen. Daten von asservierten Datenträgern können auch den Kernbereichsschutz betreffen. Auf Festplatten, Smartphones oder Kameras von Privatpersonen können sich jede erdenkliche Art von Daten befinden. Das kernbereichsrelevante Material zu identifizieren und herauszufiltern, bevor solche asservierten Datenträger in die automatisierte Datenanalyse einbezogen werden, dürfte in der Praxis Probleme bereiten.

Nichts raus?

Wie dargestellt, reichen die Regelungen, welche Daten in eine automatisierte Datenanalyse einbezogen werden dürfen, sehr weit. Die Daten werden in gesonderten Datenbanken zusammengeführt, um die Analyse in performanter Weise zu ermöglichen. Kaum geregelt ist hingegen, wie lange die Daten in diesen Super-Datenbanken vorgehalten werden dürfen.²¹⁾ Allerdings bestimmen Aufbewahrungsfristen und Löschpflichten maßgeblich die Menge der verfügbaren Daten und damit auch die Eingriffsintensität der automatisierten Datenanalyse.²²⁾ Fehlen spezielle Regelungen für die Analysedatenbank, müssen also die allgemeinen Fristvorgaben der einschlägigen Gesetze Anwendung finden.²³⁾ Dabei ergeben sich jedoch interessante Detailfragen.

Zunächst ist die Bindung an den Ausgangsdatensatz zu betrachten. Nur wenige Regelungen legen fest, dass die Speicherung des in die Analyseplattform „kopierten“ Datensatzes an das Bestehen der Speicherung des Ausgangsdatensatzes gebunden sein muss.²⁴⁾ Für die verfassungsrechtliche Legitimation der automatisierten Datenanalyse ist jedoch entscheidend, dass die Legitimität jedes einzelnen einbezogenen Datensatzes dauerhaft erhalten bleibt. Andernfalls ließe sich die Erforderlichkeit der weiteren Speicherung in der Analyseplattform auf den Zweck der automatisierten Datenanalyse selbst stützen und nicht mehr auf den ursprünglichen Speicherzweck.²⁵⁾ Die Folge wäre, dass Daten ohne zeitliche Begrenzung in der Analyseplattform verbleiben könnten. Denn auch aus alten und für den ursprünglichen Zweck nicht mehr erforderlichen Daten können noch möglicherweise interessante Erkenntnisse gewonnen werden, mindestens für statistische Zwecke. Eine solche, auf potentielle Ewigkeit angelegte Speicherung ist gesetzgeberisch zu unterbinden.²⁶⁾ Da die vom ursprünglichen Zweck losgelöste Speicherung einen erheblichen Grundrechtseingriff darstellt, müssten für die Speicherung zur Analyse als eigenem Zweck zudem eigentlich sehr kurze Fristen gesetzlich festgelegt sein. Auch dies ist nicht ersichtlich.

Ein weiterer interessanter Aspekt ist die Mitziehung alter Speicherungen. In vielen Bundesländern existieren sogenannte Mitziehklauseln. Sie bewirken, dass mit jeder neuen Speicherung zu einer Person für sämtliche vorhandenen Einträge die Prüf- oder Löschfrist gilt, die zuletzt abläuft.²⁷⁾ Mit einer solchen Regelung können Daten einer betroffenen Person letztlich über einen sehr langen Zeitraum – wenn nicht sogar unbegrenzt – gespeichert werden. Erforderlich ist nur, dass regelmäßig neue „Erkenntnisse“ über die Person gespeichert werden. Alte Speicherungen werden dann „mitgezogen“ und nicht gelöscht. Dies stellt meines Erachtens einen erheblichen Grundrechtseingriff dar, für den es keine Rechtfertigung gibt. Die ohne Prüfung der Erforderlichkeit fortwährende Speicherung potentiell sehr alter Erkenntnisse ist unverhältnismäßig. Selbst wenn eine Negativprognose vorliegt, verliert diese mit der Zeit ihre Wirkung und Belastbarkeit.²⁸⁾

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie sich die automatisierte Datenanalyse hier auswirkt. Eine gesetzliche Klarstellung ist nicht vorhanden. Nach dem Wortlaut wäre denkbar, dass jede durch die automatisierte Datenanalyse neu hervorgebrachte Erkenntnis zu einer Person abgespeichert wird. Dies beträfe auch nicht vorwerfbar zurechenbare Veranlassungen, etwa die Anwesenheit in einer Funkzelle im Zentrum einer Großstadt zu zwei verschiedenen Erhebungszeitpunkten oder die bloße Mitgliedschaft in verschiedenen offenen Facebook-Gruppen. Durch die automatisierte Datenanalyse könnte der Datenbestand zu einer Person also – je nachdem, welche Daten einbezogen und auf welche Weise diese analysiert werden – beständig vergrößert und erhalten werden. Dies verschärft die Problematik der Mitziehung erheblich und steigert zugleich die Eingriffsintensität der automatisierten Datenanalyse.

Weitere Fragen wirft die Nutzung von Systemen auf, die als künstliche Intelligenz zu qualifizieren sind. Besonders problematisch erscheint der Einsatz adaptiver KI-Systeme, wenn diese Systeme anhand der verarbeiteten polizeilichen Echtdaten weiterlernen. In Hessen ist augenscheinlich vorgesehen, dass KI-Systeme eingesetzt werden können; ausgeschlossen wird jedoch nicht, dass sie im laufenden Betrieb weiterlernen.²⁹⁾ In Nordrhein-Westfalen werden selbstlernende Systeme in der Rechtsgrundlage explizit erwähnt; das Weiterlernen wird aber nicht ausgeschlossen.³⁰⁾ Die meisten Regelungen erwähnen KI überhaupt nicht oder „verlassen sich“ insofern auf die KI-Verordnung. Während die verarbeiteten Daten irgendwann gelöscht werden müssen, besteht insofern die Möglichkeit, dass sie im KI-System perpetuiert werden. Dies ist datenschutzrechtlich problematisch, kann hier jedoch nicht weiter ausgeführt werden. Die Anwendung der KI-Verordnung für die bereits laufenden Systeme ist nach Artikel 111 Absatz 2 der Verordnung zudem mit einem großen Fragezeichen zu versehen.

Alternativen

Statt auf einzelne und grundrechtlich fragwürdige Analysesysteme zu setzen, ist es zielführender, die polizeiliche Datenverarbeitung grundlegend zu modernisieren. Analysesysteme sind dann notwendig, wenn die vorliegenden polizeilichen Daten mit geringer Qualität und unstrukturiert vorliegen. Gerade dieses Problem wird derzeit bundesweit mit dem Projekt P20 angegangen. Es bietet dank der besseren Datenstruktur die Möglichkeit, stärker auf die Zweckbindung der Daten Rücksicht zu nehmen. Dann wäre keine Vorschrift notwendig, die pauschal die Analyse einer Vielzahl von Daten erlaubt, auch etwa zu Zeugen, Opfern und Unbeteiligten. Vielmehr könnten mit stärker begrenzten Befugnissen ebenfalls gute Ergebnisse erzielt werden, die dann nur in bestimmten Fällen gestuft erweitert werden müssten.

Umgekehrt können allerdings Befugnisse, die die datenschutzrechtliche Zweckbindung in polizeilichen Dateien weitgehend aushebeln, die polizeiliche Datenverarbeitung in einem modernisierten Datenhaus in weiten Teilen unverhältnismäßig werden lassen. Damit gerieten sogar zentrale Modernisierungsvorhaben wie das Projekt P20 in Gefahr.

Fazit

Die aufgezeigten Problemkreise zeigen, dass die vorhandenen Regelungen und Regelungsentwürfe zahlreiche Fragen unbeantwortet lassen, die eigentlich der Gesetzgeber klären müsste. Sinnvoller erschiene es, sich auf das Projekt P20 zu konzentrieren und dort sachgerechte Analyseinstrumente zu implementieren.

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Franziska Bachmann: Liebe Frau Kokott, ganz herzlichen Dank, dass ich hier am Gerichtshof sein darf und Sie den Interviewtermin wahrnehmen. Auch ein herzliches Dankeschön vom Team des Kalenderprojekts für die Möglichkeit.

Sie sind seit 2003 Generalanwältin am Gerichtshof. Was charakterisiert nach Ihrer Erfahrung das Amt einer Generalanwältin am besten? Welche Eigenschaften sollte man als Person für dieses Amt mitbringen und welche kann man gut im Arbeitsalltag gebrauchen? Inwieweit unterscheidet sich Ihre Rolle als Generalanwältin von der einer Richterin? Was ist der wesentliche Unterschied in Ihren Augen?

Juliane Kokott: Der wesentliche Unterschied, um mit dem letzten Punkt zu beginnen, ist, dass der Richter immer im Team arbeitet, in Kammern von drei oder fünf, in der Großen Kammer oder gar im Plenum. Das heißt, die Richter müssen sich abstimmen. Sie verbringen viel Zeit in Beratungen und ringen gemeinsam um Formulierungen, die dann auch meistens Kompromisse sind. Der Generalanwalt hingegen verbringt die Zeit, die die Richter in Beratungen verbringen, zusätzlich mit Aktenstudium und mit juristischer Recherche.

Ich würde sagen, dass der Beruf der Generalanwältin demjenigen des Professors und Forschers näher ist. Und deshalb bin ich auch ganz besonders glücklich, Generalanwältin zu sein, weil ich von meiner Natur aus Forscherin bin. Für mich wäre es schwierig, nicht genügend Zeit zu haben, auch mal rechts und links zu forschen. Das ist das, was mir so besonders viel Spaß macht und weshalb ich letztlich auch Professorin geworden bin.

Sie fragten noch, welche Eigenschaften man gut gebrauchen kann. Als Mitglied eines Gerichts ist die innerliche Unabhängigkeit ganz wichtig. Und als Juristin sollte man nicht reproduzieren, sondern stets auch selbst denken. Als Mitglied eines Höchstgerichts sollte man wahrscheinlich eine gewisse Souveränität an den Tag legen auch das, was vor vielen Jahren entschieden wurde, zu überdenken und im Zweifel neu nachzuvollziehen.

Franziska Bachmann: Sie meinten eben, dass Sie von Ihrer Natur aus Forscherin sind. Sie haben promoviert und habilitiert und sind eine nach dem deutschen Recht ausgebildete Juristin. Sie haben auch einiges an Auslandserfahrung. Das LL.M.-Studium sowie auch den S.J.D. absolvierten Sie in den USA. Inwieweit haben Sie Ihre „deutsche Rechtsbrille“ auf, wenn Sie als Generalanwältin tätig sind?

Juliane Kokott: Man sagt den Deutschen nach, dass sie systematisch denken. Ich empfinde das nicht als „deutsch“. Man sollte einfach systematisch denken. [lacht] Ich fühle jedenfalls nicht, eine deutsche Rechtsbrille aufzuhaben, zumal ich in der Tat auch in der Schweiz und in den USA ausgebildet wurde und gelehrt habe. Manchmal habe ich auch ein wenig die US-amerikanische Rechtsbrille auf, die starken Wert auf Gewaltenteilung legt und wo es den Begriff des „judicial self-restraint“ gibt. Insofern speist sich meine Arbeit aus verschiedenen Rechtsordnungen. Ich habe in der Tat immer sehr gerne Rechtsvergleichung betrieben und durfte das in St. Gallen (Schweiz) sogar lehren. Als Forscherin versuche ich immer möglichst alles zu berücksichtigen.

Franziska Bachmann: Versuchen Sie dadurch eine Balance herzustellen in Ihrer Herangehensweise an das Recht, dass Sie alles aus Ihrer Ausbildung und Lehre heranziehen, um sich den Fragestellungen des Unionsrechts am besten zu nähern?

Juliane Kokott: Ja, wobei man nicht bewusst alles heranzieht, sondern auf eine spezifische unionsrechtliche Vorschrift schaut, die man auslegt. Deshalb ist diese Prägung durch die nationalen Rechtsordnungen allenfalls unbewusst.

Franziska Bachmann: In Anknüpfung daran, und wie Sie schon in der Antwort auf die erste Frage angeschnitten haben: Inwieweit stehen Sie mit den anderen Generalanwältinnen und Generalanwälten im Austausch? Oder ist das eher nicht der Fall?

Juliane Kokott: In Bezug auf die Generalanwälte gilt, dass wir uns natürlich kennen, viel interagieren, kommunizieren, wie eigentlich auch mit den Richtern. Aber die Fälle bearbeiten wir letztlich allein. Man würde nicht zu einem anderen Generalanwalt gehen und fragen: „Wie siehst du das? Soll ich das wirklich so machen?“ Das würde in gewisser Weise auch dem Amt widersprechen. Ein Schlussantrag soll ja gerade ein Entwurf aus einer Feder sein. Jeder soll unabhängig sein, die verschiedenen Rechtskulturen und Sichtweisen und Perspektiven, die man mit sich bringt, sollen ja gerade verkörpert werden. Ich vertrete nicht Deutschland, aber habe mehr Wissen über Deutschland, der polnische Kollege kennt sich besser in Polen aus. All das soll zusammenwirken und nicht zum „Einheitsbrei“ werden.

Franziska Bachmann: Dann würden wir einmal zurück zum Anfang Ihrer Karriere hier am Gerichtshof gehen. Sie sind als dritte Frau überhaupt Generalanwältin geworden. War das etwas, worüber Sie damals nachgedacht haben, oder kam der Gedanke eher später auf, dass Sie eine der ersten sind, die dieses Amt als Frau ausüben? Hatte Sie das besonders gereizt? Wie sind Sie eigentlich auf die Tätigkeit als Generalanwältin gekommen? Wieso haben Sie sich dafür entschieden?

Juliane Kokott: Dafür kann man sich gar nicht entscheiden. [lacht] Sie könnten jetzt zum Beispiel nicht entscheiden, morgen Generalanwältin zu werden, sondern man bekommt dieses Amt angeboten. Und dann gibt es wahrscheinlich wenige, die es nicht annehmen würden. Ich hatte in der Tat nur noch gefragt, ob ich weiterhin meine durchaus geschätzte Professorentätigkeit wahrnehmen könnte und der Staatssekretär sagte damals: „Das geht eigentlich nicht, weil es zu viel ist, aber Sie können das wahrscheinlich.“ Aber es geht nicht.

Und Frau oder nicht, da war ich schon sehr abgehärtet. Ich war die erste Frau, die in Heidelberg im Staatsrecht habilitiert wurde. Ich war eine der wirklich sehr wenigen Frauen, vielleicht drei unter 400, in der Staatsrechtslehrertagung. Am Max-Planck-Institut gab es damals kaum eine Frau. Ob ich Frau bin oder nicht, war mir daher nicht so bewusst. Es wird bloß dann bewusst, wenn man diskriminiert wird, wenn man etwa hört: „Wenn wir der Fakultät schon eine Frau vorstellen, muss sie besonders gut sein.“ Oder wenn die Habilitationsschrift von fünf Professoren statt nur von zwei durchgelesen werden muss. Und so weiter.

Franziska Bachmann: Dann knüpfen wir direkt an Ihre Professorentätigkeit an. Sie hatten schon gesagt, dass Sie ursprünglich als Professorin für deutsches und ausländisches öffentliches Recht, Völkerrecht und Europarecht gearbeitet haben und Ihre letzte Station in St. Gallen in der Schweiz war. Und dass Sie, das war in Ihrer letzten Antwort angeklungen, der Professorentätigkeit verbunden bleiben wollten. Inwieweit sind Sie jetzt noch im universitären Umfeld aktiv?

Juliane Kokott: Ich habe in den Anfangsjahren meiner Tätigkeit am Gerichtshof jährlich bis zu zwei oder mehr Lehrveranstaltungen in St. Gallen abgehalten, in Form von Blockseminaren über drei Tage am Stück. Am Schluss waren es dann meinetwegen der 20., 21. und der 22. oder der 21., 22. und der 23. Dezember, jeden Tag 10 Stunden. Das ist natürlich ein enormer Arbeitsaufwand. Heute ist es kaum mehr möglich, nebenbei reguläre Lehrveranstaltungen abzuhalten.

Als ich an den Gerichtshof kam, lehrte hingegen sogar noch der Präsident – also damals war er noch nicht Präsident, aber wahrscheinlich schon Kammerpräsident – am Montagmorgen, und auch der deutsche Kollege. Ich bezweifle, ob irgendjemand von uns noch reguläre Lehrveranstaltungen abhält. Was allerdings nicht ausschließt, dass man Vorträge hält, das mache ich mit großer Freude.

Franziska Bachmann: Würden Sie sagen – das haben Sie schon in der ersten Antwort angedeutet –, dass Sie vor allen Dingen Ihre Tätigkeit als Professorin am besten auf das Amt der Generalanwältin vorbereitet hat?

Juliane Kokott: Ich denke, ja, die Professorentätigkeit, mit natürlich den vielen Auslandsaufenthalten, unter anderem in Genf, wo man Französisch gesprochen hat. Ich kannte dann, als ich hierherkam, bereits viele frühere Richter, gegenwärtige Richter, Höchstrichter. Und die Rechtsprechung natürlich auch.

Franziska Bachmann: Es folgen noch zwei konkrete Fragen zu Ihrer Tätigkeit als Generalanwältin beziehungsweise zu den Verfahren. Gibt es ein bestimmtes Verfahren, welches Sie zu der Zeit oder rückblickend am meisten herausgefordert hat?

Juliane Kokott: Ich hatte jetzt gerade zum Beispiel das Verfahren zum ungarischen Souveränitätsgesetz. Das ist aktuell und es war für mich sehr schwierig, allem gerecht zu werden.

Franziska Bachmann: Was hat Sie daran am meisten herausgefordert?

Juliane Kokott: Es war so eine Art abstrakte Normenkontrolle in Bezug auf ein Gesetz, dessen konkrete Anwendung noch in den Anfängen steckt. Das ist schwierig, zumal, wenn man hier in Luxemburg und nicht in Ungarn selbst sitzt. Und auch gar nicht Ungarisch versteht. Ich möchte die Vorgänge, die ich beurteile, lieber auch real betrachten. Ich tue mich schwer, aus der Ferne weittragende Beurteilungen abzugeben.

Franziska Bachmann: Hatten Sie versucht, irgendwelche Schritte zu ergreifen, um ein besseres Gefühl entwickeln zu können – oder ist das gar nicht möglich?

Juliane Kokott: Das ist schwer möglich. Ich kann mich austauschen, wenn ich auf einer Fachtagung bin, aber natürlich nicht konkret in Bezug auf den Fall.

Franziska Bachmann: Gibt es ein Verfahren, welches Sie am meisten in Ihrer Rolle als Generalanwältin geprägt hat oder in dem Sie vielleicht auch Ihre persönliche Herangehensweise gefunden haben?

Juliane Kokott: Eigentlich nicht. Die Herangehensweise, das ist das juristische Werkzeug, das habe ich ja schon. Es ist wohl auch selten so, dass man als Professor von einem bestimmten Aufsatz geprägt wird. Wobei ich aber noch mal auf den Unterschied zwischen Professor und Generalanwalt hinweisen kann. Ein Professor kann theoretisch lange Aufsätze ohne Bezug zur Realität schreiben. Das ist aber nicht meine Art. Ich finde das Recht dient dem Zusammenleben der Menschen. Deshalb würde ich eher nicht abgehobene Theorien betreiben. Und man muss sich kurz und prägnant fassen. Aber ist das ein Unterschied zwischen Professor und Generalanwalt oder zwischen guten und mittleren Juristen?

Franziska Bachmann: Kurz und prägnant, das muss man sich wahrscheinlich antrainieren?

Juliane Kokott: Wir haben manchmal schon recht schwierige Fälle, auch gerade im Steuerrecht, mit komplizierten Sachverhalten oder wo bestimmte Steuerpflichtige ihre Geschäfte gestalten. Es ist eine Herausforderung, die Kernfragen herauszukristallisieren und die Lösungen dann einfach und anschaulich herüberzubringen.

Franziska Bachmann: Damit haben Sie schon eine der großen Herausforderungen Ihrer Tätigkeit beantwortet. Was bereitet Ihnen in Ihrer Tätigkeit am meisten Freude? Geht das einher mit den Herausforderungen?

Juliane Kokott: Am meisten Freude, zum Ersten, bereitet die Vielfalt der juristischen Fragen, die gleichzeitig aktuell, praxisrelevant und wichtig sind. Zum Zweiten, dass ich diese Fragen dann auf so einem hohen Niveau diskutieren und lösen darf. Hohes Niveau, weil ich alle Arbeitsmittel und Hilfe zur Verfügung habe. Und ich habe sehr gute Ansprechpartner. Meine Referenten sind exzellent. Ich habe sehr gute Kollegen. Ich treffe ständig höchst qualifizierte Juristen. Ich begegne eigentlich überall Top-Juristen, bei jeder einzelnen Frage habe ich Zugang zu ihnen und das ist natürlich fantastisch.

Franziska Bachmann: Wie sieht Ihr Arbeitsalltag denn aus? Gibt es überhaupt den „einen“ Alltag – oder ist dieser vielmehr immer anders?

Juliane Kokott: Eigentlich immer anders. Mal gibt es eine mündliche Verhandlung, mal gibt es keine mündliche Verhandlung. Mal kommt das Verfassungsgericht von Spanien oder der Supreme Court der USA zu Besuch. Mal macht der Gerichtshof einen Besuch beim EGMR. Mal gibt es eine Sitzung des Verwaltungsausschusses und andere Präsenzveranstaltungen. Dazwischen hat man Zeit, die Akten zu studieren und Entscheidungen oder Schlussanträge zu bearbeiten. Und das variiert auch immer. Mal gilt es zwei oder drei Schlussanträge gleichzeitig zu bearbeiten. Mal hat man mehr Zeit für einen Schlussantrag. Mal ist einer relativ schnell durch. Mal kommt es zu an die 20 Versionen für einen Schlussantragsentwurf, mal ist schon die zweite Version die endgültige.

Franziska Bachmann: Und inwieweit haben Sie regelmäßige Termine mit Ihrem Team? Wie wird Ihr Team konkret in die Arbeit eingebunden?

Juliane Kokott: Ich bearbeite jeden Fall im Tandem. Dabei habe ich mein Kabinett so organisiert, dass natürlich jeder möglichst das machen kann, was ihm oder ihr am meisten Spaß macht.

Mit dem Referenten Herrn Professor David Hummel betreue ich das Steuerrecht. Er kennt sich auch im nationalen Steuerrecht aus, eine wichtige Ergänzung. Referent Herr Dr. Christoph Sobotta ist faszinierter Umweltrechtler und weist sehr viel Spezialwissen vor. Er war vorher in der Generaldirektion Umwelt bei der Kommission.

Die anderen beiden Referenten, Frau Dr. Hanna Schröder und Herr Dr. Hanns Peter Nehl, sind sehr bewandert im Wettbewerbsrecht. Zuvor waren sie Referenten am EuG und konnten dort eine breitere Erfahrung im Wettbewerbsrecht sammeln. In Wettbewerbssachen ist der EuGH nämlich nur Rechtsmittelinstanz, während das EuG eine vollumfängliche Prüfung, auch der Fakten, vornimmt.

Franziska Bachmann: Sie sind seit 2003 am Gerichtshof. Was hat sich im Laufe der Zeit verändert?

Juliane Kokott: Es fällt ganz klar ins Auge, dass wir jetzt sehr viele sind. 2003, als ich kam, gab es nur 15 Richter und acht Generalanwälte. Jeder kannte jeden. Am EuG gab es auch nur einen Richter pro Mitgliedstaat, d.h. 15. Insgesamt waren wir gerade mal 38 „membres“. Jetzt zählt allein der Gerichtshof bereits 38 Mitglieder: 27 Richter und elf Generalanwälte; hinzukommen die 54 Richter des EuG. Insgesamt sind am EuGH und am EuG nunmehr also 92 Richter und Generalanwälte tätig (gegenüber nur 38 im Jahre 2003). Das führt zu anderen Gruppendynamiken und ermöglicht und fordert eine andere Art der Organisation und Führung der Institution.

Franziska Bachmann: Und mit Blick auf Digitalisierung oder generellen Verwaltungsaufwand, haben Sie da einen Eindruck, inwieweit sich das geändert hat?

Juliane Kokott: Zum Glück werden mir Verwaltungsaufgaben größtenteils abgenommen. Und Digitalisierung hilft. Früher habe ich die Akten geschleppt. Jetzt ist die Akte elektronisch. Das ist sehr gut. Auf die Weise kann man sie immer bei sich haben. [lacht] Es ist ein Riesenfortschritt. Ansonsten sind die elektronischen Übersetzungsdienste sehr hilfreich, von DeepL bin ich seit eh und je ein großer Fan.

Franziska Bachmann: Was beschäftigt Sie aus Ihrer Sicht als Generalanwältin derzeit am meisten mit Blick auf die EU beziehungsweise die Unionsrechtsordnung? Was steht im Fokus am Gerichtshof? Vielleicht auch vor dem Hintergrund der politischen oder faktischen Lage. Was berücksichtigen Sie in Ihren Schlussanträgen?

Juliane Kokott: Also natürlich beachtet man die Fakten. Das ist ja evident. Und ansonsten versuche ich Recht und Politik zu trennen. Beim Gerichtshof steht allerdings gerade die Durchsetzung der Werte der Union im Fokus. Er will den Staaten helfen, den rechten Weg in Bezug auf die Werte, insbesondere der Rechtsstaatlichkeit zu finden. Insofern ist der Gerichtshof dabei, sich zu reformieren und in ein Verfassungsgericht umzubauen. Deshalb hat er u.a. das Mehrwertsteuerrecht an das EuG abgegeben und weitere Materien sollen folgen, damit der Gerichtshof sich mehr auf die Werte und Grundrechte konzentrieren kann. Der Fokus des jetzigen Gerichtshofs scheint, die Verfassung auszubauen. Also vor allem Grundrechte, Rechtsstaat, Werte.

Franziska Bachmann: Dann gehen wir ein kleines bisschen weg von Ihrer Rolle als Generalanwältin zu einer anderen Rolle außerhalb des Amts der Generalanwältin. Und zwar sind Sie auch Mutter von sechs Kindern. In einigen Interviews, Berichten und dem Kalender-Kurzporträt stehen Sie als Vorbildfigur für die Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Und Sie haben schon in anderen Interviews [z.B. hier] sehr offen über das Thema gesprochen. Und da würde mich interessieren, wie kam es eigentlich dazu, dass dieses Thema aufgegriffen wurde? Inwieweit war das etwas, wofür Sie sich bewusst entschieden haben?

Juliane Kokott: Ich gehe natürlich nicht zum Spiegel und sage, sie sollten ein Interview mit mir machen. Vielmehr wurde ich darauf angesprochen, habe dann aber bewusst sofort Ja gesagt. Denn ich finde es schade, wenn Frauen denken, sie müssten sich zwischen Karriere und Kindern entscheiden. Wirklich schade, wenn kluge Frauen keine Kinder bekommen. Für mich war es auch wichtig, dass ich als Studentin in den USA Professorinnen mit drei Kindern gesehen habe. Ich weiß noch, wie eine andere Studentin damals zu mir sagte: „Das zeigt, dass es möglich ist.“ Das war der Hintergrund meiner „homestories“.

Franziska Bachmann: Haben Sie den Eindruck, dass sich auch hier die Wahrnehmung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf über die Zeit geändert hat? Wurden Sie auch im Arbeitsumfeld darauf angesprochen?

Juliane Kokott: Ich treffe mittlerweile viele Karrierefrauen mit Kindern. Die Hälfte der Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts ist mittlerweile weiblich und es gibt viele Präsidentinnen von Höchstgerichten. Da hat sich enorm viel verändert, und zum Glück haben diese Frauen auch größtenteils Kinder. Bei Investmentbanken hinkt Deutschland jedoch im internationalen Vergleich hinterher. Allerdings ist die Kinderbetreuungssituation teils katastrophal, sodass die Vereinbarkeit von Familie und Beruf eine Herausforderung bleibt.

Zudem machen sich viele Menschen heutzutage sehr viele Gedanken und meinen z.B., sie könnten sich nur ein Kind leisten, wenn es auch sofort ein eigenes Zimmer hat. Bei meinen Nachbarn waren drei Kinder in einem Zimmer und bei uns auch mal zwei. Hier in meinem Umfeld scheinen mir zudem die Ausfallzeiten rund um die Geburt kürzer als in Deutschland. Bei langen beruflichen Auszeiten ist es wahrscheinlich schwieriger, eine ansprechende Karriere mit einer Vielzahl von Kindern zu verbinden.

Franziska Bachmann: In Ihrem Kalenderzitat geht es um Selbstzweifel und Rückschläge und den Umgang mit solchen. Sie hatten in einem früheren Interview darüber gesprochen, dass Sie sich für ein Stipendium schon bewerben mussten, obwohl die Examensnoten noch ausstanden. Wie würden Sie sagen, gehen Sie mit Zweifeln oder auch Rückschlägen um? Mussten Sie sich das antrainieren? Wie machen Sie trotzdem weiter?

Juliane Kokott: Man ist ja nicht auf Noten reduziert. Ich sagte mir immer, entweder das erreiche ich oder etwas Besseres wird mir geschehen. Man weiß selbst oft nicht, was das Beste ist. Da strebt man eine bestimmte Stelle an, bekommt sie vielleicht nicht, sondern eine bessere. Das ist meine positive Grundhaltung, dass ich nicht zu fixiert auf etwas ganz Bestimmtes bin, denn es gibt ja so viele Wege.

Außerdem hatte ich das Glück, dass es immer Personen gab, die felsenfest in mich vertrauten, angefangen mit meinen (Groß-)Eltern. Mein Vater sagte, ich würde alles besser können als er, was aber nicht stimmte. Und meine beiden Mentoren, Tom [Thomas] Buergenthal aus den USA und Karl Doehring, haben mir schon in meinen Zwanzigern vorhergesagt, dass ich es sehr weit bringen würde. Wenn man so erzogen wurde, können einem Rückschläge nicht so viel anhaben. […]

Es ist einfach das Vertrauen, das schon meine Eltern hatten und dann auch weitere Personen. Dieses in mich gesetzte Vertrauen hat mich später „abgepanzert“, wenn ich auf Personen traf, die mir massive Steine in den Weg geworfen haben, was auch vorgekommen ist.

Franziska Bachmann: Haben Sie eine „Outstanding Woman“ oder vielleicht auch mehrere, entweder des internationalen, europäischen oder Verfassungsrechts, die Sie inspiriert hat bzw. haben, zu handeln und weiterzumachen?

Juliane Kokott: Wie gesagt, haben mich immer die Frauen, die Professorinnen waren – weil das habe ich ja angestrebt, so ab dem Alter von ungefähr 24 – und Kinder haben, interessiert: Gertrude Lübbe-Wolff, Professorin und vier Kinder, später Verfassungsrichterin; Lori Fisler Damrosch. Sie war Präsidentin der American Society of International Law. Ich habe gestern noch einen Aufsatz von ihr gelesen. Wirklich sehr, sehr gut geschrieben. Sie spricht auch Russisch, wirklich eine tolle Frau, mit drei Kindern. Sie ist die Frau, bei der meine Freundin damals sagte: „Das zeigt, dass es möglich ist.“ Und da habe ich gesagt: „Klar, stimmt.“ Und natürlich gab es Ruth Bader Ginsburg und Mary Ann Glendon an der Harvard Law School, die unter anderem in verschiedenen päpstlichen Räten ist und drei Kinder hat. Ich habe mich immer gefreut, so besondere Frauen zu treffen. Aber wenn es sie nicht gäbe, hätte ich bestimmt trotzdem versucht, Professorin zu werden.

Franziska Bachmann: Von Ihnen zu Studierenden oder Promovierenden der Rechtswissenschaft: Welche Tipps würden Sie ihnen an die Hand geben?

Juliane Kokott: Erst einmal überlegen, was man wirklich gerne machen möchte. Ist es überhaupt Jura oder ist es vielleicht Informatik oder Mathematik oder Ingenieurwesen oder vielleicht gar kein Studium. Und bei Jura muss man auch wieder überlegen, welches Fach. Weiter schätze ich sehr, wenn man selbstständig denkt und nicht nur reproduziert. Aber mit reproduzieren kommt man, glaube ich, heute leider auch ziemlich weit. Ich schätze es auch, wenn die Leute etwas nebenbei machen, z.B. ein Hobby oder Ehrenamt haben. Vielleicht hilft dies manchmal, eine andere, frische Sicht auf die Dinge zu bekommen.

Franziska Bachmann: Für diejenigen Studierenden, die sich vor allen Dingen mit Blick auf das öffentliche Recht, Europa- oder Völkerrecht spezialisieren wollen. Was würden Sie ihnen empfehlen?

Juliane Kokott: Das Unionsrecht ist ungeheuer vielfältig. Das europäische und internationale Steuerrecht ist sicherlich eine gute Option. Da gibt es noch viel zu erforschen. Und, hier geht es nicht nur um Technik, sondern um Verteilung von Geld, um Gerechtigkeit und um Demokratie. Deshalb finde ich das interessant. Aber jeder hat sein eigenes Hobby, eine andere mag z.B. lieber Arbeitsrecht oder Sozialrecht oder Umweltrecht.

Franziska Bachmann: Als Abschlussfrage des Interviews möchte ich Sie nach einer juristischen oder nicht-juristischen Buchempfehlung fragen, welche Sie den Leserinnen und Lesern an die Hand geben würden. Gibt es da ein Buch, das Sie immer wieder in die Hand nehmen?

Juliane Kokott: Früher war ich die Leseratte par excellence und zehre noch jetzt davon. Aber seit ein paar Jahren habe ich ständig den Computer und das iPad zur Hand und muss deshalb gar nicht mal in die Bibliothek gehen, um zu forschen. Das geht bedauerlicherweise zu Lasten der Literatur.

Franziska Bachmann: Gibt es dennoch ein Buch, welches Sie vielleicht auch schon vor einer ganzen Weile gelesen haben, an das Sie gute Erinnerungen haben?

Juliane Kokott: Ich habe unlängst wieder einmal in Tolstois „Krieg und Frieden“ gelesen. Ich bin fasziniert, wie viele Fragen des Lebens, die damals und heute relevant sind, in den Konversationen zwischen den Beteiligten abgehandelt werden. Man muss letztlich die Geduld haben, solche langen Bücher zu lesen.

Franziska Bachmann: Damit kommen wir schon zum Abschluss des Interviews. Nochmal ganz vielen Dank für die spannenden Einblicke!

Luxemburg, 24.2.2026. Das Interview führte Franziska Bachmann.

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Franziska Bachmann: Thank you for having me here at the Court of Justice and for making time for this interview. A warm thank you also from the calendar project team for this opportunity. 

You have been an Advocate General here at the Court since 2003. Based on your experience, what best characterizes the role of an Advocate General? Which character attributes (qualities) should a person bring to this position, and which are especially useful in the daily work? To what extent does your role as an Advocate General differ from that of a Judge? What is the essential difference from your viewpoint?

Juliane Kokott: The essential difference, to begin with the last point, is that a Judge always works in a team, in chambers of three or five, in the Grand Chamber, or even in Plenum. This means that the Judges must coordinate with one another, they spend a lot of time in discussion and debate over the wording, which usually involves compromise.

An Advocate General, by contrast, spends the time that Judges dedicate to discussion, on studying case files and conducting legal research. I would say that the role of an Advocate General is closer to that of a professor and researcher. This is why I am particularly happy to be an Advocate General, since I am a researcher by nature. It would be difficult for me not to have enough time to explore legal issues more broadly. That is what I find particularly enjoyable and ultimately led me to become a professor.

You also asked which character attributes are useful. As a member of a court, inner independence is very important. And as a jurist, one should not merely reproduce decisions but always think independently. As a member of a constitutional court, one probably also needs to demonstrate a certain degree of composure, including reconsidering decisions made many years ago and, if necessary, approaching them from a new angle.

Franziska Bachmann: You just mentioned that you are a researcher by nature. You completed a doctorate and a habilitation [qualification for teaching in higher education] in Germany and are a jurist trained in German law. You also have plenty of international experience – you completed both your LL.M. and S.J.D. in the United States. To what extent do you still have a German legal perspective (German “legal lens”) when working as an Advocate General?

Juliane Kokott: People say that Germans tend to think systematically. I would not consider that a “German” characteristic. Instead, one should simply think systematically. [laughs] In any case, I do not feel that I am looking through a German “legal lens”, especially since I have indeed been trained and taught in Switzerland and the United States. Sometimes I also adopt an American legal perspective, which places great emphasis on the separation of powers and adopts the concept of “judicial self‑restraint”. In this sense, my work draws from various legal systems. I have always very much enjoyed comparative law, and I even had the opportunity to teach it in St. Gallen (Switzerland). As a researcher, I strive to take into account all aspects whenever possible.

Franziska Bachmann: Are you trying to create a balance in your approach to the law, by drawing on every aspect of your education and teaching, in order to best address the legal issues of EU law?

Juliane Kokott: Yes, although one does not consciously consider every aspect. Rather, one refers to a specific provision of EU law that is being interpreted. Therefore, the influence from national legal systems is at most unconscious.

Franziska Bachmann: To follow up on the previous question, and since you already hinted at this in your answer to the first question: To what extent are you in exchange with the other Advocates General? Or is that not really the case?

Juliane Kokott: With regard to the Advocates General, we of course know each other, we interact a lot, we communicate – just as we do with the Judges. But in the end, we [the Advocates General] work on our cases alone. One would not go to another Advocate General and ask, “What’s your view on this? Should I really approach it this way?” That would, in a sense, run counter to the nature of the Advocate General’s role. The point is that each opinion should be penned by one and the same author. Every Advocate General should be independent, and the different legal cultures, perspectives and viewpoints that each of us brings should find expression. I do not represent Germany, but I have more knowledge about Germany; the Polish colleague knows more about Poland. All of this is meant to complement each other and not turn into the same thing.

Franziska Bachmann: Going back to the beginning of your career here at the Court. You are the third woman ever to serve as an Advocate General. Was that a thought that crossed your mind back then, or did it only occur to you later, that you were one of the first women to hold this office? Was that particularly appealing to you? How did you come to take on the role of an Advocate General? Why did you decide to do it?

Juliane Kokott: One cannot actually decide to do it. [laughs] You cannot just decide to become an Advocate General tomorrow; the position is offered to a candidate. And there are probably very few people who would not accept it. I did, in fact, ask whether I could continue my professorship, a role I truly valued, and the State Secretary said at the time, “That is really not possible, because it is simply too much, but you could probably manage it.” But it is not possible.

And as for being a woman or not, I was already toughened up. I was the first woman to habilitate in Heidelberg in the field of constitutional law. I was one of the very few women, perhaps three among 400, in the German Association of Public Law Scholars [Staatsrechtslehrervereinigung]. At the Max Planck Institute, there were hardly any women at all.

And whether I am a woman or not, this was not anything I was very aware of. It only becomes apparent when one is discriminated against – for instance, when one hears, “If we are going to present a woman to the faculty, she has to be particularly good.” Or when the habilitation thesis must be reviewed by five professors instead of just two. And so on.

Franziska Bachmann: Let us move directly to your professorship. You already told us that you started out as a professor of German and foreign public law, international law, and European law, and that you last taught in St. Gallen in Switzerland. You also mentioned in your previous answer that you wanted to stay connected to the profession. To what extent are you still active in academia today?

Juliane Kokott: In the first years of my work at the Court, I taught up to two or more courses in St. Gallen, in the form of block seminars over three consecutive days. Toward the end, these sometimes took place on, say, 20th, 21st and 22nd or 21st, 22nd and 23rd December, ten hours each day. But of course, that is an enormous workload. It is hardly possible anymore to teach regular university courses additionally.

When I came to the Court, even the President, at the time he was not President yet, but probably already Chamber President, still taught classes on Monday mornings, as did the German colleague. I doubt whether any of us still teaches regular courses today. That does not exclude, however, giving talks. I do that with great pleasure.

Franziska Bachmann: Would you also say, and you already hinted at this in your first answer, that your work as a professor is what prepared you best for the role of an Advocate General?

Juliane Kokott: I think so, yes. The professorship, along with the many stays abroad, including in Geneva, where one speaks French. When I arrived here, I already knew many former Judges, current Judges, and constitutional Judges. And, of course, the case law as well.

Franziska Bachmann: I have two specific questions regarding your work as an Advocate General, or rather about the cases. Is there a particular case that challenged you the most at the time or in retrospect?

Juliane Kokott: The case concerning the Hungarian Sovereignty Law, for instance. It is quite recent, and it was challenging for me. Very challenging to cope with everything.

Franziska Bachmann: What challenged you the most about it?

Juliane Kokott: It was a kind of abstract judicial review of a law whose concrete application is still in its early stages. That is difficult, especially if one is here in Luxembourg and not in Hungary. And if one does not understand Hungarian. I prefer to consider my cases in their real-life context. I find it challenging to make far-reaching assessments from afar.

Franziska Bachmann: Did you take any action to develop a better understanding, or is that simply not possible?

Juliane Kokott: That is very difficult. I can exchange ideas at conferences, but of course not related to the case.

Franziska Bachmann: Is there a case that has shaped you most in your role as an Advocate General or helped you develop your own approach?

Juliane Kokott: Not really. My approach – my legal toolkit – that is something I already have. I suppose that it is rarely the case that a professor is shaped by a specific article. However, I can once more point out the difference between a professor and a member of a court. A professor could write long articles without much connection to reality. But that is not my style. I believe that the law should be useful to social coexistence. Therefore, I tend not to engage in overly abstract or detached theories. One must be concise. But is this a difference between court members and professors or between good and bad lawyers?

Franziska Bachmann: I suppose it takes quite a bit of practice to work with such precision?

Juliane Kokott: We sometimes have quite complex cases, especially in tax law, with complicated facts, or situations where a certain taxable person engages in complex tax planning. It can be a challenge to identify the key issues and to present the solutions clearly and understandably.

Franziska Bachmann: With that, you have already described one of the major challenges of your work. What brings you the most joy in your work? Does that align with the challenges?

Juliane Kokott: The greatest joy, firstly, comes from the variety of legal questions that are simultaneously current, practice-oriented, and important. Secondly, I enjoy discussing and solving these questions at such a high level. High level, because I have all the tools and assistance at my disposal. And I have very good counterparts. My Legal Secretaries are excellent. I have very good colleagues. I constantly meet highly qualified legal experts. I am actually meeting top jurists everywhere. For every single question, I have access to them, and that is, of course, fantastic.

Franziska Bachmann: What does your everyday work look like? Is there a “typical” day at all – or is it always different?

Juliane Kokott: Actually, it is always different. Sometimes there is an oral hearing, sometimes there is none. Or the Constitutional Court of Spain or the Supreme Court of the United States pays a visit. Or the Court visits the European Court of Human Rights. Frequently, there are sessions of the Administrative Committee and other in-person events. In between, there is time to study case files and work on decisions or opinions. And this varies as well. Sometimes one works on two or three opinions at the same time. Sometimes one has more time for one opinion. Sometimes one moves through an opinion rather quickly. Sometimes there are about twenty versions of a draft opinion, sometimes the second version is the final one.

Franziska Bachmann: And do you have regular meetings with your team? How is your team involved in the work?

Juliane Kokott: I handle each case in tandem. I have organized my cabinet in such a way that everyone can work on what they enjoy as far as possible.

Together with Legal Secretary Professor David Hummel, I work on tax cases. Professor Hummel also knows a lot about national tax law, an important supplement. Legal Secretary Dr. Christoph Sobotta is a passionate environmental law expert and has a great deal of specialized knowledge. He was previously with the Directorate-General for Environment of the European Commission.

The other two Legal Secretaries, Dr. Hanna Schröder and Dr. Hanns Peter Nehl, are very experienced in competition law. Previously, they served as Legal Secretaries at the General Court, where they gained a broader expertise in competition law. In competition cases, the Court deals only with appeals, whereas the General Court carries out a more comprehensive review and also examines the facts.

Franziska Bachmann: You have been at the Court of Justice since 2003. How has the Court changed over time?

Juliane Kokott: It is quite obvious that the Court now comprises many more members. In 2003, when I started working at the Court, there were 15 Judges and eight Advocates General. Everyone knew each other. At the General Court, there was only one Judge per member state, i.e. 15. There were only about 38 “membres” altogether. Now the Court of Justice counts already 38 members: 27 Judges and eleven Advocates General. In addition, there are 54 Judges at the General Court. In total, there are now 92 Judges and Advocates General working at the Court of Justice and the General Court (compared to just 38 in 2003). This results in different group dynamics and enables as well as demands a different leadership of the institution.

Franziska Bachmann: With regard to digitalization or overall administrative tasks, do you have an impression of how much this has changed?

Juliane Kokott: Fortunately, I am relieved of most administrative work. And digitalization helps. In the past, I had to carry around files. Now, the files are digital. That is very good. This way, one always has them within reach. [laughs] This is a huge step forward. Apart from that, digital translation services are very helpful, I have been a big fan of DeepL for a long time.

Franziska Bachmann: What concerns you most from your viewpoint as an Advocate General regarding the European Union and the EU legal order? What is the Court of Justice’s focus now? Perhaps also considering the political or factual situation. What do you consider in your assessments?

Juliane Kokott: Facts are, of course, taken into account. That is obvious. And beyond that, I try to separate law and politics. However, at the Court of Justice, the current focus is on enforcing the values of the EU. The Court seeks to assist states in finding the right path in relation to these values, including the rule of law. In this respect, the Court of Justice is in the process of reforming and restructuring itself into a constitutional court. That is why VAT law has been transferred to the General Court, and further areas are expected to follow, so that the Court of Justice can fully concentrate on the values and fundamental rights. Thus, the current focus at the Court of Justice seems to be on further developing the European constitution, especially fundamental rights, the rule of law, and the values.

Franziska Bachmann: Moving away from your role as an Advocate General to your other role: You are also the mother of six children. In some interviews, reports and the calendar’s short portrait, you are dubbed a role model for balancing family and career. You have also spoken very openly about this topic in other interviews [see, e.g., here]. I would be interested in how it came about that this topic was brought up. To what extent was this a conscious choice on your part?

Juliane Kokott: Of course, I would not go to the Spiegel and suggest they do an interview with me. I was approached, but I deliberately said yes right away. I find it is a pity if women think they must choose between a career and children. It is a pity if clever women do not have children. For me, it was also important that when I was as a student in the United States, I saw female professors with three children. I still remember how another female student said to me back then, “This shows that it is possible.” That was the background to my “homestories” [i.e., reports about private life].

Franziska Bachmann: Do you have the impression that the perception of balancing family and work has also changed over time here? Have you also been approached about this in your work environment?

Juliane Kokott: I now meet many career women who have children. Half of the German Federal Constitutional Court’s members are now women and there are many female court presidents in the higher ranks of the judiciary in Germany. A lot has changed, and fortunately, most of these women also have children. When it comes to investment banks, Germany still lags behind in international comparison. The childcare situation is, in part, dire, which makes the balancing of family and work quite challenging.

Nowadays, also, many people worry a lot and believe, e.g., that they can only afford to have children if each child has its own room right away. My neighbors had three children in one room, and we also had one room for two children at times. Around here, it seems that the time away from work is shorter than in Germany. With long career breaks, it is probably more difficult to balance a demanding career with having many children.

Franziska Bachmann: Your calendar quote addresses self-doubt, setbacks, and how to deal with them. You mentioned in a previous interview that you had to apply for a scholarship even though your final grades had not been published yet. How do you deal with doubts or setbacks? Did you have to learn to handle them? How do you manage to keep going?

Juliane Kokott: After all, we are not just defined by our grades. I always said that either I achieve this or something better will happen to me. One often does not even know what is best. One aims for a certain position, does not get this position, but a better one. That is my positive basic attitude, that I am not too much focused on one specific track, since there are so many paths.

I also have to admit that I always had people who truly believed in me, starting with my (grand)parents. My father told me that I could do everything better than him, which was not true. And my two mentors, Tom [Thomas] Buergenthal from the United States and Karl Doehring, told me in my 20s already that I would make it very far. If one has been raised that way, setbacks do not affect one as much. […]

It is the trust that my parents had in me, and then other people as well. This trust gave me self-confidence, when I met people who threw massive stones in my path, which did indeed happen.

Franziska Bachmann: Do you have a particular “Outstanding Woman”, or perhaps multiple role models, from international, European, or constitutional law, who motivated you to act, to keep going?

Juliane Kokott: As I mentioned, I have always been inspired by women who were professors, because that had been what I was striving for starting in my twenties, and who have children. Gertrude Lübbe-Wolff, a professor with four children, later a Constitutional Judge. Lori Fisler Damrosch. She was President of the American Society of International Law. I read an article of hers just yesterday. Very well written. She also speaks Russian. She is truly a remarkable woman, with three children. This is the woman my friend was talking about back then and said, “This shows that it is possible.” And I thought, “Sure, that is right.” And of course, there was Ruth Bader Ginsburg, and Mary Ann Glendon at Harvard Law School, who also held and holds high positions at the Catholic Church and has three children. I have always enjoyed meeting remarkable women. But even if they had not been there, I would have tried to become a professor anyway.

Franziska Bachmann: What advice would you give to law students or doctoral candidates?

Juliane Kokott: First of all, they should think about what they really enjoy doing. Is it truly law or could it be informatics, math or engineering, or maybe not pursue university studies at all. And when it comes to law, one also needs to think about which field of law to choose.

I value the ability to think independently and not just reproduce what others said. However, I am afraid that one can get quite far just by such reproduction these days. I also appreciate it when people have interests beyond their work, such as a hobby or volunteering. Maybe this helps to get a different, fresh perspective.

Franziska Bachmann: For those students who want to focus on public, European or international law, what would you recommend to them?

Juliane Kokott: EU law is incredibly diverse. European and international tax law is certainly a good option. There is still a lot to explore. It is not just about technical issues, but the distribution of money, justice and democracy. That is why I find it interesting. But everyone has their own hobby, others prefer, e.g., labor law or social law or environmental law.

Franziska Bachmann: As a final question, I wanted to ask for a legal or non-legal book recommendation. Is there a book that you would always pick up again?

Juliane Kokott: I used to be an avid reader, and I still draw from that. But for the past few years, I usually have my computer and iPad on hand, so I do not even need to go to the library to do research. Unfortunately, this comes at the expense of literature.

Franziska Bachmann: But is there a book that you perhaps read quite a while ago, one that you have good memories of?

Juliane Kokott: Recently, I read in Tolstoy’s War and Peace. I am fascinated by how many questions about life, questions of relevance then and now, are addressed in the characters’ dialogues. In the end, one needs patience to read such long books.

Franziska Bachmann: And with that, we come to the end of our interview. Thank you so much again for the fascinating insights!

Luxembourg, 24th February 2026. The interview was conducted by Franziska Bachmann. This is an English translation of the original German text. For this reason, minor parts may differ from the original version.

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What Actually Changed with the Digital Omnibus

Compliance deadlines for standalone high-risk AI systems under Annex III of the Digital Omnibus on AI moved from August 2026 to December 2027, a seventeen-month reprieve. High-risk systems embedded as safety components under Annex I gained twelve months, from August 2027 to August 2028. The Article 50 transparency obligations were partially deferred for systems already on the market. The most visible new substantive amendment refers to the prohibition of AI systems designed to generate non-consensual intimate imagery, with compliance required by December 2026.

That last element deserves to be said plainly: it is a good rule, and it closes a real gap in the AI Act. It works as a reminder that the EU can still legislate on substance, not just on timing, when it chooses to. If the rest of the Omnibus had been drafted with that same instinct – identify a specific, demonstrable problem and fix it – this would have been a very different piece.

Why Moving the Deadline is not the Same as Solving the Problem

I have spent the last couple of years working through the AI Act’s architecture and implementation. Thus, I can say that the problematic points are not, for the most part, about timing, but about content, or, to make it trendier, about design. Let me give you some examples.

Article 40 allows providers of high-risk AI systems to demonstrate compliance through harmonised European standards rather than having to prove separately that they satisfy each of the AI Act’s technical and organisational requirements. This is a sensible idea in principle, as it creates a more predictable route to market. The difficulty is that CEN and CENELEC are still working through standards. Moreover, the standards are meant to apply “horizontally”, across sectors as different as healthcare, law enforcement, and education, with the practical result that a standard workable for one is close to meaningless for another.

Article 43 establishes the conformity assessment procedures that high-risk AI systems must undergo before being placed on the market. However, these procedures still have to be reconciled with parallel assessments under other EU regulations applicable to the same product, and notified bodies capable of running assessments across all of these regimes remain scarce. The recent amendments seek to reduce duplication by integrating the AI Act requirements into the conformity assessment carried out under the relevant Union harmonisation legislation and by enabling the same notified body to conduct that assessment. Yet this solution depends on the availability of notified bodies with the necessary competence and designation across the relevant regulatory regimes. The procedural simplification may therefore be considerable on paper, while its practical effectiveness will ultimately depend on whether a sufficient number of suitably qualified notified bodies is available.

Article 51 determines when a general-purpose AI model is presumed to present systemic risk by relying on a quantitative threshold based on training compute of 10²⁵ FLOPs. The rule appears precise, but its operational value is less obvious: only a limited number of frontier developers are realistically able to assess with confidence whether a model crosses that threshold.

Although the Digital Omnibus has streamlined parts of the AI Act’s implementation architecture and strengthened certain governance mechanisms, questions remain regarding the practical interaction between national authorities, market surveillance bodies, the AI Office and the AI Board, exactly as I flagged when reflecting on the Act shortly after it entered into force.

None of this is fixed by pushing dates. A provider who could not comply because a harmonised standard did not yet exist will, seventeen months from now, possibly still be waiting for that standard. A start-up unsure whether its model is subject to one conformity assessment regime or several may well remain unsure, only somewhat later. The Omnibus gives everyone more time to remain uncertain.

What About “Innovation Nurseries” (aka, “Regulatory Sandboxes”)?

If there was one part of this reform where I expected Brussels to actually engage with substance rather than dates, it was the regulatory sandbox regime (as per Article 3(55) of the AI Act, “a controlled framework set up by a competent authority which offers providers or prospective providers of AI systems the possibility to develop, train, validate and test, where appropriate in real-world conditions, an innovative AI system, pursuant to a sandbox plan for a limited time under regulatory supervision” I have argued before that sandboxes, as designed in the AI Act, promise more than they deliver. It is not clear which authority is meant to supervise a sandbox once its scope touches more than one regulation. The relationship between Article 59’s rules on the reuse of personal data within AI regulatory sandboxes and the GDPR’s own regime on “further processing” under Article 6(4) remains blurred. Article 59 seeks to facilitate the testing and development of innovative AI systems by allowing, under certain conditions, the reuse of personal data within sandbox environments. Yet the GDPR already imposes its own framework for assessing whether data collected for one purpose may lawfully be used for another. The precise interaction between these two regimes is far from clear. And, perhaps most tellingly, providers get very little in return for exposing themselves to this scrutiny: while Article 57(12) protects participants from administrative fines where they have acted in good faith and complied with the agreed sandbox plan, it does not shield them from liability for any harm caused, nor does it offer tax relief or comparable economic incentives. A regime that asks companies to volunteer for close regulatory attention while offering little beyond guidance is likely to struggle to attract participants.

Here, again, the Digital Omnibus has reset the clock, by moving the deadline for Member States to have at least one operational national sandbox running from August 2026 to August 2027. Moreover, at the substantive level, it launched a Union-level sandbox, run by the AI Office, with priority access reserved for SMEs, start-ups and small mid-cap enterprises. Again, on paper, this is a real answer to a real problem. Smaller developers were always going to struggle more with a patchwork of divergent national sandboxes than larger players.

Still, many of the earlier weaknesses persist, including questions about how the AI Office, data protection authorities and other competent authorities will interact in the supervision of this new EU-level sandbox. Indeed, the EDPB and the EDPS, in their 21 January 2026 joint opinion on the Digital Omnibus on AI, flagged that the new sandbox lacked an explicit requirement for data protection authority involvement in personal data processing.

The Call for “Trustworthy AI”

The European Commission has, since 2018, framed its entire approach to AI governance around the idea of trustworthy AI, a formula meant to signal that innovation and fundamental rights protection were not opposing forces but complementary goals, and above all a way to reinforce European values. Prima facie, it is a good formula but also one that only holds if both halves are actually being worked on. By emphasising fundamental rights at the expense of innovation, the AI Act risked undermining Europe’s prospects as a competitive AI ecosystem. A Union that regulates itself out of its own AI industry serves nobody, least of all the people the AI Act is meant to protect.

Then came the Digital Omnibus. I do not think the instinct behind it is wrong; however, its implementation still leaves us halfway there. The AI Act’s real difficulties are not a matter of dates, but of design: standards still unfinished, competences still disputed, thresholds still unworkable outside a handful of frontier labs. Moreover, buying time is not free. It leaves every one of those unresolved questions exactly where they were, only for longer, meaning that the industry it is meant to reassure keeps operating under the same uncertainty it was already struggling with.

Had Brussels taken more explicit innovation measures, this could easily have been perceived as a victory for industry and a defeat for fundamental rights (although, are we not, in one way or another, all fundamental rights advocates here?). A concession to profit and the tech lobby, right?

Well, I am not convinced that fundamental rights are better protected by rules that are so complex, uncertain or difficult to operationalise that their application becomes inconsistent. Quite the opposite: regulatory uncertainty tends to favour those with enough lawyers, money and time to navigate it.

And this brings us back to “trustworthy AI” – whatever exactly that expression is supposed to mean after all these years, and one Omnibus later. Trustworthy AI was never going to emerge simply from adding more rules, more procedures and more layers of compliance. If anything, a regulatory system so intricate that only the best-resourced actors can navigate it risks producing precisely the opposite result.

This reminds me of the Hatter’s watch, forever frozen at tea-time no matter whose hands turn it. The EU is not Wonderland, but resetting the AI Act’s clock has changed the deadlines while leaving its weaknesses frozen in time.

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Having set out the sovereigntist theory, Hakimi does not mince words about the damage it has done, calling it “confusing,” “specious,” and even “despotic.” Her invitation is for a clean break toward a post-sovereigntist frame, toward a paradigm of law more attentive to voice, participation, and empowerment than to control, constraint, command, and coercion. The aim, as she puts it elsewhere, is to exorcise Hobbes’s ghost.

This comment engages with and challenges that post-sovereigntist proposal, in particular by contesting Hakimi’s rendition of Hobbes’s inheritance. It asks whether that inheritance is discarded too quickly, and whether, among the things thrown out, there are elements worth retrieving and ideals worth restating. For in the end, I do not see international lawyers united around a single bad theory. What I see instead is an order pulled apart by the forces of privatization and social fragmentation, which leaves us without an accessible domain of politics, making impossible the claims and self-organization pursued through law. For that world of lost agency, Hobbes deserves recovery and certainly not exorcism.

Let me say at the outset that I find much inspiration in Hakimi’s sense of how much is politically at stake in doing legal theory. She sees the crisis into which the post-war world order, with all its institutions and rules, has been thrown. She recognizes the resulting soul-searching on the part of many international lawyers about their own relevance. There is something therapeutic in the article, in its attempt to surface the implicit, to hold our sovereigntist assumptions up for examination so that we might keep or discard them. Where I part company with Hakimi is the prognosis, on the question of what to do with sovereigntism once its central tenets and its lingering influence have been laid bare. While she wants a full clearing-out, sparing nothing, I cannot help but ask what we lose by it—not out of antiquarianism, but because some of what would be swept away is central to the very internationalist, emancipatory project that Hakimi herself cares about.

The Case for Post-Sovereigntism

The reason this prognostic disagreement is relatively narrow is that nearly four-fifths of Hakimi’s article is diagnostic. That large portion identifies the central assumptions of sovereigntist theory and offers a superb survey of how those assumptions resurface across otherwise distant disciplinary schools, from formalists to realists and crits. In its purest form, the thesis belongs to John Austin. Law, on this view, is the command of a sociologically ascertainable entity—the sovereign—who is habitually obeyed yet obeys no one. It consists of the commands of whoever holds ultimate political authority, commands the citizens follow under threat of sanction should they not comply. A body of norms that no sovereign has issued and no central power enforces will look, by this measure, deficient from the start.

As Hakimi makes clear, however, few international lawyers hold this position today in its classical Austinian form. What persists is rather its unarticulated residue that each school puts to its own use. Sovereigntism helps realists picture the international realm as a sovereign-less state of nature, while formalists fold it into their story of international law as a horizontal order, founded on the consent of co-equal sovereigns. Her long footnotes do crucial work in persuading the reader that the canonical theorists of each school really did speak along sovereigntist lines, and that a common thread indeed runs through them.

It is, in a way, unsurprising that Hakimi is able to gather such a wide cast into a single conversation. For the sovereigntist theory concerns, in the end, the question of social theory: How do human associations hold together in the face of inevitable conflict, which arises not only over clashing material interests, but also over clashing convictions about what is just or good?  Hobbes posed this problem most sharply and took a famously extreme position on it. Every alternative to the absolute state, he believed, would sooner or later collapse into a “warre, as is of every man against every man,” in which life is “solitary, poore, nasty, brutish, and short.” Hakimi reads today’s sovereigntists as walking the same path and keeping alive a “false choice between two antisocial models: either despotic control or an anarchic free-for-all.” It is in this sense that she sees the sovereigntist frame as doing double damage. Not only does it make international law look unworkable; even if that ideal could somehow be reached, she shows, it would not be especially desirable.

Hence post-sovereigntism. In the last fifth of the paper, Hakimi sketches how we might “move past” sovereigntist theory. Thin as the sketch is, the main tenets are still there, with the New Haven School flagged as a chief inspiration. They come down, roughly, to two substantive suggestions and one methodological one: (1) we should stop searching for a sovereign in a decentralized system; (2) we should understand the authority of international law through whom it empowers, rather than through its disabilities or its enforcement; and (3) we should build the ideal pragmatically, letting our theoretical constructs be shaped by human purposes and by the non-ideal conditions in which we actually live.

Coercion and World-Making

What, then, are my misgivings about Hakimi’s post-sovereigntism? They concern suggestions (1) and (2), and not at all (3). Indeed, I find much to admire in the pragmatic spirit of her theorizing. As many have observed, there is a strong essentialist pull in legal theory, a pull toward the search for the necessary properties a set of social phenomena must display in order to count as law. On this essentialist path, legal theory turns into the hunt for the nature of law, a nature that supposedly holds across all contexts. I read Hakimi’s article quite differently, as an effort to find new and more illuminating ways to describe our lives, which is to me an instance of what Richard Rorty called edification, a mode of theorizing that he set against and preferred over the foundationalist tradition.

My difficulty lies instead with the substance of the post-sovereigntist horizon, thus with (1) and (2). Take (2) first, since it concerns law’s authority, or its normativity. Hakimi distinguishes between law’s coercive and its constitutive dimensions, and she rests her preferred conception of authority on the constitutive dimension alone. True to her method, she turns to the real world to make the case, urging us to see the empowering, constitutive successes of international law:

“[In] the post–World War II period, the number and significance of international institutions grew exponentially… As they used law, they decided who had authority for the decisions before them and constituted their social order with it. In turn, it constituted them. It empowered them to exercise voice and agency, and do things together, that they otherwise would not and almost certainly could not have done. Importantly, it had these constitutive and empowering effects no matter the extent to which it satisfied the sovereigntist conditions for command-and-control.”

There is much to agree with here. In a way, distancing law’s normativity from coercive control was precisely why Hart’s critique of Austin’s command theory proved so devastating. Austin’s mistake, as Hart made clear, was to understand all legal rules on the model of commands. While some legal norms do take that form, not all of them do. Some are power‑conferring: they empower individuals and communities, and in those circumstances our engagement with law cannot be properly understood as part of a prudential calculus of avoiding sanctions. Law has a world‑making dimension that gives us voice and enables us to pursue our individual and collective projects.

Elaborating a closely related intuition, Martin Loughlin distinguishes between two kinds of power, potestas and potentia. When we speak of law’s constitutive dimension, then, we are speaking of potestas: the power that constitutes a “we” capable of acting, generated and felt as “power to.” Potentia, by contrast, names the capacity to bring about intended effects, and it is felt as “power over.” On Loughlin’s account, law as an institution rests on a “ceaseless dialectic between the two.”

My worry is that Hakimi’s post-sovereigntism leans too far toward one side of that dialectic. To its credit, it frees us from a picture in which international law is judged solely by its coercive capacity: its potentia, its control, its might. That move opens room to assess, for instance, the provisional measures issued by the International Court of Justice not merely by the narrow indicia of compliance (by what the wrongdoing state does in response to the order), but as one moment in a longer political struggle and process of change.

Even so, law’s world-making capacity depends, at least in part, on its claim to govern conflict. This is why the sword belongs to the way we ordinarily perceive the rule of law. Granted, the conceptions held by legal theorists need not match those held by lay people, which can be ill-judged or confused. Yet the two cannot stray too far apart either. A theory of authority that rests on empowerment alone does not easily account for why international judges rightly worry about the efficacy of their judgments, sometimes reaching for avoidance techniques and declining to enter the merits of politically explosive cases, even at the cost of leaving certain grievances unspoken. They do so because it falls, in the end, to those who use and speak for international law to make it work. We are drawn to law’s empowerment in part because its words carry real consequence, and that consequence is, in the last instance, the consequence of the sword.

Sovereigntism’s Progressive Story

Finally, and perhaps most fundamentally, I am not persuaded by (1). Here I think Hakimi discards the sovereigntist legacy too completely and too soon. Cutting law loose from the sovereign has, no doubt, an attractive ring to it. It echoes Foucault’s call to cut off “the King’s head” in political theory. And, yes, Hobbes’s idealization of the sovereign office did sit comfortably with an absolutist state that left little room for pluralistic power-sharing arrangements. What is more, Hobbes’s legacy in the international law and international relations world has been claimed mainly by political realists across the generations, from Hans Morgenthau down to present-day scholars like Eric Posner. They cast the world beyond the sovereign state as fundamentally anarchic, a realm in which law is epiphenomenal and makes a difference only at the margins.

That, however, is far from the only story. There is also a respectable and progressive body of work for which Hobbes marks the very moment when the political is first articulated as a domain that stands on its own, made and contested by us rather than divinely ordained and imposed from without. Many progressive projects, from democratic revolutions to demands for collective self-determination, turned precisely on an ideal of sovereignty. For these projects, the definition and idealization of the sovereign office was a precondition.

 Our Crisis

Hakimi locates the urgency of her reframing in a crisis that needs no recounting for the readers of this blog. For some, the world order that followed the Second World War is dead, and if not dead, then in deep trouble, as the daily images of tragedy from Ukraine, Palestine, and increasingly Sudan remind us.

When I ask what our crisis fundamentally is, however, I do not see a crisis of international lawyers deluded by the wrong theory.  What I see, beyond that, is a crisis of depoliticization.

Consider the proposals to rebuild devastated territories in Gaza through private equity, as though the place were a land-development project, a distressed asset waiting for PE professionals to work out the most profitable outcome. Or recall the openly transactional bargaining over Ukraine’s mineral resources. The danger, in each case, is that the language of the dealmakers crowds out other ways of seeing and describing the world and the injustices within it. Their sterilizing talk of “reconstruction” and “post-occupation,” of spreadsheets and IRR analyses, comes to push aside any attempt to assign responsibility or to demand restitution.

A post-sovereigntist world order, unfortunately, appears to me only to amplify these deleterious impulses. That is why I think overcoming the crisis requires some thick notion of international community, which, as Hakimi herself shows, is constituted not only through a thin discourse of cooperation but also through conflict. This shared political imaginary, I want to suggest, is simply too deeply bound up with the idea of the sovereign, which alone gives us an autonomous domain of politics, a domain that can then become the subject of public law. Hence I hold on to the sovereign, even if the sovereign office remains perpetually vacant on the global realm and has never been more than a fiction in the domestic one. We can, of course, abandon that sovereignty-oriented imaginary, and the world will not be without governance. But my fear is that it will be the governance of colorless technocrats, PE professionals, and false visionaries—not of the community of jurists and movements who seek emancipation and agency through international law.

For all these reasons, Hobbes’s ghost does not appear to me as a demon to be exorcised. I picture him rather as the ghost of King Hamlet, who in the first act, comes in the night to warn and instruct a son whose will is far too fragmented to see, let alone to act.

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The blows to international law pile up so fast that it begins to blunt the sense of how damaging they really are. Some scholars argue that the catastrophe is no longer a matter of a potential future; we, international lawyers, are already in it. Ukraine, Gaza, Iran, Sudan, and Venezuela have become symbols of the unravelling of the international legal order that only a couple of years ago seemed stable, despite its numerous flaws. When the US President openly claims that the only constraint on his action is his internal morality, and the US Secretary of State calls for the dismantling of several international organizations starting with the International Criminal Court, what was until recently considered unthinkable suddenly enters the realm of the possible.

All these radical challenges feed lingering concerns for the validity, normativity, and authority of international law that have always been integral to the scholarly discourse but normally dealt with through a posture of pragmatism. Now, however, anxiety about the future of international legal order is too overwhelming. Could it be that our intellectual response to the breaking of the liberal international order betrays some deeply ingrained errors and flaws in how we theorize international law? If so, what should be the way forward? Should we prioritize critiquing international law as part of the problem because of its complicity in violence and injustice? Or should we strive to generate a space for constructive thinking about international law, looking for fresh ideas? This symposium takes the latter approach.

Constructive Thinking as an Intellectual Paradigm

In recent years, Professor Monica Hakimi of Columbia University has been a leading voice in tackling the role of theory and philosophy of international law. This stream of thinking aims not only at elucidating the role, function, and authority of international law, but also at bolstering constructive thinking about its proper place in today’s world. Her recent piece “Thinking Constructively about International Law” is an insightful analysis that exposes some fundamental conceptual premises of our discipline and challenges them with a cogently structured set of questions: Do these premises still hold? Are we still justified in relying on them? And if not, what should we be doing instead?

On 29 April 2026, the ESIL Interest Group on International Legal Theory and Philosophy organized a symposium, hosted by the University of Groningen, on this thorough, nuanced, and daring paper, as well as on the intellectual tradition in which it is situated. While strongly inspired by the New Haven School of International Law in the person of Michael Reisman (to whom her paper is dedicated), Professor Hakimi advances her own articulated view of what international law ought to look like after the storm it is currently facing. Her vision is nourished by a healthy dose of idealism (and in this respect one can hear the influence of the old Columbia school of international law) and aims at crafting international law as authority — an enabling device not for States but for the international community in which all subjects and actors are empowered to make the best of international law once it is freed from the restraints of sovereigntism

This featured blog symposium is an outcome of that event. With it, we aim to join Professor Hakimi in trying to see through and beyond the sovereigntist model of international law and imagining alternative frames about the existence, efficacy, and justifiability of international law.

In a series of contributions, we seek to interrogate the theoretical message that the paper communicates and the assumptions it makes along the way, including about the role and function of theoretical, philosophical, and most of all constructive thinking about international law. Indeed, one of the key reasons why the paper at the core of this symposium has attracted so much attention is that it advances several independently valuable reflections about the orientation of international legal theory, its function, and its potentiality.

Going beyond Hobbes? The Specter of Sovereigntism

The most direct objective of the paper is a critique of the sovereigntist image of international law. Professor Hakimi argues that all major schools of thought in contemporary international legal theory — formalist, constructivist, realist, rationalist, and critical — share an underlying commitment to this sovereigntist image. In it, (international) law is conceptualized primarily as a form and institution of normative control, coercion, and hierarchy, and thus the criteria for international law’s existence, efficacy, and justifiability are bound to these central ideas. Law exists if it has a constraining power that makes its addressees bound by its commands.

In its most straightforward and crude version, sovereigntism seems neither normatively attractive nor descriptively accurate. But then how and why does it happen that despite often enormous differences in how these intellectual traditions portray international law, they still recuperate the idea of sovereignty as definitive to international law’s existence, efficacy, and justifiability, in one way or another? Why is it the case that international legal theory and philosophy still struggle to escape the specter of Thomas Hobbes that keeps hovering over that theoretical landscape? What function does this commitment to sovereigntism perform in our thinking about international law that makes it so difficult to escape?

The Politics of Theory

Apart from offering a comprehensive debunking of sovereigntist assumptions as incorporated in various theories of international law, Hakimi’s paper is also a meta-critique of international legal theory. It engages with what might be called “the politics of theory”, that is our thinking about what the content of a good theory ought to be to render a meaningful service. Hakimi’s paper opens with Kurt Lewin’s aphorism that “There is nothing so practical as a good theory”, and Professor Hakimi adds “or so insidious as a bad one”.

This raises a series of difficult self-reflective questions: What is our project when we theorize international law? Who decides when this project is valuable? What is at stake in this activity? Does something change in the real world if we formulate a better theory of international law and manage to ditch a bad one? How should we understand our scholarly activity when we do theory and philosophy of international law? Should we think that when we fix a theory or develop a better one, we plead for constructive thinking? But if so, what makes this constructive thinking better than its alternatives? It is apt to ask these questions when the world seems to be falling apart due to the proliferation of never-ending wars and appalling crimes, including war crimes and crimes against humanity. It thus seems necessary to develop alternative normative theories of international law, aimed at rescuing the promise of international legality and the authority of international law. For not shying away from this daunting task, we can only be grateful to Professor Hakimi.

Towards an Alternative Path

In her paper, Professor Hakimi offers her own constructive suggestion (albeit yet to be further articulated) about what international law ought to be. At its core is the idea that we should think of international law’s authority in terms that break away from the sovereigntist imagery. She invites us to treat authority not as control, paradigmatically exercised by someone normatively superior, but as a social structure which empowers those who use it. It does not come from a single source (like the imaginary Leviathan), but “from everyone who participates in constituting it”. The real question, then, should be not about what makes international law efficacious in controlling conduct, nor should it be about how much of “law” it is in the absence of centralized law-making and law-enforcement. Rather, it should be about how the variety of actors, including states, accumulate, allocate, and engage with the normative authority of international law.

The image of international law that the paper briefly sketches is the one in which it creates spaces within which states, people, and other actors allocate authority in their relations together. Seen under this angle, coercion and control become accidental features of the legal order rather than its defining conditions as the sovereigntist theory maintains.

In Professor Hakimi’s view, this alternative path is not only a conceptual contribution; it is also a practical invitation to an emancipatory project. The kind of constitutive distributive authority of international law that she suggests does not yet exist and needs to be brought forward, and this is exactly where constructive thinking plays a crucial role.

Overview of the Contributions

These three large themes and groups of questions have broadly informed the directions pursued by participants of the Groningen symposium and of the present blog series.

This blog series opens with Doruk Erhan’s careful defence of Hobbes’ legacy; he invites us to see it not as “a demon to be exorcised”, but as “the ghost of King Hamlet”, one that brings a warning and instruction, rather than doom and confusion. Erhan suggests that Hakimi’s post-sovereigntist vision of international law sacrifices just a bit too much in favour of the constitutive power of the community. International law must claim that it governs conduct and not merely constitutes a normative structure within which actors exercise their authority. The real crisis of international law, according to Erhan, is not that of being deluded by a wrong theory; rather, it is the crisis of depoliticization, which may only end up amplified in a sovereign-less image promoted by Hakimi.

Veronika Bílková’s contribution further reinforces this critique of Hakimi’s piece. She questions the extent to which the distinction between “good” and “bad” theory is tenable and asks exactly what is “bad” about sovereigntism. If Hakimi’s charge is directed against “sovereigntism”, which requires law to have a singular and hierarchical “command and control” system, then indeed such a theory would be quite bad. Yet if by “sovereigntism” Hakimi means the recognition of the foundational role of states in international law, it is not altogether clear what’s “bad” about it. After all, state-centrism is a matter of both theory and practice of today’s international law. Are we therefore justified in abandoning sovereigntism in its entirety?

In her contribution, Gemma Lligadas Gonzalez adds an extra spin to Hakimi’s critique of sovereigntism and the image of law as a means of control that comes with it. She pairs Hakimi’s analysis with Martti Koskenniemi’s theory of hegemonic contestation to argue that any particular normative configuration of international law is an attempt by states to universalize their specific vision of international legality. If so, then Hakimi’s offered alternative to the sovereigntist account, one that assumes a plural and participatory structure of authority in international law, explains the hegemonic rivalry better than sovereigntism.

Marcel Brus takes upon the task of historicizing Hakimi’s critique of sovereigntist international law by showing how much of the present crisis is reminiscent of the “ugly world” of the Cold War, and how today’s anxieties of international lawyers who question their relevance are echoes of that troubled past. Brus’s contribution to this symposium engages with the soul-searching that underlies Hakimi’s paper, in particular the unsettling schizophrenia of having to defend international law without defending its complicity with the evils of the world.

Wouter Werner offers an original radical extension of one of the central points of Hakimi’s critique of the sovereigntist model, namely, that legal rules are formally binding commands. Instead, he invites us to see them as scripts. In this capacity, “law pre-structures: who acts, who talks, about whom and how”. To engage with the authority of international law, then, is not to wrestle for control, but to use imagination and to perform the available scripts, fostering creative authorship.

Conclusion

We hope that this symposium would be an appreciated opportunity for freely expressing ideas and vibrant exchanges (at times with the gloves off), just as the Groningen event was. The conversation must continue towards constructing a fairer (and more effective) international law for the years to come, and we thank Professor Hakimi for clarifying terms and stakes of this conversation.

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Automatisierte Datenanalyse

Als automatisierte Datenanalyse lassen sich Verfahren beschreiben, die sich in ihren grundrechtlichen Auswirkungen erheblich unterscheiden. Am grundrechtsfreundlichen Ende des Spektrums könnte eine technische Suche stehen, die eine verdachtsgeleitete menschliche Ermittlung unterstützt und dafür eine begrenzte Menge sinnvoll ausgewählter Daten innerhalb eines nachvollziehbaren Systems auswertet. Am anderen Ende des Spektrums finden wir, was die vorliegenden Gesetzentwürfe ermöglichen: „Data Mining“ in einer gigantischen Menge von Daten der Bevölkerung (auch völlig unbeteiligter Personen) mit komplexen, möglicherweise nicht mehr nachvollziehbaren KI-Systemen – auch solchen von privaten Unternehmen aus dem EU-Ausland, wie Palantir.

Seit über einem Jahrzehnt recherchiert Amnesty International zum Einsatz algorithmischer Systeme durch Behörden. Wir unterhalten uns dafür mit Menschen wie Batya Brown, einer jungen Mutter aus den Niederlanden. Sie berichtete von ihren Erfahrungen mit einer automatisierten Datenanalyse, die Hinweise auf Kindergeldbetrug entdecken sollte: „Es war so seltsam. Ich bekam einen Brief, in dem stand, dass ich zu Unrecht Kindergeld erhalten hatte.” Die Forderung der Behörde, das Geld zurückzuzahlen, war ein Schock. „Ich war Anfang 20. Ich habe zusätzlich zu meinem Job angefangen, als Putzfrau zu arbeiten. Ich sah einfach, wie mir alles entglitt.“¹⁾

Batya Brown war kein Einzelfall. Die niederländische Steuerbehörde verlangte von mehr als 20.000 Familien zu Unrecht hohe Summen an Kindergeld zurück, nachdem sie einen fehlerbehafteten und diskriminierenden Algorithmus eingesetzt hatte. Die niederländische Regierung trat Anfang 2021 in Reaktion auf den Skandal zurück. Auch in Frankreich²⁾, Serbien³⁾, UK⁴⁾ und zahlreichen weiteren Ländern diskriminierten automatisierte Systeme in Behörden systematisch marginalisierte Gruppen.

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16.02.2023⁵⁾ zur automatisierten Datenanalyse zeigt Möglichkeiten auf, Menschenrechtsverletzungen vorzubeugen und die Schwere von Grundrechtseingriffen zu mildern: durch Begrenzung von Art und Umfang der analysierten Daten, der Analysemethoden und -systeme und durch Schutzmaßnahmen gegen Diskriminierung. Diese Maßnahmen finden sich im Gesetzespaket nicht oder nur unzureichend wieder.

Unzureichender Schutz vor Diskriminierung

Automatisierte Datenanalysen greifen nicht nur in die informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Sie berühren auch die Gleichheitsgarantien des Grundgesetzes, insbesondere Art. 3 Abs. 3 GG. Die oftmals diskriminierenden Effekte von KI sind zahlreich empirisch belegt. Auch im Falle Batya Browns waren insbesondere Familien mit Migrationshintergrund betroffen.
Das BVerfG stellt fest, dass „mit einer weitergehenden Automatisierung von Polizeiarbeit (…) spezifische Diskriminierungsrisiken einhergehen, die verfassungsrechtlich umso weniger hinzunehmen sind, je mehr sich die Wirkungen der automatisierten Datenanalyse oder -auswertung einer nach Art. 3 Abs. 3 GG unzulässigen Benachteiligung annähern könnten“.⁶⁾
Konkrete Vorgaben zum Schutz vor Diskriminierung bieten die Gesetzentwürfe allerdings nicht. Sie beschränken sich auf die Formulierung, „dass diskriminierende Algorithmen weder herausgebildet noch verwendet werden dürfen“, die so auch in Landespolizeigesetzen zu finden ist (§§ 9b Abs. 5 S. 1, 22 Abs. 3 S. 4, 39 Abs. 5 S. 1, 63c Abs. 5 S. 1 BKAG-E⁷⁾, §§ 46 Abs. 3 S.4, 58b Abs. 5 S.1 BPolG-E, § 98e Abs. 4 S. 4 StPO-E⁸⁾). Als Anleitung an die Praxis ist diese abstrakte Vorgabe ungenügend. Wie Diskriminierung durch KI verhindert werden kann, ist eine der entscheidenden Fragen des digitalen Zeitalters, der sich die Gesetzgebung stellen muss.

In den Begründungen stützt sich das Gesetzespaket stark auf die Schultern der europäischen KI-Verordnung,⁹⁾ die einige Maßnahmen zur Minderung von diskriminierenden Effekten in Hochrisiko-KI-Systemen vorschreibt. Doch diese Vorgaben stehen mit dem EU-Verfahren zum „Digitalen Omnibus“¹⁰⁾ wieder auf dem Prüfstand, mindestens ist ihr Inkrafttreten bereits auf Dezember 2027 verschoben worden. Die Befugnisse zur automatisierten Datenanalyse würden daher in Kraft treten, ohne dass der eingepreiste unionsrechtliche Schutzrahmen greift. Ohne effektiven Diskriminierungsschutz in den Gesetzen selbst entsteht so ein unvertretbares Risiko für diskriminierungsbetroffene Menschen.

Allheilmittel menschliche Kontrolle?

Ein gängiger Einwand gegen Bedenken, KI-Massendatenanalyse könne zu Diskriminierung oder Falschverdächtigungen führen, lautet: Die Ergebnisse des Systems würden von Menschen überprüft. Eine rein automatisierte Entscheidungsfindung sei ausgeschlossen – so steht es auch in den Gesetzesbegründungen.¹¹⁾ Doch hier ist Vorsicht geboten.

Erstens ist dies nicht ganz richtig: Im Regelungstext sind rein automatisierte Entscheidungen nur dann ausgeschlossen, wenn sie „unmittelbar eine nachteilige Rechtsfolge für die betroffene Person“ haben oder diese „erheblich beeinträchtigt“ wird (§§ 9b Abs. 5 S. 3, 39b Abs. 5 S. 3, 63c Abs. 5 S. 3 BKAG-E, 58b Abs. 5 S.3 BPolG-E, 98e Abs. 4 S. 4 StPO-E). Automatisierte Entscheidungen mit nur mittelbar oder noch nicht erheblich negativen Folgen werden also nicht ausgeschlossen. Unklar bleibt, welche Möglichkeiten sich die Bundesregierung hier offenhalten möchte.

Zweitens wird die kritische Kraft einer menschlichen Überprüfung als Allheilmittel in Automatisierungsprozessen regelmäßig überschätzt. Auch im Falle Batya Browns hatte das System die Bescheide nicht automatisiert verschickt; Menschen haben dem Algorithmus vertraut. Zahlreiche Studien belegen den „Automation Bias“, die Neigung, automatisierten Systemen eine besondere Vertrauenswürdigkeit zuzuschreiben. Wie Mary Cummings nachweist, nimmt der Automation Bias unter Zeitdruck zu, da dieser die kritische Überprüfung automatisierter Empfehlungen erschwert und Nutzer*innen dazu verleitet, Vorschläge ungeprüft als korrekt anzunehmen.¹²⁾ Die Fähigkeit der Nutzer*innen, widersprüchliche Informationen als solche wahrzunehmen, nimmt ab, Fehlentscheidungen nehmen zu. Dabei wird die Notwendigkeit der automatisierten Datenanalyse häufig gerade mit zeitkritischen Ermittlungssituationen begründet.

Auch vermehrtes Wissen über KI, etwa aus Schulungen, führt jedenfalls nicht linear zu weniger Gutgläubigkeit. Im Gegenteil: Auch im Umgang mit KI ist der „Dunning-Kruger-Effekt“ belegt, so dass Menschen mit wachsenden KI-Kenntnissen dieser sogar stärker vertrauen als Laien und Fehler noch seltener bemerken.¹³⁾ Erst tatsächliche Fachexpertise reduziert Automation Bias wieder, lässt ihn aber nicht verschwinden. Die in den Gesetzesentwürfen vorgesehene Schulung der Beamt*innen (§§ 9b Abs. 6 S. 1, § 39b Abs. 6 S. 1, 63c Abs. 6 S. 1 BKAG-E, 58b Abs. 6 S.1 BPolG-E) genügt daher noch nicht. Drei Voraussetzungen könnten einen gewissen Schutz bieten: detaillierte Anleitungen für Überprüfungen, ein auf menschliche Nachvollziehbarkeit ausgelegtes System und ein begrenzter Datensatz, dessen Analyse der Mensch noch überblicken kann. Derartige Vorgaben lassen die Gesetzentwürfe vermissen.

Hauptsache automatisiert?

Einen schlanken Fuß macht sich die Bundesregierung auch bei einer weiteren zentralen Frage: Wie müssen algorithmische Systeme beschaffen sein, um den Anforderungen an grundrechtskonforme Verfahrensgestaltung (Art. 1 Abs. 3 GG) und effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) zu genügen? Wann ist eine KI etwa zu komplex, um den Anforderungen zu genügen, die sich hieraus an ihre Nachvollziehbarkeit ergeben? Auch darauf gibt das Gesetzespaket keine Antworten. Ob einfache Entscheidungsbäume oder komplexe neuronale Netze, ob nachvollziehbare Systeme oder „Blackboxes“ genutzt werden – diese Entscheidung überlasst die Bundesregierung den Behörden. Sie schließt nicht einmal aus, dass Sicherheitsbehörden selbstlernende KI-Systeme, die sich im laufenden Einsatz selbständig verändern, nutzen. Damit gehen unvertretbare Risiken für Menschen und ihre Rechte auf Nicht-Diskriminierung und effektiven Rechtsschutz einher. Auch Audits und Datenschutzprüfungen der eingesetzten Systeme würden obsolet, wenn das Untersuchungsobjekt ein „moving target“ darstellt und schon morgen ganz anders arbeiten kann.

Mit dem Algorithmus auf den Heuboden

Für die Analyse dürfen sämtliche Daten, auf die Bundespolizei und BKA zur Erfüllung ihrer Aufgaben zugreifen können, in einer „Superdatenbank“¹⁴⁾ zusammengeführt und durch KI analysiert werden. Dazu gehören etwa sämtliche im polizeilichen Informationsverbund vorliegenden Fall- und Vorgangsdaten, Daten aus Asservaten (etwa beschlagnahmte Smartphones und Computer), Telekommunikationsdaten oder Informationen von anderen Behörden (etwa Geheimdiensten oder anderen Staaten). Zusätzlich können automatisiert abgerufene Informationen aus staatlichen Registern und Daten aus dem Internet eingespeist werden. Letztere können die Sicherheitsbehörden zwar nur für den Einzelfall hinzufügen, sie sind im Umfang jedoch nicht beschränkt, so dass etwa Aktivitäten in sozialen Medien auch zeitlich weit zurückreichend und in großen Mengen durch KI analysiert werden dürfen.

Die automatisierte Datenanalyse ermöglicht der Polizei, Datenmengen auszuwerten, die mit konventioneller Ermittlungsarbeit faktisch nicht beherrschbar wären. Die Frage nach dem richtigen Umgang mit der Versuchung, deshalb einfach stets überall „reinzuschauen“, ist eine weitere der zentralen Fragen des digitalen Zeitalters. Im Gegensatz zu menschlicher Aufmerksamkeit und Arbeitszeit sind Rechenkapazitäten praktisch unbegrenzt, weshalb Beamt*innen auf der Suche nach der sprichwörtlichen Nadel im Heuhaufen ohne Probleme den gesamten Heuboden einbeziehen können. Dies gilt umso mehr, als die Gesetzentwürfe keinen Gerichtsvorbehalt vorsehen (was zu korrigieren wäre). Dabei können von der Analyse zahlreich auch Menschen betroffen sein, die dazu keinen Anlass gegeben haben: Zeug*innen, Betroffene, die eine Anzeige erstattet haben oder zufälliger „Beifang“, etwa aus Überwachungsmaßnahmen, Asservaten oder dem Internet. Das läutet einen Paradigmenwechsel im polizeilichen Handeln ein: vom verdachtsgeleiteten Vorgehen zum „Data Mining“. Dabei sucht der Algorithmus in gigantischen zusammengeführten Datenmassen nach Auffälligkeiten, auch wenn es keinen Anlass gibt, diese in einem bestimmten Datenbestand zu vermuten. So lassen sich tiefgreifende Persönlichkeitsprofile und Einsichten gewinnen, die weit über die ursprünglichen Erhebungszwecke der analysierten Daten und auch über das Ziel der eigentlichen Anfrage an das Analysesystem hinausgehen. Aus den mangelnden Einschränkungen in Art und Umfang der Daten sowie der Analysesysteme und -methoden ergibt sich ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Rechte auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und den Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 GRCh).

Das KI-betriebene „Data Mining“ verletzt nicht nur das Übermaßverbot. Es kann auch zu „Chilling Effects“ führen, abschreckenden Auswirkungen auf die Grundrechtsausübung. Menschen können nicht mehr überblicken, welche Verhaltensweisen im Alltag eine Datenspur hinterlassen könnten, die einen verdachtserzeugenden Treffer im System auslöst – etwa auf ein Social-Media-Posting zu antworten, eine Anzeige zu erstatten, Kontakt zu bestimmten Personen aufzunehmen oder eine Versammlung zu besuchen. Denn ein Treffer kann auch aufgrund unvorhersehbarer Korrelationen mit anderen Daten ausgelöst werden. Und gerade in Zeiten, in denen autoritäre Kräfte nach Regierungsmacht streben und Menschen in den USA auf Basis von Palantir-Analysen deportiert werden¹⁵⁾, weckt eine KI-Massenüberwachung gerechtfertigte Sorgen.

Die Gesetzgebung muss sich auch im digitalen Zeitalter am verdachtsorientierten und dadurch grundrechtsschonenderen Vorgehen menschlicher Polizeiarbeit orientieren. Zunächst müsste der zu durchsuchende Datenbestand eingegrenzt werden. Dabei könnten etwa Daten aus besonders eingriffsintensiven Maßnahmen oder von besonders geschützter Natur (wie biometrische Daten) ausgeklammert werden. Dies schlägt auch das BVerfG vor.¹⁶⁾

Außerdem sollte eine im Entwurf zur Änderung der Strafprozessordnung angelegte Vorgabe geschärft, zum Regelfall erhoben und auch im BKA- und Bundespolizeigesetz verankert werden: Nach § 98e Abs. 2 StPO-E müssen wenigstens Daten aus besonders eingriffsintensiven Maßnahmen explizit ausgewählt werden, um in die Analyse einzufließen. Das soll zudem nur „soweit dies erforderlich ist” zulässig sein. (Was impliziert, dass die sonstigen umfangreichen Datenbestände offenbar auch dann in die Analyse einbezogen werden, wenn dies nicht erforderlich ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die einzubeziehenden Daten in Verbindung zum konkreten Suchanlass stehen könnten.) Um das Massen-Data-Mining auf dem Heuboden zu vermeiden, sollten Datenbestände grundsätzlich nur dann einbezogen werden dürfen, wenn es den – auch schriftlich begründeten – Verdacht gibt, dass dort etwas zu finden ist.

Leerstelle mit Programm?

Das digitale Zeitalter erfordert menschenrechtliche Grenzen, weil menschliche Grenzen an Bedeutung verlieren. Wie kann algorithmische Diskriminierung wie bei Batya Brown verhindert werden? Welche neuen Grenzen braucht es, wenn menschliche Aufmerksamkeit und Arbeitszeit als „natürliche Begrenzung“ wegfallen und unbegrenzte Datenmengen analysierbar werden? Welche Systeme genügen rechtsstaatlichen Anforderungen und welche nicht? Die Bundesregierung steht in der dringenden Verantwortung, Antworten auf diese zentralen Fragen zu geben. Doch diese sucht man im Gesetzespaket vergeblich. Angesichts der erdrückenden Evidenz, die den Handlungsbedarf zum Schutz der Grundrechte aufzeigt, scheint diese Leerstelle Programm zu sein.

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Schubarts Vorschlag erscheint auf den ersten Blick politisch attraktiv: Ohne Sperrklausel ziehen auch kleinere Parteien in den Landtag von Sachsen-Anhalt ein. Ein AfD-Wahlergebnis von 41 Prozent – wie in der jüngsten Umfrage von Infratest dimap – würde für die AfD keine absolute Mehrheit bedeuten. Gewählt wird in Sachsen-Anhalt am 6. September. Für eine Änderung des Wahlrechts wäre es damit ohnehin zu spät. Die Debatte wirft jedoch einige verfassungsrechtliche Fragen auf, die auch bei anderen Wahlen relevant werden können.

Schubart unterbreitet nämlich nicht nur einen politischen Vorschlag, er hält die Sperrklausel in Sachsen-Anhalt für verfassungswidrig – auch, weil zu viele „demokratisch-kompromissbereite Parteien drohen, knapp an der Sperrklausel zu scheitern“ und gleichzeitig „kompromissunfähige und sich obstruktiv verhaltende Parteien weit mehr als 5 % der Stimmen erreichen“.

Also Sperrklausel abschaffen und alles ist wieder gut? Nein, denn das Grundgesetz lässt kein Wahlrecht zu, das nach politischen Inhalten und der Kompromissfähigkeit der Parteien differenziert. Auch Verfassungsgerichten steht eine inhaltliche Bewertung von Partei- und Wahlprogrammen grundsätzlich nicht zu. Wächst die Anzahl von Kleinparteien, tritt genau der Fall ein, für den die Sperrklausel gemacht ist.

Sperrklausel kann anderer Partei helfen

Zugegeben: Die Sperrklausel hat eine unbefriedigende Wirkung. Wer seine Stimme einer kleinen oder Kleinstpartei gibt, geht die Wette ein, damit politischen Mitbewerbern zur Mehrheit zu verhelfen. Das schränkt die Repräsentationsfunktion des Parlaments ein. Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht die Sperrklausel in der Vergangenheit immer für verfassungskonform befunden: „Mit einer Sperrklausel verhindert das Wahlrecht eine Zersplitterung des Parlaments in viele kleine Gruppen und sichert damit die Arbeits- und Funktionsfähigkeit (…)“ (Rn. 233).

Funktionsfähigkeit richtet sich nicht nach politischen Kriterien

Es war nie Ziel der Sperrklausel, Parteien aus programmatischen Gründen aus dem Parlament herauszuhalten. Schubart argumentiert, die Funktionsfähigkeit sei durch die Klausel nicht mehr geschützt, „wenn kompromissunfähige und sich obstruktiv verhaltende Parteien weit mehr als 5 % der Stimmen erreichen, während mehrere demokratisch-kompromissbereite Parteien drohen, knapp an der Sperrklausel zu scheitern“. Eine solche Bewertung widerspricht dem Grundgesetz. Ob eine Sperrklausel verfassungskonform ist, hinge demnach davon ab, welche Parteien durch sie ausgeschlossen werden.

Das Bundesverfassungsgericht müsste entscheiden, ob eine Partei bei ihrer Arbeit im Parlament kompromissunfähig oder kompromissbereit ist – das wäre eine politisch-inhaltliche Bewertung ihrer Politik. Genau das steht dem BVerfG jedoch nicht zu. Nach dem Parteienprivileg aus Art. 21 Abs. 1 GG kann sich innerhalb des Grundgesetzes jede Partei inhaltlich und programmatisch ausrichten, wie sie will. Nur eine Ausnahme gibt es: das Parteiverbot nach Art. 21 Abs. 4 GG. Hier prüft das Gericht auch die Inhalte der Partei. Beim Wahlrecht hingegen prüft das Bundesverfassungsgericht „strikt, ob das Kriterium, das der Gesetzgeber gewählt hat, um Parteien als bedeutsam anzusehen, auf legitimen Gründen beruht“ (Rn. 165). Kein legitimes Ziel liegt vor, wenn das Ziel Verfassungsprinzipien widerspricht – wie dem Recht zur freien inhaltlichen Ausrichtung nach Art. 21 Abs. 1 GG. Würde die Sperrklausel in solchen Szenarien nur deswegen für verfassungswidrig erklärt, weil eine Partei nicht „kompromissbereit“ genug ist, würde diese Partei im Wahlrecht anders behandelt als alle übrigen Parteien.

Abgeordnete müssen nicht zwingend kompromissbereit sein

Selbst wenn Verfassungsgerichten eine politisch-inhaltliche Bewertung offenstünde, wären Kriterien wie „demokratisch-kompromissbereit“ und „kompromissunfähig“ nicht bestimmt genug. Verfassungsgerichte müssten bewerten, wann die Kompromissunfähigkeit einer Partei das Maß des Erlaubten verlässt, und dabei auf jeden einzelnen Abgeordneten beziehungsweise Kandidaten abstellen. Es ist schließlich nicht erforderlich, „kompromissfähige“ Abgeordnete auszuschließen. Sie gefährden die Funktionsfähigkeit jedenfalls nicht.

Und zuletzt gilt: Auch „kompromissunfähige“ Abgeordnete sind durch das Grundgesetz geschützt. Kompromisse gehören zur parlamentarischen Demokratie dazu. Zu einer parlamentarischen Demokratie gehört aber auch, bei bestimmten Themen nicht zu einem Kompromiss in der Lage zu sein – je nach Fraktion und Abgeordnetem unterschiedlich stark. Das folgt aus dem freien Mandat.

Das Bundesverfassungsgericht hat in zwei Entscheidungen im Zusammenhang mit der AfD die Bedeutung des freien Mandats betont. Die AfD hat weder einen Anspruch auf die Wahl eines Bundestagsvizepräsidenten noch einen Anspruch auf die Wahl eines Ausschussvorsitzenden im Deutschen Bundestag. Die Abgeordneten waren nicht bereit, sich auf einen Kompromiss zu einigen. Das war ihr gutes Recht aus dem freien Mandat (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG). Allerdings: Dieses Recht haben auch AfD-Abgeordnete.

Suche nach Kompromissunfähigkeit gerät zum Henne-Ei-Problem

Unbestritten ist die Debattenkultur der AfD von Provokationen und Grenzüberschreitungen geprägt – wie auch aus einer Studie des Leibniz-Instituts für Deutsche Sprache im Auftrag von Deutschlandfunk und SWR aus dem Jahr 2020 hervorgeht. Die Studie stellte aber auch fest: „Ebenso haben die Parteien verabredet, mit der AfD nicht zusammen zu arbeiten. Ihre Isolierung durch die anderen Fraktionen zeigt sich außerdem hinsichtlich der sachbezogenen Auseinandersetzung, indem an keiner Stelle eine Partei positiv Bezug nimmt auf die AfD.“ (S. 9 f.) Damit beruhen die Ablehnung und die fehlende Kompromissfähigkeit auf Gegenseitigkeit. Das zeigt sich auch in anderen Fällen. Stimmten Fraktionen im Bundestag, Landtagen oder auf kommunaler Ebene mit der AfD, führte das regelmäßig zu massiver öffentlicher Kritik. Die Linken-Parteivorsitzende Ines Schwerdtner forderte im vergangenen Jahr als Grundlage von Abstimmungen mit anderen Fraktionen sogar eine schriftliche Vereinbarung der anderen Parteien, dass sie nicht mit der AfD abstimmen. Auf dieser Grundlage ist eine Bewertung der Kompromissfähigkeit durch Verfassungsgerichte unmöglich. Es ist ein klassisches Henne-Ei-Problem.

Anzahl ausgeschlossener Parteien grundsätzlich irrelevant

In der Debatte um die Abschaffung oder Absenkung der Sperrklausel wird nun das Argument vorgebracht, durch sie sei das Volk nicht vollständig repräsentiert. Das ist richtig – und gerade Sinn und Zweck der Sperrklausel. Der Gedanke hinter der Sperrklausel ist folgender: Einzelne Ansichten, die außen vor bleiben, sind in einer Demokratie weniger schädlich als ein schlecht funktionierendes Parlament. Repräsentationsfunktion und Funktionsfähigkeit sind die zwei verfassungsrechtlichen Schwergewichte, die gegeneinander antreten und ins Gleichgewicht gebracht werden müssen.

Dementsprechend erscheint auch zunächst die Annahme logisch, dass die Waage des Verfassungsrechts in Richtung der Repräsentationsfunktion ausschlägt, wenn eine bedeutende Anzahl von Parteien knapp an der Sperrklausel scheitert. Schließlich wird damit der Eingriff in die Repräsentationsfunktion tiefer.

Doch so simpel ist es nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat bei seiner Entscheidung zum Bundeswahlgesetz in jüngerer Vergangenheit klargestellt: „Die Rechtfertigung einer Sperrklausel mit dem Ziel, die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Parlaments zu sichern, ist grundsätzlich unabhängig davon, wie viele Zweitstimmen aufgrund der Sperrklausel bei der Sitzverteilung insgesamt unberücksichtigt bleiben“ (Rn. 248). Die Sperrklausel ist die Tür, die das Parlament vor Zersplitterung schützt. Ob sie einen oder zehn potenzielle Splitter aussperrt, spielt für ihren Sinn keine Rolle.

Funktionsfähigkeit bei vielen Kleinparteien erst recht gefährdet

Besteht die Gefahr, dass mehrere Parteien nur mit wenigen Abgeordneten ins Parlament einziehen, hat dieses erst recht ein Interesse daran, vor ihnen geschützt zu werden. Dann ist das Risiko einer Zersplitterung besonders hoch. Das zeigt sich am Vorschlag von Hans-Jürgen Papier. Der frühere Präsident des Bundesverfassungsgerichts hat eine Drei-Prozent-Hürde bei der Bundestagswahl ins Gespräch gebracht. In Sachsen-Anhalt würde die Einführung einer Drei-Prozent-Hürde zu erheblichen Verschiebungen im Parlamentsgefüge führen. Nach der aktuellen Wahlumfrage wären damit neben AfD, CDU und Linke auch die SPD, die Grünen und das BSW im Parlament. Gegenüber dem anderen – auch von Schubart skizzierten – Extremszenario, dass nicht einmal die SPD den Einzug schafft, würde das bedeuten, dass statt drei nunmehr sechs Parteien im Parlament vertreten wären.

Das allein macht ein Parlament noch nicht funktionsunfähig. Schließlich gibt und gab es bereits genügend Parlamente auf Landes- oder Bundesebene, in denen sechs Parteien vertreten sind. Hier lohnt es sich allerdings, die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts genau zu lesen. Die Sperrklausel soll nicht per se vor vielen Parteien im Parlament schützen, sondern vor einer „Zersplitterung des Parlaments in viele kleine Gruppen“ (Rn. 233, Hervorhebung durch den Autor). Und genau solche „viele(n) kleine(n) Gruppen“ gäbe es durch ein Absenken der Sperrklausel. Bei einer Sperrklausel von drei Prozent wären nun drei Parteien im Parlament vertreten – SPD, Grüne und BSW –, die nach der aktuellen Wahlumfrage zusammen gerade einmal auf 16 Prozent der Stimmen kämen.

Es droht in Sachsen-Anhalt ein Splitterparlament

Selbst mit der zweitplatzierten CDU kämen Grüne, SPD und BSW damit lediglich auf 40 Prozent der Stimmen. Sogar eine Viererkoalition aus der zweitstärksten und den drei schwächsten Parteien käme wohl nicht auf eine absolute Mehrheit. Der Landtag von Sachsen-Anhalt wäre der Inbegriff eines Splitterparlamentes. Und gerade hiervor soll die Sperrklausel schützen. Wie das in der Praxis aussehen kann, hat kürzlich auch der Grünen-Bundestagsvizepräsident Omid Nouripour beschrieben. In der Süddeutschen Zeitung sprach er sich ebenfalls für die Beibehaltung der Sperrklausel aus. Am Beispiel seiner Heimatstadt Frankfurt sagte er: „Hier gibt es keine Fünf-Prozent-Hürde und seit der letzten Wahl sind 17 Parteien im Römer vertreten. Früher haben wir die Regierungsbildung in vier Wochen geschafft. Nun dauert es im guten Falle drei Monate. Das kann kein Modell für Bund oder Länder sein.“

Das zeigt: Die Waage des Verfassungsrechts kippt nicht automatisch auf die Seite der Repräsentationsfunktion, wenn eine erhebliche Anzahl an Parteien knapp an der Sperrklausel scheitert. Gewiss nimmt in einer Interessenabwägung die Repräsentationsfunktion an Gewicht zu, je mehr Parteien an der Sperrklausel scheitern. Jedoch gewinnt dadurch auch das Verfassungsinteresse der Funktionsfähigkeit an Gewicht – und hält die Waage im Gleichgewicht.

Ein Verbotsantrag wäre zumindest ehrlich

Die aktuellen Umfrageergebnisse sind politisch nicht unbedingt wünschenswert. Sie sind aber ein Musterbeispiel für die Zersplitterung eines Parlaments – hierfür wurde die Sperrklausel geschaffen. Es wäre gegen die ursprüngliche Intention der Sperrklausel, sie jetzt abzuschaffen. Wer die Sperrklausel abschaffen will, sollte daher die Bereitschaft mitbringen, diesen Schritt als eine politische Entscheidung zu bezeichnen. Verfassungsrechtlich zwingend ist er nicht. Im Gegenteil: Bei vielen Kleinparteien greift der Sinn der Sperrklausel erst so richtig.

Ohnehin gilt: Eine Wahlrechtsreform hilft nichts, wenn die AfD auch nach ihr eine absolute Mehrheit erreicht. Hierauf kann nur eine gut geschützte Verfassung vorbereiten. Dafür gibt es gut durchdachte Beispiele auf dem Verfassungsblog – allein am Umsetzungswillen fehlt es in manchen Parlamenten. Ansonsten hat in einer Demokratie bei einer Wahl jede Partei die Möglichkeit, die absolute Mehrheit zu erreichen. Soll das verhindert werden, führt nach dem Grundgesetz der Weg dahin über ein (teilweises) Parteiverbotsverfahren. Wer eine Partei gesichert von der absoluten Mehrheit fernhalten will, kommt um das politische Risiko nicht herum, ein solches Verfahren auch zu verlieren. Ob das politisch sinnvoll und rechtlich aussichtsreich ist, soll und kann hier in der Kürze nicht bewertet werden. Es braucht am Ende einen Mehrheitsbeschluss in Bundestag, Bundesrat oder Bundesregierung. Damit ist es zumindest im letzten Schritt eine politische Entscheidung. Im Gegensatz zu einem Wahlrechtstrick wäre es aber zumindest der ehrliche Weg.

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Polizeiliche Datenverarbeitung in der Sicherheitsgesellschaft

Die Einführung von Palantir ist nicht allein Produkt des technologischen Fortschritts, sondern ordnet sich in einen gesellschaftlichen Kontext ein, in dem ein wachsendes Bedürfnis nach individueller, bürgerlicher Sicherheit besteht. Innere Sicherheit ist in Deutschland seit den 1990er Jahren zu einem bestimmenden Thema der gesellschaftlichen Debatte geworden: Sicherheitsbedürfnisse in der Bevölkerung gewinnen an Bedeutung. Sie werden von Medien und Politik aufgegriffen, transportiert und verstärkt. Politik und Behörden sehen sich der Herausforderung gegenüber, diesen Bedürfnissen gerecht zu werden – und können umgekehrt auch ihrerseits soziale Probleme als Sicherheitsprobleme definieren.¹⁾

Diese als Sicherheitsgesellschaft²⁾ beschriebene, kreislaufartige Entwicklung geht mit einem neuen Präventionsverständnis einher. Bis in die 1990er Jahre wurde unter Prävention die Reaktion auf Straftaten und die Abwehr konkreter Gefahren einerseits und sozialstaatliche Disziplinierung andererseits verstanden.³⁾ Diese Anknüpfungspunkte werden heute nicht mehr als ausreichend wahrgenommen. Es scheint unzumutbar geworden zu sein, auf das Eintreten einer konkreten Gefahr zu warten. Stattdessen soll soziale Kontrolle schon weit im Vorfeld konkreter Anlässe Risiken erkennen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit minimieren.⁴⁾

Für das Unterfangen, Risiken zu prognostizieren und abweichendes Verhalten vorherzusagen, bedarf es umfangreicher Daten und elaborierter Formen der Auswertung solcher Massendaten. An beidem fehlt es deutschen Sicherheitsbehörden bislang. Die nun schon seit Jahrzehnten avisierte Modernisierung der behördlichen IT-Infrastruktur – aktuell betrieben unter dem Titel „Bund-Länder-Programm P20“ – geht nur höchst schleppend voran. Von ambitionierteren Formen der Datenverarbeitung ganz zu schweigen.

Als Lichtblick in dieser Lage präsentierte sich vor gut 10 Jahren das sogenannte Predictive Policing, also die Ermittlung von risikobehafteten Personen oder Orten durch Massendatenauswertung auf Basis statistischer Annahmen.⁵⁾ Was in den USA gang und gäbe ist, könne auch in Deutschland die Polizeiarbeit revolutionieren, versprach allen voran ein kleines Unternehmen aus NRW und verkaufte ab 2014 auf diese Weise einer Reihe von Ländern sein Softwareprodukt mit dem Namen „Precobs“ zur ortsbezogenen Prädiktion von Wohnungseinbruchsdiebstählen. Der Lichtblick entpuppte sich indes schnell als Strohfeuer: Der Ansatz war technisch wenig ausgereift, konnte nur auf sehr beschränkte Daten zurückgreifen, deckte nur einzelne Delikte ab und blieb so letztlich auch in seinem polizeilichen Nutzen sehr beschränkt.⁶⁾ Viele Bundesländer stellten die Nutzung von „Precobs“ in der Folge wieder ein, andere setzten auf eigene Entwicklungen. Aber: Der Traum von der automatisierten Massendatenauswertung zur Risikoprognose in der Polizeiarbeit war auch in Deutschland geboren.

In dieser Lage sorgen Palantirs Produkte und die Möglichkeiten künstlicher Intelligenz für eine neue Dynamik. Mit ihnen kann die Polizei große Datenmengen schneller und effizienter als je zuvor durchsuchen, verknüpfen und gefundene Verbindungen nutzer:innenfreundlich darstellen. Diese neuen Möglichkeiten der Massendatenauswertung versprechen, dass der Traum von der vorhersagenden Polizeiarbeit Wirklichkeit werden könnte.

Was Palantir kann und will

Wie groß das Interesse an der neuen Technik ist, zeigt sich daran, dass mehrere Bundesländer die Palantir-Software eingekauft haben; auch auf Bundesebene wird dies erwogen. Die Nutzung des umstrittenen Produkts wird damit gerechtfertigt, dass nur polizeiliche Datenbanken verknüpft würden, auf die die Beamt:innen ohnehin Zugriff hätten. Durch die Software würde das Durchsuchen der Daten und das Erkennen von Verbindungen lediglich effizienter und besser, die Aufbereitung der Ergebnisse übersichtlicher. Durch menschliche Arbeit könnten vergleichbare Ergebnisse entweder nur unter erheblichem Zeitaufwand oder aufgrund der großen Datenmengen ggf. auch gar nicht geleistet werden.

Diese Erzählung bildet jedoch nur einen Ausschnitt der Entwicklung ab und negiert deren Tragweite. Zum einen greift bereits das Verbinden und Durchsuchen verschiedener polizeilicher Datenbanken mit anderer Intensität in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen ein als die bisherige Praxis der polizeilichen Datenverarbeitung. Insbesondere die Einhaltung des datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgrundsatzes wird grundlegend in Frage gestellt.⁷⁾

Zum anderen und vor allem aber geht das Potenzial der Software „Gotham“ weit über die damit skizzierte Nutzung – die Verknüpfung bereits bestehender Datenbanken – hinaus. Die Vision des Unternehmens Palantir mit Alex Karp an dessen Spitze ist es, die Funktionsweise sämtlicher Sicherheits- und Migrationsbehörden in den USA, aber auch in anderen Ländern auf Grundlage künstlicher Intelligenz umzugestalten und dadurch an einer Veränderung der westlichen Gesellschaft nach seinen Vorstellungen mitzuwirken.⁸⁾ Ziel ist also nicht bloß die Effizienzsteigerung polizeilicher Arbeit, sondern eine umfassende Einflussnahme auf das gesellschaftliche Zusammenleben und die Herstellung einer ganz bestimmten Vorstellung von sozialer Ordnung. Dementsprechend beschränken sich auch die technischen Entwicklungsperspektiven nicht nur auf das Durchsuchen polizeilicher Datenbanken, sondern bewegen sich in Richtung einer umfassenden sozialen Kontrolle mit dem Ziel der Prädiktion.

Was heißt das konkret? Erstens ist „Gotham“ nicht auf bereits gespeicherte polizeiliche Daten beschränkt. Schon jetzt ist die Software technisch in der Lage, beliebige weitere Datenquellen und Datenbestände zu integrieren und in Suchen bzw. Analysen einzubeziehen.⁹⁾ Dies können Daten anderer Behörden (z.B. Meldeämter, Sozialämter oder Ausländerbehörden) oder solche von privaten Unternehmen (wie zum Beispiel der Schufa, Telekommunikationsunternehmen oder Banken) ebenso sein wie Daten, die im Wege der OSINT-Recherche (Open Source Intelligence) ermittelt wurden, aus Leaks stammen und/oder im Darknet zum Verkauf angeboten werden. Schon heute kann die Polizei Daten anderer staatlicher Behörden sowie manuell gespeicherte Daten aus dem Internet, wie zum Beispiel Social-Media-Profile, durch die Software durchsuchen lassen.¹⁰⁾ Mittels „Gotham“ wäre es perspektivisch ohne Weiteres möglich, all diese Datenbestände automatisiert auszuwerten und so in vollem Umfang für die Polizei nutzbar zu machen. Ob und inwieweit diese Möglichkeiten genutzt werden, ist eine politische und gegebenenfalls rechtliche Entscheidung. Die technischen Voraussetzungen dafür sind schon jetzt gegeben.

Zweitens kann die Palantir-Software mit diesen Daten auch ganz andere Auswertungen, Analysen, Arbeiten umsetzen, als die Polizei sie bislang betreibt. Nach der gegenwärtigen Erzählung soll das Programm lediglich Suchanfragen effizienter und effektiver bearbeiten, die von Beamt:innen im Rahmen ihrer üblichen strafprozessualen und gefahrenabwehrrechtlichen Ermittlungen gestellt werden. Weitergehende Schlussfolgerungen ziehen die Beamt:innen dann selbst. Tatsächlich geht das Potenzial der Software aber weit über diese Funktion hinaus. Im Wege der Mustererkennung könnte „Gotham“ die ihm zur Verfügung stehenden Daten einerseits automatisiert nach Kriterien durchsuchen, die die Beamt:innen vorher als Risikofaktoren definiert haben. Bei dieser Technik, die auch „Precobs“ nutzt, kann der Fokus je nach verwendeten Daten und Variablen auf verschiedenen Straftaten, Situationen oder möglichen Täter:innen liegen und die Ergebnisse geographisch oder in Form von Netzwerken dargestellt werden.¹¹⁾ Andererseits könnte die Software durch machine learning auf Grundlage der Daten auch eigenständig Faktoren ermitteln, die statistisch betrachtet mit einem erhöhten Risiko für abweichendes Verhalten korrelieren; ein erklärbarer Zusammenhang ist dabei nicht notwendig.¹²⁾ Im Anschluss könnten dann die über jeden Einzelnen vorliegenden Daten permanent auf die ermittelten Risikofaktoren hin untersucht und so auch ganz ohne konkreten Anlass Risikoprognosen für konkrete Räume und Personen erstellt werden. Die Software würde dann nicht mehr eine unterstützende Rolle bei Ermittlungen spielen, sondern richtungsweisenden Einfluss auf polizeiliches Handeln nehmen.

Eine andere Sozialkontrolle

Auf diese Weise könnte Palantir erreichen, was das gesellschaftliche Präventionsstreben sich erträumt und was „Precobs“ nicht vermochte: Eine Polizeiarbeit, die weit im Vorfeld konkretisierter Gefahren oder Verdachtssituationen risikohafte Personen und Orte präventiv bearbeitet, um Schäden möglichst frühzeitig zu verhindern. Durch eine solche Risikoermittlung mittels Massendatenauswertung würde die Vorverlagerung sozialer Kontrolle eine ganz neue Dimension erlangen. Als problematisch gelten dann bereits Personen und Orte, die statistisch betrachtet ein erhöhtes Risiko für abweichendes Verhalten aufweisen.

Diese Vorverlagerung betrifft zum einen die Feststellung von Risikofaktoren: Handlungen, Beziehungen, Eigenschaften, gesellschaftliche Positionierung und räumliche Faktoren, die in sich weder eine Straftat oder Gefahr darstellen noch einen Anfangsverdacht begründen, rücken so in den polizeilichen Fokus und werden als (potentielle) Abweichung definiert. Formelle Sozialkontrolle erfährt so bereits durch diese neuen Detektionsweisen eine erhebliche – sowohl zeitliche als auch gegenständliche – Ausweitung ihres Wirkungsbereiches. Zu erwarten ist, dass sich diese Entwicklung auch auf die gesellschaftliche Wahrnehmung von Sicherheit und ihrer Bedrohungen auswirkt und in der Bevölkerung dann schon Risikofaktoren statt tatsächlich abweichendes Verhalten als Gefahr interpretiert werden.

Entscheidend für die Veränderung der Sozialkontrolle ist allerdings nicht allein die Ermittlung der Risikofaktoren, sondern auch die anschließende Reaktion auf die erkannten Risiken in Form der Intervention. Je nach angestrebtem Ziel kann diese Intervention sehr unterschiedlich aussehen: Das Risiko kann durch die Polizei oder andere Behörden weiter erforscht werden, um es besser aufzuklären und im Blick zu behalten; ebenso kann die Konkretisierung des Risikos von vornherein verhindert werden, indem es unmittelbar bearbeitet wird, wie dies etwa bei Upload-Filtern der Fall ist; daneben kann auch eine abstrakte Vorsorge in Form von Social Scoring betrieben werden, indem Personen anhand der Risikofaktoren in Kategorien eingeteilt werden, mit denen verschiedene Vor- oder Nachteile wie etwa räumliche Zugänge verbunden sind.¹³⁾

Diese Entwicklungen würden bedeuten, dass die polizeiliche Praxis erheblich schwieriger nachzuvollziehen und zu kontrollieren wäre. Denn je weiter im Vorfeld einer möglichen Gefahr wir uns bewegen, desto unschärfer wird, wieso welche Person oder welcher Ort von der Software und in der Folge von der Polizei als Risiko definiert wird und welche Norm als gefährdet wahrgenommen wird.¹⁴⁾ Zum anderen geht damit eine neue Stufe der Abstraktion und Vereinfachung einher. Statt durch konkrete Gefahren oder Straftaten wird die staatliche Reaktion durch abstrakte Kategorien der Gefährlichkeit ausgelöst. Die komplexen Zusammenhänge der Entstehung von Kriminalität werden durch Massendatenauswertung auf einfache Faktoren reduziert und die errechneten Wahrscheinlichkeiten auf den Einzelfall übertragen.¹⁵⁾ Strukturelle gesellschaftliche Verhältnisse, Zuschreibungsprozesse sowie Hintergründe des Einzelfalls werden dabei ausgeblendet. Dadurch setzt eine Kriminalisierung sozialer Probleme noch früher an als bisher.¹⁶⁾ Gleichzeitig verschafft die Quantifizierung, die in der scheinbar objektiven Berechnung der KI liegt, dieser Konstruktion von Abweichung zusätzliche Legitimität.¹⁷⁾

Fazit

Die Einführung der Palantir-Software wäre bzw. ist ein Meilenstein in dem Bestreben, das Feld sozialer Kontrolle grundlegend und abstrakt-präventiv umzugestalten. Das technische Potenzial der Software – das weit über die bisherigen Begründungsnarrative hinausgeht – droht, neuen Formen sozialer Kontrolle, die auf statistischer Risikoberechnung und Interventionen im Vorfeld konkreter Anlässe basieren, einen kräftigen Entwicklungsschub zu verschaffen. In der Folge entstehen neben den klassischen Formen polizeirechtlicher und strafrechtlicher Sozialkontrolle andere Weisen, (potentielle) Abweichungen zu erkennen und zu behandeln. Diese sind abstrakter, fehleranfälliger, selektiver und schwerer zu kontrollieren.

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In its latest edition published last July, the Commission referred to a “broadly positive trajectory” regarding the rule of law in the EU. The year before, the Commission similarly asserted a “positive reform dynamic” and “positive trajectory” in the EU. This phrasing was virtually identical to the one used in 2024 (“positive reform dynamic”) and 2023 (“positive trend”). Simultaneously, impressive implementation/progress claims continue to be made in relation to the country specific recommendations (“CSRs”) which the Commission started including in each country report in 2022. The following year, the Commission claimed that almost 65% of the 2022 CSRs were followed up. This figure increased to 68% in 2024 before decreasing to 57% in 2025, with 47% of the CSRs allegedly fully or partially implemented in 2026.

Spin v. reality

These claims and figures do not, however, survive close scrutiny. For instance, while the Commission’s 2025 ARoLR speaks of a “positive trajectory”, the 2025 World Justice Project’s Rule of Law Index shows a decline in the rule of law score of 18 Member States out of 27. Denying the reality of a negative trajectory is all the more surprising when one considers the findings of another authoritative annual democracy report published a few months before the Commission’s 2026 ARoLR. In short, according to the 2026 V-DEM Democracy Report, the EU is “greatly affected” by autocratisation processes, with four additional EU Member States (Croatia, Italy, Slovakia, and Slovenia) joining Greece, Hungary and Romania as countries experiencing backsliding. (Un)surprisingly, the Commission neither refers to the WJP rule of law index, nor the V-DEM democracy report.

In addition to omitting inconvenient sources, the Commission is continuing to assert CSR implementation figures that beggar belief. For instance, one may contrast the 2025 Commission figure of 57% with the finding of a study published in November 2025 showing an opposite result with 61% of the CSRs showing little or no progress. Similarly, while the Commission claimed a full or partial implementation figure of 47% in 2026, an independent assessment found that no more than 2% of the CSRs have been fully implemented, with most remaining “in a stagnant state of partial implementation”.

The Potemkin-like nature of the Commission’s implementation figures is facilitated by a number of methodological issues the Commission continues to ignore by repeating that the ARoLR “is based on a solid, transparent and objective methodology”. Meanwhile in the real world, it remains unclear how the Commission understands – and measures – full “implementation” or “progress”. The Commission further distinguishes between multiple and rather inscrutable levels of progress: no (further) progress, limited (further) progress, some (further) progress, significant (further) progress. This suggests a desperation to find any sort of progress no matter what, with the Commission unwilling to contemplate a situation where a Member State backslides. To make matters worse, the Commission tends to embrace a tick-boxing approach when it comes to identifying progress, and the mere existence of draft laws – or even action plans – has been found to constitute “progress” regardless of whether they enter into force, are not followed up or are offset by parallel developments (a similar criticism has been made by the European Court of Auditors regarding the Commission’s application of rule of law conditionality mechanisms).

Additional problems undermine both the credibility and usefulness of the Commission’s CSRs. In short, it only makes sense to pay attention to implementation/progress data if the CSRs actually address the most important rule of law issues faced by the relevant Member State. And relevant CSRs can only be adopted if the country report itself correctly identifies these issues. At this stage, there is ample evidence of failure on both accounts, with some country reports omitting serious issues, or identifying them without making them the subject of CSRs. In this context, it is worth noting that the Commission has decided not to report on a core rule of law issue: (non)compliance with rule of law-related rulings of the CJEU is neither systematically examined, nor the subject of CSRs.

Bottom line: By equating all issues and treating all CSRs the same regardless of their variable foundational systemic importance, or excluding crucial issues such as (non)compliance with CJEU judgments, one cannot exclude seeing a country report alleging progress across the board in respect of a Member State experiencing a steep autocratisation process. For instance, Greece had a 100% ARoLR progress rate in 2024, with the Commission finding that the country had fully implemented one CSR and made “some further progress” and “some progress” in respect of the other CSRs. A few months later, the V-DEM Institute’s annual democracy report referred to Greece “as a statistically confirmed autocratizer” whose “decline is steep”.

Beyond these damaging aspects for the credibility of the ARoLR as an (alleged) early warning system, the ARoLR has done more harm than good due to a number of persistent flaws the Commission has been unable – or rather unwilling – to remedy over the years.

Doing More Harm Than Good

The Commission’s ARoLR was initially criticised as a toothless tool. Seven editions later, the ARoLR is not merely toothless, it has become harmful as its main impact has been to help disguise or minimise backsliding and normalise the most serious threats to/violations of the rule of law. This follows from a number of defects.

To begin with, the Commission’s ARoLR horizon remains limited to an overview of significant developments – from the Commission’s point of view – over a period of twelve months. Some limited references may be made to previous reports but a major weakness remains: The ARoLR does not outline a country’s rule of law adherence over a sufficiently long period of time. This means that the ARoLR cannot help detect backsliding, not that the Commission seems keen to do so. Presenting it as an early warning mechanism is, therefore, false advertising. At best, the ARoLR amounts to a 12-month stock-taking exercise offering details on developments of variable importance which drown out the big picture.

This defect is compounded by a second one: A selective use of sources so as to avoid engaging with findings contradicting its (rose-tinted glasses) assessments. This has led the Commission not only to ignore the most directly relevant sources regarding autocratisation processes and rule of law trends, but also to disregard inconvenient findings originating from other EU institutions. For instance, the 2026 ARoLR does not refer to the 2025 WJP Rule of Law Index. As a result, the Commission neither addresses the existence of a global rule of law recession, nor the Index’s finding that Hungary and Slovakia were amongst the top rule of law “decliners” in the world in 2024-25. Speaking of Slovakia, the 2026 country report similarly fails to mention the European Parliament’s prior call on the Commission to act in respect of the deteriorating situation in this country.

To make the situation worse, in the name of ensuring “equal treatment for all Member States”, the best and the worst rule of law performers are treated the same. This leads to some odd outcomes. For instance, the EU’s top rule of law performers (Denmark, Finland and Sweden) received a total of 3, 4 and 3 CSRs respectively in July 2026, while the EU’s worst rule of law performers (Greece, Bulgaria and Hungary) received a total of 4, 6 and 5 CSRs. In other words, Finland, a country ranked 3^rd in the world in the WJP Index, has received the same number of CSRs as Greece, a country ranked 48^th and one of the world’s top autocratising countries by magnitude of decline in 2026. To date, the Commission has failed to heed the Parliament’s advice to pay more attention to the Member States “in which the Commission has identified serious and systemic violations, and calls on the Commission to clearly distinguish such cases in its recommendations”. In practice, however, the Commission has never sought to clearly identify serious or systemic violations. In the 2026 transversal report, for example, one may only find a couple of brief references to “serious concerns” and “serious challenges” regarding length of proceedings and undue influence over the media in a couple of countries.

This brings us to yet another flaw reinforcing the minimisation/normalisation effects of the defects outlined above: The ARoLR continues to use the most euphemistic language, even in the face of manifest violations of EU rule of law requirements. It is not unusual, for instance, to see a number of measures (or practices) straightforwardly incompatible with EU law being mentioned in a purely descriptive manner, in addition to not being the subject of any CSRs. In the 2026 ARoLR, for example, the Commission nonchalantly mentioned that in Romania, “judges were recused by the High Court of Cassation and Justice because of their intention to refer questions to the Court of Justice of the European Union”. A non-expert could reasonably conclude that this must be fine considering the lack of any criticism on this basis and more broadly, the Commission’s silence on a widely discussed documentary exposing high-level justice system corruption. Would the Commission offer a clearer, more assertive assessment in a situation where evidence of unlawful and large-scale wiretapping of magistrates has emerged? The answer is negative, with the Commission merely noting in Bulgaria’s country report that a case, “filed by one of the magistrates subject to intimidation”, is now pending before the ECtHR. The Parliament did encourage the Commission “to use clearer language when assessing compliance with the values enshrined in Article 2 TEU”. The 2026 edition of the ARoLR shows this advice is yet to be heeded.

One final, indirect, negative consequence of the ARoLR flaw may be noted. Writing with Professor Bárd in 2022, we warned against the ARoLR ending up “cannibalising the focus, energy and limited resources of the Commission to the detriment” of its enforcement duties as Guardian of the Treaties. Fast forwarding to the situation in 2026, the ARoLR has indeed become a particularly resource-intensive cycle. In addition to the annual production of 32 rule of law reports (1 transversal communication, 27 country chapters for EU Member States, and 4 country chapters for selected EU candidate countries), the Commission undertakes a plethora of country visits (for instance, more than 600 meetings took place between January and March 2026) in addition to gathering a large volume of input from national authorities and stakeholders and participating in multiple debates.

While an increasing number of documents are being produced every year, the Commission has simultaneously failed to deliver on its initial promise, made at the time of the launch of the ARoLR, to “pursue a strategic approach to infringement proceedings related to the rule of law”.  Worse, the Commission has been overselling the ARoLR’s effectiveness and successes in a broader context where political considerations have led the Commission – but also the Council – to underenforce compliance with EU rule of law requirements (and reward cosmetic compliance or promises of compliance on top of this). One may therefore expect the Commission to continue ignoring the recommendations that aim, inter alia, to better align the ARoLR with enforcement mechanisms.

Until then, the ARoLR will continue to be no more than a defective and overrated “stock-taking exercise” doing more harm than good.

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David Dyzenhaus’ The War Against Law is the most serious critique yet of the legal right’s assault on the rule of law. I have found the book extremely interesting, and I would like to devote the following lines to commending both the work itself and its author. Dyzenhaus, Professor of Law at the University of Toronto and originally from South Africa, is one of the few, if not the only, renowned legal scholars who has consistently devoted himself to developing a harsh and serious critique of “the new legal right” (see, for example, here and here). This new book is a critical reflection – both optimistic and skeptical – on the state of constitutionalism in our time. Ultimately, his approach is based on the author’s own life experience. As he explains, he has learnt that “while the law can be used, as it was in apartheid South Africa, as an instrument of oppression and discrimination, it also provides a source for resistance” (7).

If I had to summarize the book in just a few lines, I would say that it is mainly aimed at presenting and critically examining the legal “new right” that permeates (and taints) contemporary legal discourse, in short: Common Good Constitutionalism.¹⁾ In the name of a critique of “liberal elites”, this view advocates for strong executive power, free from any checks and balances (judicial or legislative), while also opposing international law and the discourse on human rights. According to Dyzenhaus, the contemporary “legal right” is represented by scholars like Adrian Vermeule of Harvard,²⁾ as well as by a number of “Oxford professors”, such as John Finnis and Richard Ekins (and politicians such as Nigel Farage and organizations such as the Judicial Power Project³⁾ in the United Kingdom). Moreover, the book suggests that this contemporary legal vision is the heir to a long tradition that includes authors such as Alasdair MacIntyre, and even earlier writers such as Eric Voegelin, Carl Schmitt, and numerous others. All of them, as we shall see, appear to be working towards a legal world with authoritarian (one could say Schmittian) features and based on a strong conception of the good.

The Rwanda Act and the British Legal Debate

The War Against Law originates from, and is structured around, an analysis of a particular (cruel) law passed in the United Kingdom: the Rwanda Act of 2024. The law required that “asylum seekers who arrived in the UK be summarily transferred to Rwanda”. The norm “stripped these seekers of the rights they would otherwise have under both UK and international law in order to make their forced ‘relocation’ unreviewable by judges” (ix). An important legal point that Dyzenhaus draws from his analysis of the Rwanda Act (which is fully consistent with the author’s previous work) is the following: Parliament may formally pass a law, but this does not preclude that law from being deemed unconstitutional if it undermines the rule of law (i.e., here and here). Indeed, Dyzenhaus has long maintained that legality cannot be reduced to formal validity of legal rules. Rather, it also depends on respect for the fundamental principles of the rule of law.

Dyzenhaus does not advocate a “thin” or merely formal conception of the rule of law (generality, non-contradiction), but rather, like Ronald Dworkin, a “thicker” version of it (one that includes, for example, the protection of fundamental rights, equality before the law, judicial independence…).⁴⁾ In advancing this position, Dyzenhaus also intervenes in a long-standing debate within British legal theory. He argues for moving beyond the kind of formal approach to the rule of law favored by authors such as Lon Fuller. At the same time, he questions A.V. Dicey’s renowned view of parliamentary sovereignty (63). In this latter respect, he challenges Dicey’s contrast between parliamentary sovereignty and the rule of law, arguing (in a way, like Tom Bingham) that both elements are integral to the English constitution and that neither can be considered subordinate to the other (136, 167).

From this perspective, Parliament cannot legislate in ways that undermine the very legal conditions that make its own authority possible (or, as an important example, his support of the Belmarsh 2004 decision, based on the Human Rights Act 1998). It is thus clear that the debates Dyzenhaus presents regarding certain canonically held ideas of British constitutionalism provide the framework for Dyzenhaus’s contemporary critique of the new legal right. He takes those debates as a starting point from which to challenge the new illiberal doctrine (a position he describes as “a tale of a parallel universe”), which maintains that English judges must fundamentally submit to the legislature and the executive.

Common Good Constitutionalism, and Illiberal Democracies

The book’s initial focus – the analysis of the Rwanda Act and its implications – naturally leads Dyzenhaus towards the more ambitious objective he pursues in his work, namely the critical analysis of Common Good Constitutionalism (also the title of a book published by Adrian Vermeule in 2022).⁵⁾ Dyzenhaus defines Common Good Constitutionalism as a “reactionary and illiberal ideology of an elite of lawyers and their allies, whose efforts will clear the way for the power of the state to be used to enforce that ideology” (x). The aim of this view, he claims, is to allow “the highest reaches of government to rule by fiat, unchecked by the judiciary and the legislature. One gets, in short, executive rule” (x). The “common good” is achieved only when the pluralism associated with liberal democracies is eradicated, and the ruling leader “promulgates the common good” (2).⁶⁾

Characterized in this way, Common Good Constitutionalism appears as a political/legal conception in tension with democracy. This assertion, however, would likely be resisted by those who promote or sympathize with this doctrine. After all, they might argue most of the (authoritarian) governments they support have generally remained in office through legal and constitutional changes rather than through coups d’état or other violent means. However, the “trick” lies in the way they define and practice democracy.

In his book, Dyzenhaus shows that what these right-wing politicians and ideologues actually defend is not “democracy” but, if anything, a degraded version of it. This is a particular version of democracy that the former Hungarian leader Viktor Orbán proudly defined using the concept of an “illiberal democracy”. As Dyzenhaus notes, “common good advocates don’t have to abandon democracy, at least in name, which is why they can put forward a position that combines democracy with Schmitt, a command model of law, illiberalism and anti-positivism.” (241) For them, there is no need to “introduce anything more authoritarian, because illiberal democracy suffices.” In fact, the example of Hungary under Orbán clearly illustrates what such a policy can entail, in relation to the basic institutions of a constitutional democracy. As we know, Orbán’s government “packed the Constitutional Court, limited opposition media access by politicizing state-run media and by coopting much of the private media, and gerrymandered electoral districts to lock in the ruling party’s control of parliament.” (242) This degree of control, Dyzenhaus claims, does little more than “provide a façade of democracy over the blunt instrument of unconstrained executive power” (ibid).

In line with these concerns, the author of The War Against Law challenges the obsession he observes within contemporary constitutional theory with the tension between Parliament and the judiciary, which, in his view, reflects a misunderstanding of the type and gravity of the problems we face today (see also here). This prevailing obsession can be recognized, for example, in the British constitutional debate, which appears (still) divided between political constitutionalism (which is critical of judicial supremacy), and legal constitutionalism (which tends to defend it), or in the American version of this academic discussion, where scholarship tends to be divided between those who defend judicial review in its traditional form, and those who persistently challenge the “counter-majoritarian” nature of constitutional review. In the face of such positions, which seem now somehow outdated, the author of The War Against Law considers that the major confrontation that distinguishes the current state of constitutionalism is a different one, which he defines as “the executive versus the rule of law”.

This renewed tension (executive power versus rule of law) stems from the willingness of many political leaders and academics of our time to favor the concentration of power at almost any cost. In this way, they echo a discourse with clear Schmittian overtones. According to this Schmittian perspective, as Dyzenhaus reminds us, “judges are incapable of resolving the political disputes that face the person who occupies the role of the guardian of the constitution.” For Schmitt, such disputes “have to be resolved not by a higher authority but by what he called a ‘neutral third’, in his view, the President of the Reich because he alone could take political decisions in the name of the ‘whole of the political unity’ of the German people. On this point, for Schmitt… the President has a democratic legitimacy that judges lack” (245).

I would point out, however, whilst strongly agreeing with Dyzenhaus’s position, that the most important debate I see in our time (or, at least, one that is just as relevant as the previous one) concerns a different controversy, one that transcends the “three branches of government”. As I understand it, in order to properly understand the current crisis of democratic constitutionalism, we need to go well beyond the question of which of the three branches of government should have more or less power. As I have argued in previous works (though I shall not elaborate on them here), the main concern of this era ought to go beyond “the framework of constitutionalism” and its difficulties, to focus on the current “democratic problem” (see here and here). The problem is that, for decades, We the People has lost all effective power to govern itself, make decisions, and control elected authorities. In this sense, democracy (as collective self-government) appears alien to the effective decision-making process: as if democracy and constitutionalism were two unrelated spheres, or – more seriously – as if the former had been finally absorbed by the latter. Of course, in this context, it is certainly true that the executive has become the main threat to our constitutional system; that the legislature has been sometimes reduced to an institution at the service of the executive (or under attack from it); and that the judiciary tends to be co-opted by the President or the Prime Minister. Faced with this tragedy, however, the priority must not only be to halt constitutional “erosion” (by strengthening the role of oversight institutions), but also – or fundamentally – to restore the place of We the People in our constitutional practice.

How to Respond to Moral Panic

For Dyzenhaus, the passage of the Rwanda Act was largely made possible by the “moral panic” fostered around immigration and asylum seekers. He further suggests that these collective fears were mobilized to advance the idea that the state should regain control of its borders at any cost, thus justifying exceptional measures incompatible with the rule of law. Towards the end of the book, Dyzenhaus expands on this argument, to show how the strategy of generating and exploiting “moral panic” (ultimately in defense of a stronger executive) has become common in the face of a variety of issues: immigration (with the Rwanda Act being the central example); gender identity and the rights of trans people; sex education; abortion; women’s rights and, in general, the so-called “culture wars”, where certain groups are presented as a danger to the family, children or the nation (249-250). In this respect, and as a conclusion to his book, he lays the foundations for an alternative approach to tackling this situation.

What, then, is to be done in the face of the difficult (political/economic/cultural/legal/moral) situation we face today? Without setting out a program of his own, Dyzenhaus presents some suggestions on the matter, including self-critical reflections regarding the ways in which democratic liberalism has responded to these challenges thus far. He argues, first and foremost, that the “war against law” also relates to “the inability of liberal democrats thus far to respond to challenges that face the majority of people” (249). Then, and as an initial response to this worrisome situation, Dyzenhaus proposes the construction of an egalitarian alternative, based on a substantive moral vision. In his own words: “To fight back, to fight against having their particular substantive conception of the good forced upon us, we will need more than a commitment to the rule of law, human rights and democracy. Such commitments will have to be anchored in a moral vision that provides a genuine alternative… it must show how that framework of the rule of law and human rights cannot be sustained without a profound commitment to the greater social, economic and political equality for all. This is the challenge” (250).

I find much with which to agree in these concluding lines of The War Against Law. We – legal scholars and constitutionalists – need to go beyond the law, to reflect on the law itself, and on how to transform it into something different and more just. We need to focus, I would add, on the structural conditions of democracy. At the same time, however, I would qualify this point by noting that the aim must also be to move towards a more specific and ambitious conception of democracy. I have in mind a “dialogical” conception of democracy or, as I once defined it, a “conversation amongst equals” (Gargarella 2023). Such an approach rests upon three fundamental pillars: public debate, social inclusion, and “common equality”. Writing in a different context (institutionally more robust and less marked by the radical inequalities characteristic of the region in which I live, Latin America), Dyzenhaus favors a different form of egalitarianism, based on other pillars: essentially, legality, the rule of law, and judicial oversight geared towards the defense of basic human rights.

I want to conclude this review of The War Against Law by returning to the beginning. I wish to thank and congratulate the author, my friend David Dyzenhaus, when much of our legal scholarship appears distracted by minor constitutional issues, oblivious to the devastating effects of the onslaught of the legal “new right”, or silent in the face of the upheaval that democratic constitutionalism is currently undergoing, Dyzenhaus has chosen to criticize, with seriousness and rigor, authors and schools of thought (many of whom are his close colleagues), recognizing, as almost no one else does, the enormous democratic significance of what is at stake today, against the backdrop of the current crisis.

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Das Störgefühl, das bleibt

Die rechtliche Auseinandersetzung rund um den Einsatz von Palantir hat sich bisher stark auf die gesetzlichen Grundlagen, deren Grundrechtskonformität und den Datenschutz konzentriert.¹⁾ Ob die Zweifel hier ausgeräumt werden konnten, kann in Frage gestellt werden.²⁾ Daneben gibt es ein subtileres Störgefühl, das unter dem Stichwort der Digitalen Souveränität diskutiert wird. Palantir ist ein US-amerikanisches Unternehmen, dessen Softwareprodukte Gotham und Foundry in Baden-Württemberg (bald), Bayern, Hessen und (noch) Nordrhein-Westfalen eingesetzt werden. Die deutschen Namen (DAR, HessenDATA und VeRA) ändern nichts daran, dass es sich um eine proprietäre Softwarelösung handelt. Der Quellcode ist nicht öffentlich einsehbar, über die genauen Funktionalitäten wird nur spekuliert. Als Vertragspartnerin fungiert die deutsche Palantir Technologies GmbH.³⁾ Ihre Eigenständigkeit gegenüber dem amerikanischen Mutterkonzern reicht jedoch nicht einmal für eine eigene Website.⁴⁾ Verstärkt wird diese Skepsis durch die ideologisierende Vermarktung⁵⁾ sowie die große Nähe zur US-Regierung,⁶⁾ welche nicht für ihre Zurückhaltung bei der Informationsbeschaffung bekannt ist.

Diese Elemente werden gleich doppelt ins Feld geführt. Einerseits dienen sie Kritiker:innen als Argument gegen die Verwendung der Software, andererseits machen deutsche und europäische Unternehmen aus dem Versprechen der Digitalen Souveränität ein Geschäftsmodell.⁷⁾ Der Verfassungsschutz setzt wohl auch deswegen auf einen französischen Anbieter.⁸⁾ Aber der Einsatz europäischer Software umgeht nur die spezifisch amerikanischen Aspekte der aufgeworfenen Fragen. Das Störgefühl als ein Gefühl des Kontrollverlusts und der fehlenden Verantwortlichkeit beim Einsatz geheimer, privater Software im Staat, es bleibt.

Parlamentarische Verantwortlichkeit als Maßstab

Eine Antwort auf dieses Störgefühl geben die Maßstäbe, die das Grundgesetz im Staatsorganisationsrecht für die Ausübung von Staatsgewalt vorsieht. Konkret umfasst die parlamentarische Verantwortlichkeit der Exekutive auch die von der Exekutive eingesetzten IT-Produkte und steht so dem „blinden“ Einkaufen fertiger Softwarelösungen entgegen.

Das Grundgesetz etabliert ein parlamentarisches Regierungssystem. Darin wirkt der Bundestag zunächst über die Gesetzesbindung aus Art. 20 III GG auf die Bundesregierung ein. Zusammen mit dem Vorbehalt des Gesetzes begründet dies für das Parlament zugleich die Pflicht, für den Einsatz entsprechender Software eine gesetzliche Grundlage zu schaffen.⁹⁾ Der Gesetzgeber muss daher den Einsatz von Software durch die Exekutive proaktiv strukturieren.

Daneben steht die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung. Sie ist einerseits die reaktive Seite der Gesetzesbindung, soweit es um die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen geht. Noch umfassender schafft die Verantwortung eine politische Öffentlichkeit für Regierungshandeln, auch dort, wo es keine abschließenden gesetzlichen Regelungen gibt oder neue geschaffen werden sollen. Die Verantwortlichkeit besteht aus vielfältigen Kontrollinstrumenten des Parlaments: Hervorzuheben sind das Zitierrecht, die Fragerechte sowie die Möglichkeit, einen Untersuchungsausschuss einzusetzen.¹⁰⁾ So müssen die Minister:innen im Bundestag Rede und Antwort stehen.¹¹⁾ Die Verantwortlichkeit erlaubt Oppositionskritik an der Regierung und ist zugleich Teil der kollektiven Willensbildung der Mehrheit zwischen Parlament und Regierung.¹²⁾

Parlamentarische Verantwortlichkeit für Software – Wissen als Voraussetzung

Die politische Verantwortung zielt nicht nur auf einen Austausch zwischen den Gewalten, sie soll, vermittelt durch die parlamentarische Öffentlichkeit, das ganze Volk am parlamentarischen Willensbildungsprozess beteiligen.¹³⁾ Die Befragung von Regierungsmitgliedern informiert nicht nur die Abgeordneten, sie schafft auch eine Grundlage für die gesamtgesellschaftliche Debatte.¹⁴⁾ Parlamentarische Verantwortlichkeit mag zuweilen mühsam wirken, aber sie bildet einen zentralen Strang der legitimatorischen Brücke zwischen Wählenden und Staatsgewalt. Diese Funktion läuft leer, soweit die Regierung gar nicht über die Informationen verfügt, die die politische Verantwortlichkeit ermöglichen. Eine Regierung ohne ausreichendes Wissen kann keine Rechenschaft über ihr Handeln ablegen.

Der Einsatz von Software unterliegt der parlamentarischen Verantwortung. So strukturieren die Rechenergebnisse einer mit Gotham vergleichbaren Software unweigerlich das Vorgehen der Gefahrenabwehrbehörden. Die Software erzeugt Erkenntnisse, auf die polizeiliche Maßnahmen gestützt werden.¹⁵⁾ Die Maßnahme ist somit untrennbar mit der Software verknüpft. In der Folge muss sich die parlamentarische Verantwortung der Regierung auf die Software erstrecken. Diese Verantwortung steht neben dem Rechtsschutz des Einzelnen und lässt sich nicht durch ihn ersetzen. Es ist insoweit kein Einwand, dass die Betroffenen gegen die Maßnahmen klagen können. Die politische Verantwortlichkeit vor dem Parlament ergänzt etwaige Gerichtsverfahren.¹⁶⁾ Ein Urteil ist immer auf den Einzelfall bezogen, systematische Aufarbeitung kann nur das Parlament liefern.

Palantir im Einsatz: Was wir wissen

Damit ist zu fragen, ob parlamentarische Verantwortlichkeit für den Einsatz von Palantir aktuell erfolgt bzw. möglich ist. Im Bund ist die Software nicht im Einsatz. Ein Blick in die Bundesländer, die Palantir nutzen, zeigt, dass die parlamentarische Verantwortlichkeit aufgrund fehlenden Wissens ins Leere zu laufen droht. Parlamentarische Unterlagen liefern Anhaltspunkte für das mutmaßliche Wissen und Nichtwissen der Landesregierungen. Diese Einblicke werden ergänzt um Presseberichte, in denen sich die Polizeibehörden selbst äußern.

Die Funktionsweise der Software selbst war bisher nicht unmittelbarer Gegenstand parlamentarischer Untersuchungen. Thematisiert wird sie indirekt. Vertreter:innen der Exekutive betonen stets, wie leistungsfähig die Software sei.¹⁷⁾ Die technische Auseinandersetzung fokussiert sich sodann auf die Gefahr des Datenabflusses. So wurde vor dem Hessischen Untersuchungsausschuss zum Vergabeverfahren detailliert dargelegt, unter welchen technischen Bedingungen die Software betrieben wird, um Datenabflüsse zu verhindern.¹⁸⁾ Aber was genau die Software macht, dazu gibt es kaum Angaben. Bei der Marktbeobachtung wurden lediglich Testinstallationen herangezogen, die gerade nicht unter Realbedingungen liefen.¹⁹⁾ Die Nachvollziehbarkeit der Funktionsweise war keines der vergaberechtlichen Kriterien.²⁰⁾ Von einer vertieften informationstechnischen Prüfung wird nicht berichtet, nur von einer Delegationsreise mit Minister, Abgeordneten und Behördenleitern in die ungewöhnlichen Büros in San Francisco.²¹⁾ Bei der Reise der Fachebene nach Amsterdam, um sich dort den Livebetrieb anzuschauen, war ein einzelner Mitarbeiter der IT-Abteilung dabei, der im Abschlussbericht des Untersuchungsausschusses nicht zu Wort kommt.²²⁾

Noch intransparenter gestaltet sich die Situation in Bayern, das für den Bund und alle Bundesländer einen nichtöffentlichen Rahmenvertrag mit Palantir abschloss.²³⁾ Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags haben bisher Bayern und Baden-Württemberg die Software beschafft. Obwohl der Vertrag selbst nie veröffentlicht wurde, wollte man auch hier bezüglich der Sorge um einen möglichen Datenabfluss Transparenz schaffen. Daher ließ das Bayerische LKA das Fraunhofer-Institut in Darmstadt den Quellcode prüfen. Allerdings ist das Prüfungsergebnis einigermaßen unbefriedigend. Der Bericht wurde vom Bayerischen LKA knapp vorgestellt, veröffentlicht wurde er unter Verweis auf Sicherheitsbedenken und Geschäftsgeheimnisse nie. In Stichpunkten heißt es, dass ein unzulässiger Abfluss von Daten oder unautorisierter Zugriff auf das System ausgeschlossen sei.²⁴⁾ In Baden-Württemberg verweist das Ministerium auf das Ergebnis dieser Prüfung, teilt aber ebenso wenig mit, wie genau das Fraunhofer-Institut geprüft hat.²⁵⁾ Erklärt wird nur, dass es dabei ausschließlich um die Gefahr von Datenabflüssen ging. Gegenüber der Presse gibt das Bayerische LKA freimütig zu, dass die Polizei selbst nicht programmiert und nicht nachvollziehen kann, wie das Programm arbeitet.²⁶⁾ So sagt der VeRA-Projektleiter im Wortlaut: „Das sind Milliarden von Zahlen auf Codebasis. Wer das im Detail versteht, ist nur der, der ihn geschrieben hat.“²⁷⁾ Als Beleg der dennoch gewährleisteten Sicherheit wird sodann erneut auf das geheime Gutachten und nicht näher spezifizierte Kontrollen der Updates verwiesen.²⁸⁾

Vor Ort betreuen Palantir-Mitarbeitende die Software, sodass auch bei der Durchführung der Verträge kaum staatliches Wissen über die Software entstehen kann. Der Vertrag für Baden-Württemberg umfasst Betrieb, Updates und Schulungen durch Palantir.²⁹⁾ In Medienberichten ist zu sehen, dass die Palantir-Mitarbeitenden in Hessen über eigene, separate Büros verfügen.³⁰⁾ Hierhin werden sie „aus aller Welt“ eingeflogen.³¹⁾ Gearbeitet wird teilweise mit firmeneigenen Laptops.³²⁾ IT-Mitarbeitende der Polizei werden nicht erwähnt – vielmehr verweist Hessen pauschal auf die Prüfung der Updates und vertragliche Pflichten zur Lieferung sicherer Software.³³⁾ Die Sicherheitsüberprüfung der Palantir-Mitarbeitenden³⁴⁾ hat keine Aussagekraft für deren Arbeitsprodukte. Wissen über die Funktionsweise der Software wird hier nicht geschaffen. Andersherum generiert die Software fleißig das Wissen der Polizei.³⁵⁾

Natürlich könnte es sein, dass die Exekutive über mehr Wissen verfügt, als diese Anhaltspunkte nahelegen. Dann läge die fehlende Offenlegung entweder daran, dass die Regierung das verschleiern möchte, oder daran, dass die Parlamente nicht aufklären wollen. Mindestens genauso wahrscheinlich ist es jedoch, dass entsprechendes Wissen schlicht nicht existiert.

Grenzen der Pflicht zu wissen

Wie sähe sie also aus, die grundgesetzlich gewollte Welt? Muss der Staat alles selbst machen? So dramatisch ist es nicht. Natürlich muss die Exekutive nicht alles wissen. Eine erste Grenze liegt in der Relevanz des Vorgangs. Allerdings wird niemand bestreiten, dass umfangreiche polizeiliche Analysetools eine hervorgehobene Bedeutung haben. Eine weitere Grenze ergibt sich dort, wo jenseits des Staats Wissen frei verfügbar ist. Die Polizei braucht keine Experten für die jeweils in den Polizeifahrzeugen verbauten Dieselmotoren. Hier ist in der Zivilgesellschaft, insbesondere in der Wissenschaft, ausreichend Wissen vorhanden. So dürfte es sich auch zur Funktionsweise von Hardware, von Chips, Arbeitsspeichern oder Bildschirmen verhalten. Für Software wäre das vermutlich nur bei der Verwendung von Open-Source-Lösungen der Fall. Das ist bei den Produkten von Palantir (und ebenso bei ChapsVision aus Frankreich) anders. Ihre Funktionsweise wird geheim gehalten. Wissenschaftler:innen können sich nur auf das beziehen, was sie aus Parlaments- und Presseberichten kennen. Weil dieses Wissen kaum verfügbar ist, muss die Regierung entsprechende Transparenz herstellen.

Es liegt nahe, dass die Austauschbarkeit einzelner Lösungen die Anforderungen der Verantwortlichkeit senkt. Allerdings sind bei proprietären Softwarelösungen die Pfadabhängigkeiten oft mit dem Geschäftsmodell verbunden.³⁶⁾ Im britischen Gesundheitssystem und Militär wird bereits eine solche Abhängigkeit von Palantir diagnostiziert.³⁷⁾ Produkte, die Lock-in-Effekte mit sich bringen, verlangen mehr Debatte.

Kein Kernbereich digitaler Eigenverantwortung

Neben den Grenzen des Wissens gibt es die Grenzen der parlamentarischen Verantwortung, insbesondere den Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung.³⁸⁾ Der Kernbereich schützt die Willensbildung und somit Funktionsfähigkeit der Regierung.³⁹⁾ Nicht geschützt ist hingegen das Ergebnis dieser Willensbildung, die getroffene Entscheidung. Solange die Regierung die Entscheidung über eine Software vorbereitet, muss sie sich nicht kontrollieren lassen. Das Parlament darf aber nachträglich prüfen, wie die Entscheidung zustande kam und den Einsatz der Software selbst kontrollieren. Auch Geheimschutzinteressen schließen die parlamentarische Kontrolle nicht allgemein aus, sondern erfordern lediglich entsprechende Vorkehrungen.⁴⁰⁾ Einen Kernbereich digitaler Eigenverantwortung der Regierung gibt es nicht.

Geschäftsgeheimnisse vor dem Parlament

Oftmals wird die fehlende Transparenz mit Geschäftsgeheimnissen begründet. Diese sind als grundrechtlich geschützte Position im Rahmen der parlamentarischen Verantwortlichkeit zu wahren, dennoch bieten sie keinen pauschalen Einwand. So kann etwa ein Untersuchungsausschuss nicht unmittelbar Personen des Privatrechts untersuchen, wohl jedoch ihren Einsatz durch die Regierung.⁴¹⁾ Die Exekutive kann sich ihrer Verantwortung also nicht durch Privatisierung entziehen, sie muss vielmehr im Einzelfall abwägen. Ob sich die Regierung vor diesem Hintergrund vertraglich verpflichten kann, dem Parlament keine Einsicht zu gewähren, erscheint äußerst fragwürdig.⁴²⁾ So wäre parlamentarische Transparenz – entsprechend der Situation bei Sicherheitsbedenken – durch die Anwendung der Geheimschutzregeln möglich. Das läuft zwar dem Zweck der parlamentarischen Öffentlichkeit zuwider, ermöglicht jedoch zumindest den Abgeordneten eine Informationsgrundlage für ihre darauffolgenden Entscheidungen.

Eine Alternative zu nichtöffentlichen Sitzungen zeigt das Fraunhofer-Gutachten auf. Der Staat ist als Kunde offenkundig attraktiv genug, dass sich große Konzerne ausführlich begutachten lassen. Das Vorgehen in Bayern zeigt aber eben auch, wie wenig ein solches Gutachten wert ist, wenn der Begutachtungsauftrag zu knapp ist oder vom Ergebnis nur Stichpunkte übrigbleiben. In derartigen Begutachtungsszenarien müssten zumindest Auftrag, Methodik und Kernerkenntnisse öffentlich gemacht werden, um Wissen und somit eine Grundlage der Verantwortung zu schaffen.

Verfassungsrecht als konkrete Substanz der Digitalen Souveränität

Die parlamentarische Verantwortung der Exekutive ist zweifelsohne nur einer der verfassungsrechtlichen Maßstäbe, die für die Staatsdigitalisierung relevant sind. Verwandte Überlegungen dürften auch mit anderen Maßstäben der Staatsstrukturprinzipien anzustellen sein.⁴³⁾ Es liegt nahe, dass die grundrechtlichen Ansätze weiterhin den Schwerpunkt der Rechtsprechung bilden werden. Umso wichtiger ist es, die staatsstrukturellen Gelingensbedingungen nicht aus dem Blick zu verlieren. Die komplexere Justiziabilität des Staatsorganisationsrechts darf nicht dazu führen, dass es als Maßstab für die Digitalisierung vernachlässigt wird. So enthält das Grundgesetz auch außerhalb des Grundrechtekatalogs zahlreiche Vorgaben, die nutzbar gemacht werden können.

Das hier geforderte Wissen der Regierung um die Funktion ihrer Software hätte durchaus willkommene Nebenwirkungen. Eine verständliche bzw. verstandene Software würde unweigerlich Weiterentwicklung und Austauschbarkeit erleichtern. Ein Staat, der über entsprechendes Wissen verfügt, könnte wohl Recht- und Zweckmäßigkeit auch in veränderten technischen Situationen besser nachvollziehen. Ganz ohne zu definieren, was der schwammige Begriff der Digitalen Souveränität bedeutet, hätte der Staat einiges an Digitaler Souveränität gewonnen.

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In this post, I describe the Act, its political context, and lessons that climate lawyers might learn. I argue that the stagnating political salience of climate change presents significant challenges for climate lawyers, who must consider the viability of their claims in both courts and the political process.

In the New Zealand case, climate advocates faced challenges in maintaining political attention and control over the narrative in the face of powerful industry opposition, a determined government, and arguments in favour of exclusive parliamentary control. Climate lawyers must keep concrete climate harm at the forefront of claims, avoid arguments that might invite alarmist accusations, and carefully communicate the relationship between their particular claims and the broader role of government regulation.

How We Got Here

The Act responds to an ongoing court case: Smith v Fonterra. The plaintiff is Mike Smith, a Māori leader with an interest in coastal property, who sued New Zealand’s largest emitters. Smith alleges that their activities have caused – and would continue to cause – climate-related harm. He argues these emitters are liable under the well-worn torts of public nuisance and negligence, as well as a novel (and more ambitious) common law tort of climate harm.

In 2024, New Zealand’s Supreme Court found that Smith had a tenable cause of action, and that all three claims could proceed to a full trial. That trial would have tested whether Smith could demonstrate adequate harm to his interests, whether the emitters had caused any harm to him, and the role and relevance of tikanga Māori (Māori customary law). The legislation means that we will likely never find out the answers to those questions.

What the Act Does

The Act comprehensively extinguishes or prevents cases like Mike Smith’s. It provides that emitters have no liability for the “emissions-related and climate change effects” of their emissions, further defined as climate change or any harm “directly or indirectly, caused or contributed to by climate change”. There can be no tort liability for such harm, nor any common law or equitable remedies. It is a sweeping piece of legislation intended to shut down private climate litigation in New Zealand.

The law is shameful for many reasons. It applies retrospectively to an ongoing case. It contradicts the government’s own official advice. It emerged from extensive and secretive lobbying by some of the Smith defendants. And it leaves climate victims with no place to go to receive compensation, making it more likely that public authorities and private victims will need to pick up the tab.

Similar laws have already been enacted in some US states and proposed in Germany and the United States Congress. Elsewhere, I have canvassed the many reasons for opposing the Act.  Here, I focus on the challenges of climate lawyering amidst stagnating political salience, and the need for clear strategic communication.

Climate Lawyering Amidst Stagnating Political Salience

As New Zealanders prepare to vote later this year, the political salience of climate change appears to be stagnating. While many voters recognise that the planet is warming, the share of voters who consider it to be a top electoral issue is lower than it was three years ago. Global surveys suggest that among high-income countries, the extent to which voters prioritise climate issues has either stagnated or declined.

The causes of this trend are unclear, but political polarisation, issue fatigue, concerns about the cost or national competitiveness of climate mitigation measures (sometimes a result of government or industry misinformation), all likely have a role to play.

In this context, some see litigation as a shortcut around a hostile political process. A more sophisticated view is that it operates in conversation with politics. Litigation keeps the issue on the public and political agenda. It forces governments and private actors to answer for their inaction and can help catalyse otherwise inert political and policy processes.

At the same time, litigation is vulnerable to the political process in many ways. Governments can obfuscate, slow-walk compliance, or simply ignore decisions. And as in the New Zealand case, governments can simply restrict access to courts. The conversational view of climate litigation cannot work when the political branches do not want a conversation, and have no incentive to do so.

New Zealand is perhaps an extreme example. It has a stunningly fast lawmaking process, with a single house, largely unvarnished parliamentary sovereignty, and no mechanism through which courts can strike down legislation. This allowed New Zealand’s right-leaning government to act extremely quickly in this case. A simple majority in Parliament, no upper house for additional scrutiny, and strict party discipline meant that there was little that opposition parties could do, and few opportunities for wary right-leaning climate advocates to query the bill (either on climate grounds or rule of law grounds). And any legal challenge to the Act’s lawfulness is extremely unlikely to succeed.

But there is a broader lesson to learn – without avenues and constituencies for political accountability, the legal liability of both governments and private actors hangs by a thread.

The Act is not the only recent proposal that places New Zealand’s Supreme Court in its crosshairs. Conservative critics of the Court – including some prominent government voices and affiliated thinktanks – clearly view the Court as straying from its mandate, particularly in cases where Māori law and interests are at issue. While defenders of the Court’s recent jurisprudence maintain it is merely continuing a centuries-old tradition of common law development, many government legislators view the law as putting the Court in its proper place.

Amidst an economic downturn, there is also a growing chorus of voices arguing for New Zealand to prioritise economic interests – including fossil fuel extraction and agriculture – over climate and environmental commitments. Large New Zealand emitters – representing industries with close ties to New Zealand’s right-leaning government – were willing to exploit this confluence of climate intransigence and ideological conservatism by persistently (and secretively) lobbying the government to enact the Bill.

The New Zealand legislation was the product of a perfect storm: a vulnerable court, a government with little commitment to climate action, and a legal opportunity structure allowing Parliament to act quickly. Climate change’s stagnating political salience means there were few political costs for the government in enacting the Bill, and – despite a sophisticated NGO community – few mass constituencies ready to oppose it. If climate litigation is a conversation between governments and litigants, then this was a very one-sided conversation.

Avoiding Traps and Pitfalls

In this context, the viability of climate litigation depends on the political branches as well as the judiciary. Yet the declining salience of climate change means that governments face fewer political costs in thumbing their noses at climate litigation, even where it has been greenlit by a country’s Supreme Court. This places extraordinary demands on climate lawyers, whose claims and words can be easily misconstrued by opponents eager to undermine cases outside the courtroom.

In Smith’s case, opponents of the Bill exploited three vulnerabilities in the claim and its broader framing: its complex relationship to concrete climate harm; its broad set of stated remedies; and the challenging issue of how litigation should relate to public regulation of greenhouse gas emissions.

A Focus on Concrete Climate Harm

Mike Smith’s claim mixes both forward- and backward-looking elements. It is backward-looking in that it identifies Smith’s interests in coastal land threatened by climate change, including property-based, economic, and spiritual interests. It claims that the defendants’ conduct has contributed to climate change, which in turn threatens those interests. But rather than compensatory remedies, the claim focuses on forward-looking ones: declaratory remedies (formally recognising the defendants’ conduct as tortious), and injunctive relief (requiring the defendants to gradually phase out their emissions, or alternatively, to achieve net emissions immediately).

There are sound conceptual reasons for combining forward- and backward-looking elements in the same claim. In the context of public nuisance doctrine, it is conventional to identify an ongoing harm and seek an injunctive remedy to abate that nuisance. But the posture of the case – in both its pleading and the way it was framed – somehow ended up leaving the issue of tangible climate harm out of the public discourse.

The public debate over the Act failed to consider a crucial question: if large emitters are not going to pay for the costs of climate harm, who is? Supporters of the Act provided no answers, instead focusing on the costs of cutting emissions. Instead of seeing the Smith claim as an attempt to share the costs of responding to climate-related harm – including the costs of adaptation and loss and damage – the discussion became one exclusively about mitigation.

To an extent, this was invited by the claim and the remedies requested. An alternative claim might have asked for awards to cover adaptation costs, or a system of compensation for losses already incurred. Such a claim would carry its own, separate risks: defendants and the government may have been even more hostile to tangible financial liability. But at minimum, the accompanying framing of Smith’s claim could have stressed the reality that someone has to pay not just for mitigation, but the inevitable costs of responding to harm caused by climate change. Such harms are not hypothetical: New Zealand is grappling with the increasing frequency of climate-driven extreme weather events.

A clearer case could have been made that companies who have financially benefitted from emissions should bear some of the loss, rather than victims or cash-strapped governments. Centring this dimension of the claim could have better explained it beyond the individual plaintiff and built a more robust constituency willing to defend it in the political arena.

Anticipating Alarmism

In his claim, Smith sought a range of remedies. The first requested was a declaration that defendants had “breached a duty” owed to him. While this may not have required immediate action, it might nevertheless have carried normative significance.

Secondly, Smith sought two different types of injunctions. The first required the defendants to peak emissions by 2025, and progressively reduce to reach net zero by 2050. Alternatively, Smith sought “an injunction (which may be suspended) requiring the defendants to immediately cease emitting net Greenhouse Gas emissions, or contributing to the net emission of Greenhouse Gases through the sale of their products”.

This second injunction was sought as an alternative ground of liability. It was unlikely to be granted. Yet it was immediately seized upon by the defendant companies. Fonterra – a large defendant dairy company – produced modelling which projected “immediate cessation of milk collections”, the loss of 10,500 jobs, and $24.1 billion dollars in revenue. In the absence of any authoritative economic modelling by the government, these claims drew significant attention.

Fonterra’s modelling portrayed Smith as a radical zealot and the Supreme Court’s decision a foolish error. Yet it was expressly based on the assumption that a court would “order an immediate reduction to net zero”, and that an injunction could not be suspended or responded to by Parliament after the fact, or that net zero could not be achieved through offsets. These were unrealistic assumptions.

These arguments could have been anticipated. The second ground of injunctive relief provided defendants with an opening to portray the case in stark terms. Lawyers running similar cases should reflect on how requested grounds of relief will be presented in broader political discourse, and the economic claims that defendants are likely to make.

Articulating a Clear Role for Litigation Alongside Regulation and Parliamentary Sovereignty

Mike Smith’s claim was often presented as an attack on parliamentary sovereignty. The Bill’s explanatory note stated it would “confirm that the role of developing, setting, and implementing regulatory policy in respect of greenhouse gas emissions sits with the Executive and the Legislature”, and that any finding of tort liability would “create a parallel and contradictory regime” alongside New Zealand’s primary climate legislation. Legislators frequently accused courts of “creat[ing] a new climate tort” and of interfering with a “subject too complex, too important, and too profound to be dealt with” by tort law.

The political discourse misrepresented two complex issues. First, it presented Smith’s claim as seeking to create a new tort. The Supreme Court’s refusal to extinguish the claim was portrayed as unwarranted judicial activism. Critics focussed on the novel climate tort, ignoring that the first two claims relied on well-worn torts of public nuisance and negligence.

Secondly, political debate grossly simplified challenging questions about parliamentary sovereignty, policy complexity, and the complementary role of tort law. Defenders of the Act frequently made the point that (1) climate change is a complex problem that cannot be left to individuated private adjudication; and (2) this justified an assertion of parliamentary control that left no role for courts.

This framing masked a problematic tension. New Zealand’s government used the complexity of climate change as a justification for coordinated and comprehensive action by Parliament. Yet the Act was advanced alongside a range of amendments to New Zealand’s principal legal framework, many of which would weaken climate policy ambition. Despite the difficulty in reconciling these positions, both were simultaneously advanced by members of New Zealand’s government.

This discourse left climate advocates scrambling to respond. Few would quibble with the government’s claim that tort law cannot provide a comprehensive standalone answer to climate change. The challenge was to explain how private adjudication might play an important role alongside statutory regulation.

Such arguments are certainly available and significant: private adjudication can be a gap-filler, an accountability mechanism, a means of vindicating individual rights (to complement collective interests), and a source of liability when government enforcement is limited. But these are hard arguments to make in a heated public forum, dominated by soundbites, short news articles, and lobbying memos. A clearer communications strategy could have pushed back against this simplistic view.

A Constructive Spirit

To be clear, the lawyers advancing the claims in Smith v Fonterra achieved a tremendous amount. They received the first greenlight for a corporate climate trial from any common law national Supreme Court. If the legal process had followed its conventional path, they would now be preparing for a landmark trial. This post is not intended as a personal critique, and nor does it seek to underplay the legal rigour, creativity, and tenacity of the lawyers involved. Given the confluence of political factors, it is very likely that the New Zealand Bill would have passed regardless of how the claim was drafted or framed.

Climate litigation is no end-run around politics: it must squarely confront a challenging political reality. Lawyers and advocates must anticipate how legal claims will be responded to outside the courtroom, and what kinds of framing, arguments, and political organising will be necessary to keep the litigation on track. Lawyers elsewhere should take notice of the New Zealand experience.

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Die Polizei benötigt moderne Werkzeuge. Große, heterogene Datenbestände lassen sich nicht mit Einzelsuchen und Notizzetteln bewältigen. Polizeiliche Erkenntnisse sollten auch nicht an aus rein technischen Gründen getrennten Datensilos scheitern. Doch leistungsfähige Analysewerkzeuge brauchen klare Grenzen. Der Staat darf nicht alles tun, was rechtlich gerade noch zulässig ist. Er muss immer berücksichtigen, wie solche Systeme das Verhältnis zwischen Staat und Bürger:innen verändern.

Denn mit Hilfe von Systemen wie Palantir führen staatliche Stellen verstreute Informationen zusammen und leiten daraus neue – oder auch nur vermeintliche – Zusammenhänge ab. Dabei geben sie aber technisches Wissen, Gestaltungsmacht und Handlungsfreiheit an private Konzerne ab, im Fall von Palantir an einen Anbieter mit fragwürdiger und demokratisch nicht legitimierter Agenda.

Dadurch werden die Bürger:innen zunehmend und anlasslos durchleuchtet, während staatliche Entscheidungen und ihre technischen Grundlagen zugleich immer undurchsichtiger werden. Ein demokratischer Rechtsstaat darf diese doppelte Machtverschiebung nicht hinnehmen.

Es ist eine Richtungsentscheidung: Wie können wir Sicherheitsbehörden technisch stärken, ohne demokratische Kontrolle und digitale Souveränität preiszugeben? Dafür braucht es klare rote Linien, offene und unabhängig kontrollierbare Systeme, die ausschließlich europäischem Recht unterliegen. Andernfalls wächst das Misstrauen und die Grundlage einer freien digitalen Gesellschaft erodiert.

Wenn aus Daten Verdacht wird

Palantir & Co. erzeugen aus vorhandenen, durchaus rechtmäßig erhobenen Einzeldaten ein neues Gesamtbild. Eine Telefonnummer hier, eine Zeugenaussage dort, eine frühere Wohnanschrift, ein Kennzeichen, ein lockerer Kontakt oder schon der Aufenthalt in einer Mobilfunkzelle zu einer bestimmten Zeit können in der Verknüpfung miteinander auf einmal eine Bedeutung erhalten, die keinem einzelnen Datensatz anzusehen war. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner HessenDATA-Entscheidung zum Einsatz von Palantir im dortigen Bundesland deshalb betont, dass Art und Umfang der Daten sowie die Analysemethode das „Gewicht des Grundrechtseingriffs“ bestimmen.¹⁾

Polizeiliche Datenbanken enthalten bekanntlich keineswegs nur Daten verurteilter Straftäter:innen. Darin finden sich auch Geschädigte, Zeug:innen, Hinweisgeber:innen, Vermisste oder Menschen, die einmal den Notruf gewählt haben. Die Datenschutzkonferenz weist darauf hin, dass allein das bayerische Analyseverfahren rund 39 Millionen Personendatensätze umfasst. Viele Betroffene haben selbst nie Anlass für eine polizeiliche Maßnahme gegeben.²⁾ Verknüpfen Palantir & Co. diese heterogenen Datenbestände, hebeln sie die Zweckbestimmung aus, die bei der Datenerhebung selbst die Grundlage für deren Rechtmäßigkeit war. Das ist ein grundlegendes rechtsstaatliches und datenschutzrechtliches Problem, unabhängig vom Anbieter des Systems.

Hinzu kommt: Polizeidaten bilden die gesellschaftliche Wirklichkeit nicht neutral ab. Sie dokumentieren z.B. auch, wo die Polizei in der Vergangenheit besonders intensiv kontrolliert, ermittelt und Daten gespeichert hat. Wer in einem häufig kontrollierten Viertel lebt oder zu einer Gruppe gehört, die öfter in den Blick der Behörden gerät, hinterlässt dadurch mehr polizeiliche Datenspuren. Eine Analysesoftware kann diese historische Selektivität skalieren, selbst wenn sie gar kein lernendes KI-System verwendet. Aus häufigerer Kontrolle werden mehr Treffer; mehr Treffer können wiederum häufigere Kontrolle rechtfertigen. Ein Rückkopplungseffekt, der soziale Ungleichheit technisch verstärkt und anschließend als scheinbar objektive Datenlage präsentiert.

Eine unlimitierte Verknüpfung der Datenbestände verletzt die Zweckbestimmung und reißt damit Informationen aus ihren ursprünglichen Zusammenhängen. Aus der Nähe zu einer Person kann für die Strafverfolgungsbehörden die Nähe zu deren Handlungen werden. Fehlerhafte, veraltete oder nur vorläufige Angaben lassen sich technisch ebenso gut korrelieren wie hochqualitative Daten. Mehr Daten erzeugen also nicht automatisch korrektere Ergebnisse, sondern zunächst einmal einfach nur mehr mögliche Datenbeziehungen und damit Verdachtsanlässe.

Entscheidet wirklich am Ende noch ein Mensch?

Für die Bürger:innen bleibt dies unsichtbar. Sie erfahren in der Regel nicht, dass ihre Daten Teil einer Analyse waren, welche Quellen zusammengeführt wurden oder welche Verbindungen das System hervorgehoben hat. Wo aber der Weg vom Datum zum Verdacht und zur damit verbundenen Maßnahme unsichtbar bleibt, werden Auskunft, Berichtigung, Aufsicht und gerichtlicher Rechtsschutz immer schwieriger. Das verändert das gesellschaftliche Verhältnis zwischen Staat und Bürger:innen. Wer damit rechnen muss, dass Kontakte und Alltagshandlungen später in unbekannten Kontexten nach noch unbekannten Kriterien neu bewertet werden, verhält sich vorsichtiger. Vertrauen entsteht so nicht, die Wahrnehmung demokratischer Freiheiten wird behindert.

Die Reaktion auf solche Bedenken lautet häufig: Am Ende entscheide doch ein Mensch. Das ist wichtig, aber natürlich überhaupt nicht ausreichend. Das System, feingetunt z.B. von den Mitarbeiter:innen Palantirs, bestimmt, welche Informationen zusammengeführt, welche Datenbeziehungen angezeigt und welche Treffer oben einsortiert werden. Es lenkt die Aufmerksamkeit der Ermittler:innen, genau das ist ja seine Aufgabe.

Was die Software nicht hervorhebt, kann aus dem Blick geraten; was sie prominent zeigt, erhält einen Vertrauensvorschuss. Zeitdruck, Personalmangel und eine als besonders leistungsfähig vermarktete Software verstärken diesen Effekt. Ein menschlicher Klick am Ende eines technischen Prozesses garantiert daher keineswegs eine eigenständige Entscheidung.³⁾

Deshalb gilt es sowohl zu klären, welche digitalen Werkzeuge mit welchen Fähigkeiten überhaupt verwendet werden dürfen, als auch, wie im praktischen Einsatz eine organisatorische Absicherung erfolgt. Die Anwender:innen in den Sicherheitsbehörden brauchen nicht nur Schulungen für die Bedienung der Werkzeuge, sondern auch für die Erkennung von Fehlerquellen und die Vermeidung von Fehlinterpretationen. Treffer müssen anhand der Ursprungsdaten überprüfbar sein. Jede Abfrage, jede Datenquelle und jeder Verarbeitungsschritt muss manipulationssicher protokolliert werden. Und eine Maßnahme gegenüber einer Person darf niemals allein damit begründet werden, dass „das System“ eine Verbindung angezeigt hat.

Datensicherheit ist noch keine digitale Souveränität

Die Debatte wird oft auf die Frage verkürzt, ob Palantir deutsche Polizeidaten in die USA übermitteln könne. Dafür gibt es keine pauschale Antwort und auch keinen Beleg. Bayern betreibt VeRA nach eigenen Angaben im Rechenzentrum des Landeskriminalamts, schließt Fernzugriffe aus und ließ den Quellcode sowie Updates auf Schwachstellen und unerlaubte Datenabflüsse prüfen.⁴⁾

Die Gefahren einer digitalen Abhängigkeit beginnen aber lange vor einem möglichen Datenzugriff. Palantir verkauft nicht bloß eine Suchmaske. Die Plattform bildet Datenmodelle, Rollen, Zugriffsregeln und Arbeitsabläufe ab. Mit jedem angebundenen Bestand, jeder Anpassung und jeder Schulung wächst das organisationsspezifische Wissen beim Anbieter und im System. Ein Anbieterwechsel bedeutet dann nicht nur, neue Software zu installieren. Datenmodelle, Berechtigungen, Prüfpfade und Arbeitsprozesse müssen übertragbar sein. Fehlen offene Schnittstellen, vollständige Dokumentation und eigenes Fachpersonal, wird aus einer Lizenz eine strukturelle Abhängigkeit und auch ein Hindernis, die eigenen Ansprüche und Ziele unabhängig festzulegen. Gleichzeitig lernt mit Palantir ein Konzern mit fragwürdiger Unternehmensführung und mit Kontakten zu zahlreichen autoritären Regimen viel über die Interna deutscher Sicherheitsbehörden.

Der Staat darf sich nicht selbst entmündigen

Polizeiliche Informationsverarbeitung gehört zur kritischen Infrastruktur des demokratischen Staates. Ihre Regeln dürfen nicht faktisch durch die Architektur eines proprietären Produkts und damit auch die Vorgaben des Anbieters bestimmt werden. Digitale Souveränität bedeutet deswegen nicht Abschottung, sondern vielmehr dauerhafte Sicherung der Handlungsfähigkeit: Der Staat muss ein System verstehen, kontrollieren, verändern und notfalls ohne den bisherigen Anbieter weiterbetreiben oder kurzfristig ersetzen können.

Das muss bereits in Vergabe und Gesetz angelegt sein. Der Staat braucht offene Schnittstellen und Datenformate, umfassende Prüf- und Audit-Rechte, eine vollständige Exportmöglichkeit einschließlich Herkunfts- und Protokolldaten sowie einen auch praktisch getesteten Migrationsplan. Er muss eigenes Personal und Wissen einsetzen, um Betrieb und Kontrolle nicht auszulagern. Parlamente, Gerichte und Datenschutzaufsichtsbehörden brauchen Zugang zu allen Informationen, die sie für eine wirksame Kontrolle benötigen. Ein Anbieter, der sich auf Geschäftsgeheimnisse beruft, um diesen Zugang zu verweigern, muss – anders als bisher – von der Vergabe ausgeschlossen werden.

Solche nachvollziehbaren und kontrollierbaren Systeme, am besten aus gemeinsam finanzierter öffentlicher Open-Source-Entwicklung, verhindern Abhängigkeiten. Das Bund-Länder-Projekt P20 bietet dafür nun die Chance⁵⁾, sie darf nicht weiter durch eine kurzfristige Beschaffungspolitik verspielt werden. Nur wer technologisch souverän bei seinen digitalen Werkzeugen ist, kann auch deren rechtsstaatlichen Einsatz nachhaltig gewährleisten.

Die unabhängige Kontrolle der Systeme und ihres Einsatzes muss für die Bürger:innen durch regelmäßige Berichte erkennbar werden, aus denen hervorgeht, wie oft die Systeme eingesetzt wurden, welche Datenkategorien einflossen, wie viele Personen betroffen waren und welche Fehler oder Beschwerden auftraten. Wo eine Information aus einer automatisierten Analyse zu einer polizeilichen Maßnahme führt, muss dies dokumentiert und im Rechtsschutz offengelegt werden. Nur so können Betroffene ihre Rechte wahrnehmen, Aufsichtsbehörden ihren Aufgaben nachkommen und Parlamente beurteilen, ob die Grundrechtseingriffe verhältnismäßig sind.

Sicherheit braucht Vertrauen, Vertrauen braucht Verantwortung

Ein kritischer Blick auf innere Sicherheit darf sich weder mit einem schwachen Staat noch mit einem schrankenlosen Staat zufriedengeben. Wir brauchen einen handlungsfähigen Rechtsstaat, der Menschen schützt, schwere Kriminalität bekämpft und zugleich seine Macht begrenzt. Bürger:innen sind keine Datenrohstoffe und auch keine Verdächtigen auf Vorrat. Die Polizei darf Zusammenhänge suchen, aber sie muss immer Anlass, Zweck und Grenzen jeder Analyse erklären und verantworten können.

Insbesondere Palantir macht – durch sein Verhalten, die politischen Ziele seiner führenden Vertreter und die Unberechenbarkeit der US-amerikanischen Politik – brutal sichtbar, dass Datenschutz, digitale Souveränität und Demokratie dieselbe Machtfrage stellen: Wer darf über Wissen verfügen, Entscheidungen beeinflussen und Kontrolle ausüben? Die Antwort darf weder „der Algorithmus“ noch „der Anbieter“ lauten. Verantwortlich bleiben muss der demokratische Staat – nachvollziehbar für seine Parlamente, überprüfbar durch Gerichte und Aufsicht sowie rechenschaftspflichtig gegenüber seinen Bürger:innen. Technik darf ihn stärker machen, aber nicht auf Kosten der Freiheit der Bürger:innen und der Abhängigkeit von nie gewählten Kräften.

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Wir haben untersucht, wie die überregionale deutsche Presse zwischen 2017 und Anfang 2026 über Palantir berichtet. (Leit-)Medien prägen weitestgehend, was über polizeiliches Handeln und Software gewusst und gesagt werden kann.⁵⁾ Sie formen Einstellungen, strukturieren politische Debatten und beeinflussen, wie Bürger:innen die Polizei wahrnehmen.⁶⁾ Auch wenn kontrovers über das Unternehmen und die Software berichtet wird, stellt im Diskurs kaum jemand infrage, dass die Polizei anscheinend eine solche Software braucht. Die Presse verhandelt hauptsächlich, unter welchen rechtlichen Bedingungen und vor allem von welchem Anbieter datengestützte Polizeiarbeit stattfinden soll.

Was und wie wir untersucht haben

Wir erhoben alle Artikel, die zwischen Januar 2017 und März 2026 in sieben überregionalen (Print-)Medien das Stichwort „Palantir“ enthalten (FAZ, SZ, Welt, taz, Spiegel, Zeit, Bild; Recherche über LexisNexis sowie die Archive von FAZ und SZ). Das Korpus umfasst 520 Artikel: FAZ (153), SZ (105), Welt (99), taz (70), Spiegel (40), Zeit (30), Bild (23). Die Berichterstattung nimmt ab 2025 zu und erreicht im ersten Quartal 2026 (83 Artikel) ihren Höhepunkt, zeitgleich mit der zweiten Amtszeit von US-Präsident Trump und der baden-württembergischen Beschaffungsentscheidung. Ein lexikalisches Subsample von 61 Artikeln nennt mindestens eines der in Deutschland eingesetzten Produkte (Gotham, hessenDATA, VeRA, DAR). Dieses haben wir intensiv gesichtet und 21 Fokustexte ausgewählt, die Palantir ausdrücklich als Instrument polizeilicher sozialer Kontrolle in Deutschland besprechen (Q1–Q21; siehe Quellenübersicht in Tabelle 1). Die Analyse orientiert sich an den Verfahrensweisen der Wissenssoziologischen Diskursanalyse, um die zentrale „story line“ des Diskurses herauszuarbeiten.⁷⁾ Wir haben die 21 Fokustexte induktiv mit der Software MAXQDA kodiert und das Kodesystem konsensual (weiter-)entwickelt. Allein vierzehn der 21 Artikel wurden ab Januar 2025 veröffentlicht, wodurch sich auch in der Feinanalyse die jüngste Verdichtung der Debatte zeigt.

Tabelle: Quellenübersicht

Die Rolle der Popkultur

Zunächst beschreibt die Presse die Software recht bildhaft, mit vielen popkulturellen Verweisen. Der Firmenname verweist auf die palantíri, die sehenden Steine aus Tolkiens Herr der Ringe, welche verborgene Muster über große Distanzen sichtbar machen, und die in der Erzählung diejenigen korrumpieren, die sie benutzen (Q8; Q11; Q17). Ein Artikel deutet die Steine als „Instrumente der Macht: ‚Wer durch [sie] blickt, [sieht] oft nur das, was andere ihn sehen lassen wollen.‘“ (Q11). Dies verweist bereits auf die Debatte, dass Datenbestände bereits (menschengemachte) Verzerrungen in sich tragen, welche durch die automatisierte Analyse reproduziert werden können. Der Produktname Gotham verweist auf den Handlungsort Batmans und transportiert das Deutungsmuster einer Superheldengeschichte: ein Werkzeug, ohne das die Polizei dem Verbrechen augenscheinlich nicht beikommt (Q5; Q13; Q14). Demgegenüber stehen dystopische Referenzen auf die Filme Minority Report (Q9; Q21) und Orwells 1984, etwa in taz-Überschriften wie „CDU und AfD schielen zum Big Brother“ (Q16) oder „Peter Thiel is watching you“ (Q17). Einige Zuschreibungen wirken normalisierend, wie Suchmaschinen-Metaphern: ein „Google für die Polizei“ (Q10), ein „Super-Google“ (Q13), „ein bisschen wie Google Maps“ (Q9). Kritik zeigt sich zudem in Metaphern wie „Datensauger“ (Q11), „Datenkrake“ oder „trojanisches Pferd“ (beides Q5). Alle Medien beschreiben die Software mindestens als „umstritten“ oder „problematisch“. Selten wird sie positiv wie in der Bild als „Anti-Gangster-Software“ beschrieben (Q1).

Was die Software vermeintlich macht

Presseartikel beschreiben häufig die Funktionsweise der Software: Gotham erkenne Muster, verknüpfe Personen, Orte und Fälle und durchsuche polizeiliche Datenbestände in Sekunden (Q1; Q5; Q6; Q11; Q13). Die Beschreibungen zur Anwendung von KI sind kontrovers. Dies hängt zum einen mit den Unterschieden der jeweiligen Programme der Bundesländer zusammen, zum anderen zeigt sich, dass es an einer präzisen Definition von KI mangelt. Bayern erklärt, die KI-Funktionen nicht zu nutzen. Baden-Württemberg bewirbt die Auswertung „durch künstliche Intelligenz in Sekunden“ (Q11). Hessen dementiert jeden KI-Einsatz (Q12). Andernorts heißt es, KI-Funktionen „können freigeschaltet werden. Bislang ist das nicht vorgesehen“ (Q6; ähnlich Q16). Zudem wird der Aspekt der Transparenz kontrovers bewertet: Über Datenquellen, abgeschottete Rechenzentren und Sicherheitsaudits wird zwar detailliert berichtet (Q2; Q3; Q6), aber die Logik der Verknüpfung bleibe weitestgehend unklar (Q9; Q10; Q13). Kritiker:innen beschreiben die Analyse als undurchschaubare „Blackbox“ (Q9; Q10). Mit dem konkreten Vorgehen der Software wird eine zentrale Frage verbunden: Beschleunigt die Software nur den Zugriff auf bereits vorhandenes Wissen, oder wird dadurch „neues Wissen“ erzeugt? Letzteres sei die Lesart des BVerfG (Q3; Q12).

Legitimiert wird der Einsatz in vielen Artikeln vor allem über Effizienzgewinne der Polizei sowie allgemein über Sicherheit. Das Spektrum der genannten Deliktfelder, in deren Kontext die Software potenziell angewendet wird, ist heterogen: Es geht unter anderem um islamistischen Terrorismus (Q2; Q4; Q14), Reichsbürger-Netzwerke (Q2; Q3; Q12), organisierte Kriminalität (Q5; Q9; Q11), Kindesmissbrauch (Q5; Q9; Q10), aber auch Geldautomatensprengungen und Einbrüche (Q2; Q4; Q7; Q10). Diese Bandbreite deutet an, wie dehnbar die Legitimation für Einsätze ist. Behörden verweisen auf über 14.000 Analysen allein in Hessen 2021 (Q2). Einsatzzahlen dienen nicht nur der Legitimierung durch Erfolgserlebnisse, sondern auch der Problematisierung: Beispielsweise betrafen von rund 100 bayerischen Einsätzen mehr als 20 einfache Eigentumsdelikte (Q11).

Kritikstrang Grundrechte

Der erste zentrale Kritikstrang hängt mit potenziellen Grundrechtsverletzungen zusammen. Die analytische Stärke der Software, also die Aggregation, Verknüpfung und teilweise Interpretation von Daten, wird diskursiv als Gefahr für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dargestellt oder mindestens diskutiert (Q2; Q3; Q7; Q10; Q13; Q18). Potenziell können Daten von Zeug:innen, Opfern oder Unbeteiligten in die Analyse einfließen (Q2; Q3; Q12). Die „Grundsätze der Zweckbindung“ der ursprünglichen Erhebung lösen sich auf, wenn Datensätze aus heterogenen Quellen für neue Analysen zusammengeführt werden. Das BVerfG prägt dabei die These, automatisierte Datenanalyse erzeuge „neues Wissen“. Insofern beschleunige Gotham nicht bloß das, was Ermittler:innen ohnehin „händisch“ könnten (diskutiert in Q2; Q3; Q12). „[E]ingriffsintensive“ Analysen verlangen dem BVerfG zufolge den „Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter“ und eine „hinreichend konkretisierte Gefahr“.⁸⁾

Das BVerfG-Urteil verlangt strengere gesetzliche Voraussetzungen. Hessen änderte daraufhin das Polizeigesetz (nicht etwa die Software; Q3). Die GFF betont weiterhin, der Einsatz der Software sei „unverhältnismäßig“ (Q18), er „stigmatisiert und diskriminiert“ (Q21); ihre Verfassungsbeschwerde gegen die jüngeren Rechtsgrundlagen ist anhängig (Q9; siehe oben). Im Diskurs verbinden sich diese Einwände mit der Befürchtung, dass intransparente Datenverarbeitung das Vertrauen in Polizei und staatliche Institutionen allgemein beschädigen könne (Q17 mit Bezug auf Kriminolog:innen). Zugleich zeigt sich durch das BVerfG-Urteil insgesamt eine Verrechtlichung des Diskurses. Vermehrt finden sich Erläuterungen zu Eingriffsschwellen (Q5; Q9; Q11) und zur Zweckbindung (Q2; Q3; Q9). Dadurch steigt aber auch der Abstraktionsgrad. Wenig bis gar nicht kontrovers wird über die Frage diskutiert, ob eine derartige Software grundsätzlich sinnvoll beziehungsweise wünschenswert ist.

Kritikstrang digitale Souveränität

Vor allem ab 2025 verschiebt sich der Diskurs von der individuellen Grundrechtsfrage (Mikroebene) zur strukturellen Abhängigkeitsfrage (Makroebene). Nicht zuletzt Trumps zweite Amtszeit lenkt die Aufmerksamkeit verstärkt auf die Unternehmensführung von Palantir. Peter Thiel und Alex Karp werden mitunter als „rechte Tech-Elite“ (Q9) und „Antidemokraten“ (Q17; Q15) beziehungsweise „Demokratie-Verächter“ (Q4) problematisiert; zudem sei Thiel „Trump-Freund“ (Q21). Der Einsatz von Palantir-Software durch US-Geheimdienste und die Behörde für Immigration and Customs Enforcement (ICE)⁹⁾ intensiviert und verlagert Problematisierungen im Diskurs.

Wiederkehrend thematisiert die Presse die Befürchtung eines „Datenabfluss[es]“ in die USA (Q2). Weiterhin wird oft die Annahme verhandelt, dass „Hintertüren für US-Geheimdienste eingebaut sind“ (Q10; auch Q15). In diesem Zusammenhang wird ebenfalls ein „Kill-Switch“ erörtert (Q16; Q15; Q2). Schließlich wird problematisiert, dass Palantir-Beschäftigte, die in deutschen Polizeigebäuden „Tür an Tür“ (Q9) mit Ermittler:innen arbeiten, potenziell Zugriff auf Systeme haben (Q11; Q14; Q16). Dass die Firma beim Aufbau der Systeme vollen Zugang zu Polizeidaten erhielt, nennt ein IT-Sachverständiger ein „Sicherheitsversagen“ (Q11). Diese Furcht bleibt nicht unwidersprochen: Ein technischer Gastbeitrag schließt mehrere Abflusswege aus und hält die Restabhängigkeit für vertretbar, verglichen mit der weit größeren Abhängigkeit von Microsoft (Q2). Eine externe Evaluation des Fraunhofer-Instituts wird angeführt (Q6), ist aber als Verschlusssache der öffentlichen Prüfung entzogen (Q16).

Kritiker:innen beschreiben die oft problematisierte Bindung als langfristig kostspielig: Laufender Betrieb und Wartung kosten fast so viel wie die Anschaffung; „der Wechsel zu einem anderen System [könnte] eines Tages äußerst aufwendig werden“ (Q5; ähnlich Q16). Trotzdem oder deswegen führt die Souveränitätsdebatte zur Suche nach europäischen Alternativen (Q16): Baden-Württembergs Innenstaatssekretär erklärt Gotham für konkurrenzlos; Wettbewerber:innen nennen das „eine politisch motivierte Aussage“ (Q6). Schleswig-Holstein schreibt produktneutral aus (Q4; Q6). Kritiker:innen verweisen zudem darauf, dass auch Europol vom Gotham-Einsatz „Abstand genommen habe“ (Q15).

Die unhinterfragte Grundannahme

Trotz aller Kontroversen stellt diskursiv kaum jemand einen Aspekt infrage: Die Polizei braucht augenscheinlich ein derartiges Analysewerkzeug. Selbst in Artikeln, in denen sich viel Kritik findet, werden die „unbestrittenen Vorteile für die öffentliche Sicherheit“ eingeräumt (Q2). In einer Reflexion des BVerfG-Urteils wird unter anderem diskutiert, ob „die Judikatur zum Datenschutz gut beraten [ist], den Staat (und auch die Polizei) sozusagen abzuklemmen von der technischen Entwicklung, indem sie das händisch Leistbare idealisiert“ (Q3). Auch der grüne Sicherheitspolitiker Konstantin von Notz wird zitiert, „[s]eine Partei versperre sich nicht grundsätzlich dem Einsatz von Programmen für eine bessere automatisierte Datenanalyse, sondern sähe durchaus deren Notwendigkeit für die Arbeit der Sicherheitsbehörden“ (Q15). Strittig sei lediglich die Rechtskonformität und der Anbieter. Auch die Forderung nach europäischen Alternativen bestätigt diese unhinterfragte Grundannahme: Infrage steht der Anbieter, nicht das Erfordernis. Die Nutzung von Gotham wird vielfach damit begründet, dass eine „europäische Alternative eben nicht verfügbar sei“ (Q16; zu Alternativen Q2 und Q6). Nicht die datengetriebene soziale Kontrolle steht zur Debatte, sondern nur, ob sie mit problematischen US-Unternehmen betrieben werden sollte.

Der Pressediskurs über Palantir bewegt sich zwischen Normalisierung und Problematisierung, argumentativ konkret zwischen Effizienzversprechen und Grundrechtsschutz. Insbesondere seit 2025 wird im Pressediskurs zudem verstärkt über digitale Souveränität diskutiert.¹⁰⁾ Rechtlich ist das BVerfG-Urteil von 2023 der zentrale Bezugspunkt. Allerdings scheint es die Debatte auf das Wie verengt zu haben. Folgende Interpretation liegt nahe: Gäbe es ein europäisches und rechtskonformes Gotham, gäbe es keine Kontroverse. Die Frage, ob digitale, datengestützte soziale Kontrolle wünschenswert und normal sein sollte, fällt im medialen Diskurs unterhalb der Schwelle des Sagbaren.

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Während Anna Höning den Entwurf bereits in seiner Breite eingeordnet, Markus Löffelmann die neue Kontrollarchitektur und Kyrill-Alexander Schwarz die geplante erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts untersucht haben, will ich mich nun gerade mit der Rollenverschiebung des BfV – vom aufklärenden zum operational agierenden Nachrichtendienst – befassen (Entwurf, S. 60 f.; Begründung S. 368 f.). Der Entwurf belässt das organisationelle Trennungsgebot zwischen Polizei und Verfassungsschutz im Gesetz, durchbricht aber die funktionelle und befugnisrechtliche Rollenverteilung, mit der bislang niedrigere Schwellen für nachrichtendienstliche Aufklärung gerechtfertigt wurden. Soweit das BfV dabei Gefahren des internationalen Terrorismus abwehrt, übersieht der Entwurf, dass das Grundgesetz in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus in den dort genannten Fällen (allein) dem Bundeskriminalamt zuweist.

Vier Formen der Trennung

Aufbauend auf Alexander Dorns Untersuchung (2004, Das Trennungsgebot in verfassungshistorischer Perspektive, S. 47, 193 f.) unterscheide ich vier Dimensionen des Trennungsgebotes: die organisationelle, funktionelle, befugnisrechtliche und informationelle Trennung. Nach dem organisationellen Trennungsgebot dürfen Verfassungsschutzbehörden keiner polizeilichen Dienststelle angegliedert werden (Timu, Verwaltungsrundschau 2017, 121 (121 ff.)). In diesem engen Sinn schafft der Entwurf das Trennungsgebot nicht ab. § 1 Abs. 2 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 8) hält ausdrücklich daran fest, dass das BfV keiner polizeilichen Dienststelle angegliedert werden darf.

Der Entwurf verändert jedoch die Funktion und die Befugnisse des BfV. Nach dem geltenden § 8 Abs. 3 S. 1 BVerfSchG stehen dem BfV bisher keine polizeilichen Befugnisse zu. Es darf die Polizei auch nicht im Wege der Amtshilfe um Maßnahmen ersuchen, zu denen es selbst nicht befugt ist (S. 2). Eine entsprechende Klarstellung findet sich in der Neufassung nicht mehr. Im Gegenteil: § 59 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 60 f.) erlaubt dem BfV nun, gerade selbst in gefährdende Abläufe einzugreifen; nach § 61 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 62) kann es dabei sogar öffentliche Stellen und private Diensteanbieter zur Unterstützung verpflichten.

Vom Wissen zum Handeln

§ 59 Abs. 2 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 60 f.; Begründung S. 368 f.) erlaubt dem BfV, verdeckt auf Gegenstände einzuwirken, die für eine Bedrohung eingesetzt werden. Es darf die Funktion von Tatmitteln beeinträchtigen, Datenverkehre umleiten oder unterbinden, Übertragungsinhalte verändern, Beteiligten falsche Informationen bereitstellen und gespeicherte Informationen löschen oder verfälschen (Satz 1 Nr. 1). Unmittelbaren Zwang gegen Personen schließt die Vorschrift aus (Satz 2).

Wer eine Waffe unbrauchbar macht, einen Datenstrom umleitet oder durch gezielte Fehlinformation das Verhalten eines Beteiligten steuert, gewinnt nicht bloß Informationen, sondern verändert den Geschehensablauf. Die Entwurfsbegründung räumt dies auch ein. Sie spricht vom „Übergang von informationeller zu aktioneller Fallbearbeitung“ und davon, dass das BfV „aktionell gegen Bedrohungen“ einschreiten soll (S. 367). Gleichzeitig erklärt die Begründung, der bisherige behördliche Charakter des BfV bleibe „in der Gesamtschau erhalten“; eine besondere Aufgabenergänzung sei nicht sachgerecht (S. 367). Die Befugnis zu einem solchen Einschreiten erweitert jedoch gerade das bislang auf Sammlung und Auswertung von Informationen ausgerichtete Aufgabenprofil des Bundesamtes (vgl. § 3 Abs. 1 BVerfSchG).

Auch handelt es sich nicht lediglich um eine punktuelle Notfallbefugnis in einem plötzlichen Einzelfall. § 59 Abs. 3 BVerfSchG-E bestimmt vielmehr allgemein die „besonderen Bedrohungen“, bei denen die operativen Maßnahmen nach Absatz 2 eingesetzt werden dürfen. Beispielsweise erfasst § 59 Abs. 3 Nr. 1 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 61; Begründung, S. 369 f.) Bestrebungen, die Straftaten nach § 129a Abs. 1 oder 2 StGB planen, sofern deren Begehung erhebliche Unruhe in großen Teilen der Bevölkerung erwarten lässt. Nach der Begründung muss noch keine konkretisierte Tatplanung vorliegen. Die Maßnahmen sollen vielmehr „strukturell“ ansetzen und das Aktionspotenzial der betreffenden Organisation insgesamt schwächen (S. 369 f.). Damit erweitert der Entwurf die Standardbefugnisse des BfV um operative Maßnahmen gegen die in § 59 Abs. 3 bezeichneten besonderen Bedrohungen. Die funktionelle und befugnisrechtliche Trennung zwischen Polizei und Verfassungsschutz wird somit durchbrochen.

Niedrigere Schwellen für die Aufklärung

Das Bundesverfassungsgericht gestattet Nachrichtendiensten niedrigere Eingriffsschwellen als der Polizei, weil sie Gefahren im Vorfeld beobachten und gerade keine operativen Anschlussbefugnisse besitzen (siehe BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26. April 2022 – 1 BvR 1619/17 – Rn. 153 ff. und BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 24. April 2013 – 1 BvR 1215/07 – Rn. 116 ff.). Die niedrigeren Schwellen beruhen darauf, dass Nachrichtendienste die gewonnenen Informationen nicht selbst operativ nutzen dürfen („wer wenig machen darf, darf mehr wissen“).

Das zeigt sich etwa bei der längerfristigen optischen und akustischen Überwachung (§ 20 BVerfSchG-E, Entwurf, S. 28) und bei der Überwachung von Brief-, Post- und Telekommunikationsverkehren (§ 22 BVerfSchG-E, Entwurf, S. 29 f.). Beide Befugnisse setzen je nach Eingriffsintensität eine „erhebliche“ oder „besonders erhebliche beobachtungsbedürftige Bedrohung“ voraus. Dafür genügen nach § 3 Abs. 7 und 8 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 11 f.), die diese Gesetzesausdrücke definieren, tatsächliche Anhaltspunkte für das dort näher bestimmte Gefährdungspotenzial; eine konkretisierte Gefahr muss nicht vorliegen.

Der Entwurf greift aber aus der bereits oben erwähnten BVerfG-Entscheidung von 2022 vor allem Rn. 154 auf. Dort führt das Gericht aus, dass Verfassungsschutzbehörden im Anschluss an eine Überwachungsmaßnahme nicht selbst konkrete Gefahrenabwehr- oder Strafverfolgungsmaßnahmen gegenüber Einzelnen mit Zwang durchsetzen können. Weil § 59 Abs. 2 S. 2 BVerfSchG-E keinen unmittelbaren Zwang gegen Personen erlaubt, sollen laut Entwurf die Maßnahmen ein „nachrichtendienstliches Gepräge“ behalten (S. 367). Die Entwurfsbegründung setzt operatives Handeln damit zu eng mit der Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen Personen gleich. Operativ handelt das Bundesamt auch dann, wenn es seine Erkenntnisse selbst zur Gefahrenabwehr einsetzt und dadurch gezielt auf den Geschehensablauf einwirkt. Genau dazu ermächtigt § 59 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG-E. Diese eigene Nutzung der gewonnenen Erkenntnisse ist auch für die weitere Argumentation des Bundesverfassungsgerichts relevant: In den folgenden Randnummern stellte das Bundesverfassungsgericht allgemeiner auf die Folgen ab, die eine Überwachung für Betroffene haben kann. Gerade diese Folgen verändern sich, wenn das BfV seine Erkenntnisse nicht erst unter qualifizierten Übermittlungsvoraussetzungen an eine operative Behörde (wie die Polizei) weitergibt, sondern selbst handelt.

§ 59 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 60 f.; Begründung S. 367) errichtet dafür eine eigene Schwelle: Er verlangt „eine von einer besonderen Bedrohung ausgehende Gefährdung“ und die Erforderlichkeit einer „umgehenden Einwirkung“ des BfV. Diese Voraussetzungen mögen die einzelnen „Schutzmaßnahmen“ (vgl. Abs. 2) begrenzen; sie ändern aber nichts daran, dass das Bundesamt die für die Sammlung und Auswertung erhobenen Informationen anschließend selbst operativ verwenden darf. Damit entfällt ein wesentlicher Grund dafür, dem BfV besonders weitreichende Vorfeldaufklärung unter niedrigeren Voraussetzungen zu erlauben.

Schon für die Übermittlung personenbezogener Daten an eine inländische öffentliche Stelle zur Gefahrenabwehr gilt dagegen eine höhere Schwelle: § 46 Abs. 1 BVerfSchG-E verlangt eine zumindest konkretisierte Gefahr (Entwurf, S. 52). § 59 BVerfSchG-E setzt für das eigene operative Handeln des Bundesamtes dem Wortlaut nach keine solche Gefahr voraus; nach der Begründung muss noch keine konkretisierte Tatplanung vorliegen (Entwurf, S. 61; Begründung S. 370).

Die Zuweisung der Bundesterrorismusabwehr an das Bundeskriminalamt

Dahinter könnte zugleich eine unausgesprochene kompetenzrechtliche Annahme des Entwurfs stehen: Weil § 59 BVerfSchG-E nicht an eine „Gefahr“, sondern an eine von einer „besonderen Bedrohung“ ausgehende „Gefährdung“ anknüpft, behandelt ihn die Begründung offenbar als bloße Ergänzung der nachrichtendienstlichen Aufklärung und nicht als eigenständige polizeiliche Gefahrenabwehr. Funktional bleibt das verdeckte Einwirken zur Verhinderung eines Schadens jedoch Gefahrenabwehr.

Dazu kommt, dass der Verfassungsschutz auch operative Befugnisse für die Abwehr besonderer, an § 129a Abs. 1 und 2 StGB anknüpfender „terroristischer“ Bedrohungen erhalten soll. Derzeit kann das BfV mit den Befugnissen der §§ 8 ff. BVerfSchG Informationen über solche Bestrebungen sammeln; § 59 BVerfSchG-E geht darüber hinaus, indem er ein eigenes Einwirken auf das Geschehen ermöglicht. Damit rückt auch Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG in den Blick: Er gibt dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über „die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt in Fällen, in denen eine länderübergreifende Gefahr vorliegt, die Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde nicht erkennbar ist oder die oberste Landesbehörde um eine Übernahme ersucht“. Eine Abwehr durch das BfV erfasst der Wortlaut des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG dagegen nicht.

In meiner Doktorarbeit habe ich die nachrichtendienstliche Aufklärung, deren Ziel politische Information und nicht operative Gefahrenabwehr ist, zunächst von diesem Gefahrenabwehrbegriff abgegrenzt (Timu, Der Terrorismusbegriff des Grundgesetzes, 2026, S. 39). Aus der Präposition „durch“ habe ich sodann gefolgert, dass ein auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG gestütztes Bundesgesetz die operative Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus in den dort genannten Fällen dem Bundeskriminalamt zuweisen muss (bereits Tams, DÖV 2007, 367 (369, 371)). Der Bund dürfte sie danach nicht einer weiteren oder einer anderen Bundesbehörde übertragen.

§ 59 Abs. 3 Nr. 1 BVerfSchG-E (Entwurf, S. 61; Begründung S. 370) beschränkt sich nicht auf Bestrebungen des internationalen Terrorismus, sondern auf jegliche „Bestrebungen, die darauf gerichtet sind, zur Zielverfolgung in § 129a Abs. 1 oder 2 StGB genannte Straftaten zu begehen (…)“. Sobald eine solche Bestrebung aber die Merkmale des internationalen Terrorismus erfüllt und zugleich einer der drei Fälle des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG vorliegt, überschneiden sich die Vorschriften. Dann soll das BfV genau das tun, was Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG (nur) dem Bundeskriminalamt zuweist: selbst eine Gefahr des internationalen Terrorismus abwehren.

Ein ungelöstes Kompetenzdilemma

Die allgemeine Kompetenzbegründung des Entwurfs stützt das BVerfSchG-E auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 lit. b und c GG sowie für Aufgaben außerhalb der Bund-Länder-Zusammenarbeit auf die „Natur der Sache“ (S. 241). Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG nennt der Entwurf dagegen nicht. Speziell zu § 59 BVerfSchG-E heißt es lediglich, die Befugnis sei „generisch“ in der auf Wirksamkeit angelegten Kompetenz zum bundesbehördlichen Verfassungsschutz enthalten und zudem durch staatliche Schutzpflichten getragen (S. 367).

Das überzeugt nicht. Staatliche Schutzpflichten könnten begründen, dass der Staat handeln muss. Sie beantworten aber nicht, ob Bund oder Länder und welche Behörde handeln dürfen. Auch eine ungeschriebene Kompetenz kraft Natur der Sache kann eine ausdrückliche Kompetenz- und Behördenzuweisung des Grundgesetzes nicht überspielen.

Die vom Entwurf angeführte Kompetenz kraft Natur der Sache mag die bundesbehördliche Aufklärung an § 129a Abs. 1 und 2 StGB anknüpfende Bestrebungen tragen. Sie erstreckt sich aber nicht auf die operative Abwehr der dabei erkannten Gefahren. Dafür enthält Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes, die nach ihrem Wortlaut allein eine Abwehr durch das Bundeskriminalamt erfasst. Außerhalb der in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG genannten Fälle verbleibt die Gesetzgebungskompetenz für die operative Terrorismusabwehr grundsätzlich bei den Ländern.

Aber selbst wenn man Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG entgegen der hier vertretenen Auffassung nur als zusätzlichen Kompetenztitel und nicht als ausschließliche Zuweisung der Bundesterrorismusabwehr an das Bundeskriminalamt versteht, gerät man in ein weiteres Problem. Selbst dann müsste § 59 BVerfSchG-E, soweit er dem BfV Befugnisse zur operativen Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus verleiht, auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG gestützt werden. Denn für diese Art der Gefahrenabwehr enthält das Grundgesetz keine andere Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Und Gesetze nach dieser Vorschrift bedürfen gemäß Art. 73 Abs. 2 GG der Zustimmung des Bundesrates. Der Entwurf nennt Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a jedoch nicht in seiner Kompetenzbegründung und erörtert auch nicht, dass das Gesetz deswegen die Zustimmung des Bundesrates benötigt.

Die Rollen neu ordnen

Der Gesetzgeber darf auf neue Bedrohungen und technische Schutzlücken reagieren. Gerade im Nachrichtendienstrecht muss er aber dabei die Rollen der Sicherheitsbehörden beachten. Die einfachste verfassungskonforme Lösung würde weiterhin in der Arbeitsteilung liegen: Das BfV klärt auf und übermittelt hinreichend verdichtete Erkenntnisse unter den verfassungsrechtlich gebotenen Voraussetzungen; Polizei und Bundeskriminalamt wehren Gefahren mit gesetzlich geregelten operativen Befugnissen ab. Ob für akute, unvorhersehbare Notsituationen eine engere Ausnahmebefugnis in Betracht kommt, kann hier offenbleiben. Eine strukturelle Befugnis, terroristische Organisationen ohne konkretisierte Tatplanung verdeckt zu schwächen – wie es der Entwurf derzeit vorsieht – geht darüber hinaus.

Der Entwurf schafft nicht das gesamte Trennungsgebot ab. Mit den operativen Befugnissen des § 59 BVerfSchG-E entfällt jedoch ein wesentlicher Grund für die bislang niedrigeren Voraussetzungen nachrichtendienstlicher Informationsgewinnung. Darf das Bundesamt seine Erkenntnisse selbst zur Gefahrenabwehr einsetzen, können die bisherigen Schwellen für ihre Erhebung nicht unverändert fortgelten. Soweit § 59 BVerfSchG-E dem BfV die operative Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus auf Bundesebene überträgt, ist die Regelung mit dem Grundgesetz unvereinbar. Wo Aufklärung in Abwehr übergeht, reichen die bisherigen Kompetenz- und Eingriffsschwellen nicht mehr aus.

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KI-Migrationsverwaltungsgesetz: Der Name ist Programm

Neben einer Änderung der Auffangklauseln für die Erhebung personenbezogener Daten (§ 86 AufenthG, § 7 Abs. 1 AsylG) will die Bundesregierung mit dem Entwurf gleich drei neue Befugnisse zum Einsatz automatisierter Anwendungen einführen, die jeweils mit Daten aus asyl- und aufenthaltsrechtlichen Verfahren gefüttert werden dürfen. So sollen die mit der Ausführung des AufenthG bzw. des AsylG betrauten Behörden die von ihnen zuvor erhobenen Daten zukünftig zum Entwickeln – konkret zum „Trainieren, Validieren und Testen“ – von automatisierten Anwendungen nutzen können (§ 86 Abs. 2 AufenthG n. F., § 7 Abs. 2a AsylG n. F.). Mithilfe eines automatisierten Verfahrensmonitorings sollen diese Daten zudem zur Analyse abgeschlossener asyl- und aufenthaltsrechtlicher Verfahren und der bisherigen Entscheidungspraxis weiterverarbeitet werden dürfen, um Verfahren weiterzuentwickeln, zu beschleunigen und die Entscheidungsqualität zu verbessern (§ 90d AufenthG n. F., § 7a AsylG n. F.). Schließlich soll eine Befugnis für den automatisierten Abgleich von Angaben aus dem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bzw. eines Asylantrags mit öffentlich zugänglichen Daten aus dem Internet eingeführt werden (§ 90e AufenthG n.F., § 7b AsylG n. F., Internetdatenabgleich). Die Verarbeitung biometrischer Daten ist lediglich für den Internetdatenabgleich ausnahmslos ausgeschlossen; im Übrigen bestehen für den Datenabgleich und das Verfahrensmonitoring Beschränkungen für Daten aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung. Als Schutzvorkehrungen sehen die Vorschriften etwa Löschungs-, Protokoll- und Schulungspflichten sowie die Verpflichtung der Behörden vor, keine diskriminierenden Algorithmen herauszubilden oder zu verwenden.

Hurra, Hurra, die KI ist (wieder) da

Der Gesetzentwurf ist nicht der Startpunkt des Einsatzes von KI in der deutschen Migrationsverwaltung, er folgt vielmehr auf langjährige Pilotprojekte und Einzelanwendungen. Schon seit vielen Jahren setzt das BAMF zur Klärung von Identitätsfragen eine Vielzahl intelligenter biometrischer Systeme ein. Darunter fallen zur Identifizierung und Plausibilisierung der Angaben von Geflüchteten Sprach- und Dialekterkennung, Gesichtserkennung und Fingerabdruckdatenabgleiche. Das Übersetzungstool zur Namenstranskription enthält ein Analysetool zur Verbreitung des Namens in den verschiedenen Herkunftsländern und Regionen. Eng verwandt mit dem neuen Internetdatenabgleich ist der Abgleich biometrischer Daten, insbesondere von Gesichtsbildern, mit Daten aus dem Internet (§ 15b AsylG). Aus dem Bereich der Profiling- und Analysesoftware setzt das BAMF bereits seit mindestens 2019 ein System zur Auswertung von Handydaten hinsichtlich Bewegungsmustern, Sprachverwendung und Identitätshinweisen von Geflüchteten ein (zur Kritik schon bei der gesetzlichen Einführung 2017 siehe hier; zur rechtswidrigen Anwendungspraxis bis 2023 siehe hier). Mindestens seit 2019 pilotiert das BAMF das Projekt Profilanalyse, in dem mithilfe einer intelligenten Auswertung von Anhörungsprotokollen eine Gefährdungsprognose für die antragstellenden Personen erstellt werden soll.  Schließlich führte das BAMF 2022 flächendeckend das zuvor ebenfalls als Pilotprojekt gestartete „Assistenzsystem für Anhörungen“ ein (ASA). ASA ermöglicht u. a. den Abgleich des vorgetragenen Sachverhalts mit Herkunftsleitsätzen und enthält ein Spracherkennungstool zur Niederschrift von Anhörungsprotokollen. Darüber hinaus setzt das BAMF auch einige regelbasierte Automatisierungssysteme ein. Es versteht sich schon seit knapp einem Jahrzehnt als Vorreiter in der Digitalisierung und „Smartifizierung“ der Asyl- und Migrationsverwaltung.

Vor diesem Hintergrund überraschen die nun mit dem Gesetzentwurf vorgestellten KI-Systeme nicht, sie reihen sich vielmehr ein in eine langjährige Strategie der Digitalisierung, technologischen Aufrüstung und Vernetzung des Asylverfahrens insbesondere mit Gefahrenabwehr- und Sicherheitsbehörden. Im Bereich der regulären Migration treten die neuen Systeme neben eine Vielzahl europäischer (KI-)Systeme, etwa automatisierte Anwendungen bei Ein- und Ausreise sowie Risikoprognosetools für Antragsteller von Visa und für visumsbefreite Reisende (insbesondere die Systeme EES, VIS und ETIAS, für einen Überblick siehe hier).

Der Zweck heiligt die Mittel?

Bereits kurz nach der Veröffentlichung des Referentenentwurfs hagelte es Kritik an der datenschutzrechtlichen Ausgestaltung der neuen Befugnisse (siehe zu den einzelnen Kritikpunkten nur hier und hier). Dabei geht es – neben Einzelgewährleistungen wie dem Verbot automatisierter Einzelentscheidungen (vgl. Art. 22 DSGVO) – im Kern vor allem darum, ob die Rechtsgrundlagen in ihrer konkreten Ausgestaltung verhältnismäßig sind (Art. 7, 8 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 S. 2  GrCh, konkretisiert in Art. 6 Abs. 3 S. 4 DSGVO), was sich grundsätzlich nach der Schwere des konkreten Eingriffs richtet (zur Rechtsprechung des EuGH siehe hier, Rn. 116). Bei den Maßnahmen nach dem KIMVG wird eine große Anzahl an Daten verarbeitet, die zudem überwiegend zu den in Art. 9 Abs. 1 DSGVO genannten besonders schutzbedürftigen Kategorien – etwa biometrische Daten, aber auch solche über die Herkunft, politische oder religiöse Meinungen, Gesundheit, Sexualleben oder -orientierung – gehören. Diese Daten können dem gesamten asyl- bzw. aufenthaltsrechtlichen Verfahren entspringen und sich auch auf in den Akten oder dem Internet auffindbare unbeteiligte Personen beziehen (mit dem BVerfG: „erhebliche Streubreite“, Rn. 150). Zum anderen erfolgt die Verarbeitung durch intelligente Systeme, bei denen potentiell die Nachvollziehbarkeit ihrer Entscheidungswege nicht gesichert ist, die aber dennoch Auswirkungen auf das konkrete aufenthalts- bzw. asylrechtliche Verfahren haben können. Damit dürfte es sich bei allen Maßnahmen um hochinvasive Eingriffe handeln, die gleichermaßen hohe Anforderungen an die gesetzliche Regelungsdichte, die Bestimmtheit der einzelnen Tatbestandsmerkmale und die gesetzlich verankerten Schutzvorkehrungen nach sich ziehen.

Mit Blick auf die Bestimmtheit der Regelungen sind eine Generalklausel für hochinvasive Eingriffe – wie nach § 86 Abs. 2 n.F., § 7 Abs. 2a AsylG n. F. für die Entwicklung automatisierter Anwendungen – und allgemein offen formulierte Tatbestandsmerkmale ohne nähere Begrenzung der Zwecke, der Datenkategorien oder zur Verarbeitung berechtigten Behörden mit dem Unionsrecht schwerlich zu vereinbaren. Aber auch die vorgesehenen Schutzmaßnahmen bleiben hinter dem datenschutzrechtlich geforderten Mindeststandard zurück. Die Maßnahmen nach dem KIMVG begnügen sich etwa mit Blick auf die konkrete technische Ausgestaltung mit den Hinweisen, dass keine diskriminierenden Algorithmen herausgebildet werden bzw. kein Profiling erfolgen darf und überlassen die nähere rechtliche und technische Ausgestaltung vollständig den dazu jeweils befugten Behörden. Dagegen verpflichtet etwa der mit dem Sicherheitspaket erlassene § 15b AsylG zumindest zur näheren Konkretisierung von Art, Umfang, Dauer der Datenverarbeitung, den eingesetzten technischen Verfahren und den Sicherheitsmaßnahmen durch Rechtsverordnung.  Die Vorschrift sieht – anders als die Befugnisse des KIMVG – auch ein gesondertes Informations- und Anhörungsrecht der betroffenen Person zu den automatisiert erzeugten Ergebnissen vor. Mit solchen Instrumenten könnten die Rechtsschutzdefizite, die aus der reduzierten bis hin zur gänzlich fehlenden Nachvollziehbarkeit algorithmischer Entscheidungsprozesse und ihren Auswirkungen auf die verwaltungsbehördliche Entscheidung resultieren, zumindest teilweise aufgefangen werden.

Low Risk, High Reward? Zur Anwendbarkeit der KI-VO

Umfangreiche Absicherungen der oben genannten Art sieht die VO (EU) 2024/1689 (KI-VO) insbesondere für sog. Hochrisiko-Systeme vor (zur Erfassung bereits bestehender KI-Systeme unter die KI-VO siehe schon hier). Der Entwurf des KIMVG wirft indes Zweifel auf, ob die Bundesregierung für die beiden zentralen mit dem Entwurf etablierten Systeme des Verfahrensmonitorings und des Internetabgleichs beabsichtigt, die Vorgaben der KI-VO einzuhalten. Der Gesetzeswortlaut lässt aber für beide Systeme den gut begründeten Schluss zu, dass es sich um Hochrisiko-Systeme handeln wird.

So trivial wie die Gesetzesbegründung die Frage der Unionsrechtskonformität behandelt („Der Gesetzentwurf ist mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen vereinbar“, S. 11), ist sie allerdings nicht. Denn grundsätzlich fallen beide Systeme wegen ihres Einsatzes im Bereich des Migrations- und Asylmanagements unter die Definition der Hochrisiko-Technologie im Sinne des Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Anhang III Nr. 7 lit. c KI-VO. Als Folge einer solchen Klassifizierung sieht die KI-VO umfangreiche Pflichten u. a. an die Softwareentwicklung, an die Qualität und den Umgang mit den betroffenen Daten, zur menschlichen Aufsicht, zum Qualitätsmanagement und zur Erstellung von Grundrechtsfolgenabschätzungen sowie Transparenzpflichten vor.

Freilich müssen diese Vorgaben nicht erneut im AsylG bzw. im AufenthG wiederholt werden; die KI-VO gilt bei Vorliegen entsprechender Technologie unmittelbar. Der Gesetzentwurf liefert aber Hinweise darauf, dass die Bundesregierung die Vorgaben der KI-VO speziell zu Hochrisiko-Systemen und – im Fall des Internetabgleichs – sogar der KI-VO generell möglicherweise nicht umsetzen wird. Für das Verfahrensmonitoring beruft sich die Gesetzesbegründung zwar etwas versteckt, aber doch ausdrücklich auf eine Ausnahme zur oben genannten Einordnung als Hochrisiko-KI, die nach Art. 6 Abs. 3 UAbs. 1 lit. c KI-VO greift, wenn ein System dazu bestimmt ist, Entscheidungsmuster oder Abweichungen von früheren Entscheidungsmustern zu erkennen, und gerade nicht die zuvor durchgeführte menschliche Bewertung ohne angemessene menschliche Überprüfung ersetzen oder beeinflussen soll. Eine Beeinflussung der menschlichen Entscheidung ist dem Normtext nach kaum auszuschließen. Das Verfahrensmonitoring ist gerade dazu da, auf die Entscheidungspraxis Einfluss zu nehmen. Schließlich sieht es auch keine angemessene menschliche Überprüfung vor, hierzu sogleich.

Hinsichtlich des Internetabgleichs hüllt sich die Gesetzesbegründung zur Anwendbarkeit der KI-VO in Schweigen. Anders als beim Verfahrensmonitoring nimmt die Gesetzesbegründung auf keine Norm der KI-VO ausdrücklich Bezug. Der Wortlaut des neuen § 7b AsylG und § 90d AufenthG erlaubt einfache Suchmaschinen bis hin zu komplexen Aus- und Bewertungssystemen à la Palantir – legt der Gesetzeswortlaut doch lediglich fest, dass der Internetabgleich „mittels einer automatisierten Anwendung zur Datenverarbeitung“ erfolgen soll. Der Gesetzesbegründung nach soll es sich hingegen nur um einen „methodisch einfachen Datenabgleich“ handeln (S. 21), wobei unklar bleibt, was damit genau gemeint ist. Wenn im Internetdatenabgleich tatsächlich keine KI-Elemente enthalten sein sollen, hätten aber sowohl der Normtext selbst als auch die Begründung eindeutiger formuliert sein können. Näher liegt hier der Schluss, dass der Gesetzestext möglichst weit gefasst werden sollte, um sich in der Technologiegestaltung Spielräume offen zu halten, die Begründung aber später als Anknüpfungspunkt dienen soll, um Fragen nach Verfahrensabsicherungen (etwa nach solchen der KI-VO) abzuwehren. Es bleibt deshalb abzuwarten, ob die Vorgaben der KI-VO bei der Entwicklung und Anwendung des Verfahrensmonitorings und des Internetdatenabgleichs Beachtung finden werden.

KI diskriminiert nicht weniger, weil man Diskriminierung verbietet

Neben grundsätzlichen Bedenken hinsichtlich rechtsstaatlichen Gewährleistungen und Verfahrensabsicherungen für effektiven Rechtsschutz weist der Entwurf insbesondere mit Blick auf den Schutz vor Diskriminierung erhebliche Leerstellen auf. Dass KI-Systeme Diskriminierungsrisiken bergen, ist bekannt. Für alle drei Systeme ordnet der Gesetzentwurf auch an, dass diskriminierende Algorithmen nicht verwendet oder herausgebildet werden dürfen. Was auf den ersten Blick wie eine plausible Vorgabe erscheint, erweist sich bei näherer Betrachtung als eine Leerhülse. Ein Verbot jeglicher Differenzierungen ist technologisch nicht möglich und rechtlich wohl kaum gemeint. Das Verbot von Diskriminierungen im rechtlichen Sinne – also von ungerechtfertigten Ungleichbehandlungen – hingegen ist lediglich eine Wiederholung von grundrechtlichen Diskriminierungsverboten, die ohnehin gelten (Art. 3 Abs. 3 GG, Art. 21 GrCh), und trägt zum tatsächlichen Schutz vor Diskriminierung durch die Systeme nichts bei. Denn nähere Vorgaben zu dem gesetzlichen Rahmen von gerechtfertigten Ungleichbehandlungen macht der Entwurf nicht.

Darüber hinaus enthält der Entwurf kaum Absicherungsmechanismen oder konkrete Vorgaben für die Entwicklung und Anwendung der KI-Systeme. Die Gründe für Diskriminierungsrisiken durch KI-Systeme sind vielfältig und liegen sowohl in der Modellgestaltung selbst als auch in der Qualität, Auswahl, Aufbereitung und dem Umgang mit Trainings- und Eingabedaten sowie in menschlichen Anwendungsfehlern. All diese Bereiche müsste ein Gesetzentwurf, der sich dem Schutz vor Diskriminierung durch KI-Systeme tatsächlich verschreibt, angesichts der hohen Eingriffsintensität (s. o.) aber adressieren.

Das KIMVG beschränkt sich auf wenige Vorgaben zur Anwendungsseite. Der Vorbehalt einer menschlichen Letztentscheidung allein sowie (rudimentäre) Schulungspflichten sind aber regelmäßig angesichts einer Vielzahl psychologischer Verzerrungseffekte kein effektives Mittel, um diskriminierende Ergebnisse zu korrigieren. Zu nennen sind hier etwa der Automation Bias (das übersteigerte Vertrauen in die Richtigkeit und Neutralität computergestützter Entscheidungen), die Verwechslung von Korrelation und Kausalität sowie der Confirmation Bias (bestätigt ein Ergebnis die eigene Ansicht, wird dieses weniger kritisch hinterfragt). Vorgaben zur Modellgestaltung oder zu der Qualität, Auswahl und Aufbereitung der Trainings- und Eingabedaten macht das KIMVG schließlich überhaupt keine. Die KI-VO ist für Hochrisiko-Systeme ein Stück weiter, deren Vorgaben hält die Bundesregierung aber wohl – unrichtigerweise – nicht für anwendbar (s. o.). Insgesamt verspricht der Gesetzentwurf deshalb textlich eine Diskriminierungsfreiheit der Systeme, ohne diese mit angemessenen Sicherungsmechanismen zu flankieren, geschweige denn Parameter für zulässige Ungleichbehandlungen festzulegen. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liegt deshalb nahe.

Fazit

Ungeachtet der mit ihr verfolgten Ziele bedarf die Einführung komplexer Technologien wie KI insbesondere dort, wo sie bereits bestehende strukturelle Diskriminierungen verstärken kann, einer besonders sorgfältigen Prüfung ihrer rechtlichen Grundlagen. Die Bundesregierung scheint hier allerdings sowohl mit Blick auf die unionsrechtlichen Anforderungen als auch die Qualität ihrer Begründung ein Auge zuzudrücken. Rechtsstaatlich geboten wäre aber, die Kritikpunkte im weiteren Gesetzgebungsverfahren aufzugreifen und die Regelungen entsprechend nachzuschärfen.

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Der Börsenerfolg verschafft Karp eine mächtige Bühne. Palantir profitiert seit Jahren von Phasen geopolitischer Unsicherheit, steigenden Verteidigungsausgaben und dem Boom der Rüstungs- und Überwachungstechnologien. Ganz im Dienst seines Herrn und Förderers Peter Thiel, Meister der aggressiven Zuspitzungen – die Vereinten Nationen und Greta Thunberg bezeichnete er als „Antichrist” – formuliert auch Karp seine Thesen mit maximalem Sendungsbewusstsein. Sie verleihen dem Manifest einen fast schon programmatischen Charakter für eine neue, gefährliche Symbiose aus militaristischem Staat und Tech-Kapital.

Im Manifest verdichten sich missionarischer Eifer, Machtfantasie und ökonomische Eigeninteressen zu einer politischen Erzählung, die nach kritischer Dekonstruktion verlangt. Denn was Karp als moralische Selbstverpflichtung des Silicon Valley verkauft, ist in Wahrheit der PR-gestützte Versuch, aus der Logik der permanenten Bedrohung ein dauerhaft profitables Geschäftsmodell zu zementieren – auf Kosten von demokratischer Kontrolle, Menschenwürde, Freiheit und ziviler Technikethik.

Die moralische Schuld des Silicon Valley

„Silicon Valley owes a moral debt to the country that made its rise possible“ – schon der erste Satz setzt den Ton. Die Ingenieurselite schulde dem Land, das ihren Aufstieg ermöglicht habe, etwas. Das klingt nach Dankbarkeit und Dienst an der Nation, doch bei genauerem Hinsehen verschiebt es geschickt die Bedeutung von politischer Verantwortung. Nicht der Schutz von Bürgerrechten oder die Eindämmung digitaler Monopole ist gemeint; die Schuld soll durch die „affirmative obligation to participate in the defense of the nation“ beglichen werden. Was wie eine republikanische Tugend klingt, ist in Wirklichkeit ein Aufruf, das gesamte innovative Potenzial des Silicon Valley in den Dienst der Sicherheitsapparate zu stellen – und das zu einer Zeit, in der Palantir selbst massiv von Aufträgen des US-Verteidigungsministeriums, der CIA und der gewalttätigen Einwanderungsbehörde ICE profitiert. Die Börse honoriert solche Kriegs- und Überwachungsaufträge mit Kursgewinnen; der angeblich moralische Imperativ, den Karp formuliert, ist also zugleich eine profitable Investorenstory.

Vom Consumer-Kapitalismus zum Überwachungskapitalismus

Besonders aufschlussreich ist Karps rebellische Polemik gegen die angebliche „Tyrannei der Apps“. Provokativ fragt er, ob das iPhone tatsächlich die größte kulturelle Errungenschaft unserer Zeit sei und stellt den gesamten zivilen Innovationspfad der letzten 15 Jahre unter Ideologieverdacht.

Natürlich ist der Markt für Verbraucher-Software gesättigt und die fetten Jahre unbegrenzten Wachstums im werbefinanzierten Silicon Valley sind vorbei. Also wird die Krise der Tech-Konzerne kurzerhand in eine moralische Krise der Zivilisation umgedeutet. Die Produkte, die das Valley einst groß machten, hätten uns von den „wirklich“ großen Aufgaben abgelenkt: dem Bau von Waffensystemen und künstlicher Intelligenz für das Schlachtfeld. Dass ausgerechnet Palantir mit Plattformen wie „Gotham“ und „Foundry“ daran arbeitet, solche KI-gestützten Kriegsinstrumente an Regierungen zu verkaufen, ist kein Zufall. Kampf gegen die App-Tyrannei meint letztlich: Weg mit dem Consumer-Kapitalismus, hin zum militärisch-industriellen Überwachungskapitalismus. Das iPhone als Sündenbock – eine geschickte Finte, um die eigene Unersättlichkeit in Staatsaufträgen zu bemänteln.

Die Verachtung demokratischer Technikdebatten

Karp bedient konsequent den Topos der gesellschaftlichen Dekadenz: Kostenlose E-Mail-Dienste seien nicht genug, eine Kultur legitimiere sich erst durch Wachstum und Sicherheit. Diese Rhetorik spaltet die Tech-Welt in weiche „Spielzeugmacher“ und harte Verteidiger der Freiheit.

Palantir wird so zum Vorzeigeunternehmen stilisiert, das dem verweichlichten Silicon Valley erst wieder Sinn gibt. Kritik an dieser Mission wird hingegen als theatralische Debatte abgetan – ein Muster, das im Text mehrfach auftaucht: Wer bei KI-Waffen nicht bloß die Frage stellt, wer sie baut, sondern ob sie überhaupt gebaut werden sollten, wird als naiver Debattierer verhöhnt. Ethische Bedenken werden zur Gefahr für die nationale Sicherheit erklärt.

Das ist nicht nur intellektuell unredlich. Es ist auch die argumentative Bankrotterklärung eines Unternehmers, der eine Marktöffnung für vollautonome Waffensysteme braucht und jede Regulierung als Schwäche geißelt. Gleichzeitig sichert es die Marktstellung: Sobald die Logik der unausweichlichen KI-Aufrüstung akzeptiert wird, gibt es zu Palantir als Anbieter von Datenintegrations- und KI-Lösungen kaum noch Alternativen – das ist das eigentliche Versprechen an die Börse.

Sicherheit als Absatzmarkt

Die außenpolitische Agenda des Manifests ist nicht weniger radikal. Die Nachkriegsordnung müsse laut Karp rückgängig gemacht werden. Die pazifistische Orientierung Japans beschreibt er als Bedrohung für das Kräftegleichgewicht in Asien, Deutschland wiederum als Beispiel einer gefährlichen pazifistischen Überkorrektur zulasten Europas.

Man stutzt: Ein Tech-CEO, der nie in ein öffentliches Amt gewählt wurde, fordert nichts Geringeres als eine Remilitarisierung ehemaliger Achsenmächte. Dass diese Forderung ausgerechnet vom Chef eines Unternehmens kommt, das von höheren Rüstungsbudgets der NATO-Partner direkt profitiert, entlarvt den Zynismus. Sicherheit wird hier nicht als politischer Zustand gedacht, sondern als Absatzmarkt. Politische Kontakte zu transatlantischen Hardlinern und das Einspeisen solcher Thesen in den sicherheitspolitischen Diskurs sind Strategie: Mehr „Hard Power“ bedeutet mehr Kunden für Palantirs Plattformen.

Die Absage an zivile Kontrolle

Diese Logik setzt sich im gesellschaftspolitischen Teil fort. Die Forderung nach einer allgemeinen Dienstpflicht, weg von einer Berufsarmee, klingt zunächst egalitär: Jeder soll das Risiko teilen. In Karps Lesart wird daraus jedoch eine moralische Keule, um Kritik an Militäreinsätzen zu ersticken. Man könne über Angemessenheit von Auslandseinsätzen debattieren, aber sobald Soldaten im Feld stünden, müsse die Unterstützung unerschütterlich sein – und das schließe auch die Software ein, die sie nutzen.

Das ist eine direkte Absage an jede Form von Rüstungskritik sowie an demokratische oder zivilgesellschaftliche Kontrolle, verpackt in die Sorge um die Soldaten als Menschen (wo sie noch nicht durch autonome Kriegsroboter ersetzt wurden, an denen die Rüstungsindustrie bereits arbeitet). Doch es ist vor allem eine Garantieerklärung an seine Kunden: Palantir wird immer liefern, was der militärisch-industrielle Komplex bestellt. Die Börse liebt solche Planbarkeit.

Tech-Eliten als neue Staatsphilosophen

Bemerkenswert ist, wie Karp mit dem politischen Personal umspringt. Einerseits beklagt er die niedrige Bezahlung von Politikern und Beamten sowie die schonungslose Durchleuchtung ihres Privatlebens, die Talente aus der Politik fernhalte. Andererseits erklärt er die Intoleranz gegenüber religiösen Überzeugungen in Elitekreisen zum Skandal und ruft dazu auf, denen „mehr Gnade“ zu zeigen, die sich der Öffentlichkeit aussetzen.

Bei aller berechtigten Kritik an einer verrohten Debatte: Hier spricht nicht der neutrale Demokratiefreund. Karp schützt seine Geschäfte, indem er jenes politökologische Milieu verteidigt, in dem Palantir operiert. Und bereitet den Boden für kryptokatholische Propaganda à la Peter Thiel. Wenn Politiker mit unbefleckter Weste Mangelware werden, könnte das auch daran liegen, dass Unternehmen wie Palantir selbst an der Aushöhlung demokratischer Rechenschaftspflicht beteiligt sind, wenn sie Grenzschutzbehörden mit Software zur Massenüberwachung beliefern, ohne dass gewählte Parlamente ausreichend Einblick erhalten.

Wenn Karp bei all dem die „Psychologisierung der Politik“ und die Suche nach Seelennahrung im Politischen beklagt, dient das vor allem einem Zweck: Ablenkung. Sie delegitimiert gesellschaftliche Bewegungen, die moralische Ansprüche an Politik stellen – etwa in den Bereichen Bürgerrechte oder Kriegsdienstverweigerung – und stellt sie als narzisstische Selbstbespiegelung hin.

Elon Musk und die Heldenlegende des Silicon Valley

Am deutlichsten wird die Ideologie des Textes in der Eloge auf Elon Musk. Musk wird als grandioser Erzähler gefeiert, dessen Neugier und Schaffenskraft von einer hämischen Kultur erstickt werde. Karp verklärt einen Milliardär, der selbst massiv von Staatsaufträgen profitiert, zum Helden, der dem Marktversagen trotzt – eine typische Silicon-Valley-Ursprungslegende, die vergisst, dass SpaceX ohne NASA-Aufträge kaum überlebt hätte.

Das passt perfekt in die Erzählung, die der Text konsequent spinnt: Kühne Tech-Visionäre gegen verständnislose Eliten, mächtige Staaten gegen dekadente Pazifisten, tatkräftige Patrioten gegen zögerliche Bürokraten. In dieser Welt gibt es nur Freunde oder Feinde und der Sieg über den Gegner ist ein Moment des Innehaltens, nicht der Freude – was edel klingt, aber die aggressionslose Grundhaltung konterkariert, mit der Karp zuvor das gesamte Manifest bestückt hat. Im Grunde bereitet er auf den nächsten Konflikt vor, in dem Palantir wieder unverzichtbar sein wird.

Fortschritt als militärische Überlegenheit

Die Krönung des Textes ist der Satz: „No other country in the history of the world has advanced progressive values more than this one.“ Die USA, so Karp, böten mehr Aufstiegschancen für Nicht-Eliten als jede andere Nation. In diesem patriotischen Bekenntnis verdichtet sich die ganze Doppelmoral: Ein Überwachungskapitalist, der die Daten marginalisierter Migranten an Behörden verkauft, der Echtzeit-Überwachung für Polizeibehörden liefert, die von Bürgerrechtsorganisationen als diskriminierend kritisiert wird, reklamiert den Fortschritt exklusiv für sein Land. Die universalistischen Werte, von denen der Text anfangs spricht, schrumpfen auf partikulare Machtinteressen zusammen. Fortschritt heißt hier: die Fähigkeit, mit Software militärische Überlegenheit zu sichern.

Das epochemachende Ende des atomaren Zeitalters und der Anbruch einer neuen, auf KI gebauten Abschreckung werden als unvermeidliche Wende beschrieben. Wie passend, dass Palantir längst an den Systemen arbeitet, mit denen diese neue Ordnung orchestriert werden soll. Der Zynismus dieses historischen Determinismus ist atemberaubend: Kritik an KI-Waffen wird nicht etwa widerlegt, sondern in den Orkus des Rückständigen verbannt. Wer nicht mitzieht, hat die Zeichen der Zeit nicht erkannt – und verliert den Anschluss an die profitabelste Geschäftschance des Jahrhunderts.

Sicherheit als Geschäftsmodell

Was bleibt, ist ein Text, der als Manifest für einen neuen digitalen Militarismus gelesen werden muss, geschrieben vom obersten Verkäufer eines Konzerns, der seine Marktmacht ungeniert mit der Moral der Nation verwechselt.

Die hohen Aktienkurse und die Nähe zur Macht geben Karp nicht recht, sondern offenbaren die Gefahr: Wenn Tech-Milliardäre sich als Schicksalsdeuter der Nation aufspielen, wird Technologiepolitik zu einer Frage von Freund-Feind-Denken und Aktionärsrendite.

Die vermeintliche moralische Schuld des Silicon Valley gegenüber den USA entpuppt sich so als die Schuld, die Palantir uns allen aufbürden will: blindes Vertrauen in die Logik von Überwachung, Aufrüstung und alternativloser Härte.

Gegen diesen Anspruch lohnt es sich, mit echter demokratischer Debatte zu rebellieren. Nicht gegen Apps, sondern gegen die Arroganz der neuen Kriegsgewinnler.

Wem beim Lesen der steilen Thesen des Alex Karp übel wird, der kann nun zu einer erbaulicheren Lektüre greifen: der ersten Enzyklika von Papst Leo XIV. mit dem Titel „Magnifica humanitas” über die Bewahrung der menschlichen Person in Zeiten der Künstlichen Intelligenz. Es gehört zu den hübscheren Ironien dieser Debatte, dass derzeit ausgerechnet der Vatikan technologisch zurückhaltender argumentiert. Bei der Lektüre wünschen wir Peter Thiel und Alex Karp ein hohes Maß an religiöser Toleranz. Denn der neue Papst fordert, was den Kriegstreibern nicht schmecken wird: Eine Abrüstung der Künstlichen Intelligenz, eine Besinnung auf Frieden, Menschenwürde, Freiheit, Demokratie und Solidarität und stellt klar die Frage: In welcher Welt wollen wir leben, in Zeiten der Künstlichen Intelligenz?

Der Text wurde ursprünglich am 15. Juni 2026 bei VB Security & Crime veröffentlicht.

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Während die einen in Palantir ein längst überfälliges Modernisierungswerkzeug sehen, warnen andere vor einer schleichenden Privatisierung und Denationalisierung staatlicher Wissensbestände. Die Debatte dreht sich vorrangig um eine Firma, Palantir Technologies, die enge politische Verbindungen zur Regierung von Donald Trump pflegt. Dabei ist Deutschlands Sicherheitsarchitektur vom Zusammenspiel verschiedener Plattformen geprägt, das nicht nur die Polizei, sondern auch das Militär umfasst.¹⁾ Die Debatte berührt daher im Kern die grundlegende Frage, wie Staatlichkeit überhaupt noch souverän gestaltet werden kann.

Palantirs Plattformen als „Betriebssysteme“ der Sicherheitsbehörden

Palantir wurde 2003 im Umfeld der US-Geheimdienste in Reaktion auf 9/11 gegründet und verstand sich von Beginn an als technologischer Brückenbauer zwischen Silicon-Valley-Datenmacht und staatlicher Sicherheitsarchitektur.²⁾ Herzstück war lange Zeit die Plattform Gotham, die unterschiedliche Datenquellen – von Falldaten über Telekommunikationsüberwachung bis hin zu offenen Quellen – verbindet und für Menschen lesbar macht. Inzwischen wurde im Zuge des aktuellen Booms der Large Language Models die neue AIP-Plattform (Artificial Intelligence Platform) eingeführt, die es den Nutzer*innen ermöglichen soll, auf verschiedene große Sprachmodelle zuzugreifen und ihre eigenen KI-basierten Anwendungen nach dem Vorbild einer No-Code-Plattform zu programmieren, was die ohnehin schon schwierige Intransparenz dieser Systeme zukünftig noch weiter erschweren wird.³⁾

Gotham soll laut eigener Aussage von Palantir als „Betriebssystem“ für vernetzte Ermittlungsarbeit fungieren.⁴⁾ Ermittler*innen können Personen, Orte, Fahrzeuge und Ereignisse quer über vormals getrennte Systeme suchen, miteinander verknüpfen und in Graphen, Karten oder Zeitlinien visualisieren (Iliadis und Acker, 2022). In der polizeilichen Praxis verspricht dies, Informationsbrüche zu schließen, Datenbestände schneller auszuwerten und Muster sichtbar zu machen, die in analogen Aktenbergen schlicht unsichtbar geblieben wären.⁵⁾

Genau diese versprochene Leistungsfähigkeit macht aber die Plattform politisch brisant. Wer eine derart zentrale Infrastruktur kontrolliert, beeinflusst nicht nur technische Abläufe, sondern auch die epistemische Struktur des polizeilichen Wissens: Welche Daten sind wie verknüpfbar, welche Beziehungen gelten als relevant, welche „Treffer“ werden auf welcher Wissensbasis erzeugt?

Polizei 2020, Fragmentierung und der Reiz des „fertigen Produkts“

In Deutschland traf Palantir bei der Polizei auf eine lang bekannte Schwachstelle: die extreme Fragmentierung der Polizei-IT. Über Jahrzehnte gewachsene Fachverfahren, inkompatible Datenmodelle und föderal getrennte Systeme führen dazu, dass relevante Informationen oft nur mit großem Aufwand in manueller Kleinarbeit zusammengeführt werden können. Die Innenministerkonferenz beschloss daher schon 2016 mit der Saarbrücker Agenda das Modernisierungsprogramm „P20“, ein bundesweites Digitalisierungs- und Harmonisierungsvorhaben zur Vereinheitlichung der polizeilichen IT‑ und Dateninfrastruktur.⁶⁾ Dieses soll die bundesdeutsche IT-Landschaft der Polizei zu einem gemeinsamen Datenökosystem umbauen.⁷⁾

Vor diesem Hintergrund wirken kommerzielle, off-the-shelf-Plattformen wie Gotham für die Polizei besonders attraktiv: Sie versprechen bereits heute ein Niveau an Integration und Analyse, das staatliche IT-Projekte erst mit erheblicher Verzögerung erreichen könnten. Hessen, Nordrhein-Westfalen, Bayern und Baden-Württemberg haben Modifizierungen von Gotham daher insbesondere unter Verweis auf das Zeitargument eingeführt.⁸⁾ In den Behörden entsteht damit ein Spannungsfeld zwischen der langfristigen Vision einer herstellerunabhängigen, öffentlichen Plattform des Programms P20 und der kurzfristigen Verlockung eines sofort verfügbaren, performanten Produkts. Dieses Spannungsfeld betrifft in erster Linie die Frage der Souveränität.

Digitale Souveränität als mehrdimensionale Herausforderung

Die Forschung zu digitaler Souveränität hat in den vergangenen Jahren gezeigt, dass sich der Begriff zunehmend von klassischen Vorstellungen territorialer und rechtlicher Hoheitsgewalt löst.⁹⁾ Souverän ist nicht nur, wer Grenzen kontrolliert oder Gesetze erlässt, sondern zunehmend auch, wer über Datenflüsse, Cloud-Infrastrukturen und algorithmische Systeme bestimmt, die staatliches Handeln mittlerweile in vielen Fällen überhaupt erst ermöglichen.

Im Kontext polizeilicher Analyseplattformen lassen sich mehrere Dimensionen dieser Souveränität unterscheiden. Erstens die operative Dimension: Die Polizei muss in der Lage sein, angesichts vernetzter, digital organisierter Kriminalität noch hinreichend effektiv zu agieren. Aus dieser Perspektive gefährden fragmentierte IT-Landschaften die Handlungsfähigkeit des Staates ebenso wie rechtliche Lücken.

Zweitens eine infrastrukturelle Dimension: Sie betrifft Eigentum, Gestaltung und Weiterentwicklung der technischen Grundlagen. Wer definieren kann, wie Datenmodelle aufgebaut sind, wie Systeme aktualisiert werden und welche Schnittstellen existieren, verfügt über langfristige Steuerungsmacht, gänzlich unabhängig davon, wo die Server physisch stehen.

Drittens eine rechtlich-normative Dimension: Digitale Souveränität heißt hier, dass der Staat digitale Infrastrukturen so regulieren kann, dass sie mit Grundrechten, Datenschutz und demokratischer Kontrolle vereinbar bleiben. Wenn zentrale Analyseprozesse in proprietären „Black Boxes“ stattfinden, geraten klassische Kontrollmechanismen – vom Richter*innenvorbehalt über die parlamentarische Kontrolle bis hin zur datenschutzrechtlichen Überprüfbarkeit – unter Druck.

Viertens schließlich eine epistemische Dimension: Sie betrifft die Frage, wer Kategorien, Schwellenwerte und Relevanzkriterien festlegt, die bestimmen, wann Daten zu „Treffern“, Personen zu „Gefährdern“ oder Situationen zu „Anomalien“ werden. In dem Maße, in dem solche epistemischen Raster in privaten Plattformen verankert sind, verschiebt sich auch die Machtbalance zwischen öffentlichem Sektor und Technologieunternehmen, wie auch die benachbarte „kill switch“-Debatte in Bezug auf den Kampfjet „F-35“ zeigt.¹⁰⁾

Plattformabhängigkeit als Souveränitätsproblem

Die Einführung von Palantir in der deutschen Polizei macht deutlich, wie leicht sich operative Vorteile in infrastrukturelle Abhängigkeiten entwickeln können. Vendor-Lock-in ist dabei nicht nur eine Frage von Lizenzverträgen, sondern eine Folge tiefgreifender soziotechnischer Einbettung: Wenn Datenmodelle, Arbeitsabläufe und organisatorische Routinen rund um eine spezifische Plattform aufgebaut werden, ist jeder spätere Umstieg mit erheblichen, auch nicht-monetären Kosten verbunden.

Palantir betont, die Datenhoheit bleibe bei den Kund*innen, da Systeme im eigenen Hause, also „on‑premise“, betrieben und Zugriffe feingranular gesteuert würden. Doch auch wenn Daten die Infrastruktur staatlicher oder europäischer Provider nicht verlassen sollten, bedeutet dies nicht, dass der Staat über die Art und Weise der Datenverarbeitung souverän verfügt. Kernlogik, Ontologie, Update-Zyklen und der Code bleiben zwangsläufig im Eigentum des Unternehmens; Entscheidungen über Produktentwicklung, Preispolitik oder Support sind ferner den Dynamiken eines global agierenden Aktienkonzerns unterworfen.

Zugleich wird die Plattformabhängigkeit im Feld der Sicherheit durch geopolitische Faktoren verschärft. US-Recht – etwa der CLOUD Act – beansprucht extraterritoriale Zugriffsrechte auf Daten, die bei US-Anbietern liegen oder von ihnen verarbeitet werden.¹¹⁾ Schon die Möglichkeit solcher Eingriffe unterminiert das europäische Versprechen, Schutzstandards mit den Daten reisen zu lassen. Das politische Bewusstsein dafür, dass technologische Abhängigkeit auch sicherheitspolitische Verwundbarkeit bedeutet, verschärft sich mit den Spannungen unter der zweiten Trump-Administration.

Epistemische Verschiebungen im polizeilichen Alltag

Aus soziologischer Perspektive ist indes ebenso relevant, wie sich mit der Einführung von Analyseplattformen der Alltag polizeilicher Wissensproduktion verändert. Studien zu Palantir und ähnlichen Systemen zeigen, dass sie nicht einfach zusätzliche Datenquellen eröffnen, sondern Entscheidungsprozesse, Verdachtslogiken und Priorisierungen neu strukturieren.¹²⁾

Wenn Ermittler*innen ihre Arbeit zunehmend über die Plattform organisieren – von der ersten Recherche über Verknüpfungsanalysen bis zur Berichtslegung – wird das, was außerhalb des Plattformhorizonts liegt, leichter übersehen. Die Architektur und das Datenmodell („Ontologie“) der Plattform legen dabei fest, welche Datenobjekte existieren, welche Beziehungen zwischen ihnen darstellbar sind und wie epistemische Unsicherheit verarbeitet wird. Damit verlagern sich auch Streitfragen: Nicht nur, ob bestimmte Daten erhoben werden dürfen, sondern wie sie in Kategorien übersetzt, wie sie gewichtet und wie sie visualisiert werden.

Kritisch ist dabei nicht nur die Gefahr algorithmischer Verzerrungen, sondern die Tendenz, komplexe soziale Gegebenheiten in oberflächliche Muster zu überführen. Analyseplattformen laden auf diese Weise dazu ein, bestimmte Konstellationen als „typisch“ zu sehen, andere als „Ausreißer“ zu markieren und so bestehende institutionelle Biases zu stabilisieren.¹³⁾ Wo die zugrundeliegenden Modelle nicht öffentlich zugänglich oder auditierbar sind, wird es für Gerichte, Aufsichtsbehörden und Betroffene schwer, Entscheidungen nachzuvollziehen oder anzufechten.

Governance oder Technikdeterminismus

Die Kontroverse um Palantir als Geschäftspartner der deutschen Polizei wird häufig als ein Streit für oder gegen eine bestimmte Firma inszeniert. Das greift im Hinblick auf die Frage, wie staatliche Souveränität unter digitalen Bedingungen erhalten bleiben kann, indes zu kurz. Es macht zwar im Falle von Palantir durchaus einen Unterschied, welche konkrete Firma die Plattform bereitstellt, da deren Verknüpfungen zur US-Politik ausgesprochen eng sind. Entscheidend ist aber am Ende weniger, wie ein spezifisches Produkt oder eine Firma zu bewerten ist, sondern unter welchen institutionellen, rechtlichen und technischen Bedingungen bundesdeutsche Sicherheitsbehörden Plattformen einsetzen.

Dazu gehört zunächst, insbesondere seitens des Gesetzgebers, eine präzise gesetzliche Rahmung von Datenverknüpfungen, Analysezwecken und Zugriffsbefugnissen – inklusive strenger Zweckbindung, eingriffsspezifischer Schwellenwerte und nachvollziehbarer Protokollierung. Ohne klare Grenzen droht die schrankenlose Hypervernetzung polizeilicher Daten, die letztlich Totalüberwachung impliziert.

Zweitens braucht es technische Formen der Auditierbarkeit. Wenn wesentliche Komponenten proprietär bleiben, müssen zumindest Ontologien, Schnittstellen und Exportformate so gestaltet sein, dass unabhängige Stellen – Datenschutzaufsicht, Gerichte, wissenschaftliche Expert*innen – nachvollziehen können, welche Effekte bestimmte Konfigurationen und Analysefunktionen haben.

Drittens schließlich erfordert digitale Souveränität institutionelle Kapazitäten. Ein Staat, der ernsthaft souverän über seine digitalen Infrastrukturen entscheiden will, braucht eigene technische Expertise, die über das Formulieren von Ausschreibungstexten hinausgeht: Personal, das Architekturen entwirft, Systeme testet, Nebenfolgen evaluiert und Plattformen notfalls begrenzt oder abschaltet und im Zweifel benötigte Systeme auch selbst entwickeln kann.

Digitale Souveränität als politisches Projekt – gerade in der Polizei

Die Einführung von Palantirs Analyseplattformen in der deutschen Polizei zeigt exemplarisch, dass digitale Souveränität weder ein rein juristischer Status noch ein rein technisches Designproblem ist. Sie ist ein politisches Projekt, in dem sich unterschiedliche Logiken – Effizienz, Grundrechtsschutz, geopolitische Resilienz, industriepolitische Interessen – in konfliktträchtiger Weise überlagern.

Gerade im Bereich der inneren Sicherheit ist die Versuchung groß, Souveränität primär über Handlungsfähigkeit zu definieren: Wer „rückständig“ wirkt, droht politisch angreifbar zu erscheinen. Doch eine souveräne Polizei im digitalen Zeitalter braucht mehr als eine moderne Oberfläche für alte Strukturen. Sie braucht Infrastrukturen, die so gebaut sind, dass demokratische Kontrolle, rechtliche Bindung und institutionelles Lernen nicht als nachträgliche Compliance-Layer, sondern als integrale Bestandteile des Systems angelegt sind.

Die eigentliche Frage lautet daher, welche Formen von Abhängigkeit wir uns im Kernbereich staatlicher Gewalt leisten wollen – und welche nicht. Die Antwort darauf wird darüber entscheiden, ob digitale Souveränität im Feld der Polizei ein bloßes Schlagwort bleibt oder zu einem Maßstab wird, an dem sich konkrete Technik- und Infrastrukturentscheidungen tatsächlich messen lassen müssen.

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Polizeibehörden in Hessen, Bayern, Nordrhein-Westfalen und bald auch Baden-Württemberg machen es vor: Sie nutzen eine Software, die verspricht, Unsichtbares sichtbar zu machen. Gotham, entwickelt vom US-Unternehmen Palantir, durchsucht Millionen von heterogenen Datensätzen in Sekunden, verknüpft Informationen aus verschiedenen Quellen und stellt Zusammenhänge her. Was in getrennten Dateien, Akten und Systemen für menschliche Ermittler:innen verborgen bleibt, soll so in Sekunden ein kohärentes Gesamtbild ergeben.

Das klingt erstmal nach einer plausiblen technischen Antwort auf ein praktisch zunehmend relevantes Problem: Sicherheitsbehörden verfügen über immer mehr Daten, ihre Auswertung aber stößt an die Grenzen menschlicher Arbeitsschritte, Aufmerksamkeit – und vor allem Zeit. Die sogenannte automatisierte Datenanalyse – der sperrige Begriff für die Funktionsweise jener schlagzeilenträchtigen Systeme, die unter Namen wie Palantir bekannt geworden sind – verspricht, diese Grenze hinter sich zu lassen.

Damit verändert die Analysesoftware die Architektur staatlichen Handelns. Sie legt Kategorien fest, nach denen Personen als verdächtig oder unverdächtig gelten; sie lenkt die Aufmerksamkeit der Ermittler:innen. Wer die Plattform kontrolliert, kontrolliert damit auch die Bedingungen, unter denen staatliche Institutionen Wirklichkeit erfassen und auf sie reagieren.

Dieses Symposium untersucht die rechtlichen, gesellschaftlichen und demokratietheoretischen Folgen einer Entwicklung, in der private Unternehmen die Infrastruktur staatlicher Wissensproduktion bereitstellen. Die Debatte um automatisierte Datenanalyse-Systeme ist eine um die Zukunft staatlicher Handlungsfähigkeit und digitale Souveränität: darüber, wie viel Kontrolle der Staat über seine eigenen Wissens- und Entscheidungsinfrastrukturen behalten muss – und was geschieht, wenn aus einer technischen Lösung eine Infrastruktur wird, von der er sich nur noch schwer lösen kann (hierzu Esposito/Egbert und Ruschemeier/Mühlhoff).

Vor diesem Hintergrund lohnt ein Blick auf die politischen Selbstzuschreibungen der Anbieter. Das „Manifest“ von Palantir-CEO Alex Karp zeigt anschaulich, wie das Unternehmen diese Machtverschiebung ideologisch rahmt. Karp fordert eine neue Symbiose aus Tech-Kapital und nationaler Sicherheit. Das Manifest stilisiert Palantir zum Pionier einer militärisch-industriellen Tech-Elite, die gesellschaftliche Probleme als Optimierungsprobleme begreift (hierzu Nemitz).

Öffentlichkeit und Transparenz

Wie wird diese Entwicklung öffentlich verhandelt? Die deutsche Presseberichterstattung zu Palantir zeigt: Der Diskurs verhandelt vor allem, unter welchen Bedingungen und von welchem Anbieter datengestützte Polizeiarbeit stattfinden soll. Die gesellschaftliche Grundannahme, dass die Polizei eine solche Software braucht, bleibt weitgehend unhinterfragt (hierzu Struck/Bürkert).

Das ist umso bemerkenswerter, weil Polizeidaten keineswegs nur Informationen über Tatverdächtige enthalten. In ihnen finden sich auch Daten von Geschädigten, Zeugen und weiteren Beteiligten, die nie Anlass für eine polizeiliche Maßnahme gegeben haben. Bürger:innen werden also umfassender durchleuchtet. Werden solche großen Datenbestände dauerhaft zusammengeführt (zu den sog. Superdatenbanken Botta), entsteht sicherlich ein praktisch bequemeres Suchsystem, aber eben auch ein neuer, umfassender Informationszusammenhang. Kann diese Verknüpfbarkeit dann ein eigenständiges Grundrechtsgewicht entwickeln (hierzu Kelber und Botta)?

Macht und ihre Verschiebung werfen immer Fragen nach demokratischer Kontrolle auf. Die parlamentarische Verantwortlichkeit der Exekutive gerät unter Druck, wenn die Regierung die technischen Grundlagen ihrer Systeme nicht (hinreichend) versteht. Das Grundgesetz verlangt, dass die Regierung gegenüber dem Parlament Rechenschaft über ihr Handeln ablegt. Diese Funktion läuft leer, wenn die technischen Voraussetzungen staatlichen Handelns intransparent bleiben (hierzu Nicklas).

Diese Entwicklung ordnet sich in einen größeren gesellschaftlichen Wandel ein. Das Präventionsverständnis hat sich gewandelt. Statt auf konkrete Gefahren zu reagieren, soll soziale Kontrolle Risiken frühzeitig erkennen und minimieren. Die Software beschleunigt diese Entwicklung hin zu Massendatenauswertung und präemptiver Sozialkontrolle (hierzu Singelnstein/Dankenbring).

Verfassung und Verfahren

Daraus ergeben sich konkrete menschenrechtliche Risiken. Systeme können diskriminierende Effekte verstärken, weil sie gesellschaftliche Wirklichkeit nicht neutral abbilden. Institutionelle Selektivitäten und frühere Kontrollentscheidungen spiegeln sich in den Daten wider. Werden solche Muster automatisiert ausgewertet, stabilisieren sich bestehende Ungleichheiten (hierzu Rohrbach).

Wie weit der Staat solche Systeme einsetzen darf, ist deshalb vor allem eine verfassungsrechtliche Frage. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem HessenDATA-Urteil die automatisierte Datenanalyse als eigenständigen Grundrechtseingriff eingeordnet. Der Gesetzgeber verfügt über mehrere Stellschrauben, um die Eingriffsintensität zu steuern: Art und Umfang der einbezogenen Daten, die Komplexität der Analysemethoden, die Nachvollziehbarkeit der Ergebnisse und Vorkehrungen gegen Diskriminierung (hierzu Bergemann/Kinz).

Nach der Entscheidung haben Bund und Länder zahlreiche neue Befugnisnormen geschaffen oder jedenfalls auf den Weg gebracht. Die Regelungsmodelle unterscheiden sich erheblich in Textumfang, Eingriffsschwellen und Verfahrensvorschriften (hierzu Bäurle). Eindrücklich zeigt sich das an den geplanten §§ 98d und 98e StPO-E für den automatisierten Abgleich biometrischer Daten und die verfahrensübergreifende Datenanalyse (hierzu Brüning). Auf europäischer Ebene bringt die KI-Verordnung zusätzliche Anforderungen mit sich: Sie stuft Software zur automatisierten Datenanalyse im Bereich Polizei und Strafverfolgung als Hochrisiko-KI-System ein, lässt den Mitgliedstaaten aber erhebliche Spielräume bei der konkreten Ausgestaltung (hierzu Pfeffer).

Macht und Perspektive

Am Ende geht es um mehr als die Frage, welche Systeme der Staat nutzt. Wer Daten, digitale Infrastrukturen und KI-Modelle kontrolliert, verfügt zunehmend über die Mittel, mit denen gesellschaftliche Wirklichkeit beschrieben, Probleme definiert und politische Handlungsoptionen erzeugt werden. Algorithmische Macht liegt bereits darin, was als relevantes Wissen, als Risiko oder als lösbares Problem erscheint (hierzu Pfeffer/Coenen). Kurzum: Wer bestimmt, was sichtbar wird, bestimmt mit, worüber entschieden wird.

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Pflicht zur Konstituierung

Sowohl das Grundgesetz als auch die Landesverfassungen sehen Fristen vor, binnen derer das neu gewählte Parlament zu seiner ersten Sitzung zusammentreten muss. In Sachsen-Anhalt beträgt diese Frist nach Art. 45 Abs. 1 S. 2 der Landesverfassung 30 Tage ab dem Wahltag und ist damit genauso lang wie die Frist unter Art. 39 Abs. 2 GG und in den meisten Landesverfassungen (mit 75 Tagen ist Rheinland-Pfalz Spitzenreiter). Nach parlamentarischem Brauch beruft in aller Regel der Präsident des scheidenden Parlaments das neu gewählte ein – in Sachsen-Anhalt normiert das Art. 45 Abs. 1 S. 2 der Landesverfassung. Es steht dabei grundsätzlich im Ermessen des Parlamentspräsidenten, wann er innerhalb dieser 30 Tage das neue Parlament einberuft.

Bis der neue Magdeburger Landtag zusammentritt, bleibt der derzeitige Landtag voll handlungsfähig. Dies ergibt sich aus Art. 43 S. 2 der Landesverfassung, wonach die Wahlperiode eines Landtags erst mit dem Zusammentritt des neuen Landtags endet. Für den Bundestag ergibt sich dies aus Art. 39 Abs. 1 S. 2 GG. Spätestens seit dem vergangenen Frühjahr ist höchstrichterlich geklärt, dass das scheidende Parlament selbst nach dem Wahltag nochmals zusammentreten und sogar die Verfassung ändern kann. Damals entschied das Bundesverfassungsgericht, dass es nicht die Rechte der neu gewählten Abgeordneten und des (noch nicht konstituierten) Bundestags verletzt, wenn die Bundestagspräsidentin den alten Bundestag einberuft, um das Grundgesetz zu ändern.

Einberufung auf Verlangen

Eher beiläufig erwähnte das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss (Rn. 15), dass es auch eine Pflicht zur Einberufung des neuen Bundestags vor Ablauf der 30-Tage-Frist geben könne. Dies setze aber voraus, dass der neue Bundestag den Willen zum Zusammentritt gebildet und sich dafür auf einen Termin verständigt hat. Dies ergebe sich letztlich aus dem Selbstorganisationsrecht des Parlaments, das selbst über seinen Zusammentritt entscheiden könne (Rn. 12), auch ohne Einberufung durch den Präsidenten. Dies gilt entsprechend auch für den Magdeburger Landtag.

Hier kommt Art. 45 Abs. 2 der Landesverfassung ins Spiel, wonach auf Verlangen eines Viertels der Mitglieder des Landtags oder der Landesregierung der Landtag unverzüglich einzuberufen ist. Solche Vorschriften finden sich mit unterschiedlichen Quoren in den meisten Landesverfassungen und auch im Grundgesetz. Dort können nach Art. 39 Abs. 3 S. 3 GG ein Drittel der Bundestagsabgeordneten, der Bundespräsident oder der Bundeskanzler die sofortige Einberufung des Parlaments verlangen. Das Recht zur außerordentlichen Einberufung ist einerseits ein Minderheitenrecht zur Kontrolle der Mehrheit durch die Opposition, andererseits ermöglicht es dem Regierungschef, das Parlament, dem gegenüber er verantwortlich ist, zu einer wichtigen Entscheidung zusammenzurufen (Huber/Voßkuhle/Schliesky, GG, Art. 39 Rn. 43 f.).

Konstituierung auf Verlangen?

Fraglich ist allerdings, ob diese Verfassungsbestimmung auch auf die konstituierende Sitzung anwendbar ist – die Landesverfassung sieht das weder explizit vor noch schließt sie es aus (einzig die niedersächsische Verfassung lässt dies explizit zu, Art. 21 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 S. 2 NdsVerf). Die Norm dient dazu, in einer laufenden Wahlperiode außerhalb des Sitzungskalenders eine Sitzung anzuberaumen, wenn es die (politischen) Umstände erfordern. Die Situation vor der Konstituierung des neuen Parlaments ist damit meistens nicht vergleichbar. Vor diesem Hintergrund kann der Regierungschef auch nur die Einberufung des alten Parlaments verlangen, nicht aber die unverzügliche Einberufung der konstituierenden Sitzung des neu gewählten Parlaments. Andernfalls nämlich würde der Regierungschef über das Ende der Wahlperiode des alten Parlaments entscheiden können, wenn er zur frühzeitigen Konstituierung des neuen Parlaments zwingt (so auch von Münch/Kunig/Groh, GG, Art. 39 Rn. 45 f.).

Aufgrund des Selbstversammlungsrechts, das selbstverständlich auch dem neu gewählten Parlament zusteht, können aber die Abgeordneten über einen frühzeitigen Zusammentritt entscheiden. Somit kann auch das neu gewählte Parlament jederzeit vor Ablauf der 30-Tage-Frist zur konstituierenden Sitzung zusammentreten bzw. die Einberufung dazu vom Parlamentspräsidenten verlangen, wie es auch das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat. Nicht geklärt ist dabei allerdings die Frage, ob das Parlament diesen Willen im Sinne der Parlamentsmehrheit äußern muss oder ob es ausreicht, dass mindestens ein Viertel der neu gewählten Abgeordneten die Einberufung verlangt, wie es Art. 45 Abs. 2 der Landesverfassung ansonsten zulässt (in diesem Sinne HdbParlR/Payandeh, 2. Aufl. 2026, § 9 Rn. 9). Natürlich ist das Recht zur Einberufung kein alleiniges Oppositionsrecht, sondern steht jeder Gruppe von Abgeordneten zu, die das Quorum erreicht. Im politischen Prozess wird es sich aber eher zum Instrument der Parlamentsminderheit gegenüber der regierungstragenden Parlamentsmehrheit entwickeln. Dieses Argument des Minderheitenschutzes greift mit Blick auf die konstituierende Sitzung zumindest nicht, da wir uns zeitlich ja noch vor der Wahl des Regierungschefs befinden und somit noch gar nicht klar ist, wer Teil der parlamentarischen Opposition sein wird.

Keine Dringlichkeit für die Wahl des Ministerpräsidenten

Die Frage nach der erforderlichen Mehrheit kann am Ende aber auch dahinstehen, weil die konstituierende Sitzung dadurch kaum früher stattfinden wird. Verlangen die Abgeordneten die vorzeitige Einberufung, ist der Parlamentspräsident zwar zur „unverzüglichen“ Einberufung verpflichtet. Allerdings bedeutet das nicht eine sofortige Einberufung um jeden Preis. Vielmehr muss der Präsident auch diejenigen zeitlichen und organisatorischen Umstände berücksichtigen, die einen Zusammentritt der Abgeordneten überhaupt erst ermöglichen (von Münch/Kunig/Groh, GG, Art. 39 Rn. 44). Für die konstituierende Sitzung des neu gewählten Landtags ist dies zunächst die Feststellung des (vorläufigen) amtlichen Wahlergebnisses. Sodann müssen die Gewählten die Wahl annehmen, wofür sie eine Woche Zeit haben (§ 37 LWG LSA). Auch weitere organisatorische Aspekte sowie zumindest kurze Fristen für die Ladung der neuen Abgeordneten können eine Rolle spielen, sodass frühestens zwei Wochen nach der Wahl überhaupt eine erste Sitzung in Betracht kommt.

Auch wenn der Landtagspräsident den (politischen) Grund für die frühzeitige Einberufung nicht zu bewerten hat, hat er über die eben genannten zeitlich und organisatorisch zwingenden Aspekte hinaus einen begrenzten zeitlichen Ermessensspielraum, solange zumindest die Sitzung vor der nächsten regulären, also der ohnehin durch den Parlamentspräsidenten angesetzten Sitzung terminiert wird. Dabei spielt die Eilbedürftigkeit des Anliegens eine besondere Rolle. Eine frühzeitige Einberufung kommt daher nur dann in Frage, wenn der sofortige Zusammentritt des Parlaments auch tatsächlich erforderlich ist. Deswegen kann die vorzeitige Einberufung nur verlangt werden, wenn gleichzeitig mitgeteilt wird, zu welchem Zwecke sich der Landtag dringend versammeln müsse. Es muss also ein konkreter Tagesordnungspunkt benannt werden, der keinen Aufschub bis zur nächsten regulären, vom Landtagspräsidium zu terminierenden Sitzung duldet. Dies kann in der hier betrachteten Situation nicht allein die Konstituierung um ihrer selbst willen sein. Als Sachanliegen, das überhaupt eine rasche Zusammenkunft begründen könnte, käme wohl allenfalls die Wahl des Ministerpräsidenten in Betracht. Da diese in Sachsen-Anhalt aber an keine Frist gebunden ist, kann ihr schwerlich eine besondere Dringlichkeit innewohnen, die eine schnellstmögliche Zusammenkunft des neuen Landtags rechtfertigt.

Da die alte Regierung zudem bis zur Konstituierung des neuen Landtags regulär und ab dann zumindest bis zur Wahl einer Nachfolgeregierung geschäftsführend im Amt bleibt, ist auch vor diesem Hintergrund keine besondere Eile geboten. Die Frist zur Konstituierung innerhalb von 30 Tagen nach der Wahl ist ohnehin recht kurz. Jede weitere Verkürzung muss sich daher in besonderer Weise am Missbrauchsverbot (BVerfGE 1, 144 (149)) messen lassen.

Am Ende entscheidet das Verfassungsgericht

In dieser Situation darf der Landtagspräsident ein Ersuchen auf Einberufung des Landtags vor dem von ihm vorgesehenen Termin zurückweisen. Den Abgeordneten des neuen Landtags stünde dann der Weg zum (Landes-)Verfassungsgericht offen (zu dieser Konstellation BVerfG, Beschluss vom 13. März 2025 – 2 BvE 3/25), um in einem Organstreitverfahren feststellen zu lassen, ob der Landtagspräsident ihre Abgeordnetenrechte durch die Versagung einer vorgezogenen Sitzung verletzt hat.

Zwar kann das Verfassungsgericht eine einstweilige Anordnung treffen. Aber auch dafür würde es ein paar Tage Zeit benötigen. Selbst für die Entscheidung über die Eilanträge anlässlich der Vorkommnisse der konstituierenden Sitzung des Thüringer Landtags im September 2024 entschied der Thüringer Verfassungsgerichtshof erst nach einer guten Woche. Mit einer Anordnung einer vorzeitigen Sitzung wäre somit, wenn überhaupt, nur kurz vor der regulären Sitzung zu rechnen. Dass eine einstweilige Anordnung dann noch „zur Abwehr schwerer Nachteile“ oder „aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten“ wäre (§ 31 LVerfGG), ist angesichts der oben dargelegten Gründe zweifelhaft.

Die Beantragung einer vorzeitigen konstituierenden Sitzung wäre somit nichts weiter als ein politischer Winkelzug, der Unruhe stiftet, aber jeglicher verfassungsrechtlichen Grundlage entbehrt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach der Konstituierung des Landtags eine Fraktion die Wahl des Ministerpräsidenten als Tagesordnungspunkt verlangen kann.

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Dieser Beitrag befasst sich mit einer prozessualen Akzentverschiebung, die – wenngleich nur ein untergeordneter und bisher wenig diskutierter Teil der Reformgesetzgebung – eine Vielzahl von Fragen aufwirft. Der Gesetzentwurf bestimmt, dass das Bundesverwaltungsgericht künftig als erstinstanzliches Tatsachengericht für die Fälle der Einstufung von Personenzusammenschlüssen als Verdachtsfall oder als gesichert verfassungsfeindlich (§ 4 Abs. 2 BVerfSchG-E) sowie für die Fälle der Information der Öffentlichkeit nach § 45 BVerfSchG-E zuständig sein soll.

Die Zuständigkeitszuweisung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken; ob sie verfassungspolitisch klug ist, da sie – jedenfalls durch potenziell Betroffene – auch als Rechtsschutzverkürzung verstanden werden kann und damit den Opferstatus zu stärken geeignet ist, steht auf einem anderen Blatt. Hier ist aber daran zu erinnern, dass nicht etwa ein Sonderrecht für die Beobachtung politischer Parteien durch den Verfassungsschutz, sondern eine sachgerechte Regelung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts aus Gründen der Verfahrensautonomie geschaffen wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht als Tatsachengericht

50 VwGO regelt als Teil der Zuständigkeitsordnung im Verwaltungsprozess die Fälle, in denen das Bundesverwaltungsgericht sachlich zuständig ist und dabei als erste und zugleich letzte Tatsacheninstanz fungiert. Die Bestimmung erweist sich somit in zweifachem Sinne als Ausnahmevorschrift, weil sie zum einen eine Ausnahme gegenüber § 45 VwGO und der dort vorgesehenen Bestimmung der Verwaltungsgerichte als sachlich zuständiger Gerichte und zum anderen auch eine Ausnahme zu § 49 VwGO vorsieht, der dem Bundesverwaltungsgericht in erster Linie die Funktion eines Revisionsgerichts zuweist. Schon aus diesem doppelten Ausnahmecharakter folgt das Gebot der engen Auslegung der Vorschrift. Eine erste Frage, die sich in diesem Kontext aber auch stellt, ist die Frage, ob auch generell zurückhaltend Gebrauch von der Normierung erstinstanzlicher Zuständigkeiten bei obersten Gerichten gemacht werden sollte oder muss. Betrachtet man den bisherigen Katalog in § 50 Abs. 1 VwGO, so zeichnet sich dieser nicht durch eine bestimmte Sachlogik aus. Es handelt sich zwar um Verfahren von grundsätzlicher Bedeutung, die auch vom Umfang und den Auswirkungen her über den Bereich eines Landes hinausgehen; aber gleichwohl handelt es sich um einen Strauß an Zuständigkeiten, die sich zwar alle im Einzelfall rechtfertigen lassen, aber gleichwohl nicht zwingend so geregelt sein müssten. Schon die Diskussion um die Zuständigkeit für Streitigkeiten über den Finanzierungsausschluss politischer Parteien, die ausweislich des ursprünglichen Gesetzentwurfs (BR-Drs. 113/17 vom 2.2.2017) dem Bundesverwaltungsgericht zugewiesen war und erst später als verfassungsrechtliche Streitigkeit nach Art. 21 Abs. 4 GG, § 46a BVerfGG eingeordnet wurde, zeigt die Offenheit der Zuweisung entsprechender Zuständigkeiten.

Die funktionale Zuweisung einer erst- und letztinstanzlichen Zuständigkeit an ein oberstes Gericht des Bundes begegnet gleichwohl dem Grunde nach keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Nach Art. 92 GG wird die rechtsprechende Gewalt – neben dem Bundesverfassungsgericht – durch die im Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte (Art. 95 GG) und durch die Gerichte der Länder ausgeübt. Über den Zuständigkeitskreis des Art. 95 GG hinaus lassen sich dem Grundgesetz aber keine weitergehenden Aussagen entnehmen; so ist insbesondere nicht gefordert, dass die obersten Gerichte nur Revisionsgerichte sein dürften; vielmehr überlässt das Grundgesetz dem Bundesgesetzgeber, unter Beachtung der Grundentscheidung der Verfassung für eine Fachgerichtsbarkeit mit obersten Gerichten die Zuständigkeiten und ihre Abgrenzungen untereinander einfachgesetzlich zu regeln. Zwar sollen die obersten Gerichtshöfe grundsätzlich als Rechtsmittelgerichte letzter Instanz errichtet werden; gleichwohl kann ihnen aber aus sachlichen Gründen auch eine erstinstanzliche Zuständigkeit eingeräumt werden, wobei als sachliche Gründe die Entscheidung über Verwaltungsakte von obersten Bundesbehörden ebenso anerkannt ist wie Entscheidungen von überregionaler oder allgemeiner grundsätzlicher Bedeutung oder aber die rasche und endgültige Klärung eines Rechtsverhältnisses erforderlich ist.

Daneben ist aber auch bei einer einfachgesetzlichen Zuständigkeitszuweisung an ein oberstes Bundesgericht zu berücksichtigen, dass jedenfalls die eigentliche Aufgabe eines solchen obersten Gerichts, nämlich die Rechtsfortbildung einerseits und die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (dies deutet zumindest die Regelung in Art. 95 Abs. 3 GG an) andererseits, nicht gefährdet werden darf. Dementsprechend darf jedenfalls die Zuweisung erstinstanzlicher Zuständigkeiten quantitativ und qualitativ in Relation zur gesamten Geschäftslast des Gerichts nicht ein solches Ausmaß erreichen, dass der Charakter einer ausnahmsweisen Zuständigkeit nicht mehr gewahrt bliebe. Auch müssen den Gerichten der Länder noch substantielle Zuständigkeiten verbleiben, wenn – wie dies Art. 92 GG zum Ausdruck bringt – die Rechtsprechung auch durch die Gerichte der Länder ausgeübt wird. Auch wegen der damit verbundenen rechtspolitischen Wertungen steht dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Frage, ob die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, ein weiter, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Einschätzungsspielraum zu.

Wegfall des Instanzenzugs in besonders bedeutsamen Fällen

Man mag als einen weiteren Einwand auf Art. 19 Abs. 4 GG und die dort normierte Garantie effektiven Rechtsschutzes hinweisen; indes greift auch dies nicht durch. Verfassungsrechtlich geschuldet ist eine wirkungsvolle gerichtliche Kontrolle durch eine vollständige Überprüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang sich Art. 19 Abs. 4 GG oder aus dem Rechtsstaatsprinzip verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Ausgestaltung eines gerichtlichen Verfahrens ergeben und in Ansehung der Tatsache, dass mit der Rechtsschutzgarantie auch Unbeachtlichkeits- und Präklusionsregelungen ebenso zu vereinbaren sind wie beispielsweise das aus Geheimnisschutz gebotene In-camera-Verfahren in § 99 Abs. 2 VwGO, so ist auch unzweifelhaft, dass Art. 19 Abs. 4 GG nach allgemeiner Ansicht (BVerfGE 104, 220 (231f.)) jedenfalls keinen Instanzenzug gebietet. Entscheidend ist, dass einer grundsätzlich uneingeschränkten Prüfungsbefugnis der Gerichte eine hinreichende Entscheidungsmacht entspricht, um rechtzeitig drohenden oder bereits eingetretenen Rechtsverletzungen wirksam abzuhelfen.

Einstufung politischer Parteien durch den Verfassungsschutz als prozessuales Problem

Gemessen daran fügt sich die beabsichtigte Erweiterung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres in die Regelung des § 50 VwGO ein. Es handelt sich um Maßnahmen einer Bundesbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern, die von grundsätzlicher und weitreichender Bedeutung sind. Zudem besteht – wie auch die Begründung zum Gesetzentwurf ausführt – ein Interesse daran, die entsprechenden Rechtsfragen gerichtlich zeitnah zu klären – hat doch beispielsweise das Verfahren über die Einstufung der AfD als Verdachtsfall auf Bundesebene allein knapp vier Jahre von der erstinstanzlichen Entscheidung bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens (BVerwG, NVwZ 2025, 1932 ff.) gebraucht. All das spricht zunächst für die beabsichtigte Regelung.

Gleichwohl bleiben einige Fragen. Da die Einstufung durch den Verfassungsschutz auch politische Parteien betrifft, könnte man hier auch daran denken, dass insoweit wegen der besonderen Rolle und Bedeutung politischer Parteien als Mittler zwischen Staat und Gesellschaft die Frage der Einstufung und der sich daran anschließenden Konsequenzen verfassungsrechtlicher Natur sein könnte. Dies entspräche vielleicht auch der neueren Rechtsprechung zur materiellen Deutung der (nicht-)verfassungsrechtlichen Streitigkeit in § 40 VwGO (vgl. dazu grundlegend BVerwGE 185, 242 ff.). Allerdings ist der entscheidende Unterschied zu Streitigkeiten über den Finanzierungsausschluss – die vom BVerfG überprüft werden –, dass dieser auch nur und ausschließlich politische Parteien im Sinne von Art. 21 GG betrifft, während die Einstufungsbefugnisse des Bundesamtes für Verfassungsschutz nach § 4 Abs. 2 BVerfSchG-E allgemein auf Personenzusammenschlüsse abzielen, damit aber gerade nicht nur Parteien in den Blick nehmen.

Ob sich die Verfahren, wie vom Gesetzgeber intendiert, tatsächlich beschleunigen, dürfte zweifelhaft sein. Gerade die Verfahrensdauer und damit die Gewähr einer umfassenden Aufklärung aller entscheidungsrelevanten Fragen ist von entscheidender Bedeutung für die Akzeptanz der Entscheidungen. Weil Einstufungsverfahren den Charakter eines Vorverfahrens für weitere nachrichtendienstliche Maßnahmen haben, wird es entscheidend auf ein Höchstmaß an Rationalität und Plausibilität ankommen, um zu einer richtigen Entscheidung zu gelangen. Daraus könnte man dann auch den Schluss ziehen, dass die Komplexität der aufgeworfenen Fragen gegen eine erstinstanzliche Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte spricht. In Frage kämen dann die Oberverwaltungsgerichte als erste Instanz, die nach § 48 VwGO in einer Vielzahl von Fallgestaltungen als Eingangsinstanz für die tatsächliche Klärung eines Rechtsstreits zuständig sind. Gerade bei Vereinsverboten hat sich der Gesetzgeber mit der Regelung in § 48 Abs. 2 VwGO einerseits (Zuständigkeit der Oberverwaltungsgerichte bei Vereinsverboten durch Landesbehörden) und § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwGO (Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bei Vereinsverboten durch das Bundesministerium des Innern) andererseits für eine differenzierte Regelung entschieden. Allerdings zeigt auch gerade dieser Vergleich den zentralen Unterschied auf: Bei der Neuregelung des Rechts der Nachrichtendienste geht es ausschließlich um bestimmte Befugnisse des Bundesamtes für Verfassungsschutz und deren gerichtliche Kontrolle durch das Bundesverwaltungsgericht; in allen anderen Fällen einer föderal gebrochenen Einstufung politischer Parteien durch die Landesämter für Verfassungsschutz wird der bestehende Instanzenzug nicht angetastet und damit auch die föderale Gerichtsbarkeit nicht berührt. Insoweit überzeugt die vorgeschlagene Regelung – durchgreifende Bedenken können nicht angeführt werden.

Die Crux mit dem Opfernarrativ

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Schaffung einer weiteren erstinstanzlichen Zuständigkeit – in einem durchaus demokratietheoretisch sensiblen Bereich – bestehen nicht; ob sich die damit verbundenen Erwartungen nach schnelleren Entscheidungen in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung erfüllen, bleibt abzuwarten. Zu befürchten ist allerdings, dass die Verkürzung des Instanzenzuges das Narrativ der Opferrolle einer bestimmten politischen Partei – nämlich der AfD – verstärken wird, weil die öffentliche Diskussion der letzten Jahre gerade um die Einstufung dieser Partei kreiste und durch eine Entscheidung des Gesetzgebers nunmehr schnellere Entscheidungen in einer Instanz ohne die Möglichkeit von Rechtsmitteln ermöglicht werden sollen. Dass solche Entscheidungen aber nicht zwingend zu Lasten einer Partei gehen müssen, ist auch eine Lehre der jüngsten Rechtsprechung, die sich insoweit als unabhängiger Garant von Rechtsstaatlichkeit erwiesen hat. Insoweit bleibt im Ergebnis die Befürchtung, dass eine einfache prozessuale Zuständigkeitsfrage als weiterer Beweis für die unlauteren Absichten der „etablierten“ Parteien im politischen Wettbewerb herhalten muss, obwohl der Regelung dies gerade nicht zu entnehmen ist.

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Streitpunkt Unterzeichnung eines Aufrufs durch Richterinnen und Richter

Der aktuelle Streit entzündet sich um den offenen Brief des Republikanischen Anwältinnen- und Anwältevereins (RAV) an die Abgeordneten des Deutschen Bundestags und die Mitglieder der Bundesregierung vom 20. Juli 2026 mit der Forderung, ein AfD-Verbotsverfahren einzuleiten. Der Brief wiederholt eine schon im letzten Jahr erhobene Forderung, nunmehr unter Berufung auf das Gutachten der Gesellschaft für Freiheitsrechte vom 25. Juni 2026, welches die AfD als verfassungswidrig einordnet. Der offene Brief wurde von zahlreichen Personen unterzeichnet (525 Erstunterzeichner, über 1000 Personen bei Abfassung dieses Posts), überwiegend von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, aber auch von Vertretern anderer juristischer Berufsgruppen, darunter auch Angehörige der Justiz. Diese geben sich als solche zu erkennen, indem sie ihrem Namen eine pauschale Berufsbezeichnung oder die spezifische Dienstbezeichnung, teils mit Ort oder konkretem Gericht, hinzugefügt haben („Richter, Leipzig“;  „Richterin am Sozialgericht“ „Vorsitzende Richterin am OVG, Schleswig“).

In Reaktion hierauf hat die Junge Freiheit die Beteiligung von Richtern und Staatsanwälten thematisiert („Wer sind die Richter, die ein AfD-Verbot fordern?“), ihre Namen abgedruckt, einen Richter und eine Staatsanwältin sogar mit Foto abgebildet und die Frage nach dem Mäßigungsgebot aufgeworfen. Ferner kam es offensichtlich, so schreibt die Neue Richter*innenvereinigung, zu entrüsteten Äußerungen auf Social Media einschließlich konkreter Aufforderungen, Dienstaufsichtsbeschwerden oder Befangenheitsanträge gegen die Unterzeichner einzuleiten. Im Sächsischen Landtag hat die AfD zwischenzeitlich eine kleine Anfrage gestellt (Drs. 8/8014). Sie erfragt die genaue Beteiligung von Personen aus dem sächsischen Staatsdienst, verlangt eine Bewertung mit Blick auf das Mäßigungsgebot für Richter und die politische Neutralitätspflicht für Beamte sowie auf das Vertrauen in die Justiz und will schließlich wissen, ob dienst- oder disziplinarrechtliche Prüfungen erfolgten oder warum dies nicht geschehe.

Politische Betätigung und Mäßigungsgebot: Rechtsrahmen und Ratio

Somit stellt sich die Frage, ob Richter einen entsprechenden Aufruf unterzeichnen dürfen oder ob dies gegen das Mäßigungsgebot verstößt. Den Ausgangspunkt bildet zunächst die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG, die auch für Richter gilt. Allerdings ist die Meinungsfreiheit durch andere Verfassungsgüter begrenzt. Hierzu zählen das Gebot der Mäßigung und Neutralität, ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), sowie die richterliche Unabhängigkeit und Funktionsfähigkeit der Justiz (geschützt nach Art. 92 und 97 GG). Die gesetzliche Grenzziehung übernimmt § 39 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) mit folgender Formulierung:

„Der Richter hat sich innerhalb und außerhalb seines Amtes, auch bei politischer Betätigung, so zu verhalten, dass das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird.“

Mit dieser Regelung ist zunächst eine Grundentscheidung zugunsten der politischen Betätigung von Richtern getroffen. Dies ist – rechtsvergleichend betrachtet – keine Selbstverständlichkeit und war im ursprünglichen Regierungsentwurf von 1958 auch nicht vorgesehen, wonach Richtern eine parteipolitische Betätigung jenseits der bloßen Parteizughörigkeit und der Ausübung des aktiven Wahlrechts ausdrücklich verboten sein sollte.¹⁾ Dass der Gesetzgeber Richtern auch die politische Betätigung zugesteht, lässt sich mit mehreren Argumenten begründen. Die Justiz soll mit Personen besetzt sein, die sich nicht von der Gesellschaft fernhalten, sondern mitten im Leben stehen und mit Sachverhalten und Problemlagen vertraut sind, die für richterliche Entscheidungen relevant werden können.²⁾ Außerdem will das politische System nicht auf Sachverstand, Einblicke und Engagement der Berufsgruppe der Richter verzichten müssen, die sich ja an zahlreichen Stellen – etwa durch ein Parteiamt, durch ein kommunales Ehrenamt, durch Vernetzung in rechtspolitischen Vereinigungen oder durch öffentliche Meinungsäußerungen – konstruktiv in den politischen Prozess einbringen können. Schließlich muss man die politische Betätigung auch als Ausdruck der wehrhaften Demokratie deuten. Beamte und Richter sind zur Verfassungstreue verpflichtet. Die Verfassungstreue ist Einstellungsvoraussetzung (Art. 33 Abs. 2 GG) und ein weiterer hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG). § 9 Nr. 2 DRiG formuliert, dass ein Richter „die Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt“. Ein solches Eintreten wäre aber erheblich begrenzt und erschwert, wenn sich Richter aus dem politischen Geschäft heraushalten müssten.³⁾ Die Einstandspflicht würde sich dann vor allem auf den dienstlichen Bereich beziehen und könnte neben der Selbstverständlichkeit, dass die Verfassung bei der Auslegung und Anwendung von Recht zu beachten ist (Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 GG) etwa das Vorgehen gegen verfassungsfeindliche Äußerungen im Sitzungssaal oder im Kollegenkreis beinhalten. Wenn sich eine Richterin aber auch politisch betätigt, ist es ihr viel leichter möglich und von ihr zu erwarten, dass sie dienstlich und außerdienstlich zum Schutz der Verfassung eintritt. Letztlich verwirklicht die Wehrhaftigkeit des Grundgesetzes auch damit eine Lehre aus der Weimarer Demokratie, deren Scheitern inzwischen nicht mehr etwaigen Mängeln der Verfassung angelastet wird, sondern dem fehlenden Eintreten durch Beamte, Richter und Staatsanwälte, Soldaten, Lehrer und Staatsrechtslehrer.⁴⁾

§ 39 DRiG benennt mit dem Vertrauen in die Unabhängigkeit des Richters, welches durch die politische Betätigung nicht gefährdet werden darf, zugleich die Grenze von Meinungsfreiheit und sonstigen politischen Aktivitäten. Mit Unabhängigkeit ist gemeint, dass sich die richterliche Tätigkeit allein am Gesetz ausrichtet und nicht (partei-)politischen Erwägungen folgt. Dass eine Richterin ihren Dienst unabhängig von politischen Präferenzen versieht und zwischen den beiden Rollen als Richterin und politischer Bürgerin trennen kann, traut ihr die Rechtsordnung zu. Darüber hinaus schützt § 39 DRiG bereits das gesellschaftliche Vertrauen in die richterliche Unabhängigkeit.

Das Vertrauen in die Unabhängigkeit des einzelnen Richters und der Justiz insgesamt wird auch über die Befangenheitsregeln geschützt, die bereits bei Besorgnis der Befangenheit greifen (z.B. § 42 ZPO, § 54 VwGO). § 39 DRiG und die Befangenheitsregeln haben also das gleiche Schutzgut, beinhalten aber unterschiedliche Rechtsfolgen: Die Befangenheitsregelungen sollen Vertrauen schützen, indem abgelehnte Richter aufgrund ihres (grundsätzlich zulässigen) politischen Verhaltens nicht mehr an einer Entscheidung mitwirken. § 39 DRiG hingegen verbietet von vornherein bestimmte Formen politischen Verhaltens, weil diese nicht dem Mäßigungsgebot entsprechen, und eröffnet die Möglichkeit disziplinarrechtlicher Maßnahmen. Mäßigungsgebot und Befangenheit stehen nicht unverbunden nebeneinander. So lassen auch die Befangenheitsregeln den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die politische Tätigkeit von Richtern grundsätzlich mit der Richtertätigkeit für vereinbar hält. Insbesondere ergibt sich eine Befangenheit nach § 54 Abs. 3 VwGO und § 51 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung dadurch, dass Richter der Vertretung einer Körperschaft, z.B. einem Gemeinderat, angehören oder angehört haben, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden. Aus Sicht der Justiz kann die politische Tätigkeit ihrer Angehörigen durchaus mit organisatorischem Aufwand verbunden sein, etwa wenn bestimmte Richter aufgrund ihrer Tätigkeit für bestimmte Zuständigkeitsbereiche ausfallen. Je nach Prominenz des politischen Amtes und dem Zuständigkeitszuschnitt eines Gerichts kann ein Richter daher auch für besonders wichtige Bereiche ausfallen, beispielsweise wenn ein Verwaltungsrichter in einer Großstadt als Fraktionsvorsitzender einer Gemeinderatsfraktion fungiert. Neben der Frage, ob die politische Tätigkeit eines Richters das Vertrauen in die Justiz gefährdet, können daher auch die Funktionsfähigkeit eines Gerichts und die entsprechende Loyalitätspflicht des Richters politische Zurückhaltung gebieten.

Rechtsprechungspraxis: öffentliche Aufrufe

Wie wurde dieser Rahmen in der Rechtsprechungspraxis bislang gefüllt? Drei Leitentscheidungen führten zu einer Bejahung des Mäßigungsverbots, sind von der vorliegenden Konstellation aber zu unterscheiden.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu öffentlichen Aufrufen unter Beteiligung von Richtern ist schon etwas älter und betrifft die politischen Auseinandersetzungen der 1980er Jahre um Berufsverbote und Aufrüstung. So hatte das Bundesverfassungsgericht 1983 über eine großformatige Anzeige in der Hannoverschen Allgemeinen Zeitung zu befinden, deren Unterzeichner – darunter ein Amtsrichter, der mit seiner Amtsbezeichnung auftrat – sich mit einem von einem Berufsverbot bedrohten DKP-Mitglied und Lehrer solidarisierten. Dem Amtsrichter war ein disziplinarischer Verweis erteilt worden, der auch vor dem Bundesverfassungsgericht Bestand hatte. Ausschlaggebend für die Annahme eines Verstoßes gegen § 39 DRiG war, dass die Anzeige auf ein laufendes arbeitsgerichtliches Verfahren zu der Angelegenheit Bezug nahm und die Unterzeichner das befasste Landesarbeitsgericht ausdrücklich baten, „dem Grundgesetz Geltung zu verschaffen und dem bewährten Lehrer … zu seinem Recht … zu verhelfen“. Das Bundesverfassungsgericht sah hier Gefahren für die unabhängige richterliche Entscheidungsbildung, gerade bei einem überwiegend aus Laienrichtern besetzten Spruchkörper (§ 35 Abs. 2 ArbGG), und stellte ferner auf die „völlig einseitige, mit absolutem Gültigkeitsanspruch erhobene Forderung“ ab (BVerfG (Vorprüfungsausschuss), NJW 1983, 2691).

In einem weiteren Fall wandten sich Richter und Staatsanwälte in den Lübecker Nachrichten gegen die Stationierung von Atomwaffen durch die USA, sowohl mit rechtlichen (z.B. Missachtung des Gesetzesvorbehalts, Preisgabe staatlicher Souveränität) als auch politischen Argumenten (Gefahr eines vorbeugenden atomaren Angriffs durch die Sowjetunion). Die disziplinarische Ermahnung eines beteiligten Richters wurde von Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 78, 216) und Bundesverfassungsgericht bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht erkannte an, dass sich Richter „mit der gebotenen Sachlichkeit und Distanz in Wort und Schrift u. a. in Zeitschriften, in Referaten, bei Kolloquien usw. zu jedem Thema, auch zu rechtspolitischen Fragen äußern“ und hierbei in der Regel auch ihr Richteramt erwähnen dürften. Allerdings dürfe ein Richter bei „seinen privaten Äußerungen nicht den Anschein einer amtlichen Stellungnahme erwecken“ (BVerwGE 78, 216) und – so die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts – „das Amt und das mit diesem aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Ausgestaltung verbundene Ansehen und Vertrauen durch Hervorhebung“ nicht dazu benutzen, um seiner Meinung „in der politischen Auseinandersetzung mehr Nachdruck zu verleihen“ und seine politischen Auffassungen „wirksamer durchzusetzen“ (BVerfG, NJW 1989, 93 (94)). Der Aufruf in den Lübecker Nachrichten wurde durch die Überschrift „35 Richter und Staatsanwälte des Landgerichtsbezirks Lübeck gegen die Raketenstationierung“ hervorgehoben. Zudem beriefen sich die Juristen auf das richterliche Selbstverständnis.

Eine weitere Entscheidung rundet das Bild ab: Eine Anzeige von über 550 Richtern und Staatsanwälten in der Wochenzeitung „Die Zeit“ zollte den Richtern Respekt, die sich an der Sitzblockade vor dem US-Atomraketendepot in Mutlangen beteiligt hatten. Die Einordnung der Unterzeichnung als Dienstvergehen (ohne Disziplinarmaßnahme) bestätigte der Niedersächsische Dienstgerichtshof vor allem mit der Begründung, dass Richter hiermit öffentlich ein rechtswidriges Verhalten anderer Richter gebilligt hätten (NdsDienstgerichtshof, NJW 1990, 1497 (1499)). Die Rechtsprechung lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass drei prominente öffentliche Aufrufe unter Beteiligung von Richtern zwar als Verstoß gegen § 39 DRiG angesehen wurden, hierbei aber jeweils eine Besonderheit den Ausschlag gab – die mögliche Beeinflussung eines laufenden Gerichtsverfahrens (1. Fallgruppe), die besondere Hervorhebung des Richteramtes bei einer Erklärung (2. Fallgruppe) oder die Billigung rechtswidrigen Verhaltens (3. Fallgruppe). Hiervon zu unterscheiden sind Fragen der Befangenheit. So bejahte der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Befangenheit von zwei Verwaltungsrichterinnen in einem Gerichtsverfahren, das über die Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens für eine atomwaffenfreie Kommune entschied. Die Richterinnen hatten zuvor einen offenen Brief mitunterzeichnet, der die örtlichen Bundestagsabgeordneten zur Ablehnung der Raketenstationierung aufforderte (VHG Kassel, NJW 1985, 1105 (1106).

Rechtsprechungspraxis: Das Kopftuch der Referendarin

In der jüngeren Zeit war das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Justiz vor allem mit Blick auf kopftuchtragende Referendarinnen ein Thema für die Rechtsprechung. Zwar steht hier nicht die politische Tätigkeit, sondern die Religionszugehörigkeit im Streit, doch geht es um dasselbe Schutzgut, das gesellschaftliche Vertrauen in die Unabhängigkeit der Justiz bei einer äußerlich sichtbaren Zuordnung der einzelnen Person zu einer politischen Meinung bzw. einer Religion. Das Bundesverfassungsgericht hat 2020 eine hessische Regelung gebilligt, wonach Referendarinnen bei der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten kein Kopftuch tragen dürfen, und eine entsprechende Beschränkung der Religions- und Berufsfreiheit als verfassungskonform eingeordnet. Für die Rechtfertigung zieht das Bundesverfassungsgericht als Verfassungsgüter die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates, die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die negative Religionsfreiheit der Verfahrensbeteiligten heran (BVerfGE 153, 1 (35 ff.) Rn. 81 ff.). Diese Rechtsprechung lässt sich wegen ihres erheblichen Eingriffs in die Religionsfreiheit und ihrer pauschalen Annahme, allein die sichtbare Religionszugehörigkeit einer Richterin gefährde bereits die genannten Verfassungsgüter, durchaus kritisieren (von Ungern-Sternberg, RdJB 2020, 367 ff.). Dessen ungeachtet kann die Rechtsprechung aber nicht für ein weit gefasstes Verständnis des politischen Mäßigungsgebots im hier interessierenden Fall fruchtbar gemacht werden. Denn erstens überlässt sie es dem Gesetzgeber, das Ausmaß gebotener Neutralität selbst festzulegen. Für die politische Betätigung hat der Gesetzgeber mit § 39 DRiG gerade eine Grundsatzentscheidung gegen die strikte Neutralität getroffen. Zweitens betrifft das Kopftuchverbot die Ausübung hoheitlicher Tätigkeit im Gerichtssaal, deren Ausgestaltung in staatlicher Verfahrensherrschaft liegt (BVerfGE 153, 1 (38 f.) Rn. 90). Demgegenüber bleiben das Tragen eines Kopftuches wie auch die politische Betätigung außerhalb des Amtes grundsätzlich erlaubt.⁵⁾ Und drittens betont der Senat in seiner Begründung, dass auch von religiös oder politisch gebundenen Richtern aufgrund der Ausbildung und des Auswahlverfahrens grundsätzlich Rechtstreue, Objektivität und Sachlichkeit erwartet und dass Neutralität und Distanz im Einzelfall über Befangenheitsregeln oder das Dienstrecht sichergestellt werden könnten (BVerfGE 153, 1 (44 ff.) Rn. 98 f.).

Einordnung des offenen Briefes zum AfD-Verbotsverfahren

Wie lässt sich vor diesem Hintergrund die Unterzeichnung des offenen Briefes zum AfD-Verbotsverfahren bewerten? Erörterungsbedürftig ist hier allein eine Unterzeichnung mit Amtsbezeichnung. Dass Richterinnen oder Richter, die namentlich nur in ihrem privaten und beruflichen Umfeld bekannt sind, in einem bundesweiten Aufruf allein mit ihrem Namen auftreten, erscheint als ein typischer, gerade von § 39 DRiG gebilligter Fall der Meinungskundgabe.

Zunächst unterfällt der Aufruf des RAV nicht einer der drei oben aufgeführten problematischen Fallgruppen. Der Aufruf soll kein laufendes Gerichtsverfahren beeinflussen (1. Fallgruppe), sondern will auf die Abgeordneten des Bundestages und die Mitglieder der Bundesregierung einwirken, einen Verbotsantrag nach § 43 Abs. 1 S. 1 BVerfGG beim Bundesverfassungsgericht zu stellen. Selbst wenn man den Aufruf so versteht, dass er auch eine etwaige spätere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in den Blick nimmt, dürften im Übrigen die selbstbewussten Mitglieder dieses Gerichts – die mit ihrer Rechtsprechung die Fachgerichtsbarkeit ja gerade überprüfen und deren Tätigkeit ohnehin permanent öffentlich beobachtet, kommentiert und kritisiert wird – hierdurch nicht der Gefahr einer unzulässigen Beeinflussung ausgesetzt sein. Ferner wird das Richteramt im Aufruf auch nicht in unzulässiger Weise hervorgehoben (2. Fallgruppe). Abzugrenzen wäre das Verbot einer Nutzung des Amtsbonus ohnehin von Fallgestaltungen genuin rechtlicher oder rechtspolitischer Debatten, wo es legitim ist, eine bestimmte juristische oder gerade richterliche Expertise in die Debatte einzuspeisen. Die Debatte um ein Parteiverbotsverfahren berührt sowohl politische als auch juristische Fragen, da die Einleitung Bundestag, Bundesregierung oder Bundesrat obliegt und ein etwaiges Verfahren die Politik beeinflusst, zugleich aber auch die juristischen Maßstäbe und Voraussetzungen für ein Verbot diskutiert werden. Vorliegend dürfte das politische Element – der Appell an die Politik – überwiegen, zumal sich der Aufruf des RAV auf die rechtlichen Einschätzungen anderer, namentlich der GFF, stützt. Dessen ungeachtet ist es für den vorliegenden Fall aber kennzeichnend, dass der Aufruf ein Projekt der Anwaltschaft darstellt, das von anderen juristischen Berufsgruppen lediglich mitgezeichnet wurde, um zu vermitteln, dass zahlreiche Juristinnen und Juristen auch außerhalb des Anwaltsstandes die Voraussetzungen für ein Parteiverbot als gegeben erachten. Diese Einbettung der richterlichen Unterschriften spricht gegen eine unzulässige Hervorhebung und Nutzung des richterlichen Amtsbonus. Schließlich billigt der offene Brief auch nicht einen Rechtsbruch (3. Fallgruppe), sondern richtet sich – ganz im Gegenteil – auf Wahrung und Schutz der Verfassung.

Über diese Fallgruppen hinaus wäre aber auch nach allgemeinen Maßstäben zu prüfen, ob die Unterzeichnung des offenen Briefs das Vertrauen in die richterliche Unabhängigkeit gefährdet. Für die Form der Betätigung gilt das Gebot der Sachlichkeit.⁶⁾ Der offene Brief des RAV referiert das Ergebnis des GFF-Gutachtens, um sodann die Verantwortung der Bundestagsabgeordneten und Regierungsmitglieder für die Verfassung und die Einleitung des Verbotsverfahrens zu betonen und einen entsprechenden Appell zu formulieren. Sowohl die Charakterisierung der AfD als verfassungsfeindlich als auch die Benennung von Gefahren und der Appell an die Politik sind somit ausreichend sachlich verfasst und nehmen vor allem auf die relevanten Verfassungsgüter Bezug.

Entscheidend ist sodann der Inhalt des Aufrufs. Die Kernfrage lautet hier, ob eine Stellungnahme zur Verfassungswidrigkeit einer politischen Partei das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Justiz gefährdet, weil sie den Eindruck der Voreingenommenheit gegenüber der Partei und ihren Anhängern erweckt. § 39 DRiG schützt nach seiner Ratio mit der Entscheidung zugunsten der politischen Betätigung zugleich die wehrhafte Demokratie. Verfassungsschutz unter dem Grundgesetz stützt sich gerade auch auf die Pflicht von Beamten und Richtern, aktiv für die freiheitlich-demokratische Grundordnung einzutreten. Während eine öffentliche Stellungnahme, die bestimmte Personen oder Vereinigungen anprangert, in anderen Bereichen problematisch wäre, ist der Schutz der freiheitlich-demokratischen Grundordnung insoweit privilegiert. Dies gilt umso mehr, als das Parteiverbotsverfahren mit hohen prozeduralen und materiellrechtlichen Hürden versehen ist. Gerade weil die Einleitung des Parteiverbotsverfahrens politisiert ist, und selbst verfassungsfeindliche Parteien nicht zwingend verboten werden (BVerfGE 144, 20 (224 ff.) Rn. 585 ff., NPD-Verbotsverfahren II (2017) zur fehlenden Potentialität), bedarf die Verfassung weiterer Elemente des Schutzes – und deshalb darf das Parteienprivileg des Art. 21 GG auch nicht als Diskussionsverbot verstanden werden. Beamtinnen und Beamte, Richterinnen und Richter sollen etwaige verfassungsfeindliche Entwicklungen nicht geschehen lassen, sondern ihnen politisch entgegentreten. Zum Schutz vor Missbrauchsgefahren wäre zu verlangen, dass das Eintreten für die Verfassung einer hinreichend plausiblen Grundlage bedarf. Dies wird hier durch zahlreiche Quellen unterschiedlicher Herkunft erfüllt. Nicht nur NGOs, sondern eben auch Verfassungsschutzbehörden, die Rechtsprechung und die Wissenschaft warten mit Belegen für verfassungsfeindliche Einstellung und Handlungen der AfD auf. Zum Schutz von Verfahrensbeteiligten greifen ferner die Befangenheitsregeln, die dazu führen können, dass die Unterzeichner an relevanten Gerichtsverfahren nicht mitwirken. Doch die Unterzeichnung als solche ist rechtmäßig und verstößt nicht gegen das Mäßigungsgebot.

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