Warley Belo Direito Penal

2026-05-25T10:12:30.001-03:00

Medidas protetivas e fossilização cautelar

Quando a urgência vira permanência

Warley Rodrigues Belo

Advogado criminalista. Mestre em Ciências Penais. Especialista em Psiquiatria.

A Lei Maria da Penha representa uma das mais relevantes conquistas civilizatórias do sistema jurídico brasileiro. Sua função histórica é inequívoca ao romper a invisibilidade da violência doméstica e familiar contra a mulher e oferecer instrumentos rápidos, efetivos e adequados à proteção da vítima. Justamente por isso, as medidas protetivas de urgência devem ser tratadas com máxima seriedade institucional. Elas não podem ser banalizadas, nem enfraquecidas. Mas também não podem ser convertidas em restrições indefinidas, sem reavaliação concreta e dissociadas da contemporaneidade do risco.

É essencial perceber que a legitimidade da medida protetiva decorre de sua finalidade protetiva, mas também da manutenção de seus pressupostos cautelares. A urgência, inscrita no próprio nome do instituto, exige perigo atual, necessidade concreta e proporcionalidade permanente.

Quando uma medida protetiva permanece por anos sem fato novo, sem descumprimento, sem reavaliação e sem demonstração contemporânea da situação de risco, há um desvirtuamento. Ocorre aquilo que se pode chamar de fossilização cautelar: a transformação de uma tutela de emergência em um estado jurídico permanente e, muitas vezes, esquecido pelo sistema de justiça.

A fossilização cautelar não nega a violência doméstica, mas demarca uma outra face. Não diminui a importância da proteção da mulher, mas também não descura dos direitos da criança. Não pretende reduzir a potência normativa da Lei Maria da Penha, entretanto deve-se preservar sua legitimidade.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1.249, fixou premissas importantes sobre a matéria. Reconheceu que as medidas protetivas de urgência possuem natureza jurídica de tutela inibitória. Sua vigência não depende da existência de boletim de ocorrência ou inquérito policial ou processo (cível ou criminal). E sua duração se vincula à persistência da situação de risco à mulher. Também assentou que, de fato, não há prazo obrigatório. Todavia, devem ser reavaliadas pelo magistrado, de ofício ou a pedido do interessado.

A tese do STJ, portanto, não autoriza a fossilização das medidas. O que ela afasta é a revogação automática pelo simples decurso do tempo. Deve-se vincular a duração da medida à persistência da situação de risco. O precedente impede, assim, uma tutela protetiva indefinida desvinculada de sua causa originária, cerne de sua legitimidade.

É nesse limbo entre a indeterminação temporal legítima e a perpetuação cautelar ilegítima que surge a questão. Na prática forense, há situações em que medidas protetivas originalmente legítimas passam a subsistir abusivamente pela ausência de reexame substancial. O processo principal fica parado, a investigação indefinida, a ação penal por vezes nem existe, mas os efeitos restritivos continuam. Efeitos não só jurídicos, mas também psicológicos.

Quando a medida protetiva implica afastamento absoluto entre pai e filho, ela alcança diretamente a criança, sua memória relacional e seu direito fundamental à convivência familiar. Aqui, o eixo do debate não deve ser formulado como uma oposição entre o direito da mulher e o direito do homem. Essa moldura seria politicamente pobre, redutora e juridicamente imprecisa. O núcleo constitucional mais adequado é outro: como proteger a mulher sem transformar a criança em vítima indireta de uma cautelar indefinida?

A Constituição Federal assegura proteção especial à família e impõe absoluta prioridade aos direitos da criança e do adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, reconhece expressamente o direito à convivência familiar integral. Portanto, quando uma medida protetiva interfere de modo prolongado na relação paterno-filial, o Judiciário precisa lidar com dois deveres simultâneos: proteger a mulher e proteger a criança.

Não se trata de presumir que todo afastamento é abusivo. Há casos em que a interrupção do contato é indispensável. A violência doméstica pode envolver manipulação, intimidação, instrumentalização dos filhos, ameaça indireta e risco psicológico relevante. Nesses contextos, a proteção deve ser firme e distinguida. Mas também não se pode presumir que todo afastamento seja positivo e sua permanência legitimada porque foi necessário no início. A cautelaridade exige uma pergunta que precisa ser renovada: o risco que justificou a medida ainda persiste?

A ausência dessa pergunta produz um paradoxo psicossocial. Depois de anos de afastamento, é natural que a criança apresente estranhamento, ansiedade, resistência ou sofrimento diante da hipótese de retomada do convívio. Ocorre que tais reações podem decorrer não apenas do risco originário, mas também do próprio tempo de separação imposto pela medida. Então, temos um sofrimento produzido e intensificado pelo afastamento que passa a ser visto como fundamento para manter o mesmo afastamento. A cautelar se retroalimenta.

Se a medida produz efeitos emocionais esses efeitos não podem ser interpretados como prova da necessidade de sua continuidade. É um paradoxo cautelar psicossocial.

Esse ponto exige extrema cautela. Não se pode tecnicamente confundir sofrimento psíquico da criança com prova automática da necessidade de perpetuação da medida e muito menos de eventual risco. Por outro lado, não é adequado presumir alienação parental em todo contexto litigioso. O correto, assim, é exigir que essa avaliação aborde riscos atuais, os danos atuais da restrição, a possibilidade de contato assistido, a viabilidade de reaproximação e eventual interferência indevida na formação do vínculo parental.

A resposta precisa ser técnica.

A discussão não pode ser sequestrada por uma lógica punitivista nem também por uma lógica negacionista. O punitivismo transforma a cautelar em pena atípica e antecipada. O negacionismo coloca em risco efetivo as pessoas e esvazia o valor das medidas. Ambos empobrecem o debate e desvirtuam o instituto.

A racionalidade exige uma terceira via: proteção efetiva diante de risco concreto e restrição do uso das medidas quando esse risco deixa de ser demonstrado.

Esse modelo não enfraquece a Lei Maria da Penha. Ao contrário, fortalece-a porque se fortalece sua legitimidade.

A própria autonomia das medidas protetivas, reforçada pela Lei 14.550/2023 e reconhecida pelo STJ, não elimina a exigência de fundamentação concreta. Autonomia não é ausência de controle. Isso não é novidade, entretanto. O STJ destacou, no Tema 1.249, que a duração das medidas está vinculada à persistência da situação de risco. O STJ não exige prazo fixo obrigatório, mas sua própria tese impede a perpetuidade automática, porque vincula a duração da medida à persistência da situação de risco. Aqui a necessidade de aprimoramento institucional.

Não se defende a imposição de prazo rígido, pois isso poderia vulnerabilizar mulheres em situações de risco persistente. Mas, há a necessidade da construção de critérios objetivos de reavaliação, especialmente quando houver restrição prolongada à convivência familiar.

Alguns parâmetros seriam juridicamente razoáveis: a atualidade do risco; diferenciação entre risco à mulher e risco à criança; vedação de fossilização da medida por referência à decisão inaugural; possibilidade de estudos psicossociais mais amplos; convivência assistida; e contraditório efetivo antes da revogação, substituição ou manutenção da medida.

Esse controle não tem por finalidade favorecer o investigado. Tem por finalidade preservar a legitimidade da Lei Maria da Penha. Mais do que isso, evoluir sua racionalidade. Sua grandeza normativa está justamente em proteger com efetividade, sem abrir mão de limitar os abusos e desvirtuamentos de seu uso.

A fossilização cautelar é um risco institucional porque transforma a urgência em permanência, a prevenção em punição. Quando há crianças envolvidas, seus efeitos ultrapassam o processo e alcançam também a formação psíquica. O desafio da questão posta está em impedir que a omissão do Estado produza, sob o nome de cautela, uma nova forma de violência. A medida protetiva deve durar enquanto durar o risco. Mas, quando o risco deixa de ser demonstrado concretamente, o que permanece já não é proteção: é fossilização.

2026-02-27T10:45:00.003-03:00

O Elemento Subjetivo nos Crimes contra a Honra: Dolo Específico, Jurisprudência e Abusos Processuais

Warley Rodrigues Belo
Advogado Criminalista – OAB/MG 71.877
Mestre em Ciências Penais (UFMG)
Especialista em Psiquiatria (USP)
Ex-Presidente da OAB/MG – Subseção Venda Nova

Resumo

O presente artigo analisa a exigência do elemento subjetivo nos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) como uma cláusula de garantia e contra a banalização do Direito Penal. Em tempos de redes sociais, onde as palavras circulam em velocidade exponencial, tornou-se imperativo separar o que é manifestação legítima — política, jornalística, administrativa ou defensiva — do que é efetiva agressão à dignidade. A doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de se entender somente a intenção deliberada de conspurcar a reputação como hábil a atingir o bem jurídico honra. Mais que uma questão dogmática, trata-se de uma trincheira político-criminal contra o populismo punitivo e a instrumentalização da justiça. Há análise, ainda, da Psiquiatria forense destacando as falsas acusações nas queixas-crime como dinâmicas psicopatológicas típicas dos transtornos de personalidade do grupo B do DSM-5. Conclui-se a importância essencial do requisito subjetivo como filtro contra abusos e distorções.

Palavras-chave: dolo específico; crimes contra a honra; animus diffamandi; liberdade de expressão; abuso processual; Psiquiatria forense.

Abstract

This article examines the requirement of the subjective element in crimes against honor (calumny, defamation, and insult) as a safeguard clause against the trivialization of criminal law. In the age of social networks, where words circulate at exponential speed, it has become imperative to distinguish between legitimate manifestations - political, journalistic, administrative, or defensive - and genuine assaults on dignity. Both doctrine and jurisprudence converge in understanding that only the deliberate intention to tarnish one’s reputation can truly affect the protected legal interest of honor. More than a dogmatic issue, this constitutes a politico-criminal trench against punitive populism and the instrumentalization of justice. The analysis also incorporates forensic psychiatry, highlighting false accusations in private criminal complaints as psychopathic dynamics commonly associated with personality disorders of Cluster B in the DSM-5. The study concludes that the subjective element is an essential requirement to function as a filter against abuses and distortions.

Keywords: specific intent; crimes against honor; animus diffamandi; freedom of expression; procedural abuse; forensic psychiatry.

1. Introdução

A hipótese de trabalho que orienta este artigo é a de que a exigência do elemento subjetivo (comumente chamado de dolo específico) nos crimes contra a honra representa uma garantia penal e constitucional. Sua observância é indispensável para distinguir críticas, opiniões, exposições, investigações legítimas de ofensas criminosas. Atua, assim como um filtro aos abusos processuais de uso da ação penal de iniciativa privada.

Os crimes contra a honra possuem raízes históricas profundas, ligadas à necessidade social de proteger a reputação em sociedades de forte valorização do status pessoal, familiar e comunitário. Desde as primeiras codificações, o valor coletivo se exsurgia para além de um bem jurídico individual. O Código de Manu, por exemplo, já previa sanções severas como o corte da língua ou a aplicação de óleo fervente na boca[1] contra quem proferisse palavras injuriosas. No direito romano, a iniuria abrangia tanto a integridade física quanto a moral, cabendo a actio injuriarum em ambas as situações. A Lei das XII Tábuas também previa punições rigorosas para a injúria verbal, para canções satíricas ou escritos difamatórios, podendo chegar até à pena de morte.

Durante o medievo, sob a forte influência do direito canônico, a criminalização das ofensas à honra objetivava a preservação da ordem hierárquica e o respeito devido às posições sociais e eclesiásticas. Com o direito moderno, houve deslocação do objeto de tutela jurídica de um valor coletivo para um valor individual, da dignidade subjetiva.

Hodiernamente, a honra insere-se no campo mais amplo dos direitos da personalidade[2], ao lado da integridade física, moral e intelectual. Trata-se, portanto, de direito fundamental, ligado à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88).

No Brasil, a proteção penal da honra surge com o Código Criminal do Império de 1830, que previa, nos artigos 229 e 236, os delitos de calúnia e injúria. O Código Republicano de 1890 manteve a dicotomia no art. 315. O Código Penal de 1940, ainda vigente em sua parte especial, estruturou a matéria de forma tricotômica: calúnia (art. 138), a difamação (art. 139) e a injúria (art. 140).

Contemporaneamente, é digno de discussão a tensão entre a tutela penal da honra com as liberdades políticas. De um lado, a proteção da dignidade humana (art. 1º, III, CF/88) e a inviolabilidade da honra e da imagem (art. 5º, V e X, CF/88). De outro, a liberdade de expressão (art. 5º, IX, e art. 220, CF/88). Como se observa, o conflito vai para além do âmbito penal e alcança paragens no direito constitucional, civil e eleitoral.

De qualquer forma, solução importante e primária para dissolver essa tensão reside no exame do elemento subjetivo do tipo penal. É nesse ponto que se encontra a chave hermenêutica: distinguir o que é manifestação criminosa da socialmente necessária e aceita. A chave está na observação do animus, seja ele diffamandi, calumniandi ou injuriandi a ser distinguido do animus narrandi, criticandi, administrandi ou corrigendi. Esses de legítimos propósitos a explanar divergências políticas ou mesmo os meandros dos atos administrativos de gestão interna.

O estudo, assim, situa-se fronteiriçamente entre o ilícito penal e a conduta socialmente aceitável, apesar de objetivamente termos palavras desairosas em si. A capacidade de diferenciar tais esferas é imprescindível para evitar a banalização do Direito Penal por um lado e pelo outro o engessamento das atividades administrativas, políticas, de humor e éticas.

2. O Elemento Subjetivo

2.1. Delitos de tendência interna intensificada

A doutrina mais abalizada fala de delitos de tendência interna intensificada (delitti di tendenza interna intensificata)[3] na matéria crimes contra a honra. Significa dizer uma exigência a mais, um plus, em relação aos demais delitos uma vez que exige um especial fim de agir caracterizador da ofensa ao bem jurídico. São díspares, assim, dos majoritários delitos que se contentam com o chamado dolo genérico (consciência e a vontade, elementos intelectivo e volitivo). O Professor Luiz Regis Prado[4] assim se manifesta:

O tipo subjetivo é integrado pelo dolo (direto ou eventual), ou seja, pela consciência e vontade de imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. Diga-se, ainda, uma vez, que os delitos contra a honra são delitos de tendência intensificada. O tipo legal exige uma determinada tendência subjetiva de realização da conduta típica, a saber: a finalidade de macular a reputação alheia, o ânimo de difamar (animus diffamandi).

Os Professores Francesco Antolisei e Regis Prado relevam, pois essa “tendência intensificada” desses delitos o que a doutrina majoritária passou a denominar de “dolo específico” e parte minoritária de elemento subjetivo.

A diferença dogmática se insere mais do que no campo dogmático, mas na estruturação dos elementos do ilícito, estudo esse que nos permitimos discutir en passant. Observa-se, pois que o direito civil permite a chamada responsabilidade objetiva, situação intransponível no Direito Penal democrático por barreira do princípio da responsabilidade subjetiva. Basta, na área cível, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Já no Direito Penal, esse tipo de responsabilidade é essencialmente perniciosa e proibida de rara exceção como a actio libera in causa, discussão aqui também dispensável. De todo modo, a regra mais do que geral é a investigação da intenção do agente. Nesse ponto, exige mais o Direito Penal do que o direito civil. Justificável, uma vez que as consequências são proporcionalmente notáveis. Lado outro, a criminalização de qualquer ato que objetivamente atingisse a honra, sem considerar a intenção, transformaria o direito em panaceia odiosa de vingança, incontrolável e incompatível com sua natureza de ultima ratio. Hungria[5] arrematou com precisão o pensamento ao pontuar que “ter consciência da idoneidade ofensiva da ação não importa necessariamente a vontade de ofender”. O papel central do contexto comunicativo ultrapassa a agressão, apesar dela comumente estar presente em situações de embate e discussões. Fragoso, em notável evolução doutrinária, transmutou seu pensamento de uma visão inaugural que se contentava com o dolo genérico para a defesa da análise aprofundada do elemento subjetivo do externado[6], sobretudo em manifestações funcionais. E isso não é pouco.

Trata-se, portanto, de apreender ab ovo que não se contenta o crime com a prolação de impropérios, exige-se mais: a intenção de atingir a honra. A doutrina e a jurisprudência brasileiras conversam sem sobressaltos no ponto ao reconhecerem que o propósito deliberado de ofender é requisito indispensável. A rara convergência, entretanto, encontra desafios interpretativos.

2.2. O papel do contexto e a teoria dos animi

Não se pode olvidar que a análise isolada do conteúdo ofensivo da palavra é insuficiente ao arcabouço jurídico-criminal. Essa interpretação gramatical é pobre e distorce a realidade dos fatos, uma vez que uma expressão usada num campo de futebol ou em uma missa podem ter significados e significantes completamente estranhos entre si. Do mesmo modo, impropérios juvenis prolatados numa mesa de bar entre amigos tem gosto de pilhéria, enquanto chistes ou expressões jocosas são absurdamente grosseiras e rudes numa audiência judicial. Também o contexto relacional muda completamente a interpretação, pois ninguém duvida que um superior em uma empresa possa chamar a atenção de seu subordinado a fim de evitar um crime de corrupção ou um crime ambiental. Nesses casos, há especial relevância o estudo do pravus animus. Quer dizer, a vontade de ofender é diluída em finalidades superiores incompatíveis com o simples ânimo de agredir a honra.

No ponto, certamente, vem à mente caso de repercussão nacional de artista condenado por show humorístico. A questão aqui - e não se está fazendo julgamento do midiático caso - é que é possível a ocorrência de simulação malévola do humor. Ou seja, uma piada pode ser realmente algo jocoso, mas também pode ser agressiva. Nelson Hungria[7] apontava:

“Não é admissível que, por amor à pilhéria, se tolere que alguém se divirta ou faça divertir à custa da reputação ou do decoro alheio. Uma coisa é gracejar, outra é ridicularizar.”

Essa sofisticada distinção interpretativa entre uma pilhéria ofensiva ou jocosa é matéria hermenêutica a exigir busca para além dos elementos objetivos e subjetivos, mas elementos também externos. O ambiente, o motivo, o tempo, a situação, o objetivo e a relação entre os interlocutores importa para essa distinção. Nelson Hungria[8] continua:

Ter consciência da idoneidade ofensiva da ação não importa necessariamente a vontade de ofender. Aquela pode existir sem esta. Sem vontade livre, acompanhada da consciência da injuridicidade (conscientia sceleris, ou consciência de que o evento colimado pela vontade incide na reprovação jurídica), não há falar-se em dolo. Uma palavra ou asserção flagrantemente injuriosa ou difamatória na sua objetividade pode ser proferida sem vontade de injuriar ou difamar, sem o propósito mau de atacar ou denegrir a honra alheia. (...) Uma dada palavra ou uma dado ato pode ter ou não caráter injurioso, conforme as condições de lugar ou ambiente, qualidade das pessoas ou natureza de suas relações, modo com que se profere a palavra ou se pratica o ato, intenção do agente, etc.

Enfim, a análise dos crimes contra a honra deve sempre considerar o aspecto objetivo, o subjetivo e também o contexto em que a mensagem é proferida. Deve-se investigar se a manifestação ocorreu em ambiente adequado ou fora dele, o entorno, o contexto. Não é operação matemática simples ao ponto de se estabelecer criminosa uma frase agressiva. As palavras podem causar ou não espanto, indignação, assombro. Podem ser recebidas como necessárias e naturais e isso é essencial para distinguir o animus da situação comunicativa.

Esse raciocínio ecoa correspondente na teoria dos animi, que distingue finalidades diversas capazes de afastar a tipicidade penal:

a) Animus narrandi: narração de fatos presenciados ou conhecidos (testemunha ou na atividade jornalística).

b) Animus criticandi: presente no exercício da crítica, seja literária, científica, política ou social.

c) Animus corrigendi: identificado na correção de subordinados, com a intenção de repreender, apontar falhas, indicar necessidades de melhoria ou advertir sobre comportamentos inadequados.

d) Animus defendendi: característico das defesas judiciais, sindicâncias ou processos administrativos, em que se torna necessário expor fatos potencialmente ofensivos à honra alheia, hipótese também da imunidade judiciária.

e) Animus consulendi: quando se emitem advertências, admoestações, recomendações ou pareceres, seja para apontar vícios, defeitos ou riscos.

f) Animus administrandi: relacionado ao cumprimento de funções gerenciais ou administrativas, como em atividades de compliance ou due diligence.

Como salienta Fragoso[9], esses diferentes ânimos evidenciam que nem toda palavra dura ou aparentemente rude revela dolo de ofender: em muitos casos, tratam-se de manifestações socialmente aceitas e até mesmo necessárias e exigíveis à vida social ou institucional:

Deve o funcionário, no desempenho de sua função pública, estar acobertado com a imunidade penal, para que possa livremente emitir opiniões, sem o risco de sujeitar-se a processo penal. A ocorrência do animus infamandi é irrelevante. É indispensável que se trate de ato praticado no cumprimento de dever funcional, ou seja, no desempenho de suas funções legais, dentro das atribuições do funcionário.

Vencida, pois a exigência de estudo para além da objetividade das palavras ou frases, é preciso investigar se essa intenção efetiva do agente é exigida também pela doutrina mais expoente. Camargo Aranha[10] introduz o tema assim:

Não basta a consciência do caráter lesivo do ato e a vontade de fazer a afirmação, mas também a certeza de que houve a intenção de ofender. É necessário o pravus animus, o animus delinquendi, o animus injuriandi vel diffamandi.

Não poderia ser outra lição advinda de Júlio Fabbrini Mirabete[11]:

O dolo do crime de difamação é imputar, por qualquer forma (pela palavra oral,

escrita, por meio simbólico etc.) fato desonroso a alguém, seja ela verdadeiro ou

não. É indispensável, porém o animus diffamandi, que indica o fim de ofender a

honra alheia. Não atua com esse elemento subjetivo do tipo quem pratica o fato

com animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi etc.

Do mesmo modo, leciona Guilherme de Souza Nucci[12], ao tratar do elemento subjetivo do tipo no crime de difamação:

(...) exige-se, majoritariamente (doutrina e jurisprudência), o elemento subjetivo do tipo específico, que é a especial intenção de ofender, magoar, macular a honra

alheia. Este elemento intencional está implícito no tipo. É possível que uma pessoa

fale a outra de um fato desairoso atribuído a terceiro, embora, assim, esteja agindo com animus narrandi, ou seja, a vontade de contar algo que ouviu, buscando, por exemplo, confirmação. (...) O preenchimento do tipo aparentemente houve (o dolo existiu), mas não a específica vontade de macular a honra alheia (o que tradicionalmente chama-se "dolo específico").

Por fim, Cezar Roberto Bitencourt[13] leciona:

(...) não basta retirar um dito qualquer de uma frase: é mister que seja acompanhado de circunlóquios, como esclarecem doutrina e jurisprudência. Não há 'animus diffamandi' na conduta de quem se limita a analisar e argumentar sobre dados, fatos, elementos, circunstâncias (...). Na verdade, postura comportamental como essa não traduz intenção de ofender (...)

Não se discute, pois a questão da subjetividade na doutrina pátria. Alcemos olhos na jurisprudência, pois.

Em situação paradigmática, o STF[14] já absolveu parlamentar que, em momento de intensa emoção decorrente do assassinato de seu filho, proferira declarações tidas pelo ofendido como caluniosas. O Colendo Tribunal reconheceu a ausência do chamado dolo específico, pois as falas buscavam uma responsabilização criminal e não uma ofensa gratuita à honra, apesar de potencialmente ofensivas.

A Corte Especial do STJ[15] rejeitou uma queixa-crime contra um desembargador, ao concluir que as expressões utilizadas em seu voto judicial configuravam mais o animus narrandi do que o animus injuriandi.

O STJ[16] decidiu certa feita que manifestações escritas com o propósito de informar possíveis irregularidades descaracterizam o tipo subjetivo dos crimes contra a honra, sobretudo quando praticadas no estrito cumprimento de dever legal. Também rejeitou queixa por ausência de dolo específico em manifestação funcional, reconhecendo que a conduta estava amparada pelo animus narrandi[17]. No mesmo sentido, afirmou-se que a difamação exige intenção específica, não configurada em crítica judicial[18]. Em outra oportunidade, manifestação dirigida à Corregedoria, ainda que áspera, foi considerada narrativa compatível com o exercício do cargo[19].

De igual modo, tribunais estaduais reforçaram que narrativas[20] ou críticas[21] não equivalem a dolo específico.

Dessa forma, pode-se afirmar que promotores que narram fatos na denúncia, testemunhas que relatam ocorridos ou gestores que apontam falhas em procedimentos de compliance, por exemplo, não cometem crimes contra a honra apesar do escrito objetivamente ofensivo. A ausência de animus diffamandi é patente, ainda que o destinatário se sinta desconfortável ou até mesmo ofendido. O filtro está no elemento subjetivo, verdadeiro núcleo de garantia nos delitos contra a honra.

Consolida-se, assim, uma linha jurisprudencial garantista que cumpre relevante função político-criminal: evitar que o sistema penal seja instrumentalizado como ferramenta de perseguição pessoal ou institucional.

2.3. Dolo específico x elemento subjetivo do injusto

Não podemos nos furtar de noticiar divergência doutrinária quanto à natureza jurídica da estudada intenção nos crimes contra a honra. Parte majoritária adota a expressão dolo específico enquanto outra corrente, na qual se inserem autores como Damásio Evangelista de Jesus, Euclides Custódio da Silveira, Julio Fabbrini Mirabete, Adalberto Camargo Aranha, Daniela de Freitas Marques e Jiménez de Asúa, prefere falar em elemento subjetivo do injusto.

Daniela de Freitas Marques[22] observa que o elemento subjetivo permeia toda a estrutura do crime - tipicidade, ilicitude e culpabilidade - e que expressões como “sabendo”, “devendo saber”, “com conhecimento” refletem a dimensão intelectual do dolo. Nesse sentido, diverge expondo que o dolo específico remete à vontade enquanto o elemento subjetivo do injusto investiga o intuito, a finalidade e o móvel psíquico do agente.

A distinção é sofisticada, mas, na prática forense, o resultado é idêntico: sem intenção de ofender, não há crime contra a honra.

2.4. Reflexos processuais

A análise do elemento subjetivo nos crimes contra a honra não é apenas uma questão terminológica estéril. Traz consequências processuais imediatas. A par da absolvição, a ausência de demonstração do propósito de ofender já na inaugural compromete a justa causa, acarretando a rejeição da queixa-crime por inépcia, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal.

A jurisprudência é reiterada nesse sentido. O Tribunal de Justiça de São Paulo[23], ao julgar recurso em sentido estrito, enfatizou que a tipificação dos delitos contra a honra exige narrativa da intenção de macular a honra alheia. Assim, inexistindo, não há falar em crime, impondo-se a rejeição da queixa-crime por atipicidade da conduta e ausência de justa causa¹.

Na mesma linha, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal[24] reafirmou que a falta de demonstração mínima do animus conduz à rejeição preliminar da queixa-crime. Nesse caso tratava-se de imunidade profissional do advogado que, embora relativa, não havia sido extrapolada no caso concreto exatamente por ausência do dolo específico².

Dessa forma, é indispensável que a inicial acusatória descreva não apenas os fatos e palavras objetivamente imputados ao querelado, mas que também externe a intenção de ofender, sob pena de natimorta ação penal.

O exame rigoroso do elemento subjetivo atua, portanto, não só ao final da demanda, mas também como filtro processual e garantia fundamental, prevenindo que a persecução penal seja utilizada de modo abusivo ou temerário.

3. Crítica Constitucional e Política Criminal

3.1. O princípio da proporcionalidade

A exigência do dolo específico é compatível com a proporcionalidade: impede que se puna criminalmente condutas de baixa lesividade ou que poderiam ser resolvidas em outras esferas (cível, administrativa, ética).

3.2. A liberdade de expressão

A liberdade de expressão, embora essencial ao regime democrático, não é absoluta[25]. Sua restrição, pela via penal, deve ser interpretada restritivamente de modo a não se transformar em instrumento de perseguição ou censura. A exigência do dolo específico, nesse contexto, atua como verdadeiro limite constitucional ao arbítrio punitivo.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 562 (RE nº 685.493/SP)[26], fixou a tese de que, diante do conflito entre a liberdade de expressão de agente político na defesa do interesse público e a honra de terceiros, deve prevalecer o interesse coletivo. No voto relator, o Ministro Marco Aurélio destacou que, no ambiente político, a liberdade de expressão possui uma especial distinção ampliada. Críticas contundentes fazem parte do embate político. Citando George Orwell, lembrou que “a liberdade de expressão é o direito de dizer às pessoas o que elas não querem ouvir”.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos[27] segue a mesma linha ao reforçar que os discursos políticos e a manifestações relacionadas a assuntos de interesse público exige maior amplitude. Admite-se inclusive opiniões que “chocam, irritam ou inquietam” os funcionários públicos exatamente por terem natureza pública as suas funções.

No Brasil, tanto o STF[28] quanto o STJ[29] têm reiteradamente decidido que manifestações feitas no contexto político ou eleitoral não configuram, por si sós, crimes contra a honra. É indispensável essa comprovação inequívoca da intenção de ofender (animus injuriandi vel diffamandi). A crítica política (e aqui deve-se ampliar esse conceito), ainda que ácida ou rude, insere-se na lógica do debate democrático e não pode se confundir com uma ofensa penalmente relevante sob pena de risco de se compromoter o próprio Estado Democrático de Direito.

A ideia corretamente aplicada é a de que figuras públicas, que aceitam uma maior exposição de sua vida e personalidade ao escrutínio social, implicitamente aceitam essa posição e ela deve vir acoplada a um maior grau de tolerância. É um reflexo do jogo democrático refletir maior liberdade crítica nas discussões políticas. Ou seja, a linha divisória é mais tênue, nada obstante existir. Deve-se restringir manifestações que incentivem a violência ou sabidamente falsas ou desqualificações morais gratuitas.

Portanto, a liberdade de expressão - especialmente no debate público e político - goza de primazia constitucional, mas deve se restringir a casos explicitamente inequívocos de abuso, sempre lembrando do constitucional princípio da presunção de inocência.

A liberdade de expressão não é absoluta, mas sua restrição por via penal deve ser estritamente interpretada a fim de não se perder maiores valores como o debate aberto e franco.

4. Abusos Processuais, “Stalking Processual” e Transtornos de Personalidade do Cluster B

4.1. A instrumentalização do processo penal

A experiência forense demonstra que, não raramente, os crimes contra a honra são utilizados como instrumento de perseguição institucional ou pessoal, em verdadeira forma de lawfare. O ajuizamento de múltiplas queixas-crime desprovidas do mínimo animus diffamandi revela uma tentativa de transformar o processo em mecanismo de assédio judicial (stalking processual).

Nesses casos, o objetivo não é proteger a honra, mas usar o Poder Judiciário como órgão perseguidor. O embate processual desgasta, é moroso, caro, atinge psicologicamente como verdadeira tortura, o custo emocional é gigantesco além do contexto reputacional. O resultado é um uso predatório da ação penal privada como forma de violência simbólica onde a verdadeira vítima vira o querelado. Há uma inversão de fatores e normalmente se acusa o outro daquilo que a própria pessoa querelante faz: atingir a honra.

A exigência do dolo específico nesse contexto funciona como um freio ao abuso. Ao exigir que o querelante demonstre, já na inicial, a intenção deliberada do querelado de ofender, o sistema penal não só protege o querelado dessa distorção processual, mas também se protege contra a proliferação de ações meramente vexatórias.

4.2. Perspectiva psiquiátrica: transtornos de personalidade do Cluster B

A Psiquiatria contribui decisivamente para compreender os mecanismos psicológicos nefastos que favorecem esse tipo de comportamento. O DSM-5[30] agrupa no Cluster B os transtornos de personalidade caracterizados por padrões de comportamento dramáticos, emocionais ou teatrais sendo comum falsas acusações bem arquitetadas e pensadas.

O Transtorno de Personalidade Antissocial (TPAS)[31] é marcado pelo desprezo às normas sociais e manipulação persistente. Indivíduos com esse perfil utilizam o sistema penal como instrumento de controle ou retaliação visando um objetivo (poder, status, dinheiro etc.), não havendo nenhuma empatia pelas consequências nas vidas dos atingidos. O Transtorno de Personalidade Borderline caracteriza-se pela instabilidade emocional intensa e relações conflituosas. Essa personalidade tem um temor imotivado pelo abandono, não raras vezes inexistente. Pode gerar denúncias multivetoriais em diversas instâncias porque são impulsivos emocionalmente tendo grande dificuldade de racionalizar o conflito. O Transtorno de Personalidade Histriônica caracteriza-se pela busca de atenção e dramatização teatral excessiva. Fazem escândalo processual, na sociedade e nas redes sociais. Reflete no processo em queixas processuais amplificadas, vitimização exacerbada e teatralização das ofensas. O Transtorno de Personalidade Narcisista se move pela necessidade de admiração. Não admitem nenhum tipo de crítica seja profissional ou pessoal. Levam essas observações como ataques. Lidam muito mal com feedbacks. Possuem comportamentos retaliatórios exagerados. Constroem acusações bem arquitetadas, juntamente com os antissociais (especialmente os psicopatas). Os histriônicos e borderlines são impulsivos. Os antissociais e narcisistas são racionais e inteligentes. De qualquer forma, esses transtornos levam essas pessoas a usarem o Poder Judiciário como mecanismo de silenciamento, manipulação, ganhos políticos, financeiros, destruição de oponentes políticos, perseguição e envaidecimento, além da proteção de uma autoimagem distorcida.

4.4. Dinâmica de manipulação processual

O uso abusivo dos crimes contra a honra por indivíduos com transtornos do Cluster B é um prolongamento da dinâmica interpessoal patológica que eles nutrem mas levado ao âmbito institucional. O processo penal se converte em palco para a vitimização, controle, intimidação, reforço narcísico (sensação de superioridade), desestabilização emocional do opositor. A posição defensiva constante gera angústia, vergonha e desgaste financeiro. Essa dinâmica, ao ser legitimada pelo Judiciário sem exame rigoroso do elemento subjetivo, transforma o direito de ação em instrumento de violência psicológica institucionalizada.

Daí a necessária integração do Direito com a Psiquiatria, pois se permite compreender o alcance do elemento subjetivo do injusto. Não se trata apenas de um requisito técnico, mas também de uma forma de proteção psíquica e social. O estudo acurado da subjetividade impede a manipulação do Poder Judiciário como uma arma.

Indivíduos com transtorno de personalidade antissocial (psicopatia especialmente) ou com traços narcisistas acentuados demonstram frequentemente elevada capacidade de manipulação, inteligência, senso de organização e detalhamento. Utilizam-se da vitimização para sustentar narrativas artificiais. A leitura emocional de seu discurso pode comprometer a racionalização do processo e influir no estudo do elemento subjetivo. Não raro, acumulam fatos desconexos, fragmentos de episódios esparsos e elementos do cotidiano dando visibilidade agressiva. Juntam documentos ao longo de meses - ou mesmo anos - para, em momento oportuno, estruturarem uma falsa queixa-crime destinada a constranger, punir ou retaliar adversários.

Daí decorre a relevância dessa abordagem interdisciplinar. Enquanto o Direito Penal deve manter seu rigor dogmático na exigência do dolo específico como filtro de imputações abusivas, a Psiquiatria Forense oferece instrumentos para identificar e compreender os mecanismos de manipulação. O Judiciário pode, assim, diferenciar o exercício legítimo do direito da litigância abusiva de matriz psicopatológica que lança mão de padrões de litigância abusiva.

6. Considerações Finais

A exigência do elemento subjetivo (ou, para parte da doutrina e jurisprudência, dolo específico) nos crimes contra a honra não se resume a um detalhe técnico-dogmático, mas se firma como verdadeira rede de proteção. Sua observância preserva a função de ultima ratio do Direito Penal, protege a liberdade de expressão e impede o uso abusivo da persecução penal como mecanismo de censura ou vingança privada.

A manipulação e o abuso processual nessa seara não podem ser vistos apenas como distorções jurídicas episódicas. Ao contrário, são fenômenos mais frequentes do que se costuma imaginar. Em muitos casos, revelam dinâmicas psicopatológicas complexas, associadas a transtornos de personalidade do Cluster B, que encontram no processo penal um terreno fértil para estratégias de intimidação, vitimização e perseguição com a inversão de papeis (vítima x algoz).

Essa dupla perspectiva reforça a função garantista do sistema penal, evitando que ele seja transformado em instrumento de violência simbólica, emocional e institucional. Sem esse filtro, qualquer divergência, crítica, palavra, ato administrativo poderia ser criminalizado, abrindo espaço para o populismo punitivo e para o desvirtuamento do processo em arma de retaliação.

A dogmática e a jurisprudência convergem, portanto, em um ponto essencial: o simples relato de fatos, a crítica política, a atividade administrativa ou a defesa processual sem a vontade deliberada de macular a honra alheia não pode legitimar a intervenção penal. Manter essa exigência é, em última análise, assegurar a coerência doutrinária e jurisprudencial, a proteção das verdadeiras vítimas e o especial apreço à dignidade da pessoa humana.

7. Referências

Doutrina Clássica e Contemporânea

ALTAVILLA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. São Paulo: Melhoramentos, [s.d.].
ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte generale. Milano: Giuffrè, 1987.
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FRAGOSO, Heleno Cláudio. In: GUASTINI, Vicente. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. v. 2. 7. ed. São Paulo: RT, 2001.
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HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. v. VI. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
MARQUES, Daniela de Freitas. Elementos subjetivos do injusto. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 7. ed. São Paulo: RT, 2008.

Psiquiatria

ABREU, Michele O.. Da imputabilidade do psicopata. 3ª edição. São Paulo: Lumen Iuris, 2023.

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Jurisprudência Brasileira

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 78.426/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª Turma. Julgado em 7 maio 1999. DJ 7 maio 1999.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito n. 3780/DF. Rel. Min. Teori Zavascki. Tribunal Pleno. Julgado em 20 mar. 2014. DJe 30 out. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 685.493/SP (Tema 562 da repercussão geral). Rel. Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Julgado em 22 maio 2020. DJe 17 ago. 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal n. 541. Rel. Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. Julgado em 20 mar. 2014. DJe 29 out. 2014.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal n. 887/DF. Rel. Min. Raul Araújo. Corte Especial. Julgado em 3 out. 2018. DJe 17 out. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal n. 946/DF. Rel. Min. Laurita Vaz. Corte Especial. Julgado em 15 dez. 2021. DJe 1 fev. 2022.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso em Sentido Estrito n. 0004191-09.2022.8.26.0361. Rel. Des. Willian Campos. Julgado em 7 mar. 2023.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso em Sentido Estrito n. 0026593-13.2023.8.26.0050. Rel. Des. Teixeira de Freitas. 8ª Câmara de Direito Criminal. Julgado em 19 set. 2024.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Criminal n. 0731956-57.2019.8.07.0001. Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior. Julgado em 27 fev. 2020.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Recurso em Sentido Estrito n. 0710833-61.2023.8.07.0001. Rel. Des. Simone Lucindo. 1ª Turma Criminal. Julgado em 17 ago. 2023.

Jurisprudência Internacional

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Kimel vs. Argentina. Sentença de 2 maio 2008. Série C n. 177.
COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatoria para la Libertad de Expresión. Informe Anual 2009, cap. III.

Material Complementar

YouTube Conexão Criminal por Warley Belo. Discussão sobre liberdade de expressão e crime. Disponível em: https://youtu.be/U1VVVlUgIC4?si=jtdKfo91aU-GNH22. Acesso em: 25 set. 2025.

[1] ALTAVILLA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos, p. 53.

[2] Ver FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil, v. 1, p. 328.

[3] ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte generale. Imprenta: Milano, A. Giuffre, 1987.

[4] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 2, 7ª. Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pág. 226.

[5] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. VI, Rio: Forense, 4ª. Edição, 1958, Pág. 51.

[6] Veja ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Crimes contra a honra, 2ª. Edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 96.

[7] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. VI, Rio: Forense, 4ª. Edição, 1958, Pág. 57.

[8] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. VI, Rio: Forense, 4ª. Edição, 1958, Págs. 51, 52, 91, 92.

[9] FRAGOSO, Heleno C., p. 145, citado por GUASTINI, Vicente. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Vol. 2, 7ª. Edição, São Paulo: RT, 2001, p. 2343.

[10] Aranha, Adalberto Camargo. Crimes contra a Honra, SP: Saraiva, 2ª ed, 2000, p. 98.

[11] In Código Penal Interpretado, 6ª Edição, 2007, Editora Atlas, pág. 1.114.

[12] In Código Penal Comentado, 10ª Edição, 2010, Editora Revista dos Tribunais, pág. 680

[13] Cezar Roberto Bitencourt, "Tratado de Direito Penal", Parte Especial, vol. 2, 8ª ed.,

São Paulo, Saraiva, 2008, pp. 304-305.

[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP 541. Rel. Min. Luiz Fux. Pleno. Julgado em 20 mar. 2014. DJe 29 out. 2014.

[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. APn 490/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Corte Especial. Julgado em 5 mar. 2008. DJe 25 set. 2008.

[16] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. APn 348/PA. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU 20 jun. 2005.

[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal nº 473/DF. Rel. Min. Gilson Dipp. Corte Especial. Julgado em 08 set. 2008. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 08 set. 2008.

[18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal nº 607/MS. Rel. Min. Luiz Fux. Corte Especial. Julgado em 30 set. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 30 set. 2010.

[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal nº 348/PA. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Corte Especial. Julgado em 20 jun. 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, 20 jun. 2005.

[20] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso em Sentido Estrito nº 0004191-09.2022.8.26.0361. Rel. Des. Willian Campos. Julgado em 07 mar. 2023.

[21] BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Criminal nº 0731956-57.2019.8.07.0001. Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior. Julgado em 27 fev. 2020.

[22] Marques, Daniela de Freitas. Elementos subjetivos do injusto. Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 77.

[23] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso em Sentido Estrito nº 0026593-13.2023.8.26.0050. Rel. Des. Teixeira de Freitas. 8ª Câmara de Direito Criminal. Julgado em 19 set. 2024.

[24] BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Recurso em Sentido Estrito nº 0710833-61.2023.8.07.0001. Rel. Des. Simone Lucindo. 1ª Turma Criminal. Julgado em 17 ago. 2023.

[25] Sobre o tema, convidamos o leitor a assistir a discussão em https://youtu.be/U1VVVlUgIC4?si=jtdKfo91aU-GNH22

[26] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 685.493/SP. Relator: Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Julgado em 22 maio 2020. DJe 17 ago. 2020. (Tema 562 da repercussão geral).

[27] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Kimel vs. Argentina. Sentença de 2 maio 2008. Série C n. 177. Ver também: COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatoria para la Libertad de Expresión. Informe Anual 2009, cap. III.

[28] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 78.426/SP. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. 1ª Turma. Julgado em 7 maio 1999. DJ 7 maio 1999.

[29] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal n. 887/DF. Relator: Min. Raul Araújo. Corte Especial. Julgado em 3 out. 2018. DJe 17 out. 2018.

[30] AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais: DSM-5. 5. ed. Porto Alegre: Artmed, 2023.

[31] ABREU, Michele O.. Da imputabilidade do psicopata. 3ª edição. São Paulo: Lumen Iuris, 2023.

2026-02-27T10:40:00.006-03:00

Crime organizado, narcoterrorismo e a (des)ordem estatal: análise crítica da lei antifacção e da criminalidade de coerção territorial

Organized crime, narcoterrorism and (dis)state order: a critical analysis of the antifaction law and territorial coercion criminality

Warley Belo[1]

Resumo

O estudo analisa o fenômeno das facções criminosas brasileiras (em especial o Comando Vermelho). Sustenta-se que a tipificação vigente não as conceitua adequadamente: tais grupos apresentam normativa local, gregarismo e domínio armado. Propõe-se a categoria “criminalidade de coerção territorial”, situada entre o crime organizado clássico (Lei 12.850/2013) e o terrorismo (Lei 13.260/2016), em regra inaplicável às facções por ausência de motivação e finalidade legalmente exigidas. À luz de Hobbes, Rousseau e Weber, demonstra-se que não há perda de soberania nem substituição do Estado nos territórios; há fragmentação de legitimidade e presença estatal episódica. Evidencia-se a insuficiência de incursões policiais sem pós-ocupação. Critica-se o punitivismo performático (leis simbólicas, aumento de penas, flexibilização de garantias) e o PL 5.582/2025 (“Antifacção”), que amplia medidas assecuratórias e mecanismos de exceção sem atingir o motor econômico das facções. Defende-se a reorientação para inteligência financeira com rastreio do beneficiário final, governança prisional anticontágio, respeito a princípios constitucionais e integração federativa para pós-ocupação contínua. Conclui-se que novas leis tendem a replicar o ciclo performático, com baixo impacto sobre facções e desestruturação sistemática do Direito Penal.

Palavras-chave: facções criminosas; coerção territorial; crime organizado; terrorismo; PL 5.582/2025 (Antifacção); garantismo penal.

Abstract

The study examines the phenomenon of Brazilian criminal factions (notably the Comando Vermelho). It argues that current statutory typification does not adequately conceptualize them: such groups display local normativity, gregarious cohesion, and armed dominance. The paper proposes the category of “territorial coercion criminality,” situated between classic organized crime (Law 12,850/2013) and terrorism (Law 13,260/2016), which is generally inapplicable to factions due to the absence of the legally required motivation and purpose. In light of Hobbes, Rousseau, and Weber, it shows that there is neither a loss of sovereignty nor a substitution of the State in faction-controlled territories; rather, there is fragmented legitimacy and episodic state presence. The insufficiency of police incursions without post-occupation is highlighted. The study criticizes performative punitivism (symbolic laws, sentence inflation, flexibilization of guarantees) and Bill 5,582/2025 (“Anti-Faction”), which expands precautionary measures and exceptional mechanisms without targeting the factions’ economic engine. It advocates a reorientation toward financial intelligence with ultimate beneficial owner tracing, anti-contagion prison governance, respect for constitutional principles, and federative integration for continuous post-occupation. It concludes that new laws tend to replicate the performative cycle, with low impact on factions and systematic erosion of Criminal Law.

Keywords: criminal factions; territorial coercion; organized crime; terrorism; PL 5,582/2025 (Antifaction); penal garantism.

SUMÁRIO: 1. Introdução e tese 2. Marco jurídico essencial inexistente: a zona cinzenta 3. Soberania fragmentada? Hobbes, Rousseau, Weber, Canotilho e a realidade brasileira 3.1. Hobbes: do estado de natureza à paz civil pelo Leviatã 3.2. Rousseau: contrato social e liberdade civil 3.3. Weber: monopólio legítimo da força e aceitação da dominação 3.4. Canotilho: elementos constitutivos — povo, território, soberania 3.5. Realidade brasileira: Estado paralelo e micro-soberanias? 4 Política criminal: legislação criminal de emergência 5 Economia do crime e lavagem de dinheiro 6 Conclusão 7 Síntese das conclusões 8 Referências bibliográficas 9 Legislação e atos normativos

1. Introdução e tese

A megaoperação policial realizada em 28 de outubro de 2025, nos complexos da Penha e do Alemão, evidencia mais uma vez que o Estado possui inteligência tática para incursões episódicas em áreas sob domínio faccional, mas carece de uma macropolítica capaz de assegurar presença contínua com efetiva solução do problema. A busca por resolução rápida, mágica e definitiva acabou por nos trazer de volta a discussão do quase centenário problema da criminalidade faccional do Rio de Janeiro. Qual o caminho correto para debelar um fenômeno estrutural de décadas?

Partimos da definição do conceito de crime organizado e já encontramos aí o primeiro obstáculo, pois o quadro fático do Comando Vermelho com suas características marcantes de territorialidade e corrupção endêmica com o Estado ultrapassam o “crime organizado” típico da Lei 12.850/2013. Por outro lado, não se enquadra também, pelo caminho inverso da estrita legalidade, no conceito de terrorismo da Lei 13.260/2016. As zonas de domínio espacial estável pelas facções se caracterizam pela imposição de normatividade local, captura de serviços à população e coerção político-coletiva. Nesse contexto, fomos levados a pesquisar do conceito à questões se se tratava de uma atividade para-estatal ou se comprometia de alguma forma a soberania nacional. Entrando em questões de comportamento social na criminologia, observamos a resposta institucional comum da “esquerda punitiva” e da “direita autoritária” pautadas pela violência institucional, legislativa ou fática a exemplo da megaoperação. Na esteira desses pensamentos, há a flexibilização de garantias e baixa intervenção estrutural.

O Brasil não convive com arranjos para-estatais ou perdeu a soberania nos locais ou de terroristas. Trata-se um discurso de medo, cuja consequência imediata é a diminuição das garantias constitucionais individuais promovida por legislação de pânico. Há coerção territorial (narcoterritorialidade) que não cabe na Lei 12.850 nem no conceito legal de terrorismo (Lei 13.260). Propõe-se a categoria analítica de criminalidade de coerção territorial para descrever a atuação do Comando Vermelho, de características e enfrentamento peculiares.

2. Marco jurídico essencial inexistente: a zona cinzenta

A gênese do problema remonta à convivência carcerária entre presos políticos e comuns no Instituto Penal Cândido Mendes (Ilha Grande/RJ), nas décadas de 1950–1960, portanto há quase 80 anos. Estruturaram-se hierarquias, princípios de convivência, mecanismos de financiamento para aquisição de armamentos e redes de corrupção. O surgimento da Falange Vermelha (matriz do Comando Vermelho) evidencia uma filiação indireta ao próprio Estado: prisões superlotadas, desorganizadas, violentas e desproporcionais converteram a execução penal em fator de agregação e solidariedade - e não em reintegração social, como determina a Lei de Execução Penal. Ao longo de décadas, o descontrole repressivo tornou-se cada vez mais violento, alimentando indignação institucional. Diante da ausência de perspectivas de solução estrutural, o Estado passou a acionar legislação de emergência e punitivismo performático.

Partindo desse quadro, o primeiro passo da investigação é o exame da legislação vigente: qual é o conceito de “organização criminosa” e em que medida ele se amolda às facções?

O Decreto Nº 5.015/2004 promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como a Convenção ou Protocolo de Palermo, em seu artigo 2 alínea “a” dispõe a terminologia:

“Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;”

A Lei 12.850/2013 definiu mais detalhadamente o que seja organização criminosa, mas nessa mesma linha de associação estruturada aumentando, entretanto, o número mínimo de três para quatro ou mais pessoas, caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informal, visando obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais com pena máxima superior a 4 anos ou de caráter transnacional. Nos termos do art. 1º:

“§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
§ 2º Esta Lei se aplica também: (…) II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação dada pela Lei 13.260/2016).”

Trata-se de um tipo “ônibus”: sua elasticidade permite abarcar desde esquemas empresariais desviados (p. ex., fraudes tributárias/ambientais, corrupção, contrabando) até arranjos narcoterritoriais. Justamente por isso, o conceito diz pouco sobre fenômenos com marcas de controle especial e social local. Abarcar empresa delitiva e facção territorial no mesmo enunciado normativo contraria lógica conceitual.

Essa insuficiência sugere examinar, pois o tipo de terrorismo (Lei 13.260/2016) como possível parâmetro diferenciador.

A mídia tem difundido a expressão “narcoterrorismo”, adotada tanto por discursos punitivistas de esquerda quanto pela direita autoritária, mas o rótulo não encontra tipificação legal própria no ordenamento brasileiro. Historicamente, o terrorismo figurava no art. 20 da Lei nº 7.170/1983 (antiga Lei de Segurança Nacional, revogada pela Lei nº 14.197/2021). O dispositivo era genérico e listava condutas violentas qualificando-as como “atos de terrorismo” sem definição:

“Art. 20, LSN/1983 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.”

Parte da doutrina considerava suficiente a finalidade específica expressa de “inconformismo político” ou “obtenção de fundos” para organizações políticas clandestinas/subversivas, especialmente quando lida em conjunto com o art. 1º da mesma lei, que elencava os bens jurídicos da segurança nacional:

“Art. 1º, LSN/1983 - Esta Lei prevê crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:
I - a integridade territorial e a soberania nacional;

II - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;

III - a pessoa dos chefes dos Poderes da União.”

Em síntese, a conjugação dos artigos 20 e 1º identificava o terrorismo como violência finalisticamente dirigida contra bens da segurança nacional, por inconformismo político ou financiamento de organizações políticas clandestinas/subversivas. A competência para tais delitos, à época, era da Justiça Militar (art. 30, CPPM).

Com a Lei 13.260/2016 (março de 2016), passou-se a disciplinar o terrorismo como a prática de ações por razão de xenofobia, discriminação ou preconceito[2]. Exige-se também a finalidade específica: provocar terror social ou generalizado. Houve, portanto, uma maior especialização do conceito que traz segurança jurídica: a antiga referência a “inconformismo político” ou “obtenção de fundos” (da lei revogada) era muito ampla. O art. 2º dispõe:

“Art. 2º - O terrorismo consiste na prática, por um ou mais indivíduos, dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo a pessoa, o patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

(...)

Pena - reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência.

§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei.”

A finalidade específica (“provocar terror social ou generalizado”) pode, em tese, aparecer em dinâmicas de narcocriminalidade; contudo, há uma barreira intransponível quando a motivação é “por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião”. Em regra, o crime organizado não ostenta essas motivações por terem escopo financeiro, precipuamente. Assim, o conceito típico de terrorismo no Brasil é de restritiva e específica motivação afastando-se dos móveis faccionais.

Não se inclui, portanto, de modo explícito e direto, nem na lógica ampla do crime organizado (Lei 12.850/2013), nem no recorte restrito do terrorismo (Lei 13.260/2016), o narco-coercitivismo típico brasileiro. Sabidamente caracterizado por ameaças e execuções de autoridades, imposição de ordens locais, comercialização de serviços, bloqueios (barricadas e controles), toques de recolher e zonas de silêncio. Trata-se de fenômeno ainda sem definição legal própria inalcançável por parágrafos qualificantes ou causas de aumento, que suscitaria mais dúvidas quanto à segurança jurídica.

Pode-se, entretanto, sustentar que a Lei de Organização Criminosa funciona como um gênero, um mote inicial do estudo, e que, quando a atuação visa constranger o Estado e a população para além do ganho econômico, aproximar-se-ia do terrorismo, espécie que, todavia, exige aquelas motivações distintas da puramente financeira. O essencial ânimo de lucro é, portanto, o outro elemento que reforça o afastamento da organização criminosa do terrorismo. Mas os narcotraficantes das comunidades - v.g., do Comando Vermelho - têm apenas o interesse financeiro como motivação? Estariam eles organizados exclusivamente para obter vantagem econômica?

Quer nos parecer claro desde o início que não há motivação de raça, cor, etnia ou religião por trás das empreitadas faccionais. Entretanto, impressiona o sentimento de pertencimento à facção descrito por William da Silva Lima[3] em Quatrocentos contra um: a história do Comando Vermelho. Ali se relata – como já pontuado - que o Comando Vermelho surgiu da reação de presos às condições carcerárias no Brasil, com reivindicações por melhorias. Ou seja, a origem não é financeira. À luz da subcultura criminal (Cohen), há racionalizações que ajudam a explicar por que indivíduos se dispõem a morrer em defesa do nome de uma facção.

A discussão da motivação para além do financeiro passa pela psicologia das massas (Freud): gregarismo, pertencimento e solidariedade criam vínculos afetivos com a facção, a ponto de alguns se disporem a morrer pela “causa”. Mecanismos psíquicos (identificação, idealização, desindividualização) e móveis sociais (status, reconhecimento, proteção) alimentam uma criminalidade de grupo que alavanca as facções brasileiras de modo peculiar.

Na Criminologia[4] (escola sociológica do consenso), a associação diferencial (Sutherland) indica que o sujeito aprende técnicas, motivos e racionalizações pela convivência; a anomia (Merton) explica a expansão do crime onde faltam oportunidades legítimas e falha o Estado, permitindo a proliferação de normas patológicas. Em ambas, há adaptações ao grupo que ultrapassam a variável financeira - muitas vezes por escassez de alternativas e garantias mínimas de sobrevivência.

Nas abordagens do conflito, destaca-se o labelling approach (etiquetamento): a pessoa internaliza o rótulo social atribuído e age conforme a identidade imposta. Não se postula “criminalidade intrínseca”, mas a construção social do desvio. Assim, o rótulo “Comando Vermelho” produz expectativas coletivas e trajetórias conformes - o grupo tende a corresponder ao que dele se espera, reforçando coesão e persistência.

É evidente que o quadro violento da criminalidade organizada inclui indivíduos com perfil de psicopatia individual (transtorno de personalidade antissocial[5]), o que autoriza cogitar também uma psicopatia organizacional: lideranças frias, normas rígidas de lealdade e gestão pelo medo. As dinâmicas grupais operam por desindividualização e racionalizações morais dissociadas do status quo.

Portanto, a motivação criminosa pelo viés facção é muito mais complexa do que meramente financeira.

Se a facção assumisse motivação sociopolítica ou religiosa, em tese, poderia haver deslocamento para terrorismo e não mera criminalidade. Contudo, no direito brasileiro vigente, o vetor político do terrorismo foi especializado: exige razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia ou religião, além da finalidade de provocar terror social ou generalizado. Esse requisito diferencial impede, portanto, a transposição das facções para o tipo de terrorismo. Estamos, entretanto, numa zona limítrofe e cinzenta de motivação mista que destoa da lei de terrorismo e é simplificada pela lei de organização criminosa.

Casos paradigmáticos como 11 de setembro de 2001 (Nova York) e o ataque ao Charlie Hebdo evidenciam motivação ideológica explícita. Já o Unabomber (Theodore Kaczynski), embora classificado como terrorista, não se amoldaria ao tipo brasileiro atual, pois sua motivação (crítica à sociedade tecnológica) não coincide com as razões discriminatórias taxativas previstas na nossa lei.

Se, por um lado, classificar o CV como “terrorismo” pode ser um erro, por não se vislumbrar prima facie a finalidade político-ideológica exigida em lei, por outro lado precisamos avançar para cogitar finalidade mista: para além do lucro imediato, há gregarismo interno e coerção coletiva local com início de viés político (limitação de liberdades, execuções, sabotagens de infraestrutura). O CV busca vantagem econômica numa lógica semi-empresarial, mas não se esgota nisso. Reduzir a facção a finalidade meramente econômica é ignorar elementos de coação política e adotar um conceito irrealista que distancia da solução. A motivação do CV, portanto, excede a dimensão puramente financeira. Como conclui Shimizu[6]:

“A perspectiva do enfrentamento e o risco à própria vida parecem menos dissuasórios quando se está submerso em um sentimento de onipotência, disposto a sacrificar-se pelos ideais da massa, tendo reduzida a capacidade de sopesar as consequências dos próprios atos. Sacrificar-se não é o fim de tudo quando se é apenas parte de algo maior. Morrer não é assustador para quem já perdeu sua noção de individualidade. O modelo teórico apresentado, cotejando a teoria psicanalítica e o fenômeno das facções, pretendeu demonstrar que a formação desses grupos é resultado da atuação traumática por parte do Estado penal, que reaviva a reminiscência da violência fundamental. Quanto à dinâmica e ao funcionamento das facções, vê-se que, por estarem seus membros ligados por laços emocionais tão estreitos, explicados por Freud por meio dos conceitos de identificação e de libido de fim coartado, a falta de liberdade é a tônica dessas massas. Assim, as facções não são grupos de resistência, mas, ao revés, mostram-se como grupos de reprodução da opressão que esteve na base de sua formação. (…) Do ponto de vista da formação das facções, parece ter ficado claro que, se tais grupos são fruto da violência institucional, o acirramento da mesma violência dos órgãos do Estado nada mais fará que aprofundar o problema, atualizando sucessivamente a reminiscência fundamental da violência humanizante.”

Em síntese, a motivação é multifatorial: entra-se por pertencimento, status, reconhecimento, identidade, aprendizagem social (Sutherland), anomia (Merton), psicodinâmica de massas (Freud), rotulação (labelling), atração afetivo-sexual, trauma, raiva, busca de aventura, pelo mercado de drogas e, também, móveis financeiros. Permanece-se por outros (status, proteção, pertencimento, vínculos afetivos, barreiras de saída). De forma que reduzir isso a motivação meramente financeira é se distanciar do fenômeno distorcendo as políticas públicas necessárias. A motivação é, no mínimo, mista.

Estado e facções reforçam ligações traumáticas oriundas do Estado penal e policial. Laços emocionais estreitos horizontais (entre pares) e a identificação vertical com lideranças (admiração) e essa relação espinhosa com o Estado são fatores agregadores quase sempre ignorados. A motivação é pouco tratada na legislação de organização criminosa e não é capturada pelo tipo de terrorismo quando inexistem “razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião”.

Eventualmente, de modo intermitente, organizações criminosas podem até operar como poder paralelo com viés político: ainda que não substituam o Estado e mantenham propósito financeiro, impõem normas, restringem a liberdade de ir e vir, regulam e cobram “serviços” básicos (gás, internet, transporte, coleta de lixo, “segurança” etc.). Há um micro-controle. Esse contrapoder econômico, político e cultural é imposto pelas facções e, por vezes, parcialmente aceito por parcelas da população. Assim, ultrapassa-se a noção de mera “criminalidade econômica”. Conclui-se que, entre os conceitos de organização criminosa e terrorismo, há um vácuo conceitual por não alcançar a complexidade das facções.

O Comando Vermelho não se reduz à categoria de “crime organizado”. Trata-se de fenômeno mais amplo, que envolve armas longas, emprego de drones, bloqueios e gestão territorial; não é apenas “tráfico de drogas”. Tampouco se enquadra como terrorismo, por não preencher as finalidades tipificadas em lei. Há, ainda, captura institucional: corrupção e sequestro de agências estatais, financiamento político setorial e interações com o poder público - fatores que dificultam sua extinção justamente pelas externalidades políticas do crime.

Entre o crime organizado clássico e o terrorismo estrito, delineia-se, pois essa zona cinzenta: a criminalidade de coerção territorial, em que lucro e poder político local caminham lado a lado. É aí que se situa a facção. A terminologia “facção criminosa”, seguindo Bruno Shimizu[7], se define como:

“Grupos de pessoas em que se verificam relações de solidariedade e gregarismo, surgidos nos presídios brasileiros e fundados prioritariamente sob o lema da defesa dos interesses da comunidade carcerária, tendo a prática de atos tipificados em lei como crimes como um de seus modos de atuação dentro e fora dos presídios.”

À definição de Shimizu é preciso agregar a peculiaridade brasileira do domínio territorial, aproximando o conceito da realidade empírica. Propõe-se, como categoria descritiva, a criminalidade de coerção territorial, que evita tanto a overcriminalization do tipo “organização criminosa” quanto a analogia in malam partem pela via do terrorismo. Caracteriza-se por:

a) Domínio territorial estável (controle);

b) Imposição normativa local (regras, sanções, “serviços”);

c) Exploração econômica associada a finalidade de coerção coletiva;

d) Ataques/sabotagens a serviços essenciais como instrumento de controle;

e) Gregarismo e solidariedade faccional.

Portanto, sugerimos o conceito seguinte:

Facção criminosa é o agrupamento estável de pessoas, originado ou estruturado no cárcere, coeso por vínculos de solidariedade e gregarismo, que atua dentro e fora dos presídios mediante prática reiterada de crimes, exercendo domínio territorial com imposição normativa local e exploração econômica orientada à coerção coletiva.

Essa definição não é plenamente capturada nem pela Lei 12.850/2013 (excessivamente genérica) nem pela Lei 13.260/2016 (deliberadamente restrita), e exige respostas jurídico-institucionais específicas, integradas à pós-ocupação (presença estatal contínua, serviços e regulação). Tudo isso sob cláusulas garantistas: legalidade, proporcionalidade, controle judicial e cadeia de custódia.

Por isso mesmo, o PL 5.582/2025 (“antifacção”), tal como tramita na Câmara, traz tipificação com especificidade do fenômeno territorial. O referido PL distingue “facção criminosa” quando há controle de território/atividade econômica mediante coação e eleva penas (8–15 anos). Reconhece, pois essa especificidade que chamamos de “criminalidade de coerção territorial” sendo um avanço, apesar de muitos retrocessos, como apontaremos.

O exercício desse poder territorial de fato pelas facções em áreas específicas implica soberania? Ou estamos diante apenas de um déficit de exercício do monopólio legítimo da força pelo Estado?

3. Soberania fragmentada? Hobbes, Rousseau, Weber, Canotilho e a realidade brasileira

A palavra Estado deriva do latim status (posição, ordem) e remete à organização e ao exercício do poder. Em seu núcleo mínimo, é uma forma histórica de sociedade politicamente organizada. Para fins funcional-analíticos (não cronológicos ou exaustivos), interessa cotejar quatro eixos para se chegar à conclusão. Começamos com Hobbes, para quem a razão de ser do poder comum é pacificar e conter a violência - função que o Estado brasileiro falha em cumprir. Depois, Rousseau, que introduz o consentimento e a autolegislação - dimensões ausentes nas áreas dominadas por facções. Weber, com o monopólio legítimo da força - chave para indagar se vivemos uma “soberania em ilhas”. Então, alcançarmos Canotilho, cuja dogmática povo–território–soberania, é um teste jurídico a indagar se atualmente Estado brasileiro tem o exercício do poder interno.

Em síntese, será que o entrelaçamento entre Leviatã pacificador (Hobbes), contrato social e liberdade civil (Rousseau), o monopólio da força (Weber), e os elementos constitutivos da doutrina moderna apontam para uma erosão conceitual e efetiva do exercício soberano no Brasil? É correto dizer que o Brasil não é soberano nos territórios comandados pelas facções? As facções exercem um poder paralelo ao Estado? Em que isso contribui para compreender melhor o fenômeno criminal?

3.1. Hobbes: do estado de natureza à paz civil pelo Leviatã

Thomas Hobbes, o mais antigo desses estudiosos, partiu do estado de natureza, condição de insegurança crônica, de “guerra de todos contra todos”, em que faltam poder comum e organização. Para superar tais precariedades, firma-se um pacto de sujeição e institui-se o monstro Leviatã, que pacifica e contém a violência. O objetivo é cessar a guerra e daí decorre a legitimidade do ente estatal[8].

Para Hobbes, então, a razão da existência do Estado é impedir o extermínio de todos contra todos pela guerra. A guerra generalizada é o “estado de natureza”. Sem ordem, sem um poder comum, não há pacificação. O Estado surge para reprimir essa desordem e controlar a violência generalizada. O pressuposto exigido é um pacto entre os indivíduos: eles abrem mão de parcela de sua liberdade para que o Estado assegure a paz.

No Brasil, tolhe-se a parcela da liberdade do cidadão pelo Estado e pelas facções criminosas concomitantemente, mas o cidadão não obtém a paz. Vivem em meio a Leviatãs que o tratam como marionete, ora diante da incompetência, ora diante da violência. Em Hobbes, portanto, Estado sem monopólio coercitivo não cumpre sua função. Nesse aspecto, as facções impedem a força central, dividindo o monopólio capaz de impor obediência, de forma que o conceito inaugurado em O Leviatã (“Leviathan, or The Matter, Forme and Power of a Common-wealth Ecclesiasticall and Civil”, 1651) ainda não foi efetivado nessas comunidades, havendo uma vivência perene no estado de natureza, isto é, na guerra.

3.2. Rousseau: contrato social e liberdade civil

Para Rousseau[9], no capítulo intitulado “A Soberania é Indivisível”, aponta que

“Pela mesma razão porque é inalienável, a soberania é indivisível, visto que a vontade ou é geral ou não o é, ou é a do corpo do povo, ou unicamente de uma parte.”

O problema político fundamental é a proteção das pessoas e bens sem anular a liberdade, a concordância entre a liberdade e a obediência que decorre do pacto social:

“Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedeça, contudo, a si mesmo e permaneça tão livre quanto antes. Esse é o problema fundamental cuja solução é fornecida pelo contrato social”[10].

Rousseau explicita o fundamento consensual da ordem política: a autoridade pública nasce desse pacto social. A obediência às leis é, assim, obediência ao que esse pacto convencionou - uma forma de autolegislação. Não se trata apenas da necessidade de um poder que pacifique, mas – além - de um poder legítimo pelo pacto político, que proteja cada cidadão e seus bens contra qualquer agressão.

A questão em Rousseau é a liberdade e a autoparticipação: a ordem deve decorrer da vontade geral dos governados.

Na realidade brasileira sob comando de facções, não se poderia entendê-las como Estado legítimo: não basta evitar a guerra interna (Hobbes); é preciso que a obediência às regras seja compatível com liberdade política. Tal liberdade, evidentemente, não existe nas comunidades dominadas pelo tráfico, pois as regras são impostas por coação e violência, nunca pelo consenso do pacto.

3.3. Weber: monopólio legítimo da força e aceitação da dominação

Para Weber[11]:

“(...) o Estado é uma comunidade humana que pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território. Note-se que território e uma das características do Estado. Especificamente, no momento presente, o direito de usar a força física é atribuído a outras instituições ou pessoas apenas na medida em que o Estado o permite. (...) Como as instituições políticas que o precederam historicamente, o Estado é uma relação de homens dominando homens, relação mantida por meio da violência legítima (isto é, considerada como legítima). Para que o Estado exista, os dominados devem obedecer à autoridade alegada pelos detentores do poder.”

Numa leitura superficial, poder-se-ia compreender que o núcleo do conceito é a força em si; não: o núcleo é a sua legitimidade, isto é, a aceitação da validade da ordem de dominação pelos dominados. Não se trata, aqui, de juízos morais sobre o que o Estado “deve” fazer, mas da crença efetiva na legitimidade pelos comandados. Weber formula uma definição de estrutura estatal que coloca o conceito, perigosamente, na berlinda do Brasil das facções. Se o Estado é a comunidade humana que, dentro de um território, reivindica com êxito o monopólio do uso da força física, basta a legitimidade da população para se efetivar o conceito.

O que impede, pois, chamar de Estado as facções criminosas nos aglomerados por elas dominados é que a questão central, em Weber, não é a mera posse de força (que possuem), mas a sua legitimidade (que não alcança a maioria da população local, para dizer o mínimo). Significa dizer que, se ocorresse o reconhecimento pelos dominados das facções como legítimas, a ordem de dominação estaria completa e válida.

Dois pontos são centrais: (i) Weber não se interessa pelo “o que o Estado deve fazer” (garantir paz, assegurar propriedade...); (ii) a questão sociológica prepondera, e ele dá holofote à essa legitimidade. Não se discute ética - e, em regressão histórica, podem-se pesquisar críticas quanto à capitulação no regime nazista. De fato, importa menos a moralidade e mais se o poder é aceito por quem é submetido.

No contexto brasileiro, o Comando Vermelho consegue exercer força, submeter e cobrar obediência, mas ainda não obtém aceitação estável - isto é, legitimidade - dessa obediência dentro da comunidade territorialmente delimitada. Dessa forma, para fins sociológicos, faltaria esse elemento para que tal ente desempenhasse função estatal.

3.4. Canotilho: elementos constitutivos - povo, território, soberania

Na dogmática constitucional moderna, a definição estrutural do Estado exige território, povo e soberania. São os elementos nucleares do ordenamento jurídico-político:

“Desde o século passado (cfr. infra, cap. 2°) que o conceito de Estado é assumido como uma forma histórica (a última para os modernos, porventura a penúltima para os pós-modernos) de um ordenamento jurídico geral (GIANNINI) cujas características ou elementos constitutivos eram os seguintes: (1)-territorialidade, isto é, a existência de um território concebido como "espaço da soberania estadual"; (2)-população, ou seja, a existência de um "povo" ou comunidade historicamente definida; (3)-politicidade: prossecução de fins definidos e individualizados em termos políticos.”[12]

A característica do Estado moderno, portanto, é o exercício do poder supremo sobre um povo e em um território.

Em diversos aglomerados brasileiros, há limitações em relação ao território. Será que há perda da titularidade soberana e assim o conceito de Estado é atingido?

3.5. Realidade brasileira: Estado paralelo e micro-soberanias?

Sob o ângulo hobbesiano, estamos diante de um estado de natureza violento. O Estado oficial já não consegue garantir a paz civil; ao contrário, quando adentra nessas áreas, a violência se multiplica. As facções também não têm como preocupação primária manter a paz, ainda que, ocasionalmente, o façam. Em Rousseau, há ruptura do pacto social: a ordem aplicada não expressa necessariamente a vontade geral de uma população que está abandonada pelo Estado, que só comparece para cobrar ou policiar. Não há proteção efetiva das pessoas nem de seus bens. Para Weber, desponta questão ainda mais profunda: até que ponto as facções detêm - e em que medida são reconhecidas como detentoras - do monopólio legítimo da força nesses territórios?

Como visto, Weber não exige moralidade nem legalidade, mas aceitação fática. Se o morador, por puro cálculo de sobrevivência, obedece à facção e se distancia da polícia - esporádica e sem permanência como força estatal - há reconhecimento de que a facção, na realidade, detém o poder. Trata-se, ao menos, de indício sociológico de deslocamento da legitimidade de fato. Isso é devastador para o conceito de soberania e confirma o já concluído: não há monopólio de poder do Estado brasileiro. Canotilho diria que território e povo não estão plenamente sob uma única soberania: configura-se uma zona de soberania fragmentada. O território é controlado por atores armados não estatais, e a população fica sob seu jugo, como se fossem as autoridades; a normatividade decorre desses atores, que ditam o que pode e o que não pode.

Não se trata de guerra civil clássica, pois não há dois polos beligerantes estatais. Aproxima-se, antes, de um conflito polinuclear dentro do Estado - entre este, facções e milícias - pelo controle territorial e pela capacidade de subjugar a população aos seus ditames. O povo parece ser o que menos importa: a questão é de dominação e exploração, quase como escravidão coletiva dos tempos modernos. Em qualquer ângulo, cumpre indagar, à maneira weberiana, se há (ou não) aceitação social suficiente dessa dominação - estatal ou faccional - dado que o contrato social foi há muito rompido. Não possuímos dados metodológicos para responder; urge investigação empírica sobre as crenças de legitimidade nesses territórios, ou seja, ouvir a população.

Uma linha de máxima gravidade ficou para trás há muito tempo: vive-se uma anomalia institucional grave. Não é tecnicamente, entretanto, “território estrangeiro”, “Estado paralelo” ou exclusão pura da soberania, mas, sim, uma simbiose com o Estado, uma forma de convivência adaptativa. Nesse sentido, registra Mingardi[13]:

“...por causa dessas regiões onde o Crime Organizado é mais visível do que o aparelho do Estado, as chamadas zonas liberadas, criou-se uma teoria errônea, que dão ao crime organizado o status de um Estado Paralelo. Linhas paralelas, segundo qualquer dicionário, são aquelas que nunca se encontram. (...) Para refutar isso basta notar o grande número de funcionários públicos de todos os escalões que são acusados de manterem relações com organizações criminosas. Em nenhum momento estas organizações puderam prescindir de um apoio de setores do Estado.”

Fica claro, portanto, que há conexão com o Estado - e não exclusão do Estado - nesses territórios. Existem múltiplas áreas urbanas no território brasileiro em que facções criminosas (incluídas as milícias) exercem atividades e impõem normas (inclusive de vida e de morte), cobram taxas, controlam rotas e serviços (transporte, internet clandestina, gás), ditam padrões culturais, erigem zonas de silêncio, retiram pessoas de suas casas, cometem toda sorte de violências - muitas, talvez, sequer conhecidas. Os alarmistas propalam tratar-se de um “Estado paralelo” ou de “micro-soberanias”, para justificar o tratamento como “inimigos” e alcançar uma legislação exclusiva. Sem dúvida, há intervenção intensa do crime organizado em seus territórios; contudo, numa análise empírica simples, observa-se que não chega a substituir o Estado nem a exercer monopólio soberano. A situação é mais complexa do que a simples dicotomia “bom x mau”. Persiste uma simbiose entre facções e Estado, relação difusa permeada por corrupção e aquiescência de determinados setores estatais e sociais. Nesses espaços, a legitimidade do uso da força é concorrente e, via de regra, aparece sobretudo para cobrança e violência, tanto por parte das facções quanto por parte do Estado quando ali intervém. Assim, fragmenta-se faticamente o território no exercício sócio-político-jurídico do poder. O Estado se mostra débil, mas não inexistente. Em linha semelhante, o estudo alemão de Hassemer[14] aproxima o crime organizado de outras manifestações criminosas justamente por sua proximidade com o aparelho estatal. A criminalidade organizada

“...não é apenas uma organização bem feita, não somente uma organização internacional, mas é, em última análise, a corrupção da legislatura, da magistratura, do Ministério Público, da política, ou seja, a paralisação estatal no combate à criminalidade.”

Em suma, o crime organizado subsiste pela venalidade estatal: quem deveria combatê-lo fica paralisado por cooptação de agentes públicos. A convivência estável com práticas como o jogo do bicho, em inúmeras cidades brasileiras, ilustra essa simbiose parasitária: o crime organizado precisa do Estado para sobreviver e não subsistiria sozinho.

Mesmo dentro dos presídios, sabe-se empiricamente da necessidade de colaboração da massa carcerária com a direção para que as regras sejam cumpridas; com isso - muitas vezes - a direção abre mão de normas rigidamente estabelecidas para conseguir controlar o espaço. Há negociação e concessão[15].

É claro que a solução passa pela conquista do território, elemento da soberania estatal; porém, quando a polícia entra e “reconquista” a área, via de regra se retira, e imediatamente o território é “rereconquistado” pela facção ou - pior - fortalece-se a facção rival, que dali se apodera com a “ajuda indireta” do Estado. De qualquer forma, o crime organizado volta a constituir ilha de soberania pela omissão estatal. Só a polícia, esporadicamente, comparece como representante do Estado nesses espaços - e polícia sozinha é muito pouco (para não dizer contraproducente) e negativa à reconquista da legitimidade do poder no território, pelos traumas que produz. O Estado deveria ocupar e permanecer, exercendo soberania, para que - mesmo após a saída da polícia - ali continuasse sendo Brasil. Por que isso não ocorre? Falta legislação ou políticas públicas?

4. Política criminal: legislação criminal de emergência

Os direitos fundamentais em operações policiais são de difícil controle. Análises sobre a legalidade, proporcionalidade do uso da força, devido processo legal, cadeia de custódia são frequentemente relegados a segundo plano. Claro que a situação é complexa, mas, juridicamente falando, gera insegurança.

Os meios de comunicação têm grande responsabilidade também no quadro ao propalar situações alarmantes. Nesse embalo da mídia, partidos políticos, conversas de bar, universidades, ONGs e setores da esquerda punitiva e da direita autoritária convergem para que o Legislativo crie novos crimes, aumente penas e restrinja direitos e garantias individuais sob a alcunha de combate à violência. Aproxima-se, assim, da doutrina do Direito Penal do Inimigo de Jakobs[16] ao conceituar o “não-alinhado” de modo distinto em detrimento do fato. Quer dizer, se julga mais o autor do fato do que o fato do autor:

“O não-alinhado é um indivíduo que, não apenas de maneira incidental, em seu comportamento (criminoso grave) ou em sua ocupação profissional (criminosa e grave) ou, principalmente, por meio de vinculação a uma organização (criminosa), vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente permanente, abandonou o Direito e, por conseguinte, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta.”

O grave problema dessa teoria é o de julgar a pessoa e não o fato, pois. Limita-se a dignidade da pessoa humana enquanto tal.

Dessa forma, políticos que vão às redes sociais propor aumento de pena como resposta “dura e eficaz” à criminalidade praticam verdadeira confusão legislativa, pois agravar penas como uma resposta eficaz à criminalidade é um devaneio. Alguns – infelizmente parece ser a maioria – de políticos e jornalistas alimentam um clima terrificante, ampliando a sensação de insegurança e de medo generalizado. Instala-se o pânico e surgem soluções mágicas: a crença de que mais repressão e mais pena fariam justiça às vítimas e se diminuiria a violência. A fórmula é tentadora - “há violência; o Direito Penal combate a violência; logo, mais pena trará menos crime” -, mas não se sustenta empiricamente. Sobre esse rastro, retiram-se direitos e garantias individuais. Cria-se uma ansiedade punitiva que não funciona e deságua em incursões violentas, com mais mortes e mais insegurança que alimenta novamente o discurso punitivo e exclusivo.

As leis emergenciais significam exatamente isso: em nome da segurança, desvia-se da Constituição e dos princípios penais. A cada “emergência” - violência contra mulheres, pessoas homossexuais, população negra, crianças, moradores etc. - produz-se um Direito Penal Frankenstein, não uniforme, distante de um sistema racional, com penas desproporcionais, que prende muito, prende mal e – muitas vezes – errado produzindo injustiças. O sistema entra em colapso e aprofunda a insegurança, enquanto oportunistas continuam a vender, à surdina, a ideia de que aumentar penas reduz o crime. Resultado: um Direito Penal cada vez menos garantista, que pune inocentes, numa histeria de “vencer o mal” por meio de leis que diminuem direitos e ampliam crimes e penas. Em muitos quadros, já basta a acusação. Trata-se da formalização de um Direito de exceção obcecado pela “eficiência punitiva”, em prender rápido e simbolicamente, independente do custo de princípios seculares.

Em estudo de caso bastante semelhante à “emergência” erigida como justificativa para quebrar garantias, Ferrajoli[17] conclui que o Direito Penal produzido na Itália para enfrentar terrorismo e criminalidade organizada contrasta com os princípios do Estado de Direito, convertendo-se em “justiça política”, decisionista e inquisitória. Fundada na lógica amigo/inimigo e movida pelo mesmo consenso volátil da opinião pública, cria um direito penal “especial”, no sentido de fora do sistema. Aprofunda-se na distorção substancial e subjetiva. Ferrajoli denomina isso de uma justiça política assim:

“O direito penal produzido na Itália para enfrentar a emergência do terrorismo e da criminalidade organizada é, indubitavelmente, sob mais de um dos pontos perfilados, contrastante com os princípios do Estado de direito. A mutação de sua fonte de legitimação externa - a razão de Estado e o critério pragmático do fim na luta contra a criminalidade, ao contrário das regras do Estado de direito em torno aos meios e aos seus vínculos garantistas - em muitos casos produziu uma justiça política alterada na lógica interna em relação aos cânones ordinários: não mais atividade cognitiva baseada na imparcialidade do juízo, mas procedimento decisionista e inquisitório fundado no princípio do amigo/inimigo e apoiada, para além da estrita legalidade, no consenso da maioria dos partidos e da opinião pública. Esta lógica penetrou em todos os momentos do mecanismo punitivo: na legislação, na jurisdição e na execução penal. E consente falar de um direito penal especial - especial quanto às figuras criminosas, especial quanto às formas de processo, especial quanto ao tratamento carcerário - e caracterizado sob todos os três aspectos por uma pesada distorção substancial e subjetiva.”

Quer dizer, há uma razão política sobreposta à razão jurídica - e a razão política não tem forma nem garantias contra o poder do Estado. Ela é amorfa, emocional, impulsiva e reativa. Importa apenas o resultado: prisão ou morte, precedidos de rupturas da normalidade, com reações afoitas, sem técnica, sem respeito aos princípios legislativos, sem inteligência sistêmica, nas mais das vezes intuitivas e sentimentais, que alimentam o caos e a desorganização social. Na verdade, as incursões policiais de alta letalidade e a legislação do pânico são filhas da mesma mãe, galhos do mesmo tronco: o sistema penal performático, ideológico. Na visão de Beck[18]:

“... distante de qualquer racionalidade e da necessidade de interação com outros sistemas de controle social, o direito penal emergencial busca legitimar-se nas ideias de medo e eficiência. Aliás, eficiência e garantia, diante do quadro atual, parecem ser temas antagônicos do sistema penal. (...) o direito de exceção é o caminho mais fácil a possibilitar uma (falsa) ideia de resposta pronta e imediata ao “mal” do crime organizado, mesmo que isso signifique o desmantelamento de direitos e garantias fundamentais e de princípios do Estado Democrático de Direito.”

Como resposta à megaoperação, já surgem normas como a Lei 15.245/2025, voltada à obstrução/ameaça contra agentes e envolvidos em ações contra o crime organizado com aumento de pena e distinção na execução penal (reclusão de 4 a 12 anos, com início do cumprimento em presídio federal).

Paralelamente, tramita o PL 5.582/2025 (“Antifacção”), que cria o crime de facção criminosa (pena de 8 a 15 anos, com patamar superior para liderança), amplia infiltração e monitoramento e propõe instrumentos econômico-financeiros. Até 11/11/2025, o projeto estava em discussão na Comissão Temporária da Câmara, com substitutivos circulando (há versões que agravam terrorismo para 30–40 anos), sinal claro de overreach. Ainda não é lei vigente, mas confirma a expectativa do movimento performático tipicamente brasileiro de aumento de penas e redução de garantias individuais como formas eficazes de combater o crime.

Entre os pontos críticos do PL, destacam-se o perdimento “extraordinário” de bens com absolvição/arquivamento - se a pessoa foi absolvida, como fundamentar a perda de bens? Assusta também o acesso e retenção massivos de dados sem ordem judicial; a infiltração por “colaborador”; o monitoramento de comunicação preso–visitante, possibilitando inclusive ao advogado; a hipertrofia de prazos; a criação de um Banco Nacional de Facções muito estigmatizante e passível de erro sistêmico (labeling) que certamente irá fundamentar acusações perpétuas e condenações “cíclicas”.

Um debate sério deveria deslocar o foco do agravamento simbólico de penas para no aspecto jurídico: métricas de desempenho investigativo, integridade da prova (cadeia de custódia), sufocamento patrimonial com due process e governança prisional. Ao invés disso, reproduz-se o discurso punitivo, de legislação “mágica” que tem baixo impacto sobre as facções. Ou alguém crê que lei nova vá produzir reflexão nos integrantes do Comando Vermelho que estão portanto nesse momento um fuzil?

A legislação midiática e autoritarismo punitivo - que não soluciona problema, como já se viu com a Lei de Drogas, a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei Maria da Penha - cria uma consequência gravíssima: coloca as expectativas sociais de aumentar a punição irracionalmente acima das garantias individuais conquistadas ao longo de séculos. Isso representa o fim do Direito Penal em dois sentidos. Primeiro, quanto à sua finalidade precípua: garantir as individualidades. Segundo, quanto ao seu término e decorrência do primeiro fim: a essência do Direito Penal é limitar o poder punitivo, e não fundamentar a punição, apesar de o fazer. Embora se tenha a impressão inicial de que o Direito Penal exista para punir e proteger bens jurídicos - o que é correto -, não se pode mitigar que ele existe precipuamente como limite ao poder do Estado. Sua função primeira é conter esse poder[19]. O Direito Penal resguarda todas as pessoas - inclusive, e sobretudo, as não criminosas - contra perseguições de inimigos e falsas acusações, assegurando que não sejam punidas erroneamente.

A política criminal brasileira, porém, tem privilegiado leis simbólicas que enfraquecem o Direito Penal ao desvirtuá-lo da sua real natureza limitativa estatal. Antecipações de punições, aumento de penas, inversão do ônus da prova, banalização do processo, ampliação das hipóteses de prisão preventiva distantes de fatos concretos são modelos mais inquisitoriais do que propriamente democráticos. Tudo isso é contraproducente e ineficaz. Como o “remédio” não funciona, repete-se o mesmo caminho, fruto da explícita incompetência e da falta de conhecimento dos legisladores. Apostam em uma solução imediatista, mais fácil e barata do que o estudo das causas reais da criminalidade.

Do mesmo modo, recorre-se à resposta policial como panaceia contra o crime organizado - o que é não só ilusório como trágico, como temos visto. A criminalidade organizada não se controla apenas com policiamento ostensivo. Ela se alimenta do vazio institucional do Estado: a polícia entra para enfrentar a facção numa comunidade, mas, ao sair, o território volta a ficar desguarnecido. E o vazio não é apenas territorial, é institucional.

Há ainda o envolvimento com o poder público, a ausência de políticas sociais - fatores estruturais que muito mais fariam diferença a curto e longo prazo do que as intervenções meramente punitivistas.

5. Economia do crime e lavagem de dinheiro

Após o cometimento do delito, a facção usa de mecanismos para reintroduzir, no mercado formal, valores obtidos ilicitamente. Utiliza empresas de fachada, negócios simulados e até atividades lícitas com superfaturamento ou serviços inexistentes, a fim de camuflar a origem dos recursos. Há, ademais, um componente estrutural de corrupção que envolve relações com o Estado.

As facções diversificaram receitas: drogas (varejo e atacado), armas, extorsões, controle de serviços locais, exploração imobiliária e comercial, financiamento político e fraudes (especialmente postos de combustíveis, motéis e hotéis). A moldura normativa central é a Lei 9.613/1998, cuja efetividade aumenta quando articulada ao COAF/UIF. Persistem, porém, setores pouco fiscalizados (postos, mercado imobiliário, atacadistas etc.) e uma simbiose com o poder público cuja corrupção permite movimentações atípicas.

O PL 5.582/2025 (“Antifacção”) aprofunda em certa medida nessas questões, mas introduz uma figura perigosa do perdimento de bens “extraordinário” mesmo após absolvição/arquivamento, invertendo a lógica do devido processo e colidindo com a presunção de inocência:

“Art. 144-D (…)

§ 2º Não provada a origem lícita do bem, valor ou direito, ou a correspondente inexistência de nexo com os crimes de que trata o art. 144-B, o juiz criminal decidirá, fundamentadamente, pelo seu perdimento extraordinário.

§ 3º O perdimento extraordinário de que trata o § 2º produzirá efeitos civis e poderá ser decretado pelo juiz criminal mesmo que sobrevenha:

I – sentença que julgue extinta a punibilidade dos crimes de que trata o art. 144-B; ou

II – decisão que arquive o inquérito ou as peças de informação, ou sentença absolutória quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de autoria.

§ 4º A decisão que decretar o perdimento extraordinário abrangerá também os bens, direitos ou valores não reclamados no prazo previsto no caput, ressalvados os direitos do lesado ou de terceiro de boa-fé.”

Trata-se de punitivismo performático, midiático - e ineficaz -, com alta probabilidade de excessos e de atingir inocentes. Não alcança o motor econômico das facções nem melhora a qualidade probatória; antes, revela desprezo pelos princípios constitucionais.

Saída mais racional: tornar auditável a informação do beneficiário final (postos, motéis, imobiliárias, fintechs), com supervisão simplesmente administrativa, e vincular o perdimento a lastro probatório robusto. Aumentar penas, antecipar punições, distorcer o sistema acusatório, presumir origem ilícita é corroer um princípio muito caro que é a presunção de inocência. Esses elementos de reprodução do “direito penal de emergência” para “mostrar dureza” só possuem um objetivo imediato de reeleição de políticos que – pretensamente – não conhecem os princípios penais.

Em síntese, sem garantismo penal, prova técnica e cadeia de custódia forte, qualquer “malabarismo” financeiro-forense é maquiagem performática. O eixo da solução não passa pela seara penal. O direito administrativo e tributário seriam muito mais eficazes em obrigar a identificação do beneficiário final e a supervisão efetiva. O velho intento de aumentar e antecipar as penas abstratas é discurso de consequências ruins para o sistema jurídico.

6. Conclusão

O Brasil convive, em parcelas do território, com coerção territorial sustentada por economias ilícitas, controle local de rotinas e intimidação coletiva. Facções resultam, em grande parte, de falhas históricas - sobretudo no sistema prisional. A retórica de “guerra ao crime” elevou a violência e o segregacionismo das facções. Em suma, décadas de leis e de atuação governamental equivocada levaram à constituição de grupos extremamente violentos que dominam território. Operações e leis midiáticas não resolveram - nem resolverão - um fenômeno de quase 80 anos, mesmo assim repetem o mesmo caminho equivocado de legislação.

Apesar de dominarem parte do território, não se pode falar em perda de soberania, atividade paraestatal ou substituição do Estado. Ocorre mais uma simbiose entre facções e Estado do que uma exclusão. As facções não sobreviveriam sem o Estado; no contexto atual, a corrupção garante sua sobrevivência. Assim, funcionam mais como entes parasitários do que como substitutos do Estado.

À luz de Hobbes, Rousseau e Weber, quando o monopólio legítimo da força é pluralizado, a soberania se fragmenta; restaurá-la exige capacidade estatal contínua, sufocamento econômico e controle jurídico rigoroso. Só a polícia não vai resolver.

É necessária inteligência integrada com outros serviços públicos, para além da polícia; isto é, pós-ocupação estatal contínua (serviços, regularização, presença). Todos os entes federados devem atuar. À União cabe aprimorar a política de fronteiras e o combate às finanças ilícitas. Aos Estados, investigação qualificada, melhor gestão prisional, barreiras ao contágio faccional e presença pós-ocupação nos territórios com escolas e unidades de saúde. Aos municípios, investimento em saneamento básico, serviços, urbanismo de manutenção (iluminação, coleta de lixo, transporte).

O que não se pode admitir é a diminuição de direitos e garantias fundamentais. O Direito Penal é subsidiário do Direito Administrativo, Financeiro etc., e atua ex post. Sua hipertrofia, fora do sistema constitucional de princípios, fragiliza garantias e nada altera a violência; ao contrário, tende a agravá-la. A resposta deve ser garantista.

Devem-se evitar “leis de emergência” que surgem para simular eficiência governamental, mas que desrespeitam princípios básicos. Feitas às luzes da ribalta, criam tipos abertos e atentam contra um Direito Penal minimamente limitador do poder estatal, invertendo a lógica de sua existência.

A política criminal brasileira é desorientada, assistemática, excepcionaliza direitos humanos, obedece a “modismos” e não se submete muitas vezes aos princípios constitucionais. A primeira providência seria a sistematização das leis penais em conformidade com a Constituição.

O passo seguinte é apostar no diálogo: ainda que pareça um sonho distante e seja muito rechaçado, a saída passa por escutar a comunidade, as facções, os policiais, os envolvidos na realidade prática e buscar alternativas para além da via bélica. A escalada de violência será infinita se não houver uma tentativa inteligente de compreender o problema pela perspectiva de todos. Somente a polícia entrando nos territórios e a repressão penal não resolverá o problema porque se resolvesse, já teria resolvido.

7. Síntese das conclusões

a) O fenômeno central é a coerção territorial por facções.

b) Não há perda de soberania, nem “estado paralelo”. Existe é um déficit de exercício da soberania pelo Estado.

c) Facções sobrevivem por simbiose através da corrupção estatal. São parasitas e não substituem o Estado e nem têm capacidade para tanto.

d) Megaoperações e leis de emergência são respostas performáticas, com baixo impacto na origem do problema.

e) O foco deve migrar de aumento de penas para melhores técnicas investigativas, integridade probatória, garantismo e diálogo.

f) Eixo de enfrentamento: sufocamento econômico com devido processo e rastreio do beneficiário final.

g) Pós-ocupação estatal contínua (serviços) é condição de eficácia de combate à violência e “retomada” do território.

h) Governança prisional anticontágio.

i) Política de fronteiras internacionais para evitar entrada de armas e drogas.

j) União, Estados e Municípios devem garantir infraestrutura urbana básica.

l) Direitos e garantias não podem jamais serem relegados a segundo plano; o Direito Penal é subsidiário.

m) Evitar tipos penais abertos e “legislação do pânico” que invertem o sistema acusatório.

n) Adotar cadeia de custódia forte e controle judicial qualificado sobre medidas assecuratórias.
o) Investir em diálogo e diagnóstico empírico local; só polícia e repressão não resolvem.

p) Sugerimos o conceito seguinte de facção criminosa: é o agrupamento estável de pessoas, originado ou estruturado no cárcere, coeso por vínculos de solidariedade e gregarismo, que atua dentro e fora dos presídios mediante prática reiterada de crimes, exercendo domínio territorial com imposição normativa local e exploração econômica orientada à coerção coletiva.

8. Referências Bibliográficas

ABREU, Michele O. de. Da Imputabilidade do Psicopata. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.

BECK, Fancris Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e crítica à flexibilização das garantias. São Paulo: IBCCRIM, 2004.

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LIMA, William da Silva. Quatrocentos contra um: a história do Comando Vermelho. Rio de Janeiro: ANF, 2016.

MINGARDI, Guaracy. O Estado e o Crime Organizado. São Paulo: IBCCRIM, 1998.

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9. Legislação e atos normativos

BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

BRASIL. Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983 (revogada pela Lei n. 14.197/2021). Lei de Segurança Nacional.

BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal.

BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Prisão temporária.

BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Crimes hediondos.

BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e da OAB.

BRASIL. Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo).

BRASIL. Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998. Lavagem de dinheiro.

BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas.

BRASIL. Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013. Organizações criminosas.

BRASIL. Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil da Internet.

BRASIL. Lei n. 13.260, de 16 de março de 2016. Lei Antiterrorismo.

BRASIL. Lei n. 14.197, de 1º de setembro de 2021. Crimes contra o Estado Democrático de Direito (revoga a LSN).

BRASIL. Lei n. 15.245/2025: obstrução/ameaça contra agentes envolvidos no combate ao crime organizado.

BRASIL. PL n. 5.582/2025 (“Antifacção”): altera Leis 12.850/2013, 9.613/1998, CPP, CP, LEP e correlatas (status: em tramitação na Câmara dos Deputados em 11/11/2025).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADO 26 e MI 4.733 (julg. 13.06.2019). Equiparação de homotransfobia ao crime de racismo (parâmetros de tipicidade; impactos indiretos em leituras de motivação discriminatória).

[1] Advogado Criminalista (OAB/MG 71.877), Mestre em Ciências Penais (UFMG), Especialista em Psiquiatria (IPq/FMUSP), Ex-Presidente da OAB/MG - Subseção Venda Nova (2021–2024). E-mail: warleybelo@adv.oabmg.org.br.

[2] Questão paralela relevante decorre do julgamento, em 2019, da ADO 26 e do MI 4.733 pelo STF, que equiparou homofobia e transfobia ao crime de racismo. Em tese, poder-se-ia indagar se a motivação discriminatória por orientação sexual e identidade de gênero preencheria o requisito motivacional do art. 2º da Lei 13.260/2016 (terrorismo), desde que presentes os demais elementos. Entretanto, a melhor leitura é a de que a decisão do STF limitou-se ao âmbito do racismo; sua transposição para o tipo penal de terrorismo configuraria analogia in malam partem, vedada pelo princípio da legalidade, que exige lei específica e explícita para criação/expansão de crimes.

[3] Lima, William da Silva. Quatrocentos contra um: a história do Comando Vermelho. Rio de Janeiro: ANF, 2016.

[4] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 3ª. Edição. São Paulo: RT, 2011, páginas 149 e ss.

[5] O transtorno de personalidade antissocial (DSM-V 301.7, F60.2) abarca a psicopatia e a sociopatia. Caracterizam-se principalmente pela violação de regras sociais com agressão, destruição de propriedade, fraude, roubo e ocupações ilegais. São manipuladores, cínicos e teatrais, como de resto todos os outros tipos de transtornos do cluster b (narcisistas, histriônicos e borderlines). Demonstram pouco remorso ou serem completamente indiferentes pelas consequências de seus crimes. Nem todo criminoso é, entretanto, psicopata e nem todo psicopata é criminoso, não se pode generalizar. Mas, certamente, entre os faccionados há psicopatas. Ver DSM-V, tradução de Maria Inês Corrêa Nascimento et all., 5ª. Ed. Porto Alegre: Artmed, 2014, p. 659 e ss.. e ABREU, Michele O. de. Da Imputabilidade do Psicopata. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.

[6] Shimizu, Bruno. Solidariedade e Gregarismo nas Facções Criminosas. São Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 224.

[7] Solidariedade e Gregarismo nas Facções Criminosas, São Paulo: IBCCRIM, 2011, pp. 83–84. Ver Cap. 1, item 6.

[8] HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 143.

[9] ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Trad. Antônio de Pádua Danesi. São Paulo: Martins Fontes, 1989, p. 34.

[10] ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Trad. Antônio de Pádua Danesi. São Paulo: Martins Fontes, 1989, p. 19.

[11] WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. Quinta edição Tradução: Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: LTC, 1982, páginas 98 e 99.

[12] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 14.

[13] MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. São Paulo: IBCCRIM, 1998, p. 64–65.

[14] HASSEMER, Winfried. Três temas de Direito Penal. Porto Alegre: FESMP, 1993, p. 85.

[15] V. SHIMIZU, p. 90.

[16] JAKOBS, Günther. Ciência do direito e ciência do direito penal. Trad. por Maurício Antonio Ribeiro Lopes. São Paulo: Manole, Coleção Estudos de Direito Penal, 2003. Volume 1, p. 57.

[17] FERRAJOLI, Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, São Paulo: RT, 2002, p. 655.

[18] BECK, Fancris Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e crítica à flexibilização das garantias, São Paulo: IBCCRIM, 2004, p. 99–100.

[19] Ver: BELO, Warley. Da Aplicação da Lei Penal. Joinville: Clube de Autores, 2015, p. 9-10.

Crime e Liberdade de Expressão: Proposta sobre Limites

2024-02-02T21:27:00.003-03:00

Se está confortável em defender sua pauta política, você não é mais o oprimido. Você integra o sistema.

Warley Belo

Advogado Criminalista

Mestre em Ciências Penais / UFMG

Presidente da OAB/MG – Subseção Venda Nova

Resumo: O tema liberdade de expressão é abordado, destacando a necessidade de estabelecer critérios objetivos. Analisa-se fatores questionando o "politicamente correto" como hermenêutica subjetivista criminal, independente do caráter polêmico das palavras. Examina-se o discurso de ódio nas redes sociais, defendendo a importância de combater ideias com ideias e discutindo parâmetros doutrinários e jurisprudenciais acerca da tipicidade dos crimes contra a honra e da injúria racial. Alerta-se sobre a liquidez do "politicamente correto" e o chilling effect. Conclui-se que a liberdade de expressão não é absoluta e deve ser exercida dentro de limites, mas esses limites devem ser objetivos, como a não incitação direta à violência e crimes contra a honra.

Palavras-chave: Liberdade de Expressão; Limites; Crime; Politicamente Correto; Discurso de Ódio; Redes Sociais; Crimes contra a Honra; Contexto Jurídico; Tolerância; Teoria do Dano Iminente; Injúria; Injúria racial.

Introdução

Explorar o tema da "liberdade de expressão" é desafiador, pois além de sua complexidade, há um observado componente político onde vozes em conflito buscam silenciar os seus oponentes, gerando equívocos, abusos e confusões. Desde o início, pois torna-se crucial uma advertência: a defesa da liberdade de expressão não implica, necessariamente, apoio ao conteúdo específico do discurso em foco. Por exemplo, respaldar a "marcha da maconha" não pressupõe a militância na legalização da maconha. A promoção da liberdade de manifestação alheia é, assim, uma causa totalmente independente do objeto da manifestação.

No âmbito jurídico, a atuação de um advogado ao defender alguém que tenha cometido um crime proferindo, por exemplo, ofensas, não o torna automaticamente cúmplice ou concordante com o teor dessas palavras. Infelizmente, essa observação se torna necessária diante do limitado cenário cultural.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso IV, assegura o pleno direito à liberdade de expressão, destacando a proibição do anonimato. Paralelamente e no mesmo sentido, o Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 13, estabelece a liberdade de expressão e pensamento. Contudo, esse direito também tem seus limites, não se trata de um direito absoluto. Quais seriam os limites para se expressar e defender ideias?

Politicamente correto

A liberdade de expressão defende a crítica e a discordância independente das palavras serem polêmicas, nojentas, politicamente incorretas, desagradáveis, atrevidas, chocantes ou insuportáveis porque – senão – não haveria a necessidade do princípio e nem se desenvolveria a sociedade. Ideias que ontem eram reprovadas, mudaram exatamente por causa da liberdade de expressão[1].

Ideias para reformular os valores sociais possuem enorme dificuldade de surgirem sem a liberdade de expressão porque via de regra são “politicamente incorretas” em algum grau de ingerência com o establishment. O tempo é outro e o “politicamente incorreto” também. Por isso, passeatas hoje defendendo o aborto e a legalização da maconha[2] – por exemplo - são consideradas legais pela liberdade de expressão mesmo o objeto sendo crime. O grande problema ocorre a partir do instante em que as pessoas aprovam a liberdade de manifestação para as suas pautas políticas, mas reprimem o direito de manifestações de pautas contrárias às suas (viés de grupo)[3].

A distópica ficção 1984 de George Orwell[4] é exemplo preciso quando da atuação do “Ministério da Verdade”, órgão responsável por tudo o que era publicado, seguindo a lógica de que o partido representava o bem. Quando alguém questionava as “verdades” do partido, era processado por “crimideia”, ou seja, o crime de ideia. A “Polícia do Pensamento” deveria reprimir o indivíduo que ousou pensar fora do que lhe era permitido pelo Grande Irmão. Relembre-se que o Estado chegou ao absurdo de pretender controlar os sentimentos das pessoas tendo torturado os protagonistas até a final confissão recíproca de relacionamento amoroso.

Outro grave problema do “politicamente correto do momento” imposto é o que os americanos chamam de chilling effect ("efeito inibidor" ou "efeito amedrontador") que seria algo como a autocensura de falar o que se pensa por medo de ser processado[5]. Isso limita a democracia que é feita de embates e discussões constantes. Você só permite uma parte falar, a outra é silenciada.

Assim, a ideia central do tema é a de que o combate a ideias deve ser com ideias e não com a censura, com indenização e/ou prisão.

A liberdade de expressão, como qualquer outro direito - exceto a proibição da tortura e da escravidão - não é e nem pode ser um direito absoluto, devendo ser exercido dentro de certos limites. Os limites da liberdade de expressão estariam em dois pilares: a) num aspecto pessoal – na agressão à honra ou à dignidade da pessoa e b) no aspecto coletivo – na incitação direta à violência.

Discurso de ódio nas redes sociais

Não se deve condenar todos os pensamentos “politicamente incorretos” nas redes sociais. Todavia, não é assim que parece caminhar a sociedade. O discurso é cada vez mais punitivista[6] e expansivo do Direito Penal[7]. Mas, antes de criar novos crimes e aumentar as penas dos crimes – novamente - devemos ser racionais, evitar excessos e garantir a liberdade. Restrições excessivas podem prejudicar o livre fluxo de informações e a diversidade de opiniões comprometendo a democracia.

Portanto, é preciso ter cuidado com as generalizações, a despeito de algumas ideias serem moral e socialmente reprováveis para alguns, como por exemplo o aborto, não se pode afastar a liberdade de expressão por razões extrajurídicas fundadas exclusivamente na moralidade. É clara a importância de reconhecer a influência dos valores éticos e morais na criação e interpretação da lei, assunto esse de longa discussão na filosofia do direito (onde se destacam Kelsen[8] e Jellineck[9], mas aqui não vem ao caso). O desafio prático está em equilibrar o respeito à liberdade de expressão com a proteção contra discursos que possam incitar danos imediatos ou violar direitos fundamentais.

Nesse contexto, o combate a qualquer discurso (de ódio ou não) deve ser antecipado com o bom discurso, com a criação de um ambiente hostil às ideias perniciosas.

É para essas opiniões e manifestações polêmicas, desagradáveis, ofensivas que o princípio se torna importante. Para o discurso “politicamente correto” não há nenhuma necessidade de se defender a liberdade de expressão. Quem está confortável em defender sua pauta política, não é mais o oprimido. Se a liberdade de expressão tem alguma valia é exatamente no ponto de ultrapassar e provocar as convicções estabelecidas como verdade, mesmo que traga desconforto ou repugnância. Desse mote, o discurso de ódio que merece proibição é aquele que incita diretamente à violência social ou viola direitos individuais, indo além da simples expectativa moral. Em situações outras, é infinitamente melhor engendrar uma contra-argumentação. Do contrário, a sanção terá um caráter moral, subjetivo e isso significa insegurança jurídica.

Portanto, na prática, se alguém expressar a opinião de “odeio os Caios, e o mundo seria melhor sem eles”, embora seja uma opinião ofensiva, é lícita dentro do escopo da teoria do dano iminente, conforme analisaremos. Trata-se apenas de uma opinião. No entanto, se alguém incitar à violência, como na declaração "vamos matar os Caios", essa verbalização seria proibida, representando uma restrição legítima ao direito de expressão.

Honra pessoal

A legislação brasileira prevê punições para crimes contra a honra, como calúnia, difamação e injúria, no Código Penal, além da Lei dos Crimes Raciais (Lei 7.716/1989) que estabelece penalidades para atos resultantes de preconceito de raça ou cor, tudo com base constitucional (artigo 5º., XLI, XLII, CF).

A Lei nº 14.532, de 11 de janeiro de 2023, modificou a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (Lei do Crime Racial), passando a vigorar a injúria racial como crime de racismo[10]. Com isso, a pena tornou-se mais severa com reclusão de dois a cinco anos, além de multa, não cabe mais fiança e o crime é imprescritível. Essa mesma novatio legis incluiu na injúria o chamado “racismo recreativo”[11].

O racismo é limitar o direito, qualquer atitude ou tratamento dado à pessoa ou a grupos minoritários que cause constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida[12].

Quem dirigir a terceiro palavras ofensivas referentes à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência responderá por injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP), cuja pena é de reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Também os Estatutos da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010) e da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015) complementam a legislação ao protegerem grupos minoritários contra manifestações discriminatórias confundidas erroneamente com liberdade de expressão.

Essas limitações à chamada liberdade de expressão existem se a intenção da pessoa não é expor uma ideia, mas agredir a honra de outra. O dolo, como dizemos, é atingir a honra da pessoa, não é de corrigir, de brincar, de criticar ou de chamar atenção. O elemento subjetivo é sempre determinante. A intenção de prejudicar conscientemente a reputação de alguém não se confunde meras críticas ou opiniões legítimas, como a crítica de um patrão sobre o trabalho do empregado ou do jornalista sobre um livro lançado. Precisa observar o propósito do emissor[13].

Da mesma forma, quando há discussão acalorada nos grupos de whatsapp ou facebook há ausência desse dolo porque exige-se a intenção dolosa de ofender a honra alheia, consubstanciada, respectivamente, no animus caluniandi, diffamandi e injuriandi, o qual não resta evidenciado quando proferidas no momento de discussão porque sem controle dirigido à honra alheia. A intenção é de desabafar, de vencer a contenda, de extravasar a raiva[14].

O objetivo de quem profere tais impropérios é de colocar a raiva para fora, exteriorizar um descontentamento. Há uma finalidade de “ganhar” a discussão, fazer “paralisar” o outro no que faz, de se sentir superior... mas nunca de “querer” manchar a honra alheia. É um fato limitado, de momento, de objetivo interno na contenda e não externos objetivos fora daquela discussão pontual. Há remansosa doutrina[15] e jurisprudência^{^[16]} nesse sentido.

É essencial, pois, compreender o contexto[17] e não se restringir ao seu conteúdo abstrato ou a uma análise meramente semântico-formal.

Encontrar um equilíbrio entre proteger a reputação, definir o que é crime, permitir críticas legítimas e combater o racismo é desafiador como se observa.

No contexto geral

A princípio, não existe um direito amplo, abstrato, genérico de não ser ofendido por uma opinião abstrata ou uma manifestação genérica de pensamento. Palavras atingem o ego, indignam, opiniões desagradam e provocam sentimentos de repulsa e senso de errado. Mas essa reação psicológica, por si só, não constitui justificativa para a restrição da liberdade de expressão.

O limite do que pode ou não ser expresso num contexto público possui duas teorias. A) Teoria da Tendência Negativa: A restrição à liberdade de expressão é justificada quando há uma tendência clara de que o discurso levará a consequências prejudiciais no futuro. Antecipa o potencial de violência ou dano decorrente do discurso e proíbe-o como medida preventiva, visando evitar danos. B) Teoria do Dano Iminente: A proibição do discurso é justificada apenas quando há uma ameaça imediata e concreta de violência que não pode ser evitada por meio do contraponto de discursos. Centra-se na iminência do dano, exigindo que a ameaça de violência seja imediata e não passível de ser neutralizada por meio da expressão de pontos de vista contrários.

Essas teorias delineiam perspectivas distintas sobre quando e como a restrição à liberdade de expressão pode ser justificada em nome da prevenção de danos à sociedade. A ideologia punitivista, expansiva do Direito Penal defende a teoria da tendência negativa.

Há uma diferença entre “eu acho que é preciso matar todos os Mévios” e “vamos matar os Mévios agora”. No primeiro caso, é uma ideia abstrata, no segundo, concreta. Acreditamos que se o dano não é iminente, o discurso deve ser combatido com discurso, educação, orientação, criação de ambiente hostil à ideia, debate e não com punição estatal (civil ou criminal). De outra forma, qualquer discurso pode ser facilmente conectado a um dano futuro imaginário. O que se defende é um limite claro à liberdade de expressão que seria a iminência da violência, portanto, somos pela teoria do dano iminente.

Como se observa, encontrar o equilíbrio certo entre a proteção da liberdade de expressão e a prevenção de danos é também um desafio contínuo nas sociedades democráticas, mas é o preço que se paga para se ter a liberdade de expressar seus pensamentos sem a repressão estatal.

Conclusão

Não há dúvidas que o tema liberdade de expressão é uma questão muito polêmica, difícil e longe de consenso numa sociedade tão polarizada como a brasileira onde um grupo quer silenciar o outro e se acha totalmente com a razão moral. Mas, sem uma legislação explícita sobre os limites do que é ou não aceitável, cai-se no perigoso terreno da interpretação subjetivista.

O rigor da lei deveria, assim, ser dirigido de forma mais objetiva ao discurso de ódio extremo[18], entendendo-se por aquele que incita diretamente à violência ou à lesão individualizada de alguém. Não podemos cair na falácia de criminalizar o discurso politicamente incorreto aos preceitos líquidos[19] de hoje, mesmo que seja um discurso desagradável ou inapropriado.

Bibliografia

ANDRADE, André. Liberdade de Expressão em Tempos de Cólera. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2020.

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Artigos em Periódicos:

DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. "¿Hacia el Derecho Penal de la postmodernidad?" Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2009, núm. 11-08.

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[1] Exemplos: 1. Casamento entre pessoas do mesmo sexo; 2. Direito de voto das mulheres; 3. Despenalização da homossexualidade; 4. Lei da Ficha Limpa; 5. Direitos dos trabalhadores; 6. Proteção ambiental; 7. Direitos dos consumidores; 8. Leis antirracismo; 9. Leis de combate à discriminação de gênero; 10. Leis de proteção à infância e adolescência; 11. Descriminalização do jogo de capoeira.

[2] ADPF 187 - Marcha da Maconha.

[3] Como se expressa Maultasch: “É fácil tolerar a censura quando ela atinge os nossos adversários, ou quando atinge pessoas que tenham opiniões claramente vis e repugnantes; o problema é que isso não apenas cria precedentes, como nos acostuma com o papel do Estado censor, com o papel da burocracia definir o que pode e não pode ser dito; e é assim que, aos poucos, cada vez mais setores da sociedade passam a aprovar, ou pelo menos a aceitar resignadamente, a intromissão do Estado na liberdade de expressão.” (Maultasch, Gustavo. Contra toda censura. São Paulo: Avis Rara, 2022, p. 21)

[4] Orwell, George. 1984. Tradução: Wilson Velloso, 27ª. ed., São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2002.

[5] GLASSNER, Barry. The culture of fear. New York: Basic Books, 2009.

[6] DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. ¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2009, núm. 11-08.

[7] SILVA SANCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2.ed. Madrid: Civitas, 2001.

[8] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1984.

[9] JELLINECK, Georg. Teoría general del Estado. Trad. Fernando de los Rios. Buenos Aires: Albatrós, 1954.

[10] Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional.

[11] MOREIRA, Adilson. Racismo recreativo. São Paulo: Sueli Carneiro; Pólen, 2019.

[12] Está descrito no artigo seguinte: Art. 20, Lei 7.716/89. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.

[13] Colecionamos um caso que não foi considerado racismo mesmo com palavras abstratamente assim consideradas: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 20, § 2º, DA LEI 7.716/89. TIPO PENAL QUE EXIGE A PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PELA AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para configuração do delito previsto no art. 20 da Lei Federal n. 7.716/89 exige-se, além do dolo, o elemento subjetivo específico consistente na vontade de discriminar a vítima. 2. As instâncias ordinárias, após minucioso exame do conjunto fático-probatório contido nos autos, concluiu que não restou demonstrado o dolo específico na conduta da agravada. Para desconstituir o aludido entendimento, seria necessário o reexame de provas, incidindo o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1817240 RS 2019/0160866-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/09/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2019)

[14] É nesse sentido que deve-se interpretar a passagem legal que, embora dirigida à injúria, pode-se trabalhar o raciocínio para outros casos: “Artigo 140, § 1º, CP - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. (...) Art. 142, CP - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.” Assim, em um caso que colecionamos, foi considerado atípica a situação de frases como: "vai se fu... macaca"; "(...) vai acabar acordando com a boca cheia de formiga"; "(...) sua vaca que eu te procuro e não respondo por mim"; "Opa demorou nois acha essa puta e bota p quebrar" (TJSP. Ação Penal - Procedimento Ordinário. Injúria. 0012587-08.2016.8.26.0224. 5ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo). Essas palavras foram ditas em momento de discussão acalorada o que desconfigurou o propósito de coibição da lei.

[15] Consoante ensina a doutrina de Guilherme de Souza Nucci: "Injúria proferida no calor da discussão: não é crime, pois ausente estará o elemento subjetivo específico, que é a especial vontade de magoar e ofender. Em discussões acaloradas, é comum que os participantes profiram injúrias a esmo, sem controle, e com a intenção de desabafar. Arrependem-se do que foi dito, tão logo se acalmam, o que está a evidenciar a falta de intenção de ofender." (Código Penal Comentado ", 17a edição, Rio de Janeiro: Forense, 2017, pág. 856). No mesmo sentido, os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt: "Além do dolo, faz-se necessário o elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo especial fim de injuriar, de denegrir, de macular, de atingir a honra do ofendido. Simples referência a adjetivos depreciativos, a utilização de palavras que encerram conceitos negativos, por si sós, são insuficientes para caracterizar o crime de injúria. Assim, a testemunha que depõe não prática injúria, a menos que seja visível a intenção de ofender. Em acalorada discussão, por falta do elemento subjetivo, não há injúria quando as ofensas são produto de incontinência verbal" (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 364). Registre-se, ainda, as lições de Julio Fabrini Mirabete: "[...] O dolo na injúria, ou seja, a vontade e praticar a conduta, deve vir informado no elemento subjetivo do tipo, ou seja, do animus infamandi ou injuriandi, conhecido pelos clássicos como dolo específico. Inexiste ela nos demais animii (jocandi, criticandi, narrandi etc.) (itens 138.3 e 139.3). Tem-se decidido pela inexistência do elemento subjetivo nas expressões proferidas no calor de uma discussão, no depoimento como testemunha etc.[...]" (Mirabete, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 1.123).

[16] Penal e processual penal. Injúria racial. Absolvição. Recurso do Ministério Público. Animus injuriandi. Insuficiência de provas. Absolvição. Sentença mantida. 1) para a caracterização do crime de injúria racial, além do dolo de injuriar e ofender a honra subjetiva do ofendido, necessária a presença do elemento subjetivo específico de discriminar o ofendido em razão de sua raça, cor, etnia ou origem. 2) consoante jurisprudência reiterada desta corte, a injúria proferida no calor das discussões, não caracteriza o crime tipificado no § 3º do art. 140 do código penal. Ausente o animus injuriandi, em razão da cor, a manutenção da sentença absolutória é medida imperiosa. 3) recurso conhecido e não provido. (TJ-DF - APR: 20130110461210 DF 0012365-63.2013.8.07.0001, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 08/05/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/05/2014 . Pág.: 260). No mesmo sentido: "APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A HONRA. INJÚRIA RACIAL. FATO OCORRIDO EM MEIO A CONTENÇÃO DE BRIGA GENERALIZADA. DÚVIDA QUANTO À OFENSA E AO DOLO ESPECÍFICO. O juízo condenatório por crime de injúria racial pressupõe a demonstração inequívoca do dolo de ofender por motivos relacionados a questões raciais ou de etnia. Demonstrado, no caso concreto, de maneira induvidosa, a ocorrência de uma contenção de briga generalizada entre pessoas embriagadas, resta fragilizada a hipótese acusatória quanto ao elemento subjetivo do tipo penal. Nestas circunstâncias, é sabido que os envolvidos tendem a exceder-se, o que acaba por mitigar a voluntariedade que se exige para a configuração dos crimes contra a honra, pois afetada a consciência, afetado fica também o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo penal. Dúvida fundada quanto à existência das ofensas e quanto ao elemento subjetivo do tipo penal que se resolve em favor do acusado. Absolvição confirmada. APELO DESPROVIDO". (Apelação Criminal, nº 70083203695, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 26-06-2020);

[17] Para ilustrar, em um exemplo exagerado, no jogo de Truco, é comum que os jogadores se expressem injuriando, caluniando uns aos outros, mas isso não pode ser considerado um crime devido ao contexto lúdico. O Direito não é uma ciência exata e precisa da hermenêutica jurídica. Observe-se também que pessoas públicas devem ter uma tolerância maior ao risco de difamação porque estão sujeitas a um escrutínio mais intenso devido a sua exposição na esfera pública. Também se deve ficar atento nas redes sociais com o troll que não se confunde com o hate. O troll é aquele que provoca, posta mensagem inflamatória, fora de contexto com a intenção de provocar respostas emocionais e fazer a acusação. Normalmente são personagens fake. É o provocador de discussão que aproveita-se do desequilíbrio emocional do outro para então acusá-lo com as próprias palavras.

[18] ANDRADE, André. Liberdade de Expressão em Tempos de Cólera. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2020.

[19] Bauman, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro, Zahar, 2001.

Cabe Lei Maria da Penha para Homens?

2024-01-15T22:57:00.005-03:00

Warley Belo

Advogado Criminalista

Introdução:

Nossa análise sobre a aplicação da Lei Maria da Penha em casos envolvendo homens como vítimas de violência doméstica.

Caso Ocorrido:

A motivação do texto foi o caso ocorrido em 14 de janeiro de 2024 onde a Polícia Militar interveio em um incidente onde um homem manteve o namorado refém em um apartamento, desencadeando debates sobre a extensão da Lei Maria da Penha à proteção de homens.

Quem Tem Direito a Medidas Protetivas na Lei Maria da Penha:

A Lei Maria da Penha é destinada exclusivamente à proteção de mulheres em situações de violência doméstica. As medidas protetivas da Lei Maria da Penha estão nos artigos 18 a 23, especificamente:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

VI – comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação; e

VII – acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento individual e/ou em grupo de apoio.

No ano de 2022, a aplicação da Lei foi estendida para incluir mulheres transgênero. A decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), baseando-se no conceito de violência "baseada no gênero", não no "sexo biológico".

O Que Significa "Mulher Trans"?

Uma mulher trans é aquela à qual foi atribuído o sexo masculino ao nascer, mas cuja identidade de gênero é feminina. O artigo 5º da Lei Maria da Penha, ao definir seu âmbito de incidência, refere-se à violência "baseada no gênero", e não no “sexo biológico”. Mulheres trans podem ser heterossexuais, bissexuais, homossexuais, assexuais. É muito mais uma questão de autoidentificação.

Casos de Medidas Protetivas específicas na Legislação:

Além da Lei Maria da Penha, outras legislações garantem medidas protetivas, evidenciando a preocupação com diferentes grupos vulneráveis.

As medidas protetivas para criança e adolescente estão nos artigos 15 ao 21 da Lei Nº 14.344/22 e no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 98 a 102).

No Estatuto do Idoso também há (artigos 43 a 45).

Além da mulher, mulher trans, criança, adolescente e idoso, temos medidas protetivas na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência - Lei Nº 13.146/2015) no art. 10, par. ún. e na Lei de Migração (art. 4º, inc. IV).

É idoso a pessoa maior de 60 anos e deficiente a pessoa com impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.

Em resumo, possuem medidas protetivas específicas (não são todas iguais):

Mulher;
Mulher trans;
Criança (até doze anos de idade incompletos);
Adolescente (entre doze e dezoito anos de idade);
Idoso (acima de 60 anos);
Qualquer deficiente (físico, mental, intelectual ou sensorial);
Migrante.

Em termos legais, esses grupos são contemplados com medidas protetivas específicas. Os homens adultos não possuem essa proteção específica, mas é importante destacar que eles podem buscar proteção por meio das medidas cautelares do Código de Processo Penal.

Desafios para Homens Buscando Proteção:

Homem vítima de violência doméstica não tem direito às medidas protetivas da Lei Maria da Penha e nem há legislação específica. Entretanto, de acordo com o art. 129, § 9º, do Código Penal, tanto o homem quanto a mulher podem ser vítimas de violência doméstica, não fazendo a lei restrição ao sujeito passivo.

Art. 129, CP

Violência Doméstica

§9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

A vítima homem, apesar de não poder contar com medidas protetivas estabelecidas na Lei Maria da Penha, para que não fique desamparada de medidas eficazes para a sua proteção, poderá requerer a decretação das medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal, especialmente aquelas arroladas nos incisos II e III do artigo 319.

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

[…]

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

Mas, enquanto para a mulher basta procurar a Delegacia da Mulher ou a Delegacia de Polícia mais próxima, e relatar a violência sofrida, para o homem se faz necessário comprovar o que chamamos de fummus commisi delicti e o periculum libertatis como pressupostos inarredáveis para decretação de medidas cautelares no processo penal (ou mesmo na fase pré-processual). Ou seja, não militará uma presunção de violência e de necessidade da medida baseada apenas na palavra do homem, deve-se fazer uma prova cabal do argumentado. Precisa de “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” (requisito) ao lado do que seriam os fundamentos legais capazes de dar vazão a decretação.

Conclusão:

Apesar da evolução da Lei Maria da Penha, a ausência de amparo direto para homens em casos de violência doméstica destaca a necessidade de uma revisão abrangente nas políticas de proteção às vítimas. No caso ocorrido em BH, somente se o homem vítima se autoconsiderasse "mulher trans" caberia a aplicação da Lei Maria da Penha, caso contrário, resta socorrer-se na aplicação do CPP. Entendemos que a igualdade perante a lei é essencial para uma sociedade justa.

Warley Belo publica artigo sobre lavagem de dinheiro e honorários

2023-12-14T12:36:00.001-03:00

Publicado o artigo "Honorários como lavagem de dinheiro: crítica em Nietzsche" na Revista Fórum de Ciências Criminais - RFCC. Uma leitura essencial sobre o cerceamento da advocacia e a defesa das prerrogativas no contexto contemporâneo.

https://divulgacao.editoraforum.com.br/revista-rfcc

#Direito #Advocacia #CiênciasCriminais #Justiça #RFCC #LeituraObrigatória

STF Reforça Responsabilidade Jornalística: Implicações para a Advocacia Criminal

2023-11-30T11:05:00.002-03:00

STF Reforça Responsabilidade Jornalística: Implicações para a Advocacia Criminal

Warley Belo

Advogado Criminalista

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem (29/11/23) uma questão delicada que envolve a liberdade de imprensa e a responsabilidade pela divulgação. O julgamento traz implicações significativas para a defesa contra falsas acusações. As devastadoras repercussões das falsas acusações, especialmente quando amplificadas pela mídia, são conhecidas por todos. Esta decisão reforça a necessidade da imprensa verificar os dois lados de uma notícia antes de divulgá-la.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário (RE) 1075412, analisou um caso específico de 1995 envolvendo o Diário de Pernambuco. Uma entrevista foi publicada, e um entrevistado imputou falsamente ao ex-deputado Ricardo Zaratini a responsabilidade por um atentado em 1966, resultando em 14 feridos e duas mortes. É claro que se trata de um ex-deputado com todas as questões financeiras e ideológicas por trás, mas o que interessa é o precedente. A decisão reitera parâmetros essenciais para a atuação da imprensa, destacando a obrigação de verificar a veracidade dos fatos, algo nada muito distante do que prevê o Pacto de San José da Costa Rica (a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969), especificamente:

“Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. (...)”

A liberdade de imprensa é um pilar em democracias, promovendo transparência, mas, como se sabe, só temos dois direitos absolutos: a negativa de escravidão e de tortura. Todos os outros direitos são relativos. Ao analisar casos de divulgação de informações falsas, como acusações criminais infundadas, o equilíbrio entre liberdade de imprensa e proteção da honra é vital. Se crítica se pode fazer à decisão diz respeito à falta de legislação específica, o que traria críticas ao limite de ativismo do STF e também à falta da desejada autorregulamentação pela imprensa. No que tange à advocacia, surge mais um fundamento para processar a imprensa por falsas acusações de crimes.

Esta decisão, de ponto delicado na liberdade de expressão, é positiva ao destacar uma maior responsabilidade jornalística, incentivar a verificação rigorosa dos fatos antes da publicação, ouvir a versão dos dois lados e evitar conclusões antecipadas, entre outros aspectos. No entanto, é negativa porque não existe uma legislação específica e o critério de análise é muito subjetivo, uma vez que é casual, o que traz insegurança jurídica, dependência de quem é ofendido ou o órgão da imprensa acusado de ofender, se os fatos são ou não de interesse público, a motivação ideológica por trás da decisão de punir determinados fatos sobre determinadas correntes políticas, o excesso de indenização objetivando "calar" a imprensa quando se trata de um candidato A ou B, e a falta de autorregulação pela própria imprensa. De qualquer forma, é um passo para aprimorar a integridade informativa e proteger a reputação daqueles injustamente acusados de crimes graves.

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#LiberdadedeExpressão

DESPERTANDO O LÍDER INTERNO: EXPLORANDO O AUTOCONHECIMENTO, A METANOIA E A LIDERANÇA NA ADVOCACIA

2023-08-31T10:52:00.002-03:00

OAB/MG – Subseção Venda Nova

Escola de Líderes

Palestra – 02 de setembro de 2023

Despertando o Líder Interno:

Explorando o Autoconhecimento, a Metanoia e a Liderança na Advocacia

Warley Belo

Presidente OAB/MG – Subseção Venda Nova

Prezados colegas da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Venda Nova,

Nós, advogados, somos pessoas, lidamos com pessoas diuturnamente - muitas vezes em situações complexas - trabalhamos com pessoas, tensas e em conflito. Toda a OAB é composta por seres humanos, mas não procuramos entender as pessoas ou, pior, nos entender antes de lidarmos com as pessoas. Se você não entende como as pessoas funcionam, você não consegue gerir de maneira eficiente sua tomada de decisões, enxergar o padrão de decisão e compreender as emoções que influenciam as suas decisões e as decisões dos outros. Mas, é graças a como nos tratamos e tratamos os outros é que podemos ser melhores ou piores pessoas.

Por detrás das pessoas, ou bem à sua frente, estão as emoções. Grandes líderes compreendem as emoções, emoções movem os seres-humanos. Líderes entendem que o que move o mundo são as emoções. As emoções individuais e sociais (colaborativas).

Não há empreendimento humano de sucesso isolado, sem união. Então, temos que o conhecimento das emoções possibilita a gerências de pessoas e disso nasce a liderança e a união.

Para o conhecimento das emoções (próprias ou dos outros), na busca de uma liderança eficaz, não pode ser desvinculada do autoconhecimento e da inteligência emocional.

Estamos investindo no nosso próprio crescimento e na capacidade de inspirar aqueles ao nosso redor.

Que esta conferência seja o ponto de partida para uma transformação interna e externa duradoura para vocês, para a OAB/MG – Subseção Venda Nova e para o próprio distrito de Venda Nova!

Obrigado por estarem presentes e se unirem a nós nessa exploração enriquecedora do autoconhecimento, inteligência emocional e da liderança na advocacia.

Parte 1 – Autoconhecimento e inteligência emocional

Alguma vez, você já se perguntou o que é autoconhecimento e procurou saber qual a importância do autoconhecimento? E, indo além: já pensou no quanto você conhece de si mesmo – e como pode conhecer mais?

Autoconhecimento pessoal tem a ver com o quanto você conhece e projeta, dentre outros, seus objetivos pessoais e profissionais. Quem você quer ser? O que te faz alegre, calmo, nervoso, triste? O que te move? Como entende o mundo? Deseja aprender um novo idioma, ou praticar algum esporte? Pretende ter casa e carro? Viajar todo ano? Você prefere focar seus esforços em bens materiais ou deseja uma vida sem preocupações e obrigações de agenda? Quer mais tempo para se divertir, com a família, viajar ou isso não é importante?

O autoconhecimento profissional está intimamente ligado à sua carreira e às expectativas que você cria em relação a ela. Você está satisfeito com a advocacia? Como você se imagina daqui há alguns anos? Como você quer formar carreira? Pretende fazer cursos ou concursos? Está em busca de uma função na OAB? Ou será que seu desejo é mudar de profissão?

O autoconhecimento refere-se à compreensão profunda e consciente de si mesmo. Envolve a exploração de seus próprios pensamentos, emoções, valores, crenças, forças, fraquezas e motivações. É uma jornada de introspecção que busca identificar quem você é além das máscaras sociais e expectativas externas.

O autoconhecimento permite que você reconheça suas próprias características, desejos, preferências e potenciais. Objetiva identificar padrões de pensamento e hábitos pessoais o que é fundamental para tomar decisões alinhadas com sua verdadeira identidade. O autoconhecimento começa dentro da mente e se reflete no exterior, mudando positivamente a forma como uma pessoa percebe o mundo e reage a diferentes situações.

Uma pessoa consciente de si mesma e de seus pensamentos consegue identificar suas forças e fraquezas e trabalhar com foco para se desenvolver constantemente. Por isso, na maioria das vezes, buscar o autoconhecimento é o primeiro passo para ter uma vida profissional mais bem-sucedida e saudável.

Uma pessoa que se autoconhece sabe reconhecer sentimentos (como o afeta, seus valores, seus sinais internos). O cérebro é um órgão social do corpo. Seus sentimentos afetam seu trabalho e sua habilidade social. É se atentar à visão de sua mente. Saber motivar-se (físico, mental e espiritual) e manter-se no percurso. Saber esperar, reduzir medo, reduzir ansiedade.

O autoconhecimento, como o próprio nome diz, faz com que as pessoas se conheçam, se entendam e, a partir disso, tenham consciência sobre o que se passa em sua mente e como isso afeta sua vida. É aí que vemos a importância do autoconhecimento.

Tendo ciência de seus hábitos e pensamentos, é possível identificá-los como bons ou ruins e trabalhar para que eles sejam mais ou menos frequentes e poderosos. Existem formas de apagar e controlar os pensamentos, apagar memórias e dominar o que vai à mente. Uma pessoa com mais entendimento sobre seu interior poderá usar isso para se desenvolver e evoluir – seja na vida amorosa, pessoal, física, sentimental ou profissional.

Não à toa, o ambiente corporativo tem se atentado ao ponto como pressuposto para o desenvolvimento de carreira. Em um mundo em constante evolução, a verdadeira inteligência vai além dos números e testes padronizados de QI. O que as organizações, governos e a sociedade anseiam são líderes sensíveis, capazes de cultivar empatia social e enfrentar crises e pressões de prazo e trabalho com resiliência.

Somos testados não no sucesso, mas nos momentos difíceis: rejeições, críticas, perdas, traições, quando se leva um golpe. A verdadeira maestria reside na capacidade de navegar pelas turbulências com uma compreensão sólida de quem somos e para onde nos dirigimos. A liderança surge nesse momento porque tem gente que paralisa, outras têm arroubos de emoção, outros choram, outros têm uma reatividade automática incontrolável, e isso não é questão de QI, mas de inteligência emocional.

Construir sua empatia, se colocar no lugar do outro, entender o outro. Será que faz sentido? A crítica só atinge se há ressonância dentro de nós.

E podemos começar essa investigação apontando – grosso modo – dois modelos de líderes:

1- Liderança dissonante (cria psicopatas tira o pior das pessoas)

a) Distância emocional;

b) Medo como estratégia de gestão (demissão, traição, desconfiança);

c) Motivação extrínseca (dinheiro).

2- Liderança ressonante:

a) Empatia (entender que o outro é outro, tem outra história, sair de si mesmo e entender isso para trazer a pessoa para próximo);

b) Motivadores intrínsecos (propósitos, inspiração);

c) Engajamento (desafio x competência – estado psicológico que alinha o equilíbrio entre o desafio e competência para evitar ou estresse/ansiedade ou tédio/desmotivação);

d) Confiança (nele e no time);

e) Sentir-se bem.

A OABVN quer promover um ambiente positivo, harmonioso e incentivar o desenvolvimento pessoal pelo autoconhecimento.

Nosso propósito na OABVN é claro: valorizar Venda Nova. O Ikigai é o propósito de vida e pode existir tanto para a pessoa física quanto a jurídica. Se você se colocar como centro, mais importante, o merecedor, o primeiro na instituição, vai encontrar dificuldades.

Gerar engajamento exige objetivo comuns e não individuais. No caso da OABVN é a valorização de Venda Nova, uma mudança da visão e valorização do advogado de Venda Nova. Eficiência, dinamismo, clareza de ação.

O autoconhecimento é a base da Inteligência Emocional. A forma como administramos nossas próprias emoções e nos relacionamos com os outros depende do grau de autoconhecimento que possuímos.

Existe um provérbio africano que diz que “quando não há inimigo dentro, os inimigos de fora não podem fazer nenhum mal”. Esse é um excelente resumo sobre o que é autoconhecimento. A pior prisão não é no presídio é dentro de sua própria cabeça.

Slide Self Ego

Parte 2: Explorando o Autoconhecimento: O Nascimento do Ego, sua Relação com o Self e a Jornada da Metanoia

Não sou psiquiatra e nem psicólogo. Mas, posso te introduzir em alguns conceitos para que, querendo, aprofunde.

O self é a essência interior, a parte mais profunda e autêntica de nós mesmos. É o lugar onde encontramos nossa verdadeira voz (ou melhor, nosso silêncio), nossos valores e nossa intuição. É inconsciente.

O ego é um conceito psicológico fundamental, referindo-se à parte da mente que lida com a autoconsciência e a percepção da identidade individual. Ele se forma desde a infância, à medida que internalizamos as experiências e influências externas. O ego é muitas vezes moldado pelas expectativas sociais, padrões culturais e interações pessoais.

Desde o nascimento, começamos a desenvolver nosso senso de identidade. À medida que crescemos, internalizamos feedbacks e comparações com os outros, construindo uma narrativa sobre quem somos.

O ego desempenha um papel importante em nos ajudar a navegar pelo mundo, mas também pode levar a uma identificação excessiva com as aparências, status e opiniões, distanciando-nos do nosso self verdadeiro.

Metanoia é um termo que deriva do grego e significa "mudança de mente" ou "transformação da mente". Refere-se a uma jornada interna de transformação de foco profunda, uma mudança fundamental na maneira como pensamos, percebemos e vivemos. A metanoia implica em questionar crenças antigas, desconstruir padrões de pensamento limitantes e abraçar uma nova perspectiva que esteja mais alinhada com a verdade interior e com um senso mais amplo de significado. O reconhecimento das limitações impostas pelo ego, como medos, inseguranças e auto impostas restrições; sua vontade; seus valores; seu modo de ver o mundo é a chamada consciência de si. É uma busca consciente por evolução pessoal, crescimento espiritual e um estilo de vida mais autêntico.

O processo da metanoia envolve o desapego das camadas superficiais do ego e uma busca pela reconexão com o self verdadeiro. Isso nos permite viver de forma mais alinhada com nossos valores e paixões.

Você só começa essa jornada pelo autoconhecimento. O problema é que normalmente só começa com alguma ruptura traumática. Uma epifania através da leitura é algo muito difícil, mas não impossível.

Os obstáculos são muitos: suas sombras, persona, transtornos, jornada do herói, encontro do velho sábio... são alguns conceitos que fogem a esse espaço, mas que podem servir de norte para você se conhecer melhor.

O autoconhecimento envolve a exploração e compreensão profunda do self e da distinção deste com o ego. É o processo de olhar para dentro, para os próprios pensamentos, emoções, valores, motivações, forças e fraquezas ao invés de privilegiar valores externos. É a capacidade de identificar quem você é além das influências do mundo que o ego constrói, das expectativas sociais e das máscaras que possa usar no dia a dia. O autoconhecimento permite que você reconheça seu verdadeiro eu, seus desejos autênticos e suas áreas para crescimento.

Quando você transfere seu foco do ego - com suas influências externas - e passa a explorar e compreender a si mesmo (self), torna-se mais consciente dos padrões de pensamento e comportamento que podem estar limitando seu crescimento e potencial, esse processo desencadeia a necessidade de uma transformação interna, levando a uma jornada de metanoia.

Um bom caminho para a consciência desse processo é através da meditação.

Parte 3 - A Meditação para o Autoconhecimento do Advogado e do Líder

Quando se fala de meditação, normalmente vem a imagem de um monge budista. Mas, a meditação é muito mais do que isso e a própria neurociência vem dizendo seus benefícios.

Por outro mote, a meditação não tem obrigatoriamente um vínculo com religião ou espiritualidade. Meditação não é religião.

A minha história com a meditação se iniciou nas artes marciais.

A luta sempre carregou em si a questão do autoconhecimento corporal e mental. Seja no Karatê, Jiu-jitsu ou Muay-Thai, sempre haverá um rito, um momento de silêncio para buscar a máxima concentração.

O Wai Kru, por exemplo, é uma dança ritualística realizada no início do confronto de Muay-Thai. Pedem proteção divina e sorte no combate. O lutador esvazia toda a sua cabeça das preocupações e busca a sua máxima consciência (https://www.youtube.com/watch?v=R5JuxcvYg9Y&t=5s). O Kata no Caratê é explicitamente uma meditação ativa (Sensei Hélio Arakaki https://www.facebook.com/helioarakaki/videos/513061976683092/).

Hoje, pratico natação e posso dizer com toda certeza que um nadador precisa ter um alto grau de autoconhecimento para ficar olhando duas, três horas azulejos na piscina. No mar aberto ou num lago é muito pior: você não enxerga absolutamente nada. No esporte, o treinamento mental é tão importante quanto o treinamento físico.

O que o esporte e a meditação têm em comum é a concentração. E a concentração é a porta de entrada da meditação.

A mente é uma “máquina” incrível, mas que também precisa de um “descanso”. Você limpa a sua mente e lhe dá saúde quando pratica a meditação. A mente é como se fosse um computador e quando esse computador está com vários programas ligados e páginas abertas ao mesmo tempo, ele não funciona muito bem. A meditação é como se você fosse fechando cada programa e desligando cada aplicativo para abri-los num momento oportuno, depois da meditação, claro.

Um advogado ou um líder na advocacia tem vários desses programas abertos. São projetos e processos, prazos e recursos que precisam da execução ao mesmo tempo com alto grau de complexidade, consequências devastadoras se houver algum erro e que exigem habilidades e conhecimentos distintos. A atividade intensa da mente, complexa pelo emaranhado de leis e rápida mudança jurisprudencial, pouca margem para erros ou desconhecimento, relacionamento com pessoas extremamente estressadas, ansiosas, com transtorno de personalidade e recheada de conflitos graves, cujas consequências normalmente são extremamente fortes na vida do constituinte, faz da advocacia uma profissão dentre as mais arriscadas para o equilíbrio mental.

Materialmente falando, a advocacia concentra um número acentuado de problemas que podem afetar a saúde mental do advogado de maneira muito séria e isso piora muito se você assume um cargo na OAB ou no mundo corporativo. A pressão será maior...

A consciência desse fator não o impedirá de exercer a atividade. Ao contrário, será de extrema valia para o seu equilíbrio emocional e colheita de bons resultados.

A meditação é o caminho para lhe mostrar isso e distinguir você dos problemas. Não te deixar ser dominado por esses fatores externos através de uma falsa percepção criada pelo ego. A meditação irá te fazer distinguir o que é problema seu, o que é o problema do outro e até onde vai a sua responsabilidade, quais são seus caminhos e não se deixando levar pela insanidade que rodeia a demanda judicial.

Assumir sua responsabilidade por erros é tão importante quanto saber que o problema não é seu.

A meditação é um remédio, uma medicina para todos e essencial para nós advogados. Não é doce e nem fácil no início, parece não ter lógica procurar resolver seus problemas não fazendo nada enquanto as intimações chegam em seu e-mail. Mas, seus benefícios poderão ser percebidos em rapidíssimo tempo. Dez minutos de meditação o levará a um novo nível de consciência em menos de cinco dias.

É uma aposta relativamente fácil de ser cumprida e observada. Se não consegue dez minutos, comece com dois. Certa feita, ouvi um conto dizendo que um budista havia aconselhado a um alto executivo a meditar uma hora por dia. O executivo lhe respondeu indignado de que não teria uma hora em seu concorrido dia para ficar “fazendo nada”. Então, o monge budista o aconselhou a meditar por duas horas por dia.

A pilhéria é verdadeira. A falta de tempo é muito da consequência de falta de disciplina e a disciplina vem com a observação de si.

Você se conhece no vazio. A prática se inicia escolhendo um local silencioso, propício à investigação interna, sem aparelhos ou pessoas que possam te interromper. Acalmar a mente, se permitir ter um tempo para si próprio.

Pensamentos produzidos pelo ego tentarão invalidar a sua prática de várias formas e de maneira muito eficiente, afinal de contas, seu ego sabe exatamente o que deve lhe falar para te convencer que meditar é uma bobagem.

Essa voz que trará pensamento, é o seu ego. Você não é seu ego, você é o silêncio por trás do ego.

As preocupações devem deixar de existir. Também não pode fazer mais nada em relação ao passado e nem pode prever ou adivinhar o futuro. O que você pode fazer é concentrado no momento presente. O amanhã, nunca chegará e não pode ser inventado. O que existirá no futuro, são as consequências do que você faz no seu momento presente, de forma que é inútil “pré-ocupar” a mente com o que poderá ocorrer daqui a dez dias ou um ano...

A paz e o contentamento estão presentes no agora e dentro de você. Não tem nada de complicado ou difícil. O objetivo é não pensar em nada, não fazer nada.

A metanoia é exatamente essa mudança de foco do ego para o self que você trabalha através da meditação. No início, as meditações guiadas que se encontram em canais do YouTube ou no Spotify são muito bem-vindas porque facilitam o caminho do conhecimento da concentração e te levam para onde você deve estar: investigando o seu silêncio absoluto no presente.

A prática da meditação irá lhe proporcionar consciência da sua essência (o self que falamos) te afastando de preocupações infundadas, livrando de preconceitos e permitindo respostas mais sábias. Enfim, será uma pessoa melhor, sólida em seus propósitos, com equilíbrio emocional.

Um líder sábio procura trabalhar na esfera do self e não do ego. O ego irá impulsioná-lo a olhar somente para seus desejos motivados por valores sociais. Esses valores sociais no momento atual são materialistas e bastante desconectados com a busca da real felicidade que se encontra dentro de cada um e não em fatores externos ou no outro. Gera competição ao invés de união. Não se preocupa com qualidade, mas com produtividade que muitas vezes não leva a lugar algum.

Parte 4: Parte Prática

Como se autoconhecer? São vários os caminhos: consciência corporal, consciência respiratória, terapia, meditação, Mindfulness, Yoga, filosofia etc... Essa busca da consciência sobre si e como se relaciona é essencial para o líder em seu aspecto pessoal.

O que não se trata: de ser religioso, místico, legal, educado, empata, não é a busca do seu “interior feminino”. É a capacidade de gerenciar seus sentimentos, suas emoções.

Através de exercícios podemos compreender melhor nossos objetivos e desejos e, a partir disso, traçar planos mais eficientes para alcançá-los. E, além disso, é possível também controlar pensamentos e hábitos destrutivos e evitar que eles tenham impactos negativos em nossa vida!

Exercícios de autoconhecimento:

1- Controle suas reações emocionais automáticas. Seja objetivo e racional, sem agir baseado em preconceitos e estereótipos. Arroubos de emoção só te prejudicará.

2- Controle seus pensamentos. Pensamentos negativos ligados ao passado te levarão à depressão e ligados ao futuro, à ansiedade.

3- “Conhece-te a ti mesmo” encontrava-se no pórtico de entrada do templo do deus Apolo, na cidade de Delfos na Grécia (século IV a. C.). Saber seu tipo de personalidade, compreender seus pontos forte e fracos, se é introvertido/ extrovertido, seu tipo Myers-Briggs; uma análise SWOT pessoal são bons caminhos.

4- A meditação é uma prática fundamental para melhorar seu autoconhecimento. Concentrar-se unicamente em sua respiração ou no som ao redor é focar em um processo interno chave.

5- Pare de reclamar.

6- O líder é quem suporta os outros e não é o suportado, é a base que está disponível para todos.

7- Os erros e desentendimentos significam que estamos indo para o lado errado, precisa alinhar o sentimento e entender a visão.

8- Positividade importa.

9- Aproveite o momento porque ele não volta, a chance de estar aí, de ser autêntico, tentar copiar o outro é uma farsa.

Roteiro para uma Primeira Experiência de 5 Minutos Meditação Mindfulness para Advogados:

1. Feche os olhos suavemente.

2. Foque sua atenção na respiração. Observe o caminho do ar em seu corpo por três minutos (ar no abdómen, pulmões...)

3. É normal que pensamentos surjam durante a meditação. Sem julgamento, gentilmente despeça-se deles e volte para a respiração.

4. Preste atenção nos sons e ruídos ao seu redor. O zumbido frequente em seu ouvido. Imagine ele como uma linha fixa. Então repare outros sons, como o barulho de carros, conversas, pássaros, do vento etc.

5. Comece a perceber pequenos detalhes sonoros mais distantes e mais baixos.

6. Volte ao ambiente. Abra os olhos suavemente e levante-se lentamente.

Exemplo de meditação guiada: https://www.youtube.com/watch?v=32UM11dSves

Referências Bibliográficas

SIQUEIRA, Erika. Estratégias de sucesso para a advocacia. São Paulo: LTr, 2016.

CESTARI, Heloísa (coord.). Meditação: Mindfulness e outras práticas. 1ª ed. São Paulo: Editora Escala, 2017.

GARCIA, Héctor. Ikigai: os segredos dos japoneses. Tradução Elisa Menezes, 1a. ed., RJ: Intrínseca, 2018.

GOLEMAN, Daniel. Foco: a atenção e seu papel fundamental para o sucesso. Tradução de Cássia Zanon. 1ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2014.

JUNG, Carl Gustav. O Segredo da Flor de Ouro. 15ª edição. Petrópolis: Vozes.

WILLIAMS, Mark; PENMAN, Danny. Atenção plena. Tradução de Ivo Korytowski. Rio de Janeiro: Sextante, 2015. (Recurso eletrônico)

OAB NACIONAL. Curso de Coaching Jurídico. Youtube, 2018. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=1hTNCsKdnCw. Acesso em: 26 ago. 2023.

LIDERANÇA e valores pessoais alinhados com a organização. Youtube, 2020. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=TZn4J3_cmws. Acesso em: 26 ago. 2023.

Armadilha para o Advogado que atua nas cortes superiores: Os embargos de declaração no tribunal a quo.

2023-07-08T11:56:00.003-03:00

Armadilha para o Advogado que atua nas cortes superiores: Não cabem embargos de declaração contra a Decisão do Tribunal a quo que Inadmite Recurso Especial ou Extraordinário. Somente o agravo (interno ou em recurso)

Quando ocorre a inadmissão do recurso extraordinário ou especial pelo Tribunal a quo, surge a necessidade de buscar uma alternativa para impugnar essa decisão. Nesse cenário, o agravo se apresenta como o único recurso cabível.

O agravo é uma espécie de recurso utilizado para impugnar decisões interlocutórias, ou seja, aquelas proferidas no curso do processo que não possuem natureza de sentença.

Existem dois tipos de agravos que o advogado deve manejar de acordo com o fundamento da rejeição.

De qualquer forma, o agravo é a única via adequada para questionar a decisão de inadmissibilidade do recurso especial, permitindo que a parte recorrente apresente suas razões e argumentos. Por outro lado, é importante ressaltar que não cabem embargos de declaração contra a decisão do Presidente do Tribunal que não admite o recurso extraordinário ou recurso especial. Tanto o STF quanto o STJ têm entendimentos claros sobre essa questão sendo verdadeira armadilha para os advogados inexperientes em recursos superiores. Os embargos de declaração são manifestamente incabíveis nessa situação específica e não suspendem ou interrompem o prazo para interposição do agravo. É fundamental que as partes e seus advogados estejam cientes dessa questão e evitem cair na armadilha de opor embargos de declaração contra a decisão do Presidente do Tribunal que inadmitiu o recurso extraordinário ou recurso especial.

O prazo para interposição do agravo é contínuo e não será suspenso ou interrompido pela interposição dos embargos.

Referências: Artigos 1022, 1030, 1042, CPC; STF. 1ª Turma. ARE 688776 ED/RS e ARE 685997 ED/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 28/11/2017 (Info 886); STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1143127/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/11/2017.

Crime de Lavagem de Dinheiro - Material para estudo disponibilizado

2023-02-08T17:23:00.002-03:00

Crime de Lavagem de Dinheiro - Material para estudo disponibilizado

Excepcional trabalho do Ministério Público de São Paulo sobre o crime de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98) com uma pesquisa prática e direta desde o placement (início da operação), passando pelas formas de layering (as operações propriamente ditas) e desaguando no recycling (a “incorporação” patrimonial travestida de licitude). Recomendo estudo detalhado do material. Excelente trabalho!

Acesse o material do MPSP

Política Criminal em Winfried Hassemer

2023-01-02T09:40:00.000-03:00

Política Criminal em Winfried Hassemer:

Meio Ambiente e Pessoas Jurídicas

Warley Belo1

RESUMO

Este artigo analisa as relações entre a política criminal do dano ecológico e a teoria do Direito de Intervenção proposta por Winfried Hassemer. Estuda doutrinas que tratam dos temas abordados, além de artigos científicos sobre o assunto, utilizando o método dedutivo para chegar à conclusão do acerto de Hassemer. Embora o Direito de Intervenção esteja mais para uma ação de natureza cível e administrativa, está diretamente relacionado com o Direito Penal, por limitar seu alcance, essencialmente quando se trata das pessoas jurídicas.

Palavras-chave: Criminologia Verde; Direito Penal; Hassemer; Danos Ambientais; Pessoas Jurídicas.

ABSTRACT

This article aims to analyze the relationship between the criminal politics of ecological damage and the theory of intervention law proposed by Winfried Hassemer. Positions of doctrines dealing with the topics covered will be analyzed, in addition to scientific articles on the subject, using the deductive method to reach a conclusion. In this sense, although it is an action of a civil nature and sanctions, it is possible to observe that it is related to criminal law and, in particular, the theory brought by Winfried Hassemer when it comes to the scope and limits of criminal law against legal entities.

Keywords: Green Criminology; Criminal Law; Hassemer; Ecological Damage; Legal Entities.

Introdução

O homem sempre agiu sobre o meio ambiente, desde a caça dos animais à derrubada de árvores, para construir casas e se aquecer. Vale dizer:

sua subsistência sempre dependeu das riquezas ambientais. Hoje, o grande desafio vivido pela humanidade é conjugar a proteção do meio ambiente com o desenvolvimento econômico em crescente demanda. Se, por um lado, o modo de vida da sociedade transforma a natureza em produtos, por outro, há uma enorme pressão política para a preservação do ecossistema. Em vista disso, indaga-se: Os danos ambientais, essencialmente provindos dos grandes conglomerados, podem ser combatidos pelo Direito Penal? A nossa hipótese é a de que o Direito Penal não teria essa função de solucionar a querela, cuja matriz estrutural é econômica. No estudo, escolhemos como marco teórico o pensamento de Winfried Hassemer sobre a questão ambiental, bem como sua proposta do Direito de Intervenção (Interventionsrecht).

O presente artigo se justifica pelo que está em pauta na ordem mundial: as grandes tragédias causadas pela mineração, o aquecimento global, o desmatamento e a iminência de escassez de recursos hídricos pela poluição. Em razão disso, o objetivo geral é pesquisar sobre as estruturas dos danos ambientais, a fim de encontrar possíveis soluções entre as quais se inclui o Direito Penal clássico, utilizado essencialmente como prevenção. Os objetivos específicos percorrerão os debates entre a ecologia e a economia no desenvolvimento sustentável, o ecossocialismo, como eventual solução, e a lei ambiental, por meio da ótica da Criminologia Verde e do ecopunitivismo, para lançarmos olhos na teoria de Hassemer.

As variáveis da pesquisa encontradas foram os posicionamentos políticos, muitas vezes antagônicos, sobre a proteção ambiental e o desenvolvimento econômico. A metodologia é exploratória, documental e com cunho de pesquisa- ação. O método científico utilizado é o sistêmico, porque se entende que é, por hipótese, um problema estruturalmente socioeconômico.

A ecologia e a economia do nosso modelo social

Acusa-se o homo economicus de – a priori – não estar bem alocado na natureza.2 Há alarme de uma hecatombe ecológica (às vezes, denominada “ecocídio”).3 A razão para isso seria a exploração inconsequente dos recursos

2 “Destruição da natureza pelo homem tem ritmo ‘catastrófico’: a dura advertência de cientistas”. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-54102384>. Acesso em: 16 jan. 2022. 3 Alguns exemplos da imprensa estão disponíveis em: <https://www1.folha.uol.com.br/am-

naturais e a expansão predatória da mineração, do agronegócio e da pecuária. Necessitaria, portanto, limitar (quando pouco raciocinar) essa expansão, para proteger o meio ambiente e a vida no planeta. Qual a utilidade do Direito Penal para tal fim?

O tempo humano é caracterizado não só pela ideologia do desenvolvimento econômico, como também por desastres ambientais4 em um contexto imerso de verdades líquidas5. O homem é impelido a pensar num futuro cinza e sem vida natural acaso os índices de exploração continuem crescentes. Exige do Direito uma resposta eficiente para paralisar e regredir a exploração irracional, o desmatamento e a poluição. Afinal de contas, todos os ramos científicos têm um papel essencial nesse planeta, que é o de conduzir o desenvolvimento, atrelado ao respeito à vida humana e à dignidade da natureza. Trata-se de assunto essencialmente multidisciplinar. Vários ramos da Ciência precisam assumir responsabilidade. O Direito não é exceção.

A criminologia verde

Para alcançar essa dimensão multidisciplinar, começamos pela Criminologia Verde porque, conceitualmente, a Criminologia busca compreender

biente/2021/09/avanco-de-destruicao-no-coracao-da-amazonia-preocupa-pesquisadores.sht- ml>; <https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2021/04/19/amazonia-tem-a-maior-ta- xa-de-desmatamento-em-dez-anos-para-o-mes-de-marco-diz-imazon.ghtml>; <https://www. wwf.org.br/natureza_brasileira/areas_prioritarias/amazonia1/amazonia__desmatamento_e_ queimadas__uma_nova_tragedia_em_2020/>;<https://g1.globo.com/natureza/amazonia/ noticia/2021/08/19/taxa-anual-de-desmatamento-na-amazonia-e-a-maior-do-ultimos-dez-a- nos-diz-imazon.ghtml>. Acesso em: 03 jan. 22.; MOURA, Mariluce. A cruzada de Al Gore. Re- vista Pesquisa FAPESP, São Paulo, n. 129, nov. 2006. Disponível em: <https://revistapesquisa. fapesp.br/a-cruzada-de-al-gore/>. Acesso em: 02 fev. 2022.

4 Exemplos de desastres ambientais: em 1984, Bhopal, Índia, produtos químicos, 20 mil mortes; 1986, Chernobyl, Ucrânia, usina nuclear; 1989, Exxon Valdez, Alasca, petroleiro e, no Brasil, o caso de Mariana, 2015 e Brumadinho, 2019. Sobre esse último, ver: RAGAZZI, Lucas; RO- CHA, Murilo. Brumadinho: A Engenharia de Um Crime. Belo Horizonte: Letramento, 2019. 5 O conceito “modernidade líquida” foi desenvolvido pelo sociólogo polonês Zygmunt Bauman (2001), o qual aponta que as relações sociais, econômicas e de produção são disformes, voláteis e fugazes, como os líquidos. Esse conceito se opõe às anteriores relações sólidas, essencialmente mais duradouras. O desencadear dessa mudança ocorreu pela ideia de consumo irracional, do- tado de uma carga simbólica na qual o sujeito é o que ele consome. O capitalismo promove a promessa de felicidade a partir do consumo, e isso produz um círculo vicioso no qual se precisa, cada vez mais, consumir para se alcançar a plena satisfação, para além do prazer momentâneo. Com isso, aumenta-se tanto a ansiedade quanto o consumo desmedido, sem resolver a questão da satisfação. Ver: BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

os fenômenos objetos de estudo de maneira diversificada. 6 Na Criminologia Verde, incluem-se todas as definições legais – não só no aspecto criminal – que regulamentam a experiência do homem na natureza. O objeto de estudo tem dimensão, consequências, motivações e atores variados acerca do atuar agressivo contra o meio ambiente. A finalidade do estudo da Criminologia é, assim, compreender o mais amplamente possível o problema criminal, e preveni-lo, a fim de intervir com eficácia e de modo positivo perante a sociedade e o indivíduo.

Observa-se que seu objeto amplia a discussão, por alcançar as corporações e o próprio Estado como agentes danosos da natureza. Assim, a responsabilidade estatal que, muitas vezes, capitaliza as licenças ambientais7 protagonizando quantidade à qualidade das autorizações, atinge de morte o contexto prevencionista.

De forte discurso crítico, a Criminologia Verde alinha-se ao macropensamento ecocêntrico combatendo, via de consequência, o antropocentrismo. Em outras palavras, os seres humanos não seriam a prioridade de proteção.8 Tal ponto é intrigante e de consequências estruturais para o decorrer desta pesquisa.

O ecocentrismo parte do pensamento de que, sem o homem, a natureza melhor se reestruturaria, combatendo a poluição e o desmatamento. O homem corresponderia a um parasita da natureza que a tudo destruirá: alimentação, água, superaquecendo o globo, derretendo as calotas polares, em meio a um caos generalizado.

O ponto merece aprofundamento porque, se é escolhido o meio ambiente ou o homem como o objeto principal de proteção, teremos uma série de consequências jurídicas principiologicamente inconciliáveis.

6 CALHAU, Lélio Braga. Resumo de Criminologia, 9ª edição, Impetus, Rio de Janeiro, 2019; LYNCH, Michael J.; LONG, Michael A.; STRETESKY, Paul B. Green Criminology and Green Theories of Justice An Introduction to a Political Economic View of Eco-Justice, Florida: Palgrave, 2019.

7 NATALI, Lorenzo. Green criminology, victimización medioambiental y social harm. Revista Crítica Penal y Poder, n. 7, p. 9, set. 2014.

8 COLOGNESE, Mariângela Matarazzo Fanfa; BUDÓ, Marília de Nardin. Crimes e Danos

Ambientais: A Criminologia Crítica Como Pressuposto Para a Criminologia Verde – Influên- cias e Convergências. Direito e Desenvolvimento, João Pessoa, v. 12, n. 2, p. 25-39, jul./dez. 2021. Disponível em: <https://periodicos.unipe.br/index.php/direitoedesenvolvimento/article/ view/850/751>. Acesso em: 21 jan. 2022.

O ecocentrismo

Inicialmente, a dura defesa do meio ambiente pela Criminologia Verde remete à ideia de que o modelo ecocêntrico seria a solução para o problema ambiental. Qual a origem desse pensamento?

Em rápido recorte histórico, o livro Caminho para a Sobrevivência9 faz um protesto contra os países pobres em razão de sua população que se multiplicava rapidamente, trazendo prejuízos ao meio ambiente. A obra também critica a Medicina, por ela manter os miseráveis vivos prolongando sua estadia na Terra, trazendo prejuízo sem contrapartida. Analogamente, Garrett Hardin,10 em artigo publicado no Scienty, argumenta que o desastre ambiental é inevitável, porque há muitos seres humanos no planeta. Meadowa, Randers, Behrens, em The limits to growth,11 também defendem que o colapso ecológico aproxima-se, porque existe uma população em crescimento desordenado.

Como se pode observar, todos esses estudiosos citados defendem a ideia do limite populacional, uma vez que a queda da taxa de natalidade e/ ou aumento da taxa de mortalidade contribuiriam para uma defesa do meio ambiente mais consistente.

Essa ideia não é nova, e segue o pensamento de Thomas Malthus, que escreveu o Ensaio sobre o Princípio do Povoamento.12 O economista defendia a ideia de que o crescimento populacional ultrapassaria a produção de alimentos, havendo, por sua vez, a necessidade de um controle populacional prévio.

Em conclusão, todos esses cientistas possuem um ponto em comum: enxergam o ser humano como um problema da natureza, um mal a ser combatido

– como se fôssemos vermes na terra a devorá-la (e esse pensamento é mais antigo do que se imagina).13

9 VOGT, William. Caminho para a Sobrevivência. São Paulo: Companhia Nacional, 1951. 10 HARDIN, Garrett. A Tragédia dos Comuns. Revista Science, v. 162, n. 3859, p. 1243- 1248, dez. 1968. Disponível em: <https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/5603756/ mod_resource/content/1/A_TRAGEDIA_DOS_COMUNS_por_Garrett_Hardin.pdf>. Acesso em: 05 set. 2022.

11 MEADOWS, Donella H.; MEADOWS, Dennis L.; RANDERS Jørgen; BEHRENS, Wil-

liam W. The Limits to Growth: A Report for the Club of Rome’s Project on the Predicament

of Mankind. Washington: Potomac Associates, 1972.

12 MALTHUS, Thomas R. Ensaio Sobre o Princípio da População. Sintra: Publicações Eu- ropa-América, s./d.

13 GINZBURG, Carlo. O queijo e os vermes: o cotidiano e as ideias de um moleiro perseguido

pela inquisição. São Paulo: Companhia das Letras, 1987.

Em contraponto, temos a defesa do desenvolvimento sustentável, com o antropocentrismo, ou seja, o homem como centro de preocupação do sistema.

Para compreender essa visão, precisamos partir do conceito de bem jurídico penal. Não há interesse em aprofundar no tema, entretanto. Nada obstante, até por coerência ao marco teórico, é bom que se pontue Hassemer como adepto da teoria denominada monista-pessoal. Quer dizer, o Direito Penal tem a proteção primeira do ser humano. Logo, são bens jurídicos todos aqueles que afetam os interesses do indivíduo. Os bens jurídicos supraindividuais ou coletivos, entre os quais se inclui o meio ambiente, estão em plano inferior aos bens jurídicos individuais.14 Há quem os coloque em pé de igualdade (teoria dualista). Compartilhamos, todavia, do posicionamento tradicional do Direito Penal essencialmente vocacionado à defesa dos interesses pessoais e dos daí decorrentes. Por outro modo de dizer, e especificamente, o meio ambiente é protegido em razão da existência do homem, e não por ser sujeito próprio de direito. Assim é que a preocupação primeira deve ser o homem, mesmo em se tratando da questão ambiental, vez que, não sendo possível a sobrevivência humana sem ela, ela se faz essencial, de proteção obrigatória e de primeira grandeza. Miguel Reale15 expõe assim:

Não se trata, pois, de “antropocentrismo”, nem de ver o homem como “valor absoluto”, que não existe, mas sim de reconhecer que a salvaguarda do meio ambiente não pode prevalecer sobre o valor da pessoa humana, que, a meu ver, é o valor-fonte de todos os valores, por significar o homem situado na sociedade, um eu em correlação essencial com o dos demais membros da comunidade. (...) Felizmente, a orientação dominante em nossos Tribunais é no sentido da subordinação do meio ambiente aos valores existenciais (...)

De fato, os Tribunais seguem o que é disposto em nossas leis. Na Carta, a política econômica e social está atrelada à preservação do ambiente, inclusive em interpretação constitucional (art. 225, § 1.º, V, CF). O meio ambiente é

14 HASSEMER; MUÑOZ CONDE. Introducción a la criminologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 109.

15 REALE, Miguel. O Homem e a Natureza, s./d. Disponível em: <http://www.miguelreale. com.br/artigos/homnat.htm>. Acesso em: 05 set. 2022.

preocupação que consubstancia uma tríade entre ecossistema, indivíduo e coletivo. Há obrigatoriedade da recuperação de áreas degradadas por mineração (§ 2º). No § 3.º do referido artigo, há também uma determinação de criminalizar as pessoas físicas e jurídicas que o lesionem.

São bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo (artigo 20, IX). Compete, pois, à União criar as diretrizes para a exploração (artigos 21 e 22, CF), exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174, §§ 3º e 4º, CF). A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput do artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União. Novamente, ressalta-se, no art. 176, a obrigação do explorador de recuperar o meio ambiente degradado (art. 176, §§ 1º, 2º e 3º, CF).

A importância do tema é inconteste, por tantas disposições na Carta. Há, sim, claramente, a necessidade de intervenção e a preocupação com a recuperação, além da ampla responsabilidade (inclusive estatal) pela agressão ao meio ambiente. Luís Régis Prado16, pontua, entretanto, o seguinte:

O texto constitucional brasileiro arranca de uma dimensão primária antropológica (proteção ao ser humano) que faculte o seu desenvolvimento digno e adequado, e em equilíbrio com entorno físico. Esta postura se encontra em sintonia com os valores consagrados na Constituição e com a ideia de Estado Social de Direito (constitucionalismo existencial). Tal perspectiva implica sem dúvida a aplicação de regras para interação entre sociedade e natureza e suas relações positivas e negativas (poder transformador da primeira, vulnerabilidade da segunda).

É assim que não se trata de discutir se é o homem ou o meio ambiente o mais importante. Trata-se de um pressuposto da existência do homem em um meio ambiente sadio. Subjugar o meio ambiente em razão do bem-estar humano é completamente equivocado, e não se trata disso a visão antropocêntrica. Por outro lado, o extremo de se limitar a experiência humana, para se promover uma integral proteção ecológica, traduz-se num fator de perigo para o desenvolvimento humano. Em conclusão, não pode haver bem jurídico ambiental autônomo.

16 PRADO, Luis Regis. Direito Penal Ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 50.

A sua existência é sempre pro homine. O ser humano depende da exploração do meio ambiente para sobreviver, contudo, uma exploração inteligente e razoável. O modo de exploração precisa ser mais qualitativo e menos quantitativo, até para alcançarmos a proteção das gerações futuras. Logo, a questão é de ser mais efetivo na proteção do meio ambiente, sem se perder de vista o desenvolvimento humano.

É salutar lembrar a construção paradigmática da Conferência Eco-92 ou Rio-92, que foi a primeira Conferência das Nações Unidas sobre meio ambiente e desenvolvimento. Em sua Declaração, assim se pontuou: “Princípio 1: Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza.”17

Vive-se ainda num processo de implementação desses princípios,18 nos quais se relevam a necessidade maior da solidariedade intergeracional, do desenvolvimento sustentável e da efetiva participação comunitária na mudança do consumismo. Todavia, não há espaço ao ecocentrismo. O que há é uma falta de efetiva implementação do que já foi decidido.

É fato que, geração após geração, o meio ambiente tem se tornado cada vez mais danificado, de forma que a humanidade está gerando vítimas que ainda nem nasceram. Entrega-se um planeta pior do que o se recebe, porque se está destruindo mais do que se está recuperando. Nesse aspecto, a história humana é intrinsecamente ligada à ampliação da degradação da natureza, preocupação essa, entretanto, que se iniciou apenas muito recentemente de onde surgiu a Criminologia Verde. Todavia, a premissa do ecocentrismo parece equivocada.

A crise ambiental precisa ser vista em um conjunto. Nem o homem se encontra acima da natureza, nem a natureza acima do homem. Não são distintos ou separados, mas interagem entre si. Por isso, a natureza não deve ser vista como um objeto à disposição de uso. Entretanto, também, é preciso resistir à utopia de se pensar em voltar ao marco zero ambiental. Pretender destruir toda a civilização ou o modelo econômico atualmente vigente é um niilismo. Deve-se pensar em uma evolução a partir do que está construído, refletindo sobre os valores e experiências como civilização.

17 Disponível em:<https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_do_Rio_sobre_

Meio_Ambiente_e_Desenvolvimento>. Acesso em: 21 jan. 2022.

18 AMADO, Frederico. Direito Ambiental. 5 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017.

O homem não é um verme da natureza, tampouco é superior a ela. Em verdade, ele é a natureza. Precisa tomar consciência disso para movimentar-se em direção a um equilíbrio ecologicamente aceitável.

Talvez, então, devêssemos rever a forma de produção da economia capitalista que causa constante expansão com degradação ao meio ambiente. Uma ordem socioeconômica estruturada sob as ideias de igualitarismo, propriedade comum dos meios de produção e na ausência de classes sociais seria a solução?

A ideologia de cunho marxista defende a forte intervenção do Estado em todas as searas, inclusive para proteger o meio ambiente, objetivando a propriedade coletiva como forma de interromper a escalada de exploração da natureza.

Pesquisando a ideologia, procuramos em Marx19 onde ele aponta o caso do camponês que fora condenado por furtar madeira que estava no chão de uma floresta para se proteger do frio. Evidencia o claro absurdo da lei. No caso, seria possível elevar tal pensamento ao absurdo da atual lei ambiental que igualmente pune os menos afortunados20 em prol dos grandes conglomerados.

Ainda buscamos em Thompson, que discorre a famosa passagem sobre a Lei Negra inglesa. A grande conclusão de sua análise é a de que muitas leis ampliam a exclusão dos mais débeis em prol de proteger os verdadeiros exploradores, o que nos parece muito próximo à conclusão de Marx e bastante similar ao nosso quadro atual.21

19 MARX, Karl. Os despossuídos: debate sobre a lei referente ao furto de madeira. Tradução Nélio Schneider. São Paulo: Boitempo, 2017.

20 Juiz liberta lavrador preso por raspar árvore no DF. Disponível em: <https://www1.folha.uol. com.br/folha/cotidiano/ult95u3083.shtml >. Acesso em: 07 set. 2022.

21 THOMPSON, Edward Palmer. Senhores e caçadores. A origem da Lei Negra. Tradução Denise Bottmann. 2. ed. Col. Oficinas da História. Rio: Paz e Terra, 1997. O autor Thompson faz parte da História Cultural, cuja vertente é neomarxista, e busca compreender a história pela visão dos mais pobres, mais humildes. Assim também o faz Carlo Ginzburg, historiador mais próximo dos juristas pelos seus trabalhos do medievo. De qualquer sorte, o autor inglês defende a ideia de que o direito e a lei são nitidamente instrumentos à serviço da classe dominante. Para isso, utiliza o episódio da Lei Negra, de 1723 – extinta apenas cem anos depois, em 1823 – em que se estabeleceu a pena de morte para mais de 50 crimes, inclusive a retirada de gravetos secos de florestas da nobreza. Os caçadores, que invadiam as florestas em busca de material para sobrevi- vência, sujavam o rosto com carvão para não serem reconhecidos. Por isso, o nome Lei Negra, que visava persegui-los pelas invasão de propriedades dos nobres, os quais eram expostos ao ridículo, já que, se não conseguiam controlar nem as suas propriedades, quanto menos controlariam todo o reino inglês. O problema por trás dessa lei é que esses caçadores viviam assim há centenas de

De qualquer forma, sistema diverso do capitalista também produziria danos ecológicos iguais, piores ou diferentes. Não depende do sistema econômico a exploração minerária ou agropecuária, porque, em qualquer sistema, há de se promover a subsistência. Caso contrário, seria escolhido um regime de fome ou de racionamento de alimento ou proibição de consumo. O problema é que proibir, somente, não resolve. A contenção pura e simples de consumo traria reação adversa. O melhor caminho é, ainda, a conscientização e a diminuição do consumo por vontade própria, sem proibicionismos estatais.

De todos os ângulos, o sistema de produção sempre irá atingir o meio ambiente, seja ele qual for. Entretanto, há, sim, a necessidade de evoluirmos, de criarmos uma alternativa que seja mais inteligente do que o modelo atual, para a preservação qualitativa do meio ambiente sem atingir o desenvolvimento da economia.

O desenvolvimento e o meio ambiente

A questão não pode ser condensada exclusivamente em crítica antropocêntrica, tampouco pela mudança do sistema político. Poderia ser o modo de produção da economia que lideraria o desmatamento e a poluição? O agronegócio, a agropecuária e a mineração possuem objetivos econômicos. Logo, o respeito ambiental – necessariamente – passa pelo Estado, pelas grandes corporações, como salienta a Criminologia Verde, e mesmo pelos indivíduos, mas, também, pela riqueza material que proporciona.

No aspecto individual, tanto nos lugares mais prósperos como nos mais miseráveis, a consciência ambiental só surge após ultrapassar certa linha de sobrevivência imediata. Alie-se ao fato de que onde há mais pobreza, há mais desmatamento,22 poderemos concluir, em geral, que o problema do meio

anos. Tratava-se de um costume arraigado, isto é, uma prática econômica para se retirarem cer- vos, galhos, lenha, peixes e diversos outros produtos silvestres da natureza para subsistência. Até então as florestas eram de livre acesso, mas com a referida lei, passaram-se a executar os “crimes ambientais”. As fontes usadas pelo historiador remontam a uma “emergência” de elaboração e de aprovação da Lei Negra, nos anos 1720, mas não há nada na história a justificar essa emergência, não passando de um mero controle social.

22 “Os municípios campeões em desmatamento na Amazônia são os menos desenvolvidos da região, revelou a terceira edição do Índice de Progresso Social, IPS Amazônia 2021, do Instituto

ambiente só ganha importância para quem já não tem a preocupação com a fome. Para o miserável, o que importa é o prato de comida do dia, não lhe interessando propriamente se o pescado foi na piracema, ou se, para comer, a lenha para o fogo foi proveniente de reserva ecológica.

A preocupação com água, saneamento básico, lixo, qualidade do ar etc. em um lugar próspero é diferente em um lugar miserável. O epicentro da questão ambiental é atrelado essencialmente à questão econômica. Seja por uma visão macroeconômica ou individual. Deve-se procurar alternativas econômicas ao desmatamento ou à atividade minerária ou industrial predatória como caminho a alcançarem-se menores taxas de desequilíbrio social e de agressão ao meio ambiente.

O Brasil pode produzir muito mais por eficiência tecnológica23 do que por desmatamento, e esse é um indicativo do caminho para a equalização entre a agricultura e o meio ambiente, pelo menos, com ampla possibilidade de erradicação da miséria. É importante rever o modelo de produção e de consumo, que deve ser alcançado gradualmente, mas igualmente apostar na eficiência produtiva. Em outras palavras, não adianta trocar da noite para o dia a aquisição de produtos de origem animal por outros recicláveis se a exploração na origem continua rudimentar e devastadora. Proibir a exploração mineral ou limitar a produção de soja gerará sérias consequências socioeconômicas, assim como permitir a expansão desmensurada gerará gravíssimos problemas ambientais.

O primeiro passo é ter a consciência de que o sistema atual é insuficiente, seja de exploração ecologicamente correta ou de contenção do desequilíbrio. Há uma intervenção na natureza, de consumo e de fiscalização, que é muito negativa, que gera efeitos nefastos. O problema verde ultrapassa a questão individual, de consumo e de escolha, sendo essencialmente macropolítico. É necessária uma transformação do viver humano no planeta Terra. A cultura de acumulação é irracional, o desperdício e a falta de consciência verde ainda prejudicarão muito mais, antes de alcançarmos um ponto de equilíbrio e de retorno. Os países

do Homem e Meio Ambiente da Amazônia (Imazon)”. Disponível em: <https://www.bbc.com/ portuguese/brasil-59556749>. Acesso em: 18 jan. 2022.

23 “Produção de trigo no Cerrado do Brasil Central tem potencial para crescer 20 vezes”. Dis- ponível em: <https://www.embrapa.br/busca-de-noticias/-/noticia/50236912/producao-de-tri- go-no-cerrado-do-brasil-central-tem-potencial-para-crescer-20-vezes>. Acesso em: 18 jan. 2022.

desenvolvidos precisam ter a sua parcela de responsabilidade por estimularem o consumismo e a destruição maciça dos recursos naturais.24 Essa consciência sobre o consumo e a indústria é do mundo inteiro.25 Trata-se de um projeto transfronteiriço. René Ariel Dotti explica:

Devem ser evitadas ações unilaterais para o tratamento de questões ambientais fora da jurisdição do país importador. Medidas destinadas a tratar problemas ambientais transfronteiriços ou globais devem, na medida do possível, basear-se em um consenso internacional.26

Vale ressaltar que a agroindústria brasileira é o retrato do Brasil. Se, por um lado, ela é uma das mais modernas do mundo quando se trata de agronegócio com a possibilidade de uma mega expansão, por outro, ela convive com uma agricultura rudimentar, dos médios e pequenos produtores. Já foi demonstrado que é possível produzir mais em menos espaço.27 Por isso, a questão tecnológica precisa avançar para alcançar melhores resultados sem desmatamento, e as modernas técnicas precisam ser popularizadas para evitar a tradicional grilagem- madeireiras-agricultura-pastagem e, consequente, abandono da terra. Da mesma forma, as indústrias minerárias precisam rever o modo predatório com que

24“Dos 100% de suas florestas originais, a África mantém hoje 7,8%, a Ásia 5,6%, a América Central 9,7% e a Europa – o pior caso do mundo – apenas 0,3%”. Disponível em: <https:// memoria.ebc.com.br/infantil/voce-sabia/2015/08/mais-de-75-das-florestas-primarias-do-

-mundo-nao-existem-mais>. Acesso em: 02 fev. 2022.

25Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/agronegocios/noticia/2020/09/17/paises-

-europeus-que-protestam-contra-desmatamento-no-brasil-compraram-mais-de-us-6-bilhoes-do-

-agro-brasileiro-no-ano.ghtml>. Acesso em: 03 jan. 22.

26 DOTTI, René Ariel. Política Criminal Ambiental na Amazônia. Doutrinas Essenciais Direito Penal, Volume VIII, Organização de Alberto Silva Franco e Guilherme de Souza Nucci, São Paulo: RT, 2011, p. 207.

27 “O poder multiplicador da agroindústria sobre o valor dos bens da agropecuária, que já nos anos 1990 alcançou a ordem de dez vezes, em países como os Estados Unidos – de acordo com Jank, Farina e Galan (1995)2 apud Guilhoto, Furtoso e Barros (2000) – pode atingir 28 vezes, em 2028, segundo os mesmos autores. No Brasil, esta relação se encontra ainda em torno de três ve- zes, pelos dados do Sistema de Contas Nacionais (IBGE, 2011) e Barros, Fachinello e Silva (2011), o que indica enorme espaço a preencher e significa grande oportunidade econômica e social para

o país, principalmente devido ao aumento da demanda mundial por produtos da agroindústria”. SANTOS, Gesmar Rosa dos. Agroindústria no Brasil: um olhar sobre indicadores de porte e expansão regional. Disponível em: <http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/3957/1/ Radar_n31_Agroind%C3%BAstria.pdf>, Acesso em: 05 set. 2022.

exploram o meio ambiente. Evitar o greenwashing no lugar de contrapartidas reais é uma necessidade política.28

De qualquer forma, negar o meio de sobrevivência e o desenvolvimento econômico, como resposta para a preservação do ambiente, representa, igualmente, um caminho errado, porque se atinge o lado socioeconômico individual, seja por dependência direta ou indireta. As consequências ao meio ambiente poderão ser muito piores: alguém com fome não pensa na natureza, mas em sobreviver. Não se pode perder de vista que os grandes conglomerados, o agronegócio e a indústria minerária são importantes, porque trazem riqueza para o país. Contudo, é sempre possível fazer uma lavra correta com reflorestamento e proteção integral dos rios. O desenvolvimento e a exploração passam por intervenções internacionais, e vão desde o consumo primário ao atuar do Estado na concessão de alvarás e consciência ambiental dos conglomerados internacionais. A lei penal pode intervir nesse cenário e perante esses atores?

A lei penal ambiental e o ecocapitalismo

A política criminal vem no sentido de expansão criminal e antecipação de punições, com reflexos em todos os bens jurídicos. Há um incremento da ideia ao ecopunitivismo. O Direito Penal, nessa influência, tem criado crimes de perigo abstrato29 na tentativa de se usar a punição para evitar danos ecológicos, porquanto eles ocorrem em grandes proporções e são de difícil recuperação, como temos testemunhado com as recentes catástrofes em Minas Gerais (Mariana e Brumadinho). Fato é que, já não é de hoje,30 sabe-se que o Direito Penal sempre

28 Greenwashing pode ser traduzido como “lavagem verde” ou, até mesmo, como “maquiagem verde”, pelo sentido que carrega: é a prática de camuflar, mentir ou omitir informações sobre os reais impactos das atividades de uma empresa no meio ambiente. As corporações podem ape- lar para esse artifício, por meio de campanhas publicitárias e visual merchandising, entre outras técnicas, visando manipular a opinião pública. Nas empresas em que o greenwashing é adotado, são feitas declarações sem quaisquer provas (ou sem indicar fontes) de sua veracidade a respeito de um produto ou serviço. É o que fazem, por exemplo, as empresas que informam certo teor de material reciclável em seus produtos sem nenhum respaldo dos órgãos de controle. Ou seja, o produto é vendido como ambientalmente responsável, quando, na verdade, ele continua sendo fabricado sem qualquer preocupação com os impactos ambientais. Isso se aplica não só à fase de produção, como também ao descarte dos resíduos, principalmente das próprias embalagens. 29 Como o crime previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 para o qual não se exige prova do dano am- biental. A conduta ilícita se configura com a mera inobservância ou descumprimento da norma. Basta a prática de atividades potencialmente poluidoras, sem licença ambiental.

30 Beccaria foi o primeiro a evidenciar a função de intimidação da pena e sua limitação: “É preciso

chega “atrasado” na proteção dos bens jurídicos e sua prevenção é muito falha, para não dizer nula. Na visão de Hassemer:31

Contra uma complementação cega de nossos instrumentos de solução de conflitos por meio de medidas penais, somente porque elas são, comparativamente falando, baratas, e no caso individual, atacam agudamente e prometem efetividade em face do problema global. Eu defendo a ponderação e disponibilidade para a crítica. Então restará exemplarmente demonstrado que as medidas penais não servem tão bem para a preservação do perigo, como nós realmente precisamos [...]

O incremento irracional e urgente na criminalização de comportamentos agressivos à natureza poderia ainda gerar um déficit econômico. Talvez até inviabilizando a competitividade do Brasil no mercado externo, agravando a pobreza, gerando exploração irregular e, mesmo, comprometendo a sobrevivência das pessoas. Geraria mais miséria e dano ambiental. Já concluímos pelo sistema antropocêntrico, pela supremacia do bem jurídico individual, pela limitação do bem jurídico supraindividual, e não se pode, simplesmente, a pretexto de se proteger o ecossistema, impedir a exploração racionalizada e o desenvolvimento econômico.

A atual lei ambiental (Lei 9.605/98), em consonância com a Carta, estabelece os crimes dos artigos 29 ao 69, mas é carregada de problemas. A visão do ecopunitivismo prevalece alcançando somente a distribuição do terror e da ameaça seletiva de modo individual. O meio ambiente, como um bem jurídico de cunho difuso, foi inserido nesse contexto de “pensamento mágico” onde uma lei penal mais rigorosa geraria menor atividade exploratória. Não se trata de crítica à proteção ao meio ambiente, mas não se pode partir da concepção

que a ideia do suplício esteja sempre presente no coração do homem fraco e domine o sentimento que o leva ao crime. [. ] Não é o rigor do suplício que previne os crimes com mais segurança,

mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexível que só é uma virtude no juiz quando as leis são brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade”. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1764. p.111-113. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB. pdf>. Acesso: em 20 jan. 2022.

31 HASSEMER, W. Direito Penal Libertário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 96.

ilusória de que uma simples criminalização protegeria a natureza dos grandes conglomerados internacionais, se mal consegue proteger os valores individuais mais básicos.

No mesmo contexto anda o Código de Mineração (Decreto-Lei 227/1967) que é falho na segurança da exploração. As mineradoras precisam se ajustar às precauções e contrapartidas à exploração. Os desastres ocorridos em Minas Gerais (Brumadinho e Mariana) são mais do que exemplos concretos de que há algo muito errado. Há documentos incompletos, vistorias ineficazes, construções em locais impróprios.32 O Código de Mineração tem grande parcela de culpa nessa tragédia porque não funcionou e não funciona. Além disso, abre certa a influência político-econômica na consecução do Código e de suas posteriores regulamentações.

É um momento muito oportuno para se analisar a expansão do Direito Penal,33 porque todos estamos sensíveis ao tema meio ambiente. É simpático politicamente pleitear leis mais rigorosas e prisões. Traduz-se em votos, mas não atinge o cerne da questão. É uma ideologia punitivista de legislação simbólica, punição moral, vingança, expansão da criminalização, seleção de pessoas a serem punidas e vistas grossas aos grandes exploradores. Gera confusão generalizada nos resultados práticos com a não responsabilização penal da imensa maioria (cifra verde da criminalidade)34 e não traz resultados práticos. Assim expôs Ivan Luís Marques da Silva:

A ampliação do rol, quase sempre por pressão dos gestores atípicos da moral, pressão difundida pelos meios de comunicação e aceitos pelo Legislativo, acarreta a elaboração constante de leis penais assistemáticas. (...) São tantos os cuidados deixados de lado que o

32 Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/caso-samarco/o-desastre>. Acesso em: 05 set. 2022.

33 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: aspectos da política crimi- nal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. O autor espanhol se aproxima em ideia do Direito de Intervenção, mas ela não será objeto de estudo neste artigo. Ele desenvolveu um modelo de segunda velocidade do Direito Penal. A proteção ambiental está na esfera penal judicializada e simbólica, mas sem as penas privativas de liberdade. Hassemer vai além, pois estabelece um Direito para atuar fora da esfera penal para abarcar os danos verdes.

34 A cifra negra é a diferença entre os crimes conhecidos e os ocultos. A cifra verde, dito por nós, seria análoga situação, mas considerando os crimes ambientais. Ver: SUTHERLAND, E.

H. Crime de Colarinho Branco: versão sem cortes. Tradução Clécio Lemos. Rio de Janeiro: Revan, 2015.

diploma legal sai publicado com festas e anúncios, e é enterrado posteriormente ou pela declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário, ou pela absoluta falta do uso decorrente de parcela negativa de seu simbolismo.35

Beck36 traz crítica pertinente ao apontar a “irresponsabilidade organizada.” Tem-se leis rigorosas, mas que se confundem em penais e administrativas (como ocorre no Brasil), com inúmeros regulamentos e decretos sobre o mesmo tema. São incontáveis as obrigações acessórias, ao ponto de não se saber ao certo quem é o responsável. O emaranhado de complexidades traz a impunidade, devido ao excesso de administrativização do Direito Penal. A criação de múltiplas obrigações acessórias no Direito Administrativo-Ambiental acaba por prejudicar a sua eficiência, gerando o que Beck denomina irresponsabilidade organizada. Ou seja, para se evitar o que – de fato – existe hoje no Brasil na seara legal-ambiental, seria necessária uma reestruturação simplificativa de tudo o que foi construído até agora.

O legislador também foi omisso, porque os grandes danos ambientais no mundo decorreram das corporações ou de políticas equivocadas do próprio Estado.37 O Estado é diretamente responsável pelos danos ambientais nesse contexto. Entretanto, apesar das pessoas jurídicas poderem ser responsabilizadas pelos crimes ambientais – conforme preconiza a Lei 9.605 em seu art. 3º –, a eficácia da Lei 9.605 tem-se mostrado insuficiente. Contendo muitos erros, ao ponto de ter seu art. 1º vetado, com excesso de crimes de perigo abstrato e erros de português, a lei era inicialmente administrativa, mas foi transformada em lei penal ambiental, sem a necessária reorganização conceitual em benefício da instrumentalização política. Na sequência, foram criados inúmeros decretos, leis e regulamentos ambientais, que se uniram a outros já existentes não revogados ou parcialmente adaptados, o que torna a legislação penal ambiental, por vezes,

35 MARQUES DA SILVA, Ivan Luís. Responsabilidade Empresarial nos Crimes Ambientais. Doutrinas Essenciais Direito Penal, Volume VIII, Organização de Alberto Silva Franco e Gui- lherme de Souza Nucci, São Paulo: RT, 2011, p. 38.

36 BECK, Ulrich. Políticas ecológicas en a edad del riesgo: Antídotos la irresponsabilidad organizada. Barcelona: El Roure, 1998. p. 287.

37 Bombas Hiroshima e Nagasáki (1945); Explosão de Chernobyl (1986); Vazamento em Bho- pal (1984); Poluição em Minamata (1956); Derrame do Exxon Valdez (1989). Disponível em:

<https://super.abril.com.br/mundo-estranho/quais-foram-os-maiores-desastres-ecologicos-do-

-mundo/>. Acesso em: 03 jan. 22.

mais branda que a administrativa e, no ponto, dependente de um emaranhado infinito de obrigações administrativas e exceções ora criminalizadoras, ora excludentes. Alia-se a isso a necessidade de que as pessoas jurídicas respeitem os princípios penais individuais e de os grandes conglomerados que exploram o meio ambiente38sejam processados. Édis Milaré39 também faz crítica aproximada:

O Direito Penal tutelar do ambiente não pode furtar-se a essa realidade e pretender constituir-se um fim em si mesmo. Criticando o caráter altamente criminalizador da Lei 9.605/1998 que, contrariando os princípios penais da intervenção mínima e da insignificância, guindou à categoria de crime uma grande quantidade de condutas que não deveriam ser consideradas mais do que simples infrações administrativas ou contravenções penais.

A questão, pois, do meio ambiente, vai além da simples proteção da natureza, e se esbarra no Estado, em conglomerados industriais, complexas operações econômicas internacionais, sociais, trabalhistas, políticas e até mesmo de sobrevivência individual, em um contexto legislativo pessimamente organizado (ou inteligentemente planejado...), que foi criado para funcionar a contento. Fato é que punir uma pessoa jurídica no Direito Penal já seria muito mais difícil do que no Direito Ambiental. A lógica dos direitos e garantias do art. 5º da Carta é afeita ao indivíduo e não às grandes corporações, às grandes empresas. Nessa lógica, a proteção das pessoa jurídica com conceitos penais individuais, como dolo, ação, princípios rigorosos do Direito e processo penal, serviria somente para dificultar a aplicação do Direito Penal.

É necessário distinguir o criminoso indivíduo da pessoa jurídica criminosa. O simbolismo penal é nulo quando se trata de atemorizar grandes pessoas jurídicas. Além disso, há danos que não são produzidos por indivíduos ou pelas corporações, mas unicamente pelo próprio Estado (direta ou indiretamente, por omissão ou ação). O Estado, bem como os grandes conglomerados, são os

38 A tragédia de Mariana já conta com sete anos na data deste artigo. Não há, se quer, expectativa de data para resolver. https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2020/11/05/tragedia-de-

-mariana-5-anos-sem-julgamento-ou-recuperacao-ambiental-5-vidas-contam-os-impactos-no-

-periodo.ghtml

39 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1278.

principais agentes poluidores, considerada a dimensão de suas ações (e omissões).

O Direito Penal foi construído para atuar contra o ribeirinho que pesca na piracema, mas é instado a resolver querelas dependentes do Direito Administrativo sem atrapalhar o andamento econômico de conglomerados internacionais que empregam milhares de trabalhadores, que poluem quilômetros de rios e oceano. Luís Greco aponta o seguinte:

[...] na estratégia global de tutela ao meio ambiente que o estado tem de desenvolver, o primado é o direito administrativo, com sua rede de decretos e portarias, licenças, permissões e autorizações, cabendo ao direito penal apenas um papel flanqueador, acessório, subsidiário.40

Eis a simplificação do nosso problema.

Contributos de Hassemer à preservação do ambiente por meio do direito de intervenção

Winfried Hassemer (17 de fevereiro de 1940 - 9 de janeiro de 2014) foi um estudioso de Direito Penal alemão e vice-presidente do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Fez parte da Escola de Frankfurt. Pesquisou as ideias penais na Alemanha do pós-guerra e desenvolveu um modelo híbrido de proteção de bens jurídicos, denominado Direito de Intervenção, que se posicionaria entre o Direito Administrativo e o Direito Penal. O Direito de Intervenção seria um plus em relação ao Direito Administrativo, visando interromper a extensão da tutela penal a bens jurídicos supraindividuais, característicos da contemporânea sociedade de risco.41 Escreveu o artigo “A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal”, que foi ministrado em palestra na Universidade Lusíada, em Porto (Portugal), em 25 de novembro de 1995, por ocasião do I Congresso Internacional de Direito do Ambiente. Posteriormente foi publicado na RBCCRIM no. 22,42 marco teórico do presente estudo.

40 GRECO, Luís. A relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo. Doutrinas Essenciais Direito Penal, Volume VIII, Organização de Alberto Silva Franco e Guilherme de Sou- za Nucci, São Paulo: RT, 2011, p. 62.

41 BECK, Ulrich. Sociedade de Risco. Trad. de Sebastião Nascimento. Rio de Janeiro: 34, 2010. 42 HASSEMER, Winfried. A preservação do ambiente através do Direito Penal. Tradução de

O Direito de Intervenção não tem os rigores dos princípios penais e processuais penais. É mais flexível. Talvez essa seja sua central característica. Suas sanções também não alcançam a segregação máxima individual. Todavia, o julgamento permanece por uma autoridade judiciária (e não administrativa). O Direito da Intervenção critica as respostas insatisfatórias dadas pelo Direito Penal, que não resolvem os problemas do meio ambiente, por não ser seu objetivo. O pensamento de Hassemer procura algo melhor e diverso do Direito Penal para a tutela do meio ambiente: “O Direito Penal, considerando o seu papel no tocante à política ambiental, tem-se revelado amplamente contraproducente”, porque, quanto mais intervém na questão ambiental, paradoxalmente, mais distante fica de sua efetiva proteção. Segundo o entendimento de Hassemer, o Direito Penal deveria ficar adstrito às questões individuais e que causam perigo concreto. Ou seja, deveria pegar um caminho contrário ao que vem trilhando (de expansão de bens jurídicos supraindividuais e de crimes de perigo abstrato). Ao Direito de Intervenção caberiam as questões lesivas aos bens jurídicos difusos ou coletivos ligadas ao meio ambiente, causadoras de perigo abstrato, abrangendo a responsabilidade das grandes corporações e do Estado. Fato é que – por consequência reflexa – proteger-se-ia o Direito Penal de se tornar puramente simbólico na área ambiental. É o início de uma discussão que precisa ser aprofundada e debatida.

Hassemer expõe que as reais preocupações da Europa são com as centrais nucleares da Rússia e da Ucrânia, assim como com a ausência de uma política nuclear da Europa Ocidental. O Direito é impotente frente a essa questão, o que produz descrença social em relação a uma solução futura. Hassemer conclui abertamente, opondo-se ao Direito Penal do ambiente, sem que isso signifique menosprezo à Ecologia.

Na década de 80, houve um esforço para se criar especificamente o “Direito Penal Ambiental”, sendo acrescentado um novo capítulo ao StGB43, criado com a finalidade de condensar as normas penais ambientais, com uma função pedagógica de prevenção. Entretanto, o legislador foi (além de aglutinando as normas) agravando as penas e criando novos crimes, em uma explícita expansão do Direito Penal. A consequência foi um “déficit de execução”

Carlos Eduardo Vasconcelos e Paulo de Souza Mendes. Revista Brasileira de Ciências Crimi- nais, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 27-35, abr./jun. 1998.

43 Abreviatura de Strafgesetzbuch, Código Penal, em alemão.

com colossais cifras negras (ou verdes), que passavam dos 95% dos casos. Menos de 5% tratava-se de uma punição seletiva dirigida aos pequenos poluidores e nunca aos grandes. Elenca assim:

[...] uma enorme parte dos processos ficam parados (steckenbleiden) já na fase da investigação; juízes criminais não preenchem muito as condições de punição; os campos obscuros são extraordinariamente amplos; as pessoas “erradas” vem à luz do Direito Penal e as “corretas” permanecem ocultas.44

Quase nenhuma pena era efetivamente aplicada, e as que eram executadas poderiam ser consideradas exceção. Concluiu:

[...] esses casos são complicados demais para a justiça criminal. (...) o Direito Penal não é instrumento adequado para lidar com este tipo de problema. O Direito Ambiental visa a prevenção, enquanto o Direito Penal, por seu turno, não só não atua preventivamente, como também, quando se lhe exige que atue dessa forma, nada mais consegue do que resultados sofríveis.45

Elenca quatro razões para fundamentar a inadequação do Direito Penal como instrumento na seara ambiental. A primeira é que o Direito Penal depende do Direito Administrativo para agir. Para configurar um ilícito penal ambiental que se preze, necessariamente antes, há de se conhecer as disposições administrativas, tanto em questão de investigação e provas quanto de limites da definição do dano ambiental. É o Direito Administrativo que informa quando e como se deve agir antecipadamente e cita exemplo da quantidade de efluentes industriais nas águas do Rio Reno. O juiz precisa da Administração para saber se determinada quantidade de efluentes é suficiente para ser considerada poluição. Com essa dependência explícita, o Direito Penal perde credibilidade para a sociedade.

44 HASSEMER, W. Caraterísticas e Crises do Moderno Direito Penal. Revista Síntese de Di- reito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 3, n. 18, fev/mar 2003, p. 152.

45 HASSEMER, Winfried. A preservação do ambiente através do Direito Penal. Tradução de Carlos Eduardo Vas-concelos e Paulo de Souza Mendes. Revista Brasileira de Ciências Crimi- nais, São Paulo, v. 6, n. 22, abr./jun. 1998, p. 30-31.

O fato de que a prisão individual (seja definitiva ou preventiva) não pode simplesmente decorrer de uma responsabilidade coletiva configura a segunda razão. A responsabilidade individual é imprescindível ao Direito Penal e, nos crimes ambientais, essa responsabilidade é diluída entre vários agentes. Essa conjugação de vontades traz como resultado o dano, ou seja, via de regra, não fica claro o atuar de uma só pessoa que desencadeou o dano. Muitas vezes não se consegue aclarar nem se o dano foi por ação ou por omissão. Se a responsabilidade é mais do que coletiva, se é difusa, a complexidade em individualizá-la é real. Selecionam-se, assim, algumas pessoas, quase aleatoriamente, para se processar, e, mais ainda, para se punir. Ao final, configura-se uma nulidade, exatamente por isso.

A terceira razão é a de que os fins da pena criminal não são atingíveis. Primeiro, deve-se observar as colossais cifras negras com quase nenhum índice de prisão. Prevenção geral positiva é inútil, pois o infrator, via de regra, não precisa ser ressocializado, por se tratar de profissional bem-alocado. Se há pena de multa, quem acaba pagando é a empresa, e não o infrator. Mesmo que o Direito Penal respondesse com maior severidade, nenhuma solução daí emergiria.

A quarta razão é a de que o Direito Penal, na seara ambiental, é puro simbolismo. Não protege o meio ambiente, servindo apenas de palanque político. Os políticos lançam mão do Direito Penal como uma resposta milagrosa para os problemas ambientais, ao invés de procurarem as verdadeiras razões. Tomam decisões midiáticas e drásticas que, via de regra, não solucionam os problemas. O Direito Penal somente desvia a discussão da origem do problema.

Hassemer sugere, então, excluir do Direito Penal as tarefas preventivas, já que não é vocacionado para isso. Sua proposta de criação do Direito de Intervenção é uma condensação do Direito Penal, do ilícito civil, das contravenções, da proteção da natureza, entre outros. O Direito de Intervenção poderia atuar preventivamente à consumação dos riscos, como, por exemplo, exigir informações ambientais das empresas. Poderia dispensar responsabilidades individuais, punindo coletivamente, desde que não haja pena de prisão. Porém, deve-se ter sanções rigorosas, como a dissolução das empresas coletivas ou a suspensão de suas atividades e multas proporcionais ao faturamento, acrescentamos. No ponto, não aprofunda em limites à ação do Estado ou à omissão deste.

O Direito de Intervenção deve atuar globalmente, e não apenas em casos isolados, porque o problema ambiental é complexo e universal. Acrescentamos

que deveria se pugnar por um Direito de Intervenção do Mercosul. Não se resolve a querela ambiental com legislações municipais.

Ao Direito Penal reservar-se-ia a função garantidora de obrigações administrativas, como a falta de informações da empresa, por exemplo. Justificável, individualizável, concreto e simples.

Por fim, o Direito de Intervenção inovaria ao traçar caminhos para minimizar os danos ambientais, como a criação de fundos de indenização preventivos e seguros de garantia46 para eventuais danos ambientais. Urge simplificar o emaranhado de obrigações legais. É importante, além disso, a conjunção dos outros ramos do Direito, como o Direito Tributário, e a maior transparência da Administração, por meio de prestação de informações do que faz para minimizar os problemas ambientais. A população também necessita ter sua parcela de contribuição.

Conclusão

O móvel da agressão ao meio ambiente é econômico. Os maiores prejuízos são decorrentes de grandes conglomerados e do próprio Estado. Portanto, numa visão macro, o Direito Penal quase nenhuma contenção conseguiria a esse atuar danoso. Seletivamente, atinge pessoas físicas que, no contexto global, são insignificantes frente aos prejuízos produzidos pelas pessoas jurídicas.

O Direito Penal, para Hassemer, caracteriza-se por ser garantista (para usar termo caro à Ferrajoli). O Direito Penal se preocupa com as imputações individuais e precisas dos danos ambientais. Quando essas agressões são consequências de um atuar de conglomerados ou do Estado, cuja forma alcança uma responsabilidade coletiva, em meio a complexas organizações, dependentes de múltiplas normas, o Direito Penal de cunho garantista não permite uma atuação eficaz. Por conta disso, implica mais um obstáculo para a efetiva e rápida aplicação de penas. O Direito de Intervenção poderia – dentro de suas características e limites – agilizar a atuação do Estado no sentido de compor os danos ambientais de maneira mais eficiente.

46 POVEDA, Eliane Pereira Rodrigues. Seguro garantia como instrumento econômico para a sustentabilidade na mineração. Revista de Direito de Ambiental. n. 65, v. 17, São Paulo: RT, 2012, p. 289-308.

As pessoas físicas continuariam a ser processadas pelo clássico Direito Penal. A criação de um Direito da Intervenção – como propõe Hassemer – é um reforço aprimorado dos mecanismos administrativos já existentes. A questão identificada foi o emaranhado de legislação que impede, tanto processual como materialmente, de se chegar a alguma conclusão. Parece ter sido feito exatamente para esta finalidade: não resolver.

De qualquer forma, o dano ambiental não será mitigado tendo o Direito Penal como resposta. O momento ainda é de expansão punitivista, com criação de novos crimes e incremento da pena de prisão vendidos como soluções. O problema ambiental se agrava, porque busca-se prevenir ações de entes coletivos, sejam particulares ou públicos.

A responsabilidade penal deve ser secundária, paralela e dirigida aos indivíduos controladores e responsáveis subjetivos das corporações, e também alcançar os agentes públicos por suas ações e/ou omissões. Os dirigentes das pessoas jurídicas devem ser processados com as garantias penais, pois são indivíduos amparados constitucionalmente. Contudo, a pena criminal não é a única solução para o dano verde. O incremento da intensidade das atuais sanções apenas pode revelar uma sociedade desajustada em seus fundamentos, a ausência de políticas públicas de inclusão e a desigualdade social.

Os grandes conglomerados agridem diretamente o meio ambiente. O Estado é ineficiente em estabelecer políticas prevencionistas, e se reduz à política penal de criar crimes e aumentar penas como forma de satisfação imediata da sociedade, sem providenciar as devidas melhoras do sistema. Para quebrar esse sistema histórico, dever-se-ia construir os mecanismos propostos por Hassemer, objetivando, primeiramente, a simplificação do sistema punitivo extrapenal, ou seja, civil e administrativo. Isso não impede, entretanto, de se responsabilizar criminalmente o gestor público, por omissão ou ineficiência, quando seriamente comprometer a salvaguarda ambiental.

A responsabilidade do Estado é primeira. É ele uma pessoa jurídica pública, mas administrada por pessoas físicas. Essas devem ser responsabilizadas na seara penal. A fiscalização débil – ou corrupta – é causa de mortes e violenta depredação ambiental, o que justifica a intervenção penal. O Poder Legislativo, por sua vez e em todos os seus níveis, cria excessos de regras e de exceções, objetivando a impunidade dirigida. Mais regulamentos significa menos

clareza. Para além disso, o Estado deve promover energia limpa, empregos verdes, estabelecer fundos financeiros prévios e, principalmente, fomentar o desenvolvimento e a popularização das modernas técnicas de manejo vegetal e animal, para proteger o ambiente e o desenvolvimento econômico.

O Direito de Intervenção deve ser estudado como forma de aprimorar as regras já existentes no Direito Ambiental e Administrativo. O norte é impelir

– de modo sério e eficaz – uma agenda positiva, propositiva, dos gestores públicos e dos grandes conglomerados privados, com a intervenção subjetiva e subsidiária do Direito Penal aos gestores nos pontos mais graves e sensíveis. Para tanto, é necessária uma simplificação radical dos procedimentos administrativo- ambientais, assim como criação de mecanismos eficazes de recuperação dos danos (ambientais ou sociais). O Direito Penal, por sua vez, não é estruturado para prevenir ações ou omissões do Estado ou dos gigantescos conglomerados internacionais. Não lhe compete, originariamente, tal fim. Falta-lhe, pois, legitimidade e efetividade no que mais interessa à proteção ambiental. Usar o Direito Penal para processar conglomerados internacionais é apostar abertamente na impunidade e dar vezo à sabedoria campesina, referida por José Jesus de La Torre Rangel: “La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos”.

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[1] Artigo publicado no livro Direito da Mineração do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (Org. William Freire. Belo Horizonte: Clio Gestão Cultural e Editora, 2022, págs. 251 a 278).

Para ter acesso a todo ao livro completo acesse

https://www.williamfreire.com.br/publicacoes/livrosjuridicos/livro-direito-da-mineracao/

2022-12-30T16:28:00.002-03:00

Agradecimento

Agradeço de público, em nome da OAB/MG - Subseção Venda Nova, a prestigiosa *Moção de Congratulação da Câmara de Vereadores de Belo Horizonte*, por iniciativa do Vereador Professor Claudiney Dulim.

A r. Câmara vem demonstrando profunda atenção e interesse em promover atividades conjuntas, apoiando importantes projetos (como o novo fórum de Venda Nova) e dando a importância e peso político que a região merece.

Sempre presente nos eventos e com rotineiras visitas, traz a segurança e participação que o brioso Advogado de Venda Nova espera.

Que essa moção seja o coroamento de um novo início, cujo desenvolvimento, produção e trabalho sejam sobre-humanos e calcados em nobres valores.

Feliz 2023 a todos!

BH, 30 de dezembro de 2022.

Warley Belo

Presidente da OAB/MG - Subseção Venda Nova

2022-12-30T16:26:00.004-03:00

Criminalista, férias forenses suspende ou prorroga o prazo? E o recesso judicial?

Explicamos o novo artigo 798-A do CPP.

Warley Belo

Advogado Criminalista

Presidente da OAB/MG – Subseção Venda Nova

Mestre em Ciências Penais / UFMG

Warleybelo@oabmg.adv.org.br

1. Introdução; 2. Advogado criminalista não tinha férias; 3. Férias Forenses e Recesso Judicial; 4. Novas Regras da Lei 14.365/22: ordinária e excepcional; 5. Conclusão

#férias #fériasforenses #recessojudicial #prazoprocessualpenal #prazo #798-A #CPP #advocaciacriminal

1. Introdução

Neste artigo, debatemos a inovação trazida pela lei 10.365/22 que introduziu o conceito de férias forenses para o processo penal.

Até então, o advogado criminalista não podia gozar de férias, pois nem mesmo as resoluções do CNJ e portarias dos tribunais traziam segurança na interpretação prática das disposições.

Ainda teremos muitas interpretações sobre as consequências das férias e recesso, suspensão e prorrogação, regra e exceção nesta novíssima matéria que buscamos equalizar da maneira mais simples o nosso entendimento.

Mas, na prática, se o prazo abrir no dia 19/12? Suspende, interrompe ou se prorroga? O dia útil subsequente seria o dia 07/01 ou no dia 21/01 ou recomeçaria a contagem de onde parou?

2. Advogado criminalista não tinha férias

Com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015, os prazos processuais passaram a ser suspensos de 20 de dezembro a 20 de janeiro:

Art. 220. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive.

§ 1º Ressalvadas as férias individuais e os feriados instituídos por lei, os juízes, os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública e os auxiliares da Justiça exercerão suas atribuições durante o período previsto no caput.

§ 2º Durante a suspensão do prazo, não se realizarão audiências nem sessões de julgamento.

Tal regra também é aplicada à Justiça do Trabalho (artigo 775-A).

Entretanto, essas regras não alcançaram o processo penal em decorrência do princípio da especialidade. Decidia-se assim:

HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISITÊNCIA. (...) PRAZO – RECESSO – INTERRUPÇÃO – SUSPENSÃO – AUSÊNCIA. Os prazos recursais, no processo penal, são contínuos e peremptórios, não sofrendo suspensão ou interrupção em decorrência do recesso judiciário, verificando-se a prorrogação da data de vencimento para o dia útil subsequente. (...)

(STF - 150718, Relator: MIN. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data de Publicação: 09/03/2020)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO ESPECIAL. PRAZO DE 15 DIAS CORRIDOS. RECESSO FORENSE. MERA PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA O PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE A SEU TÉRMINO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O prazo para interposição de recurso especial em matéria penal é de 15 dias corridos (CPC, art. 994, VI, c/c os arts. 1.003, § 5º, e 1.029; CPP, art. 798). 2. Os prazos processuais penais são contínuos e peremptórios, não se interrompendo em razão de férias, domingo ou feriado (art. 798, caput e § 3º, do CPP). 3. O efeito do recesso forense e das férias coletivas nos prazos processuais penais é a mera prorrogação do vencimento para o primeiro dia útil subsequente ao término, não havendo interrupção ou suspensão. 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1708696/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 03/12/2020

Em síntese, todos os benefícios de descanso, que o restante da advocacia gozava, não se aplicavam aos penalistas por literal interpretação do artigo 798, CPP:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

Não existia exceção legal no CPP e o advogado, por vezes, se escorava nos regimentos internos e portarias para se socorrer.

No RITJMG, desde 2014, por exemplo, há o § 8º do art. 313 da Lei Complementar estadual nº 59, de 18 de janeiro de 2001:

§ 8° Ficam suspensos os prazos processuais no período compreendido entre os dias 7 e 20 de janeiro de cada ano, ocasião em que não haverá a realização de audiências, exceto os casos urgentes, nem sessões de julgamento, sem prejuízo do funcionamento normal dos órgãos do Poder Judiciário estadual. (Parágrafo acrescentado pelo art. 103 da Lei Complementar nº 135, de 27/6/2014. Vide art. 112 da Lei Complementar nº 135, de 27/6/2014.)

Esses regimentos e portarias, por sua vez, eram específicos de cada tribunal. Se o TJMG aplicasse uma regra, por exemplo, não era certo que o TRF1 (à época) aplicasse semelhante entendimento... Isso porque a Resolução nº 244 do Conselho Nacional de Justiça, aprovada em 12 de setembro de 2016, determina, em seu artigo 1º, que:

Os Tribunais de Justiça dos Estados poderão suspender o expediente forense, configurando o recesso judiciário no período de 20 de dezembro a 6 de janeiro, garantindo atendimento aos casos urgentes, novos ou em curso, por meio de sistema de plantões.

Assim, a regra primeira para os criminalistas era a de que, em matéria processual penal, os prazos não seriam interrompidos ou suspensos de nenhuma forma. Ou se correria o risco de discutir a tempestividade recursal pelos tribunais à fora... em síntese, o advogado criminalista não tinha como descansar se abrisse prazo antes ou eventualmente durante o recesso ou nas férias forenses... A regra para não perder prazo era sempre a de desconsiderar qualquer tipo de regimento ou portaria.

Colecionamos um caso provindo de Minas Gerais, de 2019, no qual o advogado considerou suspenso o prazo dentro do recesso e teve seu recurso considerado intempestivo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS CORRIDOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CONTAGEM EM DOBRO. RECESSO FORENSE. SUSPENSÃO DOS PRAZOS ATÉ 20 DE JANEIRO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 798 DO CPP. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No processo penal, iniciado o prazo recursal, seu curso não se interrompe ou se suspende em decorrência de feriado ou suspensão de expediente forense, exceto se coincidir com o termo final, hipótese em que será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não se aplica o disposto no art. 220 do CPC, regulamentado pela Resolução CNJ n. 244, de 19/9/2016, nos feitos com tramitação perante a justiça criminal, ante a especialidade das disposições previstas no art. 798, caput, e § 3º, do CPP, motivo pelo qual não há falar em suspensão dos prazos entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro. 3. No caso, o recurso é manifestamente intempestivo, porquanto interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos termos do art. 994, VI, c/c. o art. 1.003, § 5º, do CPC, bem como do art. 798 do CPP, contados em dobro, na forma do art. 128, inciso I, da Lei Complementar Federal n. 80/1994.4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1828089/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)

O retrato da insegurança jurídica uma vez que o regimento interno e portarias não especificavam quais casos urgentes ou excepcionavam os processos criminais, estivessem ou não com réu preso...

Observe-se, no ponto, o fundamento da decisão retro, baseada na Resolução de nº 244 de 12/09/2016 do CNJ:

Art. 1º Os Tribunais de Justiça dos Estados poderão suspender o expediente forense, configurando o recesso judiciário no período de 20 de dezembro a 6 de janeiro, garantindo atendimento aos casos urgentes, novos ou em curso, por meio de sistema de plantões.

Parágrafo único. Os tribunais regulamentarão o funcionamento de plantões judiciários, de modo a garantir o caráter ininterrupto da atividade jurisdicional, com ampla divulgação e fiscalização pelos canais competentes, observados os termos da Resolução CNJ 71, de 31 de março de 2005.

Art. 2º O recesso judiciário importa em suspensão não apenas do expediente forense, mas, igualmente, dos prazos processuais e da publicação de acórdãos, sentenças e decisões, bem como da intimação de partes ou de advogados, na primeira e segunda instâncias, exceto com relação às medidas consideradas urgentes.

§ 1º O período equivalente ao recesso para os órgãos do Poder Judiciário da União corresponde ao feriado previsto no inciso I do art. 62 da Lei 5.010/66, devendo também ser observado o sistema de plantão.

§ 2º A suspensão prevista no caput não obsta a prática de ato processual necessário à preservação de direitos e de natureza urgente.

Art. 3º Será suspensa a contagem dos prazos processuais em todos os órgãos do Poder Judiciário, inclusive da União, entre 20 de dezembro a 20 de janeiro, período no qual não serão realizadas audiências e sessões de julgamento, como previsto no art. 220 do Código de Processo Civil, independentemente da fixação ou não do recesso judiciário previsto no artigo 1º desta Resolução.

Parágrafo único. O expediente forense será executado normalmente no período de 7 a 20 de janeiro, inclusive, mesmo com a suspensão de prazos, audiências e sessões, com o exercício, por magistrados e servidores, de suas atribuições regulares, ressalvadas férias individuais e feriados, a teor do § 2º do art. 220 do Código de Processo Civil.

Em síntese, o período de recesso e férias forenses de 20 de dezembro a 20 de janeiro poderia se sujeitar a alguma deliberação de cada Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça que não traria nenhuma paz para o Criminalista...

3. Férias Forenses e Recesso Judicial

Férias forenses é o período compreendido entre 20 de dezembro e 20 de janeiro. A partir de 2022 no processo penal, somente serão realizados atos judiciais urgentes (artigos 300, 301, 303 e 305 do CPC e incisos do artigo 798-A, CPP).

O recesso ocorre de 20 de dezembro a 6 de janeiro é, por assim dizer, o período de “férias” do Judiciário e o tribunal determina através de portaria, análogo a um feriado (por exemplo, Portaria Conjunta Nº 1420/Pr/2022 do TJMG e Portaria 82/2022 do TRF6).

Antigamente, somente esse prazo do recesso judiciário era prorrogado (artigo 798, § 3º, CPP) quando considerado feriado pelo tribunal. Mesmo assim, não se descura a comprovação, juntando o documento comprobatório na interposição do recurso:

A ocorrência de feriado local, recesso, paralisação ou interrupção do expediente forense deve ser demonstrada por documento idôneo, no ato da interposição do recurso que se pretende seja conhecido.

(AgRg no AREsp n. 864.072/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Devido a múltiplas interpretações (e também às múltiplas portarias dos Tribunais, cada um com uma disposição...) foi que a Lei 14.365/2022 buscou estabelecer regras no artigo 798-A do CPP para aclarar a resposta da nossa indagação inicial.

4. Novas Regras da Lei 14.365/22: ordinária e excepcional

O artigo 798-A, CPP regula os prazos processuais criminais durante o período de 20/12 a 20/01. A novatio legis foi publicada no Diário Oficial da União em 03/06/2022 e, em seu art. 5º, especificou vigência imediata, quer dizer, esse ano de 2022/2023 será o primeiro de sua vigência. Do dispositivo principal, se extrai o seguinte, literis:

Art. 798-A. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive, salvo nos seguintes casos:

I - que envolvam réus presos, nos processos vinculados a essas prisões;

II - nos procedimentos regidos pela Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha);

III - nas medidas consideradas urgentes, mediante despacho fundamentado do juízo competente.

Parágrafo único. Durante o período a que se refere o caput deste artigo, fica vedada a realização de audiências e de sessões de julgamento, salvo nas hipóteses dos incisos I, II e III do caput deste artigo.

O artigo poderia ter sido melhor redigido abrangendo diferencialmente as férias forenses, o recesso forense, os pressupostos do que seria urgente ou não, assim como quando se daria a suspensão ou seria prorrogado o prazo. O Legislador foi muito econômico do que decorrerá problemas ainda a serem sanados na lida forense, mas, desta feita, ao alto preço das liberdades pessoais.

O art. 798-A não alterou todas as regras de contagem dos prazos processuais no CPP, como se observa. Com a adição do artigo referido mudou-se apenas a “verdade absoluta”, outrora exposta pelos tribunais, de que os prazos processuais penais eram sempre contínuos e peremptórios, inclusive durante o recesso judiciário e as férias coletivas estabelecidas pelo CPC, regimentos internos e portarias.

Não mudou também a confusão entre suspensão (art. 216 c/c 219, CPC), interrupção ou prorrogação (art. 224, §1º, CPC). A suspensão congela a contagem, a interrupção zera a contagem e a prorrogação faz o prazo terminar no primeiro dia útil subsequente. Nenhuma dessas discussões aqui se interrompe o prazo, todavia. O que poderá acontecer é a suspensão (congelamento da contagem) ou o prazo terminar imediatamente no dia após o período de recesso ou férias (prorrogação).

Na verdade, pontuamos serem duas as regras: a ordinária e a excepcional. Na ordinária, o prazo suspende de 20 de dezembro a 20 de janeiro. Na excepcional (nos casos elencados nos incisos do artigo 798-A), o prazo prorroga.

Como regra geral, então, os prazos do Processo Penal passam a ser suspensos a partir deste 2022 durante o período de 20/12 a 20/01 pelo disposto no caput artigo 798-A do CPP.

5. Conclusão

Respondendo, o prazo aberto dia 19 de dezembro, a contagem ordinária se iniciaria no dia 20 de dezembro. Todavia, por força do artigo 798-A, o prazo estará suspenso por ser férias forenses.

Começa quando? Dia 07 ou 21 de janeiro?

Dia 07 estará ainda no período denominado de férias forenses que vai até o dia 20 de janeiro, também por força do artigo 798-A, CPP. Então, a contagem abre somente no dia 21 de janeiro, atento às peculiaridades, como por exemplo, ser um domingo, quando se prorrogaria mais uma vez por motivo de ser dia não útil.

Se a contagem iniciar, por exemplo, dia 18 de dezembro, dia útil para fins deste estudo, começa a contagem no dia 19 e fica suspenso do dia 20 de dezembro até 20 de janeiro, quando retoma a recontagem no dia 21 de janeiro, no caso seria o dia 2 do prazo.

Se estivermos diante de uma exceção, pelas disposições dos incisos do artigo 798-A, CPP, o prazo não será suspenso, mas prorrogado. Só irá interferir no recesso forense e não haverá a suspensão das férias forenses.

Como se observa, parece simples, mas, nessa matéria, recomenda-se firmemente que se observe sempre as últimas portarias e resoluções dos tribunais e do CNJ. O recesso é tido como feriado para fins de contagem de prazo e as férias não suspendem os prazos se for caso urgente, cujo conceito permanece aberto a desafiar interpretações dos tribunais.

Direito ao ponto: Intimação pessoal da sentença condenatória

2022-12-06T15:43:00.005-03:00

Intimação pessoal da sentença condenatória: Necessário?

Warley Belo

Advogado Criminalista

Presidente da OAB/MG Subseção Venda Nova

Mestre em Ciências Penais UFMG

O réu é condenado. Há a necessidade de se intimá-lo pessoalmente?

A jurisprudência dispunha sobre a necessidade de intimação de ambos, advogado e réu, mesmo que esse estivesse solto, in verbis:

Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade, ao argumento de que o réu deve ser intimado pessoalmente da sentença condenatória, sob pena de nulidade. Ocorrência. 3. Jurisprudência reiterada deste Tribunal no sentido de que a intimação da sentença condenatória deve ser feita tanto ao condenado quanto ao seu defensor. 4. Ordem concedida para anular o trânsito em julgado da decisão que reputou intempestiva a apelação interposta pela defesa, com a consequente reabertura do prazo para interposição do pertinente recurso, devendo, para tanto, serem devidamente intimados paciente e defensor. (STF - HC 108563, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, Processo Eletrônico DJe-183 Divulg. 22-09-2011 Public. 23- 09- 2011).

Contudo, em julgados mais recentes houve alteração de entendimento tanto do STJ quanto do STF. Do Superior Tribunal de Justiça colecionamos as seguintes decisões (arestos em ordem descrente de data):

(…) 1. Consoante o disposto no art. 392, II, do CPP, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído, através da publicação no órgão de imprensa oficial, acerca da sentença condenatória. Precedentes. 2. A inércia recursal do advogado constituído não caracteriza, por si só, vício ensejador do reconhecimento de nulidade processual, pois vige entre nós o princípio da voluntariedade recursal (art. 574 do Código de Processo Penal) – (AgRg no HC n. 717.898/ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/3/2022); de modo que a manifestação da parte externando seu desejo de recorrer às instâncias superiores não tem o condão de desqualificar o trânsito em julgado já operado, muito menos promover a reabertura de prazo recursal. (…) (HC n. 748.704/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 29/8/2022).

[…] Tendo sido o defensor dativo devidamente intimado acerca do acórdão que confirmou a sentença penal condenatória, inexiste a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu, uma vez que, consoante o art. 392, inciso I, do Código de Processo Penal, a intimação pessoal somente é exigida da sentença que condena o réu preso, não se aplicando aos demais julgados. […] (Habeas Corpus n. 617.116-ES, STJ, 5ª Turma, unânime, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13.10.2020, publicado no DJ em 20.10.2020).

[…] Em se tratando de ré solta, é suficiente a intimação de seu advogado acerca da sentença condenatória, procedimento que garante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes. […] (Agravo Regimental no Agravo em Recuso Especial n. 1.410.691-SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27.8.2019, publicado no DJ em 4.9.2019).

[…] 2. Penal e Processual Penal. 3. Fraude a licitação. 4. Ausência de intimação pessoal da sentença condenatória. Réu solto. Prescindibilidade. Defensor constituído devidamente intimado. Precedentes. […] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n.o 154.904-PE, STF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em sessão virtual de 24.5.2019 a 30.5.2019, publicado no DJ em 14.6.2019).

I - Consoante o disposto no art. 392, inciso II, do CPP, tratando-se de réu solto, mostra-se suficiente a intimação do defensor constituído acerca da r. sentença condenatória. Precedentes. II - In casu, a intimação da sentença foi feita mediante publicação no Diário da Justiça, em nome da advogada por ele constituída. Não se vislumbra, portanto, a nulidade sustentada nas razões do presente recurso. (STJ- RHC 96.250/AL, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018).

O Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido, verbis:

a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se sustentava a necessidade de dupla intimação da sentença condenatória: a do réu militar e a do advogado por ele constituído — v. Informativos 603 e 627. Assentou-se que: a) essa regra aplicar-se-ia à decisão de 1º grau, mas não à de 2º, que seria a hipótese dos autos; e b) apenas haveria obrigatoriedade de intimação pessoal do réu em relação ao julgamento do acórdão, quando ele estivesse preso (CPPM, artigos 288, § 2º, e 537) Ressaltou-se que houvera a intimação do defensor e que, por estar o paciente solto no curso da ação penal, sua intimação pessoal não seria imprescindível, motivo por que teria havido o regular trânsito em julgado do processo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Luiz Fux, que concediam a ordem para declarar insubsistente a certidão alusiva ao trânsito em julgado, por entenderem indispensável tanto a intimação do advogado como a do réu. Consignavam que, em face do critério da especialidade, não se aplicaria o Código de Processo Penal comum — que apenas exigiria a comunicação oficial do ato a ambos quando o réu estivesse sob a custódia do Estado — e sim, o Militar, a partir da interpretação sistemática dos seus artigos 288, 443, 445, 446 e 537. HC 99109/RJ, rel. Orig. Min. Marco Aurélio, red. P/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 27.3.2012. (HC-99109)

(...) 6. Advogado devidamente constituído, intimado da condenação por sua publicação. 7. Intimação pessoal do réu, desnecessidade nos termos do artigo 392, inciso II, do Código Processual Penal. Desconhecimento de alteração, por iniciativa da União, do referido dispositivo. 8. Precedentes de ambas as Turmas. 9. Nulidade inexistente. 10. Agravo regimental desprovido. (STF- HC 144735 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, Processo Eletrônico Dje-077 Divulg. 20-04-2018 Public. 23-04- 2018).

O fundamento legal parte do artigo 392, II, CPP, literis:

Art. 392. A intimação da sentença será feita:

(…)

II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

A obrigação de se intimar pessoalmente o réu recairia somente quando estivesse preso.

Contrario sensu, os tribunais têm entendido que esse dispositivo não impõe a intimação pessoal da sentença condenatória em caso de réu solto. Basta a intimação de seu defensor. Quer dizer, a contagem do prazo processual começa a contar dessa intimação. Tal posicionamento impediria, segundo os tribunais, de se entender cerceada a defesa, pois o advogado é o representante legal apto a manejar eventual recurso. Nem mesmo em casos nos quais o advogado nenhum recurso apresentou, os tribunais têm se posicionado de maneira divergente.

Direto ao ponto: O entendimento mais moderno dos Tribunais Superiores é no sentido da não obrigatoriedade da intimação pessoal da sentença condenatória em caso de réu solto, bastando que seja intimado o seu defensor.

Dia 2 de dezembro: Dia do Advogado Criminalista

2022-12-02T14:41:00.002-03:00

Dia 2 de dezembro: Dia do Advogado Criminalista

ÉTICA E ADVOCACIA CRIMINAL

Warley Belo

Advogado Criminalista

A lei é um sistema imperfeito, não há como se assegurar uma “Justiça” mesmo porque não existe perfeição, nem mesmo conceitual, do que seja Justiça. Mas, nós, advogados criminalistas, sabemos muito bem o que é a injustiça.

No escritório; prestes a fazer sustentação oral no pleno do TJMG;
Num júri no interior de Minas; No Tribunal de Milão / Itália.

O recém-formado advogado encontra uma barreira muito difícil de ser rompida. É a barreira que divide os bancos escolares dos balcões do fórum. Não há dúvidas de que os livros de prática que temos no mercado são importantes instrumentos para o advogado que inicia sua vida forense. Entretanto, os modelos ali apresentados são arcabouços, bases para que o profissional possa, a partir deles, lançar mão de sua experiência para alcançar sucesso em suas petições. Essa experiência, muitas vezes, é inalcançável para aquele que inicia na prática e mesmo para os mais escolados que necessitam de uma abordagem mais aprofundada em fatos reais. Deste modo, a educação de um advogado ultrapassa em muito os portões das faculdades de Direito. Nenhuma faculdade de Direito por melhor que seja é capaz de, por si só, formar bons advogados. É a constatação de uma “pequena lacuna metódica”1. Já me deparei com doutores em Direito que não sabiam redigir uma procuração sem pegar um modelo, outros que opuseram Embargos Infringentes em decisão de Habeas Corpus, outros ainda que, como advogados de defesa, fizeram todo o trabalho da acusação em audiência de instrução, ou seja, a formação teórica é essencial, mas só ela não é capaz de descortinar todo o universo da prática porque se aprende mesmo é praticando. O ideal seria unir o conhecimento teórico e filosófico profundo com a prática amadurecida. Lembrando Eça de Queirós2,"é necessário aproveitar o que a experiência pode aconselhar, mas seguir o que a ciência ensina." Esse é o objetivo de muitos. Mas tal intento só será alcançado no limiar da vida, quando o advogado já ultrapassou os umbrais tortuosos que a labuta forense lhe impôs. O que quero dizer é que somente o que a “ciência ensina” não lhe traz, evidentemente, uma experiência prática. Pode-se ser um excelente professor teórico, mas a prática só se aprende praticando. Do mesmo modo que um prático não seria capaz de explicar com simplicidade o que é uma ação penal e nem um juiz ou promotor teriam a habilidade inata de pensar uma defesa como um advogado. Foi Calamandrei3 quem lembrou do caso do ex-magistrado que foi advogar e enlouqueceu. É necessária uma interação entre a classe de aula, fórum e escritório de advocacia. Pode-se dar uma direção, mas o traquejo de abrir um processo e encontrar soluções ou a arte de inquirir testemunhas em plenário do júri é só com o tempo e a experiência da advocacia. Como dizem, só quando a beca estiver surrada4. Nenhum livro de processo penal irá dizer para – via de regra - não fazer perguntas às testemunhas (de defesa ou acusação) se você não souber qual a resposta provável que esta lhe dará, seja para utilizá-la a favor ou demonstrar que a testemunha mente. Dentre as possibilidades de resposta de uma testemunha, você precisa saber – antecipadamente – o que fará, deve calcular os riscos de uma resposta5. Se não sabe o que ela vai responder, não pergunte. É claro que se o caso está perdido por completo é válido arriscar, mas nem sempre esta é a melhor estratégia. Isso não se encontra nos livros, se aprende na prática. Você pode até fazer um esboço dessas atividades, mas só a experiência dará a verdadeira chave para advogar com excelência. E experiência ou você adquire através de vivência, o que leva anos e é trabalho interminável, ou você aproveita a experiência dos outros. A experiência dos outros você precisa conhecê-los e ter a chance e boa vontade de fazê-los lhe ensinar o que sabem, o que nem sempre é possível. Outro caminho é através da leitura das peças práticas desses advogados, o que também está limitado a quem tem acesso ou quer pesquisar os inúmeros processos nos tribunais e fóruns. Mesmo assim, a leitura das peças ou oitiva de sustentações não permite avaliar toda a profundidade da estratégia construída até aquele ponto derradeiro.

Observa-se que dificilmente se vence um caso dentro do escritório. A advocacia exige que se vá ao campo dos acontecimentos, converse com pessoas, agentes policiais, com os juízes, investigue por conta própria, contratem-se pessoas especializadas para ajudar. É um complexo trabalho entre escritório e mundo externo.

Às vezes será necessário ir aos locais dos crimes, conversar com as testemunhas e não se encontram somente anjos nos umbrais. Por isso, advogados criminalistas tendem a ser heróis-malditos. Talvez pelo terreno perigoso que caminham, cuja ética não está muito ligada à Justiça em si6, mas aos interesses da parte que lhe contrata. É claro que o advogado deve sempre trabalhar dentro da lei, buscando o melhor Direito e lançando mão dos instrumentos do sistema para fazer o melhor pelo seu constituinte. Só assim a balança da Justiça pode ser funcional. Somente a Acusação, sem a força da Defesa, não é Justiça, é um massacre processual, uma inquisição. Mesmo que a Defesa tenha todos os instrumentos à sua disposição, mesmo assim, sabemos que inúmeros réus inocentes poderão ser condenados injustamente. A lei é um sistema imperfeito, não há como se assegurar uma “Justiça” mesmo porque não existe perfeição, nem mesmo conceitual, do que seja Justiça. Mas, nós, advogados criminalistas, sabemos muito bem o que é a injustiça7. Por vários motivos e razões. Sabemos que existe corrupção em todos os lados, policiais que mentem em juízo acreditando que estão fazendo um bem para a sociedade, juízes que percebem que os policiais estão mentindo, mas fazem “vista-grossa” e condenam o réu com esses depoimentos porque os “fins justificam os meios”. Juízes que prejudicam o réu tentando atingir os advogados porque não gostam deles. Juízes amigos da acusação, amigos do pai de uma das partes, interessados em outras questões paralelas, já presenciei muitas coisas. Ainda é comum a imprensa pré- julgar o réu e o Poder Judiciário se sentir coagido. Assim, esse, influenciado pela mídia, condena ou não concede uma liberdade provisória a um cidadão que teria este direito. E quando absolvem se sentem culpados e pressionados por aplicarem a lei. Já ouvi juiz dizer que a Constituição é uma “carta de intenções” para não aplicar a ampla defesa e o contraditório. Todo advogado tem uma história triste para contar. Paro por aqui as lamentações para aconselhar, se posso, a fazer o melhor que pudermos. Sermos o mais diligente e estudioso caso a caso porque a nossa Justiça começa com a primeira leitura do processo que se faz não só com a cabeça, mas com o coração também.

Isso porque não é possível ser advogado criminalista sem paixão. O terreno já é

árido demais para ser somente técnico. Dia após dia, ficará insustentável o estudo, a vivência com o acusado, com a família do acusado ou com a vítima. É muito choro, muita dor todos os dias do outro lado da mesa. A paixão não é um sentimento dispensável para o advogado criminalista. Sem esse sentimento, não se conseguiria muitas vezes ficar calado – ao invés de falar – somente para beneficiar o cliente. Como num jogo de xadrez, às vezes é necessário deixar de mover uma peça para alcançar o xeque-mate à frente. Ficamos mais tempo em nossos escritórios lendo processos do que com a família, do que com a namorada ou esposa ou se divertindo no cinema. Se não nos apaixonarmos pela advocacia criminal, não haverá motivação suficiente para passar finais de semana na frente de uma tela de computador quando seus amigos estão se divertindo. Os nossos oponentes ou inimigos estarão se preparando para o embate. Isso significa que a família e a vida social será prejudicada. Só nós poderemos estabelecer um balanço entre os nossos objetivos profissionais e sociais. Se houver erro da dosagem, e todos nós erramos, exageramos em uma ou noutra medida, o melhor que podemos fazer é tirar proveito da experiência de nossos erros para melhorarmos no futuro.

Precisamos fazer bem o nosso trabalho. Para isso, precisamos estar bem preparados tecnicamente. Mas, nem sempre, trabalhar bem significa fazer aquilo que você quer num processo ou o que o mundo espera que você faça como um conselheiro legal, mas, essencialmente, o que o seu cliente quer. Advogados criminalistas não salvam almas. Não dão conselhos para uma vida mais social ou moral. Advogados não são padres e nem psicólogos. Se você não pode com essa verdade, não seja advogado, faça um concurso público, vá viver outras realidades. A ética do advogado criminalista é defender pessoas acusadas de crime, independentemente delas serem inocentes ou culpadas.

É sempre uma pergunta retórica que nos fazem como é possível defendermos um criminoso? Imagino que a mesma pergunta tenha sido feita para os advogados que defenderam comunistas, negros ou judeus em diferentes épocas8. Fico a imaginar como seria defender Jesus de Nazaré e aqui vale um adendo que já tive a oportunidade de me manifestar alhures. Um cliente veio em consulta e, ao final, já de saída, avistou a imagem de Cristo que tenho na parede. Disse que se sentia mais tranquilo por estar diante de um cristão. Despedi-me sem, no entanto dizer – realmente – qual a extensão do significado de Cristo num escritório de um advogado criminalista. O momento não era propício, pois o cliente vem em busca de alívio imediato, ainda que temporário. Mas, posso aclarar agora. O crucifixo com Cristo, de presença constante nos plenários do júri e também nos tribunais, não se trata especificamente de uma escolha religiosa. O Estado é laico. Todavia, a imagem nos remonta a um clamoroso erro judiciário, cometido há dois milênios. Para os jurados e juízes, uma advertência. Para os advogados, uma lembrança. Advertência para que julguem com retidão, decidam com a devida prudência, em face da lei. Se recusem a agir como Pôncio Pilatos que, vislumbrando um inocente, “lavou as mãos”. Lembrança para que sejamos atentos. Há erros judiciários por falsas interpretações, mas também por descaso dos julgadores. O jurista italiano Piero Calamandrei9dizia que

“O crucifixo não compromete a austeridade das salas dos tribunais; eu só gostaria que não fosse colocado, como está, atrás das costas dos juízes. Desse modo, só pode vê-lo o réu, que, fitando os juízes no rosto, gostaria de ter fé na sua justiça; mas, percebendo depois atrás deles, na parede do fundo, o símbolo doloroso do erro judiciário, é levado a crer que ele o convida a abandonar qualquer esperança – símbolo não de fé, mas de desespero. Dir-se-ia até que foi deixado ali, às costas dos juízes, de propósito para impedir que estes o vejam. Em vez disso, deveria ser colocado bem diante deles, bem visível na parede em frente, para que o considerassem com humildade enquanto julgam e nunca esquecessem que paira sobre eles o terrível perigo de condenar um inocente.”

No meu caso, Cristo está à minha frente. Atrás, Themis.

É claro que há uma linha ideológica em defender certos “criminosos”, mas o objetivo é sempre o mesmo: trabalhar pela liberdade ou a melhor situação jurídica possível do defendente. O advogado criminalista faz parte de uma engrenagem de justiça onde se procura contextualizar o contraditório. Eu não simpatizo com homicidas, estupradores, ladrões ou corruptos, não defendo seus atos. Não quero me tornar amigo do cliente – apesar de eventualmente acontecer - nem ter outros vínculos, mesmo porque o cliente sempre associará a nossa pessoa a momentos extremamente ruins e trágicos ao ponto de não mais cumprimentar-nos em shoppings ou restaurantes, mesmo tendo sido absolvidos. Mas a questão maior é que acredito que a aplicação das regras constitucionais, da legislação processual e penal fará uma sociedade mais justa. Ninguém gostaria de viver em um país onde as leis fossem desrespeitadas a todo instante, onde as regras fossem quebradas com exceções ou violência. Isso impossibilitaria qualquer busca pelo mínimo e mais simples conceito do que se entenda por justiça. Por isso mesmo que o advogado deve sempre fazer o seu melhor, apesar das represálias, acusações moralistas e impopularidade. Nesses casos mais graves é que se deve trabalhar com mais afinco. Vide bem o que advertia a genialidade de Rui Barbosa10:

“Não sigais os que argumentam o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados. Como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito.”

Também inocentes estão presos, condenados por fatos que não cometeram e isso significa um sistema falho. Então é muito melhor para o sistema penal saber que há advogados aplicados, aguerridos com todos os mecanismos de defesa à disposição para alcançar um julgamento onde se respeitou os direitos e não se passou por cima de valores caros para a nossa sociedade do que termos um sem número de condenações duvidosas. Um bom advogado mais ajuda do que atrapalha o bom juiz porque combate cada argumentação da acusação, exige cada mínimo direito, observa cada incongruência das provas, coloca em suas petições cada argumento favorável ao seu cliente. Isto é legítimo. É muito melhor assim do que um sistema onde se amordaçam os advogados porque se pretende que os culpados e os inocentes sejam condenados de qualquer forma.

No início de minha carreira, recusava sempre casos de “pedofilia”. Mas, foi a partir de um importante e dificílimo caso de uma falsa acusação de pedofilia de uma filha contra o pai, cuja defesa acabou por se tornar meu primeiro romance judicial11, que passei a defender a ideia de que o advogado não deve recusar causas por escolhas religiosas, credo, ideologia política ou preconceito de qualquer forma. Assim como um médico não pode recusar atender um paciente estuprador ou homicida, o advogado também não pode se ligar a particularidades morais do cliente ou do fato que o cliente praticou. Da mesma forma que defendemos um negro hoje, podemos defender um racista amanhã. Ser advogado de um pedófilo não significa que você será amigo dele ou que apoia o que ele fez. São coisas bastante diferentes. Devemos sempre nos defender dessas ideias preconceituosas. Até mesmo na Bíblia pode-se observar o sagrado direito da defesa, como bem pontuou Carnelutti12, quando Deus, onipotente, onipresente e onisciente, pergunta a Caim porque matou Abel, lhe dando o inalienável direito de defesa. A verdade não surge depois de um processo, esse sistema já foi implementado na inquisição, na escravatura e contra os judeus e as consequências são muito negativas para a democracia. O processo, mesmo com suas inúmeras facetas contraditórias, é, ainda, o melhor caminho em um regime democrático. O advogado deve defender e o juiz deve julgar baseado naquilo que está nos autos e na lei, apesar da verdade real ser algo inatingível.

Mas, nós, advogados, não devemos amar a lei nem o processo. Amemos a

advocacia. A lei e o processo são um caminho para se chegar a um objetivo. Se a lei está contra o Direito, é claro, lutemos pelo Direito, já dizia Couture13. O regime nazista e o apartheid foram estabelecidos pela lei e inúmeras pessoas condenadas através de processos. O SupremoTribunal, muitas vezes, já decidiu pela inconstitucionalidade de leis penais. A lei, não raro, merece ser combatida, condenada e não admirada. Somos amantes da Liberdade, da Justiça, do que a lei pode produzir e não da lei em si. Amemos, pois a advocacia criminal, não a lei criminal.

O Advogado precisa compreender também que o seu negócio é o Direito e não a Justiça. O Advogado tem um vínculo com seu cliente e, dentro da lei, precisa trabalhar para alcançar seu melhor benefício, assim como, do outro lado, terá um ex adversa pleiteando o maior malefício. Desta forma, como o disse certa vez em sala de aula e me deixou profundamente marcado meu admirado Professor Hermes Guerrero, o vínculo do Advogado é com o cliente e não com a Justiça. Muitas vezes o advogado consegue resultados que lhe parece injusto. Este tipo de advogado está no setor errado. Ele precisa fazer um concurso para juiz ou se tornar um professor acadêmico. Advogados sempre querem vencer a causa, este é o objetivo. Há quem diga, de maneira cínica, que o advogado nunca perde a causa, senão seu cliente. Mas a verdade é que advogados também perdem causas pelos seus clientes. Há casos em que o cliente agiu errado e, atuando dentro da lei, não se busca algo justo, mas algo que interesse ao cliente e que o beneficie como, por exemplo, uma pena menor ou estender ao máximo o andamento processual para angariar novas provas ou a prescrição ou uma pena menor, não necessariamente o resultado precisa ser uma absolvição. Com os médicos também é assim. Às vezes perdem pacientes para a doença e nem por isso são maus profissionais.

É muito melhor defender um culpado do que um inocente. A responsabilidade

do resultado é muito menor, o que vier é lucro quando o cliente é culpado. Mas quando se trata de um inocente... a história é bem diferente. Por isso, o advogado deve sempre falar abertamente com o cliente. Nunca deve prometer resultados, mas, sim, o melhor trabalho e dedicação possíveis. Advogados precisam ser extremamente honestos com os clientes. Não prometer nada a não ser o trabalho. A honestidade é mais importante do que tudo em nossa profissão. Outro meu grande professor Ariosvaldo de Campos Pires dizia que ser advogado criminalista é entrar de terno branco em um lamaçal e sair dele sem que tenha recaído sobre sua roupa uma única gota de lama. É que a moral do advogado criminalista deve ser inabalável. Trabalhamos com criminosos, peritos, policiais, juízes e promotores da área criminal. Lidamos com segredos das pessoas e não temos o direito de explorá-los ou publicá-los, mas devemos saber dos seus motivos mais profundos. Recordo-me de um caso de homicídio passional onde indaguei ao réu porque havia matado a esposa. Estava óbvio que era pela traição, mas queria saber o porquê mais primário para fazer a sua defesa e, depois de algum tempo, o mesmo me apontou que lhe era insuportável saber que um outro homem havia ejaculado por onde seus filhos nasceram. Para você buscar essa informação e trabalhar sobre ela precisa ter uma moral inabalável porque a sua área de atuação é eticamente ambígua. E a moral ou você a tem ou não.

Não façamos a apologia da absolvição. Via de regra, a maioria dos réus são culpados. Advogados não causam a condenação do cliente. Os clientes é que se condenam por terem cometido crimes. Nesses casos, quando se percebe que o réu é culpado, mesmo que não confesse, não devemos ser insanos ao ponto de sustentar uma defesa absurda, uma tese de “meia-verdade” porque isso é uma mentira inteira. A insanidade de “querer” ser inocente deve ficar com o cliente e não deve passar para o advogado. Nestes casos, o melhor caminho é aconselhar os benefícios da confissão.

O problema é que existe uma minoria de inocentes que, muitas vezes, acabam pagando pelos pecadores. Qualquer injustiça é terrível, mas a criminal é a pior de todas. Um dos maiores promotores de Justiça do Brasil, Roberto Lyra14, sensível com esta realidade apontava:

“Não é a absolvição do culpado, mas a condenação do inocente que afeta os fundamentos jurídicos, desacredita a Justiça, alarma a sociedade, ameaça os indivíduos, sensibiliza a solidariedade humana.”

De tudo isso, bem se vê que não existe um conceito universal de Justiça que, como se disse, não é ideia nova, Platão15 já o concluíra há milênios.

O advogado criminalista, no seu trabalho diário amealha inimigos. Como o disse Sobral Pinto16, a advocacia não é profissão para covardes e o embate gera atritos. Certamente, no nosso mister, faremos inimigos. Um advogado sem inimigos é como um rio sem água, um existe por causa do outro. Quando você assume uma causa, existem inúmeros interessados em alcançar um resultado diametralmente oposto às suas pretensões e outros advogados que gostariam de estar em seu lugar. O nosso sistema é assim, cria adversidades. Se você for um advogado e ninguém te odiar, você está fazendo algo de errado. Ser odiado por alguns é inevitável, mas saibamos escolher nossos inimigos. Conhece-se mais uma pessoa pelos seus inimigos do que pelos seus amigos.

Os juízes também desejam vencer, assim como os promotores. Eles querem o reconhecimento da mídia, mesmo que não admitam, querem uma promoção e o respeito pelos seus pares, evocações de inteligência e perspicácia. O advogado precisa utilizar isso a seu favor. Isso é difícil porque significa construir uma defesa tão exemplar cujo ápice é deixar a conclusão para o juiz, como se fosse o juiz quem tivesse encontrado a solução do caso e não o advogado. Aqui se lida com a vaidade humana que, ao advogado, é uma armadilha das mais ferrenhas porque quando se demonstra abertamente que o réu é inocente, por exemplo, alguns poucos juízes tendem a criar uma resistência, dão mais atenção ao que concluiu o órgão acusador, tenta encontrar falhas nas teses para derrubá-las e demonstrar assim sua superioridade frente ao advogado. Desta forma, o melhor trabalho do advogado é conduzir o juiz até a resposta desejada e não lhe entregar as conclusões prontas. E isso é uma arte das mais difíceis.

É claro que um juiz não quer ter a sua sentença reformada pelo tribunal, assim como um desembargador não quer sua decisão reformada por um ministro. O advogado tem que ter a sensibilidade de saber criticar elogiando e ter o cuidado de avisar entrelinhas que há um caminho mais correto, um caminho mais “justo”. O advogado deve facilitar a vida do juiz, auxiliá-lo com elementos legais e argumentos fáticos. Quanto mais duro o advogado trabalha, mais fácil é a decisão para o juiz. Nenhum promotor ou juiz querem suas peças sendo estudadas nas Academias como modelos de erros. Ao contrário, pretendem tê-las como exemplos de peças. Quando o advogado incute isso em suas peças e defesas orais, também é um vencedor, independentemente do resultado.

Os promotores são muito bem preparados, são inteligentes e astutos. Nunca devemos subestimá-los. Sempre imaginemo-los mais espertos, mais experientes, mais vividos, mais maldosos porque geralmente serão. Pensemos como eles, coloquemo-nos no lugar deles antes de preparar uma defesa. Lembremo-nos que eles acreditam que são “promotores de Justiça”, mesmo que sejam “promotores do que pensam que seja o certo” e, raras vezes, mudam de ideia. Alguns têm, infelizmente, a ideologia do “ao inocente, pena mínima” ou “progressão de regime é do fechado para o enterrado”. Estes são considerados heróis por isso, e acreditam nisso e querem que os outros acreditem nisso também. Boa parte da sociedade aplaude esse tipo de pensamento. Confiam no promotor ao ponto de acreditar que eles não denunciariam um inocente, que uma denúncia é quase uma sentença. No júri, as palavras do promotor valem, geralmente, mais. Há uma aceitação maior da argumentação da acusação do que da defesa. É melhor se preparar com excesso de zelo para enfrentá-los porque nem todos agem dentro da ética estrita porque a ética do promotor é diferente da ética do advogado. Eles não podem, por exemplo, esconder provas, chorar em plenário, retorcer conclusões de perícias, mas o fazem, mesmo que raramente. O promotor está obrigado a pedir a absolvição se entender que é o caso. Já o advogado não pode fazer isso, ou seja, pedir a condenação se acha o cliente culpado e nem deve colaborar com a acusação no processo fornecendo provas. Mas isso seria exigível do promotor. Ele deveria auxiliar a defesa neste sentido, buscar a verdade acima de tudo. São poucos esses promotores. Há muitos “promotores da acusação”. De qualquer modo, a nossa advocacia mais perfeita, mais até do que alcançar a absolvição, é convencer também o promotor da inocência do réu, quando pouco fazer com que o promotor não recorra de uma sentença absolutória depois de ter lutado com afinco durante todo o processo.

Mas, não existe um advogado perfeito. Nada é perfeito. Não existem livros perfeitos, neste mesmo trabalho que você me honra lendo, certamente encontrará erros, discordará de muitos dos meus posicionamentos. Mas não foi minha intenção escrever um artigo sem erros e nem me preocupei em agradar a todos que o lessem. Nenhum dos meus livros é isento de erros. Pode-se buscar algo bem escrito, bem fundamentado, de nível de excelência, mas dizer que é perfeito, isso não é possível. E não é o caso de nos preocuparmos com isso. Façamos o melhor, com excelência, mas não nos deixemos paralisar buscando a perfeição das peças porque a advocacia exige dinamismo, não há tempo hábil para fazer peças literárias, precisamos ser bons e rápidos não interessa que estejamos em uma delegacia de polícia especializada de manhã, à tarde fazendo sustentação oral no Tribunal e à noite preparando um júri para o dia seguinte. Quando se

passa a produzir com velocidade e profundidade necessárias – e não perfeitas - encontramos o caminho e isso será benéfico para a sua percepção de autoconfiança.

O advogado criminalista precisa cobrar bem porque o cliente, via de regra, só o procura uma vez. Um só crime. Se você se associar a criminosos habituais, pode até ser enquadrado como formação de quadrilha ou lavagem de dinheiro. Portanto, a advocacia é por causa, sem direito a “vale Habeas Corpus” ou defesa de um eventual crime futuro de um cliente. Nunca se deve cobrar abaixo da tabela da OAB, isso avilta a profissão e depõe contra o próprio profissional. É o primeiro passo para ser excluído do mercado. Bons advogados custam caro. A estrutura é cara, não há milagres nesta área. Baixos honorários irão exigir que se pegue mais casos o que significa menos dedicação aos casos que temos o que poderá acarretar derrotas e isso é muito ruim para o nome. Cobrando baixos honorários, o cliente também não irá lhe respeitar, eles querem ser tratados com profissionalismo, querem pagar pelo seu tempo e o seu tempo é precioso. Se você não gosta de cobrar caro, é melhor procurar uma outra profissão. Advogados cobram caro, o trabalho é duro e intenso. Se você não se sente bem com isso, saia da área enquanto é tempo. Vá procurar outras atividades, concursos públicos, faça outra faculdade. Ou, até mesmo, vá trabalhar para outros advogados ou instituições sociais que irão saber cobrar no seu lugar e irão lhe pagar um salário. Ninguém lhe força a cobrar alto, a alcançar cifras altas, mas outro caminho irá lhe tirar da profissão ou irá lhe fazer passar por momentos terrivelmente desagradáveis na sua vida pessoal e, principalmente, profissional.

1 BIASOTTI, Carlos. Lições Práticas de Processo Penal. 2ª. Ed., Campinas: Millenium, 2001, p. 1.

2 QUEIRÓS, Eça. Migalhas de Eça de Queirós. São Paulo: Migalhas, 2014.

3 CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradução de Eduardo Brandão, p. 67.

4 LINS E SILVA, Evandro. A Defesa Tem a Palavra. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

5 CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. Como se faz uma Defesa Criminal, 13ª. Ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

6 PLATÃO.A República, Tradução de Enrico Corvisieri, São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 1997.

7 DERSHOWITZ, Alan. Letters to a Young Lawyer.New York: Basic Books, 2005.

8 Bem propício o poema de Vladimir Maiakovski, Quando os nazistas vieram atrás dos comunistas:

“Primeiro levaram os comunistas, mas eu não me importei,

porque não era nada comigo.

Em seguida levaram alguns operários, mas a mim não me afetou,

porque eu não sou operário. Depois prenderam os sindicalistas, mas eu não me incomodei,

porque nunca fui sindicalista.

Logo a seguir chegou a vez de alguns padres, mas como nunca fui religioso,

também não liguei.

Agora levaram-me a mim,

e quando percebi, já era tarde.”

9 CALAMANDREI, Piero.Eles os Juízes, vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

10 BARBOSA, Rui. O Dever do Advogado. Fundação Casa de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Aidê Editora, 1985.

11 BELO, Warley. O Segredo das Cartas. Florianópolis: Bookess, 2015.

12 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de José Antônio Cardinalli. Conan, 1995.

13 COUTURE ETCHEVERRY, Juan Eduardo. Os Mandamentos do Advogado, s/d.

14 LYRA, Roberto. Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo e do Direito Penal Executivo. Citado por Biasotti (op. cit., p. 236).

15 PLATÃO. A República. Tradução de Enrico Corvisieri. São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 1997.

16 SOBRAL PINTO, Heráclito Fontoura. Sem dados.

Bibliografia

BARBOSA, Rui. O Dever do Advogado. Fundação Casa de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Aidê Editora, 1985.

BELO, Warley. O Segredo das Cartas. Florianópolis: Bookess, 2015.

BIASOTTI, Carlos. Lições Práticas de Processo Penal. 2ª. Ed., Campinas: Millenium, 2001.

CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por um Advogado, São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradução de Eduardo Brandão.

CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de José Antônio Cardinalli. Conan, 1995.

CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. Como se faz uma Defesa Criminal, 13ª. Ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

COUTURE ETCHEVERRY, Juan Eduardo. Os Mandamentos do Advogado, s/d. DERSHOWITZ, Alan. Lettersto a Young Lawyer. New York: Basic Books, 2005. LINS E SILVA, Evandro. A Defesa Tem a Palavra. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

LYRA, Roberto. Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo e do Direito Penal Executivo. Citado por Biasotti (op. cit., p. 236).

MAIAKOVSKI, Vladimir. Quando os nazistas vieram atrás dos comunistas. S/D. PLATÃO, A República, Tradução de Enrico Corvisieri, São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 1997.

QUEIRÓS, Eça. Migalhas de Eça de Queirós. São Paulo: Migalhas, 2014. SOBRAL PINTO, Heráclito Fontoura. Sem dados.

Trancamento da ação penal (crime tributário)

2022-11-21T18:19:00.002-03:00

Palestra ministrada por Warley Belo analisou situações mais comuns no STJ

No dia 21/11/22, o advogado Warley Belo ministrou palestra na UNA em evento promovido pela OAB-MG/VN. Com a participação de vários tributaristas de renome, inclusive um dos maiores tributaristas do Brasil, Dr. Kiyoshi Harada diretamente de São Paulo, Warley Belo teceu comentários essenciais para o êxito do habeas corpus que objetiva o trancamento da ação penal-tributária:

"A prova precisa ser clara, direta porque o procedimento do habeas corpus é sumário e sua cognição, apesar de ampla, não comporta dilação probatória", disse referindo-se à instrumentalização da peça.

Essa palestra e as outras podem ser vistas no YouTube da OAB (Venda Nova).

Assista aqui

Liminares Concedidas em Habeas Corpus - Alguns Casos para Análise

2022-11-15T08:08:00.000-03:00

Modelo de Habeas Corpus - Clonagem de Celular - Prova Ilícita

2022-11-15T07:21:00.002-03:00

Modelo de Habeas Corpus

Prêmio Top Of Quality Brazil / Edição - 2022

2022-11-03T08:41:00.005-03:00

"Profissionais do Ano na Área da Advocacia" (criminal)

Recebido, no dia 28 de outubro de 2022, o Prêmio Top Of Quality Brazil / Edição - 2022 "Profissionais do Ano na Área da Advocacia" (criminal).

Esse prêmio decorre da escolha por votação de entidades sociais, empresas e imprensa.

Significa que trilha-se o caminho correto. Mas, sem dúvida alguma, o meu maior prêmio é receber um “muito obrigado” de quem se viu envolto à justiça criminal.

Agradecimento à comunidade pela distinção.

#advocacia #advocaciacriminal

MasterClass: Habeas Corpus Avançado

2022-11-02T17:14:00.003-03:00

Artigo Publicado em Livro: O Sistema de Justiça Penal Visto Por Nós Advogados

2022-10-17T17:50:00.002-03:00

Estudo em livro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais faz paralelo entre o pensamento do filósofo Zygmunt Bauman e o sistema penal brasileiro.

A Pós-Modernidade da Justiça Líquida: um estudo preliminar entre a filosofia de Zygmunt Bauman e o atual caos sistemático da justiça penal

Warley Belo

Advogado Criminalista

Mestre em Ciências Penais – UFMG

Professor de Direito

“Felicidade se acha é em horinhas de descuido.”

Guimarães Rosa

Resumo: Zygmunt Bauman (1925-2017) foi um dos principais sociólogos do mundo. Bauman abordou o tema insegurança, tópico diretamente relevante para a criminologia e a justiça criminal.

Palavras-chaves: Direito; Sociologia; Criminologia; Sistema; Justiça Criminal; Zygmunt Bauman; Crime; Advogado; Advocacia; Insegurança.

Abstract: Zygmunt Bauman was one of the world’s leading sociologists. Bauman adresseded as theme the unsafety, a topic that are directly relevant in criminology and criminal justice.

Key words: Law; Sociology; Criminology; System; Criminal Justice; Zygmunt Bauman; Crime; Lawyer; Advocacy; Unsafety.

1. Introdução 2. A ilusão de um sistema penal atemporal 3. A justiça penal 4. A advocacia pós-pandemia 5. O sistema jurídico visto por este advogado frente à filosofia de Bauman 6. A literatura e a visão pós-moderna 7. À guisa de conclusão 8. Bibliografia referida e consultada

1. Introdução

A ideia central de Bauman, em apertada síntese, é a de que nada é feito para durar e estamos em uma corrida extrema, mas ninguém sabe para quê ou para onde. Com base na leitura de alguns de seus livros, ousamos traçar paralelo entre a sua filosofia e o mundo jurídico-penal atual.

O conceito de liquidez da pós-modernidade assola de maneira literal uma biblioteca de Direito não só em seu contexto sociológico, mas também realístico. É uma lei atrás da outra e aqui já podemos perceber uma similaridade entre os dois universos a serem discutidos.

O professor de direito, antes de ministrar a sua aula, assim como o advogado, antes de adentrar à audiência, obrigatoriamente, devem investigar a lei para ver se na madrugada anterior não houve alguma modificação, sob pena de atuar em defasagem.

Isso é o retrato do mundo pós-moderno que explicita Bauman. É algo, até certo ponto, introjetado no contexto da advocacia brasileira.

Vamos além, entretanto. Essa vertiginosa produção legiferante alia-se à tecnologia desenfreada que faz os aparelhos e os programas obsoletos de um ano para o outro.

Isso nos coloca em um mundo incerto, rápido e complexo porque o que eu estou defendendo hoje em um tribunal, amanhã poderá ter uma modificação tal que não poderei mais alegar e terei que modificar o pensamento no meio de uma jornada processual.

Assim, temos o “direito líquido” - com a permissão de Bauman para lançar o jargão - que faz, permite e produz uma “justiça líquida”, em anologia:

“Liquid life is a precarious life, lived under conditions of constant uncertainty.” (Bauman, 2005)

O absurdo limite do conceito metafórico de liquidez, entretanto, ainda não foi apreendido em sua inteireza por nós juristas.

O foco no crime e na lei criminal que pugnam pela segurança jurídica individual e sua propriedade está, sem sombra de dúvidas, sob o pálio da precariedade.

Num primeiro momento, a impressão é que as ideias não serão bem-vindas.

A perspectiva da liquidez é oposta à perspectiva prevalente jurídica de conceitos “sólidos” como os princípios e as regras, a classificação e a pirâmide kelseniana colocando a Constituição no topo do sistema.

Na nossa primeira interpretação, esses conceitos não possuem guarita na pós-modernidade a não ser em uma interpretação inocente das relações e eventos sociais imaginados como estáticos. Talvez, uma das coisas mais difíceis de explicar ao homem moderno é a de que o mundo pode ser diferente do que ele criou em sua fantasia mental.

Para onde a pós-modernidade nos levará? Será o fim da estrutura positivista?

2. A ilusão de um sistema penal atemporal

Sistema, etimologicamente, significa um conjunto de elementos organizados. É um todo onde agrupamos várias informações, princípios e regras, para uma melhor compreensão.

Esse sistema já partiu do idealismo jurídico tendo como origem Deus, depois a Natureza, a Religião, a Racionalidade... Com inúmeras influências, tivemos o forte surgimento das teorias formalistas, normativistas que, até hoje, em verdade, estamos inseridos. Esse sistema seria correto se a nossa sociedade fosse fria ou sem história (Miaille) ou a-histórica. É muito mais um esforço de se imaginar o que deveria ser, do que o quê realmente é.

A ideia na qual ou você se encaixa ou é considerado inimigo, em maior ou menor grau (Jakobs), decorre de um sistema no qual exige que você faça pré-julgamentos porque ele quer identificar a realidade, a verdade e fazê-la subsumir naquilo que se entende melhor, o mais justo ou o correto trazendo por base estruturas ditas estáticas. Entretanto, não é preciso ser sociólogo para compreender que essas estruturas se movem para manter o status quo, qual seja, aquilo que o sistema encontra, momentaneamente, estabelecido como “verdade”.

Desta forma, é ilusório pensar que um sistema de justiça penal, ou qualquer tipo de sistema pré-concebido, seja atemporal, mesmo no mundo jurídico-positivo. Kelsen, em sua teoria pura do direito, propõe a ideia de uma norma pensada. É uma concepção idealista e, por assim dizer, moderna. Parece-nos, num primeiro nível, conflitante com o pensamento pós-moderno. É claro que Kelsen pressupôs a mutabilidade da Grundnorm, mas entendemos que essa mutabilidade está próxima da sua inexistência. O que há é o direito positivo. A norma fundamental é o não-haver. Bauman substituiu essa comezinha essência à incerteza. É hercúleo trabalho para os filósofos do Direito.

O sistema, esse conjunto de fatores, verdades, princípios e razões, constrói, para nós do Direito, uma imagem de uma pseudo-liberdade dentro de uma fatalidade sócio-política incontrolável.

É uma ilusão, tanto numa visão macro, quanto micro, acreditar num sistema de garantias, numa estabilidade legal, assim como também é uma ilusão qualquer tipo de certeza que se construa. A certeza é mutável, é líquida, com muito mais facilidade podemos apontar que o sistema penal também o é. O que era crime ontem, poderá não sê-lo amanhã e o normal de hoje poderá ser criminalizado.

Parece evidente, pois que se o sistema pressupõe estabilidade, esse conceito é falho e ilusório.

Lentamente vamos construindo teorias causalistas, finalistas, funcionalistas para adequar à realidade amorfa que nos rodeia já prevendo que esse sistema é temporário e não com balizas imutáveis, como se pugnava inocentemente na modernidade.

Crimes que eram ditos vexaminosos para a vítima como o estupro ao se estabelecer o streptus iudicii ao ponto de elencá-lo como ação de iniciativa privada, passou depois a condicionado à representação, em determinados pontos, e hoje é completamente público (Lei 13.718/18).

Os ideais políticos, filosóficos e jurídicos da modernidade eram críveis como dogmas, cernes fixos e ditos como verdades absolutas. A pós-modernidade impõe observar que esses valores são irreais e nenhum algoritmo seria capaz de estabelecer equilíbrio e segurança pretendidos pelos modernos. Uma consequência já prevista, aliás (Ulrich Beck).

As concepções da construção de um sistema penal são funcionalistas e dialéticas. Nele são congregados aspectos históricos, políticos, sociais e econômicos, mas momentâneos e cada um desses universos com indizíveis variáveis. Ao mesmo tempo, quer consolidar saberes críticos, reflexivos e transformadores da sociedade através de seu principal instrumento que é a lei. Esse instrumento, concebido previamente, para regular fatos posteriores a fim de se estabelecer uma sociedade de paz e equilíbrio.

A ciência jurídica tem, assim e em última análise, um propósito de descobrir regularidades empíricas... é analogamente postulável que o objetivo único da ciência é a premeditação, não só aos fatos, mas às consequências da punição desses fatos, mormente à estrutura da teoria da prevenção geral negativa da pena, como forma de coerção e controle social.

Para ter esse objetivo, nós juristas, temos que o Direito deva ser por pressuposto atuante num mundo de estruturas e relações imutáveis e, portanto, predizível. E isso é uma ilusão romântica moderna se analisarmos a filosofia de Bauman.

O mundo é volátil, a segurança é irreal e inalcançável. Não há o sistema moderno, o sistema é ontológico (Heidegger), imprevisível, portanto no pós-moderno o que há é o não-sistema. A compreensão da ontologia é muito para nós.

Qual a função da justiça penal neste “sistema” se levarmos em consideração esse pressuposto?

3. A justiça penal

Como corolário decorrente do que aponta Bauman, a justiça penal é e sempre será mutável. Nenhuma novidade até aqui.

Não se pode predizer como será o amanhã, quando muito temos ideia remota do que foi o ontem porque o passado não existe. Não é possível remontá-lo. É velhíssima e ultrapassada a discussão de verdade real quando já sabemos que isso não existe porque não se sabe nem o que é a verdade e muito menos o que é o real... de qualquer modo, quando se pugna numa audiência trazer provas, é no sentido de se remontar o passado. Real? Não, nunca. Um passado reconstruído através de uma perspectiva do advogado, ou do promotor de justiça, simplesmente para convencer psicologicamente o juiz de que se está com a melhor razão, que se tem o melhor direito e, por isso, se deve efetivar a “justiça” nesta vertente.

Se formos parar para analisar, isso é uma alucinação.

Nós, advogados, sabemos como é mágico dizer a verdade, a nossa verdade, diga-se, porque o advogado não tem compromisso com a justiça, tem compromisso com o seu cliente. Quem não suporta essa verdade, com arroubos de moralismo, deve cerrar fileira em outras frentes, não tem tino causídico. Esse é um universo do microcosmo (Foucault) da justiça que talvez permaneça por uma miríade temporal. Uma exceção ao conceito pós-modernista.

Mas, não restam dúvidas, a justiça penal é mutável.

Ela que surgiu como vingança privada, passou pela blutrache, como diriam os alemães, onde se poderia punir descendentes do criminoso de maneira puramente objetiva, até que o Estado passa a sequestrar o conflito penal (Zaffaroni). Hoje, entretanto, parece inaugurar passos para uma justiça restaurativa (Leis 9.714, 9.099, Acordo de Não Persecução Penal, etc.), que seria, de fato, um retorno ao início com a relevância da palavra da vítima, de uma justiça negocial.

Contraditoriamente, nas relações privadas entre os casais, notamos o inverso, qual seja, a mulher que detinha o poder de escolher processar ou não o marido por uma lesão corporal, hoje se vê tolhida em seu direito porque o Estado a entende incapaz dessa escolha substituindo sua vontade pela a dos agentes estatais e ordenando-lhe o processo (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.424/DF). Retira direito da mulher sob a alcunha de protegê-la...

Como se pode observar, a justiça penal é amorfa, assistemática e com graves problemas estruturais.

Ao mesmo tempo em que traz o acordo de não persecução penal para crimes de até 04 anos, em um de seus requisitos (artigo 28-A, Lei 13.964/19), o retira das relações de violência doméstica (art. 28-A, parágrafo 2º., IV). Ao mesmo tempo em que dá passos largos para a autocomposição, para alternativas à justiça punitiva, retributiva, ataca de maneira mortal a ideia restaurativa na celula mater ao não permitir uma descentralização da justiça penal para outras instâncias extrajurídicas como a psicologia, psiquiatria, educação etc. Ao mesmo tempo em que pugna pelo respeito e autonomia das mulheres (Lei Maria da Penha), retira o direito da mulher escolher ou não processar quem lhe agrediu...

É um non sense absoluto demonstrando, assim, que a justiça penal está afeita a movimentos rápidos, pontuais, com uma vertiginosa proliferação de leis penais, entretanto não dentro de um esforço inteligente de avanço porque há inúmeros retrocessos escondidos em subterfúgios de micropoderes (Foucault) ideológicos de menor validade. A sociedade que deverá trilhar até o fim o “caminho” para se aperceber que não era por ali que se deveria ter caminhado porque era uma trilha calcada em ideologias rasas.

E isso é ruim? É errado? Não, claro que não. Em verdade, como aponta Bauman em sua filosofia, não há um caminho certo e nem há esperança que saibamos tomar um caminho que seja melhor do que o outro. O que fazemos é criticar os caminhos tomados, apontando-lhes os erros, os equívocos de pensamento e procurando tomar prumo a nau do Direito.

As ciências assim chamadas auxiliares, não de modo depreciativo, evidentemente, ao Direito Penal como a Criminologia e a Política Criminal ficam subjugadas.

A par delas não se entenderem em muitos pontos, como as difíceis questões sobre droga, crimes econômicos, aborto, dosimetria das penas dentre outros relevantes temas, num contexto geral, as instâncias legislativas penais são mais influenciadas pela mídia ou movimentos adolescentes de internet do que por estudiosos dessas áreas.

É evidente que o arroubo momentâneo de um crime grave contra uma pessoa, um animal ou a natureza como um todo são fatos de grande comoção e não poderia ser mesmo diferente. Entretanto, até que ponto se deve submeter toda uma sociedade à uma lei quando a criação dessa lei nasce de uma ideia emocional?

O artigo 273, do Código Penal é um exemplo marcante quando a falsificação de medicamentos foi apenada com reclusão de 10 a 15 anos, sendo que o homicídio simples é de 6 a 20 anos...

É claro, evidente, que a falsificação de um medicamento é grave e pode até trazer a morte de muitas pessoas, mas objetivamente, esse crime não poderia ter sido apenado com pena maior do que um homicídio doloso quando alguém deliberadamente se propõe a matar outrem.

Essas distorções estão por toda parte desde a sua primária formação legislativa, passando pelo Poder Judiciário e indo desaguar no Poder Executivo quando uma grande massa carcerária é vilipendiada em seus direitos estabelecidos por esse mesmo Estado penal.

Como podemos observar, o mundo pós-moderno não é tão ficcional para nós. Ele apenas está sendo desnudado e desromantizado.

E que elementos podemos inferir desses fatos expostos para o futuro da advocacia nesse mundo líquido?

4. A advocacia pós-pandemia

A COVID-19 é uma doença causada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e provoca uma pandemia, já que redijo este artigo em julho de 2020, que parece ter encerrado o convívio social desde março neste corrente ano. A par de essa consequência ser extrema, poderíamos encontrar alguma vantagem deste quadro? Quais as principais mudanças que haveremos de vivenciar?

Essas indagações são correntes e, por certo, não temos como averiguar objetivamente quais as principais mudanças que existirão. Há um ano, ninguém imaginaria que seríamos obrigados a andar de máscaras pelas ruas, as praias estariam completamente vazias e os bares fechados.

Como já é perceptível à inteligência pós-moderna, a incerteza é a única certeza.

De qualquer modo, podemos apontar algo que sobressalta: o fator tecnologia.

De um dia para o outro fomos obrigados a sermos um técnico em internet, lives, aulas remotas, várias redes sociais, fazer consultas com clientes via salas virtuais, sustentações orais nos tribunais à distância... uma infinidade de atividades que tínhamos noção de sua existência, mas que, com a paralisação dos serviços presenciais, houve uma demanda irrefreável. Obrigaram-nos a sermos conhecedores e utilizadores diários dessas ferramentas.

Acreditamos que cerca de 5 anos foram antecipados.

Já estávamos numa fase de digitalização processual nas searas criminais (a execução penal era a mais adiantada), mas com o evento sanitário, tivemos um incremento recorde.

De um modo geral, isso indica o que sempre soubemos: o profissional da advocacia não poderá, jamais, parar de estudar.

As exigências, entrementes, distam do estudo das leis.

Agora, somos obrigados a termos máquinas modernas, celulares, e-tokens e saber operá-los.

Como é posto sabido, a advocacia criminal é a que mais exige o estudo interdisciplinar. Não são raros os casos em que nos debruçamos sobre a engenharia, medicina, psicologia, economia... agora também somos obrigados a estudar e sermos bons conhecedores (e os professores replicadores) de conhecimentos de informática e comunicação digital.

E estudar por conta própria, sozinhos.

Nesse quadro, o advogado hodierno se vê na contingência de aprender dados analíticos, logaritmos, marketing digital, inteligência artificial... a multidisciplinaridade para além do Direito é uma exigência para o novo advogado pós-moderno. Aprender essas habilidades passou a ser questão de necessidade num mundo moderno anterior no qual elegia esses conhecimentos como hobbies. Já se disse alhures que bastava ao advogado criminal a Bíblia e o Código Penal. Tempo idos. Hoje o estudo é uma constante e a cada dia que se deixa de estudar, se torna menos advogado (Couture). O mundo dos especialistas, assim, tende a acabar. A generalidade retornará à tônica. Não só no universo multidisciplinar do direito, mas num sentido mais amplo, saindo para outras áreas do conhecimento como a tecnologia, medicina ou matemática.

Talvez nasçam daí duas categorias de profissionais do Direito.

Os operadores do direito que seriam reprodutores da ordem dada, estudantes de resumos, youtubers jurídicos, copiadores de modelos, sujeitos à complacência e simples busca do capital para sobreviver e outra classe, a pensante, que se indigna com a burocracia, exige tratamento igualitário, não prescinde de liberdade crítica e se utiliza de maneira preeminente dos novos instrumentos tecnológicos de que dispõe. Não é simplesmente uma questão de querer opor embargos de declaração. Mas, saber manejar os instrumentos tecnológicos capazes de fazer com que aqueles embargos alcancem o seu devido fim.

E qual das duas classes é a melhor?

Nem uma e nem outra.

Numa visão pós-moderna não há o certo ou o errado.

Cada qual tem seus benefícios e malefícios a partir de um determinado ponto de vista. Talvez até o melhor partido seja a união das duas em um só profissional...

Desta forma, a única certeza neste momento é a de que será necessárias novas habilidades, estudar novas matérias, ter a capacidade de raciocínio afiado, ser dinâmico e tudo isso sem estresse e tendo a consciência de que amanhã será tudo diferente.

Talvez a questão maior então seja de adaptabilidade (Darwin) à esse novo modelo de vida pós-moderno de mudanças rápidas e estruturais.

Nada obstante, como toda a dificuldade da vida, há, por trás, uma oportunidade.

E a oportunidade surge com o marketing digital, que é legal e autorizado com limites pelo Código de Ética, assim como aulas remotas.

De forma que não ficamos completamente espantados ao sermos consultados em um caso de falsa acusação de crime ocorrido em outro Estado da federação. Consulta essa com pauta e objetivo. Assim também como foi enorme prazer proferirmos palestra com amiga de São Luís do Maranhão, estando em Belo Horizonte. Também fizemos sustentação oral em tribunal fora do Estado e a cultura dos tribunais é uma cultura presencial...

Qual não é outra conclusão se não a de que não interessa onde você está, mas, fundamentadamente, o que você pode fazer.

O lugar é líquido, não importa mais. Você pode fazer uma sustentação oral no TRF-1 de dentro de seu carro em Capitólio, por exemplo. É indiferente. É um conceito de fast full justice. Não importa mais o onde, mas o quê você pode resolver.

A pandemia fez um mundo digital. O processo de aprender, desaprender e aprender novamente diferente é algo que estamos vivendo e talvez, dessa trilogia, o mais difícil seja desaprender o que aprendemos que era o certo.

Temos assim um mundo muito mais simples porque a informação é ilimitada e ao toque de uma tela por todos, mas, ao mesmo tempo, muito mais complexo, paradoxalmente, porque todo excesso esconde uma falta e o excesso de informação significa escassez de raciocínio.

É dizer, na perspectiva docente, há cada vez mais importância o ato de transformar muita informação em conhecimento. Conhecimento é a informação organizada e útil para ser aplicada na prática. De nada adianta você ter um celular com toda a legislação e jurisprudência brasileira se você não souber equacioná-la.

Desta forma, não basta ter acesso às informações. Como antigamente não bastava também decorar súmulas e textos de lei se você não fosse capaz de fazer o raciocínio num contexto, ligar a letra da lei aos fatos. Ou seja, não basta saber de leis, jurisprudência, súmulas se você não sabe raciocinar o Direito. A defesa criminal nunca foi um panegírico de citações bonitas, de demonstração de erudição de textos filosóficos ou doutrinadores. Isso até é bonito, mas a advocacia é, sobretudo, cotejo analítico. Decorar é diferente de ter criatividade em uma defesa aliando-se ao conhecimento da multidisciplinaridade.

Há facilidades, mas isso não indica que será mais fácil.

5. O sistema jurídico visto por este advogado frente à filosofia de Bauman

A modernidade impôs uma ideia de que a lei mudaria a realidade social. Entretanto, não é tão simples assim. Agora o sabemos no mundo pós-moderno. A inocência acabou.

A adaptação é dificultada porque vivemos num mundo pós-moderno, com problemas do século XXI, mas nossa educação está fundada na modernidade, em fórmulas pré-concebidas, rígidas.

Não há uma solução final para o Direito. E isso, certamente, não é novo. Mas, observamos que a partir da década de 80, a filosofia passou a recusar teorias muito longas e complexas porque na modernidade houve o fracasso das utopias complexas. Na pós-modernidade, há um despertar de um sonho não para a realidade, mas para um pesadelo. Como na caixa de Pandora, por mais que haja pesadelos, a esperança sempre estará presente, no fundo da caixa, como querem os modernos. Os pós-modernos sabem que perder a esperança é o único caminho para a liberdade. E quem se aventura?

Não somos mais pessoas que dormem como apontam Bauman (Modernidade e Holocausto), e de maneira incrivelmente similar Hannah Arendt (A Banalidade do Mal). As pessoas faziam seus misteres e não se enxergavam como peça de uma grande engrenagem, viviam e faziam suas atividades normalmente sem uma reflexão moral. Hoje, nós não podemos mais fazer isso porque estamos despertos para a realidade moral.

Certamente, a advocacia atravessa um deserto e não um jardim florido.

Mas, não deve ter sido diferente com os advogados em outras épocas como a do holocausto, da escravidão, em regimes de exceção, quer dizer, a dificuldade da advocacia sempre esteve presente e exigiu acuidade, combatividade para a mudança do mundo, para a evolução social. Só que hoje temos a consciência de que, sim, continuamos com a combatividade, mas o mundo pós-moderno nos impõe uma realidade: não há um destino, não sabemos para onde ir porque de fato o caminho se faz é na caminhada. Não há um ponto final, um ponto de chegada do Direito ou da lei. Isso nunca existiu e nunca existirá. Estaremos eternamente condenados à aperfeiçoar o que já sabemos de antemão que é imperfeito e que produz injustiças e desfuncionalidades sociais.

Na modernidade, que teve início nos idos de 1500, propugnava-se transformar o mundo pela ciência. Era alvissareiro objetivo, de propostas concretas de visualização no horizonte. Foi assim até o século XIX. No século XX, percebeu-se que isso não existe que não há fórmulas imutáveis. E agora, no século XXI, estamos tomando consciência disso. Da necessidade de nos refazermos como profissionais a cada semana, a ter consciência de que as coisas sempre mudarão e isso é o novo normal. A ideia de imutabilidade tão cara aos princípios penais é irreal, não há nada concreto porque tudo é líquido, escorre pelos dedos, é temporário.

Na modernidade sólida, havia uma ideia de que uma justiça racional calcada em princípios imutáveis resolveria problemas, traria segurança jurídica e paz social. O Estado iria garantir isso. É a ideia do garantismo (Ferrajoli). Hoje se observa que o Estado mais atrapalha do que ajuda, é ineficiente no trato da execução penal, os altos índices de reincidência e a violência do sistema penal demonstram que não existe garantia nenhuma do Estado, a não ser nos livros de Direito. Com isso, o Estado vai cada vez mais terceirizando funções e a ideia de mercado livre vai tomando conta desde o Direito até o que se entende por amor nos relacionamentos.

Qualquer caminho que tomarmos não será mais ou menos ruim. Será um caminho. Você poderá até imaginar que se fosse para o outro lado, talvez, mais à frente, encontraria uma paisagem mais arbórea, quem sabe até um oásis onde poderia, finalmente, refrescar-se. Essa forma de pensar é a forma de pensar moderna, do homem antigo, do passado. Nesta pós-modernidade, acreditamos na lei, mas sempre à espreita de uma melhor, sempre procurando aperfeiçoá-la e então nos desapegaremos da antiga, da arcaica para esse novo modelo que parece melhor porque mais útil e funcional. Entretanto, já sabemos de antemão que essa novíssima lei vai durar muito pouco porque ela também é imperfeita e em brevíssimo espaço de tempo será obsoleta.

Assim, o direito tradicional, o direito moderno, apoiado na racionalidade positiva de Kelsen, na sociologia dura de Max Weber, na estrutura filosófica de Beccaria, que acredita que o Direito tenha uma função social, de produzir “segurança jurídica” como, por exemplo, na criação de um princípio da legalidade, numa expectativa de estabilização do sistema, encontra hoje uma autoconsciência de que o Direito é autônomo, temporário e não sabe para onde está indo. É como um bombeiro que apaga um incêndio aqui outro acolá, e você o entrega um extintor mais potente para que ele resolva o problema da queimada definitivamente, mas já tendo a consciência de que essa queimada acontecerá também nos anos vindouros. Querer extirpar as queimadas da realidade não existe, é uma quimera. É antinatural. Não há esperança de isso acontecer e nem sequer que isso aconteça porque a queimada é também um movimento natural que traz inúmeros benefícios ao bioma. Sua extirpação completa seria um grave erro, por evidência. Então, somos aqueles que temos consciência. Ser pós-moderno é ter consciência do transitório, do impermanente, da insegurança.

6. A literatura e a visão pós-moderna

A literatura já se digladiou com o tema e podemos lançar alguns exemplos. Peço permissão para uma rápida e apertada análise comparativa com alguns clássicos, já em toque de conclusão.

Os homens modernos ficam a esperar Godot (Esperando Godot, Brechet). A esperança dele de encontrar algo, que ele mesmo não sabe que não sabe. Mas, espera. Inocentemente. Docilmente. Sua vis’ao moderna é no sentido de que tem esperança.

Em O Processo (Kafka) é inelutável se rebelar contra a realidade posta. Não adianta lutar. Joseph K. também era um homem moderno, ele lutava, procurava se defender. Ele já tinha uma consciência que era inútil, mesmo assim lutava.

Ao contrário de Meursault (O Estrangeiro, de Albert Camus). Esse, sim, essencialmente um homem pós-moderno. Um homem do “tanto faz”, qualquer caminho dará sempre no niilismo (Nietzsche). Essa ideia de ser inútil lutar contra uma fatalidade dada é uma ideia essencialmente pós-moderna. A ideia do absurdo é você esperar ou lutar se rebelando contra o teatro do absurdo.

Não se é livre, não se caminha para lugar nenhum. É uma corrida sem sentido. Talvez em círculos, como camundongos em rodas. E aí, por evidência, um professor de biologia seria mais competente para explicar do que um jurista o porquê o animalzinho continua a correr.

Por outro lado, a sociedade do espetáculo que estamos inseridos (Vargas Llosa) com a multiplicação da brutalidade, da coisificação do sujeito, de pessoas sendo execradas ou mesmo linchadas por boatos de internet nos traz um cenário distópico nem mesmo imaginado em 1984 (George Orwell) ou em Admirável mundo Novo (Huxley). Talvez mesmo estejamos mais próximos de O Alienista (Machado de Assis) e de seu personagem Simão Bacamarte... Esse personagem ainda teve a consciência de se internar ao final demonstrando assim toda a sua modernidade. Ao homem pós-moderno, isso pouco importa. O que existe é uma realidade dada, que mudará.

A pós-modernidade é a consciência de que ninguém tem conhecimento e nem é capaz de apontar o melhor caminho. Isso significa que todos perceberam que O Rei Está Nu (Andersen), quer dizer, o Direito não sabe para onde vai, não tem certeza de suas políticas. É cheio de dúvidas e pressuposições completamente erradas e estamos apontando isso.

Exatamente nesse contexto, a passagem literata que mais resume a pós-modernidade talvez esteja presente em Alice no País das Maravilhas (Carroll): para quem não sabe para onde vai, qualquer caminho serve.

7. À guisa de conclusão

Apesar de não sabermos para onde, não podemos parar. É no caminhar que temos o equilíbrio. Entretanto, o ceticismo é consciente. Nada do que façamos, como indivíduos ou sociedade, irá trazer uma solução final. Será sempre algo temporário, um paliativo. E isso é atormentante para o homem moderno que pensa de maneira racional, classificatória, em soluções estanques. Esse homem moderno busca a segurança na lei, nos contratos, nas suas relações amorosas, até em seu medo. Mas, a pós-modernidade lhe infringirá a terrificante consciência de que a liberdade é não se prender à segurança nenhuma.

O sistema penal pode e deve ser diferente do que temos discutido que ele seja. A realidade social, por evidência, não poderá nunca ser apreendida por ideias positivistas. Como temos construído, na esteira de Bauman, há um “bogus of positivism”. A concepção moderna de positivismo não é mais habilitada para capturar a necessária resposta que se espera do Direito. A construção de um novo modelo de Direito passa necessariamente por um “funcionalismo líquido” visto que ideias estanques e imutáveis com princípios e regras parecem encontrar resistência significativa no mundo pós-moderno.

8. Bibliografia referida e consultada

Bauman, Zygmont. Modernidade e Holocausto. Tradução Marcus Penchel. São Paulo: Zahar, 2008.

Bauman, Zygmunt. Identidade. Entrevista a Benedetto Vecchi. Tradução Carlos Alberto Medeiros. São Paulo: Zahar, 2005.

Bauman, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução Plínio Dentzien, São Paulo: Zahar, 2017.

Beccaria. Dos Delitos e das Penas. Tradução Ridendo Castigat Mores. http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf, acessado em 29 de julho de 2020.

Beck, Ulrich. A Sociedade do Risco. Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo: 34, 2010.

Brecht, Samuel. Esperando Godot. Tradução Flávio Rangel. São Paulo: Abril, 1976.

Camus, Albert. O Estrangeiro. Tradução de Valerie Rumjanek. São Paulo: Record,

Carrol, Lewis. Alice no País das Maravilhas. Tradução de Monteiro Lobato. SãoPaulo: TT, 2009.

Daems, Tom; Robert, Luc. Crime and Insecurity in Liquid Modern Times: An Interview with Zygmunt Bauman. (2007) Contemporary Justice Review. 10(1). p.87-100.

Foucault, Michel. Microfísica do poder. Organização e tradução de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979.

Freud, Sigmund. O Mal-estar na Civilização. Tradução de José Octávio de Aguiar. Rio de Janeiro: Imago, 1997.

Huxley, Aldous. Admirável Mundo Novo. 5ª. Edição. Tradução de Vidal de Oliveira. Porto Alegre: Globo, 1979.

Jacobsen, Michael Hviid; Walklate, Sandra. Liquid Criminology: Doing imaginative Criminological Research. London: Routledge, 2016.

Kafka, Franz. O Processo. Tradução Torrieri Guimarães. São Paulo: Abril, 1979.

Machado de Assis. O Alienista. 14ª. Edição. São Paulo: Ática, 1988.

Miaille, Michel. Introdução Crítica ao Direito. 2ª. Edição. Tradução de Ana Prata. Lisboa: Estampa, 1989.

Orwell, George. 1984, 27ª. Edição. Tradução de Wilson Velloso. São Paulo: Cia Editora Nacional, 2002.

Santos, Boaventura Souza. Epistemologies of the South: Justice againt Epistemicide. London: Routhleadge, 2016.

Zaffaroni Apuntes sobre El piensamiento penal in el tiempo. Buenos Aires: Hamurabi, 2007.

Todo o livro pode ser lido aqui

Warley Belo participa de reportagem na Record

2022-10-03T23:12:00.002-03:00

Entrevista sobre crime de lavagem de dinheiro

Warley Belo foi entrevistado pela Record nacional sobre #crimedelavagemdedinheiro que teria sido pratico por advogado em São Paulo. A entrevista está nas redes sociais com grande repercussão.

O crime de lavagem de dinheiro surgiu exatamente em decorrência do tráfico de drogas. Perceberam que o combate ao tráfico somente nas ruas seria improdutivo. Após três convenções internacionais, desenhou-se a atuação no combate a esse crime que, basicamente, significa introduzir dinheiro no mercado de maneira a omitir ou disfarçar sua origem.

No caso da reportagem, um advogado está sendo acusado de lavar dinheiro do tráfico.

Warley Belo comenta que não leu o processo e nem poderia se manifestar sobre o mesmo. De qualquer forma, explica que o advogado comprovando que houve contrato, trabalho e, essencialmente, o gasto do dinheiro em benefício próprio, fica desconfigurado o crime. Defende a posição de que o crime só se consuma com a utilização do dinheiro. "É na finalidade que se esclarece o elemento subjetivo, a intenção, a vontade de colaborar na lavagem de dinheiro. Sem isso, não há crime", conclui.

#advogado #advocacia #advocaciacriminal #processopenal #crime #crimetributario

Link com reportagem

Advogado Criminalista Warley Belo receberá prêmio por atuação profissional

2022-09-22T07:24:00.001-03:00

Prêmio Top Of Quality Brazil/Edição-2022 "Profissionais do Ano na área da advocacia."

“Não tenho problema em dizer que minha advocacia é artesanal: sou eu mesmo quem vou fazer as petições, sustentações orais, visitas em presídios e delegacias. Não terceirizo absolutamente nada. Isso traz, por um lado, um limite de trabalho, mas, por outro lado, permite que eu atue 100% focado na solução do problema dos clientes.

Esse prêmio, que é decorrência de escolha de entidades sociais, empresas e imprensa, significa que trilhamos o caminho correto. Mas, sem dúvida alguma, meu maior prêmio é receber um muito obrigado de quem se viu envolto à justiça criminal. É uma alegria e um alívio ouvir isso ao final.

Agradeço muito à sociedade por essa distinção. Prêmio nunca é demais…”

Da comunicação do prêmio:

“É com imensa satisfação que a Cia. Nacional de Eventos & Pesquisas fará realizar dia 28 de outubro às 20h, no Ouro Minas Palace Hotel, o renomado evento Prêmio Top Of Quality Brazil/Edição-2022 "Profissionais do Ano na área da advocacia."

O referido evento tem como objetivo congratular escritórios de advocacia, advogados e empresas privadas e estatais atuantes no Estado de MG que fizeram jus ao mérito de indicações em pesquisa de opinião pública pela atuação em suas áreas e regiões de atuação com destaque, credibilidade e relevantes serviços prestados com excelência e qualidade no setor jurídico. Bem como o meio empresarial privado e estatal nos mais diversos segmentos da indústria, comércio e prestação de serviços.

Portanto, temos a honra em informar que este escritório foi indicado e selecionado pelo critério excelência e qualidade em serviços prestados com um índice de indicação satisfatório em pesquisa de opinião pública para receber um dos prêmios mais almejados no cenário nacional o "Top Of Quality Brazil/Edição 2022/Profissionais do Ano área de advocacia", patenteado pelo I.N.P.I. Instituto Nacional da Propriedade Industrial.”

#advocacia

#advocaciacriminal

Professor Warley Belo tece comentários sobre decisão do Superior Tribunal de Justiça

2022-05-05T17:38:00.002-03:00

A pedido da prestigiada Revista dos Tribunais, Professor Warley Belo teceu críticas à decisão do Recurso Especial 1.334.097 - RJ

A decisão foi comparada com o Tema 786/STF

Clique aqui para ler comentário

Modelo de Agravo em Execução Discutindo Hediondez no Tráfico de Drogas

2022-05-03T09:56:00.000-03:00

Reprodução permitida, desde que citada a fonte.

Clique aqui para o modelo de recurso.