Der Fall: Der Auftraggeber beauftragt 2001 den Auftragnehmer mit Fassadenarbeiten. Im April 2003 erfolgt die Abnahme. Schon nach kurzer Zeit zeigen sich Mängel. Mit Schreiben vom 29.10.2003 fordert der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Nachbesserung auf. Dazu setzt er ihm eine Frist bis zum 28.11.2003. Der Auftragnehmer kommt der Mangelbeseitigung nicht nach. Der Auftraggeber führte die Ersatzvornahme durch. Die Kosten der Ersatzvornahme fordert er von dem Bürgen, den er Ende des Jahres 2008 gerichtlich auf Zahlung von 132.851,03 € in Anspruch nimmt. Der Bürge beruft sich auf die Verjährung.

Der BGH gibt dem Bürgen recht. Der Gewährleistungsanspruch ist mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist entstanden. Denn in diesem Moment ist für den Auftraggeber ein Zahlungsanspruch gegen den Auftragnehmer entstanden. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Auftraggeber die Zahlung tatsächlich fordert. Maßgeblich ist, dass er Zahlung fordern kann.

Die Verjährung für den Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft beginnt danach am Ende des Jahres, in dem der Auftraggeber Kenntnis von den Tatsachen erlangt hat. Nach der Regelverjährung von drei Jahren war der Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft danach am 31.12.2006 verjährt.

Fazit: Mit seiner sehr wichtigen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof einen alten Streit geklärt. Um eine Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch nehmen zu können, kommt es nicht auf eine Zahlungsaufforderung gegenüber dem Auftraggeber an. Die gefährliche Konsequenz ist, dass der Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft vor Ablauf der Gewährleistungsfrist verjähren kann. Der Auftraggeber muss also zügig handeln. Kann er nicht innerhalb der Regelverjährungsfrist seinen Anspruch beziffern, sollte er versuchen, den Bürgen zu einem Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu bewegen. Anderenfalls muss er zur Hemmung der Verjährung mit einer Feststellungsklage operieren.

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Das Haftungsrisiko eines gerichtlichen Sachverständigen ist niedrig. Zunächst muss der gerichtliche Sachverständige ein unrichtiges Gutachten vorgelegt haben. Schon diese Hürde wird selten genommen. Denn es ist der Bewertungsspielraum des Sachverständigen zu berücksichtigen. In einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 20.12.2012 (10 U 12/12) hat das Gericht bei einer Verkehrswertermittlung eine Abweichung von 33 % noch für eine vertretbare Toleranzabweichung gehalten.

Das Gutachten muss der Sachverständige vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtig erstattet haben. Einfache Fahrlässigkeit reicht nicht aus.

Ferner muss Ursächlichkeit zwischen dem unrichtigen Gutachten und einer darauf basierenden Entscheidung bestehen. Ergeht kein Urteil oder hat das Gericht andere Beweismittel herangezogen, liegt keine Ursächlichkeit vor.

Sämtliche Voraussetzungen muss der Geschädigte darlegen und beweisen. Sollte der seltene Fall eintreten, dass dem Geschädigten der Nachweis gelingt, kann sich der Sachverständige immer noch auf den Haftungsausschluss berufen, wenn es der Geschädigte unterlassen haben sollte, den Schaden durch ein Rechtsmittel abzuwenden.

Fazit: Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen kommt in der Praxis kaum vor.

Für den Mehrzwecksaal im Dresdner Kulturpalast hat das Oberlandesgericht Dresden mit Urteil vom 13.11.2012 – 11 U 553/12 – diese Gestaltungshöhe und damit den Urheberrechtsschutz für den Architekten bejaht. Dennoch darf die Stadt Dresden den Mehrzwecksaal im Kulturpalast zu einem reinen Konzertsaal umbauen.

Nachdem das Gericht dem Mehrzwecksaal im Innern des Dresdner Kulturpalastes die urheberrechtliche Schutzfähigkeit zuerkannt hat, kam es im Ergebnis auf die Abwägung zwischen dem Erhaltungsinteresse des Architekten und dem Gebrauchsinteresse des Eigentümers an. Dabei war zu berücksichtigen, dass sowohl das Gesamtkunstwerk Kulturpalast als auch der Mehrzwecksaal im Innern (egg in the box) jeweils als ein eigenes Kunstwerk mit der notwendigen künstlerischen Schöpfungshöhe zu qualifizieren war.

Bei der gebotenen Abwägung zwischen dem Erhaltungsinteresse des Architekten und dem Gebrauchsinteresse des Eigentümers überwiegt im konkreten Fall das Gebrauchsinteresse der Stadt. Der Multifunktionssaal sollte dem Kulturpalast zu Gebrauchszwecken dienen. Die Stadt Dresden beabsichtigt, den Innenraum als reinen Konzertsaal zu nutzen. Das Anliegen, eine Spielstätte für Orchester, die internationalen Maßstäben genügt, zu errichten, musste das Gericht anerkennen.

Fazit: Der Dresdner Kulturpalast war ein Sonderfall – aber: In der Regel muss der Architekt damit rechnen, dass an einem Bauwerk Veränderungen notwendig werden können. Das gilt insbesondere, wenn die Veränderungen für Verwendungszwecke notwendig werden und das Bauwerk von Anfang an für Gebrauchszwecke errichtet wurde. In solchen Fällen muss der Planer im Zweifel geplante Änderungen hinnehmen, und zwar ohne dass der Eigentümer dabei weniger einschneidende Folgen berücksichtigen muss.

Wieder einmal hat sich der Bundesgerichtshof zu Fragen der Mehrvergütung bei einem verspäteten Zuschlag im Vergabeverfahren geäußert (Urteil vom 06. 09.2012 – VII ZR 193/10) entschieden. Folgende Konstellation lag der Entscheidung zugrunde:

Der Bieter unterbreitete ein Angebot für ein Los des Neubaus der B 101n über rund 7,1 Mio €. Nachdem die Bindefrist einvernehmlich verlängert worden war, erteilte der Auftraggeber mit einer reduzierten Auftragssumme den Zuschlag. Wegen der Verzögerung bei der Vergabe erhielt der Auftraggeber eine geänderte Bauzeit und einen späteren Fertigstellungstermin. Der Bieter nahm den Auftrag in der geänderten Form ohne Vorbehalt schriftlich an. Später forderte er eine Mehrvergütung von rund 900.000,00 €, die mit der zeitlichen Verschiebung begründet.

Der Kläger verliert in allen Instanzen. Der Auftraggeber hat im Auftragsschreiben klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass der Zuschlag zu abweichenden Bedingungen des Angebots zustande kommen soll. Der Auftraggeber hat eine neue Bauzeit vorgegeben und den Leistungsumfang verändert. Dadurch, dass der Kläger das modifizierte Angebot vorbehaltlos angenommen hat, ist ein Vertrag zu den Bedingungen des modifizierten Zuschlags zustande gekommen.

Der klagende Auftragnehmer hätte sich schützen können. Es war für ihn erkennbar, dass ein Vertrag zu geänderten Bedingungen zustande kommen soll. Er hätte auch ablehnen oder das Angebot unter dem Vorbehalt einer Mehrvergütung annehmen können. Für den Auftraggeber ist aus der vorbehaltlosen Annahme hingegen nicht erkennbar gewesen, dass er mit einer Mehrvergütung rechnen muss. Er kennt die Kalkulation des Bieters nicht.

Fazit: Vorsicht bei geänderten Angebotsannahmen – nicht nur bei einem verzögerten Zuschlag in der Vergabe! Die modifizierte Annahme eines Angebots wird als Ablehnung des Angebots und Vorlage eines neuen Angebots gewertet. Wird dieses ohne Vorbehalt angenommen, kommt der Vertrag genauso zustande. Mit einem einfachen Vorbehalt hätte der Bieter sich schützen können.

Folgende Konstellation lag der Entscheidung zugrunde: Ein Auftragnehmer übernahm die Produktion und Montage eines Deichtores. Die Zwischenfrist zur Herstellung des Deichtores bis zum 31.10.2008 innerhalb der hochwassergefährdungsfreien Zeit hat der Auftragnehmer überschritten. Der Vertrag sah eine Vertragsstrafe von 5.000,00 € pro Werktag maximiert auf 5 % der Gesamtbausumme im Fall der Überschreitung der Zwischenfrist vor. Der Auftraggeber hat die maximale Vertragsstrafe von 140.000,00 € abgezogen.

Der Auftragnehmer wehrt sich zu Recht. Die Regelung der Vertragsstrafe war unwirksam. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann eine Vertragsstrafe vereinbart werden, die für die Überschreitung der Endfertigstellung eine Höhe von 0,3 % pro Kalendertag und maximal 5 % der Bausumme vorsieht. Auf Basis dieser Rechtslage muss eine Vertragsstrafe von 5 % der Gesamtbausumme für die Überschreitung einer Zwischenfrist zwingend unwirksam sein. Denn der Auftragnehmer muss nach der Zwischenfrist noch Bauleistungen erbringen. Bei Bemessung der Vertragsstrafe dürfen aber nur die Bausummen berücksichtigt werden, die bis zur Zwischenfrist erbracht werden. Anderenfalls würde die Obergrenze der Vertragsstrafe auf über 5 % verschoben.

Praxishinweis: Eine Vertragsstrafe für eine Zwischenfrist kann praktisch nur in einer Individualklausel vereinbart werden. Eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen scheitert entweder an der Transparenzklausel, weil unklar ist, in welchem Umfang Leistungen bis zur Zwischenfrist entstanden sind oder an der doppelten Höchstgrenze.

Der Fall

Im Streit stand die Zulässigkeit einer AGB-Vertragsklausel in einem Neuwagenkaufvertrag, wonach der Verkäufer bei Nichtabnahme des Neuwagens vom Käufer pauschalen Schadenersatz in Höhe von 15 % des Kaufpreises fordern durfte. Der klagende Autohändler forderte nach unberechtigter Verweigerung der Kaufpreiszahlung vom Käufer Schadenersatz in Höhe von 15 % des vereinbarten Bruttokaufpreises und war in den Vorinstanzen erfolgreich. Die Revision des Käufers hatte keinen Erfolg.

Die Entscheidung

Die Angriffe der Revision gegen die Klausel blieben erfolglos.

Es ging um folgende typische AGB-Klausel: „… Verlangt der Verkäufer Schadenersatz, so beträgt dieser 15 % des Kaufpreises. Der Schadenersatz ist höher oder niedriger anzusetzen wenn der Verkäufer einen höheren Schaden nachweist oder der Käufer nachweist, dass ein geringerer oder überhaupt kein Schaden entstanden ist….“

Die Klausel genügt den Anforderungen nach § 309 Nr. 5 BGB an eine wirksame Schadenpauschalierung.

Die Höhe der Schadenersatzpauschale ist nicht unangemessen und ist wirksam i.S.v. § 309 Nr 5a BGB. Bereits mit Urteil vom 27.09.1995 hatte der Senat eine solche Klausel in Neuwagen-AGB gebilligt (vgl. NJW 1995, 3380). Daran wird weiter festgehalten.

Die Entscheidung vom 14.04.2010 (vgl. NJW 2010, 2122) Damals ging es um eine Pauschale von 10% des Kaufpreises in AGB zu Gebrauchtwagenkaufverträgen. Aussagen des Senats zur Angemessenheit von Pauschalen im Gebrauchtwagenhandel lassen sich nicht ohne weiteres auf den Neuwagenhandel übertragen und umgekehrt.

Auch soweit die Revision ihre Argumentation auf eine Entscheidung des VII. Senats stützt, BGH v. 05.05.2011 (NJW 2011, 3030) blieb dies erfolglos. Die vom VII. Senat beanstandete Klausel zum Pauschalschadenersatz sah Schadenersatz in pauschalierter Höhe undifferenziert auch dann vor, wenn das Bauunternehmen noch keinerlei werkvertragliche Leistungen erbracht hatte und sachlicher und personeller Aufwand am geringsten war. Um eine vergleichbare Konstellation geht es aber im Kfz-Handel nicht.

Und auch die Ausführungen in der Fachliteratur (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11.Aufl. Rn 375ff) wonach Gewinne und Margen im Fahrzeughandel ggü. dem früheren Niveau längst deutlich rückläufig seien und die Höhe der Pauschale längst nicht mehr angemessen sei, gaben dem Senat keinen Anlass seine Linie zur Klauselzulässigkeit aufzugeben. Schließlich setze sich die Gesamtmarge regelmäßig aus einer Vielzahl von Einzelkomponenten zusammen.

Die Klausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Mit der Verwendung des Begriffes „Kaufpreis“ ist für jedermann klar, dass der konkret vereinbarte Kaufpreis gemeint ist. Nach dem Empfängerhorizont des Käufers ist dies der letztlich an den Verkäufer zu zahlende Endkaufpreis also eindeutig der Bruttopreis.

Nicht zu beanstanden sei schließlich auch, dass die Höhe der Pauschale an den Bruttokaufpreis gekoppelt ist. Es kann dahinstehen ob die Pauschale eine steuerbare Leistung im Sinne des UStG ist, denn dies betrifft allenfalls die Frage, ob auf die Pauschale zusätzlich USt zu zahlen ist oder nicht. Es kommt auch nicht darauf an, ob Umsatzsteuer als Schadenposition nur dann geltend gemacht werden kann, wenn sie tatsächlich angefallen ist. Der Klauselwortlaut der die Höhe der Pauschale an den Bruttokaufpreis koppelt, bedeutet nicht dass der damit abgegoltene Schaden bereits bezahlte Umsatzsteuer in bestimmter Höhe beinhaltet.

Wird die Gläubigerforderung nach Insolvenzantragstellung bezahlt und nimmt der Gläubiger anschließend den Antrag zurück, ist die Zahlung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung anfechtbar. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wird nicht damit herbeigeführt, dass er zur Bezahlung der aktuellen Gläubiger die Mittel verwendet, die er zur Bedienung seiner künftigen Verbindlichkeiten benötigt, BGH Urt. v. 25.10.2012 _ IX ZR 117/11.

Der Fall

Die Beklagte stellte am 07.11.2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen offener Sozialversicherungsbeiträge von ca. 3.000,00 € gegen den Schuldner. Am 07.06.2006 bezahlte der Schuldner incl. inzwischen aufgelaufener weiterer Beitragsrückstände und Nebenkosten mehr als 9.000,00 €, woraufhin die Beklagte, wie vom Schuldner erbeten, ihren Insolvenzantrag für erledigt erklärte. Am 12.11.2009 wurde doch noch auf Eigenantrag vom 03.11.2009 ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet. Der klagende Insolvenzverwalter verlangte Rückzahlung von der Beklagten nach Vorsatzanfechtung. Die Klage war erfolgreich.

Die Entscheidung:

Die Zahlung vom 07.06.2006 war nach § 133 InsO anfechtbar. Der Insolvenzantrag ist kein legitimes Mittel, um Forderungen außerhalb des Insolvenzverfahrens durchzusetzen. Die damit erwirkten Zahlungen sind inkongruent. Die Zahlung entspricht weder dem Inhalt des Schuldverhältnisses noch wurde sie mit den vom Gesetz vorgesehenen Zwangsmitteln vom Gläubiger erwirkt. Dem Schuldner kommt es in dieser Situation nicht auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht gegenüber dem Gläubiger an, sondern er will mit der Zahlung zuallererst den Insolvenzantrag aus der Welt schaffen. Dazu nimmt er, wie der Gläubiger regelmäßig weiß, die Benachteiligung seiner übrigen Gläubiger in Kauf (Gläubigerbenachteiligungsvorsatz).

Eine inkongruente Deckung ist dabei Beweiszeichen für die Kenntnis des Gläubigers vom Benachteiligungsvorsatz, vor allem dann, wenn es – wie hier – Anlass dazu gab, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln. Solche Zweifel waren hier schon deshalb angebracht, weil der Schuldner erst 7 Monate nach Antragstellung gezahlt hat. Die Beklagte konnte und durfte bei dieser Sachlage nicht davon ausgehen, der Schuldner habe seine Zahlungsunfähigkeit überwunden. Im Gegenteil es lag sogar fortdauernde Zahlungseinstellung nahe, zumal der Schuldner mit der Zahlung erkennbar die Antragsrücknahme anstrebte.

Von der Beklagten unbestreitbar lag am 07.11.2005 Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vor. Dass sich daran bis zum Zahlungseingang etwas geändert hat, muss der Gläubiger beweisen um die Vermutung der unredlichen Zahlungsannahme zu widerlegen. Diesen Nachweis konnte die Beklagte nicht führen.

Zum Nachweis des zwischenzeitlichen Wegfalls der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners müsste die Beklagte objektive Umstände dafür belegen, dass der Schuldner die Bezahlung seiner Verbindlichkeiten im Allgemeinen, d.h. bis auf unwesentliche Ausnahmen, wieder aufgenommen hatte. Die behauptete Erklärung des Schuldners mit der Bezahlung seien alle (Alt-)Gläubiger bedient, genügt dafür nicht. Der Schuldner konnte hier bestenfalls über einen Zeitraum von 7 Monaten hinweg die damaligen Altgläubiger nach und nach befriedigen. Schiebt ein Schuldner aber so Altschulden vor sich her, ist dies ein typisches Merkmal der Zahlungseinstellung. Hinzu kam, dass der Schuldner kurze Zeit später (mehr als 2 Jahre!) abermals mit der Bezahlung anderer Verbindlichkeiten in Rückstand geriet und letztlich selbst Insolvenzantrag stellen musste.

Hinweis:

Mit der Entscheidung stellt der Senat erneut erfreulich klar, dass der Insolvenzantrag kein legitimes Druckmittel ist, um Forderungen außerhalb des Insolvenzverfahrens durchzusetzen. Gläubiger sollten also genau überlegen, ob und inwieweit sie dieses Druckmittel anwenden, um ihre Forderungen durchzusetzen. Die Freude an der so erwirkten Zahlung kann recht kurz sein, denn der Schuldner wird und sollte sich an die Druckausübung im späteren Insolvenzverfahren erinnern, kann die damals erzwungene Zahlung doch dazu dienen, den unredlichen Gläubiger zur Bezahlung der für die Verfahrenseröffnung notwendigen Mittel heranzuziehen. Am Ende könnte auch noch ein benachteiligter anderer Gläubiger auf die Idee einer Strafanzeige nach § 253 StGB kommen, um so ggf. auch außerhalb des Insolvenzverfahrens Schadenersatz von einem solventen Dritten zu erhalten. War der als Druckmittel ausgebrachte Insolvenzantrag ausführlich begründet und wurde der Antrag dann zeitnah nach Zahlung zurückgenommen, droht sogar eine suboptimale Aktenlage für die Verteidigung.

Folgende Konstellation lag dabei vor: Der Nachunternehmer hatte bei der Montage einer Photovoltaikanlage auf dem Dach eines Stallgebäudes unfachgemäß gebohrt. Er hatte die Abdichtung beschädigt. Regenwasser konnte in das Gebäude eindringen. Es entstand erheblicher Schaden. Nachdem der Bauherr gegen seinen Auftragnehmer keine Gewährleistungsansprüche durchsetzen konnte, wendete er sich an dessen Nachunternehmer.

Der Bauherr unterliegt im Prozess. Vertragliche Ansprüche stehen ihm gegen den Nachunternehmer nicht zu. Er hatte mit dem Nachunternehmer keinen Vertrag geschlossen. Der Versuch, über eine Eigentumsverletzung zu einem Schadenersatzanspruch zu gelangen, scheitert ebenfalls. Hier ist die Eigentumsverletzung bei Ausführung der Werkleistung entstanden. Dass die Werkleistung fachlich falsch ausgeführt wurde, führt nicht zu einer deliktischen Haftung.

Das Gericht stellte auf die sogenannte Stoffgleichheit ab. Das heißt, der durch die Mängel entstandene Unwert deckt sich mit dem Schaden am Eigentum. Der eigentliche Schaden des Bauherrn lag in seiner enttäuschten Vertragserwartung. Er vertraute auf eine ordentliche Werkleistung. Das Deliktsrecht ist aber nicht dafür da, enttäuschte Vertragserwartungen zu schützen. Dafür gibt es das Vertragsrecht mit seinen Gewährleistungsansprüchen.

Fazit: Ansprüche aus unerlaubter Handlung sind zwar neben vertraglichen Mängelrechten möglich. Die Errichtung eines mangelhaften Bauwerks stellt aber grundsätzlich keine Eigentumsverletzung dar. Etwas anderes würde dann gelten, wenn die ausgeführten Arbeiten nicht notwendig gewesen wären.

Die Grenzen der Rückforderung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.09.2012 (Az. VIII ZR 315/11) klargestellt. Danach kann von folgender Rechtslage ausgegangen werden:

Erteilt ein Vermieter keine Abrechnung über Betriebskostenvorauszahlungen, muss unterschieden werden, ob das Mietverhältnis noch besteht oder ob der Mietvertrag beendet ist. In einem bestehenden Mietvertrag kann der Mieter an den laufenden Betriebskostenvorauszahlungen ein Zurückbehaltungsrecht ausüben und den Vermieter auf diese Weise zwingen, eine Betriebskostenabrechnung zu stellen. Alternativ kann der Mieter auf Stellung einer Betriebskostenabrechnung klagen.

Ist das Mietverhältnis beendet, kann der Mieter sofort auf Rückerstattung der geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen klagen, soweit er nicht die Möglichkeit hatte, durch Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes eine Betriebskostenabrechnung zu erzwingen. Für weiter zurück liegende Zeiträume kann der Mieter auch hier auf Stellung der Betriebskostenabrechnung klagen, soweit der Anspruch nicht verjährt ist.

Kritik: Die Begrenzung des Rückforderungsrechts ist richtig. Während der Dauer des Mietvertrages hat der Mieter mit dem Zurückbehaltungsrecht ein scharfes Schwert in der Hand. Setzt er es nicht ein, muss er später nicht besser gestellt werden.

So lag die Sache in einem vom Oberlandesgericht Celle am 08.03.2012 (Az. 2 U 102/11) entschiedenen Fall. Dort hatte der überschuldete Eigentümer mit einer GmbH, deren Geschäftsführer er selbst war, einen Hauptmietvertrag geschlossen. Nach dem Hauptmietvertrag durfte die GmbH einen Untermietvertrag schließen mit der Maßgabe, dass die Mehrerlöse an den Schuldner weitergeleitet werden.

Der Untermietvertrag hatte nur den Zweck die Zwangsverwaltung ins Leere laufen zu lassen. Deswegen war der Untermietvertrag sittenwidrig und also unwirksam. In so einem Fall kann der Zwangsverwalter direkt auf die Erträge aus dem Untermietvertrag zugreifen.

Die Zwangsverwalterin konnte im Fall des OLG Celle das sittenwidrige Zusammenwirken von Eigentümer, Hauptmieter und Untermieter nachweisen. Das musste sie auch, denn der Zwangsverwalter hat die volle Darlegung- und Beweislast für die Sittenwidrigkeit des Untermietvertrages. In der Praxis gelingt das eher selten.

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