La esperanza duró poco. Las leyes anuales de presupuestos, protegidas por obra del Tribunal Constitucional del incansable afán reformador que llevaba a los sucesivos gobiernos a alargarlas sin mesura, vieron nacer a unas indeseables acompañantes, las igualmente anuales leyes de medidas fiscales, de organización o administrativas, entre otros apellidos. Dieciocho leyes presupuestarias, dieciocho leyes de acompañamiento, tal pasó a ser la dura realidad. El caso fue que todo aquello que por no ser materia presupuestaria ya no podía incluirse en el proyecto de ley de presupuestos se incluyó, sin más, en otro proyecto de ley que había de acompañarle en el tránsito parlamentario, otro texto carente de hilo conductor alguno más allá del juicio de oportunidad política del gobierno proponente, de reforma puntual en todas aquellas materias que éste considerase conveniente modificar o retocar. Lo que salió por la puerta entró por la ventana. Se mantiene así la inseguridad jurídica, se hurta de nuevo el debate parlamentario en la comisión que debiera conocer de cada tema por razón de la materia, padece la estabilidad del ordenamiento y se quiebra la confianza de los operadores económicos.

Se interpusieron nuevos recursos de inconstitucionalidad que pretendían la declaración de nulidad, por inconstitucionalidad, de semejante forma de legislar. Y los argumentos que trataban de sustentarlos no eran menores: Inviabilidad constitucional de una ley ordinaria que, con carácter anual y contenido impredecible, opere sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, la alteración del sistema de fuentes, la infracción del principio democrático, el pluralismo político, la separación de poderes y los derechos de las minorías, la violación del derecho de enmienda cuando la mayoría incorpora precisamente por vía de enmienda nuevos contenidos a un texto de por sí ya de vagos perfiles, la infracción del principio de seguridad jurídica y la infracción de una serie de normas de derecho parlamentario, especialmente en cuanto al a intervención de las comisiones legislativas permanentes competentes materialmente. Tales argumentos han sido rechazados uno a uno, de manera expresa y contundente, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 136/2011, de 13 de septiembre, y 176/2011, de 8 de noviembre (con los argumentos expuestos en los FFJJ 3 a 11 de aquella, resumidos en el FJ 2 de esta). Así que los operadores jurídicos ya pueden irse preparando para estas dieciocho leyes anuales de enmienda general del ordenamiento jurídico que nadie parece poder ni querer evitar.

¿Será que la razón nos traiciona? Dice el Tribunal Constitucional que “la reprobación que hacen los recurrentes en punto al uso de este tipo de leyes es un juicio de evidente valor político, pero no convierte per se a la norma, desde el punto de vista jurídico-constitucional, en contraria a la Constitución al no haber sobrepasado ninguno de sus límites explícitos o implícitos… […] aunque la opción elegida pueda ser eventualmente criticable desde el punto de vista de la técnica jurídica, en modo alguno lo es desde la perspectiva constitucional” (STC 136/2011, FJ 3). Dice el Tribunal Constitucional, también, que “no cabe duda de que sería una técnica más perfecta la de circunscribir el debate político de un proyecto de ley a una materia específica, lo que alentaría una mayor especialización del mismo y, posiblemente, una mejor pureza técnica del resultado” (STC 136/2011, FJ 3). Pero concluye diciendo que “aun aceptando que una ley como la impugnada puede ser expresión de una deficiente técnica legislativa, no por ello cabe inferir de modo necesario una infracción de la Constitución habida cuenta que el juicio de constitucionalidad que corresponde hacer a este Tribunal «no lo es de técnica legislativa» [SSTC 109/1987, de 29 de junio, FJ 3 c); y 195/1996, de 28 de noviembre, FJ 4], ni de «perfección técnica de las leyes» (SSTC 226/1993, de 8 de julio, FJ 4)” (STC 136/2011, FJ 3). No faltaron votos particulares, partidario de la declaración de inconstitucionalidad el del constitucionalista Manuel Aragón Reyes, concurrente y crítico con el reproche de mala técnica legislativa que realiza el Tribunal el del administrativista Luis Ortega Álvarez. Es lo que hay.

Que la corrupción es un grave problema para la democracia, es algo incuestionable. Ataca directamente su esencia al transgredir los principios de un Estado social y democrático de derecho, convirtiendo en papel mojado la igualdad ante la Ley y destruyendo, de la misma forma, la igualdad de oportunidades. Si además tenemos presente que nuestro país está situado en el puesto número 15 de los 27 países miembros de la UE en el Índice de Percepción de la corrupción 2010, ello hace que debamos todavía tomarnos más en serio el adoptar medidas que contribuyan de alguna medida a paliar esta situación.

Tal como dice en su Exposición de Motivos: “En la opinión pública española se ha abierto paso la idea de que la corrupción de los cargos públicos y partidos políticos es algo usual, insuficientemente penalizado e incluso beneficiado por zonas de impunidad, y en cualquier caso menos perseguido de lo que se debería”. Por ello proponen, entre otras medidas:

Que se modifique la Ley de Contratos del Sector Público (ahora TRLCSP aprobado por RDL. 3/2011, 14 noviembre) para reforzar los principios de objetividad, publicidad e imparcialidad en las adjudicaciones de los contratos y prevenir posibles adjudicaciones fraudulentas:

1)      Reduciendo las cuantías máximas establecidas hasta ahora para llevar a cabo una contratación menor: así los contratos menores de obras, que actualmente están en el límite de 50.000 euros, se reducirán a 15.000 euros. Para el resto de contratos, el límite pasa a estar tan solo en 6.000 euros (de los 18.000 euros actuales).

2)      Además se impone otra limitación, y es que ninguna empresa podrá ser adjudicataria durante un mismo ejercicio presupuestario de un número de contratos menores de cualquier clase celebrado con un mismo organismo cuya cuantía acumulada supere los 50.000 euros (limitación no recogida en la normativa contractual del Sector Público hasta este momento).

3)      Todos los contratos (por tanto, se entienden incluidos también los menores y los negociados sin publicidad) deberán cumplir con el requisito de publicidad a través del perfil del contratante.

4)      Finalmente, ampliar los supuestos del art.49 (actual art. 60) de la Ley, que regula las prohibiciones para contratar, al personal de alta dirección, asesores, representantes legales, apoderados o mandatarios de las empresas, que tengan conflictos de intereses con las administraciones públicas.

Proponen también, con el objetivo de contar con una función pública profesional, la cual es considerada como básica para poder hablar de una buena gestión pública que evite arbitrariedades y malas prácticas, limitar el abusivo nombramiento de personal de confianza y terminar, de una vez por todas, con el abuso de la libre designación para cubrir puestos de cargos directivos. Además, considero que si se llegasen a cumplir todas las expectativas que recoge la presente Propuesta de Ley, se daría en parte cumplimiento a una serie de reivindicaciones que hasta el momento ha estado el colectivo de los Funcionarios con Habilitación Estatal reclamando para el ejercicio de una mayor imparcialidad y objetividad, como es recuperar su verdadera naturaleza de Cuerpo Estatal y evitar, en la medida de lo posible, el alto grado de intrusismo que en la realidad existe. Para ello se establecen en el art. 8.uno de la Propuesta de Ley (Según su Disposición Final Primera: el art. 8.uno tendrá naturaleza de Ley Orgánica) que: “El Gobierno, en el plazo de tres meses, remitirá al Congreso de los Diputados un Proyecto de Ley de modificación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, que regula el Estatuto Básico del Empleado Público de acuerdo con los criterios siguientes:

1)      Limitar por Ley el número máximo de personal eventual correspondiente a cada Órgano de cualquier Administración Pública.

2)      La selección del directivo público se realizará a partir de una terna propuesta por un órgano imparcial de acuerdo con el perfil que se busque. Se regulará un sistema de acreditación para directivos privados que quieran concurrir a puestos de alta dirección públicos. Que consistirá en superar un proceso objetivo de certificación de sus méritos semejante en la forma al que ahora existe para acreditar la valía de los profesores universitarios. De forma que una vez obtenida la acreditación, ésta sea suficiente para considerar que cumplen con el requisito de mérito y capacidad para ser nombrados.

3)      No podrá ser usado el sistema de libre designación para proveer ningún puesto de naturaleza técnica.

4)      Finalmente, con respecto a los Funcionarios con Habilitación de Carácter Estatal. Con el objeto de garantizar la imparcialidad y objetividad de la Administración Local -al igual que ya se dijo por el Partido Popular en su Programa Electoral de las últimas elecciones nacionales 2011 (Reforzar el importante papel que juegan en las Administraciones Locales los Funcionarios con Habilitación de Carácter Estatal, garantes de la imparcialidad y objetividad),- su regulación seguirá los criterios siguientes:

1. Los Funcionarios con Habilitación Estatal serán seleccionados por el Estado.
2. El concurso para cubrir las plazas que correspondan a esos funcionarios será convocado únicamente por el Estado.
3. Las plazas que correspondan a esa clase de funcionarios en ningún caso podrán ser cubiertas por otro personal.

Es cierto que éste es sólo el principio de un largo recorrido que no se sabe cómo terminará (una vez incorporadas las posibles modificaciones al texto inicial), pero lo que es seguro es que se están dando los primeros pasos para que la futura <Ley sobre la Transparencia y Lucha contra la corrupción> vea la luz algún día. Para la inmensa mayoría, una vez leída la Propuesta de Ley en su conjunto [para ello nos remitimos al BOCG de 5/1/2012], estoy seguro que pensarán que podría mejorarse, eso sin duda, concediendo por ejemplo mayores competencias fiscalizadoras a los Funcionarios con Habilitación Estatal o estableciendo que sus retribuciones básicas corrieran a cargo del Estado y no de las Corporaciones Locales donde estén desempeñando sus funciones (quién se atreve a morder la mano que le da de comer). Pero como dijo Benjamín Franklin: “Todo camino de mil millas comienza con un paso”, y estos son sin duda los primeros pasos que se están dando en la lucha contra la corrupción, intentando su regulación a través de un texto legal, cuyas medidas reformistas que ahora se plantean estoy seguro tendrán buena acogida entre la opinión pública.

Los medios jurídicos alemanes, pero también la opinión pública recogida en los medios de comunicación de mayor difusión, esperaban conteniendo el aliento las palabras de los jueces porque, allí como aquí y donde quiera que miremos, son cientos los cometidos que las Administraciones públicas han “descentralizado” en empresas privadas, incluso como era el caso, para el uso de medios coactivos, atributos -según es tradicional- de los poderes públicos. Y ello por muy variados motivos en los que no es posible entrar en este momento, ya lo he hecho en algunas páginas de este blog y en mis publicaciones al analizar las previsiones del artículo 85.3 de nuestra ley de bases de Régimen local.

Pues bien, el Tribunal ha dicho que esa práctica está respaldada por el orden constitucional alemán siempre que no suponga una “huida de la responsabilidad que es inherente al poder público”. Es decir, siempre que permanezcan vivos los poderes de vigilancia y control de las autoridades sobre la persona privada investida de esos controvertidos poderes de autoridad. Se trata de la licitud de “excepciones admisibles” al principio general según el cual el ejercicio de competencias ligadas a la autoridad ha de estar reservado a personas que gocen del estatuto de funcionarios públicos pues nunca pueden las actividades coactivas confiarse sin más a las fuerzas del mercado ni a sus intereses.

Estas excepciones no pueden -sigue diciendo el Tribunal alemán- venir fundadas en el “exclusivo” punto de vista “económico” sino que han de basarse en un adecuado análisis de las ventajas y los riesgos de las mismas. Al legislador -en este supuesto, el Land de Hessen- le queda un ámbito de libre conformación de su voluntad política para ajustar esos espacios donde un agente privado maneja instrumentos propios de la autoridad pública. En el caso controvertido, tales agentes actuaban bajo el ojo supervisor de las autoridades que nunca han abandonado el ejercicio de tales delicadas funciones lisa y llanamente al colaborador privado porque se reservaban además el derecho a emitir las instrucciones precisas para el desarrollo del servicio. En todo caso debe subrayarse que la utilización de poderes coactivos ha de contar siempre con una legitimación democrática. Debe añadirse que lo dicho en este caso no puede trasladarse sin más a otras actividades por lo que vendrán nuevos pleitos relacionados con otros problemas.

Póngase “Comunidad autónoma” donde hemos dicho “Land” o “municipios” -y demás entes locales- donde hemos hablado de “autoridades públicas” y veremos que la decisión de los magistrados alemanes tiene un alcance general en Europa, reforzado por el prestigio de que suelen disfrutar  estos juristas. Real o inventado, pero este es otro asunto. Queda la estela que sus palabras suelen dejar.

El Tribunal de Cuentas realizó hace tiempo un Informe de fiscalización de los contratos de asistencia técnica para la realización de auditorías en las Entidades locales durante tres ejercicios (2004, 2005 y 2006). La fecha de este informe es de 29 de octubre de 2009 y es en septiembre del pasado año 2011 cuando la Comisión mixta del Congreso concretó las Recomendaciones que trasladaba al Gobierno. ¡Qué lentitud para cuestiones tan importantes que todavía siguen pendientes!

Insisto ahora en algunas de las consideraciones que se contienen en ese Informe porque no está de más recordar que existen adecuados instrumentos e instituciones públicas para ejercer el control financiero y contable de las Administraciones. Controles internos y externos. El Informe alude, y el Congreso de los Diputados lo recoge como recomendación, a la necesidad de que se cubran las plazas de funcionarios de habilitación nacional. Resulta indispensable que en los Ayuntamientos existan Secretarios, Interventores y Tesoreros que con sus precisos conocimientos conduzcan la actuación municipal por las vías de la legalidad. La congelación de la oferta pública de empleo anunciada por el actual Gobierno debería matizarse y advertir que, a pesar de que sumemos un alto número los funcionarios, hay puestos esenciales que deben cubrirse. Y entre estos están, sin duda, las plazas reservadas a los funcionarios de habilitación nacional.

Existiendo controles públicos, acudir a una empresa privada debe ser algo excepcional, que debe justificarse de manera suficiente. En el Informe del Tribunal de Cuentas se narran procedimientos de contratación que incurrían en este defecto, incluso, contratos que habían sido informados de manera negativa por el Secretario y el Interventor. Es más, antes de promover una convocatoria pública (otro vicio resaltado en el Informe es el abuso de los contratos negociados sin publicidad), deberían los Ayuntamientos buscar la asistencia de otras Administraciones. En especial, de las Diputaciones provinciales. ¡Cuánto beneficio podrían aportar estas Administraciones cuya supresión se invoca como bálsamo para suprimir los dolores de las duplicidades administrativas y del despilfarro público!

En fin, puede ser útil en algún Ayuntamiento suscribir una auditoría externa, cuando así lo informen favorablemente el Secretario y el Interventor, porque convenga analizar por otro agente las cuentas (por cierto, analizar, no hacer las cuentas municipales). Pero deberá siempre justificarse su necesidad, la insuficiencia de medios en el Ayuntamiento, la imposibilidad de la asistencia provincial. Comprobaríamos con ello si realmente son precisas o simple disculpa de políticos que quieren desacreditar a sus oponentes a costa del erario público.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2011 retoma la cuestión del ámbito de la evaluación preceptiva de impacto ambiental de proyectos en relación, ya no con convenios, sino con “actos legislativos nacionales específicos” y, en particular, con el Decreto del Parlamento valón de 17 de julio de 2008 sobre diversas autorizaciones en relación con las cuales existen razones imperiosas de interés general, entre las cuales se incluyen, de nuevo, obras de ampliación de la pista del aeropuerto de Liège-Bierset. El objeto del Decreto del Parlamento es ratificar determinadas licencias urbanísticas, medioambientales y o de obras previamente concedidas por la autoridad administrativa confiriéndoles valor legislativo considerando acreditada la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

Pues bien, lejos de realizar una interpretación formal de la exclusión del ámbito de la Directiva de los proyectos detallados adoptados mediante acto legislativo específico, que confieren derecho a ejecutarlos sin necesidad de otros actos, el Tribunal de Justicia opta por un criterio material, conforme al cual no basta el procedimiento legislativo en tales condiciones sino que es preciso que a través del mismo se alcancen los objetivos de la Directiva, incluido el de disponibilidad de informaciones, de manera que considera indispensable para la exclusión que el legislador cuente con los datos necesarios para evaluar el impacto ambiental del proyecto. En el caso la norma legal se limita a ratificar licencias preexistentes, sin aportar tales elementos de juicio ambiental en el procedimiento legislativo, lo cual lleva al Tribunal a concluir que no ha lugar la exclusión.

Pues bien, siendo lo anterior relevante, lo verdaderamente decisivo es que, hallándose sujetos a la Directiva los proyectos que, como el del caso, hayan sido aprobados mediante “acto legislativo nacional específico”, en relación con los mismos ha de preverse necesariamente un recurso que permita impugnarlos ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial previsto por la ley. De no ser así “correspondería a cualquier órgano jurisdiccional que en el marco de su competencia conociese del asunto ejercer el control descrito […] y sacar las conclusiones oportunas, dejando, en su caso, sin aplicación dicho acto legislativo” (Sentencia de 18 de octubre de 2011, 55).

La Sentencia mencionada lleva así hasta sus últimas consecuencias la exigencia de evaluación ambiental imponiéndola, en las condiciones de la Directiva, en relación con proyectos aprobados mediante Ley, ya estén excluidos de la plena aplicación de ésta siempre que incorporen cuantos datos e información sean precisos para que el legislador evalúe sus efectos sobre el medio ambiente, ya sometidos a ella en los demás casos. Obviamente, en este segundo supuesto, la conclusión alcanzada por el Tribunal de Justicia puede provocar no pocos problemas, pues a la postre el derecho europeo se impone sobre el nacional, que resultará inaplicado en sede judicial sin necesidad de declaración específica del Tribunal de Justicia. La primacía del derecho comunitario es clara y, por razón ambiental, sale al paso de la tendencia observada en los últimos años en España a adoptar proyectos mediante leyes singulares, que, aun parcialmente atajada por nuestro Tribunal Constitucional precisamente por razón de la afección a las posibilidades de defensa frente a las mismas (v. gr. Sentencia 48/2005), se mantiene y utiliza en varias Comunidades Autónomas.

Una paradoja debe quedar apuntada, sin embargo. Es más efectiva la protección otorgada por el derecho comunitario a los intereses ambientales que la que proporciona nuestro ordenamiento interno a derechos subjetivos. La inobservancia del derecho comunitario habilita a nuestros juzgados y tribunales a inaplicar una norma legal, según afirma claramente el Tribunal de Justicia. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, que remite a un juicio de proporcionalidad acerca de la adopción mediante Ley del proyecto o de la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios y la afección al derecho a la tutela judicial efectiva, es sólo el propio Tribunal Constitucional el que, por vía de cuestión de inconstitucionalidad, puede pronunciarse frente a normas legales. En palabras del Tribunal Constitucional “un acto legislativo expropiatorio sólo será constitucionalmente admisible si el control jurisdiccional que admiten las normas con rango de ley (recurso directo, cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad; esta última previo amparo) es suficiente, en cada caso, para brindar una tutela materialmente equivalente a la que puede dispensar frente a un acto administrativo un Juez de lo contencioso” (Sentencia 48/2005, FJ. 6).

La diferencia entre la inaplicación por primacía o prevalencia y la declaración de inconstitucionalidad es obvia. Una vez más el tiempo. La Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2005 se dictó el 3 de marzo de 2005 respecto de una norma dictada trece años antes, la Ley del Parlamento de Canarias 2/1992, de 26 de junio, sobre declaración de utilidad pública de la expropiación forzosa de varios edificios en Santa Cruz de Tenerife para proceder a la ampliación de la sede del Parlamento. Indudablemente el control difuso de constitucionalidad tiene sus ventajas.

Por lo que no se hizo esperar el apoyo de sus correligionarios que mayoritariamente coincidieron que “el control es bastante bueno”, agregando “el Tribunal de Cuentas y los OCEX somos capaces técnicamente (…) aunque algunos no se enteren o no quieran enterarse (…) sin embargo, el problema radica en la voluntad política de usar los mencionados controles”. Y en consecuencia “no hacen falta normas nuevas de control”.

Luego, el error no existe, no obstante que sea disfrazado o matizado mediante la noción de carencia. Y aún así no es aceptado, no obstante que no haya impedido la tormenta. Entonces, ¿De qué sirve el paraguas de la fiscalización si el ciudadano termina mojado hasta de la ropa interior?

Además de la política de avestruz, existe otra más perturbadora porque ha conducido a una mayor confusión y que ha incidido que los ciudadanos no se enteren del acontecer en el mundo de la fiscalización, es decir, la política de transmutación. Por ejemplo, en entrevista a Juan Ramallo, miembro de la Sala III Acciones Exteriores del Tribunal de Cuentas Europeo, a la pregunta sobre las carencias del control, responde “Más que hablar de carencias de dichos controles, me gustaría resaltar sus virtudes” (revista Auditoría Pública, número 55, noviembre 2011). O, en las reflexiones acerca de la Fiscalización Superior derivadas del Foro Internacional sobre la Fiscalización Superior en México y el Mundo, celebrado en la ciudad de México, en el año 2005, en la sección de problemas fundamentales o determinantes de la eficacia de la fiscalización, en lugar de aclarar o discernir los errores o debilidades de la auditoría y fiscalización, convierten el fracaso en éxito, al exponer que “Las condiciones para el éxito de las instituciones de fiscalización superior” (Memorias del Foro, Cámara de Diputados, LIX Legislatura, Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación, noviembre de 2005, p. 91) son las siguientes: Entorno institucional favorable; mandatos claros; independencia; financiamientos, facilidades y personal apropiados; capacidad de compartir experiencia y conocimiento; adherencia a estándares internacionales de auditoría; credibilidad; y, capacidad para administrar riesgos.

Ésta última condición resulta bastante ilustrativa, dado que afirma “Una entidad de auditoría superior, adquiere su pleno estatus de capacidad técnica y modernización tecnológica, si es capaz de llevar a cabo una evaluación de riesgos fiscales relacionados con las políticas públicas”. Y ante la actual crisis en la eurozona, tendríamos que concluir que los tribunales de cuentas o cualquier otra denominación en Europa, no han adquirido un pleno estatus de capacidad y modernización. Pero también se envía al basurero de la fiscalización, la afirmación “Un problema agudo de las fiscalizaciones en los países en desarrollo, es que no suelen contar con metodologías financiero-contables y económicas uniformes” (Ibídem, p. 94),  porque el desarrollo en Estados Unidos y Europa, principalmente, no ha servido para determinar el error o fracaso, y en consecuencia, en adoptar las medidas para resolver los problemas en la auditoría y fiscalización.

Pero mientras se continúe sosteniendo apologéticamente “Las Entidades de Fiscalización Superior cuentan con herramientas para explicar la gestión de los fondos públicos” en Declaración de Asunción, XIX Asamblea General de la Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores (órgano dependiente conceptual de la INTOSAI), y afirmación compartida por toda la institucionalidad de la fiscalización, los errores o debilidades no serán reconocidos, porque la auditoría aplicada en el sector público no cumple con su papel de ayudar a visualizar los problemas, emplear los conocimientos pertinentes para resolverlos, y sobre todo, de formar auditores con un nivel de criticidad suficiente que cuestionen la auditoría que se les heredó, dado que no responde al interés público y social.

¿Qué hacemos? ¿Nos inmolamos por la causa del 4,4% o renunciamos a ese objetivo para que nos sacrifiquen en la hoguera de los mercados y el diferencial de la deuda? Rajoy, fiel a su estilo, ha reiterado que España cumplirá con lo que ha establecido la Unión Europea, pero abriendo la puerta que nos puedan modificar las exigencias de déficit en función del nuevo escenario económico. En eso, tiene razón nuestro presidente. Una modificación por parte de la UE es la única carta que podemos jugar para intentar salvar nuestros maltrechos muebles. No podemos cumplir el actual objetivo, pero menos aún reconocerlo ante unos mercados sedientos de sangre.

¿Aceptará Merkel una relajación de las condiciones establecidas? No lo sabemos. Hasta ahora, desde luego, siempre ha sido muy remisa a permitir un solo paso atrás. A nosotros nos tendrían que autorizar más de uno para que tuviéramos al menos una posibilidad de supervivencia. Tenemos el sólido argumento de un nuevo escenario económico que nadie predijo. Es lógico que se reasignen objetivos en función de la compleja realidad que nos condiciona. Esperemos que encontremos aliados para nuestro objetivo irrenunciable.

Tendremos que afrontar el dilema más complejo. ¿Cómo reducir el déficit en un entorno recesivo sin cebarlo? Sólo nos queda la vía de las reformas para potenciar nuestra competitividad y la exportación. Pero el enfriamiento económico mundial también dificultará esta vía. Nadie, a día de hoy, puede vislumbrar cómo podremos superar esta situación. Estemos atentos a las decisiones europeas de estas próximas semanas. Si no conseguimos que nos relajen los objetivos de déficit, dispóngase a rezar, sea o no creyente. No nos quedarán muchas otras herramientas eficaces para evitar el colapso al que nos veríamos abocados.

En el artículo 1º de la misma referente a su objeto, encontramos lo siguiente: “El objeto de la Ley es dinamizar la actividad comercial minorista, mediante la flexibilización y simplificación de los procedimientos administrativos y urbanísticos, y la reducción de las limitaciones existentes para el inicio y el libre ejercicio de la actividad comercial.”

Como hemos dicho antes la flexibilización y dinamización son fines loables de por sí, pero no pueden obviar las formas que sustentan nuestro entramado jurídico y legal.

Pese a que en la Exposición de Motivos de este Anteproyecto no aparece nombrada, a nadie se le escapa que detrás de estas medias está la Directiva de Servicios Europea, la cual forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico por la Transposición realizada por las leyes 17/2009 y 25/2009.

El Considerando 9 de esta Directiva establece: “La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.”

Este Considerando lo entendemos mimetizado en el artículo 2.2 de la Ley 17/2009:

2. Quedan exceptuados del ámbito de aplicación de esta Ley:

1. Los servicios no económicos de interés general.

Quizá debiera ser más acorde con la Directiva, pero en su redacción no parece ir contra la misma, pues los enumerados pueden ser considerados servicios no económicos de interés general.

Dejando a un lado cuestiones de técnica legislativa, queremos resaltar el aspecto urbanístico, pues no deja de ser sorprendente su inclusión por parte de la Comunidad de Madrid, en un ámbito que a pesar de estar incidentalmente tocado por el mismo, no puede mezclarse sin correr el riesgo de contradecir la normativa existente.

Una cosa son las licencias de actividad y otra muy distinta las licencias urbanísticas que puedan acompañar a las mismas. Pues mientras las primeras podrán ser objeto de Declaración Responsable o Comunicación Previa (las actividades Inocuas, es decir las que no incidan en legislación sectorial), las autorizaciones urbanísticas tendrán que seguir siendo objeto de procedimientos de otorgamiento de licencias, pues el Considerando 9 es claro y meridiano (No se aplica al Urbanismo).

Debemos traer a colación en este punto el artículo 3º del Anteproyecto Madrileño:

Artículo 3. Actos de ejecución de obras y ejercicio de actividad.

La ejecución de obras y el ejercicio de la actividad, en el ámbito de aplicación de esta

Ley, se iniciarán con la simple presentación de los siguientes documentos:

a) Declaración responsable, en la que el interesado manifieste que cumple con

la legislación vigente.

b) Proyecto técnico que en cada caso proceda.

c) Liquidación de la tasa correspondiente.

Algunas Comunidades Autónomas están incluyendo las licencias de obra menor en los supuestos de Declaración Responsable y Comunicación Previa, incurriendo en una posible infracción del Ordenamiento, ya que la tesis de que sean obras de menor entidad no las escinde de quedar subsumidas en el ámbito urbanístico. Pero es que en el artículo antes mencionado, no se refiere ni tan siquiera a que tipo de obras (mayores o menores) dejando un vacío propenso a ser mal interpretado (actos de ejecución de obras).

Pero es incluso más sorprendente que la Comunidad Autónoma de Madrid sea una de sus defensoras acérrimas despúes de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid respecto a la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades del Ayuntamiento de Madrid:

-          TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 17-2-2011, nº 303/2011, rec. 701/2009. Pte: González de Lara Mingo, Sandra

-          TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 17-2-2011, nº 311/2011, rec. 613/2009. Pte: López de Hontanar Sánchez, Juan Francisco

Estas sentencias han puesto en duda la figura de las ECLUS (Entidades Externas de Certificación en el procedimiento de emisión de Licencias Urbanísticas). Estas sentencias, que están siendo objeto de recurso han anulado numerosos preceptos de esta Ordenanza por motivos tan variopintos como los siguientes:

- Infracción del Principio de Jerarquía Normativa, ya que la Ordenanza ha sido publicada con anterioridad a la Ley Autonómica que podría darle cobertura jurídica.

- Establecimiento de Prestaciones Patrimoniales Públicas mediante una norma de carácter reglamentario (Ordenanza), ya que el particular debe pagar a la ECLU por su certificado de conformidad.

- La posible violación del domicilio de los particulares por parte de estas ECLUS en sus labores de inspección.

- El incumplimiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva, al establecerse un previo recurso ante la ECLU y el consiguiente retraso al acceso al Orden Contencioso.

Pues bien, mucho me temo, que la nueva redacción de la nueva Ley de Dinamización del Comercio Minorista Madrileño deberá ser muy cuidadosa en sus preceptos, para no incurrir en infracciones legales, sobre todo tras la puerta abierta que dejó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europes de 26/1/10, donde se condena al Reino de España por Responsabilidad Patrimonial en la Aplicación del Derecho Comunitario. Recordemos que es el Estado quien paga, pero suya es la posible acción de repetición contra el sujeto que hubiera cometido la infracción acreedora de la sanción.

En mi modesta opinión no podemos soslayar el principio de seguridad jurídica por establecer mecanismos flexibilizadores y dinamizadores en materias (como el urbanismo) en las que el interés público a proteger es tan sensible que su cobertura jurídica no debe ser interpretada de forma superficial.

Sobre el libro, el cual tenemos el honor de coordinar y coescribir, queremos simplemente citar, por considerarlo significativo y oportuno, parte del texto con el que se está “presentando en sociedad”: Lo exige el ciudadano, lo impone la Ley…¡Tiene usted cinco minutos para implantar la Administración electrónica!…Cuando hablamos de este tema, muchas veces nos vemos repentinamente inmersos en un reto que probablemente nos desborda y que en un primer momento podría parecer que no tiene nada que ver con el día a día (nada más lejos de la realidad), por lo que se nos presenta como una ardua actividad “extraescolar”, que genera pereza y desconfianza. Nos vemos rápida y directamente implicados en el desarrollo jurídico-técnico de instrumentos específicos hasta hace pocos años desconocidos, como la sede electrónica, el perfil del contratante o la compulsa electrónica…cuando en realidad el orden natural de las cosas exigiría comenzar por un planteamiento mucho más global y estratégico, ya que de lo contrario corremos el riesgo de implantar algo muy distinto a la Administración electrónica llamado por nosotros humo electrónico“.

Por lo que respecta al papel del habilitado, parafraseando uno de nuestros propios textos en la obra, debemos afirmar que si existe un momento idóneo para reivindicar el rol de personal directivo o “directivos públicos” en favor de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, es sin duda el de la implantación de la Administración electrónica.

Recordemos que el art. 1.3 del muchas veces olvidado Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional señala que “quien ostente la responsabilidad administrativa de cada una de las funciones referidas en el apartado 1 tendrá atribuida la dirección de los servicios encargados de su realización, sin perjuicio de las atribuciones de los órganos de gobierno de la Corporación local en materia de organización y dirección de sus servicios administrativos”

De forma concreta, el Secretario está llamado a liderar este tipo de proyectos, que por su propia complejidad aúnan cuestiones jurídicas, técnicas, procedimentales, organizativas y hasta “psicológicas” (tiene que combatir, por ejemplo, con “famosa” resistencia al cambio, y fomentar que las relaciones internas entre los funcionarios sean electrónicas: por ejemplo, menos llamadas telefónicas y más e-mails). En todo caso la persona titular de la Secretaría debe estar mínimamente involucrada, y desde luego no ralentizar el proceso. Al menos le corresponde el desarrollo legal de la Administración electrónica (LAESP y leyes autonómicas equivalentes, reglamentos de desarrollo de ambas, la propia ordenanza de Administración electrónica; sin olvidar otras normas importantes, como la LOPD o la Ley de Firma electrónica), así como la supervisión de numerosos aspectos que son tan jurídicos como técnicos (registro electrónico, notificaciones electrónicas, expediente electrónico, firma electrónica…). En cuanto a Interventores y Tesoreros son importantes como personal directivo, y también en la normalización de los procedimientos “económicos” (presupuestarios, contables, tributarios…). Si el Ayuntamiento tiene Directores de Departamento, TAGs y otro personal que pudiera denominarse “directivo” (importante ese nuevo directivo público que irrumpe con fuerza en nuestras organizaciones: el informático municipal), su rol será similar al de los habilitados, siempre en relación a sus funciones.

En resumen, no cabe infravalorar absolutamente ninguna aportación en un proceso tan multidisciplinar y complejo como el de implantación de la e-Administración, y de hecho es más que conveniente que todas las personas de la organización (comenzando por los políticos) estén involucradas, pero si recalamos en los componentes de tipo jurídico, económico, organizativo y psicológico, al proyecto recae de forma natural sobre las espaldas del funcionario o funcionarios con habilitación de carácter estatal.

Allí donde existe (notoriamente, Francia) se debate de forma recurrente acerca de su conveniencia por lo que existen de cuando en cuando iniciativas para prohibir esta doble representación.

¿Qué puede decirse a la vista de nuestra realidad? A su favor se esgrime siempre la experiencia de los cargos locales para influir en las tareas legislativas de los parlamentos y también los efectos positivos que su presencia en el seno de otras instituciones representativas puede tener. No son desde luego argumentos desdeñables máxime cuando la relevancia y el peso de las entidades locales disminuye, empujadas por la prevalencia de otros espacios que ostentan más poder, más competencias etc. No es malo -se dice- que, a la hora de tramitar un proyecto de ley, el alcalde de un municipio pueda intervenir con sus saberes para modificar o corregir tal o cual enfoque. Sería una forma de asegurar la participación local en las esferas estatales, una preocupación constante a la que se trata de hacer frente desde diversos instrumentos legalmente previstos: así, por ejemplo, las Comisiones interadministrativas acogidas en la legislación de régimen local. O las Asociaciones de entes locales que hacen de “grupo de presión” frente a las iniciativas legislativas de las Cámaras.

Como digo, no son malos argumentos. Sin embargo, personalmente soy contrario a esta acumulación de mandatos por una razón bastante elemental: el trabajo del cargo local -cuando se ejerce con responsabilidad y sentido de la importancia de la cosa pública que se lleva entre manos- es lo suficientemente agobiante como para permitir excursiones -que puedan ser fecundas- en otros ámbitos públicos. Y lo mismo se puede decir del trabajo parlamentario, descompuesto en la actuación en varios frentes, el de las intervenciones en los plenos, en las comisiones, en la presentación de enmiendas, en la atención a los electores del distrito correspondiente, en el despacho de una correspondencia agobiante etc, etc.

Por mucha que sea la eficacia, la capacidad de trabajo, la destreza del alcalde o del diputado, su permanencia en la escena pública con las dos caras que se atribuyen al dios Jano no son  garantía de seriedad ni de constancia productiva en el desempeño de sus funciones.

Para contraer una enfermedad coronaria, en cambio, sí puede ser muy eficaz. O para acabar pidiendo el ingreso en una casa de orates.

Ocupando -como ocupo en estos momentos- un escaño en el Parlamento europeo, no puedo ni imaginar lo que sería tener que atender una alcaldía o una concejalía cuando vuelvo los fines de semana a España. Sin embargo, conozco algún diputado europeo que es a la vez cargo local pero nunca ha sabido responderme satisfactoriamente cómo puede afrontar las dos responsabilidades, máxime cuando se ejercen en escenarios geográficos tan diferenciados.

En el mundo del arte estas dualidades son posibles y tengo entre mis iconos a dos personajes que fueron grandes pintores y grandes escritores a un tiempo. Me refiero a José Gutiérrez Solana y a Santiago Rusiñol, magníficas plumas a quienes merece la pena leer, y pintores cuya obra no ha perdido su permanente actualidad.

El tráfico con los asuntos políticos y administrativos es -me parece-, como atinente a cosas terrenales, harina de otro costal.