La direttrice di un Istituto di Cultura Italiana all’Estero ricorre contro la revoca dell’incarico dal predetto Istituto con il provvedimento di richiamo alla sede ministeriale di Roma. La ricorrente si affida all’art 13 co. 3 L.401/1990 che stabilisce la durata in servizio del personale all’estero, inquadrando così il richiamo presso il Ministero come esercizio dello jus variandi (art. 2103 c.c.) per cui in assenza di requisiti temporali il trasferimento deve fondarsi su uno specifico motivo tecnico, organizzativo e produttivo. La Corte ha ritenuto, invece come aveva fatto già in altre decisioni, che seppur nel contesto di un incarico a persona di chiara fama e dunque estranea all’Amministrazione, il conferimento dell’incarico direttivo negli Istituti di Cultura Italiana all’Estero ha carattere ampiamente discrezionale e fiduciario espressione diretta dei poteri doveri di diffusione della cultura e della lingua italiana all’estero in un più ampio quadro dei rapporti che l’Italia intrattiene con gli altri Stati (artt.2, 14 L.401/1990 ). La revoca dell’incarico per ragioni fiduciarie non ha pertanto valenza disciplinare e ne deriva il consequenziale effetto di trasferimento del lavoratore che si fonda su elementi oggettivi rientranti nella discrezionalità datoriale che ne giustificano il provvedimento per la migliore prosecuzione dell’interesse pubblico. Riguardo alla motivazione della controversia relativa alla sentenza di Appello (art. 360 n. 5 c.p.c.) la Suprema Corte ritiene assolutamente tangibili le argomentazioni della Corte di merito sostenendo che l’apparenza della motivazione ricorre soltanto quando non sia percepibile il fondamento della decisione motivato con “argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento”.

La Corte interviene sulla richiesta di diritto al mantenimento a tempo indeterminato delle funzioni di direttore di Conservatorio in forza di provvedimenti ministeriali di recepimento delle elezioni interne, con riconoscimento di ogni consequenziale trattamento economico e normativo pur essendo scaduto il termine finale dei predetti incarichi. Il ricorrente sostiene la violazione dell’art.2 co.6 d. lgs n.508/1999 che, consolidando le “funzioni” in essere dei docenti con inserimento di un ruolo ad esaurimento, avrebbe il medesimo effetto anche a chi fosse, all’epoca, docente-direttore. La Corte afferma che il ricorrente all’epoca del varo della riforma delle Accademie e dei Conservatori era docente a tempo indeterminato, con funzioni di direttore “per incarico temporaneo” e non era dunque direttore assunto a tempo indeterminato per pubblico concorso (art. 241 co. 4 d. l.gs 297/1994). Pertanto la richiamata violazione dell’art.2 co.6 d. lgs n.508/1999 non sussiste poiché lo scopo cui è volta era quello di disciplinare con un ruolo ad esaurimento la posizione di chi operava a tempo indeterminato e non anche quella di stabilizzare situazioni dirigenziali strutturalmente temporanee, quale era nel caso di specie, ai sensi dell’art. 241 co. 4 d. lgs 297/1994, quella di dirigente non proveniente da concorso pubblico. Pertanto la Corte afferma il principio di temporaneità degli incarichi di cui alla disciplina generale dell’art 19 d.lgs. 29/1993, poi art.19 d. lgs 165/2001 e la regola generale per cui l’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo e negli enti pubblici economici avviene esclusivamente a seguito di concorso per esami (art. 28 d. lgs 29/1993) o corso concorso selettivo (art.28-bis d.lgs 29/1993). Né tanto meno l’equiparazione tra direttori di conservatorio e dirigenti scolastici può aver dato carattere di eccezionalità - da prevedere comunque espressamente – tale da comportare stabilizzazioni di incarichi o qualifiche che non siano espressamente previste dalla normativa speciale propria dei direttori di conservatorio o della dirigenza A.F.A.M.

La Corte chiarisce, a seguito di un approfondito percorso argomentativo e sulla base di richiamati principi di diritto, quali sono i motivi per cui al dirigente medico che sostituisce il responsabile di struttura complessa non spettano differenze retributive a titolo di indennità di sostituzione.

A) per quanto riguarda la domanda sulla anzianità di servizio dei docenti gli Ermellini stabiliscono i seguenti principi di diritto: “a) l'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, che anche in forza del rinvio operato dalle parti collettive disciplina il riconoscimento dell'anzianità di servizio dei docenti a tempo determinato poi definitivamente immessi nei ruoli dell'amministrazione scolastica, viola la clausola 4 dell'Accordo Quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, e deve essere disapplicato, nei casi in cui l'anzianità risultante dall'applicazione dei criteri dallo stesso indicati, unitamente a quello fissato dall'art. 489 dello stesso decreto, come integrato dall'art. 11, comma 14, della legge n. 124/1999, risulti essere inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto ab origine a tempo indeterminato; b) il giudice del merito per accertare la sussistenza della denunciata discriminazione dovrà comparare il trattamento riservato all'assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, con quello del docente ab origine a tempo indeterminato e ciò implica che non potranno essere valorizzate le interruzioni fra un rapporto e l'altro, né potrà essere applicata la regola dell'equivalenza fissata dal richiamato art. 489; c) l'anzianità da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, in caso di disapplicazione dell'art. 485 del d.lgs. n.297/1994 deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l'assunto a tempo indeterminato.” (sentenza n. 31149/2019).

B) per quanto riguarda la domanda relativa al personale ATA ed ausiliario della scuola la Corte conclude stabilendo il seguente principio: “L'art. 569 del d.lgs. n. 297/1994 relativo al riconoscimento dei servizi pre-ruolo del personale amministrativo tecnico ed ausiliario della scuola si pone in contrasto con la clausola 4 dell'Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE nella parte in cui prevede che il servizio effettivo prestato, calcolato ai sensi dell'art. 570 dello stesso decreto, sia utile integralmente a fini giuridici ed economici solo limitatamente al primo triennio e per la quota residua rilevi a fini economici nei limiti dei due terzi. Il giudice, una volta accertata la violazione della richiamata clausola 4, è tenuto a disapplicare la norma di diritto interno in contrasto con la direttiva ed a riconoscere ad ogni effetto al lavoratore a termine, poi immesso nei ruoli dell'amministrazione, l'intero servizio effettivo prestato» (sentenza n. 31150/2019).

L’Agenzia delle entrate ricorre avverso la sentenza della Corte d’appello che aveva ritenuto illegittima la sanzione comminata ad un dipendente perché la contestazione era stata eseguita dal direttore generale regionale nonostante alla data della contestazione fosse già entrata in vigore la novella di cui al d.lgs. n. 150/2009. La Corte di Cassazione ritiene fondato il ricorso dell’Agenzia e stabilisce: “l'identificazione dell'Ufficio dei procedimenti disciplinari con il Direttore regionale, in armonia con la vigente disciplina regolamentare dell'ente, nella specie Agenzie delle Entrate, garantisce, attesa la posizione di vertice di tale organo, il sufficiente distacco dalla struttura lavorativa alla quale è addetto il dipendente autore dell'infrazione, e dunque la terzietà dell'ufficio disciplinare, nel rispetto dell'esigenza di evitare che la cognizione disciplinare avvenga nell'ambito dell'ufficio di appartenenza del lavoratore (Cass. 29 luglio 2019, n. 20417)”.

Dice la Corte: “gli ex medici condotti tuttora con rapporto non esclusivo con le A.S.L., in ragione della loro libera scelta di non esercitare la relativa opzione, permangono in una posizione giuridica differenziata rispetto al restante personale medico del servizio sanitario nazionale, mantenendo, in particolare, il trattamento retributivo omnicomprensivo originariamente previsto dall'art. 110 del d.P.R. 20 maggio 1987, n. 270, con esclusione degli ulteriori emolumenti previsti dalla contrattazione collettiva per i dirigenti medici del servizio sanitario nazionale con rapporto esclusivo di dipendenza con la A.S.L., tra cui l'indennità di specificità medica”. (Cass. n. 1487/2014 e negli stessi termini in fattispecie sovrapponibili a quella oggetto di causa Cass. n. 16303/2017; cfr. anche Cass. n. 28833/2018; Cass. n. 27222/2017; Cass. n. 27221/2017; Cass. n. 26168/2017; Cass. n. 6057/2016).

Con la presente sentenza la Corte di Cassazione penale chiarisce alcuni fondamentali punti relativi al reato di cui all’art. 55-quinquies del d.lgs. n. 165/2001. Il reato era stato commesso da due dipendenti pubblici: una delle quali timbrava il cartellino marcatempo anche per l’altro (suo dirigente), attestandone falsamente la presenza al lavoro. La Corte d’appello penale li aveva condannati contestando loro la commissione del reato di cui all’art. 55-quinquies d.lgs. 165/2001. Contro la sentenza ricorrono entrambi gli accusati. La prima contesta la decisione della Corte di non aver applicato, nel suo caso, l’articolo del codice penale che esclude la punibilità quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o pericolo, l’offesa è di particolare tenuità ed il comportamento non è abituale. Gli Ermellini respingono questa interpretazione ricordando che la Corte d’appello: “non ha posto l’accento sulla mera reiterazione delle condotte – con le non irrilevanti conseguenze connesse in termini di danno per la PA -, tenuto conto che il danno di cui all’art. 55-quinquies d.lgs n. 165/2001 è integrato anche da un unico episodio di false attestazioni o certificazioni.” Viene quindi esclusa la tenuità del fatto per chi timbra, anche solo una volta, il cartellino marcatempo al posto del collega assente. Per quanto riguarda poi l’impugnazione dell’altro imputato, il dirigente, la Corte ricorda che il comma 1 dell’art. 55-quinquies d.lgs. 165/2001, introduce un reato proprio del pubblico dipendente - indicando quale è la condotta a questo fine rilevante - ed il successivo comma 2 disciplina la responsabilità amministrativa e civile del pubblico dipendente. Dice la Corte: “egli sarà obbligato a tenere indenne la PA dal danno derivante dalla corresponsione della retribuzione per i periodi per i quali sia stata accertata la mancata prestazione, nonché a risarcire anche il danno non patrimoniale (ad es. quello all'immagine subito dall'amministrazione stessa).” Inoltre, per il perfezionamento del reato è irrilevante l’accertamento del danno erariale, non essendovi alcun riferimento ad esso nell’art. 55-quinquies citato; inoltre il danno arrecato alla P.A. può derivare anche solo dal pregiudizio arrecato alla sua immagine. Per quanto riguarda poi l’applicabilità del reato di cui si parla anche ai dirigenti, cosa negata dal ricorrente, la Corte dice che non vi è nessun dubbio a questo riguardo posto che lo stesso art. 1 del d.lgs. n. 165/2001 stabilisce che le disposizioni del decreto riguardano i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, senza alcuna distinzione tra lavoratori con funzioni dirigenziali o meno.

Con la presente sentenza la Corte chiarisce alcuni principi fondamentali riguardo alla natura ed alla istituzione delle P.O. in particolare negli enti locali. Dicono i giudici: “è stato affermato da questa Corte che la posizione organizzativa si distingue dal profilo professionale e individua nell'ambito dell'organizzazione dell'ente funzioni strategiche e di alta responsabilità che giustificano il riconoscimento di un'indennità aggiuntiva; ove il dipendente venga assegnato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall'ente, e ne assuma tutte le connesse responsabilità, la mancanza o l'illegittimità del provvedimento di formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l'intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso quello di carattere accessorio, che è diretto a commisurare l'entità della retribuzione alla qualità della prestazione resa (v. Cass. 3 aprile 2018, n. 8141). …Del resto, in tema di lavoro pubblico negli enti locali, l'art. 8 CCNL 31 marzo 1999, nel prevedere la istituzione delle posizioni organizzative, pur non imponendo, come il contratto collettivo del comparto sanitario, che tali posizioni siano costituite secondo le esigenze di servizio, non stabilisce un obbligo incondizionato per la P.A., atteso che tale attività rientra nelle funzioni organizzative dell'ente che, in via generale, e a prescindere dalle previsioni contrattuali, deve tener conto delle proprie esigenze e dei vincoli di bilancio che, altrimenti, non risulterebbero rispettati (cfr. Cass. 29 maggio 2015, n. 11198 e successive conformi). In particolare è stato osservato che: "non può per l'assenza di tale inciso assumersi che gli enti territoriali siano comunque obbligati incondizionatamente ad istituire posizioni organizzative. L'istituzione delle posizionI organizzative rientra, infatti, nella precipua attività organizzativa dell'ente che in via generale, e a prescindere dalle previsioni contrattuali, deve tener conto a tali fini delle proprie esigenze e soprattutto dei vincoli di bilancio, che, altrimenti, non risulterebbero rispettati laddove si dovesse pervenire all'affermazione di un indiscriminato obbligo d'istituire posizioni organizzative" (v. Cass. cit.). Né, d'altra parte, può dirsi sussistente un obbligo dell'Ente di conferire posizioni organizzative pur istituite (v. Cass. 15 ottobre 2015, n. 20855).