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法豆微博知识产权条目搜集2012年5月

Tue, 22 May 2012 02:27:22 +0000

5月1日12:05在信息网络传播权保护条例的释义中，起草者写道："初步证明材料，是指能够证明权利人权利受到损害的材料，包括权利归属的证明、未经许可使用的证明、违反合同规定的证明等等。" 哪位给解释下，“未经许可使用的证明”是什么东西？用常识解释一下，怎么证明一件没有发生的事情？

5月2日11:11讨论常识：让人证明自己没有作出一件意思表示，可能吗。人只能证明自己作出了相反的意思表示。更何况，版权是禁止别人使用作品的权利（至于自己使用作品，归言论自由管）。就算有合同，现在我不想许可给你了，那我发出过通知以后，你就只能寻求我的违约责任，而不能再用作品了。

5月2日11:23你的理解是正确的，但是淘宝和百度从来不是这样做的。//@曹阳_微博: 我理解这段话本意是说权利人只需表明自己未许可给他人即可，这时第三方需证明自己获得了某种许可。

5月9日15:26信传权与其它权的核心区别在于传播的载体。采用无形载体概念定义信传权解决一切问题，即：以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品的无形载体，使公众可以在其个人选定的时间和地点、在不转移用以固定作品、表演或者录音录像制品的有形载体的占有的情况下，获得这些作品和制品的权利。

4月29日14:24准备答辩论文的提纲ing：《中国数字版权立法的教训与前景》，想起刘春田教授2010年版权法百年会议上的发言，大致意思是我们还很差，不要自己创造。当时感受不深，但现在看到最近的著作权法修正案——教训基本全都体现，前景却愈发黯淡——有些体会到刘老师知我者谓我心忧，不知我者谓我何求的心情了。

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最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)

Mon, 07 May 2012 08:07:56 +0000

最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)

最高人民法院就网络著作权保护司法解释公开征求社会各界意见

　 4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，向社会各界广泛征求意见。

　社会各界人士可以采取书面寄送或者在网上发表意见的方式，对该征求意见稿提出具体的修改意见和建议。有关意见和建议的反馈截止日期为2012年6月1日。书面意见可寄至北京市东城区东交民巷27号，最高人民法院知识产权审判庭，邮编100745；网上意见可以通过最高人民法院网（进入征求意见）提出或者发送至spcipr@163.com。

最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件

适用法律若干问题的规定(征求意见稿)

　为正确审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本规定。

　第一条人民法院审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件，在行使裁量权时应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益平衡。

　第二条本规定所称的信息网络，包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网

　第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供他人享有权利的作品、表演、录音录像制品，人民法院应当判令其承担侵犯信息网络传播权的民事责任。

通过上传到网络服务器或者以其他方式，将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其构成作品、表演或者录音录像制品的提供行为。

　第四条原告能够举证证明网络服务提供者具有提供作品、表演、录音录像制品的外观，人民法院可以认定其实施了提供行为，但网络服务提供者能够证明其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等服务的除外。

　第五条网络服务提供者为提供搜索服务，按照一定的技术安排生成作品、表演、录音录像制品的网页快照、缩略图等并向公众提供的，人民法院应当认定其构成提供行为。

前款规定行为未影响作品、表演、录音录像制品的正常使用，亦未不合理损害权利人对作品、表演、录音录像制品的合法权益，网络服务提供者主张其构成合理使用的，人民法院应予支持。

　第六条网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务，但有证据证明其与侵权作品、表演、录音录像制品的提供者，通过分工合作等方式共同实施提供行为，符合共同侵权行为要件的，人民法院应当判令其承担连带责任。

　第七条网络服务提供者提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务时，教唆或者帮助网络用户实施侵犯他人信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。

网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

　第八条人民法院认定网络服务提供者是否明知或者应知其提供服务的网络用户侵害他人信息网络传播权，可以根据案件的具体情况、网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，综合考虑以下因素：

（一）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力；

（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（三）网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况；

（四）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

（五）网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的、预防侵权的技术措施、对侵权通知是否做出合理的反应；

（六）网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（七）其他相关情形。

　第九条网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，人民法院一般不将其作为网络服务提供者具有过错的考量因素。

　网络服务提供者主动采取相关技术措施，防止侵犯信息网络传播权行为发生的，人民法院可以根据案件具体情况，将其作为认定网络服务提供者不具有过错的考量因素。

　网络服务提供者采取合理、有效的技术措施，仍难以发现侵权行为的，人民法院一般不认定其明知或者应知网络用户侵害他人信息网络传播权。

　第十条人民法院判断网络服务提供者是否具有过错，一般应当以其是否明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实为标准。

　网络用户侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍为其提供服务或者不采取合理措施的，人民法院应当认定其构成应知。

　第十一条网络服务提供者仅通过搜索引擎根据网络用户指令自动提供搜索结果链接的，人民法院一般不认定其应知他人利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权。

网络服务提供者有下列情形之一的，人民法院一般可以认定其构成应知侵权：

（一）通过对热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务的；

（二）通过描述性段落、内容简介等方式对链接作品、表演、录音录像制品等进行推荐的；

（三）为主要从事侵权活动的第三方网站提供定向链接的；

（四）可以认定应知的其他情形。

　第十二条有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定信息存储空间的网络服务提供者应知网络用户提供的被诉作品、表演、录音录像制品侵权：

（一）将标有明确的权利人、著作权保护权限等信息的内容完整的热播影视作品等，置于首页、其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知位置的；

（二）对本条第（一）项热播影视作品的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；

（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品侵权性质，仍未采取合理措施的情形。

　第十三条提供信息存储空间服务的网络服务提供者对网络用户提供的作品、表演、录音录像制品的下列改变情形，人民法院一般不认定其具有过错：

（一）仅改变作品、表演、录音录像制品的存储格式；

（二）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；

（三）其他不足以认定构成过错的改变行为。

　第十四条提供信息存储空间服务的网络服务提供者从其网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院可以推定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为具有过错。

　提供信息存储空间服务的网络服务提供者按照时间、流量等向其服务对象收取标准费用的，不属于前款规定的直接获得经济利益的情形。

　网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不认定为直接获取的经济利益。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告所获取的收益，或者有其他证据证明与提供作品、表演、录音录像制品存在特定联系的获利，可以根据案件具体情况认定为直接获得的经济利益。

　第十五条相关网络服务提供者侵犯原告的信息网络传播权，原告请求为该网络服务提供者提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者承担连带责任的，人民法院一般不予支持。

　第十六条网络服务提供者通过信息网络以预定的时间表在线播放他人作品、表演、录音录像制品的，人民法院参照法律、行政法规和本解释的相关规定，认定其是否侵犯信息网络传播权。

　（第二种意见：网络服务提供者未经许可，通过信息网络按照预定的时间表在线播放他人作品的，人民法院可以依据著作权法第十条第一款第（十七）项的规定及相关规定进行裁判。）

　第十七条权利人向网络服务提供者提交的删除或断开链接的通知应当符合法律、行政法规的特别规定。权利人提交的通知未告知被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知的内容已足以对其进行准确定位的，可以视为该通知符合法律、行政法规的要求。

　认定是否能够足以准确定位，应当考虑所涉网络服务的类型、要求删除或者断开链接的作品、表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品是否具有特定性等因素。

　网络服务提供者接到权利人符合法律、行政法规要求的通知，未在合理期限内采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知或者应知通知所定位的侵权行为。

　第十八条网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。

　第十九条侵犯信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

　第二十条本规定施行之日起，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》同时废止。

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王路诉雅虎网页快照案

Wed, 28 Mar 2012 13:50:31 +0000

北京市高级人民法院民事判决书

（2007）高民终字第1729号

上诉人（原审原告）王路，男，汉族，1955年2月15日出生，清华大学人文学院职工，住中华人民共和国北京市东城区后拐棒胡同甲2号。

委托代理人孟梅，女，汉族，1970年10月15日出生，无业，住中华人民共和国北京市东城区细管胡同3号。

被上诉人（原审被告）雅虎公司（Yahoo!Inc）,住所地美利坚合众国加利福尼亚州94089，散尼维尔第一大道701。

法定代表人苏珊·迪克（SusanDecker），执行副总裁及财务总监。

上诉人王路因侵犯著作权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院于2007年7月26日做出的（2005）一中民初字第5761号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2008年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人王路的委托代理人孟梅，被上诉人雅虎公司的委托代理人李珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：《开放时代》2001年3月号刊登了《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文，《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期刊登了《论我国的逻辑教学》一文，《中国青年报》2003年8月10日刊登了《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文。上述三篇文章署名作者均为王路。中华人民共和国北京市公证处出具的（2005）京证经字第01940号公证书（以下简称第01940号公证书）显示:在http://www.yahoo.com网站“Searchtheweb”一栏中键入“王路逻辑”进行搜索，该搜索结果中包含有上述三篇文章的网页快照。

北京市第一中级人民法院认为：网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码备份到缓存中。当用户点击搜索结果的“网页快照”或“快照”链接进行访问时，实际上访问的就是缓存页面。网页快照中通常有标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照。搜索引擎将根据原网站的更新速度设置网页快照更新周期，定期对网页快照进行更新。搜索引擎能否向用户提供某一网页的快照，取决于原网站是否上载有该网页及该网页是否被禁止快照这两个主要因素；网页快照的内容来源于上载网页的原网站，并受控于原网站，搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性；搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照，对搜索引擎而言，其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照。王路提起诉讼之前雅虎公司并不知晓其为载有涉案作品的网页设置了快照，亦不知晓涉案网页快照的内容。且雅虎公司在其提供的载有涉案作品的网页快照上明确提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照，尽到了告知义务。在王路提起本案诉讼后，雅虎公司已经在其网站上屏蔽了涉案作品的网页快照链接。因此，雅虎公司提供网页快照服务并没有侵犯王路著作权的主观过错。

由于互联网中的网页不计其数，网页快照和与之对应的原网页的内容因技术原因无法达到绝对同步，但两者间的刷新延时应在一个合理期限内。如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步，仍在提供该网页的快照，则网页快照已失去了其合理存在的基础，网页快照服务已经从一种技术服务转化成一种信息提供服务，网页快照提供者应当承担相应的法律责任。本案中，王路提交的证据仅显示雅虎公司提供了载有涉案作品网页的快照，但未反映出原网页此时的状况，无法证明雅虎公司提供涉案网页快照时原网站经营者已经修改了原网页的内容或删除、屏蔽了原网页，亦无法进一步从时间上证明雅虎公司提供网页快照已经超过了合理期限。故王路所提交的证据不足以证明雅虎公司在原网站已经修改、删除或屏蔽载有涉案作品网页的情况下，仍长期提供针对原网页的网页快照。

对于搜索引擎而言，在收到著作权人或原网站的通知后，有义务删除或屏蔽网页快照链接。本案中，中国青年报网站在刊载《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文时虽在网页中声明网站内容未经书面授权不得转载与镜像，但该声明并非是阻止雅虎公司对该网页设置快照的有效技术措施。此外，王路在提起本案诉讼前未向雅虎公司发送通知要求其删除、屏蔽涉案网页快照，而雅虎公司在王路起诉后已经屏蔽了涉案网页快照链接，履行了作为搜索引擎应尽的义务。

综上，在本案纠纷中，虽然存在诸多需要进一步研究和探讨的问题，但王路指控雅虎公司侵犯其著作权的主张，缺乏足够证据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王路的诉讼请求。

王路不服一审判决，向我院提起上诉，其认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判，支持其一审诉讼请求。

雅虎公司服从一审判决。

经审理查明：

《开放时代》2001年3月号刊登了《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文，署名作者为王路。

《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期刊登了《论我国的逻辑教学》一文，署名作者为王路。

《中国青年报》2003年8月10日刊登了《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文，署名作者为王路。

2005年3月14日，王路的委托代理人阎国强在中华人民共和国北京市公证处使用该处的计算机登录国际互联网并进行操作，公证人员对其操作过程进行了现场监督并出具了第01940号公证书。主要操作步骤及显示内容如下:

2、在“Searchtheweb”一栏中键入“王路逻辑”，点击“Yahoo！Search”按钮，进入标题为“YAHOO！SEARCH王路逻辑”的搜索结果页面。

3、点击搜索结果页面中的第一项“论我国的逻辑教学（王路）”的“Cached”链接，显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息：“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://www.luoji.net/logic/Article_Show.asp?

ArticleID=87.It’sasnapshotofthepagetakenasoursearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《论我国的逻辑教学》一文的网页，该网页顶部显示有“logic.中南财经政法大学”字样，网页底端显示有“版权所有Copyright©2003中南财经政法大学逻辑学教研室”字样。该网页中显示《论我国的逻辑教学》一文的署名作者为王路，并注明原文出处：西南师范大学学报：哲学版。

4、点击搜索结果页面中的第七项“王路：弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题”的“Cached”链接，显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息：“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://www.lawheaven.org/

printpage.asp?ArticleID=29.It’sasnapshotofthepagetakenasoursearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文的网页。该网页中显示《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文的署名作者为王路，并注明来源：《开放时代》200103。

5、点击搜索结果页面中的第三十二项“中国青年报”的“Cached”链接，显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息：“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://zqb.cyol.com/gb/zqb/2003-08/10/content_712386.htm.

It’sasnapshotofthepagetakenasoursearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的网页，该网页顶部显示有“中国青年报”字样，网页底端显示有“声明：本网站内容未经书面授权不得转载与镜像”字样。该网页中显示《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的署名作者为王路，并注明刊登时间为2003年8月10日。

对于涉案网页快照中的英文提示，王路、雅虎公司均认可翻译成中文为“以下是网址为http://……网页的页面缓存，是搜索引擎在网页抓取过程中产生的快照。我们对‘王路’、‘逻辑’提供了高亮服务。”

在本案一审庭审过程中，雅虎公司称其已在雅虎网站上屏蔽了涉案三部作品网页快照的链接，对此王路予以认可。

王路为本案诉讼与北京市汉鼎联合律师事务所签订了《法律事务委托合同》，合同约定王路于本案一审终结后向北京市汉鼎联合律师事务所支付律师费2000元。

王路提交了金额为人民币1010元的公证费票据。

另查，“Cached”一词，中文含义为“网页快照”或“快照”。

以上事实，有第01940号公证书，《开放时代》2001年3月号的版权页及所刊登的《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文的复印件，《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期的版权页及所刊登的《论我国的逻辑教学》一文的复印件，《中国青年报》2003年8月10日刊登的《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的复印件，王路与北京市汉鼎联合律师事务所所签订的《法律事务委托合同》，公证费发票以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为：

本案中，雅虎公司在提供搜索引擎服务的同时，又提供了网页快照服务，通过该网页快照服务，可以浏览王路享有著作权的涉案三篇作品。该网页快照服务是雅虎公司利用其搜索引擎技术，使搜索引擎在抓取涉案网页的过程中，自动将该网页的HTML编码备份到服务器中，在用户点击相应“网页快照”后，即可以访问存储在该服务器中的涉案网页。由于上述抓取、存储涉案网页的过程系基于搜索引擎技术发展的一种技术安排，是否能够将网页设置为网页快照以及网页快照的具体内容均取决于原网站，因此雅虎公司并不知晓其为涉案网页设置了网页快照，更不知晓涉案网页快照的内容；同时，雅虎公司已经在涉案网页快照上提示了该网页的来源，已经尽到了告知义务。

雅虎公司在本案中提出其提供网页快照服务的目的在于提供网络传输效率，便利互联网用户和网站经营者，且获得了广泛好评，从而证明其提供该服务的合理性，对此理由本院不予认可。但是，从网页快照与搜索引擎的技术关联可知，网页快照应当在合理期限内随着原网页的变化而变化，并且，网页快照服务商应当在接到权利人的通知后立即删除涉案侵权网页，否则将超出作为一种基于技术原因而立足的服务所应当允许的界限。但王路在本案诉讼中并未证明原网站网页的状况，也未证明雅虎公司超过合理期限仍提供涉案网页快照，而且，雅虎公司在王路提起本案诉讼后即在其网站上断开了涉案网页快照链接，因此，王路指控雅虎公司构成侵权没有事实和法律依据，其上诉请求和上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1000元，由王路负担（已交纳）；二审案件受理费50元，由王路负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

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最高人民法院印发《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知

Thu, 22 Mar 2012 05:00:21 +0000

【法规标题】最高人民法院印发《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知
【颁布单位】最高人民法院
【发文字号】法发[2012]7号
【颁布时间】2012-2-28
【失效时间】
【法规来源】http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201203/t20120314_174989.htm
【全文】

最高人民法院印发《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知

最高人民法院

最高人民法院印发《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知

法发[2012]7号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
现将《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》印发给你们，请认真贯彻落实。

二○一二年二月二十八日

最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见

中国特色社会主义法律体系如期形成，标志着依法治国基本方略的贯彻实施进入了一个新阶段，人民法院依法履行职责、维护法制统一、建设社会主义法治国家的责任更加重大。我国正处在重要的社会转型期，审判工作中不断出现新情况、新问题；加之，我国地域辽阔、人口众多、民族多样性等诸多因素，造成经济社会发展不平衡。这就要求人民法院在强化法律统一适用的同时，正确运用司法政策，规范行使自由裁量权，充分发挥自由裁量权在保障法律正确实施，维护当事人合法权益，维护司法公正，提升司法公信力等方面的积极作用。现就人民法院在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使，保障法律统一适用的若干问题，提出以下指导意见：

一、正确认识自由裁量权。自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。

二、自由裁量权的行使条件。人民法院在审理案件过程中，对下列情形依法行使自由裁量权：

（一）法律规定由人民法院根据案件具体情况进行裁量的；（二）法律规定由人民法院从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量的；（三）根据案件具体情况需要对法律精神、规则或者条文进行阐释的；（四）根据案件具体情况需要对证据规则进行阐释或者对案件涉及的争议事实进行裁量认定的；（五）根据案件具体情况需要行使自由裁量权的其他情形。

三、自由裁量权的行使原则。（一）合法原则。要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。不能违反法律明确、具体的规定。（二）合理原则。要从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。（三）公正原则。要秉持司法良知，恪守职业道德，坚持实体公正与程序公正并重。坚持法律面前人人平等，排除干扰，保持中立，避免偏颇。注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。（四）审慎原则。要严把案件事实关、程序关和法律适用关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。

四、正确运用证据规则。行使自由裁量权，要正确运用证据规则，从保护当事人合法权益、有利查明事实和程序正当的角度，合理分配举证责任，全面、客观、准确认定证据的证明力，严格依证据认定案件事实，努力实现法律事实与客观事实的统一。

五、正确运用法律适用方法。行使自由裁量权，要处理好上位法与下位法、新法与旧法、特别法与一般法的关系，正确选择所应适用的法律；难以确定如何适用法律的，应按照立法法的规定报请有关机关裁决，以维护社会主义法制的统一。对同一事项同一法律存在一般规定和特别规定的，应优先适用特别规定。要正确把握法律、法规和司法解释中除明确列举之外的概括性条款规定，确保适用结果符合立法原意。

六、正确运用法律解释方法。行使自由裁量权，要结合立法宗旨和立法原意、法律原则、国家政策、司法政策等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。

七、正确运用利益衡量方法。行使自由裁量权，要综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，保护合法利益，抑制非法利益，努力实现利益最大化、损害最小化。

八、强化诉讼程序规范。行使自由裁量权，要严格依照程序法的规定，充分保障各方当事人的诉讼权利。要充分尊重当事人的处分权，依法保障当事人的辩论权，对可能影响当事人实体性权利或程序性权利的自由裁量事项，应将其作为案件争议焦点，充分听取当事人的意见；要完善相对独立的量刑程序，将量刑纳入庭审过程；要充分保障当事人的知情权，并根据当事人的要求，向当事人释明行使自由裁量权的依据、考量因素等事项。

九、强化审判组织规范。要进一步强化合议庭审判职责，确保全体成员对案件审理、评议、裁判过程的平等参与，充分发挥自由裁量权行使的集体把关机制。自由裁量权的行使涉及对法律条文的阐释、对不确定概念的理解、对证据规则的把握以及其他可能影响当事人重大实体性权利或程序性权利事项，且有重大争议的，可报请审判委员会讨论决定，确保法律适用的统一。

十、强化裁判文书规范。要加强裁判文书中对案件事实认定理由的论证，使当事人和社会公众知悉法院对证据材料的认定及采信理由。要公开援引和适用的法律条文，并结合案件事实阐明法律适用的理由，充分论述自由裁量结果的正当性和合理性，提高司法裁判的公信力和权威性。

十一、强化审判管理。要加强院长、庭长对审判活动的管理。要将自由裁量权的行使纳入案件质量评查范围，建立健全长效机制，完善评查标准。对自由裁量内容不合法、违反法定程序、结果显失公正以及其他不当行使自由裁量权的情形，要结合审判质量考核的相关规定予以处理；裁判确有错误，符合再审条件的，要按照审判监督程序进行再审。

十二、合理规范审级监督。要正确处理依法改判与维护司法裁判稳定性的关系，不断总结和规范二审、再审纠错原则，努力实现裁判标准的统一。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持；下级人民法院行使自由裁量权明显不当的，上级人民法院可以予以撤销或变更；原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，要按照审判监督程序予以撤销或变更。

十三、加强司法解释。最高人民法院要针对审判实践中的新情况、新问题，及时开展有针对性的司法调研。通过司法解释或司法政策，细化立法中的原则性条款和幅度过宽条款，规范选择性条款和授权条款，统一法律适用标准。要进一步提高司法解释和司法政策的质量，及时清理已过时或与新法产生冲突的司法解释，避免引起歧义或规则冲突。

十四、加强案例指导。各级人民法院要及时收集、整理涉及自由裁量权行使的典型案例，逐级上报最高人民法院。最高人民法院在公布的指导性案例中，要有针对性地筛选出在诉讼程序展开、案件事实认定和法律适用中涉及自由裁量事项的案例，对考量因素和裁量标准进行类型化。上级人民法院要及时掌握辖区内自由裁量权的行使情况，不断总结审判经验，提高自由裁量权行使的质量。

十五、不断统一裁判标准。各级人民法院内部对同一类型案件行使自由裁量权的，要严格、准确适用法律、司法解释，参照指导性案例，努力做到类似案件类似处理。下级人民法院对所审理的案件，认为存在需要统一裁量标准的，要书面报告上级人民法院。在案件审理中，发现不同人民法院对同类案件的处理存在明显不同裁量标准的，要及时将情况逐级上报共同的上级人民法院予以协调解决。自由裁量权的行使涉及具有普遍法律适用意义的新型、疑难问题的，要逐级书面报告最高人民法院。

十六、加强法官职业保障。要严格执行宪法、法官法的规定，增强法官职业荣誉感，保障法官正当行使自由裁量权。要大力建设学习型法院，全面提升司法能力。要加强法制宣传，引导社会和公众正确认识自由裁量权在司法审判中的必要性、正当性，不断提高社会公众对依法行使自由裁量权的认同程度。

十七、防止权力滥用。要进一步拓展司法公开的广度和深度，自觉接受人大、政协、检察机关和社会各界的监督。要深入开展廉洁司法教育，建立健全执法过错责任追究和防止利益冲突等制度规定，积极推进人民法院廉政风险防控机制建设，切实加强对自由裁量权行使的监督，对滥用自由裁量权并构成违纪违法的人员，要依据有关法律法规及纪律规定进行严肃处理。

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台山利富鳄鱼恤定牌加工案判决书－广东高院2011

Tue, 20 Mar 2012 13:29:56 +0000

广东省高级人民法院民事判决书

(2011)粤高法民三终字第467号

上诉人（原审被告）：台山利富服装有限公司。

被上诉人（原审原告）：鳄鱼恤有限公司。

上诉人台山利富服装有限公司（以下简称利富公司）因与被上诉人鳄鱼恤有限公司（以下简称鳄鱼恤公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：鳄鱼恤公司是我国第246898号“CROCODILE”商标注册人，该商标核定使用商品为第25类（包括衬衫；裤子；汗衫及其它衣服等商品），注册有效期限自1996年3月30日至2006年3月29日止，后经核准续展注册有效期自2006年3月30日至2016年3月29日（见附图一）。上述商标已由鳄鱼恤公司向我国海关总署申请知识产权海关保护备案（备案号：T2009－15845）。

2010年8月18日，利富公司通过拱北海关隶属九洲海关申报出口男装衬衫1996件（目的地：日本），总价18540.3美元。在报关过程中，拱北海关经查验，认为该批货物涉嫌侵害鳄鱼恤公司在海关总署备案的“CROCODILE”商标专用权（备案号：T2009-15845）。根据鳄鱼恤公司申请，拱北海关于2010年8月27日作出拱关知字[2010]031号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，对利富公司申报出口的上述带有“Crocodile”标识的男装衬衫1996件予以扣留。2010年10月22日，拱北海关作出拱关知字[2010]031号《认定进出口货物知识产权状况通知书》，称已完成对上述货物侵权状况调查，调查结果是不能认定上述货物是否侵害了鳄鱼恤公司在海关总署备案的“CROCODILE”商标专用权。2010年11月22日，拱北海关作出拱关知字[2010]031号《解除扣留通知书》，解除了对上述货物的扣留。

2010年12月23日，鳄鱼恤公司向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，请求判令利富公司：1、立即停止侵害鳄鱼恤公司商标权的行为；2、赔偿鳄鱼恤公司侵权损失50万元；3、承担本案诉讼费用。

原审法院经比对，利富公司申报出口的上述男装衬衫上带有“Crocodile +鳄鱼图形”组合商标（见附图二，以下简称被诉侵权商标），其中文字部分“Crocodile”与鳄鱼恤公司主张的“CROCODILE”商标相同，主要区别在于部分英文字母的大小写不同，字体、色彩也存在一定差异。

利富公司向原审法院提交了注册国为日本国，并经日本国外务省官员签名盖章证实、我国驻日本国大使馆认证的注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》两张，证明被诉侵权商标为日本国Yamato International株式会社（以下简称Yamato公司）在日本国注册的商标。利富公司还辩称其实施的是定牌加工出口行为，并提交了Yamato公司、Kurabo International株式会社（以下简称Kurabo公司）分别出具的相关《情况说明》，称被诉侵权商品是Kurabo公司按照Yamato公司的授权，委托利富公司加工的服装产品，全部产品的原料以及辅料由Kurabo公司提供，利富公司按照Yamato公司的订制要求将加工完成的成品向我国海关报关出口后交付给Kurabo公司，再由Kurabo公司交付给Yamato公司。上述服装产品最终由Yamato公司在日本进行销售。但利富公司未提交上述公司之间关于授权生产加工涉案服装的相关合同或协议等文件。

另查明，利富公司于1992年8月4日注册成立，其经营范围包括：生产服装及服装洗水，产品百分之九十外销（化纤服装百分之百外销）。Yamato公司和Kurabo公司均为依日本国法律在日本设立的公司法人。

原审法院认为，本案为侵害商标专用权纠纷。鳄鱼恤公司对其在我国注册的第246898号“CROCODILE”商标享有注册商标专用权，该权利仍处于合法有效状态，依法应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵害注册商标专用权。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进一步明确，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

具体到本案，被诉侵权商标虽为文字图形组合商标，但其中起显著识别作用的文字部分“Crocodile”英文与鳄鱼恤公司主张的文字商标区别仅为部分英文字母的大小写不同，而含义完全相同。从整体上看，虽然两者的字体、色彩存在一定差异，但完全有可能造成相关公众的混淆或误认。因此，被诉侵权商标与鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标构成近似。此外，被诉侵权商品为衬衫，与鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标核定使用的第25类商品中衬衫为同一种商品。利富公司未经鳄鱼恤公司许可，在同一种商品上使用了与其注册商标近似的商标，属于侵害注册商标专用权的行为。此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵害注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。因此，利富公司出口被诉侵权商品的行为亦侵害了鳄鱼恤公司的注册商标专用权。

对于利富公司辩称其行为属于定牌加工出口行为的主张，原审法院认为，即使利富公司系接受Yamato公司的委托，依照Yamato公司指定在生产的衬衫上使用被诉侵权商标。但基于商标权地域性特征，Yamato公司对被诉侵权商标仅在日本国内享有注册商标专用权，在中国境内并不享有注册商标专用权，并且被诉侵权商品的制造地及交付地均在中国境内，在利富公司不能举证证明其使用被诉侵权商标属于正当使用的情况下，应当认定利富公司的行为已经侵害了鳄鱼恤公司在中国境内对“CROCODILE”商标享有的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。利富公司关于其接受Yamato公司的委托进行定牌加工并出口的行为并不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，不构成商标侵权的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。

至于利富公司应承担的赔偿数额，原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，由于鳄鱼恤公司未能提供证据证明其实际损失，亦未提交证明利富公司非法获利数额的证据，法院将综合考虑鳄鱼恤公司注册商标的知名度、利富公司侵权行为情节（被诉侵权商标为Yamato公司在日本享有专用权的注册商标、被诉侵权商品申报出口目的地也为日本、鳄鱼恤公司也未有证据证明利富公司有在境内销售等情况）、鳄鱼恤公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为30万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定，判决：一、利富公司立即停止侵害鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的行为。二、利富公司于判决生效后十日内赔偿鳄鱼恤公司经济损失30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由利富公司负担。

利富公司不服上述一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回鳄鱼恤公司的全部诉讼请求，由鳄鱼恤公司承担本案一、二审全部诉讼费用。理由是：一、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标不构成近似商标。（一）本案的被诉侵权商标是图文组合商标，由手写体并斜体英文单词“Crocodile”和头朝左的鳄鱼图形组成，商标整体呈现为绿色；而鳄鱼恤公司商标是单纯的文字商标，仅是由印刷体的英文单词“CROCODILE”构成，整体呈现为黑色。从视觉上来看，被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标在整体外观上的差别非常明显，被诉侵权商标的主要部分是图形，而鳄鱼恤公司商标的主要部分是文字。因此，相关公众以一般的注意力观察，不会认为二者近似。鳄鱼作为自然界中的一种动物，作为商标其本身就缺乏显著特征，不能被任何人垄断使用。鳄鱼恤公司在中国第25类商品上至今为止未获得任何鳄鱼图形商标的注册，因此根本无权就鳄鱼图形商标主张任何权利。从鳄鱼商标在中国的使用情况来看，在中国市场上并存着法国鳄鱼、新加坡鳄鱼、香港鳄鱼（即鳄鱼恤公司）等几大“鳄鱼”品牌。案外人（法国）拉科斯特股份有限公司在中国第25类商品上注册了多个鳄鱼图形商标，与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标含义相同，足以表明鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标缺乏显著特征，既然其与鳄鱼图形商标不构成近似，也就不应当与本案的被诉侵权商标构成近似。（二）被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标不会引起中国相关公众的混淆误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对认定商标近似的混淆性要素作了规定，最高人民法院在其公布的2010年十大知识产权案件之一，即法国鳄鱼诉（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司等侵害商标专用权纠纷一案中进一步明确，侵害注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。即使都是鳄鱼商标，考虑到主观意图和商标使用的历史现状等因素，如果不会引起消费者的混淆误认，依然不构成近似商标。几个鳄鱼商标可以井水不犯河水，在中国的市场上并存。利富公司与日本权利人之间是承揽加工合同关系，利富公司的涉外定牌加工行为主观上就是为了完成承揽加工合同，而非通过被诉侵权商标造成其与鳄鱼恤公司商标在中国市场上相关公众的混淆误认。二、利富公司未实施商标侵权行为。（一）利富公司未实施商标法第五十二条第一项规定的“未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标”的商标侵权行为。利富公司所加工的产品只停留在生产领域未进入流通领域，涉案产品仅仅是“产品”而非“商品”，利富公司在涉案产品上贴附商标的行为仅是以完成承揽加工合同为目的，而非在中国境内区分商品来源，不应视为商标法第五十二条第一项规定的商标法意义上的商标“使用”行为。被诉侵权产品不在中国国内销售，不会引起中国相关公众的混淆误认。根据TRIPS协议第十六条第一款规定，利富公司的行为也不构成商标侵权行为。（二）利富公司未实施商标法第五十二条第二项规定的“销售侵犯注册商标专用权商品”的商标侵权行为。鳄鱼恤公司在一审中认可利富公司实施的是涉外定牌加工行为，并未主张利富公司实施了商标法第五十二条第二项规定的“销售”行为，其在庭审中也明确表示其提起诉讼的法律依据是商标法第五十二条第一项。一审法院在权利人未主张的情况下径行判决利富公司实施了所谓的“销售”行为，有悖“不告不理”的法律原则。利富公司在一审中提交的证据能够形成完整的证据链，证明利富公司生产被诉侵权产品是为了履行承揽加工合同而非销售合同，利富公司将加工的产品交给日方权利人属于交付定作物的行为而非销售行为。三、一审判决确定的赔偿数额不恰当。利富公司未实施任何商标侵权行为，不应当承担任何侵权责任包括赔偿责任。中国作为世界工厂，加工企业不计其数，如果再判定这些企业因涉外定牌加工行为而构成侵权并赔偿，则会使加工企业遭受毁灭性的打击，威胁中国的国家经济秩序和经济安全。

鳄鱼恤公司答辩认为，原审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回利富公司的上诉请求。理由是：一、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标构成相近似。评定商标是否近似，要根据音、形、义进行判断，本案被诉侵权商标与涉案商标的发音相同、含义相同，都属于第25类，可以判定两者是相近似商标。二、在中国大陆地区，未经商标权人许可，在同类商品上使用相近似商标就构成侵权。上诉人虽然提供了日本国的商标，但根据巴黎公约规定，其权利只在日本国有效。上诉人提出加工定做行为不构成侵权，这会造成中国司法、行政机关不能在生产环节打假，逻辑不能成立。从事实上看，所有的对外加工都有富余，都会在加工国销售。三、一审判决确定的赔偿数额符合法定赔偿的标准，是适当的。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，利富公司在一审期间提交了注册国为日本国，注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》，同时提交了Yamato公司、Kurabo公司分别出具的相关《情况说明》、Yamato公司出具的《鳄鱼商标授权书》、《制作请求书》、《缝制规格书》，以及被诉侵权产品上使用的日文标示的产品吊牌、水洗标等。上述证据表明，Yamato公司系本案被诉侵权商标在日本国的商标权人，Yamato公司自2009年1月1日至2010年12月31日期间授权Kurabo公司寻找工厂生产加工带有被诉侵权商标的男款衬衫，Kurabo公司授权利富公司加工，并提供全部产品原料以及辅料。2010年8月18日，利富公司通过拱北海关隶属的九洲海关申报出口。上述证据均履行了必要的公证、认证程序，鳄鱼恤公司在一审期间对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为Yamato公司的商标与本案不具有关联性。

还查明，利富公司二审期间向本院提交了一份《委托加工合同》，用以证明Yamato公司、Kurabo公司与利富公司之间自2009年开始就存在涉外定牌加工合同关系。鳄鱼恤公司对该份证据不予认可。

本院认为，根据本案事实以及双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：一、利富公司被诉侵权行为的性质；二、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权的问题。

一、关于利富公司被诉侵权行为的性质问题

鳄鱼恤公司基于其在中国注册的第246898号“CROCODILE”商标，主张利富公司生产、出口贴有被诉侵权商标的衬衫的行为构成侵害商标专用权。利富公司则辩称其行为系涉外定牌加工行为，其与日本国Yamato公司系委托加工关系，利富公司的行为不属于商标性质的使用行为。本院认为，所谓“涉外定牌加工”，是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售。从本案案情看，首先，利富公司向法院提交了注册国为日本国，注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》，Yamato公司、Kurabo公司分别出具的相关《情况说明》、《制作请求书》、《缝制规格书》，以及被诉侵权产品上使用的日文标示的产品吊牌、水洗标等。上述证据符合证据形式要求，鳄鱼恤公司未对其真实性和合法性提出异议。二审期间，利富公司又补充提交了《委托加工合同》。这些证据相互印证，本院予以采信。根据上述证据，可以证实利富公司系接受国外商标权人委托和指示，在中国境内生产加工衬衫，并将国外商标权人的商标标识缝制在衬衫上，按照国外委托人的指示报关出口，不在中国境内销售。其次，利富公司并非商标许可合同的被许可人。由于涉案衬衫全部出口，涉案衬衫在何地销售、如何销售均由委托人Yamato公司控制，被诉侵权商标的实际使用人系Yamato公司。综上，本院认为，利富公司根据日本国注册商标权人Yamato公司的委托，在国内生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售，属于涉外定牌加工行为。

二、关于被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权的问题

本院认为，商标的基本功能是区分商品或服务来源，侵害商标权的本质就是对商标识别功能的损害，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定，认定被诉侵权商标与请求保护的注册商标是否构成近似商标，不仅要根据文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等要素对其近似性进行判断，还要根据案件的具体情况，综合考虑是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院在判断是否构成未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为时，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，对其他情形均需要考虑混淆因素。因此，侵害注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。

值得注意的是，利富公司在本案中的行为属于涉外定牌加工行为。关于涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题，目前我国法律及司法解释并无明确规定。本院认为，在司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权，而应区别案件的具体情况予以处理。就本案而言，首先，鳄鱼恤公司主张保护的“CROCODILE”注册商标，与被诉侵权商标“Crocodile”英文加鳄鱼图形组成的组合商标并不相同。利富公司在接受委托加工时，审查了委托人Yamato公司在日本国的商标注册证书，在判断该商标是否会构成侵权时，即使对相关商标的注册情况予以检索，也不易判断该商标是否对鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标构成侵权。因此，利富公司在履行必要注意义务后，按照订单进行加工，并无侵害鳄鱼恤公司注册商标的故意。其次，利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，形式上虽由加工方实施，但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本Yamato公司的明确委托，而且受委托定牌加工出口的产品全部销往日本国。因此，被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能，日本国消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。涉案产品并未在中国国内市场实际销售，涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础，鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。综上，本院综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与被诉侵权商标使用状况等相关因素后认为，被诉侵权商标与鳄鱼恤公司注册商标不足以造成相关公众的混淆、误认，不构成侵害注册商标专用权意义上的商标近似。利富公司的涉外定牌加工行为没有侵害鳄鱼恤公司的注册商标专用权。原审判决认定利富公司侵权，不符合商标法保护注册商标专用权的立法意图，属于适用法律错误，本院予以纠正。利富公司主张其在定牌加工出口过程中，在产品上标注被诉侵权商标行为不构成对鳄鱼恤公司商标侵权，理据充分，本院予以支持。

综上所述，利富公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：

一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法知民初字第1号民事判决；

二、驳回鳄鱼恤有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费8800元、二审案件受理费5800元，共计14600元，均由鳄鱼恤有限公司负担。本院预收的二审案件受理费5800元，由本院退回给台山利富服装有限公司。鳄鱼恤有限公司应于本判决送达之日起七日内向本院交纳二审案件受理费5800元。如逾期不交，本院将予以强制执行。

本判决为终审判决。

审判长

代理审判员

二○一一年十二月十六日

本件与原本核对无异

书记员

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UK Supreme Court Tweets 6 Feb 2012-16 Mar 2012

Sat, 17 Mar 2012 09:20:12 +0000

UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt
Judgment in ‘Tesco Stores Limited v Dundee County Council’ (planning policy) next Weds 1000hrs. Case details: http://bit.ly/yEyi5e

16 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in ‘R (on the application of ST (Eritrea)) v SSHD’ (Refugee Convention) next Weds 1000hrs. Case details: http://bit.ly/yVLGWz

16 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in ‘Flood v Times’ (qualified privilege defence) next Weds 1000hrs. Case details: http://bit.ly/wrZZBw

14 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@MyNanny25 @Kallisti @Jaraparilla As stated before, we will tweet date for the Assange judgment (or any other) w as many days notice as poss

In reply to Nanny

14 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in the matter of S (a Child): mother’s appeal allowed. http://bit.ly/iyTjaH

14 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in ‘MoD v AB and others’: Atomic veterans’ appeal dismissed. The nine lead claims are time-barred. http://bit.ly/iyTjaH

9 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

MGN refused permission to appeal in MGN v Attorney General contempt case (articles on Christopher Jeffries).

8 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

‘Atomic Veterans’ judgment (MoD v AB and others, on Limitation Act 1980) next Weds 0945. Case details: http://bit.ly/s4T6cO

8 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@wannabe_Qc All the details and link to JA recruitment microsite here: http://bit.ly/xbRAss. Closing date for this year is Fri 23 March.

In reply to Michaela Harvey

8 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@ExtraditionLaw Not imminently, but a longer term goal.

In reply to Edward Grange

8 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@maltrack @AdamWagner1 ...As is @FannyMcGee. Another reason for aspiring lawyers to consider applying to be a Judicial Assistant for a year!

In reply to Adam Wagner

8 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@ExtraditionLaw No, just the live stream.

In reply to Edward Grange

7 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@rahulrashid See FAQs at http://bit.ly/z0L52W

In reply to rashid jamil

7 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@carlmakin Basically, legal research for Justices. Day in the life feature on microsite, along w full criteria: http://bit.ly/xbRAss

In reply to Carl Makin

7 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

We’re looking for 7 Judicial Assistants from Sep 2012–Jul 2013. Great opportunity for lawyers from across UK: http://bit.ly/xbRAss

7 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment on the use of closed evidence in Special Immigration Appeals Commission proceedings. Appeal allowed. http://bit.ly/iyTjaH

2 Mar UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment on use of closed evidence in Special Immigration Appeals Commission proceedings, next Weds 0945. Case details: http://bit.ly/ycNf01

29 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in Lehman Brothers International (Europe) case, about segregation of client money: http://bit.ly/iyTjaH

29 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@Greg_Callus @xklamation Jdgmt dates are published on website & tweeted as soon as confirmed. Time btwn hearing & jdgmt varies considerably.

In reply to Greg Callus

24 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@ElementaryForce No indication of date for judgment yet. We will tweet as soon as it is confirmed.

In reply to Elementary Force

23 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Permission to appeal refused to Fulham FC over Court of Appeal decision that dispute w Sir David Richards shld be resolved via arbitration.

23 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@DodgyDrPayne There is no date for the judgment in that appeal yet - we will Tweet as soon as there is.

In reply to Dr David Payne

23 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@GaeMar01 We will always Tweet judgments, and will also issue an alert a few days in advance.

In reply to Gael

22 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@pigsonthewing In response to your FOI request of 13 Feb: http://bit.ly/wP6dLk

22 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in ‘Peacock’ Appeal dismissed – property gained post-conviction can be confiscated under 1994 Drug Trfg Act: http://bit.ly/iyTjaH

22 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@dnotice2012 There will be a further hearing in ‘Waya’ 27-29 March, to hear representations on matters not fully explored at last hearing.

In reply to Gareth Winchester

18 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@spacethe Sorry, we can't offer legal advice or representation.

In reply to Hester

16 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@ilegal We don’t need yr address (yr profile gives full name). Tweet request & we’ll tweet link to response – or email us via our website

In reply to Patrick Torsney

16 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment “In the matter of Peacock” (confiscation of property acquired after conviction) next Weds 0945. Case details: http://bit.ly/A0lcut

15 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Permission to appeal granted to Glenn Mulcaire in Phillips v Mulcaire (privilege against self-incrimination). Appeal hearing 9/10 May 2012.

15 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in Sugar v BBC. Sugar's appeal dismissed - internal report into Middle East coverage outside scope of FOIA: http://bit.ly/iyTjaH

14 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@Familoo No judgment date as yet, will post here as soon as confirmed. (Apols, those 2 cases were care related but obviously not the one.)

13 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@TimRegency We can't offer legal advice: info on how to appeal to UKSC can be found here: http://bit.ly/wsK6g1

11 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@mayman It would be inappropriate for us to refer to cases working their way through the courts.

9 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in "Sugar v BBC" (FOI access to internal report on Middle East coverage) next Weds 0945. Case details: http://bit.ly/qDsp4k

9 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@DialMforMaria Unlikely. But if Blue Peter wanted to visit...?!

9 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@hanke Thanks, Florian. Hopefully we won't need to use that functionality too often..!

9 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@dcwood1986 We’re not a constitutional court in that sense. Info on our jurisdiction here: http://bit.ly/wsK6g1

8 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Sorry, previous links were to live stream - still honing our Twitter skills! Both judgments and summaries are here: http://bit.ly/iyTjaH

8 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in Rabone v Pennine Care NHS Trust: family’s appeal allowed. Judgment & summary: http://bit.ly/r8Sgns

8 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

Judgment in Ravat v Halliburton: employer’s appeal dismissed, Emp Tribunal has jurisdiction. Full judgment and summary: http://bit.ly/r8Sgns

8 Feb UK Supreme Court ‏ @UKSupremeCourt

@nabihasyed ICO guidance is that we upload full FOI response (following a valid request) to our website and tweet user a link.