Hace veinte años el gobierno de la República Democrática Alemana (Deutsche Demokratische Republik) con Egon Krenz a la cabeza hacía agua por todos lados. En medio de grandes protestas populares, el Politburó del Partido Socialista Unificado de Alemania (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, SED) discutía la forma de superar la crisis. La vieja cortina de hierro que creó Stalin para protegerse de occidente se oxidaba rápida e irremediablemente. Para aliviar la enorme presión de los sectores reformistas el SED decidió, el 7 de noviembre de 1989, regular los viajes al exterior de los ciudadanos. Dos días después, en una histórica conferencia de prensa, el miembro del Politburó, Günter Schabowski, anunció el levantamiento de las prohibiciones que impedían viajar a occidente. A la pregunta del periodista italiano Riccardo Ehrman: -- ¿Cuándo entrará en vigor? Schabowski contestó: - Desde este momento. Fue la dulce caída del Muro de Berlín. Horas después miles de pobladores de Alemania del Este cruzaban por el paso fronterizo de Bornholmerstrasse.

¿Seríamos capaces de imaginar la caída del Muro de Berlín con Internet y en un contexto de la web 2.0? En primera fila, la conferencia de prensa de Günter Schabowski transmitida por la Deutscher Fernsehfunk (televisión pública de la República Democrática Alemana) aparecería casi inmediatamente colgada en Youtube (seguro que los alemanes del este habrían desarrollado un sistema similar, al que llamaremos DeinRöhre). Minutos después miles de berlineses envían mensajes de texto a través de sus celulares (otra licencia) con la frase -Die Mauer fiel. La noticia se retwitea millones de veces, inunda el orbe y se enlaza en todas las redes sociales. Al día siguiente, mientras los bloggers van haciendo lo suyo, las páginas web de los diarios se nutren con fotos y videos tomados por los propios protagonistas. Una semana después pedazos del Muro empiezan a subastarse en eBay.

Existen decenas de casos de activismo político teniendo a Internet como éter comunicante. el pucelano Rodríguez Zapatero ganó sus primeras elecciones en España, en parte, gracias a las movilizaciones y protestas masivas luego de los atentados del jueves 11. No es el único caso. En junio de este año se celebraron elecciones en Irán, donde salió vencedor Mahmud Ahmadinejad. Algunos ciudadanos cuestionaron el resultado al considerarlo fruto de una tremenda trafa. Estas protestas hubieran pasado desapercibidas, por la censura impuesta por el régimen de Teherán, de no ser por Internet que pudieron seguir los acontecimientos gracias a las redes sociales, blogs y sobre todo en Twitter (en lo que significó su debut político).

Pero si de activismo político y lucha por las libertades civiles se trata, hay muchas personas están amenazadas por decir lo que piensan a través de Internet. Para identificar a estas personas en riesgo Global Voices Advocacy lanzó una plataforma (Threatened Voices -- Voces Amenazadas) que permite recopilar información respecto de la coacción a la libertad de expresión online, en particular, cuando es ejercida contra blogueros.

Veo en el mapa de Threatened Voices a Cuba. Tres casos. Poco me parece. Destaco un nombre, el de Yoani Sánchez, que como ella misma se presenta: “reside en La Habana y combina su pasión por la informática con su trabajo en el Portal Desde Cuba“. Además es blogera y crítica del régimen castrista. Para los que no la conocen lean su blog (Generación Y). Les dejo un párrafo, endiabladamente delicioso:

«A partir del otoño de 1993 los que querían lucir bien tuvieron la oportunidad de adquirir novedosos productos y hasta de elegir entre varias marcas, pero tenían que llevar en su cartera la moneda del “enemigo”. Así que al precio de muchos sacrificios, las féminas de esta Isla no se dejaron derrotar en su deseo de verse más bonitas. Con sus labios pintados y la ropa ceñida, se ríen de aquellos que –en los momentos de mayor extremismo- definían como “frivolidad capitalista” a la humana intención de acicalarse. Pintarse el pelo de azul, hacerse un tatuaje o enganchase un argolla en el ombligo ya no es visto como una debilidad ideológica. Sobre los cuerpos han comenzado a brotar las señales de la seducción y del cambio.»

Yoani acaba de ser zurrada por tres individuos mientras asistía a una marcha contra la violencia. Cuando empecé a escribir esta entrada, antes que el camarada Abel me arrebatara el espacio por unos días con su Abogado 2.0, parecía que el régimen había tolerado, no sin algún empujón, la prosa irreverente y directa de Generación Y. Pero los autoritarismos, por eso son lo que son, tienen poca tolerancia y acaban siempre con las libertades de los opositores a mazazos, en realidad la más de las veces a balazos.

Yoani se recupera en un hospital local, mientras, desde Lima siento que escribir esta entrada es un ejercicio superficial, insípido, trivial.

Riccardo Ehrman entrevistado en LA F.m. (Riccardo Ehrman, periodista de la Agencia Ansa, quien hizo la pregunta que precipitó la caída del Muro de Berlín)

Hace unos días un amigo me alcanzó este artículo de Arturo Goga titulado Habilidades 2.0. Lista de Aptitudes para todo profesional moderno en el que se destacaban algunas habilidades vinculadas con Internet y las nuevas tecnologías que todo profesional debía tener en estas épocas para poder, digamos, sobrevivir decentemente. Este artículo es un resumen de éste publicado por El Caparazón, un blog sobre tecnología y educación que a su vez cita este otro artículo (Technology Skills We Should Be Teaching in College). En todos estos artículos se destaca la importancia de la incorporación de las nuevas tecnologías así como su uso productivo en la enseñanza y el desarrollo profesional en esta nueva era.

A propósito de este artículo estuve reflexionando acerca de su aplicación en el mundo del derecho y lo compartí con diversos colegas para conocer (i) sus apreciaciones sobre el tema y (ii) cuantas de estas habilidades dominaban. La respuesta fue, salvo en el caso de dos Blawyers, de desconocimiento, escepticismo e, incluso, sarcasmo. -“¿Para qué necesito twitter?” -“¿Que es un RSS?” -“¿Incrustar qué?” -“Eso es para los que les sobra el tiempo”.

Pero, veamos, ¿es importante para un profesional del derecho tener habilidades digitales? Creo que sí, por una simple razón: el ritmo de las transacciones comerciales y legales es cada vez más vertiginoso. Antes, uno podía tomarse el tiempo del mundo en escribir un memorandum y enviarlo para que llegue a la otra parte dos días después y que la respuesta que necesito llegue a mi bandeja luego de una semana. Ahora no. Antes, uno podía tomarse el tiempo del mundo para buscar información en su hermosa y voluminosa biblioteca, revisando detalladamente toda la doctrina nacional y extranjera. Ahora no. Antes uno estaba obligado a manejar toneladas de papel y archivar cuidadosamente cada hoja de trabajo en imponentes archivos. Ahora no. Antes uno tenía pocos medios de comunicación con sus clientes y colegas así que era fácil no ser ubicado por clientes o colegas o perder el tiempo tratando de ubicarlos. Ahora no.

Hoy es VITAL manejar todos los medios de comunicación a nuestro alcance, tener acceso a la mayor cantidad de información de la manera más simple y rápida, estar a disposición de clientes y colegas de una manera eficiente y oportuna, es decir, ser accesible, productivo y eficiente en todo momento.

Por ello, en un mundo interconectado y que avanza cada vez mas rápido, el profesional que no es capaz de manejar su accesibilidad, productividad y eficiencia al ritmo que hoy se exige esta destinado a la extinción. Así, el manejo de herramientas informáticas o, como decimos en la parte introductoria, el contar con habilidades digitales será de vital importancia para ser cada vez mejores profesionales.

En resumen, en los próximos días, debemos dedicarnos a aprehender, cultivar o mejorar las siguientes habilidades:

1. Manejar cuestiones esenciales en la web (uso de hipervínculos, páginas personalizadas, URL shorteners, documentos colaborativos).

2. Gestionar y organizar mi trabajo (Uso de agendas, lectores RSS, reuniones virtuales, agregadores de comunicación, webinars).

3. Usar de manera efectiva distintos medios de comunicación (E-mail, Twitter, Wave, Redes Sociales).

4. Saber encontrar y gestionar información (Marcadores web, motores de búsqueda alternativos, Wikipedia, alertas de información).

5. Conocer lo esencial acerca de privacidad y derechos de autor (Creative Commons, limitaciones a la copia, administrar nombres de usuario y contraseñas, configurar privacidad de servicios, Cookies, Datamining).

6. Saber hacer presentaciones efectivas (Longitud apropiada, buen diseño, hipervinculos, uso de imágenes y videos, captura de audios o videos en internet). Cómo (y cuándo) usar una lupa virtual en las presentaciones.

7. Usar mecanismos alternativos de aprendizaje (Mapas mentales, blogs).

Coincidiendo con el caso Medison River Communications en el 2005, algunos intelectuales y proveedores de contenidos en Internet lanzaron la idea de aprobar legislativamente el principio conocido como neutralidad de la red o Net neutrality. Desde aquel momento, openistas y regulacionistas han venido afilando el hacha y se han enfrentando regularmente, ya sea para negar o estimular la validez de esta pretensión.

Y así andaban, como Massé y Sifuentes en Radio Capital (Massé y Sifuentes a porrazos), hasta que el hoy presidente Barack Obama, rendido a los pies del ciberactivismo más radical, anunció durante la campaña electoral presidencial americana su firme compromiso con la Net neutrality. También prometió implementar, durante su primer año en funciones, el marco legislativo para asegurar su escrupuloso cumplimiento. De esta forma el movimiento pro neutralidad empezó a mover sus fichas.

A finales del mes de junio Barack Obama nombró al defensor de la Net neutrality, Julius Genachowski, como presidente de la Federal Communications Commission (Comisión Federal de Comunicaciones -- FCC), el regulador de las telecomunicaciones en los Estados Unidos (Cambios en la FCC). Una vez cumplido este trámite, lo único que cabía era esperar cuando se anunciarían las medidas legislativas en favor de la Net Neutrality.

Hace poco más de un mes, el pasado 21 de septiembre para ser exactos, el flamante presidente de la FCC pronunció un discurso ante The Brookings Institution, en el que desvelaba su programa para «preservar una Internet libre y abierta: una plataforma para la innovación, la oportunidad y la prosperidad». La propuesta de Genachowski significa en la práctica el incremento de la regulación y de las obligaciones que soportan los operadores de red de telecomunicaciones. Específicamente se pretende incorporar al marco regulatorio seis nuevas obligaciones para los operadores de red. Estas obligaciones parten del proceso de incorporar dos nuevas recomendaciones a las cuatro ya existentes sobre la neutralidad de red (New Principles Preserve and Promote the Open and Interconnected Nature of Public Internet), vigentes desde agosto de 2005, y de elevar todas a rango de ley. No nos olvidemos que estas recomendaciones, únicamente constituían principios informadores de las políticas de la FCC.

Las dos obligaciones adicionales serían: (5) Principio de no discriminación: Los proveedores de acceso no pueden discriminar contra contenidos o aplicaciones concretas, siempre que sean legales; y, (6) Principio de transparencia: los operadores de red deben informar de los mecanismos que utilicen para gestionar el tráfico en la red.

Siguiendo esta línea, el 22 de octubre, la FCC ha iniciado una consulta pública (Nota de prensa) sobre el proyecto de reglamento para complementar los principios de apertura existente en Internet (Propuesta de regulación). Pero como a toda acción le sigue una reacción, de acuerdo con la Tercera Ley de Newton, ya se están presentando en el congreso de los Estados Unidos diversas iniciativas para limitar el papel regulador de la FCC sobre Internet (McCain introduces bill to block Net neutrality).

En diciembre del año pasado Cord Blonquist en openmarket.org profetizaba que el 2009 vería el apaciguamiento de las posiciones de quienes defendían la Net nutrality (¿Habrá una ley pro Net Neutrality en USA?). Parece que acertó, no tendremos ley pro neutralidad de la red este año, pero es más que probable que se apruebe el año que viene. Creo que la principal virtud de quienes propusieron regular sobre la neutralidad de la red, ha sido traer al tapete aspectos tan importantes como la gestión del tráfico, el financiamiento de la red, la censura y la necesidad -o no- de mantener la arquitectura original de Internet. No mucho más.

Los regulacionistas no vociferan la necesidad de la Net neutrality para proteger a Internet de una epidemia moderna, lo hacen para evitar que determinadas organizaciones puedan imponer una serie de restricciones consideradas ilegítimas -o por lo menos cuestionables- en un futuro. Aclarando, no lo han hecho pero se presume que podrían hacerlo. Es decir, reconocen la maldad intrínseca de los operadores de red y por lo tanto es necesario reprimir su capacidad para dañar a Internet. No creo que nos encontremos ante un argumento plausible.

Todos los casos reportados como amenazas al Internet libre (Medison River Communications o Comcast), fueron solucionados por las instancias competentes sin necesidad de echar mano a ningún nuevo ordenamiento (Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada). No parece pues necesario desplegar todo un cuerpo legislativo para componer algo que no está malogrado.

Desarrollaremos estas ideas en entradas posteriores.

Discruso de Julius Genachowski en el Brookings Institute

]]> http://www.blawyer.org/2009/11/02/net-neutrality-a-consulta-publica/feed/ 0 http://www.blawyer.org/2009/10/25/la-regulacion-de-medios-audiovisuales-en-tiempos-convergentes/ http://www.blawyer.org/2009/10/25/la-regulacion-de-medios-audiovisuales-en-tiempos-convergentes/#comments Sun, 25 Oct 2009 23:08:15 +0000 Antonio Rodriguez Lobatón http://www.blawyer.org/?p=2064

El Senado argentino aprobó hace unas semanas (madrugada del 10 de octubre) la polémica Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley de Medios) que reemplaza a la Ley de Radiodifusión, vigente desde la dictadura militar. La Ley de Medios, impulsada desde el kischnerismo, no es otra cosa que una muestra de intervencionismo estatal en los medios de comunicación. Bajo la excusa de desmonopolizar el sector audiovisual argentino se crean una serie de organismos administrativos encargados -más o menos- de controlar a los medios y se incorporan una serie de restricciones y obligaciones que difícilmente ayudarán a asegurar la libertad de expresión y la calidad de las emisiones.

No estoy al tanto de la política argentina y por eso carezco de la capacidad para leer entre líneas, sin embargo, estimo que la Ley de Medios parte de la premisa de que la regulación es la solución para los grandes males (supuestos o reales) del sector. En cada uno de sus artículos se adivinan viejas aspiraciones de productores locales a los que la Ley mima sin compasión.

Pareciera que los ponentes de la Ley de Medios ven en el mercado al problema para el normal desarrollo del sector, tanto que excluye a los agentes económicos tradicionales de la explotación de una parte importante de las licencias. De esta forma, corresponderán al Estado, organizaciones sin ánimo de lucro -fundamentalmente la Iglesia Católica-, sindicatos, pueblos originarios y a las universidades cerca de la tercera parte de las licencias para radio y televisión existentes.

El proyecto también prevé abrir el mercado argentino de la televisión de pago a las compañías de telecomunicaciones que deseen ofrecer el triple servicio de telefonía, Internet y televisión. Sin embargo, se impide que una empresa que ofrezca servicios de televisión abierta pueda ofertar también servicios de cable y, asimismo, impide que una empresa cope más del 35% del mercado audiovisual argentino.

Aún cuando la Ley de Medios es la última de esta naturaleza en aprobarse existen iniciativas similares en otras latitudes. Por ejemplo, la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa de diciembre de 2007 (Directiva «Servicios de medios audiovisuales sin fronteras») regula el ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Esta última se encuentra todavía en etapa de transposición a las legislaciones locales por parte de los estos miembros de la Unión Europea.

Casi desde su nacimiento las industrias de radiodifusión han sido objeto de intensa regulación. Cuando el Estado no se reservaba la explotación de las frecuencias establecía una serie de límites para el uso de licencias otorgadas o la cantidad de contenidos nacionales que se debían transmitir por las mismas. La premisa principal que soportaba todas estas medidas regulatorias era sencilla y casi un dogma de fe: el espectro radioeléctrico es un recurso natural, es escaso y por lo tanto el Estado está obligado a asegurar su uso eficiente.

Sin embargo, el actual desarrollo de la tecnología hace que gran parte de las justificaciones que inspiraron estas regulaciones se encuentre en entredicho. Casi al mismo tiempo que se discutía la Ley de Medios en Argentina, el blog de YouTube anunciaba (Y,000,000,000uTube) que la popular web servía a más de mil millones de visitantes al día. Por la misma fecha, la selección nacional de Inglaterra disputó un partido clasificatorio para el mundial de Sudáfrica 2010 en Ucrania, lo más destacado del encuentro no fue que el equipo ingles, dirigido por el italiano Fabio Capello, perdiera el invicto, sino que éste fue transmitido exclusivamente por Internet (BBC: England web tie appears a success). Finalmente, para poder hacer esta entrada, he tenido que luchar a brazo partido con mis dos hijas que veían “Clave Uno, médicos en alerta“, una serie de la televisión local cuyos capítulos se pueden ver íntegramente en Youtube; pues precisamente para eso, ver series de televisión a través de Internet, está Hulu (Hulu y el futuro de Youtube).

En un contexto de creciente convergencia no tiene mucho sentido seguir regulando intensamente algunos servicios de las industrias audiovisuales, mientras que el resto permanece sin regular. Si durante décadas la industria del entretenimiento estuvo dominada por la radio y la televisión, hoy ese control ha sido erosionado por una enorme cantidad de actores y tecnologías, entre las que podemos incluir: televisión por cable y televisión satelital, radio por satélite, VCR y DVD, Internet, blogging, redes sociales, podcasts, equipos de música y vídeo digitales portátiles, videoconsolas, etc.

No es factible en este mundo convergente y cambiante, imponer regulaciones a los servicios audiovisuales como si nos encontráramos en la década de los cincuenta. Es indispensable antes, hacer un análisis del mercado relevante. Si lo hiciéramos veríamos que en un mismo mercado convergen además de los medios de comunicación tradicionales -radio y televisión-, diversas tecnologías que difícilmente serán alcanzados por la regulación gubernamental tradicional y su largo brazo de corruptelas y sobrecostos.

Garret Hardin fue un biólogo graduado en las universidades de Chicago y Stanford y su nombre habría pasado casi desapercibido si en 1968 no hubiera publicado el conocido e influyente estudio The tragedy of the commons (La tragedia de los comunes). Hardin explica la tragedia de los bienes comunales a partir del ejemplo de un pastizal en una situación de estabilidad social. Un pastor racional añadirá tantos animales a su rebaño como le sea posible, de tal forma que la libertad de explotar los recursos comunes resultará en la ruina para todos, pues el pastizal no es un recurso ilimitado.

El trabajo de Hardin se hizo muy popular entre los economistas para desacreditar la viabilidad de los bienes comunes. Sin embargo, matizando las cosas, el ejemplo citado por Hardin no es en estricto sentido un bien común, es un páramo, un espacio de frontera, una tierra del lejano oeste. Como señala con acierto David Bollier (Los bienes comunes: un sector soslayado de la creación de riqueza) “Hardin describe un régimen de acceso abierto no regulado, la tierra de la que habla no tiene límites, ni existen reglas para gestionar el acceso a ella y su uso. Cualquiera se puede apropiar de lo que desee. Nadie está gestionando las tierras comunes. Dicho de otra forma, de lo que habla Hardin es de una tierra de nadie.“

Hace unos días la Real Academia Sueca de Ciencias decidió otorgar el Premio Nobel de Economía a los estadounidenses (curiosamente también californianos) Elinor Ostrom (primera mujer en conseguirlo) y Oliver E. Williamson. Confieso, en lo que debe ser una evidencia de mi pereza, que es la primera vez que los suecos entregan el Nobel a alguien que ya había leído y en este caso lo he hecho con los dos.

En lo que nos ocupa. Es quizá el premio de Ostrom el que tendrá mayor repercusión para analizar algunos aspectos relacionados con la gestión de Internet y es, sobretodo, una puesta en valor de las posiciones de quienes venían cuestionando los postulados de Hardin.

La mayor parte de los trabajos de Ostrom se han dedicado al estudio de cómo se gestionan los recursos comunes, como bosques, ríos o pastizales. De esta forma, intenta echar por tierra la tesis de que los individuos racionales utilizan generalmente de forma excesiva estos recursos comunales y que la asignación de derechos de propiedad es el mejor camino para evitar su depredación.

Ostrom encontró que diversas sociedades tienden a crear y mantener a lo largo del tiempo complejas reglas, normas y sanciones para garantizar que estos recursos comunales se utilicen de forma sostenible y llega a la conclusión que este mecanismo de gobierno a menudo funciona bien, pudiendo rivalizar en eficiencia con formas tradicionales de propiedad.

Aunque Ostrom no ha estudiado el fenómeno de Internet como un bien común, distintos autores como Lessig, Boyle o Benkler parecen haber hecho correctamente esta tarea. En principio Internet puede entenderse como una sucesión de niveles o capas. En la capa de red, se afirma, que Internet es viable gracias a la creación de un conjunto de protocolos no propietarios que permiten la interconexión de las diferentes computadoras. De esta forma Internet se habría convertido en el mayor y más robusto bien comunal de la historia.

Existen innumerables ejemplos de bienes comunes digitales como Linux y demás software de código abierto. Wikipedia, Craigslist (anuncios clasificados), Flickr (compartir fotos), Internet Archive (webs históricas), SourceForge (Aguantan los comunes) y Public.Resource.org (información gubernanmetal). Cada web comunal actúa como un administrador eficiente de su riqueza colectiva.

David Bollier (Elinor Ostrom And The Digital Commons) sostiene que una de las razones fundamentales para la creación y proliferación de que todos estos bienes comunales digitales, es que los comuneros no tienen que obtener el permiso de nadie o efectuar pagos a un intermediario empresarial. Pueden construir lo que quieren directamente, y gestionar su trabajo de la forma que deseen.

Creo que tanto como las tesis de Ostrom resultan aplicables a bosques y pastizales, lo contrario se podría afirmar de los postulados de Hardin para bienes informacionales. Cabe recordar que hace algún tiempo (La virtud de no dar, a prósito del último libro de Michael Heller) señalamos que cuanto más propiedad se entregue sobre un recurso cultural, más difícil será que se construya a partir de ellos. En este contexto la administración comunal de bienes digitales no parece descabellada. Aunque no debemos olvidar que Internet es un ecosistema complejo y hay espacio para todos y para todas las formas de gestión en él.

En el site de la Asociación Internacional para el Estudio de los Bienes Comunes (The International Association for the Study of the Commons – IASC) se pueden revisar más de cien documentos de Ostrom (aquí) además de una selección de textos (aquí). El Fondo de Cultura Económica (2000) tradujo al español el que tal vez sea su trabajo más representativo (El gobierno de los bienes comunes. La evolución de las instituciones de accion colectiva).

Algunos comentarios de la entrega del Nobel a Ostrom:

Quemar las naves (El premio nobel del bien)

Soitu.es (Sobre el gobierno de los ‘ecosistemas digitales’: en honor de Elinor Ostrom)

The Economist (The Nobel prize for economics, The bigger picture)

Podemos estar de acuerdo o no con lo que el Indecopi entiende por “moral”. En los últimos días hemos escuchado distintas opiniones de uno y otro lado. Pero esta discusión, de fondo, no debe de hacernos perder de vista que la Resolución Nº 015444-2009/DSD-INDECOPI adolece formalmente una motivación adecuada. El Indecopi, en un par de párrafos, decide rápidamente que la palabra “huevón” es ofensiva para la población y pasa a denegar el registro. En el ejercicio de sus potestadas, ya sean estas regladas o discrecionales, la Administración Pública tiene el deber de motivar adecuadamente su decisión, más aún cuando a lo que se refiere es a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el contenido de lo constitucionalmente amparado por un concepto jurídico indeterminado solo puede ser determinado casuísticamente.

¿Y cómo debe de motivarse una Resolución de este tipo? Creo que un precedente de la Sala de Propiedad Intelectual (instancia superior a la Dirección de Signos Distintivos, que emitió la Resolución) puede ayudarnos. Me refiero a la Resolución No. 1600-2001/TPI-INDECOPI de noviembre de 2001 que resolvió en segunda instancia la solicitud de registro de la marca CARAJO para distinguir maíz cancha, maíz mote, maíz morado, maíz paccho, trigo mote, entre otros, de la clase 31 de la Nomenclatura Oficial solicitada por PULSES PERU S.A.C. En ella, la Sala desarrolló un examen de registrabilidad de acuerdo con el cuál debería de apreciarse caso por caso si es que un signo aplicado a una clasificación y a un público resultaba contrario a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Así, de acuerdo con la Sala deberían de apreciarse tres factores, cuya concurrencia indicará si existen suficientes razones para negar el registro.

1.  Si la propia estructura denominativa o gráfica del signo solicitado choca abiertamente contra la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Es decir, cuando los elementos mismos que componen la marca resultan intrínsecamente atentatorios de dichos principios. Es decir, cuando el signo intrínsecamente resulta contrario a dichos conceptos. Este podría ser el caso de la utilización de signos naturalmente asociados a hechos socialmente condenables como una esvástica o las siglas KKK.

2.  La naturaleza de los servicios o productos a los que pretenda aplicarse la marca, de forma que no resulte contraria a la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Lo que significa que el tipo de productos y servicios que estarán relacionados con la marca sí es importante, ya que no será lo mismo usar el nombre de un santo para velas misioneras que para dinamita.

3.  La sensibilidad media del consumidor al que están destinados los productos o servicios identificados con la marca. Sobre lo cual, la Sala señala que el nivel de permisividad en el registro dependerá del sector o sectores de la población que tendrán acceso al producto o servicio, siendo mayor el nivel de tolerancia cuando “los productos o servicios distinguidos con la marca son consumidos o adquiridos de ordinario tan sólo por un sector específico de la población cuya sensibilidad no es ciertamente excesiva”. Es decir, los criterios aplicados para el registro de una marca de productos para adultos serán distinto de los aplicables a una marca de productos para niños en función de los distintos niveles de susceptibilidad que presentan ambos grupos de consumidores.

En vista de estos tres elementos, la marca de producto el Pezweon es plenamente registrable. (1) El signo y la frase que la componen, vistos en sí mismos, no resultan chocantes. Todo lo contrario, como señala el Recurso de Reconsideración, el público se encuentra bastante identificado con el personaje y con su figura, al punto de haberlo convertido en el libro más vendido de la Feria Internacional del Libro de Lima y de demandar camisetas con el dibujo y el nombre del personaje. (2) En el mercado del tipo de productos que se comercializarán bajo el signo (gorros, camisetas, llaveros), no existen criterios estrictos de moral o de buenas costumbres. La única regla en dichos mercados es la dictada por las preferencias de los consumidores. (3) Los consumidores potenciales de estos productos, además, utilizan la frase “pues huevón” o “pezweon” como parte de su habla cotidiana. Por ello, la posibilidad de que puedan sentirse ofendidos por la misma es nula.

En los últimos días la noticia de la negativa del registro del Pezweon ha dado la vuelta al mundo. Esta nuevamente es una muestra de cómo la red puede servir para promover debate, para que chicos de quince o dieciséis años se preocupen por la forma en la que se manejan nuestras instituciones y logremos poner, desde el Twitter, desde el Facebook o desde los blogs, un tema en la agenda pública (otra gran experiencia fue la de los Helados D’onofrio a un sol). Ojalá se vengan más iniciativas de este tipo.

El mal uso del criterio moral por Freddy Escobar en Enfoque Derecho

NUEVO: Dictamen sobre la registrabilidad del signo Pezweon por Gustavo M. Rodríguez (documento incorporado al Expediente actualmente en trámite)

Industrias culturales, Pezweon por Lucía Luna Negrón en Facebook

Ya pez weon por el genial Heduardo

Update: En Perú 21 están haciendo una encuesta al respecto. Los resultados no pueden ser más explícitos.

Los días 28, 29 y 30 de octubre se realizará en la Universidad Católica el Primer Coloquio Internacional de Ciberperiodismo en la Región. Entre los ponentes tenemos a los locales Marco Sifuentes (Utero.pe y Perú21), Pablo Mancini (El Comercio), José Kusunoki (El Comercio), Marco Paredes (RPP) y Lyudmyla Yezers’ka (UDEP-Piura). De afuera estarán Christian Espinosa (Cobertura Digital, Ecuador), Gastón Roitberg (Lanación.com, Argentina), Javier Elliot (Clarín, Argentina), Álvaro Liuzzi (Argentina) y Víctor Fernández (www.vueltaenu.co.cr – Costa Rica).

Promete. Informes, programa e inscripciones en el blog del Coloquio (aquí).

Se dijo que el Pezweon “(…) visto en su conjunto va a ser entendido por los consumidores como una denominación procedente o derivada de la palabra huevón”. Y a la DSD le preocupa el uso de la palabra huevón porque cree que es “una palabra inapropiada y una forma grosera de calificar a las personas como idiotas o cortas de entendimiento, razón por la cual no es empleada por lo regular como parte del habla socialmente aceptable de la población”.

Resolución Pezweon

Este es un lío de marcas y no de derechos de autor. El reconocimiento de una obra como protegida por los derechos de autor es inmediato a su creación, bastando que tenga originalidad. Aquí lo que ha sucedido es que un personaje y su nombre han sido considerados por Indecopi como no aptos para constituir una marca. Lo cierto es que la Decisión 486 de la Comunidad Andina (norma aplicable según el Decreto Legislativo 1075) señala en su artículo 135 que no serán registrables como marcas los signos que sean contrarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Ello significa que Indecopi puede, y ya lo ha hecho anteriormente, denegar el registro de una marca por considerarla contraria a alguno de esos conceptos jurídicos indeterminados. Constitucionalmente, esta potestad reglada del INDECOPI estaría amparada como una limitación a la libertad de empresa en atención a la moral.

Las marcas sirven para poder identificar ciertos productos o servicios en el mercado, distinguiéndolos de los demás y asociándolos a ciertas características. Si los agentes económicos no tuviesen la posibilidad de ahorrarle dichos costos de búsqueda e información a los consumidores, probablemente carecerían de los incentivos suficientes como para realizar su inversión. Así, si cualquiera pudiese vender hamburguesas Bembos, el verdadero Bembos no tendría incentivos para mejorar sus productos y a nosotros nos costaría mucho más ubicar al verdadero. Mientras más costoso se vuelve para los consumidores distinguir entre productos de alta y baja calidad, la copia de una marca reducirá los incentivos que tiene un productor para invertir y mejorar la calidad de su producto.

Negarle el registro de la marca a sus creadores es decirles que, pese a que tiene 27 mil fans y un público consumidor bastante identificado con el personaje, no pueden invertir en crear productos para vendérselos porque, pues bueno, sus testículos pueden impresionar a cualquiera. Entonces cualquiera puede ponerse a vender polos, pines y llaveros del Pezweon. Porque esta decisión del Indecopi no le impide a sus creadores, o a cualquiera, a comercializar productos o servicios bajo dicha marca. Lo único que le impide es que ellos sean los únicos que puedan hacerlo y puedan licenciar su uso. ¿Qué protegemos entonces? ¿No era que nos preocupaba que niñitos indefensos y piadosas abuelitas se escandalicen? Bueno, primicia, eso puede suceder con casi cualquier cosa y el Indecopi no está en capacidad de controlarlo efectivamente. La verdad es que tenemos un sistema tan absurdo que, incluso para censurar, no saben hacerlo.

La gran pregunta, sin embargo, no está relacionada con la ley positiva, dado que Indecopi formalmente ha actuado dentro de sus potestades. La cuestión es qué tan necesarios son este tipo de requisitos, en qué están pensando los legisladores cuando intentan imponer estas reglas cuya aplicación resulta tan difusa. Sobre el fondo legal de esta cuestión, se vienen una serie de artículos en este blog. El debate, ya empezó en La Mula, en Perú 2.1. y en La República. Mención aparte merece el artículo de Carlos Patrón y Oscar Súmar en el nuevo blog de Enfoque Derecho.

El segundo round

Andrea y Carlos, los creadores del Pezweon, han solicitado la semana pasada a la DSD que reconsidere su posición. Durante las próximas semanas, la Dirección tendrá que analizar en función de las pruebas aportadas si es que persiste en su decisión de negar el registro. Nos puede parecer ofensivo o no el personaje, pero necesitamos reconocer que lo que a nosotros nos parece ofensivo, en sentido amplio, no puede ser una barrera de acceso a la actividad económica de los particulares. Si es que existen estas discutibles limitaciones, deben ser usadas como último recurso y su aplicación debe realizarse con la motivación debida. ¿Por qué deberíamos dejar que un solo funcionario en Indecopi esté en capacidad de decidir por todos nosotros qué es lo que nos resulta ofensivo? Finalmente, ¿por qué no podemos vía mercado castigar los productos y servicios cuyas marcas encontremos ofensivas y tiene que hacerlo nuestro papá Estado? No te pases, pezweon. Este debate recién empieza y todos están invitados.

Recurso de Reconsideración

Ilustración: David Horsey

Ira Shapira, es un periodista del Washington Post que escribió una nota (Speaking to Generation Nexus, Guru Explains Gens X, Y, Boomer To One Another) sobre Anne Loehr una “consultora generacional”. El artículo detallaba los problemas entre la generación X (nacidos en la década de 1970) y los Baby boomers (nacidos entre los años 1946 y principios de la década de 1960) para relacionarse con la generación Y (nacidos a finales de 1970 y principios de 1980). Hamilton Nolan recogió la historia del Post e hizo una breve entrada (‘Generational Consultant’ Holds America’s Fakest Job) en Gawker -una sarcástica web sobre la vida cultural de Nueva York- copiando algunos párrafos del artículo original y cuidándose de enlazar su artículo con la versión del Post.

Inicialmente, Shapira se mostró entusiasmado con el rebote de su artículo; pero, posteriormente montó en cólera, tanto que publicó otro artículo denunciando el hecho (The Death of Journalism (Gawker Edition)). En esta segunda entrega, Shapira describe el arduo trabajo que le costó hacer la nota de 1,500 palabras: participar en un seminario generacional, notas preparatorias, cita con Anne Loher y todo un día para redactarlo. Para Hamilton Nolan de Gawker el trabajo no fue tan arduo, entre media y una hora.

Como la ley de derechos de autor americana permite reutilizar el trabajo de los diarios y vender anuncios sin pago alguno, Shapira propone revivir algunas regulaciones que se dejaron de lado desde fines de la década de 1970. Recuerda que en 1918 la Corte Suprema de los Estados Unidos falló a favor de Associated Press en un caso contra una agencia de noticias que había copiado sus noticias. Cuando el Congreso revisó las leyes del copyright en 1976, el Department of Justice (DoJ) se opuso a la decisión de la Corte Suprema, argumentando que otorgaba a los medios de comunicación un “monopolio sin límites” sobre las noticias.

Resumiendo, Shapira pretende que los bloggers citen la fuente original de inmediato; y, si se quiere una cita textual importante, se tendría que pagar una tasa.

Richard Posner en el blog que mantiene con Gary Becker (The Future of Newspapers) también piensa que para salvar a la prensa es necesario expandir las protecciones legales a los autores. Posner considera que si los periódicos tradicionales desaparecen y pasan a publicarse íntegramente en línea, sería muy difícil que sigan realizando su labor como lo hacen hoy, pues es más fácil aprovecharse gratuitamente de las distintas fuentes en línea y apropiarse de la información de los medios impresos. Para solucionar el problema, Posner propone ampliar los derechos de autor limitando los links hacia contenidos protegidos sin el consentimiento del titular e impedir el refraseo de los artículos sin contar con autorización expresa.

De la crisis de la prensa se viene hablando incluso desde antes que la crisis financiera mundial la exacerbara (The Economist: Who killed the newspaper?). Blawyer ha dedicado algunas entradas al tema (Y el culpable es… !Google¡, Un zoco o un gran almacén y Muere la prensa). Creemos que es posible abordar esta crisis desde un doble análisis. Primero determinar si es acertada la posición de quienes creen que el único modelo de prensa posible es el tradicional y por lo tanto son necesarias protecciones especiales para evitar su desaparición. Ya habrá tiempo para discutir sobre este tópico. El otro es verificar si las propuestas de protección son plausibles. Creo sinceramente que no.

Como es conocido los derechos de autor otorgan una protección especial a los creadores para incentivarlos a seguir creando. Sin embargo, este derecho no es absoluto. Para limitarlo están aquellas disposiciones que reducen esta exclusividad sólo por un período de tiempo, también lo que los americanos llaman fair use o uso justo, que en nuestra jurisdicción se conoce como limitaciones al derecho de explotación; como el derecho de cita, derecho a hacer críticas o realizar copias con fines académicos.

Estas limitaciones pretenden, no sólo paliar los efectos negativos del monopolio otorgado a los autores, sino también racionalizar los efectos que supondrían otorgar unos derechos absolutos. De esta forma el derecho de cita al tiempo que permite la difusión del trabajo referido, reduce los costos que implicaría exigir la autorización del titular cada vez que se hace una referencia.

Las posiciones de Shapira y Posner parecieran no ser recomendables, en la medida que las citas y los links de artículos y noticias benefician a los diarios al aumentar, gracias a ellos, las audiencias de sus ediciones en línea. Por otro lado, expandir los derechos de autor de la forma aconsejada generaría un aumento de los costos de transacción. Finalmente, un aspecto que no debe olvidarse, las normas están hechas para cumplirse y no veo la forma, dado el desarrollo actual de la Red y sus patrones de consumo, cómo una medida como la propuesta podría cumplirse.