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Requisitos de entrada de personas no comunitarias en territorio español

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sat, 12 Oct 2019 23:59:00 +0000

El extranjero que pretenda entrar en territorio español deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje en vigor que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas.

El documento de viaje deberá tener una validez mínima de tres meses posteriores a la fecha prevista de salida de territorio Schengen y deberá haber sido expedido dentro de los diez años anteriores a la fecha de entrada. Asimismo, deberá presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de entrada y estancia, y acreditar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso, a salvo el derecho de asilo.

Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada y estancia en España. Los funcionarios responsables del control de entrada podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud de la razón de entrada invocada.

Los extranjeros que soliciten la entrada, con el fin de justificar la verosimilitud del motivo invocado, podrán presentar cualquier documento o medio de prueba que, a su juicio, justifique los motivos de entrada manifestados. A estos efectos, podrá exigirse la presentación, entre otros, de los siguientes documentos, que más adelante explicitaremos.

En todos los casos, billete de vuelta o de circuito turístico.

a. Además, para los viajes de carácter profesional, alternativamente:

§ La invitación de una empresa o de una autoridad para participar en reuniones de carácter comercial, industrial o vinculadas a la actividad.

§ Documentos de los que se desprenda que existen relaciones comerciales o vinculadas a la actividad.

§ Tarjetas de acceso a ferias y congresos.

b. Además, para los viajes de carácter turístico o privado, alternativamente:

§ Documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje, bien emitido por el establecimiento de hospedaje o bien consistente en Carta de Invitación de un particular, cuyo contenido habrá de responder exclusivamente a que quede constancia de la existencia de hospedaje cierto a disposición del extranjero, no supliendo en ningún caso la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada.

No obstante, el documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero contendrá la información relativa a si el alojamiento supone o no la cobertura de toda o parte de su manutención.

§ Confirmación de la reserva de un viaje organizado.

c. Además, para los viajes por motivos de estudios o formación:

§ Matrícula o la documentación acreditativa de la admisión en un centro de enseñanza.

d. Además, para los viajes por otros motivos, alternativamente:

§ Invitaciones, reservas o programas.

§ Certificados de participación en eventos relacionados con el viaje, tarjetas de entrada o recibos.

Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos mencionados cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. Sin embargo, esta autorización no supondrá, por sí misma, el cumplimiento de los requisitos a acreditar de cara a la obtención de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

ACREDITACIÓN DE MEDIOS ECONÓMICOS

Los extranjeros deberán acreditar, si son requeridos para ello por los funcionarios encargados de efectuar el control de entrada de personas en territorio español, que disponen de recursos económicos, en la cuantía que, con el carácter de mínima, se indica a continuación:

a. Para su sostenimiento, durante su estancia en España, la cantidad a acreditar deberá alcanzar una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajen a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalente legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto. El tiempo de estancia a tener en cuenta para calcular la cantidad económica exigida será el número de días resultantes desde la fecha de entrada en España hasta la fecha de salida que figure en el billete referido en la letra "b" de este apartado, ambas fechas incluidas. Durante el año 2019, la cantidad mínima a acreditar es de 90 euros por persona y día, con un mínimo de 810 euros o su equivalente legal en moneda extranjera.

b. Para regresar al país de procedencia o para trasladarse en tránsito a terceros países, se acreditará disponer del billete o billetes nominativos, intransferibles y cerrados, en el medio de transporte que pretendan utilizar.

La disponibilidad por los extranjeros de los medios económicos señalados se acreditará mediante exhibición de los mismos, en el caso de que los posean en efectivo, o mediante la presentación de cheques certificados, cheques de viaje, cartas de pago, o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañadas del extracto de la cuenta bancaria o una libreta bancaria puesta al día (no se admitirán cartas de entidades bancarias ni extractos bancarios de Internet) o cualquier otro medio con el que se acredite fehacientemente la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta o cuenta bancaria.

En el caso de que, al efectuar el control de entrada de personas en territorio español, se compruebe que un extranjero carece de recursos económicos suficientes para el tiempo que desea permanecer en España y para continuar su viaje al país de destino o para regresar al de procedencia, o no dispone del billete o billetes nominativos, intransferibles y cerrados, en el medio de transporte que pretendan utilizar, se denegará su entrada en territorio español según lo establecido reglamentariamente.

Excepcionalmente, los funcionarios responsables del control de entrada podrán permitir la entrada, reduciendo el tiempo de estancia en proporción a la cuantía de los recursos de que se dispongan, teniendo en cuenta la cuantía mínima citada anteriormente, advirtiendo, en su caso, al interesado, mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo, de la fecha límite para abandonar el territorio español, a cuyos efectos se tendrá que aportar, con carácter previo a la entrada efectiva, un nuevo billete en el que la fecha de salida, para regresar al país de procedencia o para trasladarse en tránsito a terceros países, corresponda a la misma fecha en que realmente deben salir y que consta en la citada diligencia.

No será necesaria la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto anteriormente a los extranjeros que se encuentran incluidos en alguno de los apartados siguientes:

a. Que tengan pasaporte en vigor y sean titulares de autorización o tarjeta de residencia o de estancia por estudios en vigor en España, en cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea o en el principado de Andorra, o tarjeta de acreditación diplomática, o, en los casos previstos reglamentariamente, tarjeta de trabajador transfronterizo.

b. Que se presenten en el puesto fronterizo provistos de pasaporte en vigor y visado en vigor por el que se les autoriza a residir, a residir y trabajar, ya sea por cuenta propia o ajena, o para realizar estudios en España.

c. Que se presenten en el puesto fronterizo provistos de pasaporte en vigor y autorización de regreso expedida según lo previsto.

Dicha regulación tendrá en consideración, en cuanto a las cuantías exigibles, las circunstancias de que de la documentación del establecimiento de hospedaje o la carta de invitación de un particular aportada por el extranjero, pueda derivarse que el alojamiento comprende toda o parte de su manutención.

REQUISITOS SANITARIOS

Cuando así lo determine el Ministerio del Interior, de acuerdo con los Ministerios de Sanidad y de Trabajo e Inmigración, todas aquellas personas que pretendan entrar en territorio español deberán presentar en los puestos fronterizos certificado sanitario expedido en el país de procedencia por los servicios médicos que designe la Misión Diplomática u Oficina Consular española, o someterse a su llegada, en la frontera, a un reconocimiento médico por parte de los servicios sanitarios españoles competentes, con el fin de acreditar que no padecen ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005, así como en los compromisos internacionales sobre la materia suscritos por España, sin perjuicio de lo que se disponga, al efecto, por la normativa de la Unión Europea.

AUTORIZACIÓN DE ENTRADA

Se podrá autorizar la entrada al territorio nacional a los extranjeros, siempre que se encuentren provistos de la documentación necesaria y válida, de medios económicos suficientes, presenten el visado si estuviesen sometidos a dicha exigencia, los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la entrada y la estancia prevista, no estén sujetos a prohibiciones de entrada, ni supongan un peligro para el orden público, para la seguridad interior o exterior del Estado, o para la salud pública.

Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en el apartado anterior cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la resolución acreditativa de la autorización de entrada por cualquiera de estas causas, para una estancia máxima de 90 días dentro de cualquier periodo de 180 días.

A su llegada al puesto habilitado para la entrada en España, los extranjeros acreditarán ante los funcionarios responsables del control que reúnen los requisitos establecidos para la obligada comprobación de los mismos.

Si la documentación presentada fuera hallada conforme y no existe ninguna prohibición o impedimento para la entrada del titular, se estampará en el pasaporte o título de viaje el sello, signo o marca de control establecido, salvo que las leyes internas o tratados internacionales en que España sea parte prevean la no estampación, con lo que, previa devolución de la documentación, quedará franco el paso al interior del país.

Si el acceso se efectúa con documento de identidad o de otra clase en los que no se pueda estampar el sello de entrada, el interesado deberá cumplimentar, cuando sea requerido para ello, el impreso previsto para dejar constancia de la entrada.

Tendrán la obligación de declarar la entrada ante las autoridades policiales españolas los extranjeros que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos.

La declaración deberá realizarse personalmente en el momento en el que se efectúe la entrada en el puesto policial existente en la frontera. En el caso de que no exista dicho puesto policial, la declaración de entrada deberá efectuarse en cualquier Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjería en el plazo máximo de tres días hábiles a partir del momento de la entrada en España.

DENEGACIÓN DE ENTRADA

A los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada, les será denegada, por los funcionarios responsables del control, la entrada en el territorio español mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante la que deban formalizarse, y de su derecho a la asistencia letrada que podrá ser de oficio y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el mismo momento de efectuarse el control en el puesto fronterizo.

Cuando existiesen acuerdos que regulen la readmisión de las personas en situación irregular suscritos por España, los funcionarios responsables del control denegarán, en los términos previstos en los citados acuerdos, la entrada de las personas a las que les sean de aplicación, siempre que la denegación se produzca dentro del plazo previsto en los mismos.

Si se negara la entrada en el territorio español a un extranjero por deficiencias en la documentación necesaria para el cruce de fronteras, el transportista que lo hubiera traído a la frontera por vía aérea, marítima o terrestre estará obligado a hacerse cargo de él inmediatamente. A petición de las autoridades encargadas del control de entrada, deberá llevar al extranjero al tercer Estado a partir del cual le hubiera transportado, al Estado que hubiese expedido el documento de viaje con el que hubiera viajado, o a cualquier otro tercer Estado donde se garantice su admisión y un trato compatible con los derechos humanos.

En los supuestos de transporte aéreo, se entenderá por sujeto responsable del transporte la compañía aérea o explotador u operador de la aeronave. En el caso de que se utilice un régimen de código compartido entre transportistas aéreos, la responsabilidad será solidaria, y en los casos en que se realicen viajes sucesivos mediante escalas, el responsable será el transportista aéreo que efectué el último tramo de viaje hasta territorio español.

EFECTOS DE LA DENEGACIÓN DE ENTRADA

§ Los extranjeros a los que en frontera se les deniegue la entrada estarán obligados a regresar a su punto de origen. Al denegarle la entrada deberá permanecer en las instalaciones destinadas al efecto en el puesto fronterizo hasta que, con la mayor brevedad posible, retorne al lugar de procedencia o continúe viaje hacia otro país donde sea admitido.

Cuando el regreso fuera a retrasarse más de setenta y dos horas, la autoridad que hubiera denegado la entrada se dirigirá al Juez de Instrucción para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta ese momento.

§ Los lugares de internamiento para extranjeros no tendrán carácter penitenciario, y estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio.

§ El extranjero durante su internamiento se encontrará en todo momento a disposición de la autoridad judicial que lo autorizó, debiéndose comunicar a ésta por la autoridad gubernativa cualquier circunstancia en relación a la situación de los extranjeros internados.

§ La detención de un extranjero a efectos de proceder al regreso a consecuencia de la denegación de entrada será comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país.

§ La resolución de denegación de entrada no agota la vía administrativa y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente. Si el extranjero se hallase privado de libertad, podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre.

PROHIBICIÓN DE ENTRADA

Se considerará prohibida la entrada de los extranjeros, y se les impedirá el acceso al territorio español, aunque reúnan los requisitos exigidos en los apartados precedentes, cuando:

a. Hayan sido previamente expulsados de España y se encuentren dentro del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en la resolución de expulsión, o cuando haya recaído sobre ellos una resolución de expulsión, salvo caducidad del procedimiento o prescripción de la infracción o de la sanción.

b. Hayan sido objeto de una medida de devolución y se encuentren dentro del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en el correspondiente acuerdo de devolución.

c. Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de Interpol o por cualquier otra vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda.

d. Hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del titular del Ministerio del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida, sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda.

e. Tengan prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales en los que España sea parte o de acuerdo con lo establecido en la normativa comunitaria, salvo que se considere necesario establecer una excepción por motivos humanitarios o de interés nacional.

Pasaportes y documentos de viaje

El extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto, para acreditar su identidad, de uno de los siguientes documentos:

§ Pasaporte, individual o colectivo, válidamente expedido y en vigor. Los menores de dieciséis años podrán figurar incluidos en el pasaporte de su padre, madre o tutor, cuando tengan la misma nacionalidad del titular del pasaporte y viajen con éste.

§ Título de viaje, válidamente expedido y en vigor.

§ Documento nacional de identidad, cédula de identificación o cualquier otro documento en vigor que acredite su identidad y que se considere válido para la entrada en territorio español, en virtud de compromisos internacionales asumidos por España.

Tanto los pasaportes como los títulos de viaje y demás documentos que se consideren válidos deberán tener una validez mínima de tres meses posteriores a la fecha prevista de salida de territorio Schengen y deberá haber sido expedido dentro de los diez años anteriores a la fecha de entrada.

Los documentos de viaje deberán estar expedidos por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia de sus titulares o por las Organizaciones Internacionales habilitadas para ello por el Derecho Internacional y contener, en todo caso, datos suficientes para la determinación de la identidad y nacionalidad de los titulares. Los pasaportes deberán permitir el retorno al país que los haya expedido.

Las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas, previa autorización expresa del Ministerio de Asuntos Exteriores, podrán expedir documentos de viaje y salvoconductos a extranjeros cuya protección internacional haya sido determinada por España en aplicación de la legislación española sobre protección internacional o para proceder a su evacuación hacia países con los que exista acuerdos de cooperación a tal efecto.

La admisión de pasaportes colectivos se ajustará a los Convenios internacionales que sobre ellos existan o se concierten por España, previo informe del Ministerio del Interior.

El extranjero que se encuentre en territorio español tiene el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación en vigor que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España, estando obligados a exhibir los documentos cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes, en ejercicio de sus funciones.

Excepcionalmente, las autoridades o los funcionarios responsables del control fronterizo podrán autorizar el cruce de fronteras fuera de los puestos habilitados o de los días y horas señalados, a quienes se encuentren en los casos siguientes:

§ Las personas a las que les haya sido expedida una autorización extraordinaria para cruzar la frontera ante una necesidad concreta.

§ Los beneficiarios de acuerdos internacionales en tal sentido con países limítrofes.

Los marinos que estén en posesión de un documento de identidad en vigor para la gente del mar, podrán circular mientras dure la escala del buque por el recinto del puerto o por las localidades próximas, en un entorno de diez kilómetros, sin la obligación de presentarse en el puesto fronterizo, siempre que los interesados figuren en la lista de tripulantes del buque al que pertenezcan, sometida previamente a control por los funcionarios responsables del control fronterizo. Podrá denegarse el derecho a desembarcar al marino que represente una amenaza para el orden público, la salud pública o la seguridad nacional, o a aquel en el que concurran circunstancias objetivas de las que pueda deducirse su incomparecencia en el buque antes de su partida.

Fuente: Ministerio del Interior

La excepción de falta de uso de la marca

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Mon, 05 Aug 2019 22:45:00 +0000

Una marca es un signo que permite diferenciar los productos o servicios de una empresa de los de las demás y tiene como límites únicamente la admisión de los signos que se aprecien visualmente o que puedan ser representados gráficamente.

La principal función de la marca es permitir a los consumidores identificar el producto de una empresa o un particular, ya se trate de un bien o de un servicio, a fin de distinguirlo de los productos idénticos o similares de la competencia.

El registro de una marca otorga a la empresa el derecho exclusivo a impedir que terceros comercialicen productos idénticos o similares con la misma marca o utilizando una marca tan similar que pueda crear confusión. Si la empresa no registra la marca, las inversiones que realice en la comercialización de un producto pueden resultar infructuosas ya que sus rivales podrían utilizar la misma marca o una tan similar que pueda confundirse. Si bien no es obligatorio, sí es sumamente recomendable, dado que el registro otorga derechos exclusivos que prohíben el uso no autorizado de la marca.

Asimismo, incumbe a todo titular de la marca registrada velar por que se respeten los derechos que confiere la misma. La empresa, en calidad de titular de la marca, debe esforzarse por detectar toda infracción que se cometa y decidir las medidas que han de adoptarse para hacer valer sus derechos. Si considera que se han infringido los derechos que dimanan de su marca, conviene pedir asesoramiento a un experto.

No obstante, uno de los requisites fundamentals es el uso de la marca. A prima facie, se puede solicitar el registro antes de usar la marca, pero algunos países no la registran oficialmente hasta que no se presenten pruebas de su uso (como es el caso de los Estados Unidos de América).

Además, en la mayoría de los casos, si una vez registrada, la marca no se usa durante un determinado período de tiempo (que suele oscilar entre tres y cinco años), podrá ser eliminada del registro de marcas. En España es posible solicitar una marca sin haberla usado, pero el titular de la marca una vez concedida tiene la obligación de usarla, de forma que, si en el plazo de cinco años contados desde la fecha de publicación de su concesión, la marca no hubiera sido objeto de un uso efectivo y real en España para los productos o servicios para los cuales esté registrada, o si tal uso hubiera sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco años, la marca podrá ser caducada a instancia de un tercero ante los Tribunales de Justicia, a menos que existan causas justificativas de la falta de uso.

El art. 52.3 LM , antes de la modificación que llevó a cabo el art. 1.27 del Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre , tenía este contenido:

"Cuando el titular de una marca anterior, que lleve al menos cinco años registrada en el momento de presentar la demanda, solicite la nulidad de otra marca posterior, deberá probar, si así lo solicita el demandado por vía de excepción, que, en el curso de los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, la marca ha sido objeto de un uso efectivo y real para los productos o servicios para los que esté registrada y en los que se basa la demanda, o que existen causas justificativas de la falta de uso. A estos efectos, la marca se considerará registrada solamente para los productos o servicios para los que haya sido realmente utilizada".

2.- El art. 11 de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, dispone:

"1. No podrá declararse la nulidad de una marca debido a la existencia de una marca anterior que se le oponga si esta última no cumpliere los requisitos de uso previstos en el artículo 10, apartados 1 y 2, o, según el caso, en el artículo 10, apartado 3. "

2. Cualquier Estado miembro podrá disponer que no pueda denegarse el registro de una marca a causa de la existencia de una marca anterior que se le oponga si esta última no cumpliere los requisitos de uso establecidos en el artículo 10, apartados 1 y 2, o, según el caso, en el artículo 10, apartado 3. "

3. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 12, en caso de demanda reconvencional de caducidad, cualquier Estado miembro podrá prever que una marca no sea válidamente invocada en un procedimiento de violación de marca si, a consecuencia de una excepción, queda establecido que la caducidad de la marca podría ser declarada en virtud de lo dispuesto en el artículo 12, apartado 1 [caducidad por falta de uso]. "

4. Si la marca anterior se hubiere utilizado solamente para parte de los productos o de los servicios para los que hubiere estado registrada, a efectos de la aplicación de los apartados 1, 2 y 3, se considerará registrada solamente para dicha parte de los productos o servicios" - vid STS 18/01/2019.

Las reglas de imputación de las donaciones en el caudal hereditario

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sat, 06 Jul 2019 23:42:00 +0000

A prima facie, señalar que la imputación consiste en la atribución contable de las donaciones y de las disposiciones por causa de muerte del causante a la parte de legítima estricta, al tercio de mejora o a la parte de libre disposición de la herencia.

Sentada esta premisa, a pesar de la trascendencia de esta cuestión de la imputación de donaciones y legados ― vid. art. 768 CC― en el haber hereditario, no existe una sistematización de la misma, ni en el propio Código Civil, ni en la doctrina civilista. Hay sólo una serie de preceptos sueltos en nuestro cuerpo legal y alguna que otra aproximación en los autores especializados, pero no una clasificación pormenorizada.

Procedamos a un breve esbozo de esta materia.

El Código Civil, en su artículo 819, recoge unas únicas reglas esenciales relativas a la imputación de donaciones en el haber hereditario: «Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad. En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes».

Como puede observarse, este precepto contiene dos reglas generales de imputación de las donaciones en el patrimonio hereditario. Una primera, que las donaciones hechas a los legitimarios ―no sólo a los hijos, como indica la norma, sino, a cualquier legitimario, sea descendiente o ascendiente o, incluso, cónyuge supérstite―, se imputan primeramente en la cuota legitimaria que les corresponda. Ello será así salvo que conste claramente la voluntad del causante de imputarlas en otro tercio ―o en otra cuota hereditaria existente, dependiendo del tipo de legitimario de que se trate―, o expresa o claramente se le haya dado a la donación carácter de mejora tratándose, únicamente, en esta hipótesis, de donatarios descendientes, ya sean herederos forzosos o no (ex art. 823 CC).

Como señala la STS de 27 de junio de 2019: “El orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 819 CC es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria, como dice la sentencia 502/2006, de 29 de mayo, los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción.”

La segunda regla legal básica de imputación es que las donaciones hechas a los no legitimarios ―tanto verdaderos «extraños» al causante, según dice el precepto, como quienes no son tales «extraños» como, por ejemplo, los descendientes o ascendientes que no sean legitimarios―, se imputan en la parte que, por no ser legítima, puede 5 Artículo 763.2º del Código Civil: «El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la Sección quinta de este Capítulo». disponer libremente el testador, esto es, en la parte libre de la herencia, cuya cuantía, repito, será distinta según sean legitimarios los descendientes, los ascendientes o el cónyuge viudo del finado.

En cuanto a las donaciones inoficiosas o excesivas, conforme al párrafo tercero del citado artículo 819 del Código Civil, hay que señalar que, también a tenor del artículo 636 del mismo cuerpo legal, la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento y tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (ex art. 1045 CC), a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración (STS (1ª) 21 abril 1997).

Más información: Claves Para La Imputación De Donaciones y Legados En El Haber Hereditario. Antonio J. Vela Sánchez Profesor Titular de Derecho Civil Universidad Pablo de Olavide. Sevilla. Revista de Derecho Civil vol. V, núm. 4 (octubre-diciembre, 2018).

La rebeldía y la rescisión de las sentencias firmes

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Thu, 09 May 2019 08:24:00 +0000

Después de ocuparse la LEC, en el Título IV del Libro II de los recursos o medios de impugnación en sentido estricto, es decir, aquellos por los que quien es parte en el proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta perjudicial, a fin de que sea anulada o sustituida por otra que le favorezca, en los Títulos V y VI del mismo Libro se contiene la regulación de los medios de impugnación tendentes a la rescisión de sentencias firmes, medios que la Ley procura en aquellos casos excepcionales en los que la seguridad jurídica que la cosa juzgada representa debe ceder ante las exigencias de justicia que la concreta situación requiere.

La primera de dichas situaciones es la que afecta a quien habiendo permanecido involuntariamente en situación procesal de rebeldía, bien a causa de una fuerza mayor que le impidiera comparecer en el proceso, bien por no haber tenido cono- cimiento de la demanda contra él presentada y del pleito que contra él se seguía, se encontrara con una sentencia firme sin haber tenido nunca la oportunidad de ser oído y de ejercitar su derecho de defensa: el remedio que se ofrece es el de la rescisión para la concesión de audiencia. La segunda es la que se produce cuando la aparición de nuevas y singulares circunstancias, previstas en la Ley como causas de revisión, permiten suponer con fundamento que la sentencia que ya alcanzó firmeza podría ser injusta o errónea: el remedio es aquí el juicio de revisión.

La LEC ofrece una regulación unitaria y sistematizada de la rebeldía, de sus con- secuencias y de los instrumentos de defensa del declarado rebelde. En primer lugar establece los presupuestos para la declaración de rebeldía, sus efectos y los medios ordinarios de actuación y de defensa del declarado rebelde en el propio proceso (arts. 496 a 500); seguidamente otorga un medio de impugnación para la rescisión de sentencias firmes en favor de aquellos demandados que, por haber permanecido involuntaria y constantemente en rebeldía, no hubieren podido utilizar aquellos me- dios ordinarios actuando en el proceso en que dicha sentencia se dictó (arts. 501 al 506); y finalmente regula un procedimiento consistente en la concesión de audiencia a los demandados que hubieren obtenido la rescisión de la sentencia firme, para permitirles la posibilidad de actuar y defenderse frente a la demanda contra ellos formulada (arts. 507 y 508).

La rebeldía consiste en la inactividad procesal del demandado, desde el momento en que así se declara judicialmente, por no haber comparecido desde un principio en el proceso al que haya sido debidamente convocado. Esta situación puede obedecer a una determinada actitud del demandado que, enterado de la demanda y de la existencia del procedimiento, decide voluntariamente no comparecer en él por así convenir a la defensa de sus intereses, o a causas independientes de su voluntad que pueden tener su origen en el desconocimiento de la existencia del proceso o en la imposibilidad de actuación en él. Para la declaración de rebeldía es indiferente que la incomparecencia sea voluntaria o involuntaria; basta el dato objetivo del emplazamiento y de la incomparecencia en el plazo o en el día señalado para que así se acuerde.

Como el proceso civil no precisa de la necesaria presencia del demandado a quien se haya ofrecido la posibilidad de comparecer en él, la declaración de rebeldía no impide su continuación. El proceso sigue su curso normal (con las singularidades que se derivan de lo establecido en los arts. 497 a 500) hasta que se dicte la sentencia que le ponga fin. Esta resolución debe notificarse al demandado rebelde, personalmente si ello fuera posible, o mediante edictos si se hallara en paradero desconocido (art. 497.2), y a partir de este momento las posibilidades de actuación del condenado en rebeldía son las siguientes:

1) El demandado rebelde a quien se haya notificado personalmente la sentencia dictada en primera instancia o en apelación, puede utilizar los recursos de apela- ción, extraordinario por infracción procesal o de casación, cuando procedan, si los interpone dentro del plazo legal (art. 500.1). Por tal razón, al poder utilizar lo que constituyen medios ordinarios de defensa, dicha notificación personal excluye la posibilidad de instar la rescisión de la sentencia firme, pues si ésta llega a alcanzar firmeza será, precisamente, porque aquél no la recurrió.

2) La notificación por edictos permite al demandado rebelde utilizar esos mismos recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación, com- putándose el plazo para su interposición desde el día siguiente al de la publicación del edicto de notificación de la sentencia en el correspondiente Boletín Oficial (art. 500.2). Si el rebelde, dándose por notificado, utiliza dichos recursos, no podrá tam- poco acudir luego a la rescisión de la sentencia para obtener la concesión de nueva audiencia, pues ya ha tenido ocasión de actuar en el proceso pendiente y de instar en él, mediante tales recursos, lo conducente a su defensa.

3) El demandado rebelde que comparece en el proceso después de pronunciada en su contra la sentencia o resolución que le haya puesto fin, pero antes de que la misma haya alcanzado firmeza, no dispone de otro medio ordinario de defensa que el de utilizar los recursos previstos en la Ley.

4) En aquellos otros casos en los que el demandado ha permanecido involuntaria y constantemente en situación procesal de rebeldía, y se encuentra con una senten- cia firme dictada en su contra, sin haber tenido nunca la oportunidad de ser oído en el proceso ni la de recurrir dicha resolución, el ordenamiento jurídico le confiere un medio de impugnación para lograr la rescisión de la sentencia firme y permitirle la posibilidad de realizar todos los actos procesales que convengan a su defensa, desde la contestación a la demanda.

El procedimiento para la concesión de audiencia se desarrolla en dos fases: una primera, en la que se resuelve sobre la procedencia de la rescisión de la sentencia y, si se rescinde, una segunda de sustanciación de la audiencia, consistente en la reapertu- ra del anterior proceso para permitir al rebelde involuntario la posibilidad de actuar y defenderse en él frente a la demanda contra el mismo formulada.

La Lec de 1881 denominaba a este medio de impugnación “recurso de audiencia al rebelde”. La LEC vigente, con mejor criterio, se refiere a la “rescisión de sentencia firme” y a la “acción de rescisión”, poniendo, así, de relieve que este instrumento jurídico no puede ser concebido como un propio recurso, sino como un medio para obtener la rescisión de una sentencia firme que supone el ejercicio de una acción impugnatoria autónoma, lo cual le aproxima al juicio de revisión. Conviene precisar, sin embargo, que si bien la acción de rescisión constituye una pretensión propia y distinta de la ejercitada en el proceso en que se dictó la sentencia firme, a lo que verdaderamente se aspira con su ejercicio es a la reapertura de ese mismo proceso para que el demandado pueda formalizar la oposición y practicar los actos que por su involuntaria ausencia no pudo realizar en él. De ahí que se le atribuya una naturaleza compleja que la propia LEC destaca: la primera fase constituye un medio para rescindir la sentencia firme, mientras que la segunda tiende a lograr la efectividad del principio de contradicción.

A) Requisitos para su procedencia

1) Corrección del emplazamiento: La rescisión de la sentencia y la concesión de la nueva audiencia al demandado condenado en rebeldía, ha de partir de la consideración de que el emplazamiento o la citación del mismo, en el proceso en que fue declarado rebelde, se hayan realizado correctamente, con observancia de los requisitos y garantías establecidos en la Ley. Si la citación o el emplazamiento no se hubieren realizado, o lo hubieren sido con inobservancia de los requisitos legales que su práctica exige, de modo que aquella posibilidad de comparecer y ser oído no hubiera existido en la realidad, lo procedente será acudir al incidente excepcional de nulidad de actuaciones a que se refiere el artículo 240 LOPJ.

2) Rebeldía ininterrumpida: Sólo pueden pretender la rescisión de la sentencia y la concesión de la audiencia los demandados que hayan permanecido constantemente en rebeldía. Ello exige que el rebelde no se haya personado en el proceso en curso, ni haya interpuesto contra la sentencia los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación que contra la misma procedan, pues en tales casos, esas posibilidades de actuación en él, aprovechando las oportunidades propias del momento en que la tramitación se halle, constituyen el medio ordinario para la salvaguarda de la contradicción y la defensa que excluye la posibilidad de acudir al remedio extraordinario de la rescisión (arts. 499 y 500).

3) Origen involuntario de la rebeldía: Es requisito inexcusable para la proceden- cia de la rescisión y la concesión de la nueva audiencia que la situación de rebeldía no se haya producido de modo voluntario, sino por causas independientes de la voluntad del demandado, que la ley concreta en los casos siguientes (art. 501):

1º) Fuerza mayor ininterrumpida que haya impedido al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma;

2º) Desconocimiento de la demanda y del pleito por no haber llegado a poder del demandado rebelde la cédula de citación o emplazamiento por causa que no le sea imputable; y

3º) Desconocimiento de la demanda y del pleito por el demandado rebelde citado o emplazado por edictos a causa de haber estado ausente del lugar en que se haya se- guido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.

4) Plazo para el ejercicio de la acción de rescisión:Además de los requisitos re- lativos a la permanente situación de rebeldía y al carácter involuntario de la misma, el ejercicio de la acción de rescisión está sometido a unos plazos de caducidad cuya diversa duración se fija en atención a la forma en que se haya notificado al rebelde la sentencia firme que puso fin al proceso, y que son:

a) De veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha notifica- ción se hubiere practicado personalmente al demandado.

b) De cuatro meses a partir de la publicación del edicto de notificación de la sen- tencia firme si ésta no se notificó personalmente.

c) En cualquiera de ambos casos, dichos plazos podrán prolongarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 134.2 LEC, si subsistiera la fuerza mayor que hubiere im- pedido al demandado rebelde comparecer en el proceso. Pero en ningún caso cabrá ejercitar la acción una vez transcurrido el plazo máximo de dieciséis meses desde la notificación de la sentencia (art. 502).

La notificación a la que este precepto de refiere es la de la sentencia que sea firme, es decir, aquella contra la que no quepa ya recurso alguno, pues si alguno cupiera deben inter- ponerse éstos y no la acción de rescisión. Nada tiene que ver, por tanto, este acto de comu- nicación con el que se menciona en el artículo 500, relativo a la notificación personal o edictal de las sentencias contra las que aún resulta posible interponer los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación.

5) Sentencia con efectos de cosa juzgada material: La sentencia respecto de la que se pretenda la rescisión debe tratarse, obviamente, de una sentencia firme y, además, con efectos de cosa juzgada material, de ahí que no quepa utilizar este me- dio de impugnación contra las sentencias firmes dictadas en los procesos sumarios, pues tras la sustanciación de los mismos existe la posibilidad de promover un juicio plenario posterior sobre el mismo objeto, en el que el rebelde podrá realizar las alegaciones y proponer los medios de prueba que convengan a su defensa (art. 503 en relación con el 447).

A) Presupuestos procesales y procedimiento

a) Competencia: La competencia objetiva para conocer de este medio de impug- nación se atribuye al mismo órgano jurisdiccional que hubiere dictado la sentencia respecto de la que se pide la rescisión (art. 501 LEC), es decir, al órgano de primera instancia, si quedó firme la sentencia dictada por éste (por no recurrirse o por haber sido confirmada), al de apelación (si se revocó por el mismo la sentencia de instancia y la sustituyó por otra que devino firme), o, en su caso, al de casación.

b) Legitimación: La legitimación activa corresponde al demandado que hubiere permanecido constantemente en situación de rebeldía en el anterior proceso (art. 501). La pasiva, a todos los que hubieren sido parte en el pleito seguido en rebeldía del demandado, frente a quienes se deberá dirigir la demanda en que se formule la pretensión de rescisión.

c) Procedimiento: El procedimiento será el correspondiente al juicio ordinario (art. 504.2), y se promoverá mediante demanda que deberá cumplir los requisitos generales exigidos en el art. 399.

La interposición de la demanda no dará lugar a que en el proceso de rescisión se ordene la suspensión de la ejecución de la sentencia firme. Ello no obstante, en el proceso de ejecución de dicha sentencia, el ejecutado que acredite haber promovido el procedimiento para su rescisión, podrá solicitar del juzgado que conozca de aquél, que se suspendan las actuaciones de ejecución de la sentencia, lo que se acordará si las circunstancias del caso lo aconsejaren, previa la exigencia y constitución de caución por el valor de lo litigado y de los daños y perjuicios que pudieren irrogarse por la inejecución (arts. 504.1 y 566).

B) Contenido y efectos de la sentencia

a) Contenido: Según se haya acreditado o no por el actor (demandado en rebeldía en el anterior proceso) la realidad de los hechos integrantes del supuesto por él invocado como fundamento de su pretensión, la sentencia que se dicte proferirá uno de estos dos pronunciamientos:

1) Si estima la pretensión, declarará la rescisión de la sentencia firme dictada en rebeldía, así como haber lugar a la nueva audiencia solicitada por el que fue declara- do rebelde, sin hacer imposición de costas, salvo que el tribunal apreciare temeridad en alguno de los litigantes.

2) Si desestima la pretensión, declarará no haber lugar a la rescisión de la sentencia firme dictada en rebeldía ni a conceder nueva audiencia al declarado rebelde, en cuyo caso se impondrán a éste las costas causadas (art. 506).

La sentencia que se dicte, sea estimatoria o desestimatoria de la pretensión de rescisión, no será susceptible de recurso alguno (art. 505).

b) Efectos: Si la sentencia fuere desestimatoria, la sentencia dictada en rebeldía, objeto de la impugnación, seguirá manteniendo su condición de firme, de modo que si se hubiere acordado la suspensión de su ejecución, deberá alzarse dicha medida y ordenarse la continuación de la ejecución tan pronto como le conste al tribunal que conozca de la misma la desestimación de la demanda de rescisión (art. 566).

Si fuere estimatoria: 1) Dicho pronunciamiento origina la rescisión de la sentencia firme dictada en rebeldía, de modo que la misma quedará sin efecto, aunque esa inefi- cacia no alcanzará a los actos válidamente realizados en el anterior proceso seguido en rebeldía. 2) Consecuencia de la rescisión será la reapertura del nuevo proceso para la efectividad de la audiencia, así como la suspensión de la ejecución de la sentencia rescindida, lo que se acordará por el tribunal que conozca de la ejecución, a instancia de parte, si es que no se hubiere acordado anteriormente conforme a lo previsto en el artículo 566 LEC.

1. Procedimiento para la efectividad de la audiencia

La sustanciación de la audiencia consiste en la reapertura del anterior proceso para permitir al rebelde involuntario la posibilidad de actuar y defenderse en él frente a la demanda contra el mismo formulada, con lo que se logra la efectividad de la contradicción y se posibilita el pronunciamiento de una nueva sentencia sobre el objeto del pleito que sustituya el de la sentencia firme impugnada y rescindida.

La competencia para la sustanciación del procedimiento en que tiene lugar la audiencia se atribuye al mismo órgano de primera instancia que conoció del anterior proceso en rebeldía.

A) Reapertura del proceso

La reapertura del proceso para la efectividad de la audiencia se produce tan pron- to como el órgano competente tenga constancia de haber sido rescindida la anterior sentencia firme.A tal fin, el juzgado o tribunal que hubiere conocido del proceso de rescisión ordenará expedir la correspondiente certificación de la sentencia estimatoria para su unión y constancia en el proceso anterior que deba ser reabierto (art. 507).

Si dicho órgano jurisdiccional fuera el mismo al que compete la sustanciación de la audiencia, el art. 507.2 señala que no será necesario remitir la certificación, pero parece incuestionable que deberá llevarse testimonio de la sentencia de rescisión a los autos a los que la misma afecte, pues de otro modo no sería posible disponer su reapertura.

Una vez recibida o unida la certificación, el órgano competente procederá a la re- apertura del procedimiento para la efectividad de la audiencia, en cuya sustanciación cabe distinguir una primera fase de alegaciones, en la que se establecen los términos de la contradicción, y una segunda de continuación por los trámites del declarativo que corresponda.

B) Sustanciación de la audiencia

a) Fase de alegaciones: La fase de alegaciones comienza con la entrega de los au- tos al demandado a quien se concedió la audiencia, por plazo de diez días, para que pueda exponer y pedir lo que a su derecho convenga, lo que deberá hacer en la for- ma prevenida para la contestación a la demanda (art. 507.1.1ª). Dicha contestación se acomodará en su contenido y en su forma a lo establecido para el juicio ordinario en el artículo 405, aunque luego deba proseguir el proceso, por razón de su objeto o en consideración a su cuantía, por los trámites del juicio verbal.

El demandado podrá alegar todo lo que sea propio de la contestación a la deman- da, y podrá formular reconvención, que se ajustará a las exigencias de forma y conte- nido establecidas en el artículo 406 LEC. Del escrito de contestación y documentos que se aportaren se deberá dar traslado a las demás partes que comparecieron en el anterior proceso, y en adelante se seguirán los trámites del juicio declarativo que corresponda.

b) Tramitación posterior: En esta segunda fase o de continuación del juicio, el rebelde podrá proponer toda la prueba que le convenga, procediéndose a la práctica de la que se admitiere conforme a las reglas propias del proceso de que se trate.

La cuestión que se suscita como problemática en esta fase no es la de la prueba que proponga el rebelde, sino la de si las demás partes comparecidas en el proceso seguido en rebeldía deben reproducir en el proceso reabierto la prueba que ya se practicó a su instancia en el anterior. El art. 507 LEC no contiene ninguna previsión acerca de la eficacia que puedan desplegar en el proceso los actos procesales válida- mente realizados en el anterior juicio, pero si estos actos se realizaron en su momento con observancia de las normas por los que se rigen, no existe razón para entender que deban quedar sin efecto como consecuencia de la rescisión de la sentencia, de modo que los actos de alegación y de prueba realizados por las partes comparecidas en el anterior proceso deberán conservar su valor y no precisarán ser reproducidos en la fase de audiencia. Sin perjuicio de ello, el demandante podrá proponer nuevos medios de prueba en el proceso reabierto para contradecir las alegaciones efectuadas por el demandado en su escrito de contestación.

C) Sentencia

La sentencia que se dicte deberá resolver de nuevo la cuestión o cuestiones ob- jeto del proceso, tomando en consideración las alegaciones efectuadas y las prue- bas practicadas en él, tanto las del procedimiento reabierto para la nueva audiencia, como las del inicialmente seguido en rebeldía, y contra ella podrán interponerse los recursos previstos en la Ley (art. 507.1.3ª). Pero si el demandado a quien se concedió la audiencia no hubiere formulado alegaciones en el trámite al efecto conferido, se entenderá que renuncia a ser oído y la sentencia que se dicte deberá pronunciarse en los mismos términos que la anterior rescindida, sin que contra ella quepa recurso alguno (art. 508).

La especialización de la administración de justicia. El Servicio Común Procesal de Actos de Comunicación

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sun, 10 Mar 2019 00:20:00 +0000

La profesionalidad y la tecnificación de los órganos jurisdiccionales conlleva la necesidad de un proceso creciente de modernización de la administración de justicia que pasa por una defensa acérrima de la especialización funcional de aquéllos, dada la gran complejidad de la vida jurídica actual.

En la teoría de la Organización, el principio de especialización ha sido defendido como el necesario para poder alcanzar una deseada eficacia o rendimiento. Efectivamente, el cumplimiento de la especialización implica que quien se ocupa de las mismas tareas adquiere una seguridad, una destreza y una rapidez mayor que el que se dedica a trabajos diferentes.

A mayor abundamiento, cabe colegir que el cumplimiento de la especialización tiene un claro cariz subjetivo en cuanto que directamente se refiere y afecta a las personas, a los servidores de los diversos órganos o unidades de trabajo que puedan componer la Organización judicial, al objeto de que en ellos concurra la preparación técnica que la específica función que se les encomiende exija.

La Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta judicial tiene como finalidad configurar la planta diseñada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, articula los distintos órdenes jurisdiccionales de manera equilibrada, haciendo plena realidad el principio de unidad jurisdiccional.

Y el preámbulo de la referida Ley señala que, la Ley Orgánica del Poder Judicial, contiene otro conjunto de mandatos cuyo denominador común radica en la necesidad de un desarrollo normativo, organizativo y financiero complejo, por suponer la creación de Tribunales y de Juzgados de nueva planta, el crecimiento notable de los ya existentes y, en algunas ocasiones, el cambio de su naturaleza, de su competencia o de la circunscripción a la que se extiende su jurisdicción – cfr. arts. 29 y 35 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

La Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial dispuso una nueva reestructuración organizativa de lo que se ha dado a conocer como nueva Oficina judicial, una remodelación de carácter instrumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales y que descansa sobre dos tipos de unidades: las Unidades Procesales de Apoyo Directo, que asisten directamente a juezas y jueces y magistradas y magistrados en el ejercicio de las funciones que les son propias y forman parte del órgano judicial; y los Servicios Comunes Procesales, que no se integran en un órgano judicial concreto y asumen labores centralizadas de gestión y apoyo en actuaciones derivadas de la aplicación de las leyes procesales.

Atendiendo a los criterios de una mayor agilidad, calidad y eficacia se encomienda a los servicios comunes procesales la función de realización y practica de los actos de comunicación.

Sin entrar al detalle del concepto de actos de comunicación, señalar únicamente que es la forma de comunicación que poseen los Juzgados y Tribunales de Justicia para comunicarse con los profesionales del derecho, partes procesales y resto de ciudadanos que intervienen en un proceso judicial y se manifiestan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos- cfr. art. 149 LEC.

El artículo 152 de la LEC dispone que los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Letrado Judicial, que será el responsable de la adecuada organización del servicio. Dichos actos pueden llevarse a cabo por:

1.- Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial.

2.- El Procurador de la parte que así lo solicite.

3.- El Servicio Común Procesal de Actos de Comunicación cuando la ciudad o población disponga de dicho servicio, excepto los que resulten encomendados al Procurador por haberlo solicitado así la parte a la que represente – vid. art. 163 LEC.

En líneas generales, estos actos de comunicación se realizan por un funcionario de la administración de justicia mediante la comparecencia en el domicilio de la persona interesada y, en el ámbito civil y penal, es costumbre dejar un aviso en el buzón en sobre cerrado para comunicar que no se ha podido realizar la notificación y que se encuentra a su disposición en la sede de la oficina judicial.

Para finalizar, el Servicio de Actos de Comunicación está adscrito orgánicamente al Decanato de los Juzgados del partido judicial correspondiente y su tarea consiste en centralizar todos los actos de comunicación que llevan a cabo los juzgados con los ciudadanos. Se encarga de recibir toda la documentación que llega a los juzgados, registrarla y dirigirse al órgano judicial correspondiente. Su buen funcionamiento garantiza la correcta citación, notificación, requerimiento, etc. del usuario y colabora con los órganos judiciales en la tramitación de embargos y desahucios.

Fuentes: El mito de la especialización judicial. Gabriel Doménech Pascual. Facultad de Derecho Universitat de València y Juan S. Mora-Sanguinetti. Banco de España - Eurosistema. 2015- Revista Indret.

La impugnación de un dictamen pericial ex art. 38 LCS

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Fri, 15 Feb 2019 23:35:00 +0000

El artículo 38 de la Ley 80/1980, de Contrato de Seguro establece un procedimiento pericial extrajudicial para solventar las discrepancias que puedan suscitarse entre el asegurador y el asegurado sobre el importe y la forma de la indemnización en los términos siguientes:

“Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días, a partir de la notificación prevista en el artículo 16, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.
Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.
Si las partes se pusieren de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.
Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo 18, cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.
En caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe liquido de la indemnización.
Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer perito de conformidad. De no existir esta, se podrá promover expediente en la forma prevista en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial. En estos casos, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero.
El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable. Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.
En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente, la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el artículo 20, que, en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso, con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuere el procedimiento judicial aplicable.”.

Este precepto es uno de los más complejos de la Ley del Contrato de Seguro y que ha dado a pie a más pronunciamientos judiciales sobre la finalidad y el alcance de este informe pericial y sobre su eventual impugnación. La STS de 26 de enero de 2004 viene expresamente sintetizado este procedimiento de esta manera:

“Pero ocurre qué tras el dictamen del perito del actor, unilateral y contradictorio con el del perito de la aseguradora, ninguna de las partes lo prosiguió, cumpliendo lo que prescribe el párrafo 5º del art. 38, o sea, el nombramiento de un tercer perito. Es el actor quien da fin a esta situación, exigiendo el día 4 de marzo de 1994 a la aseguradora el pago de la cantidad en que su perito había evaluado los daños. El procedimiento del tan citado art. 38 es imperativo, todos los términos en que se expresa son de esta naturaleza, sin que se deje margen alguno a la voluntad de las partes para dejar de cumplir lo ordenado, siempre que no haya acuerdo entre ellas sobre la indemnización. Asi las cosas es obligada la desestimación de la demanda...”

Del mismo modo se pronuncia la doctrina científica y jurisprudencial de forma prácticamente unánime (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1.999 (“... el procedimiento de designación del tercer perito, por el cauce de jurisdicción voluntaria establecido en la ley, tiene ya repetidamente establecido esta Sala que es de cumplimiento inexcusable...”, no siendo las partes libres de prescindir del procedimiento del art. 38 LCS –STS 14.07.1992, 17.07.1992 y 04.06.1994 .

La concreta dicción del art. 38 es la siguiente (al que se remite el también el artículo 104 de la misma LCS): “Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días, a partir de la notificación prevista en el artículo dieciséis, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños. Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos.

No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces. Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera. Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.

En caso de que los Peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización. Cuando no haya acuerdo entre los Peritos, ambas partes designarán un tercer Perito de conformidad, y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los trámites previstos para la insaculación de Peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el Perito tercero.

El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.

Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo dieciocho, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días. En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente, la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el artículo veinte, que, en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso, con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuere el procedimiento judicial aplicable.”

A lo primero a que obliga el precepto, tras el siniestro –hecho súbito, accidental e imprevisto, cuyas consecuencias dañosas estén cubiertas por las garantías de la póliza- o accidente -suceso que provoca una lesión corporal, derivado de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la voluntad del asegurado, produciéndole una invalidez temporal o permanente o la muerte-, es a que el asegurado o el tomador comuniquen por escrito a la aseguradora el alcance de los daños.

Ello deberá ocurrir dentro de los cinco dias (naturales, art. 5.2 del Código Civil) siguientes a la declaración del siniestro (el art. 16 señala que el plazo de declaración del siniestro será de 7 días), o plazo superior –nunca inferior- fijado en el contrato de seguro. Ya en este primer estadio se produce una importante obligación para el asegurado cuál es su deber de demostrar la preexistencia de los objetos dañados a fin de evitar su enriquecimiento injusto (algo vedado por el art. 26 LCS), si bien constituyendo presunción a su favor el propio contenido de la póliza ante situaciones en las que no exista otro medio probatorio, se dice, más eficaz. Complementa esta obligación otra prevista en el art. 16 de la misma Ley al obligar al asegurado a dar al asegurador todas las informaciones conocidas sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro; incluyéndose la grave sanción de pérdida de la indemnización si el asegurado viola ese deber concurriendo dolo o culpa grave. Paralelamente, el asegurador debe realizar las investigaciones y peritaciones necesarias para tasar el daño, dentro de los cuarenta días posteriores a la declaración de siniestro por parte del asegurado (art. 18 LCS) o de los tres meses desde la producción del evento dañoso (art. 20.3 LCS), so pena de incurrir en mora (art. 20).

Cuando, contrariamente, no se produce acuerdo en la entidad y/o valoración del daño, o en la determinación del grado de invalidez como consecuencia lesiva del accidente (en el seguro de accidentes), se pone en marcha el mecanismo legal de valoración con la obligación de nombramiento por las partes de un perito de su libre designación. Obligación que también es predicable de los siniestros en que intervenga el Consorcio de Compensación de Seguros.

A la pregunta de cuándo pueden durar esos, digamos, contactos previos entre asegurador y asegurado para valorar el daño y saber si el primero acepta el siniestro y ofrece una determinada indemnización; o dicho de otra manera, cuándo podrán las partes comunicar a la otra el nombramiento de su perito, hallamos la respuesta en el párrafo cuarto del art. 38 cuando se remite al art. 18 de la misma LCS.

Si a los cuarenta días de comunicado el siniestro las partes no se han puesto de acuerdo sobre la indemnización (algunos autores consideran que el dies a quo no es la declaración de siniestro sino la fecha en que el asegurado ha cumplido su obligación de información –art. 16-), o antes si el contrato de seguro lo contempla en beneficio del asegurado, cualquiera de ellas tendrá el camino expedito para proceder al nombramiento de perito.

Dicho perito deberá aceptar su nombramiento por escrito y ello se comunicará a la otra parte, a la cual se le requerirá para que nombre el suyo en el plazo máximo de ocho días; el mecanismo del requerimiento es preceptivo. Si dicha designación no tuviere lugar, se establece la presunción iuris et de iure de que acepta lo que dictamine el perito de la contraparte, quedando vinculado por su dictamen.

Si atendiendo a los requisitos legales cada parte nombra a su perito y éstos se ponen de acuerdo, el mismo se reflejará en un acta conjunta que incluirá no sólo el importe de la indemnización sino también la causa o causas del siniestro. Si ambos peritos no obtienen un acuerdo de voluntades, deberá procederse en la forma señalada por el párrafo sexto del art. 38 LCS: el nombramiento de un tercer perito.

Dicho nombramiento deberá producirse de mutuo acuerdo entre las partes, de tal suerte que si no alcanzan dicho acuerdo, el nombramiento corresponderá a la autoridad judicial mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria (en el actual anteproyecto de la esperada nueva ley de jurisdicción voluntaria está previsto el procedimiento en los arts. 262 a 265).

La competencia objetiva será del Juzgado de Primera Instancia y la territorial corresponderá al del lugar en que radiquen los bienes asegurados. Nombrado el perito y aceptado el cargo por éste, su dictamen, en unión de los peritos nombrados anteriormente por las partes, deberá realizarse en el plazo de los treinta días siguientes o en aquel otro que las partes hayan acordado y será adoptado por unanimidad o mayoría. Cada parte abonará los honorarios de su perito y la mitad de los del perito tercero (art. 39 LCS).

En último término, las partes pueden someter su discrepancia al conocimiento judicial: en el plazo de treinta días si el que acciona es el asegurador y en el de ciento ochenta días si quien desea atacar el dictamen pericial es el asegurado. El plazo debe entenderse de caducidad, el dies a quo para su cómputo es el día siguiente al de la notificación del dictamen y los días deben entenderse naturales.

Que el plazo es de caducidad lo dice de forma pacífica la jurisprudencia; así Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29.05.1992, 09.02.1995, 26.09.1997 y más recientemente las de fechas 16.06.2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona y 23.09.2005 de la Audiencia Provincial de Córdoba. Transcurrido el plazo sin ser impugnado, aquél deviene inatacable, aun cuando el informe en sí mismo no constituya título ejecutivo.

Finálmente el último párrafo del art. 38 LCS se dedica a legislar sobre el supuesto en que, aun aceptándose el dictamen por todas las partes, el impago del asegurador obliga al asegurado a acudir a los Tribunales para reclamar a aquél el pago. En este supuesto la indemnización correspondiente se incrementará con el tipo de interés previsto en el art. 20 LCS (legal incrementado en un 50% para los dos primeros años y no menor del 20% para el supuesto de que hubieran transcurrido más de dos años desde la fecha del siniestro –en este último supuesto el dies a quo será la fecha del siniestro o el día en que se cumplan los dos años, según a qué territorio de Audiencia Provincial sea sometido el caso ya que en esta interpretación existen criterios ciertamente divergentes entre unas y otras-). Escasa o nula trascendencia tendrá el último inciso del párrafo que se comenta cuando incluye la obligación de imponer las costas al asegurador en todo caso, ya que ello ya constituye deber recogido en la vigente LEC que en materia de costas instaura precisamente el criterio del vencimiento objetivo.

Bibliografía-. La liquidación del perjuicio en los seguros de daños y de accidentes. arts. 38 y 104 de la ley de contrato de seguro. Josep Viella i Massegú Abogado. Vocal para Catalunya de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro.

El derecho al olvido, el habeas data y los buscadores de internet

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sun, 13 Jan 2019 18:05:00 +0000

El derecho al olvido es una expresión que ha nacido de la mano de las nuevas tecnologías y, en concreto, del uso de internet y la navegación web. Este derecho lo podemos definir como la facultad que tiene el titular de un dato personal a eliminar o bloquear información personal que se considera obsoleta por el paso del tiempo o que vulnera sus derechos fundamentales y es un concepto relacionado con el Habeas Data y la protección de datos personales, el derecho al honor, intimidad e imagen y que en ocasiones colisionar con la libertad de expresión e información.

En efecto, la inmediatez en el manejo de la información por vía de internet favorece la globalización y modifica el comportamiento individual del ciudadano quién en su interrelación con las nuevas tecnologías tiene que manejar una serie de datos personales dentro de este desarrollo tecnológico.

El Habeas Datas es figura tomada del Habeas Corpus que significa que tengas el cuerpo, analógicamente Habeas Data, significa que tengas los datos, o que tengas la información, o que tengas los registros, es decir tomar conocimiento de datos propios en poder de otro y presupone la existencia de cinco objetivos: 1.- Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro de datos. 2.- Que se actualicen los datos atrasados. 3.- Que se rectifiquen los inexactos. 4.- Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros. 5.- Supresión en los procesos de obtención de información del requisito de la llamada información sensible, entre ellas la vida íntima, ideas políticas, religiosas, gremiales, cuentas bancarias, etc.

El derecho al olvido es la manifestación del derecho de supresión aplicado a los buscadores de internet. El derecho de supresión ('derecho al olvido') hace referencia al derecho a impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa. En concreto, incluye el derecho a limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia ni interés público, aunque la publicación original sea legítima (en el caso de boletines oficiales o informaciones amparadas por las libertades de expresión o de información).

Desde hace unos años y, según datos de la AEPD, las solicitudes de cancelación de datos o de oposición al tratamiento de los mismos por los buscadores de Internet tienen un gran crecimiento por parte de ciudadanos que muestran su interés en que no aparezcan sus datos personales en los índices que ofrecen los servicios de búsqueda en Internet a partir de los datos identificativos de una persona.

La AEPD ha insistido reiteradamente en los efectos divulgativos multiplicadores que se producen a través de Internet y, en mayor medida de los buscadores y su repercusión en la protección de datos de las personas. Así lo expresa en la Resolución TD/266/20072:

«Por todo ello, cabe proclamar que ningún ciudadano que ni goce de la condición de personaje público ni sea objeto de hecho noticiable de relevancia pública tiene que resignarse a soportar que sus datos de carácter personal circulen por la RED sin poder reaccionar ni corregir la inclusión ilegítima de los mismos en un sistema de comunicación universal como Internet…… (El ciudadano) debe gozar de mecanismos reactivos amparados en Derecho (como el derecho de cancelación de datos de carácter personal) que impidan el mantenimiento secular y universal en la Red de su información de carácter personal.»

Este derecho es directamente ejercible frente al buscador. Los motores de búsqueda y los editores originales realizan dos tratamientos de datos diferenciados, con legitimaciones diferentes y también con un impacto diferente sobre la privacidad de las personas. Por eso puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia, que no proceda conceder el derecho frente al editor y sí frente al motor de búsqueda, ya que la difusión universal que realiza el buscador, sumado a la información adicional que facilita sobre el mismo individuo cuando se busca por su nombre, puede tener un impacto desproporcionado sobre su privacidad.

La normativa de protección de datos establece que para ejercer el derecho de supresión (y, por tanto, el 'derecho al olvido') es imprescindible que el ciudadano se dirija en primer lugar a la entidad que está tratando sus datos, en este caso al buscador.

Los buscadores mayoritarios han habilitado sus propios formularios (Google, Bing o Yahoo… ) para recibir las peticiones de ejercicio de este derecho en este ámbito. Si la entidad no responde a la petición realizada o el ciudadano considera que la respuesta que recibe no es la adecuada, puede interponer una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. En función de las circunstancias de cada caso concreto, la Agencia determinará si la estima o no. Esta decisión de la Agencia, a su vez, es recurrible ante los Tribunales.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 13 de mayo de 2014 determina que sólo afecta a los resultados obtenidos en las búsquedas hechas mediante el nombre de la persona y no implica que la página deba ser suprimida de los índices del buscador ni de la fuente original. El enlace que se muestra en el buscador sólo dejará de ser visible cuando la búsqueda se realice a través del nombre de la persona que ejerció su derecho. Las fuentes permanecen inalteradas y el resultado se seguirá mostrando cuando la búsqueda se realice por cualquier otra palabra o término distinta al nombre del afectado.

Esta sentencia señala que es necesario realizar una ponderación caso por caso para alcanzar un equilibrio entre los diferentes derechos e intereses. Dado que es imprescindible valorar las circunstancias de cada solicitud y que se debe tener en cuenta sistemáticamente el interés de los usuarios en acceder a una información, aquellas que resulten de interés para el público por su naturaleza o por afectar a una figura pública no serán aceptadas.

Por otra parte, recientemente el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Maciej Szpunar, ha defendido en sus conclusiones que los motores de búsqueda de Internet como Google puedan limitar al bloque comunitario el denominado derecho al olvido, dando así la razón a la firma de estadounidense frente a las autoridades francesas.

Fuente: AEPD

La nueva reforma del mercado de viviendas de alquiler

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Thu, 03 Jan 2019 00:55:00 +0000

El concepto de "vivienda digna y adecuada" que proclama el art. 47 CE no es solo predicable de la vivienda en propiedad, hay que considerar la acción de los poderes públicos en relación con las viviendas en alquiler, acción plasmada básicamente en la Ley 29/ 1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, modificada de forma sustancial por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas.

Pues bien, como un instrumento para luchar contra la especulación arrendaticia de inmuebles, el Poder ejecutivo ha aprobado el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler que vuelve a reformar la ley antedicha.

El objetivo marcado por esta ley es implementar un conjunto de medidas de carácter urgente para mejorar el acceso a la vivienda y favorecer el alquiler asequible. Esta norma pudiere resultar insuficiente y contraproducente en el objetivo marcado y, en cualquier caso, no ataca el problema de fondo seguramente por intereses electoralistas.

La nueva norma comprende modificaciones en cinco normas: la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley sobre Propiedad Horizontal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Las medidas que contempla el Real Decreto-ley son las siguientes:

a. Mejora de la regulación de los contratos de alquiler.

Se modifica la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU), introduciendo las siguientes modificaciones que afectan a los contratos del alquiler:

1. Se amplía el plazo de prórroga obligatoria de los contratos de arrendamiento de vivienda de 3 a 5 años (o 7 años si el arrendador es persona jurídica). Es decir, aumenta el plazo legal mínimo en el que el inquilino puede permanecer en la vivienda arrendada.

2. Se amplía el plazo de prórroga tácita de 1 a 3 años. Se trata del plazo temporal por el que se amplía el contrato una vez transcurrido el periodo de prórroga obligatoria, en el caso de que el arrendador o el arrendatario no manifiesten su voluntad de no renovarlo.

3. Se limitan las garantías adicionales a la fianza, hasta un máximo de dos mensualidades, salvo que se trate de contratos de larga duración. De esta forma, se limita la carga económica que en ocasiones genera al inquilino la firma de un nuevo contrato, a través de un aval o depósito bancario que se suma a la cuantía de la fianza.

4. Se facilita la adopción de acuerdos entre el propietario y el inquilino para la renovación o mejora de la vivienda en el transcurso de un mismo contrato de arrendamiento.

5. Se establece que los gastos de gestión inmobiliaria y formalización del contrato correrán a cargo del arrendador, cuando este sea persona jurídica (una sociedad o empresa), salvo aquellos gastos en los que se haya incurrido por iniciativa directa del arrendatario.

6. Se mejora y aclara la remisión de los contratos de alquiler turístico de vivienda a la normativa sectorial turística que resulte aplicable.

b.- Medidas en favor de las comunidades de propietarios ante el fenómeno del alquiler turístico de viviendas.

Se modifica la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, para habilitar la posibilidad de que, por mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios, en las comunidades de vecinos puedan adoptarse acuerdos que limiten o condicionen el ejercicio de la actividad del alquiler turístico de vivienda, para, de esta forma, favorecer la convivencia en los edificios de viviendas.

c. Más protección a los hogares vulnerables y mayor seguridad jurídica en el procedimiento de desahucio de vivienda.

A través de una modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se reforma el procedimiento de desahucio de vivienda, para ofrecer más protección a los hogares vulnerables, mejorando la coordinación entre los órganos judiciales y los servicios sociales competentes y facilitar la adopción de medidas para atender los casos de las familias de menor capacidad económica, vulnerabilidad social o con mayores cargas familiares, a través del establecimiento de unos trámites y plazos que ofrecen mayor seguridad jurídica tanto a inquilinos como a propietarios.

d. Medidas fiscales en favor del alquiler de vivienda.

Se establece la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la suscripción de contratos de arrendamiento de vivienda para uso estable y permanente, de manera que se reducen las cargas fiscales que conlleva el mercado del alquiler de vivienda habitual.

Además, se modifica la regulación del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) contenida en el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, incorporando medidas que favorecen el mercado de alquiler de vivienda:

1. Se elimina la obligación de repercutir el IBI al arrendatario en el alquiler social de vivienda por parte de Administraciones o entes públicos.

2. Los Ayuntamientos con superávit podrán destinarlo a promover su parque de vivienda pública.

3. Se habilita a los Ayuntamientos la posibilidad de establecer una bonificación de hasta el 95 por ciento en la cuota del IBI para las viviendas sujetas a alquiler a precio limitado.

4. Se establecen las bases y garantías para la definición del concepto de inmueble de uso residencial desocupado con carácter permanente, para la aplicación por parte de los Ayuntamientos del recargo en el IBI establecido en el año 2002.

e.- Medidas de fomento de la accesibilidad universal.

Con objeto de estimular la realización de obras de adaptación o mejora de la accesibilidad, se modifica la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal para aumentar, en un plazo de tres años, al 10 por ciento el fondo de reserva de las comunidades de propietarios, y establecer la posibilidad de que se destine a la realización de obras en materia de accesibilidad, en un contexto demográfico, en el que cada vez hay más personas en situación de movilidad reducida que encuentran gravemente limitados sus derechos por la existencia de barreras físicas en sus edificios.

Asimismo, se establece la obligatoriedad de las obras de accesibilidad establecidas legalmente cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75 por ciento del importe de las mismas.

f. Medidas de estímulo de la oferta y próximas iniciativas.

La aprobación de este Real Decreto-Ley de medidas urgentes constituye el primer resultado del Grupo de Trabajo Interministerial en el que han participado representantes de ocho Departamentos Ministeriales (Fomento; Justicia; Hacienda; Economía y Empresa; Industria, Comercio y Turismo; Política Territorial y Función Pública; Sanidad, Consumo y Bienestar Social; y, Transición Ecológica) junto con el Departamento de Asuntos Económicos de Presidencia del Gobierno, con el objetivo de programar un amplio conjunto de medidas que de forma particular permita aumentar la oferta de viviendas de alquiler, y poner en marcha una reorientación de la política de vivienda a nivel estatal, aunque el desarrollo y la ejecución de la misma corresponda a las comunidades autónomas y a los ayuntamientos.

En este marco, en los próximos meses se impulsarán nuevas medidas que afronten desde una perspectiva a medio plazo, los aspectos estructurales que pueden incidir en un aumento de la oferta de vivienda en alquiler a precios asequibles y en el fomento de la actividad de los distintos operadores y agentes públicos y privados del sector.

De esta forma, se pueden destacar las siguientes iniciativas y líneas de actuación que tienen ya un avanzado grado de desarrollo y que servirán para completar la reforma integral en materia de vivienda:

1. Aprobación de un Real Decreto-Ley de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística.

2. Tramitación de una Ley estatal de Vivienda que, garantizará el ejercicio del derecho constitucional a la vivienda en todo el Estado, configurándola como servicio público e impidiendo por Ley la enajenación del parque público de vivienda a fondos de inversión.

3. Favorecer la actividad de los promotores de vivienda social, posibilitando el destino de los remanentes de tesorería municipal a inversiones financieramente sostenibles, entre las que se incluya específicamente la construcción y rehabilitación de vivienda.

4. Plan 20.000 viviendas. A desarrollar a lo largo de un plazo de 4-6 años, estarán destinadas de forma indefinida al alquiler o a la cesión en uso con rentas y precio limitados, en aquellas localizaciones que cuenten con una demanda acreditada y en las que el precio del alquiler se ha incrementado considerablemente.

5. Medidas estructurales para favorecer la actividad y la oferta. En el propio Real Decreto-ley se encomienda al Ministerio de Fomento la adopción de una serie de medidas para dinamizar la oferta de vivienda en alquiler. Se analizarán diferentes medidas específicas para agilizar los trámites de concesión de licencias y reducir la carga administrativa en la promoción inmobiliaria y la actividad de la construcción, evaluando cuestiones como la dotación de medios materiales y recursos humanos para asegurar la eficiencia de las oficinas responsables a nivel local, la racionalización de trámites, la administración o servicios electrónicos y la adecuación del marco normativo y legislativo.

Para el desarrollo de todas estas medidas se avanzará en materia de colaboración y cooperación por parte del Estado con las Administraciones territoriales que ejercen las competencias en estas materias: comunidades autónomas y ayuntamientos.

El arrendamiento ad meliorandum

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sat, 15 Dec 2018 12:54:00 +0000

El contrato de arrendamiento es un acuerdo entre dos personas mediante el cual, el arrendador se compromete a ceder durante un tiempo determinado el derecho a usar y disfrutar un bien y por otra el arrendatario se compromete a realizar el pago del precio acordado como contraprestación de este derecho de uso – cfr. artículo 1543 del Código civil.

Como sabemos, los arrendamientos de fincas urbanas se encuentran regulados por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos y de forma supletoria por el marco jurídico expuesto en el Código Civil – cfr. Arts. 1542 y ss.

La LAU distingue entre el arrendamiento para uso de vivienda y el arrendamiento para uso distinto al de vivienda – cfr. Art. 1. El régimen jurídico aplicable a estos últimos arrendamientos es el siguiente: las disposiciones de los Títulos I, IV, y V de la LAU. La voluntad de las partes. Las disposiciones del Título III de la LAU y el Código Civil.

Sin embargo, los denominados arrendamientos urbanos complejos no se encontraban en el ámbito de aplicación de la LAU. En efecto, al menos, hasta la promulgación de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, la doctrina jurisprudencial, siempre ha optado por excluir del ámbito de la referida norma los arrendamientos urbanos complejos – cfr. STS de 21 de febrero de 2000.

Los arrendamientos complejos o atípicos son aquellos contratos que exceden del objeto típico de un contrato de arrendamiento: precio o renta por disfrute de un bien o cosa. Los supuestos típicos de arrendamientos complejos, son los denominados arrendamientos ad aedificandum y ad meliorandum.

De esta forma, es doctrina reiterada respecto a los arrendamientos ad meliorandum y ad aedificandum, que al ser contratos atípicos quedan sujetos a la normativa del Código Civil – cfr. STS 15 de febrero y 2 y 26 de marzo de 1979, 3 de abril de 1984, 10 de junio de 1986, 27 de enero de 2000 y 10 de mayo de 2006.

En el arrendamiento ad aedificandum el propietario cede terrenos para que el arrendatario pueda edificar a su costa. Mientras dura el contrato, el arrendatario disfrutará y usará de lo construido. Al término del arriendo, lo edificado pasará a ser propiedad del arrendador. La ejecución de la obra es la contraprestación para el uso de la misma.

De forma similar, en el arrendamiento ad meliorandum, el arrendatario se compromete a mejorar la finca a cambio de usarla. La mejora sustituye total o parcialmente el precio del arriendo, a la renta.

La Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, añadió un párrafo 5ª al artículo 17 LAU, con la posibilidad de pacto entre las partes por el que, durante un plazo determinado, la obligación del pago de la renta pueda remplazarse total o parcialmente por el compromiso del arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y condiciones pactadas.

De esta forma se recoge, en el marco de la LAU, el arrendamiento ad meliorandum, que cabe definir como aquel en el que la prestación principal debida por el arrendatario consiste en realizar reformas o en introducir mejoras en el inmueble; y la renta, en caso de existir, se considera secundaria. El art. 3 de la Ley catalana 18/2007, de 28 de noviembre, lo define como aquel contrato «en virtud del cual los propietarios de una vivienda ceden su uso, por el plazo que se acuerde, a cambio de que los cesionarios asuman las obras de rehabilitación».

La norma del párrafo 5º del artículo 17 LAU, no se refiere al contrato en el que la única prestación del arrendatario consista en la reforma o rehabilitación del inmueble; pues el contrato debe tener como principal prestación el pago de una renta en dinero, pero se admite la posibilidad de sustituir, puntualmente, este pago, por una prestación de obra que quedará en beneficio del arrendador al finalizar el contrato, sin que el arrendatario pueda pretender en ningún caso compensación adicional.

Dos son los criterios seguidos en el párrafo 5º del artículo 17 LAU:

01. Que la reforma o rehabilitación se haga por un plazo determinado

02. Que la reforma o rehabilitación sustituya a la renta.

En cuanto a la necesidad de determinar la duración, se trata de obligar a las partes a fijar el tiempo o el modo por el cual el pago se reemplazará por la prestación de la obra.

Respecto a la sustitución de la renta, es necesario también que se determine o, al menos, sea determinable el valor que se atribuye a la obra comprometida, puesto que la renta deberá ser cierta, conforme al artículo 1543 CC, y por lo tanto, por referencia a la renta que se sustituye, también la obra debe tener un precio cierto.

Además, y en virtud del párrafo 5º del artículo 17 LAU, se desplaza la aplicación de los arts. 21 y 26 LAU, consagrando la autonomía de la voluntad de las obras necesarias.

El artículo 21 LAU es una norma imperativa, que no permite pacto de contrario, mediante el cual el arrendatario asume la realización de las reparaciones necesarias, ya que sería una contravención del artículo 6 LAU que recoge los derechos del inquilino. Este pacto es posible siempre que la realización de las obras sea en sustitución de la renta, puesto que, en este caso, los gastos no los asume el arrendatario, que no gastará más que lo que hubiere gastado con el pago de la renta, sino el arrendador.

En realidad, se pacta la ejecución de las obras, es decir, quien se encargará de realizarlas, no quien se encargará de pagarlas. Esta opción, ya era posible en la regulación anterior, en base a la jurisprudencia señalada, pero con el actual artículo 17. 5 LAU, se despeja cualquier duda.

En conclusión, que la cuantía de la renta cuyo pago se va a reemplazar, así como el coste de la obra, se deben conocer al principio y deben quedar reflejados en el contrato de arrendamiento. Así pues, el proyecto de las obras debe ser parte integrante del contrato de arrendamiento, para lo cual debe ser aprobado con carácter previo a la formalización de este. Al finalizar el arrendamiento, el arrendatario no podrá pedir en ningún caso compensación adicional por el coste de las obras realizadas en el inmueble (lo cual ya se derivaba del artículo 1.573 CC).

El incumplimiento por parte del arrendatario de la realización de las obras en los términos y condiciones pactadas podrá ser causa de resolución del contrato de arrendamiento, y resultará aplicable lo dispuesto en el apdo. 2 del artículo 23 LAU.

La presunción de comoriencia. Un caso real

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Mon, 26 Nov 2018 17:41:00 +0000

Cómo señalábamos hace tiempo la conmoriencia se produce cuando mueren dos personas y no está determinado quien de esas dos personas murió primero, ya sea, por causa de un accidente (incendio, naufragio,etc...) o en el caso de que esas dos personas hubiesen sido apresadas en tiempos de guerra.

Sin embargo, a pesar que el momento probatorio del fallecimiento se practica a través de la inscripción en el Registro Civil, no siempre es posible determinar el momento del fallecimiento y éste adquiere relevancia cuando se encuentran varias personas implicadas llamadas a sucederse entre sí, como sería el caso de un padre y un hijo, siendo imposible determinar cuál de ellos falleció primero.

Esta cuestión es solucionada por el legislador mediante la aplicación de la presunción de comoriencia o muerte simultánea. Qué no conviene confundir con la presunción de premoriencia. La primera es una presunción jurídica para determinar, en caso de muerte simultánea de dos o más personas, que la muerte ha sido simultánea, salvo probar en contrario. La premoriencia es también una presunción que se aplica cuando se debe establecer entre dos familiares quien ha fallecido antes. Resulta muy relevante a la hora de establecer el traspaso de bienes a través de la sucesión ya que establece que son los supervivientes los que van a heredar.

Sin pretender ser reiterativo, esta presunción tiene su origen en el Derecho Romano que la basaba en un criterio de capacidad física para determinar, qué sujeto fallecía en primer lugar. Esta presunción fue adoptada y desarrollada por el Código Civil francés basándose en criterios de edad y sexo.

Nuestro Código Civil la recoge en el artículo 33, expresando que: “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas haya muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”.

Tras esta breve introducción vamos a dedicar este artículo a exponer un sencillo caso real de comoriencia. Comencemos.

Un escape de gas fortuito causó la muerte de dos cónyuges. Ambos fueron hallados en estado comatoso, falleciendo días después, sin haber recobrado en ningún momento el conocimiento.

De vecindad civil catalana, esta pareja carecía de ascendientes ni descendientes vivos y el testamento del marido disponía lo siguiente:

“Segunda.- Instituye heredero universal y libre a su esposa D.ª XXX. Premuerta al testador su citada esposa, fallecida conjuntamente con él o si por cualquiera otra causa no pudiere o no quisiere heredar, la sustituye y heredara nombra en dichos casos a su sobrina….”.

In limine, el problema es el siguiente:

A primera vista, se si considera que se trata de un caso de postmorencia, esta cláusula combinada con el precepto legal referente a que si el heredero fallece sin haber aceptado ni repudiado, su derecho pasa a sus propios herederos, lleva al resultado de que la mujer postmuerta es un simple vínculo de transmisión respecto de sus propios herederos.

Una de las soluciones al caso, condicionada a otra más razonalble.

Es evidente, que se trata de una institución de heredero con sustitución vulgar en los tres casos de premoriencia, comoriencia y postmoriencia. De un a una atenta lectura, se percibe que nos circunscribimos al supuesto de comoriencia, pues ambos cónyuges fallecieron en el mismo accidente por una intoxicación de gas, añadiendo el detalle que la esposa lo hizo cinco días después, tras sufrir un estado de coma.

En consecuencia, la herencia del testador corresponde a la sobrina.

Por otra parte, si partiésemos de la hipótesis de la postmoriencia el resultado sería el mismo. La complicación de Derecho Civil Catalán aprobada por la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones señala en su Artículo 425-1 dentro de los supuestos de sustitución vulgar que:

“(…) 2. Salvo que la voluntad del testador sea otra, la sustitución vulgar ordenada para uno de los casos a que se refiere el apartado 1 vale para el otro. En particular, la ordenada para el caso de premoriencia del heredero instituido se extiende a todos los demás casos, incluidos el de conmoriencia, el de institución bajo condición suspensiva si el instituido muere antes de cumplirse la condición o si la condición queda incumplida, y los casos en que no llega a nacer el instituido que ya había sido concebido y en que el instituido ha sido declarado ausente.”

A mayor abundamiento, el testador previó el supuesto de premoriencia y de fallecimiento conjunto, por lo que procede la sustitución dispuesta por la ley y el testador. Por tato, parece evidente la voluntad de éste de optar por instituir heredera a la sobrina para el caso de que se produjese una muerte conjunta como consecuencia de un accidente de automóvil, de trenes, o similar, sin que sea un hecho impeditivo el dato de que su esposa tardarse cinco minutos más, por ejemplo, y totalmente inconsciente durante este tiempo, pues le resultaba imposible alterar el cauce hereditario lo más mínimo.

Fuente: Estudios de Derecho Civil. En honor del profesor Castán Tobeñas. Tomo IV. Págs. 627 y ss. Ediciones Universidad de Navarra. 1969.

La garantía en la compraventa de productos. “Porque yo no soy tonto”

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Fri, 23 Nov 2018 04:57:00 +0000

Obviamente, cada persona es libre de gastar su dinero en lo que le venga en gana y una buena oportunidad para hacerlo es en los períodos de rebajas. En los últimos años, el marketing comercial ha originado una verdadera revolución en el comercio físico y digital con la aparición de dos períodos de rebajas que si bien, en su origen son distintos, en su plasmación son idénticos: el “Black Friday” y el “Ciber Monday” y que no dejar de ser una simple maniobra comercial para fomentar el consumismo.

Esencialmente las rebajas no son otra cosa que una estrategia comercial para incentivar el consumismo y reducir el stock de productos existente. Este consumismo ha invadido todas las esferas de nuestras vidas y esta presión consumista debería ir orientada hacia una actitud de consumo responsable, que básicamente debe ir encaminada a buscar productos duraderos y necesarios y eliminar de nuestra sociedad la idea de que la vida sólo puede ser mejor si consumimos más.

Como norma general existen dos periodos clásicos de rebajas: después de las fiestas de navidad y en las primeras semanas de verano. Sin embargo, desde hace unos años, a éstos se ha añadido el conocido como “Black Friday” o “Viernes Negro”, de tradición norte-americana, que consiste en una bajada de precios de los productos, durante el último viernes del mes de noviembre, coincidiendo con la inauguración de las compras de Navidad.

Esta tendencia comercial data de principios de la década de los 50, cuando las tiendas minoristas arrancaban la época navideña con grandes ofertas. Las ofertas eran tan grandes que las ganancias anuales de las tiendas se iban "a negro" (en lenguaje contable, lo que significa que ya no está en rojo, es decir, que ya no están perdiendo dinero).

El auge de las nuevas tecnologías y el crecimiento del comercio online ha propiciado que esta estrategia comercial se halla consolidado en nuestro país. A mayor abundamiento, este comercio online ha sido el precursor de otra tendencia comercial similar como el denominado Cyber Monday, cuyo monopolio del ciberespacio es compartido con el viernes negro.

En este sentido, la implantación del comercio electrónico ha propiciado el inevitable aumento del consumismo y los problemas que lleva asociados, y con independencia del nominalismo propuesto, en los períodos de rebajas el consumidor debe comprar racionalmente y vigilar que se respeten las mínimas garantías exigidas por la ley.

Este marco jurídico está compuesto por las siguientes normas:

· Real Decreto Legislativo 1/2007, recoge la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias – modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

· Real Decreto 1163/2005, por el que se crea el distintivo público de confianza en los servicios de la sociedad de la información y de Comercio Electrónico, y se regulan los requisitos y procedimiento de su concesión.

· Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista – modificada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo.

Cabe recordar que en la compraventa entre particulares no se aplican estas garantías legales previstas para la protección de los consumidores. En estos casos la normativa aplicable es el Código Civil – cfr. Art. 1490.

La garantía ofrece una protección por mal funcionamiento, imposibilidad o limitación para el uso al que está orientado, incumplimiento de las prestaciones de su descripción comercial o cuando presente algún defecto que le impida funcionar. Esta protección se limita a un periodo de tiempo determinado, y comunicado al consumidor entes de realizar su compra.

La garantía también cubre los fallos producidos por una instalación incorrecta basada en las indicaciones del manual que acompaña al producto o por el seguimiento de las indicaciones de un técnico autorizado por el vendedor.

La garantía afecta a bienes y servicios, nuevos o de segunda mano, y productos envasados de agua y gas, contratados o adquiridos a una empresa o profesional. Se excluyen la compraventa entre particulares, que se rige por el Código Civil, y es muy habitual en portales de segunda mano y subastas.

Las garantías ofrecidas al consumidor son de dos tipos:

Garantía Legal:

El vendedor debe responder antes los defectos de un producto nuevo durante los 2 años siguientes a su fecha de entrega, y durante un año si se trata de un producto de segunda mano.

1. Si el fallo se detecta durante el primer semestre de uso, será el fabricante el responsable de su reparación o sustitución sin coste. En caso de desacuerdo el vendedor deberá demostrar que se debe a un mal uso.

2. Si el fallo se produce pasados 6 meses, la responsabilidad de demostrar la procedencia del fallo para utilizar la garantía es del consumidor, debiendo contratar un peritaje a su cargo. En este tipo de garantía el consumidor tiene derecho a:

· La reparación gratuita del producto. El vendedor deberá hacerse cargo de los gastos de mano de obra, desplazamiento, piezas y transporte.

· La sustitución del producto por otro de idénticas características.

· La rebaja en el precio de compra. Solamente cuando la reparación no se ha podido realizar o persiste el problema. En este caso el comprador deberá estar de acuerdo con esta solución.

· Resolver el contrato. El comprador devolverá el producto y recibirá el reintegro del importe total.

· Mientras dura la reparación, se paraliza el tiempo de garantía, reiniciándose al entregar el producto reparado. Cada reparación cuenta con una garantía mínima de seis meses.

Garantía Comercial:

Es la que ofrece voluntariamente el establecimiento o fabricante. Siempre es adicional a la legal. Este tipo de garantía exige que el vendedor haga entrega de un documento de garantía por escrito cuando afecte a productos duraderos (electrodomésticos, vehículos, etc.) con todas las características de su aplicación.

En conclusión, a pesar del crecimiento en el uso del E-Commerce, la progresiva implantación de efectivas medidas de seguridad y de la facilidad en los medios de pago, no impide que la compra online se encuentra sujeta a determinados riesgos que conviene minimizar, sobre todo en época de rebajas, y que doy aquí por reproducidos.

De esta forma, en el comercio físico y online, bajo los términos de descuentos, liquidaciones, saldos o cualquier otro similar o parecido, las empresas intentar captar la atención de los consumidores con rebajas de precios de hasta el setenta y ochenta por ciento, con la única finalidad de incrementar sus ventas.

Por tanto, si el consumismo nos obliga a comprar en estos períodos de rebajas, a pesar de los días que tiene un año, aconsejamos:

1. Hacer una lista de los artículos que realmente se necesitan comprar y evitar las compras compulsivas y ceñirse a un presupuesto previamente elaborado.

2. Comparar los precios y las calidades de los artículos en diferentes tiendas antes de decidirse por la comprar de alguno de ellos.

3. Informarse sobre la política de devoluciones. En caso de que se pueda devolver, conocer cómo se efectuaría la compensación: con la compra de otro producto, con la devolución del dinero o con un vale de compra y conservar la factura de compra y en él deberán figurar los datos del vendedor, el precio y el I.V.A. del producto.

En fin, convirtamos en un dogma aquél lema publicitario de una cadena muy conocida que decía, refiriéndose a los consumidores, “Porque yo no soy tonto”.

La terminación de una mala práctica comercial de las compañías eléctricas y de gas natural

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Mon, 19 Nov 2018 18:34:00 +0000

Hasta hace relativamente bien poco todos los consumidores de los servicios de suministros de luz y gas estábamos acostumbrados a tener que soportar una mala praxis comercial proveniente de la escasa ética empresarial de las compañías eléctricas y de gas natural.

Esta mala praxis consistía en la contratación de estos servicios acudiendo determinados vendedores directamente a nuestros domicilios mediante determinadas prácticas abusivas que, en ocasiones, se difuminaban con el engaño – contratación puerta a puerta o venta fría.

Afortunadamente, esta forma de comercialización ha sido prohibida por el Real Decreto-Ley de 6 de octubre de 2018 de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores en el que se recoge esta y otras medidas para rebajar la factura de la luz.

La norma aborda, de forma urgente, la actual subida de los precios de la electricidad y ofrece una mayor cobertura a los ciudadanos en situación de vulnerabilidad, incrementando la protección de los consumidores, con medidas que permitirán ajustar mejor la tarifa al consumo reduciendo su factura eléctrica.

· Amplia la cobertura del bono social eléctrico y crea un bono térmico, una ayuda directa para sufragar los gastos de calefacción.

· En el plazo de seis meses, se presentará una Estrategia contra la Pobreza Energéticas.

· Suspende el impuesto sobre la generación y aprueba una exención del mal llamado céntimo verde, dos medidas de choque para moderar con urgencia el precio de la electricidad en el mercado mayorista y, en consecuencia, el recibo de la luz.

· Se reconoce el derecho a autoconsumir sin cargos eliminando el denominado “impuesto al sol”.

· Se regula el autoconsumo compartido y se simplifican los trámites administrativos y técnicos del autoconsumo.

A mayor abundamiento, la referida norma prohíbe que:

· Las compañías de luz y gas puedan realizar publicidad no solicitada en visitas a domicilio, ni podrán realizar la contratación en los domicilios de los clientes de forma directa.

· Las compañías de luz y gas puedan contratar con los consumidores a través del sistema de “puerta a puerta”.

De esta forma, la contratación del suministro eléctrico a través de la técnica llamada "puerta a puerta" queda prohibida para los clientes domésticos, a no ser que haya sido el mismo cliente el que haya solicitado esta acción a la comercializadora.

Por otra parte, aunque es sobradamente conocido que las distintas administraciones han impuestos determinadas sanciones administrativas a estas compañías por el uso abusivo de esta forma de comercialización, el ejecutivo, mediante la aprobación de esta norma, ha decidido imponer unas sanciones mucho más duras para evitar que se sigan dando – cfr. Informes de la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

De esta forma, si las compañías realizan estas técnicas de contratación de la luz "a puerta fría", se enfrentarán a la posible inhabilitación para actuar como comercializadora durante el plazo máximo de un año e, incluso, al traspaso de sus clientes a una comercializadora de referencia.

En conclusión, entre otras medidas, esta norma de protección del consumidor establece que:

· La prohibición a las comercializadoras eléctricas, y también las de gas natural, realizar acciones de publicidad o contratación de sus productos a través de visitas domiciliarias, salvo que la visita fuera solicitada expresamente por el consumidor.

· Se regulan los términos en los que las comercializadoras de energía eléctrica podrán acceder a los datos de consumo y potencia contratada de los consumidores para que puedan ofrecerles mejoras en la gestión de su demanda, optimización de la contratación del suministro o la adopción de medidas de eficiencia energética.

· Se permite la inhabilitación directa de las comercializadoras que realicen prácticas fraudulentas en el mercado mayorista, entre ellas, el incumplimiento de las obligaciones de compra de energía en los mercados diarios e intradiarios, que hasta ahora debían ser sancionadas con carácter previo a la inhabilitación.

· La adopción de medidas tendentes a evitar la especulación y asegurar la finalización de los proyectos con derechos de acceso a la red otorgados, elevando las garantías exigidas e imponiendo obligaciones de reporte del grado de avance de los proyectos, lo que redundará en unos menores costes y, en último término, menores precios para los consumidores.

La custodia compartida y el interés del menor

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Mon, 05 Nov 2018 15:18:00 +0000

La custodia compartida es una fórmula legal en la que ambos progenitores se reparten en igualdad de condiciones –con los mismos deberes y derechos– la guardia y custodia de sus hijos menores de edad, permitiendo dotar a éstos de la seguridad que necesitan para su correcto bienestar físico y psicológico.

La atribución de la custodia compartida en los casos de ruptura matrimonial debe ser fundamentada en el interés superior de los menores. Cabe recordar que el año pasado el Congreso aprobó instar al Gobierno a modificar el Código Civil para establecer la custodia compartida como opción preferente. Sin embargo, la falta de consenso aparcó entonces cualquier modificación legal. Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo viene expresando desde hace unos años su postura favorable a este tipo de régimen, que considera “normal e incluso deseable” siempre que sea posible.

Ahora bien, la aprobación de cualquier medida derivada de un supuesto de ruptura conyugal debe motivarse en el interés de los hijos menores de edad y, por tanto, también, la concesión de la custodia compartida. De acuerdo con este punto de vista, el interés del menor debe ser considerado como un principio general que abarca todos los derechos fundamentales, garantizando la efectiva protección del menor, con miras a posibilitar el libre desarrollo de su personalidad.

La doctrina del favor filii o interés superior del menor ha sido recogido tanto por los textos internacionales como por las disposiciones europeas, nacionales y autonómicas más relevantes en la protección y promoción de las personas menores de edad. Así resulta del artículo 39 de la Constitución española, del artículo 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de múltiples artículos del Código Civil referidos de manera expresa al beneficio e interés superior de los menores - artículos 92, 154 y 170 entre ellos -, y de la regulación que de los derechos del menor efectúan las diversas legislaciones autonómicas; preceptos todos ellos, en perfecta sintonía y conexión con otros similares contenidos tanto en el Derecho comparado, como en los Convenios, Tratados y Pactos internacionales suscritos por el Estado español, muy en particular con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La SAP de Pontevedra de 24 de junio de 2.009 afirma que:

“las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona…”

Ahora bien, la interpretación del concepto de interés del menor como principio rector en los casos de crisis matrimonial ha sido difusa, imprecisa y variable. Por lo que, ha sido necesario un pronunciamiento del legislador que, en virtud de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, estableciera los criterios para la interpretación y aplicación de este principio. Así reza el primer párrafo del art. 2 de la referida norma:

“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir…”.

En conclusión, que la concesión del régimen de custodia compartida no puede ser calificada de arbitraria y debe respetarse el legítimo interés del menor, como acertadamente señala la STS de 10 de octubre de 2018:

“La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (Sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de la menor, lo que provoca un replanteamiento del sistema de custodia, que conlleva la estimación del recurso de casación y, asumiendo la instancia, la confirmación íntegra de la sentencia del juzgado, que ha valorado de forma completa, adecuada, y con conocimiento de la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 92 del CC, el interés y las necesidades de la hija, acordando la guarda y custodia compartida por ambos padres.”

Cisma en la doctrina del Tribunal Supremo en materia de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en préstamos hipotecarios

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sat, 20 Oct 2018 07:42:00 +0000

En referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre las reclamaciones de los consumidores contra cláusulas de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en materia de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados la Salsa Civil, que resuelve la mayor parte de los pleitos derivados de hipotecas, acababa aplicando, por el principio de legalidad, el oportuno artículo 68 del reglamento de este impuesto declarando de que el hipotecado es el sujeto pasivo del tributo reseñado – vid. STS del Pleno de 15 de marzo de 2018, en contraposición de la doctrina de la Sala 3ª del mismo tribunal que lo atribuía a la entidad bancaria

Dice este pronunciamiento que:

“Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo…

Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo» …

Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.”

En conclusión, la doctrina de la Sala Civil del alto tribunal en lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Por el contrario, la Sala de lo Contencioso se había mostrado partidaria de que fuera el banco quien asumiera el pago del por ser su principal beneficiario.

Asimismo, hubo dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo.

En la primera de tales resoluciones se dice:

“[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de "actos jurídicos documentados" lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); En el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)”.

Sin embargo, la STS de 16 de octubre de 2018, siendo ponente el magistrado Jesús Cudero, modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente. Se apoya en que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La referida sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

“6. Por lo demás, no entendemos que altere la conclusión expuesta la circunstancia de que el reglamento de desarrollo de la ley disponga, en el apartado segundo de su artículo 68 y en relación con el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados, que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Como dijimos más arriba, de ser ese el criterio del legislador, debería haberlo declarado expresamente al contemplar en su articulado el préstamo con garantía hipotecaria. De hecho, lo hace con este mismo negocio jurídico complejo en la modalidad transmisiones patrimoniales, pues en esta –y solo en esta- se afirma en la ley (artículo 15) que la constitución, entre otros, del derecho de hipoteca en garantía de un préstamo “tributará exclusivamente por el concepto de préstamo”. Nada le era más fácil al legislador que incorporar una previsión equivalente en sede de actos jurídicos documentados, aclarando el concepto de “adquirente” en estos supuestos; de suerte que, entendemos, si no lo hizo fue porque consideró que lo verdaderamente relevante en el repetido negocio complejo, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca.

El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción.” – la negrita es mía.

Este giro doctrinal ha motivado que el presidente de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, Luis María Díez-Picazo, convoque al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

La nota informativa es del siguiente tenor literal:

“Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar. Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.”

Update-. El Pleno de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha fallado finalmente este martes 6/11/2018, que sean los clientes quienes asuman finalmente el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados --impuesto sobre hipotecas-. De este modo el alto tribunal corrige a la Sección que innovó la doctrina y vuelve a la jurisprudencia anterior, favorable a las entidades bancarias.

Definición de Swap

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Tue, 16 Oct 2018 22:10:00 +0000

La abundante jurisprudencia existente sobre el contrato de permuta financiera denominado Swap es un claro ejemplo de la complejidad de este producto financiero, debida a los riesgos asociados a este tipo de contratos.

Como señala la STS de 3 de octubre de 2018, entre otras muchas :

"Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ..."

¿ Pero, que son los Swaps ?

Los Swaps son contratos mediante los cuales dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de efectivo en una fecha futura, basados en una cantidad determinada de principal y de una regla determinada. El principal puede intercambiarse o no, y cuando no se intercambia se denomina principal nocional, el cual se utiliza únicamente para calcular los flujos de efectivo que se intercambiarán periódicamente durante la vida del contrato. Existen swaps de tasas de interés, de divisas, de materias primas y de índices.

La configuración de estos contratos de swap contiene especificaciones sobre las monedas en que se harán los intercambios de flujos, las tasas de interés aplicables, así como una definición de las fechas en las que se hará cada intercambio y la fórmula que se utilizará para ese efecto.

El tipo de swap más común es el de tasas de interés, mediante el cual se intercambian flujos de intereses en una misma moneda en ciertas fechas previamente convenidas: Una parte paga flujos de intereses aplicando una tasa de interés fija sobre un cierto monto nocional y recibe flujos de intereses aplicando una tasa fluctuante sobre ese mismo monto nocional. La contraparte recibe los intereses calculados de acuerdo a la tasa fija y paga los intereses a la tasa fluctuante, sobre el mismo monto y en las mismas fechas. Típicamente, este tipo de swap se utiliza para transformar flujos de caja a tasa fija en flujos de caja a tasa fluctuante o viceversa.

Asimismo, un swap de moneda extranjera opera de manera similar, sólo que el intercambio de flujos se hace en función del tipo de cambio de dos monedas y, en la estructura básica, la tasa de interés que entra en la fórmula de cálculo es fija para ambas partes. Se utilizan para transformar flujos de caja en moneda extranjera en flujos de caja en pesos chilenos (o en otra moneda) o viceversa.

Fuente: Banca Fácil

Tratamiento histórico - legal de la usura

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Tue, 09 Oct 2018 22:36:00 +0000

La figura de la usura en el mundo jurídico y económico es entendida como el establecimiento en un contrato de préstamo de un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. El legislador considera que estos contratos acarrean la nulidad absoluta, en los cuales el prestatario está obligado a entregar tan sólo la suma recibida, puesto que se presume que el prestatario aceptó el contrato a causa de su situación económica angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

A prima facie, a la hora de valorar si los intereses remuneratorios o moratorios son usurarios, los Tribunales de justicia a menudo aplican analógicamente el límite establecido en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo que, en el caso de cobro indebido por malicia o negligencia del empresario, establece que el consumidor tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que en ningún caso será inferior al interés legal del dinero incrementado en cinco puntos, o el del contrato, si es superior al interés legal, incrementado a su vez en cinco puntos – cfr. Art. 25 LCCC.

Pues bien, al desarrollo de estas cuestiones destinamos las siguientes líneas.

El origen etimológico de la palabra usura proviene de la palabra latina usūra, que significa "uso o interés". Sin embargo, el concepto actual del vocablo se utiliza para caracterizar los intereses excesivos que se perciben en un préstamo o para designar el cobro de tipos de interés desmesurados o excesivamente altos - por encima del índice legal o socialmente aceptado - sobre los préstamos -, otorgado por una persona u organización a quienes se llamaría usureros.

Según el Diccionario de la RAE, usura es el “interés que se lleva por el dinero o el género en el contrato de mutuo o préstamo”, pero también el “interés excesivo en un préstamo”. No obstante, en épocas pretéritas este término servía para designar simplemente cualquier interés o ganancia, ya fuesen legítimos, ya excesivos.

En efecto, en Babilonia el Código de Hammurabi expresaba su deseo de evitar que los fuertes oprimieran a los débiles y, además de fijar tasas máximas de interés a los préstamos, determinaba los honorarios de algunos profesionales, procurando evitar excesos. Las leyes hebraicas contenidas en la Biblia (Éxodo XXII-25; Levítico XXV-35; Deuteronomio XXIII-19 y 20) prohibían totalmente el préstamo a interés, aunque algunos interpretan que esta prohibición no regía cuando los préstamos eran efectuados a gentiles o extranjeros. En Grecia, por el contrario, se permitió el préstamo a interés sin ninguna limitación.

En Roma, desde muy antiguo, y pese a que la Ley de las XII Tablas toma como modelo la legislación helénica, condena la usura; fija una tasa máxima de interés y castiga a quienes la exceden con una multa igual al cuádruplo del exceso.

En la Edad Media occidental con la influencia del Derecho Canónico, inspirado en los textos bíblicos que hemos mencionado, y en los escritos de los Padres de la Iglesia, acarrea nuevamente la prohibición total de cualquier tipo de interés o "usura", como entonces se lo denominaba. Esa prohibición tiene un fundamento correcto, pues en una economía de tipo eminentemente rural, sólo se acudía al préstamo por necesidades de consumo, cuando acontecimientos imprevistos habían arruinado al deudor y las elevadas tasas de interés contribuían a agravar su situación de manera afligente.

Es que el interés encuentra plena justificación cuando los capitales se dedican a actividades comerciales y no cuando se emplean para préstamos de consumo. De esa época data el sentido peyorativo que se da al vocablo "usura", que subsiste hasta hoy como sinónimo de aprovechamiento; pero también -hacia fines de la Edad Media- al acrecentarse el comercio, se advierten otras realidades económicas, a saber: algunos préstamos son empleados en fines productivos; el dueño del capital se priva de utilizarlo personalmente y obtener un beneficio; y, a raíz del préstamo, se corre el riesgo de perder el capital. Todo ello justifica la percepción de una compensación, que se considera legítima y, para diferenciarla de la "usura", se la denomina "interés". Hoy nadie discute la legitimidad del interés, pero también hay conciencia general de que no debe permitirse el aprovechamiento de la situación de necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra parte, para obtener ventajas desproporcionadas o ilegítimas.

En el estado actual de la sociedad nos parece indispensable combatir la explotación de las necesidades del prójimo; queremos que se incluyan en nuestra legislación civil normas que brinden armas eficientes en esta lucha por la moral y el derecho. Así a partir de la sanción del Código civil alemán que entró en vigencia en 1900, casi todos los cuerpos legales modernos han incluido normas destinadas a combatir la usura y los aprovechamientos lesivos.

En el ordenamiento jurídico español el Código Civil, ni originariamente ni en ninguna de sus modificaciones posteriores, ha contenido nunca ninguna norma que establezca un límite a partir del cual el tipo de interés pactado pueda ser considerado usurario. Más aún el artículo 315 del Código de Comercio dispone que “podrá pactarse en interés del préstamo sin tasa ni limitación de ninguna especie”, exponiendo un liberalismo económico extremo.

De esta forma, cabe señalar que en la legislación española no hay una tasa oficial de usura a partir de la cual todo interés sea declarado usurario. La usura es un concepto relativo que se determina por el sobrecoste de la operación sobre el medio del mercado y que será determinada por los criterios interpretativos de los pronunciamientos de los tribunales de justicia.

En efecto, desde la óptica del Derecho Civil el dinero es un bien productivo susceptible de generar o poder generar intereses que son calificados de frutos civiles por el art. 355.3 del Código Civil – en adelante CC. No obstante, la obligación de pagar intereses se configura técnicamente como una obligación accesoria que, con carácter general, requiere alguno de los siguientes presupuestos:

1. Que el pago de los intereses se haya pactado convencionalmente.

2. Que el deudor de la obligación pecuniaria se halle constituido en mora; estableciendo el art. 1108 CC que “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.”

Con independencia de la fijación en cada momento del interés legal, en la práctica bancaria la fijación de un tipo de interés inferior al legal resulta cuanto menos extraña y la regla cotidiana consiste en fijar tipos de interés que duplican o triplican el referido interés legal. Por tanto, superado el debate sobre la licitud de estas obligaciones de intereses, en la época actual la discusión se plantea en relación con los intereses convencionales notoria o manifiestamente superiores al interés legal.

En efecto, en tiempos pasados, la usura seguía siendo una incruenta y terrible lacra que sumía a los necesitados de capitales ajenos en una ruina segura. La figura en la literatura clásica del avaro o del prestamista carente de alma, ha sido y continúa siendo hoy en día una realidad latente.

Para combatir tales circunstancias y con el objetivo de atajar y frenar los posibles abusos que pudiere cometer el acreedor, se dictó la Ley de Represión de la Usura. Esta norma fue impulsada por el diputado leonés Gumersindo de Azcárate y Menéndez, que cabe señalar que entre las iniciativas de este diputado destaca la Proposición de ley sobre nulidad de ciertos contratos de préstamos que presenta el 15 de julio de 1907 durante la legislatura 1907-1908. Su tramitación fue laboriosa y la comisión que dictamina la iniciativa la preside José Canalejas y la componen los diputados Miralles, Bellver, Roselló y el propio Azcárate.

Por tanto, se puede decir que el diputado leonés fue el impulsor de la “ley de Usura” de 23 de julio de 1908 conocida como “ley Azcárate” o ley de represión de la usura o de nulidad de ciertos contratos de préstamos. La idea fundamental de esta norma era evitar las condiciones leoninas que los usureros imponían y lograr una mayor protección del usuario.

Entre sus elementos básicos el artículo 1º establece que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule todo contrato superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

El Tribunal Supremo de 1908 entendía que cualquier acción de nulidad no era pública y solo está a favor del contratante perjudicado. Más tarde en las Cortes constituyentes de la II República española, el diputado Claudio Sánchez de Albornoz formula un ruego al Ministro de Justicia pidiendo la presentación de una nueva ley de usura que reforme la llamada de Azcárate y que libre de esa terrible ventosa y plaga que tiene completamente en la ruina a los pobres campesinos, pequeños industriales y modestos empleados.

Esta Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 originariamente contenía 16 artículos y ha sido actualizada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la cual ha suprimido los artículos 2, 8. 12 y 13 y debe ser configurada como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operaciones de crédito – cfr. STS 28/11/2015, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre.

Esta norma que todavía se encuentra vigente, tuvo la grandeza de fijar un criterio legal intemporal y de una gran flexibilidad. Estas notas han permitido la pervivencia de esta ley y ha contribuido a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a adecuarse a las circunstancias socio-económicas de cada momento.

El objetivo de esta ley no ha sido otro que protegernos de los abusos del sistema financiero, aunque haya tenido una aplicación escasa en el campo del derecho de los consumidores y relevante repercusión en el marco de los capitales privados.

La Ley de Azcárate distingue entre usura objetiva y subjetiva. Hay usura objetiva cuando se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. También hay usura objetiva cuando se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, y por el mero hecho de la discrepancia entre esas dos cantidades. Hay usura subjetiva cuando el interés es leonino, por haber motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Por ejemplo, cuando hay “apremio grave de orden económico que fuerza a quién lo sufre a aceptar el préstamo en condiciones manifiestamente perjudiciales” (STS 6 julio 1942). Aunque no puede considerarse angustiosa la aspiración de convertirse en propietario o el mero hecho de que vayan mal los negocios (STS 30 marzo 1931). Es una usura en concreto destinada a identificar los supuestos más graves y, por fortuna, marginales.

Asimismo, cabe destacar que, desde la esfera del Derecho Penal, con el Código Penal de 1973 la usura era considerada delito - el artículo 542 disponía que “será castigado con las penas de prisión menor y multa de 5.000 a 250.000 pesetas el que habitualmente se dedicare a préstamos usurarios”-, en 1995, con el nuevo Código Penal, se despenalizó. Tras esta modificación, los órganos jurisdiccionales han reconducido, en algunas ocasiones y en vía penal, la figura de la usura hacia el delito de estafa, como refleja la SAP de Vizcaya con fecha 9 de mayo de 2003. Este tribunal, poco después, declaró en el Auto de 21-6-2004 que la Ley de la Represión de Usura de 1908 ya previó, en su artículo segundo, la ilicitud por usurario del préstamo en que se recibe más de lo entregado, síntoma de lo anciano de la práctica ilícita, que debe catalogarse como estafa.

En la actualidad, ante la inexistencia de un límite o tasa que delimite la consideración de usura de los interés remuneratorios de un préstamo, los necesarios criterios interpretativos fijados por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se apoyan en criterios contenidos en otras disposiciones, como la Ley de Crédito al Consumo o la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, como analizaremos más abajo, teniendo en cuenta que en el momento temporal de publicación de la referida ley no existía el concepto de consumidor, como advierte la SAP de Cartagena de 24 de mayo de 2016:

“Al tratarse de intereses remuneratorios el control judicial puede ser a través de una doble vía, bien a través del control de trasparencia de las condiciones generales de la contratación, o bien a través de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura si los intereses fijados en el contrato, que no pactados entre las partes, puede considerarse que se integran en el ámbito objetivo de la citada Ley Azcárate y más dada la consecuencia derivada del artículo 3 de esta ley , esto es, la nulidad del contrato, nulidad que debe ser calificada como absoluta o de pleno derecho y por ello aplicable igualmente de oficio por parte de los tribunales de justicia.

Hay que entender que la Ley Azcárate fue redactada en el año 1908, momento en el que ni siquiera se pensaba en un concepto como el de consumidor, posteriormente desarrollado de forma amplia a impulsos de la legislación comunitaria y del cambio en la forma de contratación pasándose de un convenio libremente pactado por las partes a unos contratos de adhesión en los que la única libertad del consumidor es la opción entre contratar o no, de forma que sí opta por contratar tiene que aceptar las condiciones impuestas por el empresario.”

Los criterios que ha venido usando el Tribunal Supremo, a raíz de la Sentencia de 18 de junio de 2012, son los de “unidad” y “sistematización”. El primero de ellos se refiere a que deberán tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada. La noción de censura debe vincularse, estrictamente, al ámbito de los intereses. Estos deben proyectarse sobre una lesión patrimonial, esto es sobre los intereses remuneratorios y de demora. Además, deberán cumplirse los requisitos establecidos en la Ley.

En este sentido, la STS del Pleno de 25 de noviembre de 2015 resulta paradigmática para resolver todas estas cuestiones sobre el carácter o no de intereses usurarios, calificando como usurarios aquellos intereses que dupliquen el interés medio del mercado, añadiendo que deben considerarse nulos. Aunque en un primer momento comienza por analizar el tipo de interés aplicable, inclinándose por el interés nominal más comisiones:

“(…) el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.”

A continuación, la meritada sentencia reconoce que se infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

“El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.”

En idéntico sentido, la SAP de Pontevedra de 6 de noviembre de 2018 y amparándose en la jurisprudencia expuesta del alto tribunal argumenta que no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado ya que el tipo de interés legal del dinero en el año 2001, fecha de suscripción del contrato de tarjeta, era del 5,50%.

Por lo tanto, el interés reflejado en el contrato era 3,8 veces superior al del interés legal del dinero y en más de 8 puntos al de descubiertos en cuenta corriente con consumidores. Esto va en contra de lo estipulado en el artículo 1 de la regulación de 1908, que establece que “será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte injusto”.

En conclusión, como señala la SAP de Las Palmas de 6 de mayo de 2013, el artículo 1 de la Ley de 1908 de Represión de la Usura establece tres motivos diferentes que permiten calificar un préstamo como usurario, pues la jurisprudencia, superando la doctrina en que se exigió la concurrencia conjunta de las circunstancias de todos esos motivos, ha reiterado que basta concurra cualquiera de los casos o circunstancias indicadas para la calificación usuraria del contrato – cfr. SSTS de 24 de marzo 1942, 17 de diciembre de 1945, 19 de octubre de 1948, 5de noviembre de 1955, 13 de diciembre de 1958, 19 junio 1962, 15 diciembre 1965 y 14 abril 1966, STS 7 de marzo de 1986, 24 de mayo de 1988, y 24 de abril de 1991.

Por lo que, atendiendo a las consideraciones precedentes, se pueden calificar los intereses como usurarios:

a) A aquellos que las partes estipulan un interés superior al normal del dinero y se entienda que es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias de cada caso.

b) A los que por las condiciones de sus pactos contengan resultados leoninos, deduciéndose de sus cláusulas que han sido aceptados por el deudor a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

c) A los que en la cantidad que se exprese como recibida sea mayor que la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su suma y circunstancias.

En conclusión, la Ley de Represión de la Usura tiene como objetivo primordial proteger a los consumidores de los posibles abusos del sistema financiero desde los albores del siglo XX. Sin embargo, los tiempos han cambiado y esta ley reclama hoy una renovación profunda ante ciertas prácticas de entidades financieras, el constante incremento de los créditos rápidos y otras fórmulas de financiación como algunas reunificaciones de préstamos que, con frecuencia, resultan abusivas.

Una revisión necesaria que vienen reclamando desde hace años las asociaciones de usuarios y consumidores, que en diversas ocasiones han demandado la reforma urgente de esta ley para que defina nuevas formas de cálculo objetivo para las condiciones y costos de los préstamos, y se adapte de esta manera a la realidad actual, aunque mucho me temo que los intereses del legislador van por otros derroteros.

Bibliografía-. La usura. Evolución histórica y patología de los intereses. Francisco Javier Jiménez Muñoz. Editorial Dykinson. 2010. Principios de Derecho Civil. Carlos Lasarte Álvarez. Tomos II y III. Editorial Trivium. 1996. Manifiesto contra la usura y la servidumbre del interés del dinero y otros escritos. Gottfried Feder. Editorial Maxim. 1918. Nueve puntos clave sobre la Ley de Usura. Bruguera Asociados. 2017. ¿Qué es la Usura hoy? Aproximación del Tribunal Supremo al concepto de Usura. Legal Today. 2018.

El marco jurídico del contrato de viaje combinado y su integración en la normativa de consumo. – Parte segunda

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Mon, 08 Oct 2018 09:24:00 +0000

Habiendo regresado de nuestro corto y exiguo período vacaciones retomamos la problemática legal sobre los contratos de viajes combinados. Pues bien, desde el punto de vista contractual, el viaje combinado ha supuesto una gran problemática en nuestro derecho obligacional, desde la perspectiva del conocimiento de los derechos de los usuarios y consumidores recogidos en las diferentes normativas tanto europeas como nacionales.

La institución jurídica contractual del viaje combinado posee una estructural peculiar y compleja por cuanto la multitud de servicios y operadores que intervienen en el mismo. En efecto, mediante los viajes combinados se contrata con una agencia de viajes un paquete turístico, combinando al menos dos de los siguientes elementos: Transporte, Alojamiento y Otros servicios turísticos que no sean accesorios del transporte ni del alojamiento en sí, siempre que tenga una duración que supere las 24 horas, o incluya una noche de estancia.

La misma esencia de este contrato inspira que se otorgue el debido control en el cumplimiento de los derechos de los consumidores y, por ello, su marco jurídico se encuentra en la normativa de consumo para garantizar el adecuado desenvolvimiento de estos contratos celebrados por las agencias de viajes o detallistas – cfr. Art. 51 CE.

La primera normativa en ofrecer un contenido jurídico a los consumidores y usuarios fue la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la inclusión de España dentro del marco de la CEE el 10 de Enero de 1986 y la importancia mostrada por la Unión Europea en su Directiva más importante en materia de viajes combinados –Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados – que tiene un ámbito de aplicación lo suficientemente amplio para que pueda ser aplicada a cualquier adquirente, beneficiario y cesionario de un viaje combinado que forme parte de cualquier Estado miembro de la Unión, con independencia de la nacionalidad del individuo o de su residencia habitual.

De esta forma, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias – en adelante TRLGDCU - incorpora a la refundición la regulación sobre viajes combinados que se aprobó por la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados - vigente hasta el 01 de Diciembre de 2007, por tratarse de una norma de transposición de directiva comunitaria que se integra en el acervo comunitario de protección de los consumidores y establece un régimen jurídico específico en la contratación con consumidores no afectado por las normas estatales sectoriales sobre turismo – cfr. Arts. 151 a 168 TRLGDCU.

En efecto, el TRLGDCU procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que incidían en los aspectos regulados en ella, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Una de las normas objeto de refundición fue la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, por la que se llevó a cabo la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, dando lugar a la inclusión en el texto refundido de un libro cuarto, abarcando los arts. 150 a 165.

Sin embargo, por las mismas razones dadas por el legislador para excluir de la refundición la legislación de crédito al consumo, debería haberse dejado fuera la Ley 21/1995 (viajes combinados), que, sin embargo, se refunde. A mayor abundamiento, si consideramos que todas las reglas relevantes generales de los contratos con consumidores (como el derecho de desistimiento o el tipo de información a ser suministrada) difieren de las soluciones particulares que se han dado para este tipo de contrato (cfr. arts. 156 y 160 TRLGDCU), y ni tan siquiera la tipificación de conductas infractoras ni las sanciones de los artículos 49 a 52 TRLGDCU le son aplicables (art. 165 TRLGDCU).

Por tanto, hay que acudir a la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo y a los arts. 150 a 165 TRLGDCU, en tanto en cuanto se proceda a la transposición de aquella Directiva.

Como señalábamos el tradicional contrato de viaje combinado se enfrenta actualmente a la aparición de nuevas fórmulas de contratación, especialmente las ofrecidas a través de prestadores de servicios turísticos online y que en aras de encontrar la debida protección de los consumidores motiva la actualización de la normativa de consumo.

Cómo decimos, conviene tener presente la definición hecha por la Directiva comunitaria 90/314/CEE, que ha sido traspuesta por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en idénticas palabras De esta forma en el precepto 151 del TRLGDCU, se considera viaje combinado como:

“La combinación previa de, por lo menos, dos de los siguientes elementos: transporte, alojamiento u otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado, vendidos u ofrecidos en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia”.

En este sentido, haciendo una breve síntesis de este marco normativo, conviene tener presente la obligación de contar con folletos informativo a disposición del público que contenga por escrito la correspondiente oferta Este y tendrá carácter vinculante salvo que se especifique en el mismo la posibilidad de cambios y se comuniquen por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato o las modificaciones se produzcan por acuerdo escrito de ambas partes.

El programa o folleto informativo deberá incluir información sobre:

1. Destinos y medios de transporte

2. Duración, itinerario y calendario del viaje

3. Alojamiento, indicando tipo, situación, categoría, características…

4. Número de comidas incluidas

5. Normativa sobre pasaportes, visados y formalidades sanitarias

6. Precio del viaje combinado y condiciones de pago y el precio de las excursiones

7. facultativas

8. Si es necesario un número mínimo de inscripciones

9. Cláusulas sobre responsabilidades, cancelaciones y demás condiciones del viaje

10. Nombre y domicilio del organizador

El contrato de viaje combinado debe realizarse por escrito y contener, al menos, los siguientes elementos:

1. El destino del viaje.

2. En caso de fraccionamiento de la estancia, los distintos períodos y sus fechas.

3. Los medios, características y categorías de los transportes que se vayan a utilizar.

4. Las fechas, horas y lugares de salida y de regreso.

5. Si incluye alojamiento, su situación, categoría turística y principales características, así como el número de comidas que se sirvan.

6. Número mínimo de personas exigido, en su caso, para la realización del viaje combinado y fecha límite de información al consumidor en caso de cancelación, que será como mínimo diez días antes de la fecha de salida prevista.

7. El itinerario.

8. Las visitas, excursiones o demás servicios incluidos en el precio total convenido del viaje combinado.

9. El nombre y la dirección del organizador, del detallista y, si procede, del asegurador.

10. El precio del viaje combinado, así como una indicación de toda posible revisión del

11. mismo.

12. Modalidades de pago del precio.

13. Toda solicitud especial que el consumidor haya transmitido al organizador o al detallista y que éste haya aceptado.

14. La obligación del consumidor de comunicar todo incumplimiento en la ejecución del contrato, por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia, al organizador o al detallista y, en su caso, al prestador del servicio de que se trate.

15. El plazo para interponer las reclamaciones por deficiencias.

16. El plazo en que el consumidor podrá exigir la confirmación de sus reservas.

Cabe la posibilidad de ceder la reserva a otra persona gratuitamente, siempre que éste cumpla con las condiciones requeridas para realizar el viaje. En este caso, deberá comunicarse por escrito al organizador o al detallista con una antelación mínima de quince días a la fecha de salida siendo el cedente responsable solidario del pago de precio del viaje.

Sólo podrán revisarse los precios cuando esta posibilidad se establezca específicamente en el contrato, siendo posible la revisión tanto al alza como a la baja. En este caso, deberá concretarse la modalidad de cálculo. Sólo cabrá revisar el precio para introducir:

1. Variaciones del precio del transporte, incluido el coste de carburantes.

2. Tasas e impuestos relativos a determinados servicios.

3. Tipos de cambio aplicados.

Será nula cualquier revisión al alza que se lleve a cabo en los veinte días inmediatamente anteriores a la fecha de salida del viaje. En caso de que sea necesario modificar algún elemento del viaje antes de iniciado éste, el organizador deberá ponerlo en conocimiento del consumidor lo antes posible. En este caso, el consumidor podrá optar entre resolver el contrato sin penalización alguna o aceptar una modificación del contrato precisando las variaciones introducidas y su repercusión en el precio.

1. Si el consumidor decide resolver voluntariamente el contrato, tendrá derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista con las siguientes cantidades:

2. Si el desistimiento se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha de salida, con los gastos de gestión, los de anulación, en su caso, y una penalización del 5 por 100 del importe total del viaje.

3. Si se produce entre los diez y los tres días anteriores, la penalización será del 15 por 100.

4. Si se produce dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores, la penalización será del 25 por 100.

Si es el organizador quien cancela, el consumidor tiene derecho al reintegro de todas las cantidades entregadas o bien a la realización de otro viaje de calidad equivalente o superior si el organizador puede proponérselo. Además, deberá indemnizarse al consumidor con, como mínimo, el 5 por 100 del precio del viaje si la cancelación se lleva a cabo entre los dos meses y los quince días inmediatamente anteriores a la salida, el 10 por 100 si es entre los quince y los tres días anteriores y el 25 por 100 si el incumplimiento se produce en las cuarenta y ocho horas anteriores.

No existirá derecho a indemnización si:

1. El número de personas inscritas es inferior al mínimo exigido y así se comunica por escrito al consumidor antes de la fecha fijada en el contrato.

2. Cuando la cancelación se deba a motivos de fuerza mayor.

En caso de que el organizador no preste los servicios contratados en las condiciones pactadas, estará obligado a adoptar las soluciones adecuadas para la continuación del viaje sin suplemento de precio alguno para el consumidor abonándole, en su caso, el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las efectivamente prestadas.

Si las soluciones propuestas por el organizador fueran inviables o el consumidor no las aceptara por motivos razonables, se le deberá facilitar un medio de transporte equivalente al utilizado para regresar al lugar de salida, sin suplemento de precio.

En el transporte terrestre y marítimo, será obligatorio que el transportista cuente con el Seguro Obligatorio de Viajeros. El importe del mismo se repercute en el viajero dentro del precio del billete y cubre los daños corporales que pueda sufrir el mismo durante el transcurso del trayecto.

En el transporte aéreo que transcurra dentro de la Unión Europea, es obligatorio para las compañías aéreas contratar un seguro para cubrir las indemnizaciones establecidas para los supuestos de daños corporales en los pasajeros y de daño o pérdida de equipajes. Además, los usuarios tienen la posibilidad de contratar voluntariamente seguros de asistencia sanitaria, de accidentes o de cancelación del viaje, entre otros.

En caso de conflicto, es posible acudir a las Juntas Arbitrales de Consumo, siempre que ambas partes se sometan voluntariamente a esta vía. En caso contrario, deberá acudirse a los tribunales.

De cualquier modo, los organizadores y detallistas del viaje combinado están obligados legalmente a constituir una fianza para responder por los incumplimientos derivados de la prestación de los servicios del viaje. Esta fianza queda reservada al cumplimiento del laudo arbitral o de la resolución judicial en su caso. Las acciones previstas para reclamar los derechos reconocidos en esta materia prescriben a los dos años.

Un breve apunte sobre la Directiva Europea sobre viajes combinados - Parte primera

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Mon, 01 Oct 2018 23:48:00 +0000

Aprovechando el comienzo de este período otoñal hemos planeado la realización de un viaje por tierras húngaras y rumanas con el objetivo de descansar y conocer la cultura de estos dos países de la UE, que se hará realidad en los próximos días. Por ello, nos parece oportuno dedicar este artículo a exponer sucintamente el nuevo marco normativo europeo de los viajes combinados.

La nueva evolución del mercado con la implantación de las nuevas tecnologías, el incremento de la transparencia y la seguridad jurídica de viajeros y empresarios, la armonización de las legislaciones nacionales en esta materia obligó a la UE a aprobar la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo.

La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y a la consecución de un nivel de protección de los consumidores elevado y lo más uniforme posible mediante la aproximación de determinados aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en relación con los contratos entre viajeros y empresarios relativos a viajes combinados y a servicios de viaje vinculados.

Esta normativa se aplica a:

1. Los viajes combinados y servicios de viajes vinculados superiores a 24 horas o inferiores que incluyan pernoctación. 2. Consumidores y representantes de pequeñas empresas o profesionales que reservan viajes relacionados con su negocio o profesión a través de los mismos canales de reserva que los consumidores. 3) El alojamiento sin fines residenciales y cuando no sea parte intrínseca del trasporte 4) Otros servicios turísticos que no están intrínsecamente incluidos en el transporte de viajeros, el alojamiento o el alquiler de vehículos de motor o de determinadas motocicletas.

Atendiendo a esta normativa, constituyen viajes combinados los servicios de viaje que se combinan después de la celebración de un contrato en virtud del cual un empresario permite a un viajero elegir entre una selección de diferentes tipos de servicios de viaje, para un viaje combinado. Además, una combinación de servicios de viaje debe considerarse un viaje combinado cuando el nombre, los datos de pago y la dirección de correo electrónico del viajero se transfieran entre los empresarios y cuando se celebre otro contrato a más tardar transcurridas 24 horas desde que se confirmó la reserva del primer servicio de viaje.

Asimismo, se entiende por servicios de viaje vinculados, la combinación de al menos dos tipos diferentes de servicios de viaje contratados para el mismo viaje o vacación, para los que se celebren contratos distintos con cada uno de los prestadores de servicios de viaje, si un empresario facilita: • con ocasión de una única visita o contacto con su punto de venta, la selección y pago por separado de cada servicio de viaje por parte de los viajeros o • de manera específica, la contratación con otro empresario de como mínimo un servicio de viaje adicional siempre que se celebre un contrato con ese otro empresario a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

Obviamente, la Directiva debe ser objeto de transposición al Derecho interno de cada País, que se ha hecho efectiva en varios países de la UE. En el caso de España, en el mes de marzo se aprobó el proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con el fin de incrementar la protección de los ciudadanos que contratan viajes combinados y servicios de viaje vinculados. El proyecto de Ley, que fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y supone la transposición de la Directiva UE 2015/2302 de viajes combinados y servicios de viaje vinculados al Derecho Español.

A día de hoy, el proyecto se encuentra atascado en el Congreso de los Diputados, pues la Directiva fijaba el 1 de enero de 2018 como fecha límite para su trasposición y el 1 de julio para su entrada en vigor, por lo que no ha sido posible acometer la transposición del contenido de la Directiva en el plazo estipulado, con el consiguiente esfuerzo de los operadores de viajes de adaptar toda su documentación a los requerimientos de la nueva normativa entre los que destacan novedades en las garantías para proteger a los consumidores.

Por tanto, en los próximos artículos detallaremos con más calma y extensión este nuevo marco jurídico y analizaremos el marco temporal fijado en el proyecto de ley, que adelanto va más allá del régimen de responsabilidades que marca la Directiva europea, con el consiguiente desacuerdo de todos los operadores de viajes.

La transmisión del riesgo por pérdida o deterioro casual. La regla romana “periculum est emptoris”

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Wed, 12 Sep 2018 20:54:00 +0000

En el ordenamiento jurídico español los principios generales del Derecho, por mor de lo dispuesto en el art. 1.1 y 1.4 CC, son fuente de derecho y se aplican en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. En ocasiones, estos principios se tienden a formular como reglas o máximas jurídicas - denominadas aforismos o brocardos. Estas máximas consisten en fórmulas ideadas por la doctrina jurisprudencial muy antiguas con el fin de condensar y dotar de plasticidad a las normas jurídicas que comúnmente se admitían. Una de las instituciones tradicionales del derecho privado que tienen sus raíces en el derecho romano es la regla “periculum est emptoris” o riesgo del comprador. Esta regla se engloba dentro de la estructura de la denominada teoría del riesgo, entendida como aquel instrumento jurídico que, dentro de una determinada relación contractual, permite determinar si puede existir una probabilidad de peligro particular, llamado riesgo, y que, existiendo esta probabilidad, se pueda señalar quién y por qué razón uno de los extremos contractuales debe asumir el riesgo generado sobre el deterioro o pérdida de la cosa.

En efecto, en la regulación legal del contrato de compraventa en el Derecho Romano, una de las obligaciones del vendedor era entregar la cosa vendida en el tiempo, lugar y condiciones pactados en contrato y, por consiguiente, guardar la cosa hasta el momento de la entrega. En defecto de pacto en contrario, en caso de dolo o de culpa leve del vendedor, éste quedaba obligado a responder ante el comprador. Cuando la pérdida o deterioro de la cosa no le era imputable por culpa o dolo, el vendedor no quedaba obligado a responder ante el comprador. Para el caso de periculum - pérdida o daño de la cosa por fuerza mayor - regía, como principio general, de que el riesgo corresponde al comprador -periculum est emptoris.

El origen histórico de esta máxima jurídica se sitúa en un texto de Paulo, en el D. 18.6.8, Comentarios a Sabino, libro V; Comentarios al Edicto, Libro XXXIII en donde se señala que:

“[…] es necesario saber, cuándo se haya perfeccionado la compra; pues entonces sabremos de quién sea el riesgo, porque, perfeccionada la compra, el riesgo corresponderá al comprador. Y si respecto a lo que se hubiere vendido apareciera que sea, de qué‚ calidad, cuánto, y su precio, y se vendió puramente, la compra está perfeccionada. Pero si la cosa hubiere sido vendida bajo condición, si verdaderamente faltare la condición, no hay compra alguna, así como tampoco estipulación; pero si se hubiere cumplido, dicen Próculo y Octaveno, que el riesgo es del comprador; y lo mismo aprueba Pomponio al libro noveno. Más si pendiente la condición hubiere fallecido el comprador o el vendedor, consta que si se cumpliere la condición, también están obligados los herederos, cual si la compra se hubiere ya celebrado anteriormente. Pero si la cosa hubiera sido entregada pendiente la condición, no podrá el comprador usucapirla como comprador, y se repetirá el precio que se pagó, y los frutos del tiempo intermedio son del vendedor, así como se extinguen las estipulaciones y los legados condicionales, si pendiente la condición hubiere perecido la cosa. Pero si existiera la cosa, aunque se haya deteriorado, puede decirse que el daño es del comprador.”

Desde esta perspectiva clásica romanista, esta regla se funda en el principio de la buena fe, pues los deberes de lealtad y consideración de los intereses de la contraparte, aunados a la fuerza vinculante de los compromisos asumidos, reglas que derivan del principio, harían parecer como propio de las relaciones sustentadas en la fides bona que los riesgos de la cosa vendida se transfirieran al comprador.

El Código Civil Español recoge este principio en el art. 1452 CC en sede del contrato de compraventa:

“El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato, se regulará por lo dispuesto en los artículos 1.096 y 1.182. Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un sólo precio, o sin consideración a su peso, número o medida. Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relación al peso, número o medida, no se imputará el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en mora.”

De una atenta lectura de este oscuro precepto – que será objeto de análisis en otro momento -, cabe fácilmente deducir que la concepción romanista de esta regla choca con los principios inspiradores del sistema contractual español, según los cuales los riesgos por la pérdida de una cosa debe sufrirlos el dueño, toda vez que el comprador, hasta que no se le entrega la cosa, no es dueño de la misma. El vendedor, que tiene por obligación entregar la cosa, está obligado también a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia, como impone el art. 1094 CC, para todo aquel que asuma una obligación de dar. Abundado en este criterio, si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor o una vez constituido en mora, este debe responder de los daños y perjuicios causados.

Sin embargo, el problema surge cuando la cosa se pierde o deteriora sin culpa del deudor y sin haberse constituido en mora, planteándose la cuestión de quién debe sufrir los riesgos: si el vendedor, que pierde la cosa y no recibe el precio o el comprador que no recibe la cosa y tiene que pagar el precio.

En efecto, la transmisión del riesgo por pérdida o deterioro casual estuvo dominada durante siglos por la regla romana periculum est emptoris. Ello cambió durante el periodo de la Codificación cuando aquella se considera irracional y se encontró una nueva solución a través del principio casum sentit dominus, conectando la transmisión del riesgo con la transferencia de la propiedad.

Por consiguiente, y concluyendo este breve esbozo, la interpretación del art. 1452 CC ha da lugar a dos tesis doctrinales:

1º) La doctrina mayoritaria que imputa los riesgos al comprador alegan en este sentido:

· Los antecedentes históricos del art. 1452.

· Que el vendedor está dispensado de entregar la cosa perdida por el artículo 1182, pero no existe un precepto análogo que dispense al comprador de la obligación de pagar el precio. Es más, siendo su obligación genérica por la naturaleza del precio, como el género nunca perece, el comprador nunca se verá dispensado de su obligación por perdida.

· Que si el art. 1095 atribuye al comprador los frutos de la cosa desde que se perfecciona el contrato, el mismo que recibe los beneficios es el que debe soportar el riesgo.

· Que el art. 1186 concede al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de la perdida de la cosa.

· Se alega el tercer párrafo del art. 1452, porque si en la venta de cosas fungibles o genéricas no imputa al comprador los riesgos sino desde que se pesan, cuentan o miden, en los casos en que no es necesario contar, pesar o medir por estar las cosas determinadas, el riesgo debe ser del comprador desde el principio.

2º) Frente a esta postura, otros autores imputan el riesgo al vendedor, alegando:

· Que la postura del Proyecto de 1851 se explica por el sistema de transmisión del dominio que establecía y que es diferente del vigente en el Código de 1889. Si para la transmisión de una cosa es suficiente el contrato, el comprador que la adquiere desde su celebración es el que debe soportar desde ese momento los riesgos. El cambio de sistema al del título y modo hace que cambie paralelamente el régimen de los riesgos.

· Que si por el juego del art. 1095 se le atribuyen los frutos de la cosa al comprador desde la perfección del contrato, que se compensen los frutos con los deterioros, pero no con la pérdida total de la cosa.

· Por otro lado, el régimen de los art. 1096 y 1182, a que se remite el art. 1452, es propio de las obligaciones unilaterales, que tienen un régimen distinto al de la reciprocas. De ahí el juego de la resolución por incumplimiento que sanciona el art. 1124, cuya interpretación judicial lo hace viable cualquiera que sea la causa del incumplimiento, aun el involuntario.

Fuente consultada: La transferencia del riesgo del precio y la transmisión de propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de armonización europea Gema Tomás Martínez. Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Deusto. 2014.

La flexibilización de la doctrina en materia de subrogación de alquileres de renta antigua por fallecimiento

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sun, 02 Sep 2018 11:23:00 +0000

La normativa jurídica referente a los arrendamientos urbanos viene rigiéndose por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, que sustituye a la anterior Ley de 24 de diciembre de 1964, por la que continúan regulándose los contratos celebrados bajo su vigencia. Como hemos señalado en multitud de ocasiones, una de las diferencias fundamentales entre ambas Leyes es que en la antigua se reconocía al inquilino el derecho a prórroga forzosa indefinida por todo el tiempo en que viviera - vid. art. 57 LAU de 1964 -, mientras que en la de 1994 la prórroga forzosa tuvo, inicialmente, un límite máximo de 5 años y, tras reforma operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de 3 años.

Por lo tanto, sin ánimo de ser reiterativo, para determinar la legislación aplicable a un contrato de arrendamiento urbano habrá que fijarse en su fecha, ya que según sea anterior o posterior al 1 de enero de 1995 se regirá por la LAU de 1964 o la LAU de 1994, según resulta de la Disposición Final Segunda de esta última norma.

Asimismo para cerrar el círculo, no se puede guardar silencio sobre el popularmente conocido como “Decreto Boyer” aprobado por el Real Decreto-ley 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica, cuyo art. 9 suprimió la prórroga forzosa en los contratos de arrendamientos urbanos. Los contratos celebrados bajo su vigencia tienen, pues, una duración limitada al tiempo que libremente hubiesen estipulado las partes contratantes.

La doctrina focalizada en la STS 18 diciembre 2009 afirma que en los contratos celebrados bajo la vigencia del RD 2/1985: “es necesario que el pacto de prórroga forzosa conste con toda claridad y sin ninguna duda”, por lo que “se necesita examinar cuál es la intención de las partes”, considerando que, en el caso juzgado, tras calificar la duración del contrato como “indefinida”,“no hace ninguna referencia a una supuesta prórroga forzosa, sin que sea lo mismo la tácita reconducción”.

Pues bien, el art. 16 LAU de 1994 regula la subrogación mortis causa en el contrato de arrendamiento de vivienda, contemplando que, en caso de muerte del inquilino, el cónyuge o persona con la que mantenga análoga relación de afectividad, así como ciertos parientes, siempre que todos ellos convivan con él en el momento de su fallecimiento, puedan subrogarse en su posición contractual, en cuyo caso la relación arrendaticia continuará entre el arrendador y la persona subrogada en los mismos términos en que fue constituida; en caso contrario, se extinguirá.

Un primer requisito exigido es la convivencia con el inquilino que resulta imprescindible al objeto de poder subrogarse en el arrendamiento, por lo que no basta la mera existencia de una relación de parentesco.

La jurisprudencia menor, entre otras, la SAP Barcelona 8 junio 2004, afirma que la convivencia ha de ser “habitual y necesariamente ha de darse en la vivienda arrendada, a los efectos de la subrogación, viniendo referida a una vida en común, con mutua asistencia, como comunidad de vida y habitación en forma estable, efectiva y no esporádica o provisional, o a los solos efectos administrativos o fiscales”.

No obstante, la SAP Barcelona 3 febrero 2005, observa que la exigencia de convivencia es “compatible con ausencias pasajeras motivadas por exigencias profesionales, de estudio, o de enfermedad, aunque no con otras, más prolongadas que obedeciendo a razones de oportunidad duradera, rompen aquella vinculación con la vivienda, sustituyéndola por otra en función del hogar personal”.

No obstante, el art. 16.4 LAU, redactado por el apartado diez del artículo primero de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas dispone que “En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a tres años, las partes podrán pactar que no haya derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando éste tenga lugar transcurridos los tres primeros años de duración del arrendamiento, o que el arrendamiento se extinga a los tres años cuando el fallecimiento se hubiera producido con anterioridad”.

La jurisprudencia ha precisado que el hecho de que el inquilino esté casado al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento no atribuye al derecho arrendaticio carácter ganancial, por lo que su cónyuge carece de la cualidad de arrendatario, por lo que, si éste, a la muerte del inquilino, quiere continuar en la relación arrendaticia, deberá subrogarse expresamente en el contrato de arrendamiento - vid. STS 3 abril 2009, 9 julio 2010 y 24 marzo 2011. Por tanto, la jurisprudencia exige como condición sine qua non la notificación al arrendador y que éste la reciba. Por ello, no se cumple con el requisito de la notificación, si ésta se hace a través de un burofax dirigido a una dirección incorrecta - vid. SAP Valencia 26 abril 2004.

Sin embargo, no es preciso que la notificación sea aceptada por el arrendador. Cuestión distinta es que si la acepta tácitamente, puede deducirse la existencia de notificación. La jurisprudencia considera, así, probado que el arrendador ha recibido una comunicación de la voluntad de subrogarse y la ha consentido, por ejemplo, si emite recibos de pago a nombre de la subrogada, que los paga durante años - vid. SAP Barcelona 27 abril 2004.

Por tanto, a tenor del art. 16.3 LAU, “El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse”.

No obstante, la SAP Alicante 17 julio 2003 interpreta con flexibilidad la exigencia de que consten en la notificación todos los extremos previstos en el art. 16.3 LAU, cuando existe una relación de amistad y de vecindad entre las familias del arrendador y arrendatario, que permiten conocer a aquél que quien quiere subrogarse era hijo de la inquilina y convivía con ella, habiendo, además, aceptado el pago de siete mensualidades de renta a nombre del subrogado.

Por lo demás, la jurisprudencia tiende a flexibilizar el requisito de que la comunicación se haga por escrito. Así, la SAP Barcelona 30 junio 2006 admite la eficacia de la “comunicación oral siempre que ésta quede cumplidamente probada”, resaltando que “no basta a efectos de que opere la subrogación el simple conocimiento por parte del arrendador —o de su administrador— del fallecimiento del arrendatario y de la concurrencia de los presupuestos legales de carácter material exigidos por la ley, sino que es preciso que quien se considere con derecho a la subrogación manifieste de manera clara y explícita su voluntad de devenir, con tal causa, titular arrendaticio” - vid. SAP Barcelona 1 junio 2005, entre otras.

En conclusión, la doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo entendía que, para que tenga lugar la subrogación de un contrato de alquiler de renta antigua, era imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16 LAU, que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse.

No obstante el alto tribunal ha dictado la Sentencia de 20 de julio de 2018, siendo ponente la Magistrada-Juez María De Los Ángeles Parra Lucan, matizando su doctrina, al entender que resulta excesivamente rígida, y entiende que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe.

“Esta sala ha venido entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16 LAU , que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Así se afirmó en la sentencia 343/2012, de 30 de mayo , se ratificó en la sentencia de pleno 247/2013, de 22 de abril , y se confirmó en la sentencia 664/2013, de 23 de octubre .
Ahora, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1.4 y 7 CC ). Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello. No debe perderse de vista que, de acuerdo con el régimen legal, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe.”

La compra de un aparato de aire acondicionado y la normativa sobre gases fluorados

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Fri, 31 Aug 2018 21:57:00 +0000

El aumento de la temperatura ambiental como consecuencia del cambio climático ha producido un creciente interés en los consumidores por la adquisición de un aparato de aire acondicionado. En un principio dos aspectos relevantes hay que tener en cuenta: el primero que supone desembolsar un importante gasto para su compra, incluyendo el aparato y los costes de instalación y obra, y el segundo un considerable aumento del importe de la factura de la luz.

No obstante, debemos conocer que los sistemas de refrigeración y aire acondicionado utilizar unos gases denominados fluorados. Los gases fluorados comenzaron a usarse a principios de los años 90 para sustituir a las sustancias que agotan la capa de ozono y son empleados, entre otras aplicaciones, como refrigerantes, agentes extintores de incendios, disolventes y para la fabricación de espumas aislantes e incluyen, entre otras, las siguientes sustancias: Hidrofluorocarbonos (HFC), Perfluorocarbonos (PFC) y Hexafluoruro de azufre (SF6).

Los gases fluorados se han empleado en muchas aplicaciones como sustitutivos de las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono (SAO) dado que no afectan a ésta. Sin embargo, al igual que las SAO, tienen un elevado potencial de calentamiento atmosférico, y una larga permanencia en la atmósfera, por lo que contribuyen al denominado “efecto invernadero” y con ello, a agravar los efectos del cambio climático. Debido a esta cualidad, estas sustancias fueron incluidas en el Protocolo de Kyoto sobre el Cambio Climático.

Las emisiones de gases fluorados se han ido incrementando como consecuencia del aumento en su utilización como sustitutos de las SAO, lo que ha contribuido a dificultar la consecución de los objetivos de reducción de emisiones establecidos por el Protocolo de Kyoto.

Los gases fluorados son empleados en varios tipos de actividades y equipos, entre los que destacan los hidrofluorocarbonos (HFCs) como el grupo más común de gases fluorados. Los HFCs son empleados en varios sectores y equipamientos como sustancias refrigerantes. Principalmente podemos encontrar estos gases en sistemas de refrigeración y aire acondicionado, bombas de calor, como agentes espumantes, en extintores de incendios, como propelentes en aerosoles y en disolventes.

Pues tras esta breve conceptualización sobre los gases fluorados, cabe indicar que como consecuencia del uso creciente de éstos, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 115/2017 de 17 de febrero, con el que se regula la comercialización y manipulación de gases fluorados y su utilización en multitud de equipamientos, así como la certificación de los profesionales que lo utilizan y el establecimiento de los requisitos para las instalaciones que desarrollen actividades que los emitan. Con ello, se pretende evitar las emisiones a la atmósfera de estos gases fluorados de efecto invernadero.

La entrada en vigor de este RD fue el 1 de enero de 2018 y tiene como objetivo regular la comercialización de gases fluorados con efecto invernadero y la correcta manipulación profesional de los equipos que los contengan y por otra, regular los requisitos de control de las plantas industriales que desarrollan actividades que emiten gases fluorados.

Con esta nueva norma lo que se quiere hacer es contribuir a evitar las emisiones a la atmósfera de los gases fluorados de efecto invernadero, que poseen un alto potencial de calentamiento en el ejercicio de su uso, fabricación y gestión de residuos. Asegurará además la eliminación de las emisiones de los gases fluorados que afectan a la capa de ozono.

El nuevo Real Decreto actualiza también las disposiciones de la normativa vigente al incorporar aspectos como la consolidación de la experiencia profesional en la solicitud de un certificado para la manipulación de gases fluorados, y la regulación de la debida formación teórico-práctica, lo cual supone a la vez una renovación y ampliación del acceso al mercado de trabajo.

La actualización de este nuevo Real Decreto 115/2017 afecta sobre todo a los artículos 3, 5, 7, y 9 del anterior RD 795/2010. En este sentido, los principales cambios que se incorporan son los siguientes:

1. En relación a las actividades que puede realizar el personal dependiendo del tipo de certificación que posea, destacar que este nuevo RD modifica los apartados 1, 2 y 4 del artículo 3 relativos al personal habilitado para la manipulación de cualquier carga. En este sentido, se permite al personal manipulador de cualquier carga y de cargas inferiores a 3 kg de gases fluorados y a los de sistemas de protección contra incendios que empleen gases fluorados, además de la instalación, el mantenimiento y la manipulación de contenedores, el desmontaje de estos equipos.

2. En relación con la certificación exigida a los profesionales, el nuevo RD amplia a todo tipo de actividades recogidas en los apartados 1 a 6 del citado artículo 3 la exigencia de que los certificados no habilitan por sí solos para la realización de dichas actividades, sino que éstas deben ser ejercidas en el seno de una empresa habilitada.

3. Se incorpora también en el Apartado 10 la obligación que tienen los centros formativos de ofrecer cursos adaptados de formación al personal ya certificado que desee actualizar sus conocimientos.

Otro cambio que incorpora este nuevo RD 115/2017 es la incorporación en el apartado 6 del artículo 5 sobre “Procedimiento para la expedición de certificaciones” la Disposición Transitoria del anterior RD. De esta manera, en aquellos casos en los que se necesite acreditar experiencia laboral se exige la demostración fidedigna de la experiencia declarada mediante la presentación de documentación que acredite que el trabajador realizaba las funciones con gases fluorados objeto de la certificación (contratos de trabajo, certificados de empresa…)

En el artículo 7 se incorpora la designación por parte de las Comunidades Autonómas de un órgano competente para los registros de Centros Formativos y evaluadores y Registro de Cesiones y ventas entre distribuidores y empresas habilitadas, así como para el Registro de Certificados Expedidos ya existente.

El artículo 9 del presente RD 115/2017 es el que afecta directamente a las empresas distribuidoras y comercializadoras de equipos que contienen gases fluorados. Su apartado 8 no incluye cambios y desarrolla lo establecido en el Reglamento 517/2014, según el cual es obligatorio que los aparatos o equipos precargados de refrigeración, aire acondicionado y bombas de calor que no estén herméticamente sellados y que estén cargados con gases fluorados de efecto invernadero (GFEI) sean vendidos únicamente a usuarios finales que aporten pruebas de que la instalación será realizada por una empresa habilitada.

Para ello, la empresa comercializadora de equipos no herméticos que lleven gases fluorados, entre los que se incluyen equipos de aire acondicionado y bombas de calor, deberá informar al cliente en el momento de compra de que ese equipo contiene gases fluorados y hacerle firmar un documento. Es opción de la empresa comercializadora el facilitar un listado de empresas habilitadas, registros electrónicos o bases de datos existentes que recojan la información de estas empresas.

Por el otro lado, en el plazo máximo de un año, el comprador del equipo tendrá que hacer llegar a la empresa comercializadora un documento en el que se acredite que ese equipo ha sido instalado por una empresa habilitada con personal certificado para ese tipo de instalación. Este documento, presente en la parte B del nuevo RD 115/2017, se deberá conservar durante 5 años.

Por lo tanto, anualmente la empresa comercializadora deberá tener dos documentos, uno firmado por el cliente en el momento de la compra y otro donde se acredite quién ha hecho la instalación de ese equipo con gases fluorados.

Además, se tendrá que informar al órgano competente de la Comunidad Autónoma sobre aquellos compradores que no hayan remitido el citado documento. Es obligación de la empresa comercializadora conservar a disposición de las autoridades competentes tanto el modelo de la parte A firmado por el cliente, como el ejemplar para la comercializadora de la parte B.

El no tener ambos documentos requeridos por el nuevo RD 115/2017 supondrá el incumplimiento de estas obligaciones, que será sancionado con lo provisto en el capítulo VII de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, que tratándose de una infracción tipificada como leve puede acarrear una sanción de hasta 20.000 euros - vid. art. 31.

En conclusión, la aprobación del Real Decreto 115/2017 Sobre Manipulación de Gases Fluorados, obliga a los compradores a demostrar al vendedor del aparato de aire acondicionado que lo ha instalado un profesional. Es decir, si compras un aparato que requiere instalación, estás obligado a enviarle a la tienda un justificante de instalación firmado por el profesional certificado que lo ha instalado. Si no le entregas al comercio el justificante antes de un año, puedes recibir una multa de hasta 20.000€.

Las acciones ejercitada por los fiadores y su implicación con el abuso de derecho

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Wed, 29 Aug 2018 16:55:00 +0000

Hace un tiempo decíamos que las normas jurídicas que regulan el contrato de fianza en los artículos 1822 a 1856 del Código Civil, tienden siempre a procurar que al fiador se le cause el menor daño posible, en base a la aplicación del principio del favor fideiussoris.

De esta forma el artículo 1843 del CC en línea con la doctrina expuesta en la STS de 6 de octubre de 1995, otorga en determinadas circunstancias al fiador o fiadores la posibilidad de ejercitar dos acciones con un eminente carácter cautelar: la acción de relevación de la fianza y la acción de cobertura.

En primer lugar, veamos el contenido literal del referido artículo 1843 del CC:

“El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal: 1. Cuando se ve demandado judicialmente para el pago. 2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia. 3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido. 4. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse. 5. Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor.”

Por tanto, antes de efectuar el pago de la deuda afianzada, el fiador puede dirigirse contra el deudor y solicitarle que se otorguen ciertas garantías frente a una posible insolvencia del deudor o de satisfacción de la acción de reembolso si abonase la deuda o la reclamación de que le releve de la fianza.

Al conjunto de estas facultades se las conoce bajo la denominación de “acción de relevación”. Cierto es que el citado precepto se refiere en singular a la acción del fiador. Sin embargo, realmente recoge dos acciones distintas: las acciones de liberación y de cobertura. Ambas acciones tienen como objetivo común proteger el interés del fiador de forma preventiva, tratando de evitar que los derecho que ostenta como fiador frente al deudor principal puedan ser ineficaces.

Conclusión que queda puesta de manifiesto en el último párrafo del precepto citado, cuando señala que en los supuestos que contempla, el fiador puede dirigir su acción contra el deudor para obtener la relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor.

Ahora bien, ambas acciones no operar de forma automática, cuando concurren los supuestos enumerados en la referida norma. Según el propio precepto se requiere que el fiador ejercite la oportuna reclamación judicial frente al deudor de la obligación garantizada, siendo indiferente si la fianza se había constituido con el carácter de onerosa o gratuita (vid STS de 21 de octubre de 2003).

Por tanto, el ejercicio de la acción de relevación del fiador contra el deudor tiene como finalidad solicitar de este último que pida al acreedor la relevación de la fianza o bien que realice él mismo el pago. A esta misma conclusión ha llegado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que la acción de relevación de la fianza es una acción cautelar que tiene una utilidad difícil de imaginar, porque la relevación de dicha garantía requiere el consentimiento del acreedor afianzado; relevar o no al fiador depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, sin que exista precepto legal que le obligue a ello (vid STS de 7 de mayo de 1997, entre otras).

La STS de 20 de julio de 2018 reitera la doctrina sobre el abuso de derecho:

"... hemos de partir, como en otras ocasiones, de la jurisprudencia sobre el abuso de derecho, que se halla recopilada en la sentencia 159/2014, de 3 de abril , citada en el recurso. El abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC , según el cual:

"La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Esta norma fue introducida con la reforma del título preliminar del Código Civil en el año 1974. Tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: «incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad».

Así lo entiende en la actualidad la jurisprudencia de esta sala, como refiere la citada sentencia 159/2014, de 3 de abril : «como hemos declarado en otras ocasiones, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)" [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo]».

Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo ; 722/2010, de 10 de noviembre ; 690/2012, de 21 de noviembre ; y 159/2014, de 3 de abril ): «a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla " qui iure suo utitur neminem laedit " (quien ejercita su derecho no daña a nadie)»."

A continuación la referida Sentencia del alto tribunal en el contexto de una ejecución hipotecaria analiza si el ejercicio por parte de los fiadores de la acción de cobertura que les confiere el referido art. 1843 CC pudiera ocasionar un daño al interés del deudor principal, determinado por la garantía que la sociedad deudora tendría que ofrecer y, en última instancia, porque respondiera ella del crédito o, de hacerlo los fiadores, les reembolsara el pago en los términos previstos en el art. 1838 o 1839 CC , en función de la acción que ejercitaran.

Razona el tribunal que este daño causado al deudor principal no justifica la apreciación del abuso de derecho mientras no concurra el requisito de la inmoralidad de ese daño. De esta forma matiza que:

"De alguna forma, el supuesto daño o perjuicio, que el deudor acabe pagando directamente al acreedor o garantizando el derecho de regreso de los fiadores, es el efecto legal de la obligación asumida en su día por la sociedad y de la garantía prestada por los fiadores solidarios. Lo normal es que sea el deudor principal quien asuma la obligación garantizada por los fiadores, por eso se les reconoce esta acción de cobertura y, en su caso, las de reembolso y subrogatoria. El derecho de los fiadores para ejercitar estas acciones es legítimo y, como veremos, no queda desvirtuado por la supuesta «inmoralidad» denunciada y apreciada en la instancia."

El procedimiento monitorio para la reclamación de deudas comunitarias

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Tue, 24 Jul 2018 14:11:00 +0000

En diversas ocasiones hemos tenido la oportunidad de mencionar que la Ley rituaria procesal civil prevé la posibilidad de reclamar, sin necesidad de abogado y procurador, a través del Proceso Monitorio, el pago de deudas dinerarias de cualquier importe derivadas del impago de cantidades debidas por la titularidad de bienes inmuebles urbanos en concepto de gastos comunes, siempre que se reúnan los requisitos legalmente previstos y se disponga de los documentos acreditativos que exige este tipo de procedimiento. Su regulación se encuentra en los artículos 812 a 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 y en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960.

Los requisitos para la reclamación de ese tipo de deudas, establecidos en el art. 812 LEC, son los siguientes:

1.- Que la deuda sea dineraria, determinada, líquida, vencida y exigible. La deuda vencida es aquella en la que ha transcurrido su plazo de abono (ha vencido), quedando excluidas las deudas de futuro. La deuda es exigible cuando no depende de contraprestación, del cumplimiento de un término o de una condición. Dice la Sentencia de la AP Almería (Sección 1ª) de 25 enero de 2005:

”Determina el artículo 1.113 del Código Civil que será exigible desde luego toda obligación que no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren; también será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución; no son exigibles las obligaciones dependientes del cumplimiento de condición suspensiva o inicial no cumplida“.

2.- Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de procurador y abogado. Si la cantidad reclamada es superior a 2.000 euros, para oponerse al pago de la deuda es preciso contar con la representación de procurador y estar asistido de abogado.

3.- Cuando el deudor no abone la deuda reclamada y se acuda al proceso de ejecución, es necesaria la representación de procurador y la asistencia de abogado si la cantidad reclamada es superior a 2.000 euros.

Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio se utilizaren los servicios profesionales de abogado y procurador para reclamar las cantidades debidas a la Comunidad, el deudor deberá pagar, con sujeción en todo caso a los límites establecidos en el apartado tercero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los honorarios y derechos que devenguen ambos por su intervención, tanto si aquél atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunal. En los casos en que exista oposición, se seguirán las reglas generales en materia de costas, aunque si el acreedor obtuviere una sentencia totalmente favorable a su pretensión, se deberán incluir en ellas los honorarios del abogado y los derechos del procurador derivados de su intervención, aunque no hubiera sido preceptiva.

Es doctrina consolidada del TS, que la comunidad vencida no puede repercutir al comunero que litiga con ella, como gastos generales, los devengados por la defensa de la comunidad (abogado y procurador) (sentencias de 24 de julio de 1997, rec. 2366/1993 ; 475/2011 de 24 de junio ; 894/2011 de 30 de noviembre ; 146/2012 de 26 de marzo y 342/2018 de 7 de junio).

Como requisitos obligatorios y previos a la presentación de la reclamación por vía judicial es preciso:

1.- La celebración de una reunión de la Junta de Propietarios, debidamente convocada, en la que se acuerde aprobar la liquidación de la deuda que tenga un determinado propietario con la comunidad, así como autorizar al presidente o al administrador a exigirla judicialmente.

2.- La comunicación de dicho acuerdo al propietario afectado mediante una notificación que deberá hacerse siempre por escrito. Esta comunicación debe realizarse en el domicilio especialmente indicado por la persona propietaria para recibir notificaciones y citaciones de toda índole relacionadas con los asuntos de la comunidad; en su defecto, se hará en el piso o local que la persona deudora tenga en la comunidad; o, de ser imposible también en éste, se efectuará la notificación mediante la colocación del acuerdo adoptado, durante tres días naturales, en el tablón de anuncios de la comunidad o en un lugar visible de uso general habilitado al efecto, con expresión de la fecha y los motivos por los que se procede a notificar de esta forma. Debe ir firmada por el secretario/a de la comunidad con el visto bueno del presidente/a.

Si la persona deudora no paga en el plazo de tres días desde que se le notificó el acuerdo de la Junta de Propietarios, el secretario/a debe emitir un certificado de dicho acuerdo y del impago de la cantidad debida, con el visto bueno del presidente/a de la comunidad de propietarios.

Para iniciar un Proceso Monitorio para la reclamación de deudas por impago de gastos comunes, una vez cumplidos los trámites antes citados, se ha de presentar por escrito una petición inicial, pudiendo utilizar al efecto los impresos o formularios normalizados que se encuentran a su disposición en los Juzgados.

En la petición inicial ha de hacer constar:

1. Los datos de identificación de la comunidad de propietarios y de la persona que la presenta en su nombre. Es importante que aporte también el número de teléfono y/o una dirección de correo electrónico, ya que estos datos permiten que las comunicaciones sean más ágiles.

2. Los datos personales y demás circunstancias de la/s persona/s deudora/s, así como el/los domicilio/s que haya/n designado a efectos de notificaciones y citaciones relacionadas con la comunidad, el del piso o local que sea de su propiedad en la comunidad, en su defecto, el piso o local al que va referido al deuda. Como en el apartado anterior, será muy útil que aporte también los teléfonos y/o direcciones de correo electrónico.

3. En este sentido, la petición inicial puede dirigirse, además de contra el/la actual propietario de la vivienda o local, contra su anterior propietario, cuando éste deba responder del pago de la deuda conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Asimismo, también se puede dirigir la reclamación contra el/la titular que aparezca en el Registro de la Propiedad. En todos estos casos podrá formularse la petición contra cualquiera de los obligados al pago o contra todos ellos conjuntamente.

4. De forma breve, los hechos que han originado la deuda.

5. La cuantía de la deuda que haya sido aprobada por la Junta de Propietarios y que consta en la certificación, así como, si se ha realizado un requerimiento previo de pago que conste documentalmente, el importe de tales gastos.

Junto con la petición inicial deberá acompañar los siguientes documentos: 1. Certificación del acuerdo de la Junta de Propietarios aprobando la liquidación de la deuda y su impago, que deberá confeccionar quien actúe como secretario/a de la misma, con el visto bueno del presidente/a. 2. Documento acreditativo de la notificación al deudor del acuerdo que aprueba la liquidación de la deuda. 3. Documento que acredite la condición de presidente/a o administrador/a de la Comunidad y la autorización para formular la reclamación. 4. Justificantes de los gastos ocasionados por el previo requerimiento de pago (Correos, Notario, etc.), si se hubiere realizado, así como del documento acreditativo de haberse practicado. 5. Si se trata de documentos privados, deberá presentarlos por original o mediante copia autenticada por funcionario/a competente. Si sólo dispone de copia simple, podrá presentar ésta, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que su validez no se cuestione por las otras partes. 6.- Junto con la petición inicial habrá de presentar tantas copias de la misma y de los documentos como personas o entidades contra las que se haya dirigido la reclamación.

La comunidad de propietarios podrá elegir entre presentar la petición inicial de Proceso Monitorio ante el Juzgado de Primera Instancia: De lugar se halle la finca, o en el del domicilio o residencia de la persona deudora o, si no se conociera, en el del lugar donde pudiera ser localizada.

Presentada la petición inicial, junto con los documentos necesarios, el Juzgado, si estima que concurren los requisitos legales, acordará requerir de pago a la persona deudora para que, en el plazo de veinte días, pague o, comparezca ante aquél y alegue, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

No obstante, si de la documentación aportada con la petición el Juzgado entiende que la cantidad que reclama no es correcta, puede plantearle que, en un plazo no superior a diez días, acepte o rechace que se requiera al deudor por un importe inferior al inicialmente solicitado que le especificará. Si no envía ninguna respuesta o la misma es de rechazo a que el requerimiento al deudor se haga por importe inferior al reclamado en su petición, se le tendrá por desistido, archivándose el procedimiento.

Una vez practicado el requerimiento, dentro del plazo de veinte días, puede ocurrir:

1.- Que la persona deudora abone la deuda, debiendo acreditarlo ante el Juzgado, en cuyo caso se acordará el archivo de las actuaciones, entregándole a la persona peticionaria el importe de la deuda si se hubiese consignado en la cuenta del Juzgado.

2.- Que la persona deudora no pague ni comparezca dando razones por escrito para no pagar. En este supuesto el Juzgado dictará una resolución que acuerda la terminación del proceso monitorio dando traslado al acreedor para que solicite el despacho de la ejecución, para el pago de la deuda y de sus intereses, bastando para ello la mera solicitud y sin ser necesario que transcurra el plazo general de espera de 20 días previsto en el artículo 548 de la ley de Enjuiciamiento Civil para el despacho de la ejecución. Si la deuda es superior a 2.000 euros, la persona solicitante precisará obligatoriamente los servicios de abogado/a y procurador/a para los trámites de la ejecución.

3.- Que la persona deudora se oponga por escrito al pago. En este caso hay que distinguir, a su vez, dos posibilidades:

Si la deuda reclamada no supera los 6.000 euros, se dará por terminado el monitorio y se acordará seguir por los trámites del juicio verbal, dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en 10 días. En los escritos de oposición y de impugnación se podrá solicitar la celebración de vista.

En el escrito de oposición, el deudor deberá exponer todos los hechos y argumentos que sirven para oponerse a la pretensión del actor y acompañar al mismo todos los documentos de que disponga y sean útiles para formular la oposición. Tanto para el escrito de oposición de la persona deudora como para la asistencia a este juicio será obligatorio contar con abogado y procurador, siempre que la reclamación exceda de 2.000 euros. Si la cantidad reclamada excede de 6.000 euros, dispondrá del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición para presentar una demanda de Juicio Ordinario en reclamación de la deuda.

También en este supuesto es obligatorio estar asistido de abogado/a y procurador/a. Si no presenta la demanda en el plazo de un mes, se dará fin a las actuaciones y deberá afrontar las costas ocasionadas a la persona deudora (honorarios de abogado/a y procurador/a, etc.).

En caso de oposición al pago, tanto si se supera o no la cantidad de 6.000 euros, la Comunidad de Propietarios podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de la persona deudora, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas, acordándolo el Juzgado en todo caso sin necesidad de prestar caución, si bien el deudor podrá levantar el embargo prestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretado.

En conclusión resulta interesante destacar y recordar los extremos siguientes:

1. De todo escrito y documento que presente en el Juzgado debe acompañar tantas copias firmadas cuantas sean las otras partes.

2. Si en un procedimiento es demandante, demandado o acredita un interés legítimo, puede acudir al Juzgado para informarse sobre el estado de las actuaciones, que podrá examinar y conocer.

3. Las vistas y comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el Juez o Magistrado en audiencia pública, salvo que se acuerde hacerlo a puerta cerrada, en cuyo caso se dictará una resolución explicando los motivos.

4. Cuando cambie de domicilio, deberá comunicarlo al Juzgado inmediatamente.

5. Por remisión a su domicilio o en algunos casos en la sede del Juzgado, se le harán: Notificaciones, cuando tengan por objeto dar noticia de una resolución adoptada. Citaciones, para que comparezca y actúe en un lugar, un día y una hora. Emplazamientos, para que se persone o actúe dentro de un plazo. Requerimientos, para ordenar, conforme a la ley, la realización de una conducta, que puede consistir en una acción o en una abstención.

6. Lea atentamente las comunicaciones del Juzgado ya que le indicarán los trámites y las actuaciones que debe o puede realizar.

7. En las notificaciones se indicará si la resolución es firme o si cabe recurso contra ella, con expresión del tipo de recurso que proceda, el órgano judicial ante el que debe interponerlo y el plazo para recurrir, así como la cantidad que debe ingresar en concepto de depósito para presentar el recurso. Asimismo, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo.

8. Los plazos comienzan a correr a partir del día siguiente al día en que se recibió la comunicación y en su cómputo cuenta el día del vencimiento.

9. En el cómputo de plazos por días se excluyen los inhábiles, teniéndose como tales los sábados, los domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También son inhábiles todos los días del mes de agosto.

10. Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. Los plazos que concluyan en domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil.

Las cancelaciones de Ryanair tienen derecho a asistencia y a transporte alternativo

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sun, 22 Jul 2018 17:02:00 +0000

Recientemente la aerolínea Rynair ha anunciado cancelaciones de vuelos debido a las dos jornadas de huelga de tripulantes de cabina de pasajeros (TCP) que tendrán lugar el 25 y 26 de julio y que afectarán a más de 100.000 pasajeros. La aerolínea irlandesa ha manifestado que habrá más de 200 vuelos diarios suspendidos que operan hacia o desde España, un 24 % del total. Además de los vuelos cancelados en España, la compañía tiene previsto suspender hasta 50 vuelos diarios de los 160 que operan hacia o desde Portugal y hasta 50 de los más de 160 vuelos hacia o desde Bélgica.

La Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) nos ofrece una serie de informaciones a los pasajeros haciendo saber que esta entidad contará con inspectores en los aeropuertos para comprobar que la compañía cumple los derechos de los pasajeros y recuerda que la asistencia en el aeropuerto tiene que pagarla la compañía aérea, no puede pedirle al pasajero que la abone él y luego la reclame y que la compañía debe buscar la opción más rápida, por ello, si existen plazas disponibles en otras compañías en ese mismo día debe ofrecerlas.

Así nos dice que en caso de que considere que la compañía no ha respetado los derechos del pasajero, establecidos en el Reglamento 261/2004, debe reclamar a la misma compañia, y si no está de acuerdo con su respuesta, puede presentar una reclamación, de forma totalmente gratuita, ante AESA.

Asimismo, la Agencia analizará si hubo incumplimiento del Reglamento y emitirá un informe con el resultado de sus actuaciones. Si éste es positivo para el pasajero y la compañía no lo atiende, podrá acudir a la vía judicial, para lo cual el informe positivo de AESA le será de gran utilidad. Los pasajeros cuentan con el recurso de la vía judicial para solicitar una indemnización por daños y perjuicios y pueden ejecutarlo en cualquier momento del proceso.

Asimismo la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) ha activado una página web para ayudar a los clientes afectados por la huelga y recuerda que al no tratarse de una "causa de fuerza mayor" tienen derecho a recibir una indemnización si su vuelo se cancela o retrasa por este motivo.

Derechos de los pasajeros en el Reglamento de la Unión Europea.

DERECHO A COMPENSACIÓN POR EQUIPAJES, OVERBOOKING, RETRASOS Y CANCELACIONES

El Reglamento (CE) 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, establece las normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos.

1. Si su vuelo ha sufrido cambios con respecto a la programación prevista, solicite a su compañía aérea o en su aeropuerto el “Manual de Derechos de los Pasajeros”, donde podrá consultar los casos en los que le corresponde una indemnización, aquellos en los que tiene derecho a devolución o trasporte alternativo, y cuando la compañía aérea debe prestarle asistencia o medios de comunicación.

2. Si cree que sus derechos han sido vulnerados o tiene dudas sobre ellos, puede consultar el Asistente de autoayuda de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

3. No olvide consultar los Derechos de los pasajeros sobre sus derechos o cómo reclamarlos.

4. Formatos de reclamaciones por incumplimiento del Reglamento (CE) 261/04 ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

EN RELACIÓN CON SU EQUIPAJE

La Unión Europea ha adoptado medidas de seguridad que restringen la cantidad de líquidos o sustancias de consistencia similar que los pasajeros pueden llevar consigo cuando pasan los controles de seguridad de los aeropuertos comunitarios. Para saber qué puede llevar como equipaje de mano, le recomendamos que consulte con la compañía aérea antes de emprender su viaje.

Para conocer y ampliar más información sobre la normativa aplicada para los equipajes consulte la Guía del Viajero disponible en la página web de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea o bien en la página web de AENA.

EMBARQUE DE PASAJEROS

1. Existen algunas recomendaciones que deberá tener en cuenta, antes de embarcar y emprender su viaje. Si usted está embarazada revise las recomendaciones para mujeres en estado de gestación, y recuerde que debe consultar con su médico antes de realizar el viaje.

2. Para aquellas personas que decidan viajar con animales, existen condiciones y normativas de seguridad para el transporte de animales de compañía promovidas por la Comisión Europea. Las personas de movilidad reducida podrán disponer de una silla de ruedas a bordo. Recuerde que deberá solicitarla a su compañía aérea al realizar la reserva de su viaje. Puede ampliar información y consultar cuáles son sus derechos en la Guía de Accesibilidad.

3. La mejor prevención contra las enfermedades no comunes en vuelos internacionales es informarse sobre los consejos que el Ministerio de Sanidad recomienda tener en cuenta porque “la salud también viaja”.

PD: Toda la información publicada ha sido recogida de AESA (Agencia Estatal de Seguridad Aérea) y del Ministerio de Fomento.

Diferencias entre el pago pro solvendo y pro soluto

noreply@blogger.com (IURISCIVILIS) — Sat, 21 Jul 2018 21:47:00 +0000

El pago por cesión de bienes es una forma especial de cumplimiento de las obligaciones regulada en el art. 1175, Código Civil: “El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos. Los convenios que sobre el efecto de la cesión se celebren entre el deudor y sus acreedores se ajustarán a las disposiciones del Título 17 de este Libro, y a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Esta forma de pago puede llevarse a cabo judicial o extrajudiciamente. La primera de las formas se presenta dentro de los convenios que se celebran en el concurso de acreedores; mientras que la segunda modalidad supone renunciar a la posibilidad de solicitar judicialmente la declaración de concurso o quiebra del deudor. Los convenios han de celebrarse con la totalidad de los acreedores, ya que los bienes cedidos actuarán como garantía de todos ellos (ex art. 1911 CC); así, en caso de que se deje fuera a alguno de los acreedores de modo consciente para menoscabar sus derechos, éstos podrán ejercitar la correspondiente acción de rescisión por fraude de acreedores (Cfr. art. 1111, art. 1291 CC).

La definición que del art. 1175 CC se extrae respecto del pago por cesión de bienes, es que se trata de una transmisión de bienes del deudor al patrimonio de sus acreedores, para que éstos liquiden la deuda únicamente hasta el importe del valor de esos bienes, quedando pendiente la cantidad restante.

Por tanto, la cesión tiene efectos "pro solvendo" (para pago), y no efectos "pro soluto" (de pago, como sucede en el caso de la dación en pago), por lo que no supone un efecto solutorio inmediato de la deuda, sino que ello tendrá lugar cuando se liquide y aplique el importe obtenido para la satisfacción de los acreedores.

En efecto, la jurisprudencia ha sido reiterada al distinguir la dación en pago - datio pro soluto- del pago por cesión de bienes - dato pro solvendo. En este sentido, la STS de 28 de junio de 1997 destaca las características diferenciadoras entre ambas figuras, al decir que:

La dación en pago constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones que no aparecen recogidos en el artículo 1156 del Código Civil, aun cuando debiese ser recogido, pues con ello se pondría fin a muchas de las cuestiones controvertidas que la dación en pago plantea.

«La datio pro soluto», trata de ser un acto en virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que, según tiene declarado esta Sala en sentencia de 7 de diciembre de 1983, bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, ya se configure como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa, al carecer de reglas específicas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deudas.

En tanto que la segunda, es decir, la «datio pro solvendo», reveladora de adjudicación para el pago de las deudas, que tiene específica regulación en el artículo 1175 del Código Civil, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación toda vez que ésta sólo libra de responsabilidad a tal deudor por el importe líquido de los bienes cedidos en adjudicación, como expresamente previene el meritado artículo artículo 1175 del Código Civil, no generando en consecuencia el alcance de efectiva compraventa, que es atribuible por el contrario a la adjudicación en pago de dudas o «datio pro soluto».

Por su parte, la sentencia de 7 de diciembre de 1983, en la misma línea que las citadas y con cita, a su vez, de la de 1 de marzo de 1969, dice «debiéndose añadir que la diferencia es terminante por lo que respecta a la traslación de título real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, en cambio, en la dación se produce una verdadera transmisión sin restricción ni cortapisa alguna» - en idéntico sentido, SSTS de 14 de septiembre de 1987, 4 y 15 de diciembre de 1989, 29 de abril y 19 de octubre de 1992.

La STS de 1 de octubre de 2009, reitera que la adjudicación Para pago de deudas (datio pro solvendo), tiene especifica regulación en el referido artículo 1175 del Código Civil, y se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente.

La dación en pago (datio pro soluto) es un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular. De esta forma, la doctrina ha calificado la dación en pago: - Como venta. - Como novación. - O como acto complejo. Sin embargo, para la referida STS de 1 de octubre 2009 sea cual sea la naturaleza jurídica que se atribuya a la dación en pago, el crédito que se extingue en virtud de la transmisión tendrá igual función que el precio en la compraventa. Por lo que su regulación habrá de acomodarse analógicamente a las normas de la compraventa, al carecer de reglas especificas. No obstante, si bien se aplican por analogía normas de la compraventa, aunque es claro que no es un contrato de compraventa.

Por consiguiente, no deben aplicarse las normas de la compraventa totalmente y sin excepción ni variación. Así si existen unas prestaciones realizadas por el acreedor cuyo pago es debido, aunque no estén plenamente identificadas, ni valoradas, pueden ser satisfechas a través de la dación en pago pactada entre acreedor y deudor. Es decir, no se aplica el requisito de que en la compraventa el precio debe ser cierto (art. 1445 CC).

En conclusión, la dación en pago de deudas o datio pro soluto es una figura que trata de ser un negocio jurídico asimilable por analogía a la compraventa porque el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor para que aplique el bien recibido a la extinción del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, ya que, bien se catalogue el negocio jurídico como venta, ya como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente a las normas de la compraventa.

Por el contrario, la dación para pago de deudas o datio pro solvendo tiene su específica regulación en el art. 1175 Código Civil, y se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor transmite a un tercero o al propio acreedor, que actuarán por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con la obligación de aplicar el importe obtenido por la enajenación al pago de las deudas contraídas por el cedente, pero tal liberación sólo se producirá por el importe líquido de los bienes cedidos, por lo que no tiene el alcance de una efectiva compraventa, como ocurre, sin embargo, en la datio pro soluto.

La diferencia entre ambas figuras es terminante por lo que respecta a la traslación del título real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, en la dación en pago se produce una verdadera transmisión sin restricción ni cortapisa alguna.

Bibliografía: La dación en pago: análisis jurisprudencial de la figura. M.ª Raquel Belinchón Romo. Profesora titular de Derecho Civil CES Felipe II de Aranjuez Universidad Complutense de Madrid. 2008.