Fumus boni juris

Depois do Direito facilitado, eis o Direito apatifado

2013-10-03T15:57:00.002-07:00

Por Lenio Luiz Streck

Se o Direito já vai mal...

Pois quando a coisa não vai bem, sempre pode piorar. Com mais de 1,2 mil faculdades de Direito, com milhares de livros publicados, não conseguimos resolver, ainda, as mínimas questões acerca dos conteúdos dos conceitos jurídicos. A indústria que mais cresce é a do pan-principiologismo. E a dos livros que querem simplificar o Direito. Pois, pode piorar. E a Globo pode ajudar nessa piora. Aliás, já está ajudando. E muito. Vejam.

Ideologia como falsa consciência?

Escrever sobre o modo como se forma o imaginário de terrae brasilis, a partir do meios de comunicação parece coisa velha. Algo do tipo “Althusser e seus aparelhos ideológicos” etc. Pensei em colocar minha calça boca de sino para fazer a Coluna. Um aluno, marxista do tipo “A Ideologia Alemã", só que sem o contexto de Marx no século XIX e sem “aquela burguesia de então”, censurou-me, dizendo que esta Coluna seria do tipo “Ah, as novelas são os manuais da produção televisiva”. Critica-se os manuais, mas se assiste à novela das 9 (embora se diga que não a assista)!".

Fiquei pensando: o preclaro aluno-marxista-retrô acha que ideologia é falsa consciência. E que isso não tem nada de concreto... Basta negar a realidade. E dizer que é falsa. Está no mundo da pseuconcreticidade denunciado por Karel Kosik em sua Dialética do Concreto (que não é um livro de física). Pois é. De fato. São “só” 80 milhões que assistem à novela das nove na Globo. Alias, ainda estão frescos na memória alguns pitorescos episódios ocorridos durante o processo eleitoral de 2012 que demonstram a influência que os tais folhetins desempenham em nosso cotidiano. 1) São Paulo, maior e mais disputado colégio eleitoral do país. Numa disputa extremamente polarizada entre PT e PSDB, a cidade seria palco de um importante comício do atual prefeito (então candidato) Fernando Haddad com a presidenta da República. O ato, no entanto, foi adiado e o motivo: a data coincidia com a da exibição... do ultimo capítulo de Avenida Brasil. 2) Para não “perder a data”, a presidente encaminhou-se a Salvador, onde participaria do comício de um outro correligionário. Lá, contudo, traçou-se um estratégia para não competir com a saga da filósofa contemporânea Carminha. Armaram telões para exibir a novela e garantir a presença das massas. A Justiça Eleitoral vedou a iniciativa por entender que caracterizava “showmício”.

Bom, não cabe aqui debater se fez certo ou errado, mas ante a esses dois episódios, como ignorar a força desse elemento junto à formação do imaginário social? Como chamar de falso? Falso para quem, cara pálida? Deveríamos ler Poulantzas, no mínimo.

Lembro que, há mais de 10 anos, denunciei a novela A Próxima Vítima, em que a atriz que traiu o marido teve seu rosto cortado de fora a fora. Em reunião de família, perseguido pela polícia, o personagem de José Wilker (o vilão) foi reconfortado pela filha: “— Pai, ela teve o que mereceu”. Em outra novela, a personagem de Cristiane Torloni dizia: “Estou entediada. Hoje preciso sair para beber, trair e receber uns tapas na cara”. Maravilha, não? Tudo para 60 milhões de telespectadores. Meu aluno marxista diria: tudo falso. Tudo falso. Pura ideologia...

Sergio Porto, o nosso Stanislaw Ponte Preta, tinha uma frase genial: a prosperidade de alguns homens públicos do Brasil é uma prova evidente de que eles vêm lutando pelo progresso de nosso subdesenvolvimento! Digo eu. Bem assim com a cultura: a prosperidade dos homens de comunicação é uma prova de sua luta pela burrice do povo!

OK. A coluna de hoje será piegas e atrasada. Mas ela é assim porque o velho resiste em morrer. E o novo não nasce. Alguém tem dúvidas do papel exercido pelos meios de comunicação? Alguém duvida do poder das novelas? Já não se sabe se a ficção é a realidade ou se a realidade é a ficção. Há 40 anos Warat dizia que confundíamos as ficções da realidade com a realidade das ficções. Tinha razão. Olhando programas como Na Moral, de Pedro Bial, Faustão e as novelas, fica uma zona gris entre ficções e não ficções. Sem considerar o resto do lixo televisivo, como programas de humor de enésima categoria e talk shows de gente que acha que, para se comunicar, tem que dizer palavrão e forçar o humor. Isso chegou, inclusive, ao futebol, quando qualquer repórter quer falar por metáforas... e explica a própria metáfora. E acha que, sem humor e sem extrema simplificação, ninguém entenderá. Meu aluno, e tantos outros, dirá que isso tudo é falso. É ideológico. Que não se pode perder tempo com isso. Mas eu resisto. E insisto.

A saga do glorioso Gentil, personagem da novela Amor à Vida

Li em vários jornais que a associação dos enfermeiros reclamou do tratamento dado à profissão na novela. Também os médicos reclamaram do mau trato que o autor da novela dá aos esculápios pátrios. Os laboratórios reclamaram por causa da fácil falsificação de um exame. Os gays reclamam. A associação das periguetes mandou carta, dizendo que periguete não fica mendigando espeto corrido e rodizio de sobremesas, como é o caso da gloriosa Valdyrene, agora mãe de Mary Laydy (com vários ípsilons). “Periguete, sim, morta de fome, não!”, é o lema da reclamação. Enfim, as gordinhas virgens reclamam da Globo, contra o comportamento da personagem com nome grego que não lembro. . E as feministas reclamam do comentário sobre a gordinha virgem: “Não há princesa encantada gorda”... Enfim, a novela tem de tudo para desagradar todas as corporações...

E os politicamente corretos reclamam do comentário sobre a gordinha virgem: “Não há princesa encantada gorda”... Enfim, a novela tem de tudo para desagradar todas as corporações...

Eu disse “todas as corporações”? Bom, parece que a gloriosa classe dos causídicos não se incomoda com o modo como Walcyr, o Carrasco do imaginário social, lida com o Direito na malsinada novelaAmor à Vida.

O Direito foi desmoralizado de vez nessa novela. Aliás, no ritmo em que está, os advogados serão substituídos, na novela, por estagiários (o que aproximaria, paradoxalmente, a novela da vida real, pois não?).

No folhetim carrascal, o advogado não tem nenhuma expertise. É pau para toda a obra. Vejamos: o mesmo advogado que cuida do exame de DNA trata do divórcio do dono do hospital (o garanhão Cesar, que, desconfio, deve ser, inclusive, pai do próprio autor da novela...) e ainda defende o glorioso Gentil, processado por bigamia e falsidade ideológica. Pudera: com essa “expertise”, Gentil só poderia se ferrar. A mesma advogada que trata de indenizações, cuida do divórcio da mulher de Cesar, e que cuidou também do divórcio do filho de Cesar e que atuou como assistente de acusação contra o Gentil. Esses advogados sequer têm escritórios. Aliás, parece que São Paulo só tem esses dois advogados e mais um, que é dublê de garçom e que entrou com pedido de indenização da ex-chacrete contra o nosso glorioso Gentil.

É uma lambança geral. Uma algaravia. Uma desmoralização da profissão. E do Direito. A sala de audiência tem plateia. Genial. E as testemunhas ficam ali, na plateia, prontas para intervir. E intervém da própria plateia. Ninguém anota nada. Tudo é oral. Não há compromisso de testemunhas. Na audiência de conciliação do divórcio do garanhão Cesar, houve um bate boca, sendo que audiência foi dada como encerrada pela autora da ação. Quanto ao juiz... Bem, pobre magistrado. Já o coitado do Gentil foi processado em bis in idem e condenado em primeira e única instância a 5 anos de reclusão, em regime fechado. Mesmo com curso superior e sem trânsito em julgado, iniciou o cumprimento da pena, com pijama e tudo. No meio da malta carcerária. Tudo bem “real”, pois não?

Quer dizer: não há defesa, não há contraditório, não há recurso, e não há Lei de Execução Penal. E sequer há progressão de regime. Carrasco apatifou o Direito de defesa. Apatifou com o regime prisional. Apatifou com a profissão de advogado. Apatifou com a profissão de juiz. Liquidou com a de Promotor. Só se salvou o estagiário, que não era personagem... Ou seja: em pleno mensalão, o autor perdeu uma grande chance de tratar de um tema sério. Mas, como sempre, prefere-se a impostura, a transformação das questões do direito em “coisas de novelas mexicanas” ou de júri da common law, inclusive com o grito do advogado: “Protesto”! Que técnico isso, não?

Mas então uma novela não tem qualquer compromisso com a realidade? Com a formação cultural de um povo? Então a novela é absolutamente inconstitucional. E provo isso. A Constituição estabelece no artigo 221 que os meios de comunicação devem dar preferência a produções educativas, artísticas, culturais e informativas, bem como respeitar aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Pois bem. Onde, no caso, a preservação dos “éticos e sociais da pessoa e da família”? Únicos valores preservados são os que o garanhão Cesar escondeu nas Ilhas Cayman. Uma sugestão: vamos declarar a novela inconstitucional sem modulação de efeitos... Boa, não? Efeito ex tunc(anulando-a ab ovo!).

Agora, minha licença poética: Em um dos capítulos, nesses que trataram de audiência, prisões e divórcios, vi, em imagem parada, aumentada em dez vezes, uma pequena pilha de livros, em um canto da mesa de audiências, em que se podiam ver livros como Direito Penal Simplificado, ABC das Audiências, Processo Penal Resumidíssimo, Processo Civil em Quadrinhos e um livro em homenagem ao grande jurista Conselheiro Acácio...

A crise do Direito e o imaginário

Pode parecer implicância minha, mas há uma relação direta na formação do imaginário social, naquilo que a população entende por “instituições jurídicas” (nem quero falar do problema dos médicos, dos enfermeiros, das periguetes, da comunidade gay, todos com ampla representação no folhetim de Walcyr, o Carrasco do imaginário; todos, enfim, com motivos de sobra para reclamarem).

E o programa Na Moral, em que, quando se discutiu a “questão da moral”, fez-se de forma irresponsável, separando a moral do Direito, como se estivéssemos no século XIX. Desserviço na veia! Examinando o art. 221, cum grano salis, o Programa fere a Constituição. Logo...

Não tenho a esperança que a TV vá melhorar o nível cultural do povo. Mas, com certeza, não deve piorá-lo. E nem avacalhar com as instituições. O que diria um autor da novela se, em uma novela ou em livro, o autor (de novelas) fosse representado como um idiota ou fronteiriço (néscio total), escrevendo os originais com ç em vez de s, esquecendo os plurais etc., tendo que um corretor fazer uma arrumação mínima diária do texto para que um segundo na cadeia alimentar (um co-autor) possa entender o que o “gênio” quis dizer?

No fundo, é o trash tomando conta da sociedade. A produção está no nível de filme em que aparece o zíper do monstro. E, o pior: é feito de forma séria. A cultura desce, cotidianamente, a ladeira do desperdício de sentidos e significados. E passa a se retroalimentar. Nada pode ser mais profundo dos que os calcanhares de uma formiga. Por isso, William Bonner disse a célebre frase: o telespectador tem o QI de Homer Simpson. Notícias devem ser informações em drops. Em pílulas. E nisso o Direito foi sendo carcomido em suas entranhas pela praga das vulgatas e das simplificações. Por que um livro que é resumo de resumo vende 600 mil exemplares em Pindorama? Por que há dezenas de livros com conceitos do tipo “agressão atual é a que está acontecendo”? E que coisa alheia é aquela que não pertence à pessoa? Por que alguém constrói um princípio chamado “ausência eventual de plenário”?

Numa palavra: a reprodução do imaginário pequeno-gnosiológico

Acabei de ler A Reprodução, de Bernardo de Carvalho. Genial. E um retrato do imaginário pequeno-gnosiológico que assola o mundo. O personagem que estuda chinês é o retrato do “novo homem”. Sabe tudo em drops. E não sabe nada. Bernardo diz: a literatura passou a ser pautada pelo gosto da média. Acrescento: abaixo da média. A literatura tem que incomodar. Perturbar o leitor. Angustiá-lo. E digo eu: assim também devem ser os livros jurídicos. Bernardo diz que um dos defeitos da literatura e da mídia é falar como se estivessem tratando com crianças (acrescento: algo como achar que o leitor ou telespectador tem o QI do Homer Simpson!). Bernardo, acertadamente, chama a isso de inconsequência política. Ou seja, isso é trazer a burrice do privado para o âmbito do público: “A infantilização do público tem a ver com a internet e também com a literatura que entrega o que você quer”. Digo eu: no Direito também infantilizamos o público. Estamos em face de um novo homem: ohomo juridicus standard, que decora códigos e sabe tudo por pequenos drops. E a novela Amor à Vida, ao tratar das “coisas do Direito”, é a perfeita amostra Rumo à Estação “A Burrice Como Ciência”. No fundo, não sei a comunidade jurídica não merece uma novela como essa... Estou tentado a acreditar nisso...

Por isso, concordo com ele, quando diz que o texto deve ser uma visão trágica das camadas de possibilidades. E digo eu: Entregar-se à mediocridade é achar que tudo é relativo, até porque, segundo um relativista, um medíocre também tem razão...!

Logo, se todos viram medíocres, ninguém mais será. Bingo! Se tudo é, nada é! É a cultura se abeberando da alegoria do queijo suíço: o melhor queijo é o suíço; quando mais furos, melhor o queijo; menos queijo, melhor queijo. D’onde se conclui, brilhantemente, que o queijo ideal é o “não queijo”.

Tudo é... e nada é. Alvíssaras! Vou estocar furos de queijos! A essência do queijo ideal é o furo. O nada!

PS 1: Para quem ainda não entendeu, a novela, enquanto construtora do imaginário social, cumpre um papel importante. Tem um múnus público. Não pode e nem deve reforçar estereótipos, fomentar preconceitos com base na aparência ou se desvirtuar de sua função educativa, artística, cultural e informativa. E não deve apatifar com as profissões.

PS 2: para não dizer que sou um exagerado e que sou implicante: no livro Direito Constitucional Facilitado, no comentário ao parágrafo 1º do artigo 13, da CF (são símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais), os autores alertam para o “relevante” fato de “as armas” tratadas no aludido dispositivo referem-se... ao brasão e não às armas de fogo. Ah, bom! Bingo! Genial! Alvíssaras! Por isso é que esse livro vende tanto! Por isso é que o Verdade e Consenso não vai! Que chance eu tenho?

Vou estocar palavras. Aliás, vou estocar combos de palavras! Porque, no futuro, faltarão... para descrever o caos! É inexorável!

Fonte:Conjur

http://www.conjur.com.br/2013-out-03/senso-incomum-depois-direito-facilitado-eis-direito-apatifado?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

2013-08-10T08:09:00.001-07:00

Propostas de mudança na aposentadoria compulsória

Há uma regra, criada por lei em 1946 e incorporada à Constituição Federal de 1988, que obriga o servidor público federal a aposentar-se aos 70 anos. A “expulsória”, como é conhecida, aplica-se aos magistrados – juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores – e aos membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União. Há uma década, a mudança dessa norma está em discussão no Congresso Nacional. São duas Propostas de Emenda Constitucional (PECs), cada qual com objetivos distintos. A PEC 457/2005 altera de 70 para 75 anos a idade para a aposentadoria compulsória. Já a PEC 21/2007 permite ao magistrado que esteja no exercício da Presidência de tribunal continuar em atividade até o fim do mandato, independentemente da idade.

O que nos propomos aqui é fazer uma rápida reflexão sobre o assunto a partir de uma questão muito simples: a mudança é boa ou ruim para a sociedade?

Para facilitar o raciocínio, fiquemos com a proposta para alteração de idade. Originária da PEC 42/2003, de autoria do senador Pedro Simon, a PEC 457 – apelidada de “PEC da Bengala” – foi enviada à Câmara dos Deputados em agosto de 2005, depois de aprovada no Senado. Após várias audiências públicas na Câmara, passou pelo crivo da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e de uma Comissão Especial criada com a finalidade específica de analisá-la. Em dezembro de 2006, a proposta foi ao Plenário pela primeira vez.

A partir daí, esse ritual vem se repetindo, como uma peça teatral de longa temporada: a PEC é colocada na ordem do dia e a votação é cancelada, pelos mais variados motivos: falta de quorum, encerramento da sessão, apreciação de outra matéria e até falecimento de parlamentares. Os requerimentos se sucedem, sem sucesso. Somente em 2011, foram protocolados 18 – o que dá mais de um por mês. Em 2012, outros 10 pedidos foram oficializados. Neste ano, até a presente data, há dois requerimentos: o primeiro, de fevereiro, do deputado Paulo Abi-Ackel (PSDB-MG), e o segundo, de 13 de março, do deputado Bernardo Santana de Vasconcellos (PR-MG).

O que parece evidente é que o lobby ostensivo contra a votação da PEC 457 continua vitorioso. Desde 2003, quando foi apresentada a proposta original no Senado, dez anos se foram. E desde 2006, quando a proposta foi aprovada na CCJC e na Comissão Especial, lá se vão sete anos.

Onde estaria a polêmica?

Simples de entender são os argumentos dos que defendem a alteração de idade. Primeiro, pela questão da longevidade: quando o limite de 70 anos foi fixado, há meio século, a expectativa média de vida do brasileiro não chegava aos 50 anos – bem diferente da atual, que é superior a 72 anos. Nessa linha, seria exaustivo repetir aqui o que todos dizem sobre os avanços científicos que ampliam cada vez mais a longevidade do ser humano. Ademais, o limite para a “expulsória”, mesmo sendo alterado, não obriga ninguém a continuar trabalhando. Apenas dá chance àqueles que, tendo completado 70 anos e estejam em pleno vigor físico e intelectual, possam continuar na ativa. Por outro lado, qualquer profissional, no setor público ou no setor privado, uma vez incapacitado para o trabalho, é alcançado por mecanismos legais que impõem sua aposentadoria. Não importa a idade.

Outro argumento consistente é o da economia. Por que razão o erário deve ser onerado pelo simples fato de que o indivíduo completou 70 anos? Ao aposentá-lo e nomear outro para ocupar sua vaga, o Estado paga duas vezes. Estimativas amplamente divulgadas – e nunca contestadas com números – indicam que a alteração do limite de idade resultará em economia de R$ 20 bilhões. É pouco? Basta calcular a quantidade de escolas ou hospitais poderiam ser construídos com esse dinheiro.

Contra a PEC 457, manifestam-se as principais organizações de classe de magistrados e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Mera coincidência? Claro que não.

Nessa trincheira, argumenta-se que há necessidade de renovação no quadro de magistrados, para que os tribunais não se transformem em cortes muito conservadoras ou para que não se impeçam atualizações da jurisprudência nacional. Aduz-se que juiz bom é juiz jovem, que tem mais energia para enfrentar a montoeira de processos. O magistrado jovem, por ter mais disposição física, teria mais capacidade de produção do que os mais antigos. Outro argumento refere-se à “alternância do poder”: como os mandatos diretivos no Judiciário são renovados a cada dois anos e a escolha é feita por ordem de antiguidade, manter os mais antigos em atividade emperraria a ascensão dos mais novos. Para usar o jargão popular: a fila tem que andar.

Em resumo, segundo essas vozes, a manutenção da aposentadoria obrigatória aos 70 anos brindaria a sociedade brasileira com o que há de melhor no mundo da Justiça: maior agilidade no julgamento dos processos, ampla renovação do pensamento jurídico e até a saudável e democrática alternância de poder.

Será verdade?

A tão combatida lentidão no Judiciário brasileiro não teria como causa outros fatores, como por exemplo, o excesso de recursos? A renovação do pensamento jurídico tem mesmo relação direta e exclusiva com a idade dos juízes? Ser jovem significa necessariamente ser renovador, ter idéias arejadas e consistentes? Ao contrário, ter mais idade – 70 anos, por exemplo – significa mesmo “parar no tempo”, fechar-se à renovação?

Na verdade, quem é produtivo, o é por toda a vida – salvo caso fortuito ou por problemas de saúde. O preguiçoso vive na improdutividade e morre improdutivo. Da mesma forma, quem é conservador continua sem evoluir – e não há caso fortuito que resolva –, ao passo que quem é proativo nas ideias, não envelhece no pensamento.

Enfim, não faltam argumentos a favor da mudança da idade para a “expulsória”, mas não temos a pretensão de estender o assunto, mesmo porque essa é a seara dos especialistas. Queremos aqui apenas chamar a atenção para a visão simplista dos que vêem a questão pelo ângulo obtuso do corporativismo. Nossas representações classistas têm nobres missões a cumprir e grandes causas a defender – e, definitivamente, insistir na manutenção da aposentadoria obrigatória aos 70 não está entre elas.

Inúmeros magistrados iniciam e concluem brilhantes carreiras na jurisdição de primeiro e segundo graus, e muitos deles coroam suas trajetórias em tribunais superiores e no Supremo Tribunal Federal. São servidores públicos que prestam ou prestaram relevantes serviços à nação, mas são impedidos de continuar a fazê-lo no momento em que cometem o “crime” de completar 70 anos.

Alguns exemplos são bem ilustrativos.

No Supremo Tribunal Federal, aposentaram-se por idade, recentemente, os ministros Ayres Britto e Cezar Peluso – o primeiro após exercer a Presidência do STF e o segundo antes mesmo de completar o mandato. Também foram obrigados a se retirar da magistratura, pelo mesmo “crime” dos 70, os ministros Carlos Velloso e Néri da Silveira. Na Justiça do Trabalho – também para ficar apenas com os mais recentes – aposentaram-se os ministros Milton de Moura França, Rider Nogueira de Brito, Ronaldo José Lopes Leal, Almir Pazzianotto, Horácio Raymundo de Senna Pires, José Simpliciano e José Luciano de Castilho Pereira. Os quatro primeiros exerceram a Presidência do TST.

Todos esses senhores foram obrigados a deixar o serviço público no auge de sua experiência e no esplendor de seus conhecimentos. A partir daí, aconteceu o óbvio: eles continuaram em plena atividade. A maioria prosseguiu com suas trajetórias profissionais do “outro lado do balcão”, em escritórios de advocacia. Com a experiência e os conhecimentos acumulados – em grande parte, graças ao investimento público –, esses senhores vão bem, obrigado, colhendo os bons frutos de sua trajetória acadêmica e profissional.

Nada mais justo. Nada mais legítimo.

No Poder Legislativo, se a mesma regra de prevalecesse, parlamentares já deveriam estar aposentados. A começar pelo senador José Sarney, que completa 83 anos no próximo dia 24 de abril. Eleito em 1990 pelo PMDB do Amapá, ele se reelegeu em 1998 e em 2006. Ou seja: pela “expulsória”, Sarney teria sido obrigado a aposentar-se em 2000 – e não completaria sequer o segundo mandato, muito menos seria eleito e reeleito para a Presidência do Senado em 2003, 2009 e 2011.

Além de Sarney, outros 14 senadores da atual Legislatura também estariam aposentados ou em vias de se aposentar. São eles: Álvaro Dias (PSDB-PR), Antônio Carlos Valadares (PSB-SE), Eduardo Suplicy (PT-SP), Epitácio Cafeteira (PTB-MA), Francisco Dornelles (PP-RJ), Garibaldi Alves (PMDB-RN), Jarbas de Andrade Vasconcelos (PMDB-PE), João Alberto de Souza (PMDB-MA), João Durval Carneiro (PDT-BA), Luiz Henrique (PMDB-SC), Maria do Carmo do Nascimento Alves (DEM-SE), Roberto Requião (PMDB-PR), Ruben Figueró (PSDB-MS) e, fechando a lista: Pedro Simon (PMDB-RS), autor da proposta original que altera a idade para aposentadoria compulsória.

No Executivo, onde também não há limite de idade, vários ministros seriam atingidos pela “expulsória”. A conclusão é que só o Judiciário, o Ministério Público e o Tribunal de Contas sofrem com essa limitação.

O fato inexorável é que, qualquer que seja o limite, a idade chegará. Inclusive para os que, hoje, tem pressa em chegar à magistratura. Não há, portanto, como deixar de indagar: a aposentadoria obrigatória aos 70 anos configura crime, castigo ou mera estupidez?

Fonte: CONJUR

Abandono afetivo do idoso pelos familiares: indenização por danos morais

2012-06-10T13:08:00.001-07:00

Adriane Medianeira Toaldo, Hilza Reis Machado

1 Introdução

O idoso, assim como a criança e o adolescente, necessita de maior amparo legal, buscando, desta forma, maior defesa de seus direitos, assegurados de forma efetiva pela Constituição Brasileira e Estatuto do Idoso, através da Lei 10.74,1de 1º de outubro de 2003, visando maior dignidade e qualidade de vida, sendo um dos fundamentos da Constituição da República a dignidade da pessoa humana, em seu artigo 1º, inciso III.

Fez-se necessário o Estatuto do idoso como garantidor de respeito para com o idoso, mudando a realidade passada e sanando as falhas a fim de acabar, efetivamente com o desrespeito contra os idosos.

Existe hoje um grande contingente de idosos, dentre os quais alguns possuem uma boa renda, proporcionando um bom nível social a seus descendentes, fazendo com isso uma aproximação mais intensa; divergindo totalmente daqueles, estes que possuem um nível econômico mais baixo, são geralmente abandonados pela família e muitas vezes pelos próprios asilos que os discriminam e maltratam, esquecendo o dever solidário para com os mesmos.

Em conseqüência da supervalorização da dignidade, o poder Judiciário vem se manifestando sobre as ações que tem como causa de pedir o abandono moral dos idosos que condenam os parentes por faltarem com assistência moral e afetiva.

Os atos praticados pelo homem não podem resultar em lesão a alguém, desta forma o Estatuto do Idoso, Lei 10.741 de 1º de outubro de 2003 em seu artigo 3º acentua a obrigação da família, da sociedade e do poder público, assegurando ao idoso a efetivação do direito ao bem maior, assim como a saúde, educação, ao esporte, ao lazer, a cultura, ao trabalho, a cidadania, a liberdade, a dignidade, ao respeito e a convivência familiar e comunitária, enfim, o dever de cuidado, o qual se inobservado, gera uma conduta lesiva ao idoso.

Embora o dever de cuidado das famílias para com os idosos seja regulamentado juridicamente em seu artigo 98 da Lei 10.741, Estatuto do Idoso, há um dever determinado pelo respeito e pelo afeto dos laços familiares que independem de jurisdição, que não necessitam de regulamentação, embora muitos sofrem por abandono material e afetivo sem a mínima satisfação de suas necessidades básicas e afetivas, deixando de cumprir com seu dever de zelo e proteção ao idoso.

O idoso ao sofrer de desafeto pela família, também perde seus objetivos, envelhecendo e adoecendo mais rapidamente, pois segundo a nossa Constituição Federal em seu artigo 229 salienta que os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade; assim como o artigo 230, também da Carta Magna, disciplina o amparo ao idoso, defendendo sua dignidade e bem estar, garantindo-lhe o direito à vida, reconhecendo ser “dever da família, da sociedade e do Estado, amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar, garantindo-lhes o direito à vida”.

Nessa perspectiva, o presente ensaio tem por objetivo analisar a possibilidade do idoso obter indenização por danos morais em caso de abandono afetivo pelos familiares, em virtude da ausência de previsão legal no Estatuto do Idoso, visto que a responsabilidade civil corresponde ao descumprimento de um dever de cuidado.

2 Dano Moral no Contexto da Responsabilidade Civil

Não se pode deixar de frisar, que mesmo após a Constituição de 1988, novos diplomas legais surgiram fazendo obedecer as matérias relativas à responsabilização civil pelo dano moral, demonstrando que a cada dia haverá uma atualização interpretativa dos textos legislativos, adequando-se as necessidades criadas pelo progresso da sociedade.

Desta forma o artigo 5º da Constituição Federal, em seus incisos V e X, trás a previsão de indenização por dano moral ou material; assim como os artigos 186, 187, que rezam sobre a violação do direito e o dano causado por ato ilícito, e por conseqüência desse ato ficará obrigado a repará-lo, segundo o artigo 927 deste mesmo Código Brasileiro.

O dano moral incide contra a pessoa, atingindo o que ela é em sua profundidade, pois é um dano pessoal, insuscetível de reposição por ser financeiramente imensurável, pois a pecúnia não retira a dor, podendo tão somente amenizá-la.

José de Aguiar Dias[1] destaca que o dano moral “não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado.”

No dano moral são atingidos os sentimentos da vítima, a sua vida, sua honra, sua imagem e seu reconhecimento social, assim como sua integridade física e psíquica.

O ordenamento jurídico voltando-se para a ótica de proteção fundamentada na vulnerabilidade e principalmente em quem se encontra em situação de hipossuficiência, dispensou especial atenção ao idoso através da Lei 10.741/03, Estatuto do Idoso.

O idoso hoje é tema de muitas discussões, principalmente acerca de seus direitos já institucionalizados pela Lei 10.741/03, denominado Estatuto do Idoso, chamando a atenção para a dimensão do envelhecimento e também para as políticas públicas, com o fim de suprir suas necessidades.

Em conseqüência do envelhecimento é que os papéis sociais se perdem, pois geralmente os recursos econômicos não satisfazem mais suas necessidades, diminuem as relações interpessoais e o idoso passa a viver isolado.

No Brasil grande parte dos idosos sofre os mais variados tipos de abandono e maus tratos, muitos cometidos pelos próprios familiares. O caso mais comum é de abandono de idoso em cada de saúde ou em asilos. Os parentes simplesmente esquecem de visitá-lo, deixando-o totalmente desamparado. Na hipótese que os parentes convivem com o idoso, muitas vezes, recebem os seus proventos e não alcançam sequer alimentos ao idoso.

Como resultado do aumento da expectativa do tempo de vida do ser humano, ou seja, dos idosos, a sociedade não preparada para acolhê-los, fez destes um problema, em alguns casos um problema para as famílias, com seus elementos voltados ao mercado de trabalho e, portanto para sua sobrevivência, não possuindo muitas vezes nem tempo e nem recursos para ampará-los.

Embora a reparação civil não esteja prevista no Estatuto do Idoso, entende-se que a garantia de uma compensação de um desgosto, pelo sofrimento ou vexame deste, representa uma sanção ao culpado.

3 A Prova do Dano Moral

A prova do dano moral é uma questão bastante polêmica, pois se trata de algo imaterial e, portanto, não pode ser feita nos mesmos moldes empregados para a comprovação do dano material.

É uma situação um tanto delicada exigir da vítima a comprovação de sua dor, tristeza ou humilhação, através de documentos periciais, e é neste momento que a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, derivando da gravidade do ato ilícito.

Para Rui Stoco[2] “a causação de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito à indenização desta decorre, sendo dela presumido”.

Como o dano moral não tem fórmula de cálculo e nem se torna material no espaço físico, não se indeniza, somente se compensa, porque a rigor, ele não existe, não bastando só a afirmação da vítima pelo dano sofrido, sendo necessário, pois que se extraia do episódio sucedido um resultado danoso, ou seja, humilhação, dor, pânico, angústia, medo e outros.

Segundo os artigos 186 e 927 do Código Civil, estende a sua tutela aos bens personalíssimos, tornando-se mais uma satisfação do que indenização compensatória.

O reparo ao dano moral torna-se um esteio de conforto ao ofendido, principalmente se a ofensa é de grave repercussão, justificando, desta forma uma satisfação pecuniária para o lesado.

O ressarcimento do dano moral, além da função protetiva e punitiva tem também uma função inibitória, a qual se pode chamar de preventiva, que consiste na própria natureza da pena tanto na área cível quanto na penal.

O dano moral deriva, portanto, do próprio fato ofensivo, de modo que se a ofensa for provada, está comprovado o dano moral, ou seja, não se prova o dano, prova-se sim o fato.

Prevalece o entendimento de duplo caráter na reparação econômica do dano moral, ou seja, tem caráter compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor, de forma a atenuar o sofrimento ocorrido e repreender o lesador, desestimulando seus atos.

Não existe ainda na legislação brasileira um critério de tarifação para o quantum nas indenizações, somente o artigo 944 do Código Civil menciona que a indenização mede-se pela extensão do dano, ou seja, esta medida é julgada pela ótica do juiz, atendendo em cada caso, às suas peculiaridades e sua repercussão econômica, a qual não deve ser tão grande a ponto de se transformar em enriquecimento e nem tão ínfimo que se torne inexpressivo.

4 O Dano Moral Decorrente do Abandono Afetivo Praticado pelos Familiares do Idoso

As estatísticas demonstram que a vida ganhou mais anos, admitindo que a questão da velhice têm seus propósitos confirmados pela luta de uma melhor qualidade de vida para os idosos, se tornando um grande desafio para a sociedade brasileira, a qual não estava preparada para enfrentá-los.

Faz-se necessário que a sociedade se empenhe em detrimento da população idosa, chamando a atenção para a dimensão social do envelhecimento e também para as políticas públicas e seu seguimento, dando prioridade absoluta no trato com o idoso, protegendo-o da violência doméstica e familiar, garantindo desta forma sua dignidade.

Assim como em outros países, a Alemanha foi pioneira em iniciar um estudo especializado sobre a velhice, mais precisamente em 1939, e em 1945 nos Estados Unidos foi criada uma sociedade de Gerontologia com o objetivo de estudar os processos de envelhecimento, a partir daí seguiram publicações em todos os países, tornando-se o envelhecimento uma das mais importantes fontes de interesse dos pesquisadores[3].

A indenização por danos morais passou a ser acolhida a partir da Constituição Brasileira de 1988, e hoje, com o Código Civil de 2002, é proclamada nos artigos 186 e 927, caput.

José de Aguiar Dias[4] foi mais rápido que a lei, pois, em 1954, em conferência pronunciada em Santos, declarou que sua pregação era uma batalha, e o mérito de sua doutrina reside no esclarecimento de que “o dano moral suscetível de ressarcimento não decorre da natureza da lesão, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado.”

Para tratar do assunto, apresenta-se abaixo uma antiga história popular japonesa que serve de reflexão sobre a desvalorização do idoso.

“Um homem tinha sua mãe, muito velha, doente e enfraquecida. Então, certo dia, colocou-a em uma espécie de cesto e com seu jovem filho carregou-a para dentro de uma montanha. O homem já estava pronto para abandonar a velha senhora e voltar para casa, quando seu jovem filho correu e pegou o cesto vazio. O homem perguntou-lhe por que, e o filho replicou que poderia precisar quando chegasse o tempo de trazê-lo para a montanha. Ouvindo aquelas palavras, o homem percebeu que acabara de cometer um erro; voltou à montanha, pegou sua mãe e retornaram os três para casa.”[5]

O idoso é muitas vezes marginalizado e oprimido, pois, por força da idade troca a sua independência pela debilidade física, gerando sentimentos de frustração e insegurança e desvalia, pois seus atrativos físicos fazem parte do passado.

Desta forma, o artigo 230 da Constituição Federal, prevê que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e garantindo-lhe o direito à vida.

Independentemente do amparo ao idoso pelo Estado, sociedade e família, ser constitucionalizado pelo artigo 98 do Estatuto do Idoso, existe uma obrigação apontada pelo respeito e por laços afetivos que não necessitam de regulamentação, muito embora existam idosos que vivam a mercê da caridade alheia, abandonados por seus familiares que há muito deixaram de cumprir com o seu dever de solidariedade e proteção.

Conforme reza o artigo 3º do referido Estatuto é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público, assegurar ao idoso com absoluta prioridade, seus direitos de cuidado, respeito, saúde, alimentação e convivência familiar, fazendo necessário o convívio deste com diferentes gerações, a fim de preservar os laços afetivos.

O medo de passar por dificuldades econômicas é a grande preocupação dos idosos, visto que, numa cultura consumerista como a atual, não ter dinheiro não é apenas um sinal de prestígio social, mas sim um requisito para viver com dignidade.

Significa o temor de passar pelo frio, pela fome, enfim, medos que acompanham a miséria, como sentir-se diminuído por vestir roupas velhas e principalmente depender dos filhos para sobreviver, e acabar vagando, por não possuir um teto para abrigar-se, resultando em exclusão e abandono.

Desta forma, o abandono material traz como conseqüência também o abandono moral e afetivo, pois, aquele que se encontra em situação de miserabilidade, também está afetivamente esquecido e abandonado pelos familiares.

Pois, o filho que não supre a necessidade alimentar de um pai, mesmo sendo um direito juridicamente tutelado, não suprirá tão pouco, sua necessidade afetiva, por que sentimentos não são impostos, são sentidos e demonstrados, pressupondo reconhecimento a dignidade da pessoa humana.

Mesmo sem extinguir a dor e a humilhação, o dinheiro tem o poder de compensar o sofrimento pelas vantagens que proporciona, como acentua José Rafael Santini:

“A soma em dinheiro paga pelo agente é para que ele sinta de alguma maneira o mal que praticou, a dor, a alegria, a vida, a liberdade,a honra ou a beleza, são de valor inestimáveis .Isso não impede, porém, que seja aquilatado um valor compensatório que amenize aquele dano moral a que São João apóstolo chamava de danos da alma”.[6]

Verifica-se na presente decisão, que embora o Código Civil sustente que o dever de alimentar é responsabilidade subsidiária dos familiares, o Estatuto do Idoso em seu artigo 12, sustenta que esta é solidária, com o objetivo da celeridade da lide, assim como efetua-se a prestação jurisdicional evitando demora por ocasião da intervenção de terceiros.

Relativamente a essa matéria, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no REsp n° 775.565/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, da seguinte forma:

“Direito civil e processo civil. Ação de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos à luz do Estatuto do Idoso.

- A doutrina é uníssona, sob o prisma do Código Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos não tem natureza solidária, porque é conjunta.

- A Lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidária à obrigação de prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por força da sua natureza especial prevalece sobre as disposições específicas do Código Civil.

- O Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art. 3º), assegura celeridade no processo, impedindo intervenção de outros eventuais devedores de alimentos.

- A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os prestadores (art. 12).

Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 775.565/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13.06.2006, DJU 26.06.2006).[7]

Cabe destacar o esclarecedor entendimento esposado no referido julgamento de Agravo de Instrumento acima citado, cujos termos transcreve-se:

“[...] Assim, por força da lei especial, é incontestável que o Estatuto do Idoso disciplinou de forma contrária à Lei Civil de 1916 e 2002, adotando como política pública (art. 3º), a obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade a efetivação do direito à alimentação.

Para tanto, mudou a natureza da obrigação alimentícia de conjunta para solidária, com o objetivo de beneficiar sobremaneira a celeridade do processo, evitando discussões acerca do ingresso dos demais devedores, não escolhidos pelo credor-idoso para figurarem no pólo passivo.”Dessa forma, o Estatuto do Idoso oportuniza prestação jurisdicional mais rápida na medida em que evita delonga que pode ser ocasionada pela intervenção de outros devedores.

À exemplo desse idoso acima, que necessitou apelar para obter seu sustento junto aos familiares que muitas vezes encontram-se com problemas financeiros, aquele acaba se tornando para os familiares, um grande obstáculo.

No caso em pauta a decorrência da própria necessidade alimentar, por si só já caracteriza abandono afetivo, pois, se os familiares não visualizam as necessidades mínimas de sobrevivência, certamente este idoso encontra-se em total abandono.

Compreende-se que aquele que respeita o idoso, não necessita de uma lide para cumprir com sua obrigação alimentar, portanto o abandono afetivo é conseqüência do abandono material, pois este se encontra ferido em seus direitos mais profundos, como em sua dignidade humana.

Um número expressivo de pessoas idosas é vítima de abandono e menosprezo, falta de alimentos e condições de higiene adequadas, ou seja, a velhice carrega consigo um acúmulo de desigualdades.

O abandono pode ser físico, psicológico, financeiro, por ação, omissão, ou por absoluta impossibilidade das pessoas que tem o dever de cuidado com o idoso.

O envelhecimento deveria ser visto como uma etapa natural da vida, mas não é o que acontece, visto ser o idoso rejeitado pela própria família, por tornar-se dependente e menos saudável, representando um peso para a família e o Estado.

Clayton Reis, analisando a função da reparação dos danos, faz perfeita distinção entre:

“O sentido da palavra reparação, “impregnada de materialidade, para uma indenização dos bens do espírito”, o que considera uma abstração do direito moderno que, que tanto na doutrina como na jurisprudência, adquiriu o sentido de compensação ou satisfação da vítima. ...assegurando um apaziguamento do espírito do lesionado”.[8]

Desta forma o Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Rio Grande do Sul mantém sua posição sobre o artigo 3º do Estatuto do Idoso:

“Agravo de Instrumento n. 70025084419 – 8ª Câmara Cível – Santa Cruz do Sul

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. MÃE QUE DEMANDA CONTRA FILHO. ESTATUTO DO, idoso ART. 12. CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS DEMAIS FILHOS. DESCABIMENTO.Da redação do art. 12 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), denota-se a intenção do legislador tanto de fortalecer a obrigação alimentar devida pelos familiares ao parente idoso quanto a liberdade deste para demandar contra quem bem entender. Assim, não se afigura razoável obrigá-lo a litigar contra todos os filhos, pois fica a seu critério decidir de quem exigirá a pensão. Negado seguimento ao recurso.[9]

Por trás de uma ação de execução de alimentos, em que uma mãe, por não encontrar mais opção, sujeita-se a implorar ao filho, passando pelo desprezo e humilhação por tal ato, necessitando interpor uma lide contra quem mais amou e zelou, visto que este filho sequer respeitou um direito acolhido pelo Estatuto do Idoso, o qual reza ser obrigação solidária, entendendo-se também como abandono afetivo, pois aquele que nega o alimento não pode ter mais nada a compartilhar.

Vale lembrar que o artigo 14 do Estatuto do Idoso, reza sobre a falta de condições econômicas do idoso ou de seus familiares proverem seu sustento, este ficará a cargo do Poder Público, através da Lei Orgânica de Assistência Social, LOAS, Lei 8.742/93, que dispõe sobre a organização da Assistência Social em seu art. 20, 3º, e Constituição Federal em seu artigo 203, V, e Estatuto do Idoso em seu artigo 34, também em referência a LOAS, garante um salário mínimo de benefício mensal ao idoso que não possa prover sua mantença, visando ao enfrentamento da pobreza.

Para os idosos o trabalho tem um significado muito marcante, pois este é o centro de suas vidas, e enquanto trabalhador está inserido na sociedade, sendo que, após cumprida sua jornada laboral, a aposentadoria tenderá a significar o fim.

Para muitos idosos a aposentadoria poderá se tornar uma situação traumática, se não houver um planejamento para continuar a ser útil e manter a auto-estima elevada, estes se ocuparão com televisão, revistas, até o ponto de saturação, ou até que a vida perca seu significado.

Portanto, o ato de envelhecer tem implicações muito profundas na estrutura da família, nas políticas econômicas e sociais, como também na eficácia do trabalho, lembrando o número de idosos longevos e a necessidade do aumento na qualidade de vida.

Constata-se que os idosos aposentados e recebendo renda vitalícia retornam muitas vezes ao mercado de trabalho, por ter sob sua responsabilidade uma família, e com o propósito de complementar a renda familiar.

As famílias brasileiras nas quais existem idosos vivem em melhores condições econômicas do que as famílias que não tem idoso recebendo aposentadoria e/ou pensão: Se estabelecem diferentes relações de dependência econômica e afetiva entre os membros das famílias, bem como há universalização dos benefícios da Seguridade social.[10]

Por hipossuficiência econômica, ou pela própria velhice já avançada, o idoso passa e depender da família, dos filhos, os quais em alguns casos também enfrentam dificuldades financeiras, e em virtude destes problemas, os quais refletem no relacionamento afetivo, acabam por ignorarem o idoso, considerando-o um grande empecilho para suas vidas.

No Estatuto do Idoso, em seus artigos 4º ao 7º, os quais expõem sobre o amparo físico e moral, onde nenhum idoso será objeto de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão e atentado a seus direitos, podendo ocorrer estes comportamentos dentro dos lares, seja por agressão física ou moral, por intolerância, abandono afetivo, cerceando seus direitos naquilo que já lhe pertence.

O mundo evoluído obriga-nos a desenvolver um tipo de couraça que nos imuniza contra os inconvenientes do dia -a- dia, como se fosse uma grossa armadura repelente da má educação que ocorre no trânsito, nas filas dos bancos, nas platéias dos cinemas, nos caixas de supermercado, etc. Ficar indiferente a esses incômodos é o preço que se paga para conviver socialmente, embora não se pretenda, com essa regra, obrigar ninguém a se acovardar ou suportar passivamente determinados desaforos insólitos, por que a ordem jurídica não tolera o menoscabo, a vergonha e a humilhação. Daí a necessidade de se encontrar o equilíbrio para a correta e jurídica qualificação da lesão que sacrifica bens da vida considerados constitucionais, para que o dano moral resgate a honra maculada, cicatrize a ferida e recupere a auto-estima[11].

A organização familiar nos dia atuais sofre mudanças drásticas, existindo outras composições familiares que induzem a mudanças nos hábitos e nos comportamentos, modificando as relações familiares, como o caso de idosos que dividem o espaço físico com parentes mais distantes ou mesmo com pessoas as quais não possui laços parentais, tão somente pela necessidade de sobrevivência.

Quando o idoso reside com a família e esta devido aos seus compromissos e de seus membros, passa a ausentar-se por longos períodos, este sente-se só e angustiado e em alguns casos completamente abandonado, necessitando de afeto e atenção, torna-se difícil um momento para o idoso.

O idoso é visto pelos filhos e noras ou até pelos próprios netos, pois estes copiaram modelo de comportamento de seus pais, como um invasor de lares, pois ele está usando o espaço físico que era da família, e caba sendo descartado, descriminado, não conseguindo mais manter seu espaço, passando a ser considerado um peso para os familiares, muitas vezes se tornando vítima de maus tratos e do descaso.

Necessitando, muitas vezes, usar o Poder Judiciário, como meio de ser ouvido e assistido, pois o fator econômico é precário, a saúde debilitada, necessitando de cuidados e atenção especiais, sem ter condições econômicas pra um tratamento, para medicamentos ou de alguém para cuidá-lo, repercutindo o abandono material também em abandono afetivo.

Mas o que realmente o idoso procura é o reconhecimento e o respeito pela sociedade, pelos mais jovens e acima de tudo pelos familiares, pelo quanto ele colaborou para o país através de seu trabalho, e o quanto ele se doou para a família a fim de proporcionar dignidade e sustento, salientando acima de tudo os sentimentos nutridos por esta, que hoje o descarta, esquecendo tudo que lhe foi ensinado.

Muitos destes idosos encontram-se hoje a mercê da benemerência de estranhos, pois seus familiares lhe abandonaram, negando-lhe o que este tenha mais preservado, ou seja, o carinho o amparo, submetendo-o ao desamparo e a solidão, sendo por vezes vítimas dos próprios filhos.

Uma vez identificado o abandono, o Ministério Público e delegacias de polícia, proporcionarão o amparo devido ao idoso e acionarão o eventual responsável a responder sob as formas da lei, podendo este ser um familiar ou quem quer que seja,tendo todo cidadão o dever de denunciar qualquer forma de negligência ou desrespeito ao idoso.

Devido às mudanças jurídicas e culturais pelas quais passam as famílias, foi necessário encontrar mecanismos jurídicos diversos de proteção para seus membros, de modo a alcançar o respeito às diferenças, necessidades e possibilidades do idoso.

Um destes mecanismos, objeto do presente trabalho, é a indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo do idoso, que é fruto do descaso e da solidão, sendo vítima da própria família, a qual deverá responder judicialmente por tal desamparo.

O reconhecimento da infração aos direitos da personalidade está evidenciado no voto do ministro Waldemar Zveiter, do qual se transcreve parte:

“[...] O dano moral, como é cediço, é a lesão praticada contra os direitos da personalidade, considerados essenciais à pessoa humana (integridade física e moral, nome, fama, dignidade, honradez, imagem, liberdade, intimidade).

Tamanha é a dimensão e a relevância desses direitos que sua tutela jurídica foi elevada ao patamar constitucional. Isto porque, a par do ressarcimento de natureza material, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo a ordem jurídica conformar que tais garantias impunemente atingidas.”[12]

O relator destaca as seqüelas do dano moral, apontadas pela dor, pelo sofrimento, humilhação, vergonha, constrangimento e vexame de quem é molestado em sua honra ou dignidade, tudo isso agravado pela repercussão social da ofensa, é o diferencial das sanções, qual seja, o de reparar as ofensas físicas e psíquicas.

Adverte-se que pequenas ofensas, insignificantes não geram indenização por dano moral. O abandono lesa o espírito, causando ao idoso dano à sua dignidade, e assim fundamenta Sérgio Cavalieri Filho em sábias palavras:

“Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. [...] a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos.”[13]

O dano moral à luz da Constituição Brasileira nada mais é do que a infração ao direito à dignidade. Um texto que exprime bem essa noção de equiponderância é de autoria de Manuel Domingues de Andrade:

“O dano moral não comporta no rigor dos termos, uma expressão ou representação pecuniária. Trata-se duma reparação, ou melhor, ainda, duma compensação ao ofendido. A idéia geral em que funda esta indenização é a seguinte: os danos morais (dores, mágoas, desgostos) ocasionados pelo fato ilícito podem ser compensados, isto é, contrabalançados pelas satisfações (até da ordem finalmente espiritual, incluindo o prazer altruístico de fazer bem) que o dinheiro pode proporcionar ao danificado. È preferível isto a deixar o ofendido sem nenhuma compensação pelo mal que sofreu; e o ofensor por sua vez sem nenhuma sanção correspondente ao mal produzido.”[14]

A condenação por danos morais tem o caráter de atender aos clamores e anseios de justiça, não só do cidadão, mas também da sociedade como um todo. Segundo Nehemias Domingos de Melo, sobre o dano moral:

“Na questão de danos morais, a sentença deve atender ao binômio efetividade – segurança, de tal sorte que as decisões do judiciário possam proporcionar o maior grau possível de reparação do dano sofrido pela parte, independentemente do ramo jurídico em que se enquadre o direito postulado.”[15]

Numa realidade que revaloriza a dignidade humana mais do que seu patrimônio, e garante a pessoa toda tutela jurídica civil, é quase impossível não reconhecer a configuração da responsabilidade civil nas relações familiares, principalmente se aludindo ao abandono afetivo do idoso, inexistindo por ora um texto legalmente expresso na jurisprudência atual.

Confirmando o que tutela o Estatuto do Idoso, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim julga:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO. TRATAMENTO INDIGNO. AGRESSÕES FÍSICAS E VERBAIS. DANO MORAL OCORRENTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. 1. As alegações do autor de que teria sido ofendido verbalmente por preposto da ré no interior de um ônibus e de que, posteriormente, teria sido agredido fisicamente por outros prepostos seus no interior de seu estabelecimento são plausíveis e encontram verossimilhança na prova produzida. 2. A verossimilhança decorre a ausência de unicidade das versões apresentadas pela ré. Em sua contestação sustenta que o autor teria invadido o estabelecimento comercial, aproveitando-se da entrada de um ônibus no local. No entanto, o depoimento da testemunha trazida aos autos pela ré à fl.16 refere que o autor teria ingressado livremente no local. Ainda que, de fato, não tenha o autor comprovado lesões compatíveis com a extensão dos danos que alegou ter sofrido em sua inicial, evidenciada restaram as lesões corporais leves depois dos fatos, tendo sido devidamente registrados na Delegacia de Polícia (fls.39/40). 5. Além disso, não há como deixar de realçar o fato de ser o autor pessoa idosa, a qual merecia receber tratamento respeitoso da ré, o que não ocorreu. 6. Assim, tem-se por caracterizado o dano moral indenizável, não merecendo reparo o valor fixado na sentença (R$1.000,00), o qual se mostrou módico se comparado à extensão dos danos, à capacidade econômica do ofensor e, em especial, à condição peculiar de idoso da vítima. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.”[16]

Desta forma salienta-se a importância do Estatuto do Idoso com o fim jurídico de disciplinar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, voltado para os maiores de sessenta anos, os quais se encontram feridos em seu íntimo maior, salientado que a conduta de quem os abandona é ilícita, pois fere os princípios assegurados constitucionalmente.

Sérgio Cavalieri Filho, esclarece, quanto ao dano moral, que este “é a reação psicológica que a pessoa experimenta em razão de uma agressão a um bem integrante de sua personalidade, causando-lhe vexame, sofrimento, humilhação e outras dores do espírito.”[17]

Portanto, busca-se a possibilidade de amenizar as dores do abandono moral sofridas pelo idoso, nas palavras de Vanderlei Arcanjo da Silva:

“A visão hoje predominante é de que, embora a dor não tenha preço e nem seja mensurável, os danos morais são plenamente reparáveis. A indenização em dinheiro não visa a restituição absoluta do status quo da vítima, anterior ao dano e nem a recomposição da dor e da angústia por eles vivenciadas. O seu escopo é o alívio, a amenização, a diminuição dos sentimentos negativos suportados pelo lesado, sob uma perspectiva de “correspondência” ou “proporcionalidade”, e não “equivalência”, buscando ainda sancionar o lesante, a fim de que ele não reitere a conduta ofensiva. Assim, em um contexto mais amplo, consiste o objetivo dessa reparação pecuniária na defesa dos valores essenciais a preservação da personalidade humana e do convívio social, atribuindo à vítima algum tipo de compensação, bem como lhe desenvolvendo na medida do possível, sua integralidade física, psicológica e emocional”.[18]

Na velhice existe uma necessidade de uma investigação mais aprofundada, por profissional capacitado, para determinar o dano causado em virtude do abandono afetivo, pois outros, que não os filhos biológicos podem suprir esta necessidade que os filhos não o fizeram.

A sociedade também é responsável pela eficácia da Política Nacional do Idoso, havendo uma necessidade que esta não se acomode, pois a qualquer evidência de abuso contra idosos, cada um deverá cobrar dos responsáveis, imediatas providências para evitá-los ou frear sua ocorrência.

Posiciona-se desta forma o professor Álvaro Vilhaça de Azevedo, referido por Nehemias Domingos de Melo:

“O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se reserve o não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.”[19]

Compreende-se que o direito a indenização nasce do dano causado pelo comportamento culposo de alguém sobre outro, necessitando, pois , de um convívio mais equilibrado sustentado pela importância da responsabilidade civil. Clayton Reis complementa incisivamente:

“Essa função valorativa, presente no julgamento das questões alusivas aos danos morais, encontra-se indissoluvelmente identificada a um processo de captação das “dores vivenciadas pelas vítimas dos danos d’alma e, ainda, relacionada à certeza de que a indenização dos danos extrapatrimoniais possibilitará ao lesionado uma satisfação integral, de forma que se possa lhe assegurar o pleno restabelecimento de sua paz violada.”[20]

O Estatuto do Idoso por si só não fará milagres, não bastam, portanto que os direitos dos idosos estejam reconhecidamente tutelados por seu Estatuto, se faz necessário uma política educativa de respeito, onde as conquistas alcançadas sejam realmente praticadas, propiciando ao idoso melhores condições de vida e reconhecimento pela sua colaboração social, amando-o e respeitando-o em razão não só de sua idade, mas de sua sabedoria.

É necessário que se reconsidere o espaço do idoso, assim como o seu valor, dentro da sociedade, pois o país está cada dia mais idoso e os valores se modificando, necessitando resgatar a figura deste, tanto na família como na sociedade, pois se acredita que a terceira idade tem muito a acrescentar para todos.

5 Os Limites para a Indenização do Dano Moral e a Posição da Jurisprudência

Sendo o direito um interminável companheiro do homem e com a finalidade de ordenar a convivência social, na medida em que as pessoas vão se tornando mais frágeis, como é o caso do idoso, e para que estes possam desfrutar dos prazeres da cidadania, transformando e reorganizando o Direito para alcançar metas de paz e harmonia social, no instituto da Responsabilidade Civil, o qual é exemplo marcante dessa mutação.

Os princípios não lesar ninguém ou não lesar outrem não são observados como regra de conduta, o que tem contribuído para aumentar as hipóteses de prejuízo, portanto o direito sempre resguardou o direito à reparação de danos, observados nos artigos 185 e 927 do Código Civil.

A quantificação do dano moral é fonte inesgotável de discussões, e se revela tema polêmico, visto os comentários sobre a indústria do dano moral, ou das loterias indenizatórias, assim como os inconformismos atinentes à sua fixação.

A fixação de seu quantum exige uma análise apurada e cautelosa de vários fatores objetivos e subjetivos, com diferentes elementos e circunstâncias o que nos impede de alcançar precisão em qualquer procedimento.

O próprio Superior Tribunal de Justiça entende que:

“O valor por dano moral sujeita-se ao controle por via de recurso especial e deve ser reduzido quando for arbitrado fora dos parâmetros fixados por esta corte em casos semelhantes. Além disso, esse mesmo Tribunal sustenta que pode elevar ou reduzir o valor fixado á título de dano moral, quando ele se mostrar exagerado ou irrisório”.[21]

Portanto, são usados parâmetros para aclarar quantias, assim como nos casos considerados irrisórios ou exagerados, com a finalidade de ilustrar de forma genérica os padrões de razoabilidade e comedimento empregados por tal corte.

A verba indenizatória a título de danos morais, poderia ser baseada em três parâmetros, ou seja, o caráter compensatório para a vítima, em quantia tal que pudesse amenizar a dor sofrida, e para o causador, como forma de punição teria um desestímulo, demonstrando, desta maneira, que esta conduta é reprovada pelo ordenamento jurídico e que este não deverá reincidir.

Quanto ao terceiro parâmetro, qual seja o exemplar, a condenação poderia ter, na fixação do quantum, um plus acrescido, para servir de advertência mostrando que a sociedade não aceita o comportamento danoso, mensurando os valores impostos aos infratores por danos morais, com o intuito de reprimi-los.[22]

Ao ser fixado o quantum indenizatório são considerados os aspectos relativos a angústia e o sofrimento da vítima de maneira a lhe consolar os sofrimentos ocorridos da injusta agressão como também mostrar a sociedade que aquele comportamento nocivo é condenável e que o Estado – juiz não o admite.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim posiciona-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. I. AGRAVO RETIDO. MÉRITO. 3. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O quantum indenizatório deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. Ponderação que recomenda a majoração da verba indenizatória. 4. DANOS MATERIAIS. Em não sendo possível estabelecer nexo de causalidade entre as acusações lançadas pelo réu e a derrota do autor nas eleições de 2004, deve ser desacolhido o pedido de indenização por danos materiais formulado. NÃO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO E DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA FORMULADO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. Direito Privado. Indenização. Dano moral. Quantum. Majoração. Fatores que influenciam. Dano material. Descabimento. Nexo causal. Ausência. Campanha eleitoral. Ofensa à honra e imagem.”[23]

Subsiste até os dias atuais, dificuldade para a quantificação da indenização por danos morais de forma satisfatória. Para fixar o quantum indenizatório são estabelecidos critérios de modo aproximado, o que consiste em avaliar de forma isenta e criteriosa, as situações do evento, o grau da culpa, a constância do sofrimento, as partes afetadas psicologicamente, as condições do ofensor e do ofendido, além da dimensão da ofensa.

Nota-se uma tendência jurisprudencial de acatamento doutrinário quanto a fixação do quantum indenizatório nas ações por danos morais, na reparação civil, não como ressarcimento ou compensação pelo dano, mas como uma punição, dispensando o magistrado de estabelecer os critérios, como o ressarcimento ou a compensação.

Diante do caso concreto, o julgador, utilizando-se dos princípios da equidade e de justiça e também levando em consideração as condições do autor e do réu, assim como a potencialidade da ofensa, sua constância e seus reflexos, tendo o devido cuidado de não fixar valores insignificantes que não sirvam para desestimular os métodos ofensivos, perdendo o quantum sua função educativa.

Previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, V e X, o instituto do dano moral, é visto como instrumento eficaz no sentido de assegurar o direito à dignidade da pessoa humana, sendo necessário seu aprimoramento de tal modo que a sua efetividade sucederá de maneira ampla quando o magistrado puder dotar de liberdade total na aplicação da teoria da exemplaridade.

6 Conclusão

Existe hoje um acréscimo significativo da população idosa, como resultado do aumento da expectativa do tempo de vida do ser humano. A sociedade não se preparou para acolher as pessoas idosas, tornando-se, em alguns casos, um problema tanto para as políticas governamentais (saúde pública e previdenciária) colocando em discussão a estrutura assistencial do Estado, quanto para as próprias famílias. Estas com seus elementos voltados ao mercado de trabalho e, portanto, para a sobrevivência, não possuindo muitas vezes nem tempo e nem recursos financeiros para assisti-los.

Ressalta a Constituição Federal em seu artigo 229, que os filhos maiores tem o dever de assistir os pais na velhice, carência ou enfermidade, proporcionando um convívio familiar baseado no afeto e reconhecimento ao princípio da solidariedade. Surge então, como revés emergencial, o asilo, o qual nem é a melhor opção, tornando-se uma das grandes barreiras encontradas pela família, caracterizando muitas vezes como abandono pelas mesmas.

O artigo 5º da Constituição Federal assegura em seu artigo 1º, inciso terceiro, o direito à dignidade humana, caracterizando com a sua violação que, aquele que abandona, fere fortemente este princípio em virtude da ilicitude do ato. Todavia, não houve nenhuma previsão legal no Estatuto do Idoso quanto à possibilidade de indenização por danos morais em caso de abandono afetivo por seus familiares, porém muitos doutrinadores entendem que a dor, o vexame, o sofrimento ou humilhação, quando interferem de maneira intensa no comportamento psicológico do indivíduo, são reputados como dano moral.

Na verdade, busca-se um benefício que repare, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida. A composição do dano moral realiza-se através da compensação.

A Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III, dedicou a dignidade humana como uma base dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito, ou seja, o direito constitucional à dignidade humana, Por ser ela a base de todos os valores morais e direitos personalíssimos. Os bens que agregam a personalidade, atributos mais preciosos do ser humano, valores estes distintos dos valores materiais, cujo abuso implica no que se acordou em chamar de dano moral, atingindo diretamente a pessoa.

Entende-se, portanto, que enquanto não houver ofensa ao ordenamento jurídico, e em consequência prejuízo, não haverá responsabilidade.

O descaso entre pais e filhos é considerado grave abandono moral, necessitando de severa punição do Poder Judiciário, para que se conserve não a obrigação de amar, esta não se impõe, mas a responsabilidade pelo descumprimento do dever de cuidar.

O fato gerador da responsabilidade civil é o ato ilícito, ou seja, a violação de um dever jurídico, acarretando dano para alguém, gerando, pois um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. O ato ilícito é formado por um conjunto de pressupostos da responsabilidade de deveres jurídicos mediante conduta voluntária, que pode ser o dolo ou a culpa, ou o dano e a relação de casualidade, expressamente identificados no art. 186 do Código Civil Brasileiro.

Segundo o artigo 944 do Código Civil ordena “que a indenização mede-se pela extensão do dano”, portanto, havendo a transgressão da norma e decorrendo desta conduta um dano, nascerá então à obrigação de repará-lo, portanto transbordados os limites de um direito, ocasionará o prejuízo e o dever de indenizar.

Entendendo que no abuso de direito a culpa deva ser afastada, de modo que os pressupostos deste são por demais assemelhados aos da responsabilidade civil, ou seja, estão intimamente ligados.

O Poder Judiciário já revela ações que tem como ensejo de pedir o abandono moral dos idosos, condenando os familiares que faltaram com o dever de assisti-los moralmente, como os casos de ações de alimentos, abandono em hospitais, falta de cuidado com a higiene e saúde, apropriação indébita de seus proventos.

Desta forma que o dano moral decorre da gravidade do ilícito, ou seja, de grande repercussão, por si só já justificará o consentimento de uma satisfação pecuniária ao lesado.

Todavia não houve nenhuma previsão legal no Estatuto do Idoso quanto à possibilidade de indenização por danos morais em caso de abandono afetivo por seus familiares, desta forma procura-se acatar ao clamor na forma de um Direito que acompanha a evolução dos tempos, partindo da dignidade da pessoa humana como fundamento da República.

A dor e a humilhação pelas causas de abandono ao idoso, como a negação do afeto, de convívio, e do próprio alimento, não afetam só materialmente, pois a dor reflete-se psicologicamente, não podendo mais estes serem desconsiderados em face de ausência de previsão legal no Estatuto do Idoso.

A indenização pelo abandono afetivo dos familiares será uma forma de coibi-los de tal atitude, servindo como punição, já para o idoso trará, de certa forma um acalanto para a alma ou quem sabe o alcance para o próprio alimento.

Desta forma entende-se que embora a reparação civil não esteja presente no Estatuto do Idoso, mas que seus pressupostos estejam, já haverá formas para tal intento.

Referências Bibliográficas

ANDRADE, Manuel Domingues de. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, a. VII, n. 40, mar./abr. 2006.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. n. 3.051, São Paulo (1993/002039-6), 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves. Julgado em 17.04.2001. Revista Jurídica 285/96 e Rep. IOB Jurisp. 3-18211, p. 3. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2009.

______. Recurso Especial. n. 775.565/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em: 13.06.2006. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2009.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. rev. ampl. e aument. São Paulo: Malheiros, 2004.

COSTA, Ruth Corrêa da. A Terceira Idade Hoje: sob a Ótica do Serviço Social. Canoas: ULBRA, 2007.

DANO Moral: Quantificação pelo STJ. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, a. 7, n. 37, p. 148, set./out. 2005.

DIAS, José de Aguiar. O Dano Moral e sua Reparação. Revista Forense, v. 49, n. 144, p. 41-5. nov./dez. 1952.

______. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995.

MELO, Nehemias Domingos de. Abandono Moral: fundamentos da responsabilidade civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto alegre, v. 6, n. 34, p. 31-7, mar./abr. 2005b.

______. Por uma nova teoria por danos morais. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 6, n. 33, p. 66-9, jan./fev. 2005a.

NERI, Liberalesso Anita. Qualidade de Vida e Idade Madura. Campinas: Papirus, 2000.

REIS, Clayton. Os novos Rumos da Indenização do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 70025084419. Ação de Alimentos. Oitava Câmara Cível. Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 01.07.2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 03 jun. 2009.

______.______. Apelação Cível n. 70029144516. Nona Câmara Cível. Relator Odone Sanguiné. Julgado em 13.05.2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 03 jun. 2009.

______.______. Recurso Cível n. 71001594241. Primeira Turma recursal. Relator: Ricardo Torres Hermann. Julgado em: 15.05.2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 03 jun. 2009.

SANTINI, José Rafael. Dano Moral: doutrina, jurisprudência e prática. São Paulo: E. Direito, 1997.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo. Apelação criminal. Abandono Material. Morais. 2ª Câmara de Direito criminal. Relator Ivan marques. Julgado em 16.06.08 Disponível em: <http://www.tjsp.gov.br> Acesso em: 03 jun. 2009.

SILVA, Vanderlei Arcanjo da. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v. I, 1999.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Aguiar Dias e a Evolução da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 9, n. 51, p. 39-63, jan./fev. 2008.

Notas:

[1] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995. p. 730.

[2] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1691.

[3] COSTA, Ruth Corrêa da. A Terceira Idade Hoje: sob a Ótica do Serviço Social. Canoas: ULBRA, 2007. p. 31.

[4] DIAS, José de Aguiar. O Dano Moral e sua Reparação. Revista Forense, v. 49, n. 144, p. 42. nov./dez. 1952.

[5] NERI, Liberalesso Anita. Qualidade de Vida e Idade Madura. Campinas: Papirus, 2000. p. 101.

[6] SANTINI, José Rafael. Dano Moral: doutrina, jurisprudência e prática. São Paulo: E. Direito, 1997. p. 347.

[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 775.565/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em: 13.06.2006. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2009.

[8] REIS, Clayton. Os Novos Rumos da Indenização do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 125-6.

[9] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 70025084419. Ação de Alimentos. Oitava Câmara Cível. Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 01.07.2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> acesso em: 03 jun. 2009.

[10] COSTA, R. 2007, p.107.

[11] ZULIANI, Ênio Santarelli. Aguiar Dias e a Evolução da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 9, n. 51, p. 44, jan./fev. 2008.

[12] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 3.051, São Paulo (1993/002039-6), 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves. Julgado em 17.04.2001. Revista Jurídica 285/96 e Rep. IOB Jurisp. 3-18211, p. 3. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2009.

[13] CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civel. 5. ed. rev. ampl. e aument. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 94.

[14] ANDRADE, Manuel Domingues de. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. a. VII, n. 40, mar./abr. 2006. p. 59.

[15] MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria por danos morais. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v. 6, n. 33, p. 68, jan./fev. 2005a.

[16] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Recurso Cível n. 71001594241. Primeira Turma recursal. Relator: Ricardo Torres Hermann. Julgado em: 15.05.2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 03 jun. 2009.

[17] CAVALIERI FILHO, 2004, p. 93.

[18] SILVA, Vanderlei Arcanjo da. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v. I, 1999. p. 149.

[19] MELO, Nehemias Domingos de. Abandono Moral: fundamentos da responsabilidade civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 6, n. 34, p. 32, mar./abr. 2005b.

[20] REIS, 2002, p. 155.

[21] DANO Moral: Quantificação pelo STJ. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, a. 7, n. 37, set./out. 2005. p. 148.

[22] MELO, 2005a, p. 66.

[23] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70029144516. Nona Câmara Cível. Relator Odone Sanguiné. Julgado em 13.05.2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 03 jun. 2009.

Fonte: Âmbito Jurídico.com.br

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11310

2011-12-22T06:55:00.000-08:00

Feliz Natal

Boas Festas

Merry Christmas

Fröhliche Weihnachten

Happy Christmas

Zalige Kertfeest

Tchestito Rojdestvo Hristovo,

Tchestita Koleda

Bon Nadal

Sheng Tan Kuai Loh

Gun Tso Sun Tan'Gung Haw Sun

Sung Tan Chuk Ha

Sretan Bozic

Glaedelig Jul

Srecen Bozic

Feliz Navidad

Mo'adim Lesimkha

Hauskaa Joulua

Joyeux Noel

Nadolig Llawen

Bo Nada

Eftihismena Christougenna

Nodlig mhaith chugnat

Buon Natale

Meri Kirihimete

Feliz Navidad

Hartelijke Kerstroeten

Gledelig Jul

Boze Narodzenie

Sarbatori vesele

Hristos Razdajetsja

Hristos se rodi

God Jul

Sawadee Pee mai

Noeliniz Ve Yeni Yiliniz Kutlu Olsun

Srozhdestvom Kristovym

Chung Mung Giang Sinh

***

Concurso Público – Abusos a serem Combatidos

2011-12-10T17:51:00.000-08:00

Somente a partir de 1988, com a Constituição, passou-se a exigir concurso público para os empregos públicos, ou seja, aquelas funções regidas pela CLT. Antes, o concurso era imposto somente para os cargos públicos, diferente do emprego público.

Com alguma regularidade, os editais dos concursos para seleção de servidores para o serviço público, de uma maneira geral, prescrevem exigências descabidas e fora da realidade.

O candidato com mais de 70 anos ou que não está em dias com suas obrigações eleitorais não pode habilitar-se ao serviço público, conforme prescreve a Constituição e a Lei n. 8.112/90. Constituem requisitos para todos os concursos: ser brasileiro, está no gozo dos direitos políticos, quitação com as obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o cargo ou emprego, idade mínima de 18 anos e aptidão física e mental. Os estados e municípios têm autonomia para legislar sobre o assunto, desde que respeitem os dispositivos constitucionais, arts. 37 a 41.

Mas os gestores dos órgãos públicos baixam editais nos quais proíbem a inscrição dos candidatos que possuem tatuagem, ainda que em partes íntimas do corpo; das candidatas, se grávidas; daqueles que têm o nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito; dos que respondem a ação penal ou têm passagem pela polícia; de quem não é aprovado em teste psicológico, de ordem absolutamente subjetiva; daqueles que não têm um mínimo de 20 dentes na boca, ou daqueles que não apresentam exame de HIV, comprovando soro negativo.

O abuso é tão incontrolável que há casos nos quais se publica o edital e a realização das provas acontece apenas um mês depois, não se sabe com qual objetivo, porque para nomeação imediata não é, a despeito de proibição explicita, na forma do Decreto n. 6.944/2009, que fixa o prazo mínimo de 60 dias entre a publicação do edital e a realização das provas.

Outras preocupações que atormentam os concurseiros: vazamento do teor das questões, excessivo número de fiscais despreparados nas salas e com objetivos fraudulentos; formulação de quesitos incompatíveis com os conhecimentos indispensáveis para o cargo; critério para correção das provas; exame oral fundado em aspectos discricionários e subjetivos, e pagamento de taxas abusivas.

Na impossibilidade de solução administrativa, o concursando só tem uma alternativa, consistente na contratação de um advogado para ingressar com ação judicial. E o Judiciário tem-se portado convenientemente, nesses casos, pois quando não concede a liminar ou tutela antecipada, decide com certa rapidez e determina a inclusão do candidato no rol de aptos para fazer as provas ou para nomeação do candidato aprovado de acordo com o número de vagas abertas pelo edital.

Quando a Administração Pública baixa edital para preenchimento de, por exemplo, 100 vagas, é porque notou a necessidade de chamar esse número de servidores, já possuindo dotação orçamentária própria para fazer os pagamentos. O concurso presta-se para selecionar pessoal para todas as áreas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. A validade do concurso, normalmente, é de dois anos, mas pode ser prorrogado por mais dois.

Se o edital anotou o número de vagas existentes, após a aprovação, a nomeação deve ser imediata, apesar de polêmica, ao nível do Judiciário, sobre a matéria; de qualquer forma, se não for incontinenti, a nomeação tem de sair no prazo de validade do concurso.

A espera pelo aparecimento de vagas deve acontecer quando o edital anota que o concurso presta-se para a formação de cadastro de reserva; aliás, este tipo de concurso não deixa de ser desorganização nos serviços públicos e o objetivo pode ser o de burlar a lei.

No final do ano passado, o Senado aprovou o PLS n. 118/08, alterando o Estatuto do Servidor Público, Lei n. 8.112/90, para incluir a obrigatoriedade de convocação dos aprovados de acordo com o número de vagas previsto no edital, mediante cronograma a ser obedecido durante a validade do concurso. O Projeto está para discussão e aprovação na Câmara dos Deputados.

A maioria das pessoas que se submetem às regras do concurso busca segurança no emprego e para tanto se envolvem na tarefa de freqüência a cursos preparatórios, por vezes, deixando até mesmo o emprego que possuem, para dedicação exclusiva.

No dia das provas, muita inquietação, porque há proibição expressa de ir ao banheiro após o início da prova escrita e até seu término ou porque se teme alguma arbitrariedade de algum fiscal.

No final das provas, constata-se que o número de aprovados foi além do montante de vagas, mas os cem primeiros colocados, conforme edital, fazem a festa e comemoram bastante o grande acontecimento. Os familiares louvam a Deus, pois sabiam que o filho, a filha, o esposo, a esposa obtiveram finalmente a segurança que buscavam neste mundo altamente competitivo.

Alguns desses concursos públicos, a exemplo da polícia militar ou de delegado de polícia, convocam os aprovados para aulas teóricas e práticas como preparo para exercício da função. A dedicação é integral, porquanto há aulas durante todo o dia e, às vezes, até mesmo aos sábados e domingos. Os convocados recebem ajuda de custo e a promessa de nomeação imediata, logo após o curso.

A fase que se segue é a de preparação da documentação exigida para a posse que deve ocorrer dentro de poucos dias. Quem não deixou o emprego anterior, obriga-se a pedir rescisão contratual, e, às vezes, mudam de um estado para outro ou de uma cidade para outra, vez que foram aprovados para exercer a função pública em outro município diverso da residência original.

Grande é a expectativa, mas enquanto não se é chamado, dedica-se a imaginar sobre as transformações que ocorrerão na vida.

A decepção é que o candidato aprovado espera pela convocação para tomar posse, mas é preterido, porque se deixou de obedecer à ordem de classificação dos aprovados; ou porque esperou, venceu o prazo de validade do certame e a Administração Pública alegou interesses administrativos para não fazer o chamamento como prometera no edital.

O tempo passa e sabe-se que no período de expectativa da nomeação houve contratação temporária, empresas terceirizadas ou requisição de servidores para atuarem exatamente no lugar destinado aos candidatos aprovados. A contratação temporária permitida pela Constituição, inc. IX, art. 37, ocorre somente para socorrer necessidade temporária e em caráter excepcional. Confundem para governar à margem da lei.

Não foram suficientes os contratempos provocados pelo acionamento do Judiciário nos momentos iniciais, quando foi indeferido o pedido de inscrição. Agora o cidadão foi aprovado, em alguns casos submeteu-se ao curso indispensável para assumir o posto, mas não recebe explicação alguma e não é convocado.

O pior é que há casos nos quais simplesmente não se nomeia os candidatos aprovados e ainda lança-se novo edital para novo concurso!

Mais uma vez recorre-se à Justiça que atende ao pedido e determina imediata nomeação, porque aprovado, porque existem vagas e porque não há motivação alguma para a resistência.

Mas, para não nomear o Estado atravessa todo tipo de recurso e chega a recorrer aos tribunais superiores, sem êxito, entretanto. Perde em todas as instâncias, mas o objetivo é retardar ou não contratar o concursado. Transita em julgado a decisão, mas o governo não cumpre sua obrigação, nem mesmo com a determinação do Judiciário. Não há contratação. Sabe-se que há vagas, mas o governo desobedece à ordem judicial.

As autoridades dos órgãos públicos não fazem favor algum em admitir os candidatos aprovados em concurso promovido pelas entidades que dirigem. É obrigação selecionar por meio de concurso e o cidadão tem o direito de concorrer a todos os certames, na forma do que dispõe a Constituição Federal, arts. 5º e 37.

A grande quantidade de processos judiciais, envolvendo os concursos públicos, reclama urgência na aprovação de estatuto que unifique a seleção dos futuros servidores públicos. No âmbito do Judiciário, o CNJ promove estudos para unificar o procedimento para a seleção de seus funcionários.

Antonio Pessoa Cardoso (Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia)

Fonte: Blog do Dr. Aldo Corrêa de Lima

Atlântico obrigada a interromper cobrança

2011-09-06T11:16:00.000-07:00

Liminar também obriga a retirar de cadastro de inadimplentes consumidores que não adquiriram serviço de empresas que cederam estes créditos.

Os consumidores que foram surpreendidos com cadastramento indevido no SERASA e SCPC, pela empresa Atlântico Fundo de Investimentos, foram compensados por liminar obtida pela Promotoria do Consumidor de SP. A empresa foi proibida de efetuar cobrança de débitos e de lançar o nome de consumidores em listas de inadimplentes se não houver aviso prévio. Os nomes inseridos sem aviso terão que ser retirados de imediato.

Pela decisão da 3ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, a Atlântico não pode efetuar qualquer cobrança de débitos de consumidores, obtidos de qualquer empresa mediante cessão de crédito, se o consumidor não tiver sido prévia, expressa, formal e pessoalmente notificado da cessão de crédito realizada. A liminar foi concedida em 13 de maio, na ação civil pública (ACP) ajuizada no final de abril, pelo promotor de Justiça Giovane Serra Azul Guimarães.

Foi dado prazo de cinco dias para a retirada dos nomes de todos os consumidores inscritos nos bancos de dados negativos de proteção ao crédito, em razão de dívidas relacionadas a cessões de crédito da qual não tenham sido prévia, expressa, formal e pessoalmente notificados.

Foi fixada multa diária de R$ 10 mil, conforme o artigo 84, parágrafo 40, do Código de Defesa do Consumidor, em caso de descumprimento das obrigações de fazer ou não fazer e não fazer impostas a Atlântico Fundo de Investimentos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pela liminar, a empresa foi condenada a obrigação de não fazer consistente em não promover a inscrição dos nomes dos consumidores em banco de dados negativos de proteção ao crédito, se a suposta divida for relacionada à cessão de crédito da qual não tenham sido eles prévia, expressa, formal e pessoalmente notificados.

A Atlântico adquiria carteiras de crédito compostas por dívidas não pagas, referentes a supostos débitos de consumidores com as empresas cedentes, sem que esses supostos devedores fossem notificados dessa cessão. As carteiras eram adquiridas de várias empresas, em especial das concessionárias de serviços de telefonia.

Foram lesadas pessoas que jamais adquiriram qualquer serviço das empresas que cederam os supostos créditos. Em inúmeros casos, a dívida tem origem em atos fraudulentos, e o consumidor somente fica sabendo da inclusão de seu nome nos serviços de proteção ao crédito ou em outro banco de dados quando vai realizar algum negócio e tem o crédito negado.

De acordo com o promotor Serra Azul Guimarães, essas cobranças são indevidas, pois uma imensa quantidade de créditos cedidos decorre de fraudes praticadas contra pessoas que tiveram linhas telefônicas indevidamente adquiridas em seus nomes.

A empresa comprava ”créditos” da Telefônica, Oi, Telesp, Telemar, Brasil Telecom, Vivo. Os valores dessas cobranças ultrapassam R$ 11 milhões, somente no contrato celebrado entre a Atlântico e a Telesp. O mesmo tipo de negócio também foi firmado com a BrasilTelecom, num valor superior a R$ 3 milhões.

A ação movida pelo MP foi motivada pelo grande número de consumidores que ingressaram com ações individuais contra a Atlântico Fundo de Investimentos. Somente no Fórum Central de São Paulo há mais de 160 ações individuais, e inúmeras representações também já deram entrada no Ministério Público.

A liminar determinou, ainda, que a Atlântico arque com todas as despesas causadas aos consumidores por possíveis prejuízos decorrentes de suas ações.

24.05.2010

Fonte: Proteste Associação de Consumidores

http://www.proteste.org.br/consumidor/atleacirc-ntico-obrigada-a-interromper-cobraneccedil-a-s508541.htm

Exame de Ordem é inconstitucional, afirma MPF

2011-08-24T12:19:00.000-07:00

Texto publicado quinta, dia 21 de julho de 2011

POR RODRIGO HAIDAR

A exigência de aprovação no Exame de Ordem para que o bacharel em Direito possa se tornar advogado e exercer a profissão fere o direito fundamental à liberdade de trabalho, consagrado pela Constituição Federal de 1988. Com esse e outros argumentos, o subprocurador-geral da República Rodrigo Janot emitiu parecer no qual sustenta que a prova aplicada pela Ordem dos Advogados do Brasil deve ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

O parecer foi emitido no recurso do bacharel em Direito João Antonio Volante, em andamento no Supremo. O relator do recurso é o ministro Marco Aurélio. O bacharel contesta decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que julgou legítima a aplicação do Exame de Ordem pela OAB.

Para Rodrigo Janot, o Exame de Ordem cria uma restrição ilegal de acesso à profissão de advogado. “O diploma é, por excelência, o comprovante de habilitação que se exige para o exercício das profissões liberais. O bacharel em Direito, após a conclusão do curso deverá, ao menos em tese, estar preparado para o exercício da advocacia e o título de bacharel atesta tal condição”, escreve o subprocurador-geral da República.

No parecer, Janot ataca também o argumento de que o Exame de Ordem é necessário porque o advogado, apesar de profissional liberal, exerce função essencialmente pública. Logo, a prova é considerada uma espécie de concurso público para aferir a qualificação necessária para o desempenho da função.

Os outros atores do sistema de Justiça, como juízes, membros do Ministério Público, defensores e advogados públicos, tem seu conhecimento aferido em concursos públicos para assumir suas funções. Logo, o advogado também deve se submeter a um teste que verifique sua qualificação.

De acordo com o subprocurador-geral, o argumento não se sustenta. “Não se pode admitir seja o Exame de Ordem instrumento de seleção dos melhores advogados (critério meritório). Se assim considerado, mais flagrante se tornam a indevida restrição à escolha profissional e o caminho para intolerável reserva de mercado”, opina Rodrigo Janot.

Ainda segundo ele, “não contém a Constituição mandamento explícito ou implícito de que uma profissão liberal, exercida em caráter privado, por mais relevante que seja, esteja sujeita a regime de ingresso por qualquer espécie de concurso público”. Ao final de seu parecer, Janot afirma que se deve afastar a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito indispensável para inscrição como advogado nos quadros da OAB.

Integrantes da OAB afirmaram, nesta quinta-feira (21/7), que o parecer não é definitivo e tem de ser submetido à aprovação do procurador-geral da República (PGR), Roberto Gurgel. Isso porque ele seria o único legitimado a atuar perante o STF. Mas de acordo com a Lei Orgânica do Ministério Público, o PGR pode delegar funções aos subprocuradores.

Assim, o parecer de Janot vale e será anexado ao processo que tramita no Supremo. Mas nada impede de que, em plenário, o PGR se manifeste de forma contrária à posição inicial da própria instituição. A independência funcional dos membros do Ministério Público permite que, mesmo depois do parecer da instituição, o procurador-geral, que é a pessoa habilitada legalmente a falar perante o plenário do Supremo, discorde do ponto de vista de seu colega.

De qualquer maneira, o parecer de Rodrigo Janot dá munição jurídica para os movimentos de bacharéis que defendem o fim do Exame de Ordem. Em recente audiência pública feita pela Comissão de Educação da Câmara dos Deputados, líderes dos movimentos de bacharéis atacaram fortemente a OAB e disseram que a prova aplicada pela instituição é responsável por destruir famílias, mas pouco acrescentaram sob o ponto de vista jurídico.

Com o parecer do Ministério Público, essa lacuna foi preenchida e o processo que contesta o Exame de Ordem retornará ao gabinete do ministro Marco Aurélio, no Supremo Tribunal Federal. Não há data prevista para o julgamento.

Clique aqui para ler o parecer do subprocurador-geral da República Rodrigo Janot.

Fonte: Consultor Jurídico

www.conjur.com.b

Paternidade Sócio-afetiva: o Afeto faz apelo à Paternidade

2011-06-11T13:26:00.000-07:00

INTRODUÇÃO

O presente artigo científico, sob ênfase do cenário atual no que concerne ao Direito de Família, observou que cada vez mais se torna exigível uma tutela jurídica mínima que respeite a liberdade de constituição, convivência e dissolução da relação denominada família.

A igualdade de direitos, mesmo reconhecendo-se as diferenças naturais e culturais de gênero; a igualdade entre irmãos, seja biológica, seja adotiva ou havidos fora do casamento, com respeito a seus direitos fundamentais; o sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbado pelo prevalecimento de interesses patrimoniais, vem atingindo a repersonalização das relações familiarescomo direito da pessoa humana.

Por conseguinte, o presente ramo do Direito Civil tolera suas repercussões, já que quase toda a organização jurídica sobre a família compreende as questões do afeto e da sexualidade.

Além disso, está fazendo-nos compreender o verdadeiro sentido da paternidade e suas várias formas, até mesmo já refletidas em textos normativos como o Estatuto da Criança e do Adolescente. A engenharia genética desvenda, pela via dos exames em DNA, a paternidade biológica e crimes nunca antes desvendados, as ciências sociais e psicológicas, cooperando para a determinação de guarda de filhos, tutela e curatela.

Mas, naquilo que é foco do presente trabalho, é o afeto o mais novo elemento considerando e analisado na sua imperativa importância na seara familiar. E é sobre este enfoque que se debruça o artigo que se segue.

1. CONCEITO DE FAMÍLIA

De acordo com Caio Mário (2007; p. 19 e p.20), família em sentido genérico e biológico é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal é considerada a célula social por excelência.

No que concerne à família, Silvio Rodrigues (2004; p. 4 e p.5) num conceito mais amplo, diz ser a formação por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que inclui, dentro da órbita da família, todos os parentes consangüíneos. Num sentido mais estrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole.

Já Maria Helena Diniz (2007; p. 9 e p. 10) discorre sobre família no sentido amplo como todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. No sentido restrito é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole.

Segundo Paulo Nader (2006; p.3), Família consiste em "uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum".

Sintetizando a conceituação desse instituto, Silvio Venosa (2005, p.18), assevera que a Família em um conceito amplo, "é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar", em conceito restrito, "compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder".

Washington de Barros Monteiro (2004; p.3) ainda menciona que, enquanto a família num sentido restrito, abrange tão somente o casal e a prole, num sentido mais largo, cinge a todas as pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cujo alcance é mais dilatado, ou mais circunscrito.

Dessa forma, a partir do conceito, pode-se perceber que família é, unidade básica da sociedade formada por indivíduos com ancestrais em comum ou ligados por laçosafetivos. Podendo também ser considerada como, um conjunto invisível de exigências funcionais que organiza a interacção dos membros da mesma, considerando-a, igualmente, como um sistema, que opera através de padrões transacionais.

2. A QUESTÃO DO AFETO NO DESENVOLVIMENTO DAS INSTITUIÇÕES FAMILIARES

Na maioria das vezes, o novo se revela como incômodo ante o mistério do desconhecido, apresentando-se, assim, uma forte tendência à rejeição, pela suposta impossibilidade de segurança que ele nos traz. Desse modo, como bem nos relata Maria Berenice Dias (2005; p. 1), em seu artigo sobre A ética do afeto:"Toda mudança traz a sensação de afronta ao que é certo, havendo uma tendência de rejeitar o novo por considerá-lo uma quebra do que sempre foi tido como correto".

A superação de paradigma não é tarefa fácil; requer evolução de consciências, valores, costumes, adaptações pessoais, culturais e sociais. Por isso, a concepção de entidade familiar percorreu longos trajetos e turbulentas manifestações até chegarmos a nossa atual dimensão sobre a família. Todavia, muito ainda há a ser conquistado, principalmente no campo jurídico, e muito paradigmas hão de ser reformulados, a fim de atingirmos o que Netto Lôbo (2004; p. 2) chama de repersonalização das relações familiares como direito da pessoa humana.

2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO CONCEITUAL DA FAMÍLIA

Registros históricos, monumentos literários, fragmentos jurídicos, comprovam acertadamente o fato de que a família ocidental viveu largo período sob a forma "patriarcal". Destarte as civilizações mediterrâneas a reconheceram. Dessa forma, anunciou a documentação bíblica.

Como fala Caio Mário (2007; p.25) em sua doutrina, que ressalta ainda hoje o tônus emocional com que Cícero alude à figura valetudinária de Appius Claudius, que dirige os seus com a plena autoridade de um patriarca autêntico, não obstante a idade avançada e a quase cegueira. Os princípios fixados através dos tempos, desde época anterior ao Código Decenviral até a codificação justinianéia do século VI, dão testemunho verdadeiro dessa tipicidade familiar.

Em Roma, a família era estabelecida sobre o princípio da autoridade e compreendia quantos a ela estavam submetidos. O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Liderava, oficiava o culto dos deuses domésticos e espalhava justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte, podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, completamente dependente à autoridade marital, nunca contraindo autonomia. Somente o pateradquiria bens, exercendo o poder sobre o patrimônio familiar ao lado, e como conseqüência do poder sobre a pessoa dos filhos e do poder sobre a mulher. A família era estabelecida em desempenho do juízo religioso, e o poder do império romano surgiu dessa organização.

Todavia com o passar do tempo, esfriaram-se estes preceitos rigorosos, conhecendo-se o casamento sine manu; as necessidades militares instigaram a invenção do patrimônio independente para os filhos, instituídos pelos bens contraídos como soldado, pelos que auferiram no exercício de atividades intelectuais, artísticas ou funcionais e pelos que lhe surgiam por formas diversas desses.

Conforme Caio Mário (ibidem; p. 27), a partir do século IV com o Imperador Constantino, instala-se no Direito Romano o entendimento cristão da família, no qual a ansiedade de ordem moral prevalece, sob inspiração do espírito de caridade. Por outro lado, comina-se o direito da cidade com maior vigor, sobrepôs-se ao doméstico, e sacrificou em parte a autoridade do paterfamilias.

Maria Berenice Dias (ibidem; p. 1), nos mostra que, ao longo da história, a família gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade. De início, as relações afetivas foram apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina e abençoada pelos céus. O Estado não podendo ficar aquém dessa intervenção nas relações familiares, buscou estabelecer padrões de estrita moralidade e de conservação da ordem social, transformando a família numa instituição matrimonializada.

Assim, todos que fugissem desse padrão legal e ousasse comprometer a estabilidade das relações sociais, sofreriam sanções. Nega-se juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado. Explica a autora:

A tendência do legislador é de arvorar-se no papel de guardião dos bons costumes, buscando a preservação de uma moral conservadora. É o grande ditador que prescreve como as pessoas devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a regulamentar os institutos sociais aceitáveis e, com isso, acaba refugiando-se em preconceitos. Qualquer agir que se distancie do parâmetro estabelecido é tido como inexistente por ausência de referendo legal (ibidem; p. 1).

Desse modo, acaba-se não só se negando direitos, como também deixando de reconhecer a existência dos fatos, sendo a desobediência condenada à invisibilidade. Diante dessa postura, o legislador equivoca-se, pois negar a existência de fatos e não lhe atribuir efeitos só estimula irresponsabilidade. Expõe DIAS (ibidem; p. 2), que "a aparente 'punição', além de não alcançar o intuito inibitório, não dispõe de qualquer conteúdo repressivo, transformando-se em fonte de injustificáveis e indevidos privilégios. Desse modo, a Justiça acaba sendo conivente com o infrator".

DIAS (2005; p. 1), todavia, relata-nos que, mesmo diante das sanções legais, um significativo movimento social promoveu profundos reflexos na formação da família. Afirma ela que a laicização do Estado revolucionou os costumes e especificamente o Direito de Família, visto que sobreveio o pluralismo das entidades familiares, escapando suas novas estruturas do convívio das normatizações existentes. Diz ela:

O distanciamento entre Estado e Igreja culminou na busca de referenciais outros para a mantença das estruturas convencionais. Sem o freio da religião, valores outros precisaram ser prestigiados, e a moral e a ética foram convocadas como formas de adequação do convívio social. Esses os paradigmas que começaram a ser invocados para tentar conter a evolução dos costumes. [...] A questão pós-moderna essencial passa a ser a ética. (ibidem; p. 2).

É a partir disto que vislumbramos uma gama de entidades familiares a desflorar no mundo das relações, pois como muito bem assinala Netto Lôbo (2004; p. 2) "A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado".

Netto Lôbo (2004 - A; p. 5) defende que a característica fundante da família atual é a afetividade. Diz ele que as Constituições liberais sempre atribuíram à família o papel de célula básica do Estado. Todavia, demonstra que as declarações de direito, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram não vinculá-la ao Estado, mas à sociedade, como reconhecimento da perda histórica e de sua função política. Afirma ele:

A função política na família patriarcal, cujos fortes traços marcaram a cena histórica brasileira, da Colônia às primeiras décadas deste Século (séc. XX, grifo nosso). Em obras clássicas, vários pensadores assinalaram este instigante traço de formação do homem brasileiro, ao demonstrar que a religião e o patrimônio doméstico se colocaram como irremovíveis obstáculos ao sentimento coletivo darepública. Por trás da família, estavam a religião e o patrimônio, em hostilidade permanente ao Estado, apenas tolerado como instrumento de interesses particulares. Em suma, o público era (e ainda é, infelizmente) pensado como projeção do espaço privado-familiar (ibidem; p. 5 e p. 6).

Todavia, hodiernamente, a família brasileira vem desmentir essa tradição centenária, visto que relativizou-se sua função procracional; desapareceram suas funções política, econômica e religiosa (para as quais era necessária a origem biológica) e ressurgiu a função que, certamente, esteve arraigada às suas origens mais remotas - a de comunhão de vida unida por desejos e laços afetivos.

Nessa dinâmica, Netto Lôbo (2004 - A; p.1) aponta que, a partir da década de sessenta, as relações familiares e de parentesco passaram por transformações profundas, logo observadas pela psicologia, psicanálise, antropologia, sociologia, demografia, ciência política e engenharia genética; provocando, assim, uma radical mudança de paradigmas. No entanto, o Direito de Família pouco mudou, mantendo relativa distância dessas mudanças, e preservando no paradigma familiar o modelo patriarcal.

Expõe ele que, na sociedade brasileira, dois fenômenos podem ser apontados como principais responsáveis para essa mudança de paradigmas, nas duas últimas décadas: a concentração urbana e emancipação feminina. Diz ainda que a concentração urbana impulsionou a mais devastadora implosão do modelo patriarcal da família, e contribuiu para a emancipação da mulher, tendo, a partir de então acesso progressivo à educação e ao mercado de trabalho.

Assim, diante das demandas surgidas, veio a Constituição de 1988 como epílogo da lenta evolução legal das relações familiares e de parentesco no Brasil, antes amparada, em parte, pelo Estatuto da Mulher Casada e a lei do Divórcio.

Diante de tudo isso, pode-se concluir que a família evoluiu e continua evoluindo sob a conquista do afeto. Este só sendo possível se manifestar com a eliminação do elemento despótico no seio familiar. Hoje não há mais espaço para a família patriarcal, com abuso de poder, hierarquia, autoritarismo e predomínio do interesse patrimonial. Na trajetória da história familiar, viajamos do poder absoluto do paterfamilias romano, que incluía o direito de vida e de morte sobre seus filhos, para o conceito atual de autoridade parental, que é mais dever do que poder diante da filiação.

Netto Lobo (2000; p.3 e p.4) assinala que o princípio da afetividade foi constitutivo para a evolução social da família. Fazendo uma análise do art. 226 e 227 da Constituição, ele sintetiza dizendo que:

Se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, é porque a Constituição afastou qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relação entre pai e filho. [...] Se a Constituição abandonou o casamento como único tipo de família juridicamente tutelada, é porque abdicou dos valores que justificavam a norma de exclusão, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades, ou seja, a afetividade, necessário para realização pessoal de seus integrantes. O advento do divórcio direto (ou a livre dissolução na união estável) demonstrou que apenas a afetividade, e não a lei mantém unidas essas entidades familiares. (2001; p.6)

3. FUNDAMENTOS JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O princípio da afetividade tem fundamento constitucional. Não é rogativa de princípio, nem episódio excepcionalmente sociológico ou psicológico. No que tange aos filhos, o progresso dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação, entre eles. A declaração da natureza da família como grupo social instituído fundamentalmente nos laços de afetividade, projetou-se no campo jurídico-constitucional.

Na Carta Magna é possível encontrar três fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa exasperada evolução social da família, máxime durante as últimas décadas do Século XX: todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º) e; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º).

A filiação biológica era claramente dividida entre filhos legítimos e ilegítimos, a evidenciar que a procedência genética nunca foi, rigorosamente, a essência das relações familiares. A Constituição não tutela apenas a família matrimonializada e não constitui mais distinção entre filhos biológicos e adotivos. As pessoas que se unem em comunhão de afeto, não podendo ou não querendo ter filhos, é família protegida pela Constituição.

A igualdade entre filhos biológicos e adotivos implodiu o fundamento da filiação na origem genética. A concepção de família, a partir de um único pai ou mãe e seus filhos, eleva-os a mesma dignidade da família matrimonializada. O que há de comum nessa concepção plural de família e filiação é a relação entre eles fundada no afeto.

4. FAMÍLIA SÓCIO-AFETIVA

Consolida-se a família sócio-afetiva em nossa Doutrina e Jurisprudência, como um novo elemento no Direito Brasileiro contemporâneo, transpondo os limites fixados pela Constituição Federal de 1988, porém incorporados dos seus princípios. Quando declarada a convivência familiar e comunitária, a não discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e o núcleo monoparental reconhecido como entidade familiar está concretizada a chamada família sócio-afetiva. Os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, convocando assim, os pais a uma "paternidade responsável".

No Brasil, a afetividade invade a ciência jurídica transcendendo aos aspectos exclusivamente psicológico e sociológico. Assim, como o respeito e consideração mútuos (art. 1.566, V do Código Civil de 2002) e lealdade e respeito (art. 1724 do Código Civil de 2002), o afeto e tolerância hão de ser incorporados como valores jurídicos no âmbito das relações familiares.

Segundo Caio Mário (2007; p. 40), ocasiões peculiares devem ser assumidas no mundo jurídico como relações de afeto com força própria para uma definição jurídica: o "filho de criação", quando comprovado o "estado de filho afetivo" (posse de estado de filho), a adoção judicial, o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou maternidade e a conhecida "adoção à brasileira".

5.1 PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA

O sistema clássico de estabelecimento da filiação fundava-se na proteção da instituição matrimonializada e calcada, por isso, numa visão patriarcal e hierarquizada da família, não passando, muitas vezes, pelos muros da verdade jurídica, a busca da verdade biológica, nem muito menos a da verdade sócio-afetiva.

A superação desse sistema buscou considerar efetivamente a verdade da filiação, possibilitando investigar a verdadeira descendência genética. Mas, além disso, como diz Fachin (1996; p.65):

Expressivo movimento legislativo percebeu uma realidade marcante: a verdadeira paternidade não pode se circunscrever na busca de uma preciosa informação biológica; mais do que isso, exige uma concreta relação paterno-filial, pai e filho que se tratam como tal, donde emerge a verdade sócio-afetiva.

Netto Lôbo (2003; p. 2) afirma que, nos últimos anos, dois foram os marcos essenciais para solucionar o conflito entre filiação biológica e filiação não-biológica: a Constituição de 1988 e a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia da ONU em 20 de novembro de 1989, ganhando força de lei no Brasil através do Decreto Legislativo nº 28, de 24 de setembro de 1990, e o Decreto Executivo nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Diz o autor:

Da Constituição derivam o estado de filiação biológico e não-biológico e o direito de personalidade à origem genética, e da Convenção a solução do conflito pela aplicação do princípio do melhor interesse do filho, que significou verdadeiro giro de Copérnico, na medida em que a primazia do interesse dos pais foi transferida para o do filho. (idem; p. 2).

Rodrigo Pereira (2003; p. 4) informa que a Constituição de 1988 provocou uma mudança marcante no Direito de Família a partir de três eixos: a igualdade de homens e mulheres diante da lei; o reconhecimento de outras formas de família pelo Estado, além da constituída pelo casamento; e a alteração do sistema de filiação, que trouxe a igualdade dos filhos havidos dentro e fora do casamento, proibindo qualquer forma de discriminação entre eles (art. 226).

A mudança com relação à filiação veio corrigir as injustiças que os filhos havidos fora do casamento sofriam. Antes, eles não podiam ser registrados cm nome do pai, mesmo que este quisesse, tendo em vista o zelo da "moral e dos bons costumes", pois se considerava uma afronta à família. Assim, o filho existia no mundo real, mas não no mundo jurídico.

Aponta ainda Rodrigo Pereira (2003; p. 5) que a Lei nº 8.560, de 1992, também veio fazer uma intervenção pertinente com relação à filiação e à paternidade. Ela veio determinar ao Estado que promova investigação de paternidade de todos os filhos que não tiverem o nome do pai no seu registro de nascimento. Sabe-se que a evolução do conhecimento científico veio facilitar e muito essa averiguação, tendo em vista a precisão do exame de DNA para a determinação da paternidade biológica.

Todavia, infelizmente essa lei não produziu os efeitos esperados: talvez pelo excesso de intervenção do Estado na vida privada das pessoas, posto que sempre haverá algo no sujeito que escapará aos ditames legais. Entretanto, ressalta-se que apesar da lei não poder impor ao genitor que assuma o efetivo papel de pai - tendo em vista que essa função não se impõe, mas se constrói - ela ao menos determina a paternidade para fins de subsídio.

O citado autor continua informando que, no campo jurídico, o laço biológico, sempre poderá ser fonte de responsabilidade civil, especialmente para fins de alimentos e sucessão, demonstrando que na França, o Código Civil (art. 311-1) foi alterado para fazer uma distinção entre paternidade para fins de subsídio e paternidade enquanto função para aquele que detém a "posse de estado de pai". Percebe-se, então, que diante dos avanços das técnicas médicas e da engenharia genética, mostrou-se necessário repensar meticulosamente a família frente às implicações trazidas por essas demandas atuais.

É sabido que, normalmente, a paternidade de filho havido no casamento, funda-se em três pilares: o jurídico (o marido da mãe é por presunção pai do filho tido com esta mulher o qual está casado), o biológico (o marido da mãe é, por presunção, o autor genético da fecundação) e o sócio-afetivo (o marido da mãe trata-o como filho e é tratado por este como pai).

No entanto, a falta de coincidência desses vetores pode gerar complexidade. Percebemos isso quando questionamos a paternidade do filho originado pela inseminação artificial heteróloga, ou seja, aquela cujo sêmen é de um doador que não é o marido, ou no caso do filho oriundo da união estável entre um homem e uma mulher, estando esta ainda casada legalmente com o ex-marido. Será que o fator biológico poderá determinar a paternidade no primeiro caso; e o fator jurídico, sob a presunção pater is est, determinar no segundo?

Diante desses exemplos percebemos claramente a impossibilidade de se aplicar literalmente a presunção legal ou a biológica. A adoção e a inseminação artificial heteróloga vem comprovar que o fator biológico não determina a afetividade da paternidade. Da mesma forma, constatamos que a presunção pater is est não autoriza a determinação da paternidade ao ex-marido da mulher que há anos é separada de fato, e que já construiu outra vida conjugal ao lado de seu companheiro, e dessa união originou filhos. Antes, presumia-se pai biológico o marido da mãe, no qual o adágio pater is est mantinha amarrado o biológico ao institucional, tendo ainda como pressuposto a fidelidade da mulher. Hoje, presume-se pai o marido da mãe que age e se apresenta como pai, independente de ter sido o procriador ou não. Diante disso, constata-se que a paternidade nesses casos será determinada, predominantemente, pelo fator sócio-afetivo.

A relação paterno filial sócio-afetiva é aquela que se revela no transcurso da convivência; é uma conquista que ganha grandeza e se consubstancia nos detalhes. É fruto de um querer, onde o desejo de ser pai se constrói na via do querer ser filho. Assim, a verdade sócio-afetiva nem sempre é verdade desde logo, nem sempre se apresenta desde a concepção ou do nascimento, ela se constrói e refina-se no seio da vivência familiar (Fachin; 1996).

Netto Lôbo (2004; p. 6) cita que o Tribunal de Justiça do Paraná, homenageando a filiação sócio-afetiva, em promissora linha de tendência da jurisprudência brasileira, decidiu:

1. A ação de negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula nº 149/ STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito de personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada adoção à brasileira (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de se prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado.

Fazendo uma análise nesse mesmo diapasão, Dias (2007; p. 1) comenta que a mudança de paradigmas da família acabou por refletir na identificação dos vínculos de parentalidade, surgindo, desse modo, novos conceitos e uma linguagem que melhor retrata a realidade atual: filiação social, filiação sócio-afetiva, posse do estado de filho.

Afirma ela que, todas essas expressões nada mais significam do que a consagração, também do campo da parentalidade, do mesmo elemento que passou a fazer parte do Direito de Família - o afeto. Assim, como aconteceu com a entidade familiar, a filiação passou a ser identificada pela presença de um vínculo afetivo paterno-filial. O Direito ampliou o conceito de paternidade, que passou a compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal. (idem; p. 4).

No direito brasileiro considera-se estado de filiação ope legis, com fulcro no art. 227 da Constituição Federal de 1988 e arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil:

Filiação biológica em face de ambos os pais, havida de relação de casamento ou de união estável, ou em face do único pai ou mãe biológicos na família monoparental;
Filiação não-biológica em face de ambos os pais, oriunda de adoção regular; ou em face do pai ou da mãe que adotou exclusivamente o filho;
Filiação em face do pai que autorizou a inseminação artificial heteróloga.

Netto Lôbo (2003; p. 13) esclarece que nessas hipóteses a convivência familiar e a afetividade são presumidas. Nos últimos dois casos, os estados de filiação não-biológica são irreversíveis e invioláveis, não podendo ser questionado por investigação de maternidade ou paternidade, tendo como fundamento a origem biológica; somente podendo ser objeto de pretensão e ação para fins de tutela de direito da personalidade.

Isso se justifica porque se fosse possível a investigação de paternidade no caso da inseminação artificial heteróloga, a paternidade ficaria incerta, posto que o sigilo profissional médico e o anonimato do doador impossibilitaria o conhecimento do pai biológico. A intenção da lei foi justamente o contrário. Ela veio possibilitar a legitimidade desse estado de filiação e fortalecer fundamentalmente a natureza sócio-afetiva da paternidade e da filiação, e não a natureza biológica.

Ressalta-se que, no que concerne ao estado de filiação, tanto o mandamento constitucional quanto à Convenção Internacional dos Direitos da Criança (que passou a integrar o direito brasileiro desde 1990) priorizam os direitos da criança e do adolescente. Assim, o princípio do "interesse maior da criança" está previsto nos arts. 4º e 6º da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA):

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, a profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária (grifo nosso).

Art. 6º. Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (grifo nosso).

Percebe-se, então, que o filho saiu das margens para ocupar o centro dos interesses no seio familiar, tendo prioridade na satisfação de seus direitos. Valério Pocar e Paola Ronfani (apud Netto Lôbo, 2003; p. 8,) simbolizam muito bem essa transformação do papel do filho na família:

Em lugar da construção piramidal e hierárquica, na qual o menor ocupava a escala mais baixa, tem-se a imagem de círculo, em cujo centro foi colocado o filho, e cuja circunferência é desenhada pelas recíprocas relações com seus genitores, que giram em torno daquele centro. Nos anos mais recentes, parece que uma outra configuração de família relacional está se delineando, em forma estelar, que tem no centro o menor, sobre o qual convergem relações tanto do tipo biológico quanto do tipo social, com os seus dois genitores em conjunto ou separadamente, inclusive nas crises e separações conjugais.

Assim, diante de um conflito entre filiação biológica e sócio-afetiva, o princípio do interesse do filho é que norteará a decisão do julgador.

Foi em busca de um equilíbrio entre a verdade biológica da filiação com o sentido sócio-afetivo da paternidade, que o legislador valeu-se da noção de posse de estado. A posse de estado de filho não serve prioritariamente à verdade biológica, mas busca valorizar, acima de tudo, o elemento afetivo e sócio-lógico da filiação, posto que a sua ausência pode pôr em dúvida o vínculo da filiação. Assim, como bem traz Fachin parafraseando Vilela (1996; p. 37) a paternidade apresenta-se, então, "como aquela que, fruto do nascimento mais emocional e menos fisiológico, reside antes no serviço e amor que na procriação".

É esse som da vivência afetiva que devemos nos propor a afinar e aprimorar a cada dia no seio familiar, a fim de construirmos um concerto sintonizado com a energia do amor, do respeito e da responsabilidade paternal, para assim se alcançar o desenvolvimento da mais fina melodia filial.

5.2 A IMPORTÂNCIA DO PAI NA ESTRUTURAÇÃO DO SUJEITO: O AFETO FAZ APELO À PATERNIDADE

Busca-se expor a importância do pai na estruturação psíquica do filho, buscando demonstrar as conseqüências pessoais e sociais relacionadas à ausência paterna, resgatar a função paterna a fim de acatar o apelo do afeto, que se vê tão fragilizado e frígido nos vínculos paternos filiais na sociedade atual. Assim, perceberemos que não só os filhos, mas também os pais fazem apelo ao afeto, a fim de alcançarem sua homeostase emocional.

Estatística da ausência paterna.

Montgomery (sem ano) informa que hoje, no Brasil, a taxa de divórcio quadruplicou em relação à década de sessenta, sendo que, na classe social baixa, o número de crianças que vive sem os pais atinge mais de 40%. Fazendo uma análise estatística sobre a paternidade com base num estudo atual da National Fathrboard Iniciative, Lancaster, Pensilvânia, aponta ainda que, nos Estados Unidos, um estudo projetivo estima que 55 a 60% das crianças nascidas na década de 90 passaram boa parte de suas vidas distanciadas dos seus pais biológicos.

Em 1960 era de cinco milhões o número de crianças, vivendo só com a mãe; hoje, chega a oito milhões. Cerca de 40% dessas crianças que vivem só com a mãe, vêem seus pais apenas uma vez por ano; e mais de 50% nem sequer conhecem seus pais. Aproximadamente, 15% das mães divorciadas não valorizam o contato das crianças com seus pais.

Expõem-se, ainda, dados alarmantes, vinculando os dados à ausência paterna, são eles: 72% dos adolescentes assassinos cresceram sem os pais; 70% dos delinqüentes juvenis em reformatórios cresceram com um só progenitor ou sem família; 60% dos estupradores da América cresceram sem seus pais; as crianças sem a presença paterna têm duas vezes mais probabilidade de repetir o ano escolar; as crianças de comportamento violento nas escolas é onze vezes mais provável que haja ausência do pai; a taxa de suicídio na adolescência triplicou entre 1960 e 2002, sendo que em cada quatro, três ocorrem em lares onde o pai é ausente. Ele diz ainda que as crianças na ausência do pai estão mais propensas a risco de suicídio, doenças sexuais, drogas, alcoolismo gravidez, aborto, criminalidade e baixa performance acadêmica; bem como mais vulneráveis a acidentes, asma, dores e dificuldades na elaboração da fala (gagueira).

Em estudo realizado no Hospital Psiquiátrico de Nova Orleans constatou-se que cerca de 80% das crianças de pré-escola que lá eram admitidas como doentes psiquiátricos, vinham de lares sem pai.

Demonstra-se ainda que em cada seis crianças, uma apenas vê seu pai pelo menos uma vez por semana. Em dez anos de separação do casal, somente uma em dez tem contato com o pai.

20% das crianças que vivem com seus pais quando perguntando o nome de adultos que você admira e se espelha, responderam como sendo "seu pai". Esse número quando perguntando a criança que vive sem o pai subiu para 66%.

Ressalta-se, então, que esses dados virão fundamentar a análise da importância do pai na estruturação do sujeito, impulsionando uma reflexão séria a respeito da temática paterna como co-responsável no desenvolvimento físico, psíquico, social e emocional do filho. O chamamento a essa análise visa não só o resgate do afeto na relação paterno-filial, mas também sua responsabilização como defesa da dignidade da pessoa humana e da harmonia social.

O pai como representante da Lei e sua importância na estruturação do sujeito.

A intenção de trazer a contribuição do saber psicanalítico sobre essa abordagem é justamente ampliar a análise sobre a importância da paternidade, abrindo novos horizontes no campo do Direito. É preciso conhecer o papel do pai na estruturação psíquica do sujeito, e fazer o resgate dessa função na sociedade atual.

Regatar a paternidade significa, não só garantir um desenvolvimento digno para o filho, mas defender o direito do pai de gozar o seu papel de maneira mais plena, reestruturando o vínculo afetivo na relação paterno-filial.

Análise da paternidade frente às demandas atuais.

Hoje, os homens tendem a participar mais efetivamente na educação dos filhos, não se limitando apenas a ser o representante da Lei. Constata-se, então, que nas sociedades ocidentais, cresce o número de pais que educam os filhos sozinhos. Na França, em 1990, cerca de 223.500 crianças viviam só com o pai; já nos Estados Unidos, entre 1971 e 1981, aumentou em 100% o número de pais que convivem sozinho com os filhos. Também no Brasil revela-se essa tolerância, embora em menor proporção do que nesses países (Pereira; p.3).

Porém devemos atentar para o fato de que a queda do modelo patriarcal trouxe consigo a queda de uma estrutura familiar que estava aí há milênios. Na estrutura patriarcal os lugares de pai, mãe e filho eram claros e bem demarcados. Com o declínio dessa ideologia do patriarcalismo e com as transformações sociais iniciadas com a revolução feminista (a partir da redivisão sexual do trabalho) "os lugares estruturantes e fundantes dos sujeitos, enquanto função, ficaram alterados, gerando sérias conseqüências na formação das famílias atuais". (ibidem; p. 7).

Uma das conseqüências desse fenômeno atual é o redimensionamento do masculino e da função paterna nesse novo contexto. Temos, hoje, uma crise da paternidade diante do rompimento do modelo patriarcal e da redefinição da família moderna. Assim fala PEREIRA:

Sua função básica, estruturadora e estruturante do filho como sujeito, está passando por um momento histórico de transição de difícil compreensão, onde os varões não assumem ou reconhecem para si o direito/dever de participar da formação, convivência afetiva e desenvolvimento de seus filhos. [...] Enfim, a ausência do pai, e dessa imago paterna, em decorrência de um abandono material e/ou psíquico, tem gerado graves conseqüências na estruturação psíquica dos filhos e que repercute, obviamente, nas relações sociais. (idem; p. 7).

Assim, o desafio que se coloca para esse terceiro milênio é aprender a organizar a "polis", considerando que não é possível pensar o Estado sem a família, sendo esta seu núcleo básico. Da mesma forma não é possível reorganizar esse núcleo básico sem o lugar estruturante do Pai. Desse modo, "teremos que reaprender, então, diante das novas formas de família, e nesse novo contexto social, o que é um pai, pois já sabemos que a ausência dele pode ser desestruturante para o sujeito" (Pereira; p. 9).

Pereira (sem ano; p. 9) destaca um aspecto muito interessante ao falar da importância de um pai ausente se fazer presente no discurso da mãe. Ele tomando como exemplo o filme "Central do Brasil", relata que, apesar de Josué não ter conhecido pai, pois se mudou do Nordeste para o Rio de Janeiro com a mãe, quando ainda estava em seu ventre, esta sempre falava em seu pai, fazendo com que o filho crescesse admirando um pai que nem chegou a conhecer. Assim, "a mãe falava bem do pai, e introduzindo para o filho a imago paterna, fez presente um OUTRO, e através de seu desejo possibilitou que o filho se estruturasse psiquicamente" (ibidem, p. 09).

Mas como bem ressalta Pereira (sem ano; p. 9), apesar da imagem boa do pai ser estruturante para o sujeito, não há como viver só dessa imagem, visto que, para a construção do mundo real, também é preciso um pouco de carne; dessa forma, a presença viva e próxima do pai também se faz necessária.

CONCLUSÃO

Concluímos que, o desafio para a consagração do princípio da afetividade será converter a população infanto-juvenil em sujeitos de direito, retirando-a da qualidade de objeto passivo para a de titular de direitos juridicamente protegidos. Assim, diante de um conflito de princípios, o interesse superior da criança deverá ser tratado como uma "consideração primordial", destacando-se, dessa forma, que nem o interesse do Estado, nem o interesse dos pais podem ser considerados o único interesse relevante para satisfazer os direitos da criança.

Apesar de o abandono material ser danoso, ele não se equipara ao psíquico, visto que, no primeiro caso, o Estado tem meios legais de cobrar pensão alimentícia, podendo até mesmo o pai ser preso, caso não cumpra com a obrigação de alimentos. Já o abandono psíquico e afetivo mostra-se bem mais gravoso, pois representa a ausência do pai no exercício de suas funções paternas, como aquele que representa a lei, o limite, a segurança e proteção. Essa ausência paterna mostra-se, hoje, como um fenômeno social alarmante, não sendo descabida a constatação trazida pelos dados estatísticos ora apresentados.

A apologia da presença paterna mostra-se uma necessidade urgente para nosso mundo atual. Os saberes, as instituições, o Estado, as mães, a sociedade como um todo, devem se mobilizar para o alcance dessa conquista. Trazer a temática do afeto é também trazer à tona a importância da presença paterna como co-responsável na estruturação ou reelaboração emocional dos sujeitos envolvidos na trama familiar. Além disso, possibilita o sujeito fazer laço social, contribuindo para a construção de uma sociedade mais digna e humanizada.

Rafaele Ferreira Rocha e Gleick Meira Oliveira

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BUENO, Francisco da Silveira. Minidicionário da Língua Portuguesa. Editora FTD, São Paulo, 1996.

DIAS, Maria Berenice. A ética do Afeto. Abril de 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6668. Acesso em: 15 de maio de 2008.

_____________________. Quem é o pai?. Setembro de 2007. Disponível em: http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=2007092816151893. Acesso em: 15 de maio de 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5 - Direito de Família.22ª ed. Editora Saraiva, São Paulo, 2007.

FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: Relação Biológica e Afetiva. Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1996.

GUIMARÂES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 8ª ed. Editora Rideel, São Paulo, 2005.

GUIMARÃES, Flávio Romero. Como Fazer? Diretrizes para a Elaboração de Trabalhos Monográficos, Editora EDUEP, Campina Grande, 2002.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Abril de 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201. Acesso em: 15 de maio de 2008.

______________________. Princípio Jurídico da afetividade na filiação. Março de 2000. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em: 15 de maio de 2008.

______________________. O Ensino de Direito de Família no Brasil. Março de 2004 - A. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=125. Acesso em: 18 de maio de 2008.

_________________________. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Janeiro de 2001. Disponível na Internet: . Acesso em: 20 de maio de 2008.

_______________________. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Agosto de 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752&p=2. Acesso em: 20 de maio de 2008.

MONTGOMERY, Malcolm. Paternidade apenas os fatos. Sem ano. Disponível em: http://www.pailegal.net/fatpar.asp?rvTextoId=1745739423. Acesso em: 20 de maio de 2008.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 2 - Direito de Família. 37ª ed. Editora Saraiva, São Paulo, 2004.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 5 - Direito de Família. 1ª ed. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V - Direito de Família. 16ª ed. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2007.

PEREIRA, Ézio Luiz Pereira. Vade Mecum 14 em 1 - universitário. 2ª ed. Editora Edijur, São Paulo, 2006.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, porque me abandonaste?. Disponível em: http://www.pontojuridico.com/modules.php?name=News&file=article&sid=27. Acesso em: 20 de maio de 2008.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Vol. 6 - Direito de Família. 28ª ed. Editora Saraiva, São Paulo, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. VI - Direito de Família. 5ª ed. Editora Atlas, São Paulo, 2005.

Paternidade socioafetiva

2011-06-11T12:48:00.002-07:00

1) INTRODUÇÃO

O Código Civil de 1916 surgiu numa época em que a atividade econômica era preponderantemente rural e no núcleo familiar as pessoas trabalhavam para se sustentarem e preservarem tal instituição. Com isso, o homem assumia o lugar de maior destaque dessa união familiar, sendo a mulher renegada ao segundo plano, tendo a incumbência de cuidar da casa e dos filhos. No tocante a esse tipo de constituição familiar, o matrimônio era a chave para que se pudesse integrar de forma efetiva a sociedade e gozar dos direitos que constituíssem o ordenamento jurídico brasileiro.

Dessa forma, os filhos que fossem descendentes de um casal em matrimônio eram aceitos pela sociedade e se enquadravam no molde desejado pelas pessoas, sendo a eles atribuídos todos os direitos inerentes da filiação. No entanto, os filhos havidos por quem não vivesse em matrimônio já não eram considerados em igualdade aos anteriormente mencionados, uma vez que não advinham de um casal e família bem estruturados.

Essa, então, era a mentalidade que imperava à época do diploma civil de 1916.

Necessário se fazia, pois, que houvesse uma modificação desse pensamento, o que veio acontecendo através do desenvolvimento histórico e da evolução científica do homem, o que conduziu a uma profunda transformação da sociedade e, conseqüentemente, da forma com que eram encaradas as relações travadas entre os indivíduos.

Tal ampliação de horizonte possibilitou a inserção de novos valores, menos rígidos e hipócritas, cultivando um campo fértil para a evolução de novas formas de relação familiares.

Assim, como o ordenamento jurídico deve estar atento para as evoluções sociais e dar relevância a elas, o arcabouço legal também sofreu transformações, a fim de sustentar e sistematizar a nova conjuntura social. De fato, com a Constituição Democrática de 1988, houve uma flexibilização das normas referentes, no caso, às entidades familiares, como por exemplo, a igualdade da condição de filhos, sejam legítimos, sejam adotivos. É o que diz o art. 22 § 6º da Constituição Federal:

“ Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Dada a complexidade e a importância das modificações no âmbito familiar, ocorreram transformações dinâmicas e envolvendo situações, cada vez mais freqüentes, de filhos que, por inúmeros motivos, se afastavam de seus pais biológicos e passavam a integrar uma nova família. Como exemplo, têm-se as crianças e/ou adolescentes que acompanham suas mães quando estas se unem a um novo companheiro, o qual passará a fazer as vezes do pai biológico ou do jurídico, abrindo caminho para uma nova forma de paternidade – a paternidade socioafetiva.

Ensina MARIA BERENICE DIAS:

” A mudança dos paradigmas da família reflete-se na identificação dos vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma linguagem que melhor retrata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, posse do estado de filho.

Todas essas expressões nada mais significam do que a consagração, também no campo da parentalidade, do mesmo elemento que passou a fazer parte do Direito de Família. Tal como aconteceu com a entidade familiar, agora também a filiação passou a ser identificada pela presença de um vínculo afetivo paterno-filial. O Direito ampliou o conceito de paternidade, que passou a compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal. “

Nesse sentido, tomam relevância os casos em que um indivíduo assume, perante a sociedade, a figura do pai da criança, dando-lhe afeto, carinho e provendo suas necessidades, construindo, assim, uma situação que merece evidente destaque e reconhecimento, além da proteção jurídica conveniente.

2) PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Era gritante, pois, o descompasso existente entre o Código Civil de 1916, calcado apenas na paternidade biológica, advinda do casamento, e os novos modelos de família que se apresentavam já há algum tempo, quais sejam, a união estável e as entidades monoparentais, reconhecidas, também, pela Constituição Federal de 1988, no art. 226 § 3º e § 4º:

“ §3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;

§ 4º -Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Dessa forma, revela-se como preponderante, a partir desse novo paradigma que se manifesta, avaliar o aspecto afetivo, a amizade, o amor, o companheirismo e o apoio, a fim de estabelecer quem, na verdade assume a função paterna dentro do lar. Apura-se, com isso, que o pai é aquele que, mesmo sabendo não ser seu aquele filho, dispende em seu favor atitudes de real afeto e o acompanha ao longo de sua vida.

O Código Civil de 2002, cumprindo a expectativa de que disciplinasse acerca das novas situações que vinham surgindo, trouxe em seu art. 1593 a possibilidade de haver reconhecida a paternidade socioafetiva.

“O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consagüinidade ou outra origem”.

Assim, a doutrina se coloca no sentido de que, quando o dispositivo se refere à “outra origem”, o legislador quis significar que essa seria a origem socioafetiva do parentesco, ou seja, aquele guiado pelo carinho, respeito, afeição e dedicação, mesmo que a relação existente entre seus sujeitos não advenha do parentesco biológico, o qual era tido como o único que poderia gerar efeitos jurídicos e sociais.

Ressalta-se que, em sede de paternidade, consideram-se três tipos de vínculo: o jurídico, o biológico e o socioafetivo. Assim, a verdade biológica vem cedendo, cada vez mais, espaço para a verdade socioafetiva, erigida com bases nas situações de afeto mútuo entre pai e filho.

Vale informar o que ensina MARIA CRISTINA DE ALMEIDA:

“O novo posicionamento acerca da verdadeira paternidade não despreza o liame biológico da relação paterno-filial, mas dá notícia do incremento da paternidade sócioafetiva, da qual surge um novo personagem a desempenhar o importante papel de pai: o pai social, que é o pai de afeto, aquele que constrói uma relação com o filho, seja biológica ou não, moldada pelo amor, dedicação e carinho constantes”. [i]

Cumpre salientar que, nesse sentido, deve-se tentar buscar, também, o desejo do filho. É claro que não deve ser negado a ele a busca pelo pai biológico, o que muitas vezes se torna uma fixação para a criança ou adolescente que descobre não ser seu pai “verdadeiro” aquele indivíduo que sempre o tratou com carinho e dedicação, como se seu pai biológico fosse. Aqui, vale permitir aquilo que é o verdadeiro sentimento no coração o filho, qual seja, a vontade de conhecer aquele que o gerou. Porém, não se deve esquecer de demonstrar para esse filho que o que realmente tem relevância é o fato de que aquele homem, mesmo sabendo não ser seu pai biológico o tomou para si numa responsabilidade de “verdadeiro” pai.

Também não se pode negar, por outro lado, a possibilidade do pai socioafetivo de desconstituir a paternidade que reconheceu pensando ser seu filho biológico aquele que, de fato, não era. Nesse momento, entende-se até mesmo a revolta de alguém que foi reconhecer como seu um filho que era de outro, induzido a erro (art. 1604 do Código Civil).

Tendo sido expostos alguns aspectos que envolvem a questão central da paternidade socioafetiva, deve-se dizer que esta é apontada pela doutrina como a manifestação de três pilares básicos: nome, trato e fama. Esta é pois, a posse do estado de filho. O nome significa o fato de o filho socioafetivo usar o nome do pai, como se biológico fosse. A questão do trato diz respeito à forma com que o pai se dirige a esse filho, dando-lhe carinho, afeto, educação, responsabilidade e transmitindo-lhe valores; ou seja, é a exteriorização da paternidade. A fama, por sua vez, concerne ao fato de que, para a sociedade, em geral, aquele indivíduo se mostra, realmente, como um pai “verdadeiro”, que cumpre as funções paternas que se esperam dele, isto é, trata-se da notoriedade do estado de pai.

Logo, entende JOSÉ BERNARDO RAMOS BOEIRA:

“Entendemos que posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai”. [ii]

Para ilustrar melhor a situação da paternidade socioafetiva, cita-se um exemplo envolvendo os três tipos de paternidade reconhecidos: suponha um casal que decida ter um filho mediante inseminação artificial, uma vez que o homem e estéril. Pois bem, eles se submetem a uma inseminação artificial heteróloga, aquela na qual há um doador de sêmen. Aqui, deve haver a anuência do marido para que ocorra tal procedimento, como consta do art. 159, V do Código Civil. Então, nasce o tão esperado filho e, anos depois, o casal decide se separar. A genitora, no desenrolar natural dos fatos se une a um novo companheiro que, devido à tenra idade da criança e ao afeto que sente por aquela mãe, assume, socioafetivamente a condição de pai. A partir daqui, vislumbram-se três distintas situações:

1) Pai biológico: doador do sêmen

2) Pai jurídico : ex-marido que anuiu para que acontecesse a inseminação artificial, de acordo com a lei, devido à presunção de filiação decorrente do casamento

3) Pai socioafetivo: atual companheiro da genitora

Pois bem, tendo em mente tal situação muito comum de acontecer na prática, cabe a pergunta: qual paternidade prevalece? Aqui, o avanço científico esbarra nos conceitos estabelecidos ao longo dos anos relativamente ao assunto FAMÍLIA. Mas é claro que, nesse caso, o doador do sêmen, até mesmo por não ser identificado nos bancos de sêmen, quando da inseminação artificial, não assumirá papel relevante de fato, a não ser o da paternidade biológica, por mera situação do destino. Porém, na vida do filho que foi gerado ele não terá papel de destaque.

Já não se pode dizer o mesmo do pai socioafetivo, que entrará em confronto coma figura do pai jurídico. No entanto, analisando com detença, se chegará à conclusão de que o pai socioafetivo, de acordo com os lineamentos recentes apreendidos na vivência das relações familiares, é o que detém o papel do PAI em suas mãos, uma vez que, estando vivendo sob o mesmo teto com mãe e filho, terá mais proximidade com essa criança ou adolescente, o que fará com que este tenha em relação àquele a posse do estado de filho. Enquanto isso, o pai jurídico, devido ao laço que persiste, proverá seu filho, no mais das vezes, de necessidades materiais, a título de pensão alimentícia, devendo-se frisar que, em muitos casos, isso nem acontece.

Ademais, se o afeto venceu a falta de consangüinidade, não cabe à justiça desconstituir a paternidade socioafetiva que surgiu entre esse pai e esse filho.

O mesmo se pode depreender no caso de um casal de pais adotivos que, após anos de afeto destinado a uma criança, se vêem ameaçados de perderem tão amado filho em virtude do fato de que a mãe biológica deseja reaver o descendente que deu em adoção.

Relativamente a este assunto tem-se as seguintes jurisprudências:

“EMENTA: APELAÇÃO. ADOÇÃO. Estando a criança no convívio do casal adotante há mais de 4 anos, já tendo com eles desenvolvido vínculos afetivos e sociais, é inconcebível retira-la da guarda daqueles que reconhece como pais, mormente, quando a mãe biológica demonstrou interesse em dá-la em adoção, depois se arrependendo. Evidenciado que o vínculo afetivo da menor, a esta altura da vida encontra-se bem definido na pessoa dos apelados, deve-se prestigiar, como reiteradamente temos decidido neste colegiado, a PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, sobre a paternidade biológica, sempre que, no conflito entre ambas, assim apontar o superior interesse da criança. Negaram Provimento.[iii]

· “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÕES DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO E INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. ADOÇÃO À BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.

1. O prazo prescricional do art.18, § 9º, VI, do antigo CC, que vigia ao tempo do ajuizamento da ação anulatória do registro de nascimento, de há muito não mais vigorava, sendo imprescritível a referida ação.

2. ADOÇÃO À BRASILEIRA. Tendo o autor sido registrado como filho pelo pai registral, o qual sabia não ser o pai biológico, caracterizada a adoção à brasileira, que é irrevogável, descabendo a anulação do registro de nascimento.

3. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Plenamente caracterizada a paternidade socioafetiva entre o

autor e o pai registral, ela prevalece sobre a verdade biológica, o que impede não só a anulação do registro de nascimento, bem como a investigação da paternidade biológica. Preliminar rejeitada por maioria. Apelação provida para julgar improcedentes ambas as ações.”[iv]

3) PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E O DEVER DE ALIMENTAR

Consoante o artigo 1634 do Código Civil,

“compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda (...)”

Cotejando tal dispositivo com o artigo 1593 do CC (paternidade socioafetiva), cuja referência já foi feita, tem-se que, como o diploma legal não se posiciona explicitamente quanto ao tipo de parentesco a partir do qual pode-se pedir alimentos (art.1694), deve-se entender cabível que, o filho que mantenha com seu pai uma relação socioafetiva apenas, tem sim, o direito de se voltar a este e pedir que ele lhe conceda alimentos “de que necessite para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”[v]

Considerando um caso de adoção à brasileira, fica ainda mais evidente o dever do pai socioafetivo em prestar alimentos aos filhos menores, uma vez que, vivendo com sua companheira, decidiu registrar os filhos dela em seu nome, assumindo de forma ainda mais incontestável, a

paternidade socioafetiva.

Valendo-se do teor do art. 1604 do Código Civil, tem-se que o pai socioafetivo que registra filho de outro como seu, não pode contestar tal registro, a não ser se provar que foi levado a erro, situação que não ocorreria no caso suposto acima.

Dessa forma, unindo os argumentos anteriormente explicados, conclui-se que é, não só viável, como também, imprescindível, se a criança necessitar, que o pai socioafetivo preste alimentos a seu favor, uma vez que, tendo criado-a como filho, agindo para com ela com amor, compreensão e sensibilidade de pai, não há justificativa para que, rompendo o vínculo com a companheira, deixe de assistir àquele que recebeu como filho.

Para ilustrar tal entendimento, tem-se a jurisprudência a seguir, que considerou o pai socioafetivo ter registrado o filho:

· “Ao reconhecer a paternidade, assumiu o pátrio poder e com ele todos os encargos decorrentes, como é o caso do pagamento de pensão alimentícia. A filiação foi constituída pelo próprio autor, e como a Constituição Federal não permite a discriminação de filho de qualquer natureza, art. 22, parágrafo 6º, o pagamento de pensão alimentícia é decorrência lógica ao reconhecimento da paternidade. Presentes estão os pressupostos da obrigação alimentar. A necessidade da menor é presumida e, por se tratar de alimentos naturais, o pai deve continuar com o pagamento de pensão alimentícia, conforme ele próprio já admitiu em acordo. Ante

o exposto, julgo improcedente o pedido para declarar a existência do vinculo de paternidade-filiação entre a ré e o autor, mantendo o nome de seu pai no registro de nascimento e ainda o nome de seus avós paternos. Homologo o acordo de alimentos para que o mesmo surta seus jurídicos e legais efeitos. Ressalvo a ré o direito de revogar o vínculo, na forma e no prazo legal, se assim o desejar, quando atingir a maioridade sob pena de ser um humano, menor de idade, ser atingido na sua dignidade, ao perder as suas raízes que estruturam a sua identidade de pessoa humana”.[vi]

4) UMA VISÃO PSICOLÓGICA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Quando se fala em paternidade socioafetiva, fala-se, necessariamente de uma ocasião em que uma pessoa, que não o pai biológico, assumiu a paternidade de alguém como se fosse seu verdadeiro pai. Dessa forma, sob o ponto de vista psicológico, surge a figura de uma pessoa que assumiu a FUNÇÃO PATERNA na vida de outra.

Deve-se entender o fato de que, para essa ciência, o PAI é menos um ser encarnado do que uma entidade essencialmente simbólica a ordenar uma função. Logo, não há uma correlação necessária entre a figura do genitor e o pai, haja vista que tal abordagem depende apenas de uma representação simbólica investida na referida função.

Diante disso, salienta-se que nenhum pai, na realidade, detém nem ao menos instituiu a função simbólica que representa. Ele aparece apenas como o seu vetor, distinção a qual instaura o desvio existente entre a paternidade e a filiação. Esta se desenvolve em níveis prioritariamente simbólicos, prevalecendo, pois, sobre a paternidade real. Daí advém mais um argumento a favor da paternidade consoante os moldes estabelecidos pelo crescente desenvolvimento

da sociedade – a paternidade socioafetiva.

Para a psicanálise, a FUNÇÃO PATERNA guarda um importante conteúdo, qual seja, o de instituir a noção de LEI no indivíduo. Assim, é o pai, ou aquele que assume o seu papel, que irá incutir na criança a idéia do limite, daquilo que é certo ou errado, do que deve ou não deve ser feito. É através da figura do pai que se introjeta a lei psicanálitica (que se resume na proibição do incesto) e, conseqüentemente, a lei jurídica.

Diz-se, por conseguinte, que se o indivíduo tiver uma formação fraca ou inexistente quanto à função paterna, ele desenvolverá sua personalidade em sentidos diversos, evoluindo para estruturas psíquicas que serão o reflexo da não introjeção da lei jurídica. Então, esse sujeito poderá não ter a noção de limite e da lei jurídica ( personalidade psicótica), poderá tê-la distorcida (personalidade perversa) ou poderá tê-la de forma incisiva, muito presente (personalidade neurótica).

Partindo dessa breve e sucinta explicação acerca de lineamentos psicológicos básicos, segue-se para a análise desses conhecimentos no que tange à paternidade socioafetiva.

Deve-se observar que, como já foi anteriormente referido, a FUNÇÃO PATERNA não precisa, necessariamente, ser assumida por um homem. Qualquer pessoa poderá se posicionar frente à criança como o detentor de tal função. Basta que, nessa qualidade, seja investida da tarefa de transmitir a essa criança a noção de limite, de lei, a qual levará para a captação da lei jurídica. Nesse sentido, torna-se extremamente importante mencionar que, consoante essa perspectiva, a paternidade socioafetiva ganha ainda mais viabilidade e reconhecimento, uma vez que, outra figura masculina, mesmo não sendo o pai verdadeiro, poderá assumir a função paterna perante o filho biológico de outro homem, devendo, para isso, despender atitudes de afeto, carinho e amor para com ele, preocupando-se, ainda, em exercer o papel investido na FUNÇÃO PATERNA.

Seguindo uma análise um pouco além da paternidade socioafetiva, embora ainda com grande ligação ao tema, cumpre observar que, tomando a família como referência, tem-se observado que nas populações de baixa renda, a viver nas periferias, com freqüência são encontrados casos de entidades familiares nas quais o genitor é ausente, seja por abandono do lar ou qualquer outro motivo, o que provoca o deslocamento na divisão clássica dos papéis, desde que se considere uma família tradicional, cujo pilar é a figura do pai. Nesses casos, a mãe é obrigada a ocupar, também, o papel do pai, por ser a única responsável pelos filhos. Há, assim, a carência de um pai simbólico a reger as leis frente a esses filhos.

Outra questão, suscitando, também, grande destaque nas varas de Família, diz respeito aos casais constituídos legalmente e estando, agora, em processo de separação. Aqui, os juízes igualmente são chamados a decidir acerca da paternidade e da organização familiar, devendo-se pautar pela lei, mas não somente por ela, procurando aliá-la à psicanálise, que aparece como ponto relevante na solução de conflitos dessa natureza.

Com as palavras de MARIA BERENICE DIAS:

“E, se Psicanálise é a análise do psiquismo, os operadores que trabalham com esse ramo do Direito - sejam advogados, promotores ou magistrados - não podem deixar de analisar esses conflitos atentos a um fato: são os restos do amor que são levados ao Judiciário, parafraseando Rodrigo da Cunha Pereira.

(...)

Por isso, o Direito não pode se divorciar da Psicanálise. Quando ocorre a busca da justiça, cabe a todos que se envolvem na solução de tais demandas tentar visualizar toda essa realidade que subjaz ao conflito trazido a acertamento. Assim, é necessária uma maior sensibilidade para lidar com as nevrálgicas questões que atingem a própria estrutura do ser humano, pois dizem diretamente com os seus sentimentos.

Indispensável que todos que trabalham com o Direito de Família, considerado o mais humano de todos os direitos, não busquem somente as regras jurídicas que serão aplicadas. São muito mais os regramentos comportamentais que auxiliam na hora de solver não só as seqüelas econômicas do fim do relacionamento, mas também suas conseqüências – em regra muito mais significativas -, que são os conflitos da alma.” [vii]

5) OUTRAS QUESTÕES IMPORTANTES

No modelo familiar tradicional, homem e mulher se uniam em matrimônio a fim de, precipuamente, gerarem descendentes. Assim, cabia a cada um, dentro dessa perspectiva, um lugar estanque e fortemente delineado e designado por nomenclaturas típicas, tais como: marido, esposa e irmãos. Daí advinham os parentes consangüíneos, marcados por denominações como tio (a), avô, primo (a), etc. Também pode-se destacar o parentesco civil, apresentado por nomes como sogro (a), cunhado (a), etc.

Com a evolução da sociedade, da luta da mulher por um lugar de maior destaque dentro do patriarcalismo e da engenharia genética, a paternidade unicamente biológica começou a ceder espaço para paternidade marcada pelo vínculo exclusivamente afetivo.

Assim, a Constituição Federal, erigindo tal vínculo afetivo, nas diversas situações familiares, à proteção do Estado Brasileiro, trouxe à tona a transformação do que antes era chamadoconcubinato para o que hoje se tem como união estável. Passou a proteger, também, entidades familiares monoparentais.

Cumpre salientar que, as situações regidas basicamente pelo afeto, a partir da flexibilização da sociedade passaram a ser aceitas com menos rigorismo devido à sua existência fática incontestável. Porém, tais situações são consideradas, ainda, sob uma nomenclatura arcaica e carregada de negativismo, como é o caso de: companheiro, convivente, amasiado e tantos mais, daí derivando o filho do companheiro, o filho do convivente, o filho do amasiado e etc.

O que se pretende a partir dessa idéia é a busca que deve ser travada na direção de se adotar, para as situações em que se tem o afeto como peça principal, uma postura decente, destinada a caracterizá-las, a começar pelos vocábulos que a designem, como casos tão importantes quanto as situações regidas pela tradicionalidade. Deve-se, pois, como medida que vise a coibir o preconceito, expurgar do uso expressões que transfiram consigo alta carga de negatividade e desrespeito, entre outros.

Retomando a questão central proposta, não há como não falar de socioafetividade sem falar de homoafetividade. Insistindo na visão psicológica acerca do tema, tem-se a seguinte consideração: se a função paterna é essencialmente simbólica e pode ser exercida por qualquer pessoa, como argumentar contra a adoção por casais homossexuais? Será que cabe a afirmação de uma criança não pode ter dois pais ou duas mães? É óbvio que não. Mostra-se tal assertiva imbuída de um despropósito tamanho, tendo em visto o anteriormente exposto quanto à função paterna. A homoafetividade não pode ser empecilho para a adoção de crianças e/ou adolescentes, já que a função paterna é caracterizada pelo simbolismo e não pela encarnação de um pai real em sua estrutura.

6) CONCLUSÃO

Captando todos os argumentos e reflexões propostos nesse trabalho, vê-se que a paternidade socioafetiva surge, como conseqüência da evolução dos hábitos e pensamentos da sociedade, a partir do momento em que as pessoas começam a se desvincular das amarras de um pensamento tradicional e inflexível quanto à família e a aceitar e buscar o amor como aspecto imprescindível e preponderante na constituição das relações travadas entre os seres humanos.

A paternidade socioafetiva deve ser considerada, sim, como uma das novas manifestações familiares instituídas através do afeto, sem o qual nenhuma base familiar pode resistir. Também deve ter sua importância reconhecida tal como sempre aconteceu em relação à paternidade biológica ou jurídica, pois com estas modalidades ela não guarda maiores diferenças, a não ser no que se refere à sua origem.

Assim, não há como se negar que a paternidade constituída sob a forma socioafetiva é digna de reconhecimento jurídico e social, além do respeito e da transposição de preconceitos que só fazem por desconsiderar a forma mais sublime de alavancar sentimentos e relações humanas: o afeto.

Parafraseando MARIA BERENICE DIAS, o afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela.

Por Larissa Toledo Costa

7) BIBLIOGRAFIA:

· VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 5. ed. São Paulo. Atlas,2005.

· RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004.

· GARCIA, Célio. Psicologia Jurídica. Operadores do simbólico. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

· DOR, Joël. O pai e sua função em psicanálise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1991.

· BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível

· BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. 1999.

· www.mariaberenicedias.com.br

· www.jfreirecosta.com

· www.ibdfam.or.br

· www.jusnavigandi.com

Notas:

1 ALMEIDA, Maria Cristina de. Investigação de Paternidade e DNA: Aspectos Polêmicos. 2001.

2 BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. 1999, p. 60.

3 Apelação Cível nº 000190039. Sétima Câmara Cível. Tribunal de Justiça do RS. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 02/05/2001.

4 Apelação cível nº 00086568 – 8ª Câmara Cível - Giruá

5 Artigo 1694 do Código Civil.

61^a Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre – processo n º 01295046435

7 DIAS, MARIA BERENICE. “ Direito e Psicanálise” – www.mariaberenicedias.com.br

(Texto elaborado em junho de 2005)

Paternidade socioafetiva

2011-06-11T12:48:00.000-07:00

1) INTRODUÇÃO

Essa, então, era a mentalidade que imperava à época do diploma civil de 1916.

Tal ampliação de horizonte possibilitou a inserção de novos valores, menos rígidos e hipócritas, cultivando um campo fértil para a evolução de novas formas de relação familiares.

Ensina MARIA BERENICE DIAS:

2) PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

“ §3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;

§ 4º -Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

“O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consagüinidade ou outra origem”.

Vale informar o que ensina MARIA CRISTINA DE ALMEIDA:

Logo, entende JOSÉ BERNARDO RAMOS BOEIRA:

1) Pai biológico: doador do sêmen

2) Pai jurídico : ex-marido que anuiu para que acontecesse a inseminação artificial, de acordo com a lei, devido à presunção de filiação decorrente do casamento

3) Pai socioafetivo: atual companheiro da genitora

Ademais, se o afeto venceu a falta de consangüinidade, não cabe à justiça desconstituir a paternidade socioafetiva que surgiu entre esse pai e esse filho.

Relativamente a este assunto tem-se as seguintes jurisprudências:

· “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÕES DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO E INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. ADOÇÃO À BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.

3. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Plenamente caracterizada a paternidade socioafetiva entre o

3) PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E O DEVER DE ALIMENTAR

Consoante o artigo 1634 do Código Civil,

“compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda (...)”

paternidade socioafetiva.

Para ilustrar tal entendimento, tem-se a jurisprudência a seguir, que considerou o pai socioafetivo ter registrado o filho:

4) UMA VISÃO PSICOLÓGICA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

da sociedade – a paternidade socioafetiva.

Partindo dessa breve e sucinta explicação acerca de lineamentos psicológicos básicos, segue-se para a análise desses conhecimentos no que tange à paternidade socioafetiva.

Com as palavras de MARIA BERENICE DIAS:

(...)

5) OUTRAS QUESTÕES IMPORTANTES

6) CONCLUSÃO

Parafraseando MARIA BERENICE DIAS, o afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela.

Por Larissa Toledo Costa

7) BIBLIOGRAFIA:

· VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 5. ed. São Paulo. Atlas,2005.

· RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004.

· GARCIA, Célio. Psicologia Jurídica. Operadores do simbólico. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

· DOR, Joël. O pai e sua função em psicanálise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1991.

· BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível

· BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. 1999.

· www.mariaberenicedias.com.br

· www.jfreirecosta.com

· www.ibdfam.or.br

· www.jusnavigandi.com

Notas:

1 ALMEIDA, Maria Cristina de. Investigação de Paternidade e DNA: Aspectos Polêmicos. 2001.

2 BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. 1999, p. 60.

3 Apelação Cível nº 000190039. Sétima Câmara Cível. Tribunal de Justiça do RS. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 02/05/2001.

4 Apelação cível nº 00086568 – 8ª Câmara Cível - Giruá

5 Artigo 1694 do Código Civil.

61^a Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre – processo n º 01295046435

7 DIAS, MARIA BERENICE. “ Direito e Psicanálise” – www.mariaberenicedias.com.br

(Texto elaborado em junho de 2005)

2011-05-07T13:24:00.000-07:00

COMO SE ENSINA A SER MÃE E PAI? NOTAS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA E AS RELAÇÕES DE GÊNERO

2011-05-07T10:52:00.000-07:00

Ao longo de minha trajetória acadêmica, passei a fazer relações entre o direito e a educação. Assim, entendo o direito como uma forma de síntese do que se produz dentro de nossa cultura sobre infância e família, um espaço que articula e conecta muitos discursos (da psicologia, da medicina, da moral cristã etc.) e forma um novo que legisla e regula a sociedade como um todo. Desse modo o discurso jurídico se torna locus privilegiado para se pensar na cultura contemporânea.

Mas afinal, o que isso tudo tem a ver com a educação? Educação, neste contexto, extrapola as relações escolares de aprendizagens. Ao ampliar o conceito de educação, toma-se como processo educativo todas as instâncias e práticas que tornam um indivíduo sujeito de determinada cultura. Dessa forma, são entendidas como pedagógicas as artes, as políticas públicas, as mídias, os processos de socialização, as leis etc. (MEYER, 2003). Assim, pode-se dizer que ao regular e estabelecer leis sobre a família, o casamento e os/as filhos/as, o direito de família ensina formas de ser homem, mulher, marido, esposa, etc. O que pretendi durante essa pesquisa, foi olhar para o direito de família como quem lê um texto buscando problematizar e evidenciar que posições de sujeito e representações são produzidas sobre família e parentesco através de um olhar das relações de gênero e sexualidade.

Para tanto, utilizei referenciais dos Estudos de Gênero e de Sexualidade Pós-estruturalistas para pensar como, dentro de determinada cultura, é possível produzir essas leis e não outras. Busco, a partir de uma análise de discurso, multiplicar os significados postos no direito de família, tentando articulá-los com o que se coloca na cultura de forma mais geral.

Nessa direção, a cultura é entendida como o local em que se compartilham e se produzem significados. Constitui-se como um campo de luta e de conflitos pelo poder de significar sujeitos e objetos existentes (JOHNSON, 2004). A cultura é, então, lugar de aprendizagens sobre o ser homem, mulher, mãe, pai, jovem, velho… Desse modo, ao analisar uma produção cultural, a lei, é possível dizer que também ela está implicada com a produção de modos de ser homem, mulher, pai, mãe, filhos e filhas, marido e esposa. Desse modo, olhando para o subtítulo II – das relações de parentesco, busco mapear de que modos família e parentalidade são colocados nesta legislação e como essas representações estão atravessadas e imbricadas com produções de gênero. Isso se torna relevante na medida em que alguns grupos dizem não se reconhecer dentro dessa legislação e lutam politicamente pela sua inclusão na norma jurídica, já que ela delimita, de alguma forma, quem são os sujeitos de direito e os/as cidadãos/ãs em nossa cultura.

O Direito de Família

O Direito de Família constitui o Livro IV da Parte Especial do Código Civil, junto ao Direito das Obrigações, de Empresa, das Coisas e das Sucessões. O direito de família, na ótica de diversos comentadores do direito, busca regular as relações que se estabelecem a partir de vínculos afetivos. Assim, pode-se pensar no direito de família como lugar de normatização das relações interpessoais indicando formas adequadas, corretas e saudáveis de constituição dos vínculos socioafetivos. Neste trabalho, quero olhar apenas para o Subtítulo II Das Relações de Parentesco, procurando analisar de que modos se ensina a ser mãe e pai de determinados modos dentro dessa legislação.

O código civil que abriga o Livro do Direito de Família que estou colocando em análise foi sancionado pelo presidente da República em 10 de janeiro de 2002, sob o número 10.406, entrando em vigor em 10 de janeiro de 2003. Segundo vários autores, o Código Civil anterior, de 1916, estava baseado no princípio da propriedade. Especialmente o Direito de Família deste primeiro código se colocava com ênfase no patrimônio e na sucessão, colocando a legitimidade da família como essencial para a sucessão de herança. Para Simone Ribeiro, “diante do tratamento constitucional [e do novo código civil], seus participantes [da família] devem-se mutuamente: respeito e fidelidade, assistência moral e material, competindo a ambos a guarda e o sustento dos filhos comuns” (2002, p.17). Segundo esta autora, isso seria uma inovação em nosso direito, já que até então se baseava no direito à propriedade e na sucessão de patrimônio.

Essa noção da família como comunidade de afeto, parece ser o grande diferencial do atual código. Ao mesmo tempo, Paulo Lobo (2005) defende que se rompe com “as definições biológicas”, entretanto boa parte do código trata dos vínculos naturais em detrimento dos civis.

A constituição da família

Trabalharei aqui pensando na centralidade da infância, na consanguinidade e no amor como enunciados presentes nesse discurso. Família não é um conceito homogêneo e fixo, mas sim, uma construção cultural que significa, por meio da linguagem, o que se entende por família ao longo do tempo em determinados locais. Isso implica uma multiplicidade de entendimentos sobre o que é família e, também, uma multiplicidade de possibilidades de se relacionar com ela e dentro dela. Segundo historiadores/as culturais, o entendimento de que a família é o lugar de socialização e educação das crianças é um evento bastante recente nas sociedades ocidentais. Segundo Donzelot (2004), foi apenas no século XVIII, quando a criança se tornou o centro e o fim último da vida familiar, que surgiram ensinamentos diretos sobre a relação e a constituição familiar. O discurso médico-higienista, aliado ao da assistência social, buscava ensinar aos ‘necessitados’ formas de adequar-se econômica e socialmente através da organização familiar, permitindo aos seus filhos e filhas melhores condições de vida no futuro. Essas políticas de assistência e controle da vida são chamadas por Foucault de biopolíticas. É essa forma de poder que se alastra pelo corpo social que constitui as práticas de governamento. Pode-se dizer nessa direção que as leis são também uma prática de governamento, uma vez que elas buscam atingir a população como um todo nas questões principalmente ligadas à família e à natalidade. É nesse contexto histórico que surge uma ênfase na família nuclear, baseada no casal e sua prole, restringindo a participação da família extensa ou ampliada nas questões de educação, especialmente moral, e de cuidado das crianças.

Assim, consolidava-se uma noção de infância que a define como um período diferenciado do desenvolvimento humano que exige cuidados e educação. As crianças passam ser o que, de alguma forma, sacraliza a existência de uma família. Sendo a infância uma construção “cultural por excelência”, como destacou Bujes (2000), a constante presença de crianças vivendo, brincando e trabalhando na rua, no período e nas sociedades estudadas por Ariès, não necessariamente era tratada e significada como desatenção, descuido ou, em última análise, violação aos direitos das crianças, como acontece hoje em dia.

A ideia de uma união de esforços do estado, da família e da sociedade como responsáveis pelas crianças tem uma história recente no Brasil, culminando, em 1990, com o ECA que passa a garantir a visão destes indivíduos enquanto cidadãos e sujeitos de direito. Assim, foi se produzindo uma determinada verdade sobre a infância, fazendo com que as outras formas de viver essa parte da vida fossem consideradas inadequadas ou não-infâncias. Estas verdades e discursos vão se intensificando à medida em que outras ações e políticas vão sendo criadas para a população infantil. Pode-se dizer, então, que, construiu-se uma noção de que a infância pressupõe educação, convivência familiar e comunitária, cuidado e proteção (BRASIL, 1990).

O sujeito infantil, proclamado pelos discursos jurídicos e psicológicos, está no centro das atenções de políticas públicas, programas de inclusão, serviços, enfim, no centro da sociedade, já que ele é de responsabilidade da família, do estado e da sociedade em geral, como nos diz a Constituição de 1988 e o ECA. É esse movimento de visibilizar ao máximo o sujeito infantil enquanto sujeito político, que venho chamando de politização da infância.

Assim, colocando a infância no centro das políticas públicas e do atendimento às famílias pobres, entendo que vai se produzindo uma ampla rede de politização da infância, posicionando os seus problemas como prioritários nas metas de governo. Dessa forma, visibiliza-se também aqueles a quem se imputa a maior responsabilidade no gerenciamento da educação e do cuidado das crianças: a família. Pode-se dizer que o direito de família trata o sujeito infantil basicamente como filho e é a partir dessa posição de sujeito que quero discutir a noção de família. As crianças parecem dar sentido e concretizar o que é uma família, por exemplo, quando a Constituição Federal diz em seu artigo 226, parágrafo 4º, que família é toda comunidade de pais e filhos ou um dos pais e os filhos. Desse modo, pode-se inferir que um casal sem filhos não tem a mesma importância política e legal que casais com filhos. O direito de família, nessa direção, é algo que, além de produzir uma heterossexualidade compulsória, está regido, atualmente segundo seus interpretadores, a partir do princípio do amor.

Amor aos filhos, amor aos pais, amor ao cônjuge. Esse sentimento, hoje tão propalado foi inventado e tanto mais vem sendo reiterado pela legislação. Ao regulamentar o ritual do casamento, por exemplo, condutas que procuram garantir a livre e espontânea vontade deste ato são exigidas para que se possa realizá-lo. De algum modo, essa celebração do afeto e do amor constatada pelos interpretadores do direito na legislação acaba por regular as relações familiares, os sentimentos e afetos, algo de foro intimo e privado que termina jogado na esfera pública através das leis. Dessa forma, essa regulação é feita a partir de algo que se diz impossível mensurar, mas que parece possível de legislar: os sentimentos. Portanto, essa regulação, essa medida é realizada através de atitudes que são qualificadas como de cuidado, carinho e, sobretudo de amor.

Porém o cuidado – considerado representativo do amor – também é um conhecimento e, portanto, pode-se aprender a cuidar de inúmeras formas a cada tempo e contexto. Nessa direção, está legitimando-se uma dada forma de conhecimento que implica um determinado tipo de cuidado. No âmbito das políticas públicas, por exemplo, para garantir que de alguma forma esses cuidados sejam levados a cabo, programas como o Primeira Infância Melhor (PIM) – anlisado por Carin Klein (2006) – são criados para ensinar as mulheres-mães a cuidar de forma ‘adequada’ de seus filhos e filhas.

Em minha dissertação de mestrado (FERNANDES, 2008), pude ver que a pobreza é uma parte desse contexto e ela limita algumas possibilidades, entre elas o tipo de cuidado e aquilo que seentende por cuidado nessa família. É como se a pobreza imprimisse uma “suposta imoralidade” às famílias, comprovada nesse caso pela saída das crianças para a rua. Essas formas alternativas de cuidado são aquelas que a cultura em que vivemos não reconhece diretamente como cuidado. No material empírico analisado, esses cuidados eram expressos algumas vezes como deixar o/a filho/a com uma tia, chamar o Conselho Tutelar para tentar conter a criança, colocar na rua para pedir e assim conseguir comprar comida, fraldas, roupas. Tais atitudes são em alguma medida representadas como erradas, negligentes, maus-tratos etc., e vão posicionando essas famílias e, em especial, as mulheres-mães, como não-mães, sem amor pelos filhos e sem o comportamento esperado pela sociedade que lhes faria ter ‘maior cuidado’.

Cynthia Sarti (2002) afirma que o ECA “dessacraliza a família”, ao dizer que as crianças devem ser protegidas inclusive de seus familiares, se esse for o caso. Porém “esse recurso legal é frequentemente utilizado para estigmatizar as famílias pobres, definidas como desestruturadas, ‘incapazes de dar continência a seus filhos’” (SARTI, 2002, p.24s). Ao mesmo tempo, a família – mesmo colocada sob suspeita – ainda é considerada o melhor local para o desenvolvimento das crianças, sendo a destituição do poder familiar a última atitude a ser tomada pelos órgãos responsáveis, uma vez que a família, especialmente a biológica, assume um lugar considerado insubstituível para a formação das crianças. Um exemplo deste efeito que ao mesmo tempo exalta e coloca sob suspeita a família é o artigo 1.616 do CC:

A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

Esse artigo determina que, caso a paternidade seja contestada, seu resultado terá os mesmo efeitos da ação de reconhecimento de filhos, ou seja, será repassado ao registro de nascimento. Contudo, a contestação da paternidade pode acarretar que aquele(a) que contestou a paternidade não tenham direito a convivência com a criança. Isso implica que a contestação de paternidade pode ter efeitos adversos caso não se confirme a suspeita, o fato de ter duvidado, ou de ter tentado ‘fugir’ da paternidade pode impor a pena de não conviver com o filho. Ao mesmo tempo, essa contestação, embora não esteja restrita ao pai, parece ser possível apenas a ele, uma vez que: Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas. (Art. 1.608) Desse modo, coloca-se bastante claro que a maternidade é bem mais difícil de ser contestada do que a paternidade. Essa condição da maternidade está ligada a discursos mais antigos e que vem sendo reatualizados constantemente pela psicologia, pela genética, pelo senso comum que colocam a maternidade como um instinto, como algo natural e que não há contestações. Esse pressuposto parece contradizer também tudo o que vem sendo dito sobre os vínculos no Novo Direito de Família serem mais afetivos e sociais. Uma vez que a maternidade pode ser constatada através do registro de nascimento lavrado a partir do registro de nascido vivo fornecido na maternidade à parturiente, se coloca a relação de maternidade como origem biológica/genética, algo que não está assentado nos laços socioafetivos. Ora, se a maternidade é entendida como um amor natural, instintivo de uma mulher para com seus rebentos, se está naturalizando uma relação que se constitui no social: o amor e o cuidado para com as crianças.

Essa naturalização do amor materno, de algum modo, acaba por condenar as mulheres que não o tem, ou não o querem ter como desnaturadas, negligentes, criminosas (já que se pode processar uma mãe ou um pai civilmente por negligência), desviantes. Através dos discursos que circulam neste contexto pode-se notar que há uma valorização dos laços consanguíneos. A consanguinidade é o que rege a organização das políticas públicas e das leis, especialmente no direito de família e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Na medida em que a legislação confere aos genitores plenos direitos e responsabilidades sobre sua prole, pode-se dizer que a consanguinidade confere legalidade a essas relações.

A matriz biológica é reiterada e legitimada com essas atitudes a responsabilizar-se pelos seus filhos e filhas e está ancorada especialmente na figura da mulher-mãe, sendo de alguma forma concentrada nesse sujeito. Essa legitimação da consanguinidade, de algum modo provoca a confusão entre o direito à origem genetica e o estado de filiação. A origem genética, segundo Paulo Lobo (2004), é um direito da personalidade que todo individuo tem de conhecer sua origem genética, inclusive para fins de tratamentos de saúde e de bem estar psíquico, uma vez que se entende como necessário a todo o ser humano o conhecimento de suas origens. Já o estado de filiação, segundo o mesmo autor, está na área do direito civil e ligado fundamentalmente com a

posse do estado de filho, ou seja, ser amado, cuidado e protegido moral, civil e socialmente por alguém que se considere pai ou mãe. Dessa forma, enquanto um está ancorado na biologia e na paternidade pode impor a pena de não conviver com o filho. Ao mesmo tempo, essa contestação, embora não esteja restrita ao pai, parece ser possível apenas a ele, uma vez que: Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas. (Art. 1.608)

Desse modo, coloca-se bastante claro que a maternidade é bem mais difícil de ser contestada do que a paternidade. Essa condição da maternidade está ligada a discursos mais antigos e que vem sendo reatualizados constantemente pela psicologia, pela genética, pelo senso comum que colocam a maternidade como um instinto, como algo natural e que não há contestações. Esse pressuposto parece contradizer também tudo o que vem sendo dito sobre os vínculos no Novo Direito de Família serem mais afetivos e sociais. Uma vez que a maternidade pode ser constatada através do registro de nascimento lavrado a partir do registro de nascido vivo fornecido na maternidade à parturiente, se coloca a relação de maternidade como origem biológica/genética, algo que não está assentado nos laços socioafetivos. Ora, se a maternidade é entendida como um amor natural, instintivo de uma mulher para com seus rebentos, se está naturalizando uma relação que se constitui no social: o amor e o cuidado para com as crianças.

Através dos discursos que circulam neste contexto pode-se notar que há uma valorização dos laços consanguíneos. A consanguinidade é o que rege a organização das políticas públicas e das leis, especialmente no direito de família e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Na medida em que a legislação confere aos genitores plenos direitos e responsabilidades sobre sua prole, pode-se dizer que a consanguinidade confere legalidade a essas relações.

Dessa forma, enquanto um está ancorado na biologia e na consaguinidade, o outro se coloca dentro dos laços afetivos e sociais. Contudo, o discurso legal hegemônico que outorga a família biológica como ‘o’ lugar das crianças está ligado a teorias psicológicas do desenvolvimento que acabam por embasar a formulação jurídica do bem-estar das crianças e adolescentes (KLEIN, 2003). Ao mesmo tempo, essa família biologicamente herdada tem obrigação e responsabilidade civil e penal (uma vez que o abandono ainda é crime) de querer e acolher as crianças que gera, cuidando delas de forma qualitativa e eficaz para que cresçam de forma saudável.

Essa biologicidade das relações familiares está incorporada em nossa cultura como algo fundante e legitimador da família. Pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, todas as crianças e jovens precisam ter alguém que se responsabilize por elas e eles. É necessário que um sujeito adulto tome para si a responsabilidade de cuidar e educar esse sujeito infantil e jovem. Assim, entende-se culturalmente que essa responsabilidade é daquele e daquela que geraram essa criança, ou seja, dos pais biológicos. Com isso, confere-se especialmente aos sujeitos pai e mãe essa tarefa, já que, pelo registro de nascimento3, eles são colocados como os responsáveis por essa criança. O sangue é tomado como uma entidade que extrapola os limites da convivência e da ação humana.

Ele se torna um ente quase ‘divino’ que liga as pessoas ‘naturalmente’ por compartilharem a mesma carga genética. Atualmente, os exames de DNA têm sido buscados como a verdade sobre as origens e sobre a filialidade e paternidade (FONSECA, 2004). Dessa forma, o DNA atua como forma de reafirmação da biologicidade da organização familiar. Ou seja, por mais que as políticas públicas tenham investido em definições de família mais amplas (BRASIL, 2006), a utilização de exames como o de DNA para definição de paternidade reforça os laços consanguíneos e biológicos como uma essência das organizações familiares.

Alguns fechamentos

Procurei, através deste artigo, indicar alguns dos modos como o direito de família ensina a ser e viver em família. Assim, uma dimensão central é a questão da infância como célebre e último objetivo da família. Para dar conta da educação e do cuidado das crianças outras dimensões como o amor e a consanguinidade se colocam como fundamentais.

Ao mesmo tempo em que a nossa cultura começa a admitir múltiplas formas de viver o ser homem, o ser mulher, jovem e velho, a infância e os modos de lidar com ela parecem ainda estar intocados. Admite-se uma nova infância, mas que precisa de ainda mais cuidados, carinho, afeto. A família, guardiã primordial das crianças, permanece do mesmo modo fixada nas posições tradicionais de homem-pai e mulher-mãe, sendo ainda reforçada pela legislação, pelas teorias psicológicas e educacionais.

Nessa direção, gênero é um organizador da cultura e da família, mobilizando e marcando símbolos e instituições como a família e o direito. Em muitos locais da cultura, reforçados por elementos da legislação, mesmo que haja pai e mãe, é a mulher-mãe que será chamada, acionada e legitimada a criar e educar os/as filhos/as do casal. Maria Simone Schwengber (2007) afirma que, desde a gravidez, a mulher é posicionada como quem gere e despende cuidados e carinho. Assim, as mulheres-mães são, de algum modo, ensinadas por muitas instâncias a se responsabilizar pelos/as seus/suas filhos/as, enquanto aos homens-pais é facultado o direito de contestar a paternidade e, ainda que a paternidade seja comprovada, pode-se ordenar que a criança não se crie e eduque junto a este sujeito, recaindo novamente à mulher-mãe a responsabilidade unilateral pela criação das crianças.

Frente a isso, as relações entre homens e mulheres nas posições de pais e mães se coloca desigual e diferenciada mesmo na legislação que se considera igual e equitativa a todos(as). Questões como essas carecem ainda de ser debatidas e enfrentadas, especialmente em esferas tão consagradas como a família e o direito.

Por Letícia Prezzi Fernandes

Bibliografia

BRASIL, Orientações para o acompanhamento das famílias beneficiárias do programa BolsaFamília no âmbito do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), versão preliminar. Brasília, DF:

Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Secretaria Nacional de Assistência Social; Secretaria Nacional de Renda de Cidadania, 2006.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília: 1990.

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: 1988.

BUJES, Maria Isabel. O fio e a trama: as crianças nas malhas do poder. In: Educação e Realidade, v.25, n.1 (jan/jun) p.25-44. Porto Alegre: FACED/UFRGS, 2000.

DONZELOT, Jacques. A polícia das famílias. Rio de Janeiro: Edições Graal, 2001.

FERNANDES, Letícia Prezzi. Nas trilhas da família... Como é o que um serviço de educação social de rua ensina sobre relações familiares. UFRGS. Dissertação (Mestrado em Educação). Faculdade de Educação, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2008.

FONSECA, Claudia. A certeza que pariu a dúvida: paternidade e DNA. In: Estudos Feministas, v.12, n.2, p.13-34. Florianópolis, 2004.

FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: a vontade de saber, tradução de Maria Thereza da Costa Albuquerque e J.A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro, edições Graal, 2005 (16ª edição).

FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber. Rio de Janeiro: Forense-Universitária, 1987.

JOHNSON, Richard. O que é, afinal, Estudos Culturais? In: SILVA, Tomaz Tadeu da (org). O que é, afinal, Estudos Culturais? Belo Horizonte: Autêntica, 2004, p.7-132.

KLEIN, Carin. Educação e(m) saúde para uma “infância melhor”: maternidades e paternidades que se configuram em biopolíticas de inclusão social. UFRGS. Proposta de Tese (Doutorado em Educação). Faculdade de Educação, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2006.

________. Um cartão [que] mudou nossa vida?: maternidades veiculadas e instituídas pelo Programa Nacional Bolsa-Escola. 2003. Dissertação (Mestrado em Educação) - FACED, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2003.

LOBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. In: Revista CEJ, Brasília, n. 27, p. 47-56, out./dez. 2004.

MEYER, Dagmar Estermann. Gênero e educação: teoria e política. In: LOURO, Guacira L., NECKEL, Jane F. e GOELLNER, Silvana Vilodre. Corpo, gênero e sexualidade: um debate contemporâneo na educação. Petrópolis, RJ: Vozes, 2003.

RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de Família. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 04 jan. 2009.

SARTI, Cynthia. Famílias enredadas. In: ACOSTA, Ana Rojas; VITALE, Maria Amália (orgs.). Família: redes, laços e políticas públicas. São Paulo: Cortez, 2002.

SCHWENGBER, Maria Simone. A produção da mãe leve, flexível, forte nas páginas da Pais & Filhos. In: Anais da 30ª Reunião Anual da Anped. Caxambu (MG), 2007.

ADOÇÃO - O QUE É A ADOÇÃO, SEUS EFEITOS E FORMAS PARA SE ADOTAR

2011-05-01T15:09:00.000-07:00

Adoção - o que é a adoção, seus efeitos e formas para se adotar.

1. CONCEITO:

A adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, este ato civil nada mais é do que aceitar um estranho na qualidade de filho, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade ou de sentença judicial. A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue enquanto a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica que se sustenta sobre uma relação afetiva. A adoção é, portanto, um ato jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas e este ato faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa. Nesse sentido traz Caio Mário da Silva Pereira: “A adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afinidade”.

Uma definição no sentido mais natural é conceber um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de várias circunstâncias, como a orfandade, a pobreza, o desinteresse dos pais biológicos e os desajustes sociais que desencadeiam no mundo atual. A adoção visa dar as crianças e adolescentes desprovidos de família um ambiente de convivência mais humana, onde outras pessoas irão satisfazer ou atender aos pedidos afetivos, materiais e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum, sendo de grande interesse do Estado que se insira essa pessoa em estado de abandono ou carente num ambiente familiar homogêneo e afetivo. A adoção, vista como um fenômeno de amor e afeto, deve ser incentivada pela lei.

No direito brasileiro, a adoção não pode ser havida no sentido de contrato, tanto é assim que, Washington de Barros Monteiro traz: “Igualmente, não é possível subordinar a adoção a termo ou condição. A adoção é puro ato, que se realiza pura e simplesmente, não tolerando as aludidas modificações dos atos jurídicos. Quaisquer cláusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da adoção são proibidas; sua inserção na escritura anula radicalmente o ato.” O autor faz menção ao art. 375 do Código Civil de1916.

A adoção, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais as pessoas desamparadas. Isto visto a condição a que se refere o art. 1.625 do CC: “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.” O art. 43 da Lei 8.069/90 diz: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.” Ao decretar uma adoção, o ponto central de exame do juiz será o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer.

2. ELEMENTOS HISTÓRICOS

Encontra a adoção sua origem mais remota em épocas anteriores ao direito romano, com a finalidade de perpetuar o culto dos antepassados, onde o filho adotado prolongava o culto do pai adotivo e posteriormente a adoção vai ter a função de transmitir ao adotado o patrimônio do adotante.

O Código de Hamurabi traz em seu parágrafo 185: “Se um awilum adotou uma criança desde seu nascimento e a criou, essa criança adotada não poderá ser reclamada.” E no parágrafo 186: “Se um awilum adotou uma criança e, depois que a adotou, ela continuou a reclamar por seu pai ou sua mãe, essa criança adotada deverá voltar à casa de seu pai”. O termo awilum significa capaz.

Foi em Roma onde se mais desenvolveu o instituto da adoção, com a finalidade primeira de proporcionar prole civil aqueles que não tinham filhos consangüíneos. Mais tarde, com Justiniano, foi simplificada a adoção, o pai natural e o adotante compareçam com o filho na presença do magistrado e expressavam a disposição de o primeiro entregar o filho e o segundo de adotá-lo. Lavrava-se um termo de adoção, que passava a ser o documente comprobatório da nova filiação. Houve um tempo em que a adoção teve um declínio muito grande, até que foi restaurada por Napoleão Bonaparte, que não tinha herdeiros para sua sucessão. Constou introduzida no Código Civil Francês em 1804, mesmo assim raramente era colocada em prática.

3. QUEM PODE ADOTAR

As regras para a adoção devem respeitar o Código Civil constantes nos artigos 1.618 a 1.629 e o Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 39 a 52. O art. 42 da Lei 8.069/90 diz que: “Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil”. O Código Civil de 2.002 baixou o limite para a adoção, o art. 1.618 instrui: “Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar”. Pensam alguns que a idade de dezoito anos não é o suficiente para o adotante ter consciência plena de seu ato, embora atingida a maioridade, alegam que maioridade não significa maturidade.

Sobre a adoção por pessoas casadas, o § 2º do art. 42 da Lei nº. 8.069/90 determina: “A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família”. Por sua vez, está no parágrafo único do art. 1.618 do Código Civil: “a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidade familiar”.

Contempla o art. 1.622 do CC/2002 a adoção por cônjuges ou companheiros: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”. È prevista, também no parágrafo único do citado artigo, reeditando regra inserida no § 4º da Lei nº. 8.069/90, adoção por adotantes divorciados ou judicialmente separados: “Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal”.

4. DIFERENÇA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO

O Código Civil determina que haja uma diferença de idade entre o adotante e o adotado. O art. 1.619 é categórico: “O adotante há e ser pelo menos 16 (dezesseis)".

anos mais velho que o adotado”. De outro lado, o Estatuto da Criança e do adolescente impunha igual diferença de, pelo menos, 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado, o § 3º do art. 42 diz: “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.” Na verdade, deve existir entre o adotante e o adotado uma idade não muito distanciada, do contrário, nem sempre o adotante tem uma disposição e um preparo para a criação e educação de uma criança e nem se adaptaria a uma situação totalmente diferente, com abertura para novas idéias e atitudes.

5. O CONSENTIMENTO DO ADOTADO

Requisito indispensável para a adoção é o consentimento de ambos os pais biológicos, mesmo se um desses exerce sozinho o poder familiar, se o adotando for menor ou incapaz, nesse caso menor com 12 (doze) anos incompletos. De acordo com o artigo 1.621 do Código Civil: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.” O § 1º deste artigo trata da dispensa de consentimento, onde diz: “O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”. Igual matéria trata o Estatuto da Criança e do adolescente em seu art. 45 que diz: “A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.” Os § § 1º e 2º dispõem sobre o consentimento. O § 1º diz: ”O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.” O § 2º trata: “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessária o seu consentimento.” Quanto ao menor desamparado, o Código Civil extingue o consentimento:“ Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de 1(um) ano.” Parece óbvia a coerência da dispensa, eis que inviável o consentimento. Todavia, não se afasta a necessidade da citação, no processo instaurado para a adoção. Não conseguida a citação pessoal, far-se-á por edital, com a posterior nomeação de curador, caso não houve o seu comparecimento nos autos do processo.

6. CONSENTIMENTO DO CÔNJUGE DO ADOTANTE

Há tempo que reina alguma dissidência, na doutrina, se o adotante precisa do consentimento de seu cônjuge para adotar. Antonio Chaves manifesta: “Ora, se até para praticar atos de natureza simplesmente patrimonial um cônjuge necessita da anuência do outro, como se poderia prescindir desse assentimento para a prática de tão importante ato, que é a adoção, envolvendo toda a vida do casal, e trazendo definitivamente para o lar uma pessoa nova, a qual passa a se tratada como se fosse um filho legítimo ou de sangue, e que deve viver a vida quotidiana participando de todas as alegrias e de todos os sofrimentos, o que exige trabalhos e sacrifícios da parte dos pais adotivos”.

No entanto, inexiste uma obrigação legal para tal ato. A legislação anterior e o atual Código Civil omitiram normas a respeito do assunto, apesar das inúmeras inconveniências que poderão advir para a vida conjugal da sua ausência. Cabe a dizer que a adoção é um ato íntimo, posto que cria o mais importante vínculo existente, que é o de filiação. Todavia é necessária a anuência do cônjuge para a adoção, do contrário, o ato pode ensejar motivo para a separação judicial.

7. FORMA DE ADOÇÃO

Há, no Código Civil em vigor, a regra estabelecida no art. 1.623: “a adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código”. Frente ao atual direito brasileiro, sempre é necessário o caminho judicial. O artigo 227 da Carta Magna traz em seu § 5º, 1ª parte: “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei,...”.

8. ADOÇÃO POR TUTOR OU CURADOR

Traz o art. 44 da Lei nº. 8.069/90: “Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado.” O Código Civil, em seu art. 1.620 conservou o mesmo princípio: ”Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado”. È necessário salvaguardar o interesse dos menores, visa impedir que, com a adoção, o administrador de bens alheios se locupele indevidamente, convém acrescentar que o tutor o curador, antes de promoverem a formalização da adoção, devem exonerar-se do cargo que exercem.

Adotando o tutor o curador, e tendo o adotado progenitores, não se prescinde do consentimento destes, isto porque nunca desaparece o interesse dos pais pelos filhos.

9. O PODER FAMILIAR NA ADOÇÃO E OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS

O Código Civil, em seu artigo 1.635, IV arrola a adoção como causa de extinção do poder familiar, é decorrência normal da adoção esta transferência, pois não se justifica o exercício conjunto entre pais biológicos e adotivos.

Pontes de Miranda explica: “Também perde o pai ou a mãe o pátrio poder, quando alguma pessoa adota o filho, pois que, em tal espécie, o pátrio poder acaba ao pai ou a mãe natural e nasce para o pai ou a mãe adotiva”.

Do exercício do poder familiar, o Código Civil traz em seu art. 1.634, II que: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda”.

Mesmo sendo filho adotivo, não perde este o direito a alimentos e ao socorro necessário para sua criação. Alimentos são prestações que objetivam atender às necessidades vitais e sociais básicas, como por exemplo, gêneros alimentícios, vestuário, habitação, saúde e educação, presentes ou futuras, independente de sexo ou idade, de quem não pode provê-las integralmente por si, seja em decorrência de doença ou de dedicação a atividades estudantis, ou de deficiência física ou mental, ou idade avançada, ou trabalho não auto-sustentável ou mesmo de miserabilidade em sentido estrito.

O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, sendo estes crianças ou adolescentes, enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação, decorre do poder familiar. O art. 229, primeira parte doa CRFB diz: “Os pais tem o dever de assistir, criar, educar os filhos menores,...”. No art. 22 da Lei nº. 8.069/90 o dever do sustento também é incumbido aos pais: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. A prestação de alimentos também é tratada nos artigos 1.694 e seguintes do Código Civil, onde visa assegurar crescimento e todos os atos da vida social do adotado.

10. MUDANÇA DE NOME

Antes a Lei nº. 8.069/90 e o atual Código Civil, não era admissível a alteração completa da filiação sangüínea, com repercussão, inclusive nos avós. O art. 47, § 1º da Lei nº. 8.069/90 traz: “A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes”. O art. 1.627 do atual Código Civil permite até trocar o nome do adotado: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”.

11. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

Antecedente de muita importância na adoção é o estágio de convivência. O art. 46 e seus parágrafos da lei nº. 8.069/90 traz como deverá ser o estágio:

“Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade”.

Esse estágio tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. O estágio é um período em que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, durante esse tempo, terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção. Esse estágio poderá ser dispensado, como normatiza o art. 46, § 1º da Lei nº. 8.069/90. Não há prazo na lei, caberá ao juiz fixá-lo.

12. ADOÇÃO INTERNACIONAL

O envio de crianças ao exterior somente é permitida com autorização judicial. No sentido de coibir abusos, a Constituição de 1988 foi expressa ao mencionar que a adoção será assistida pelo Poder Público, com menção expressa ás condições de efetivação por parte de estrangeiros, isto posto no art. 227, § 5º.

A Lei nº. 8.069/90 também dispõe sobre a adoção pedido por estrangeiro, o art. 51 e seu parágrafos instruem:

“Art. 51 Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31".

§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem.

§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.

§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado.

§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional”.

O art. 52 do mesmo Diploma Legal dispõe sobre estudo prévio da adoço:

“Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente".

Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção”.

O Código Civil, em seu art. 1.629 rege: “a adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidas em lei”.

A adoção é objeto de regras internacionais. O Brasil é signatário da Convenção sobre Cooperação Internacional e proteção de Crianças e adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993. Essa convenção foi ratificada pilo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº. 3.087/99.

13. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO

O art. 48 da Lei nº. 8.069/90 determina que: “A adoção é irrevogável”. Igual matéria é tratada no Código Civil em seus artigos 1.621, §2º: “O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção”. E 1.628, 1ª parte que diz: “Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença,...”. Mesmo que ocorra a morte dos adotantes, os pais naturais não retomarão o poder familiar, uma vez que a família do adotado deixa de ser a sua família de sangue e passa a ser a família do adotante.

14. CADASTRO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA ADOÇÃO

Para regular essa matéria, foi inserida na Lei nº. 8.069/90, em seu art. 50 que diz: “Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.

§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29”.

Ou seja, não adotará aquele que não puder oferecer um ambiente familiar digno para o adotado. É importante que o sistema de triagem seja suficientemente criterioso, sério e veraz, pois a colocação de menor em família substituta é ato da mais alta responsabilidade.

15. DO PROCESSO PARA ADOÇÃO

O processo de adoção, regido pelo Capítulo III, Seção II, da lei n° 8.069/90, que trata “Dos Procedimentos”, e sua seção IV que fala sobre a “Colocação em Família Substituta”, é um procedimento especial por parte do Poder Público e requer uma apreciação demorada para ser formalizada. A competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme revê a Lei nº. 8.069/90:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

III. conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes.

Para tratar do foro para tal ato, o art. 147, I e II da mesma lei diz:

Art. 147. A competência será determinada:

I. pelo domicílio dos pais ou responsável,

II. pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, á falta dos pais ou responsável.

A adoção visa, essencialmente, o bem-estar e o interesse do menor, entre o pedido impetrado pelos adotantes e a homologação da sentença deve ocorrer o convencimento do juiz. Deve ser verificada a capacidade intelectual, afetiva e emocional dos adotantes para se avaliar as possibilidades reais do menor encontrar no novo lar o equilíbrio e a normalidade familiar que ele tanto carece. Todo esse estudo visa minimizar a margem de erro na colocação de um menor numa família substituta equivocada. Procura-se inteirar o adotante das suas obrigações e responsabilidades, assim como informá-lo sobre os efeitos que esse ato gerará.

16. EFEITOS DA ADOÇÃO

Inúmeros são os efeitos da adoção. Primeiro desaparecem todas as ligações com a família natural, todos os limes com a família original são esquecidos e apagados. O parentesco agora são os da família do adotante. Diz o art. 1.626 do Código Civil: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”.

O adotado é equiparado nos direitos e obrigações ao filho sangüíneo, nesta ordem, assegura-se a ele o direito a alimentos e assume os deveres de assistência aos pais adotivos. O novo vínculo de filiação é definitivo, isto é, ao pode o adotado desligar-se do vínculo da adoção. Eis o ensinamento de Jason Albergaria:” Consistem os efeitos da adoção na constituição da filiação adotiva, e a aquisição da filiação adotiva confere ao adotado os direitos e obrigações do filho sangüíneo, que são de natureza pessoal e patrimonial”.

Quanto ao direito sucessório, dada a completa igualdade, os direitos hereditários envolvem também a sucessão dos avós e dos colaterais, tudo identicamente como acontece na filiação biológica. Diante disso, desaparece qualquer parentesco com os pais consangüíneos. Por outras palavras, na há sucessão por morte, eis que afastados os laços de parentesco. Nem o direito a alimento subsiste.

POR JOSÉ CARLOS VICENTE

FONTE: Direito NET

III FÓRUM LATINO-AMERICANO DE GESTÃO PÚBLICA - OAB/PR

2011-04-25T16:31:00.001-07:00

2011-04-23T19:34:00.000-07:00

I CONGRESSO INTERNACIONAL DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - FESP - PR

2011-04-18T14:25:00.000-07:00

O pós-positivismo e os avanços do novo Código Civil brasileiro

2011-03-20T14:13:00.000-07:00

O art. 950 e a indenização na forma de pensão

A Constituição Federal de 1988 nasce com a imagem renovadora com ênfase a mudança do TER para o SER.

Visando essa premissa, ditou diversos ordenamentos jurídicos impondo uma proteção ao SER que por vezes extrapola o limite do TER, quiçá da própria igualdade conclamada nos direitos difusos e coletivos nela expressos em seu artigo 5º.

Dentre as renovações indicadas no texto constitucional e, que maior afetação trouxe ao mundo jurídico podemos indicar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que no afã de atingir seu objetivo, carreia uma imensidão de direitos ao SER, na qualidade de consumidor (pessoa física), de forma a violar os princípios básicos constitucionais da igualdade, impessoalidade e legalidade face ao SER institucional (pessoa jurídica).

Na tentativa de unificar a legislação de forma protecionista, voltada para o SER, surge o Novo Código Civil Brasileiro que direcionado ao mesmo fim, estabelece regras novas, pesadas e desiguais, as quais colidem com a legislação processual e por vezes com os próprios interesses resguardados e defendidos pelas normas constitucionais.

Cabe aqui dar ênfase a um dos pontos de maior relevância dentre a previsão contida no NCCB, pois sua aplicabilidade de forma literária trará danos irreparáveis não so ao SER (pessoa física) como ao SER institucional (pessoa jurídica), repercutindo na falência e no caos social.

Não se discute que a norma constitucional estabelecida no artigo 5º caput tem sua aplicabilidade a TODOS, independente de sua natureza (física ou jurídica).

Assim, imperioso admitirmos que os direitos e deveres individuais e coletivos expressos nas clausulas pétreas, devem sua aplicabilidade de forma irrestrita, atendendo o caráter protecionista e social, almejado pela Constituição, tendo como destaque a paz social e o principio geral e universal de direito: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que e seu)

Atendendo a estes princípios, vem a constituição de 1988 garantir a inviolabilidade o direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.

Não obstante tais princípios serem de caráter genérico e impessoal atingindo a TODOS sem distinção de qualquer natureza, pende o legislador em atribuir um protecionismo exacerbado a figura do consumidor/SER (pessoa física).

Seguindo a mesma direção, o NCCB trouxe a previsão esculpida pelo parágrafo único do artigo 950, que irrefutavelmente conflita com regras e colide violentamente com princípios constitucionais que de certo devem prevalecer sob pena do caos social, redundando indiscutivelmente na ineficácia da proteção pretendida e assegurada constitucionalmente.

Essa preocupação se faz ante a vigência do NCCB prevista para o dia 11/01/03, momento em que o ordenamento jurídico terá amparo nessa nova legislação que traz ao seio da comunidade diversas inovações das quais pinçamos a mencionada com o intuito de reflexão e ponderação carreado aos Magistrados no seu dever de decidir e ao próprio SER (pessoa física) no dever social e na conscientização do fazer e pedir sem violação de direitos alheios.

O digesto sob analise e por demais preocupante dado a amplitude e abrangência de sua aplicabilidade.

Não estamos aqui rogando por sua inconstitucionalidade, mas tão somente apontando a flagrante colisão aos princípios constitucionais estabelecidos de forma irrevogáveis.

O alcance incondicional do parágrafo único do artigo 950 do NCCB se traduz pelo fato de o mesmo encontrar-se explicito no capitulo "DA INDENIZACAO", onde se afigura sobre maneira o principio neminem laedere.

Não obstante ser tal principio base inspiradora e fundamentadora da Responsabilidade Civil, temos que sua aplicabilidade em caráter punitivo e configurador de responsabilidade, deva ser praticado de forma consciente e moderada, visando atender ao próprio principio, pois, se assim não for, estaremos adentrando na esparrela de que a todo direito socorrido, estar-se-á ferindo o direito de outrem em afronta a CF/88.

Visa o mesmo tão somente restituir a vitima ao status quo ante, em seu padrão financeiro, repondo-lhe todas as perdas financeiras havidas.

De certo que possíveis abalos psíquicos, estéticos e materiais guardam seus embasamentos e tipificação em tópicos diversos do ora em analise.

Não satisfeito com a redação em vigor, optou o legislador em acrescer ao dispositivo o parágrafo único onde menciona: "O PREJUDICADO, SE PREFERIR, PODERÁ EXIGIR QUE A INDENIZAÇÃO SEJA ARBITRADA E PAGA DE UMA SO VEZ".

Inicia ai o grande equivoco do legislador vez que em um simples parágrafo, transcende toda norma jurídica legal, conflita com interesses e colide com princípios constitucionais.

O texto destacado, inicialmente se analisado de forma literária, transfere o dever de julgar do juiz, conferindo-lhe a parte lesada e ou interessada, no momento em que menciona que o mesmo poderá EXIGIR que a indenização seja arbitrada e paga DE UMA SO VEZ.

Ora, a indenização a que se refere o texto legal cingisse a restituição da perda do status financeiro, com o pagamento de tratamento e redução de capacidade laborativa, podendo tal paga perpetuar-se pela sobrevida da vitima, suprindo as futuras perdas que teria pela sua incapacidade, refletidas atualmente através de pensionamento, o que traduz um caráter indenizatório justo em consonância com o principio social.

No momento em que a legislação transfere para a parte o poder de exigir do juiz que esta paga PERIODICA se transforme em PARCELA ÚNICA, DE FORMA ANTECIPADA, sem que possa o julgador na literalidade desincumbir-se do pedido, configura-se inicialmente uma violação ao dever de julgar do magistrado, com interferência direta na decisão a ser proferida, violando o principio da igualdade entre as partes vez que indica ao juiz a forma de julgar, pendente unicamente de formula matemática a quantificação do pedido.

Com todo respeito que merece a matéria, diversas são as incoerências havidas neste dispositivo.

Não bastasse o fato da parte reivindicante passar a julgador, nos deparamos com o conflito de normas cristalino que tende exclusivamente a estabelecer a desigualdade e a desestabilidade social.

Tomando-se mais uma vez a literalidade do parágrafo mencionado, fácil verificar que se uma pessoa reivindica um pensionamento ante a incapacidade constatada, antecipa esta às prestações futuras que deveriam ser pagas mês a mês no decorrer dos anos ate a sobrevida do mesmo.

Em existindo tal antecipação, s.m.j, deixa a prestação de atender ao seu objetivo, violando normas e princípios esculpidos na Constituição Federal de 1988.

Frise-se que a condenação passa a ter caráter de indução ao enriquecimento ilícito, vez que por ser de caráter periódico condicional ante a ser devida ate a sobrevida da parte, temos que com a morte do beneficiário, nos casos de seqüela, teria o ofensor pago alem do que devia, vez que a obrigação perpetua-se enquanto viver o beneficiário.

Assim, visando exemplificar o dano que causaria a aplicação do mencionado parágrafo, temos que se tomando por base uma sobrevida de 70 (setenta) anos de idade, e, um pensionamento a uma pessoa com 40 (quarenta) anos de idade.

Neste caso, evidente esta o enriquecimento ilícito caso o beneficiário venha a falecer com idade inferior a provável sobrevida deste, ate porque, na atualidade, as parcelas são pagas mensalmente ao beneficiário, ficando restituído na integra o seu status financeiro.

No exemplo supramencionado, o dever de pensionar se restringiria a 30 (trinta) anos.

Com a paga do pensionamento de forma única e adiantada como pretende o legislador e, vindo o beneficiário a falecer aos 45 (quarenta e cinco) anos de idade, teriam seus sucessores se enriquecido ilicitamente, vez que se locupletariam pelos 25 (vinte e cinco) anos pagos adiantados e que não fizera jus o falecido, com óbito antes da data imposta como provável sobrevida.

A muito se discute que o direito não pode operar em suposições, mas sim em casos concretos e comprobatórios.

Aplicar-se indenização na forma prevista no parágrafo único do artigo 950 do NCCB seria imputar um dever a outrem com fundamento frágil e de suposição, ante a impossibilidade de assegurar-se uma existência.

A lesão ao direito do indenizante e tamanha que de ofensor passa a ser ofendido no mais firme e propósito do direito protegido pela Constituição.

A determinação expressa no parágrafo único do artigo 950 do NCCB viola a estabilidade social protegida pela CF/88, senão vejamos:

Não se discute que a abrangência do digesto supra mencionado e ampla, atingindo não so as pessoas jurídicas como também as físicas.

Não obstante ser devastadora a aplicabilidade deste dispositivo, que redundaria para uma família, protegida nos termos do artigo 226 da CF/88, na sua insolvência e degradação desestabilizando-a quando envolvida em questões desta natureza, ousamos refletir de forma pluralista para alcançarmos o mal causado na aplicação desta norma ao SER (pessoa jurídica) que abarcam centenas de famílias sob sua responsabilidade.

A aplicabilidade deste dispositivo indubitavelmente ensejaria a falência e o caos social vez que ter-se-ia senão todas quase todas as demandas utilizando-se desta faculdade, comprometendo por certo a estabilidade financeira e econômica desses SERES como também do Pais, com diversas e volumosas quebras de pessoas jurídicas, gerando conseqüentemente milhões de desempregados que redundam quiçá na extinção de famílias, repita-se, tão protegidas em nossa Constituição.

Seria o que podemos dizer de a morte de uns frente a ânsia financeira de outros. A violação as normas de condutas com a indução ao enriquecimento ilícito e sem causa.

Não nos cabe aqui descrever a maquina econômica e social do Pais, que necessita da implantação de empresas que redundam em arrecadação de impostos e geram empregos, que vão abrigar milhares de famílias que vão consumir a produção, fechando o circulo econômico e social.

Entretanto, nos propomos a alertar a todos do perigo iminente que esta por vir sem que muitos se dêem conta.

Indiscutivel que tal dispositivo confronta com o emanado pela CF/88 alem de colidir ainda com o dispositivo processual esculpido no artigo 620 do Código de Processo Civil, impactando também com os artigos 876, 884 e 885 do próprio Código Civil Novo.

Primando pelo bem estar da população e, disciplinando de forma coerente a dimensão social e econômica havida entre o TER e o SER, estabeleceu o artigo 620 do CPC que: "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandara que se faca pelo modo menos gravoso para o devedor".

O dispositivo e de grande sabedoria, pois pressupõe-se que a parte carregue o ônus de devedor não por gostar, mas tão somente pela sua condição financeira ou por questões contratuais adversas. Assim, da-se a oportunidade do devedor saldar sua obrigação com a satisfação do credor em recebe-la, mantendo-se preservado o caráter social e econômico das partes.

Sobejamente, com a aplicabilidade do parágrafo único do artigo 950 do NCCB, deixa-se de primar pelo caráter social e econômico protegido constitucionalmente, passando-se a reféns da ansiedade e expectativa de um premio lotérico.

E de bom alvitre salientar que a própria legislação (NCCB) que imputa a previsão discutida, veda o enriquecimento ilícito em seus artigos 876, 884 e 885 que ora transcrevemos:

"Art. 876 – Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe divida condicional antes de cumprida a condição".
"Art. 884 – Aquele que, sem justa causa, se enriquece a custas de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".

"Art. 885 – A restituição e devida, não so quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir".

Indubitável e o fato de que a morte prematura de um suposto pensionado que percebeu as verbas antecipadas na forma do parágrafo único do artigo 950 do NCCB ensejara o enriquecimento ilícito, vez que ao rigor da lei, em se tratando de pensionamento com previsão em sobrevida, teria o mesmo que cumprir sua parte em viver pelo período estimado.

Diversas são as colisões do digesto sob analise culminando com a sua inaplicabilidade.

O artigo 5º, XXXV e XLI da Constituição Federal de 1988 estabelecem que:

"XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito";
XLI – A lei punira qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
Endossando em seu artigo 193 que: "A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justiça social".

Não se cogita a existência de afronta do digesto sob exame a Lei Maior conforme apresentado, cabendo aos magistrados a sua cota de responsabilidade e ética na aplicação da Lei, fazendo valer o plano da validade das normas, atentando-se para a dimensão de seus valores diante da colisão destes princípios.

Vale destacar que a CF/88 privilegia os direitos fundamentais da pessoa humana no seu artigo 220, parágrafo 1º, e, neste conflito de normas, não há que prevalecer o parágrafo único do artigo 950 do NCCB, o que e de simples entendimento, ante a inexistência de dano a qualquer das partes.

A supressão da aplicabilidade do parágrafo único do referido artigo não viola nem possibilita qualquer tipo de violação ao direito do ofendido vez que este já foi protegido e assegurado pelo ordenamento jurídico com o reconhecimento da obrigação de indenizar, limitando-se a essência do parágrafo em questão da forma irregular de pagar, que gera enriquecimento ilícito do ofendido, violando sim, os direitos fundamentais da parte adversa que por vezes sequer praticou o ato lesivo.

Não se pode aplicar a lei se esta causara um mal maior a sociedade de forma ampla e genérica como e o caso do digesto em questão.

Mencionamos mais uma vez, que condenações na modalidade mencionada de certo causara mal maior não so a quem as paga como também a seus funcionários e familiares, que por vezes se depararão com o fantasma do desemprego ante a inviabilidade de sobrevivência das pessoas jurídicas, culminando no encerramento de suas atividades gerando alto índice de desemprego e abalo familiar com o caos social.

Evidente que esta não e nem de perto a intenção do legislador constituinte.

Daí a necessidade contumaz da conscientização dos aplicadores da Lei, dos juristas que desempenham o árduo trabalho diário em busca de dinamizar o direito, bem como de todos os cidadãos que se encontram sob o manto da Lei.

Carlos sendfeld, destaca que e o conhecimento dos princípios, e a habilitação para maneja-los, o que distingue o jurista do mero conhecedor e textos legais.

Na fala de Paulo Jorge Scartezzini Guimarães em sua obra "A publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam" – ed. RT, a fase pos - positivismo, inaugurada nas ultimas décadas, caracteriza-se pela saída dos princípios do direito privado (código), ingressando no direito publico (constituição). Essa corrente traz a hegemonia dos princípios, uma vez que passam a ser constitucionalizados. Nessa nova fase, já não são institutos supletivos da lei, mas sim, orientadores das demais normas.

Reforçando a fundamentação destacada de que "os princípios tem funções fundamentadora, interpretativas e supletivas das normas. A primeira função da fundamento as normas jurídicas, e, havendo normas que se contrapõem aos princípios, perderão elas sua validade ou vigência. Poderíamos aqui dizer que os princípios são a alma e o fundamento de outras normas.

Indubitável que o entendimento supradestacado deve ser prestigiado ante a própria essência constitucional.

Não podemos simplesmente desprezar os princípios basilares previstos na CF/88 em detrimento de lei posterior que afronta e viola as regras ali apresentadas na forma inclusive de clausula pétrea.

De igual forma, não se discute que o objetivo primordial esculpido pela CF/88 e o de constituir uma sociedade justa, onde TODOS recebam as mesmas proteções jurídicas, sem que se ultrapasse a razoabilidade, causando excessiva vantagem para outrem.

Evidente que no momento em que a lei pese demasiadamente em favor de uns, esta mesma lei, estará ferindo o direito de outrem, causando danos quiçá irreparáveis e, irremediavelmente afrontando a previsão constitucional.

A lei deve nortear e basear-se no desenvolvimento social e econômico, sem que para tanto tenha que conclamar uma desigualdade inadmissível como a ora apontada.

A primazia da boa fé e da ética tão exaltada e buscada pela nossa constituição deve prevalecer na consciência de cada pessoa no desenvolvimento do direito e de suas atitudes, policiando-se no sentido de não lesionar a ninguém em detrimento de mero capricho exacerbado.

Judith Martins e de clareza insofismável ao asseverar que a interpretação do direito moderno deve ser efetivada de forma extremamente sólida e dogmática, abandonando-se a cidadela.

Deve prevalecer a compreensão de suas razoes e interpretado não mediante uma hermenêutica puramente lógica ou interna em seu perfil dogmático, mas aberto a compreender, para alem do dogma, a importância das idéias e dos fatos sociais, os vários endereços e polarizações de consenso.

Frise-se que a forca normativa da Constituição expande-se ate nos terrenos da ordem econômica e social.

Prestigiando os princípios constitucionais e a abrangência de sua eficácia, Jose Afonso da Silva, menciona que a dignidade prevista na constituição "obriga a uma classificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e não uma qualquer idéia aprioristica do homem, não podendo se reduzir o sentido de dignidade humana a defesa dos direitos sociais, ou invoca-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trata de direitos econômicos, sociais e culturais.

Em estudo acerca da matéria, nos deparamos com os ensinamentos do Desembargador Roberto de Abreu Silva em sua obra A Falta Contra a Legalidade Constitucional, onde menciona que a orientação a ser seguida na existência de um conflito do principio da liberdade de ação da pessoa e do principio proibitivo de lesar a outrem (neminem laedere), enfatizando que a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não e prejudicial a outrem, vez que a liberdade externa e de ordem constitucional e a de um direito individual fundamental constitucionalmente assegurado, pertence ao mundo jurídico, vindo a CF/88 impor o dever jurídico fundamental de respeito a vida e incolumidade corporal e patrimonial de outrem, proibindo ações danosas e injustas a bens de pessoas inocentes, por ato próprio do lesante, de dependentes, de coisas ou animais sob sua posse ou guarda intelectual e jurídica.

Evidente que os ensinamentos supra atingem perfeitamente a órbita da matéria sob analise ficando patente que a aplicabilidade do mencionado parágrafo fere violentamente a legalidade constitucional.

Por se tratar de principio constitucional, a norma e aplicada e tem sua abrangência de forma incondicional. Deve-se resgatar a boa fé objetiva e a ética, analisando a questão no plano não so constitucional como na ordem econômica e social, refletindo-se os danos que podem advir da tal pratica.

Não pode no conflito de normas a liberdade de ação do homem sobrepor ao principio impositivo do dever jurídico.

A aplicação incondicionada do parágrafo único do artigo 950 do NCCB deságua em uma continuidade de lesões e danos a outrem atingindo diretamente a própria sociedade.

Roberto Abreu menciona ainda que com a finalidade de manter a paz, a ordem jurídica equilibra as forcas contrarias de determinados princípios estabelecendo a limitação da liberdade de ação de uma pessoa no confronto com a liberdade de outra, ou na colisão com outro principio de maior peso axiológico, como e o caso do principio da inviolabilidade da vida e preservação dos direitos extra patrimoniais e patrimoniais de outrem, orientando-se sempre o julgador pelos princípios da unidade constitucional.

Destaca-se que a lei deve ser interpretada de forma a alcançar a solução mais justa, vez que o rigor excessivo na interpretação literal pode conduzir a pratica de injustiça como se manifestou o Ministro do STJ, Sávio de Figueiredo na RSTJ, no. 4, pág. 154: "A melhor interpretação da lei e a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiça.

No mesmo sentido menciona na RSTJ, no. 26/384 que a interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil... Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda as aspirações da justiça e do bem comum.

Ratificando e seguindo a orientação do ilustre Ministro, o Desembargador Sergio Cavalieri Filho, comentando a matéria "Direito, Justiça e Sociedade" na revista da Emerj, vol. 5 – no. 18/2002, pág. 60, destaca que como a ma lei e responsabilidade ética do legislador, a ma sentença, eficácia de vida que dela resulta e responsabilidade ética do juiz.

De certo que a responsabilidade na aplicação da lei cumpre ao julgador que deve analisar a questão não de forma individual, mas sim de forma ampla visualizando inclusive as conseqüências que podem advir de sua aplicabilidade, deslocando-se sempre para a aplicabilidade de forma consciente e justa a bem da sociedade e da preservação dos direitos individuais e coletivos garantidos constitucionalmente.

Não podemos regredir no avanço jurídico a ponto de admitirmos a aplicação de legislação que por certo trará um mal social e econômico à bem de interesses particulares, desprezando um dos bens maiores protegidos constitucionalmente como e a família.

Por Mario Gomes Filho

Fonte:Jus Navigandi

Rombo nas contas do Paraná chega a R$ 80 milhões

2011-03-10T08:14:00.000-08:00

“Não há espaço para novas contratações ou aumentos salariais. Não estamos negando nem dando nada, mas reavaliando as contas. Trata-se de prudência.” Luiz Carlos Hauly, secretário da Fazenda, explicando a deputados estaduais a situação financeira do ParanáDéficit é menor do que era esperado, de acordo com Luiz Carlos Hauly. Secretário afirmou que promessas do governador serão cumpridas, mas confirma que não há dinheiro para issoPublicado em 01/03/2011 | EUCLIDES LUCAS GARCIA

Em audiência pública ontem na Assembleia Legislativa do Paraná, o secretário da Fazenda, Luiz Carlos Hauly, apontou um déficit de R$ 80,4 milhões nas contas do estado em 2010. Ao prestar contas relativas aos três últimos meses do ano passado, Hauly revelou que o governo anterior extrapolou em cerca de 2% os gastos com pagamento de pessoal, conforme determina a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).

No balanço apresentado aos deputados estaduais, Hauly disse que o déficit detectado nas contas do estado de 2010 pode ser considerado pequeno, uma vez que o atual governo esperava encontrar um rombo maior. Apesar de os números não terem sido tão desanimadores, ele ressaltou que há uma grande preocupação com as despesas acrescentadas pelo ex-governador Orlando Pessuti (PMDB) ao orçamento deste ano. “São comprometimentos que exigirão um esforço muito grande da nossa parte”, disse.

Afirmando que “2011 é um ano de apertar os cintos” nas contas públicas, o secretário recebeu cobranças de deputados da oposição em relação a reajustes salariais prometidos a servidores pelo governador Beto Richa (PSDB) durante a campanha eleitoral. Apesar de não negar os aumentos em caráter definitivo, ele argumentou que, no momento, não há margem para esse tipo de concessão.

O secretário da Fazenda também teve de dar explicações a respeito de promessas em relação à remuneração de professores e policiais. Enquanto os professores aguardam um reajuste de 26%, os policiais esperam a regulamentação da Emenda Constitucional 29, que prevê a unificação das gratificações aos subsídios dos integrantes da corporação até o fim de abril. “Não há espaço para novas contratações ou aumentos salariais. Não estamos negando nem dando nada, mas reavaliando as contas. Trata-se de prudência”, defendeu. “O que tiver de recursos e estiver previsto no orçamento será cumprido. Mas não tenho poder de decidir. Isso precisa ser discutido com o governo como um todo.”

Afirmando que o primeiro ano de governo é de reajuste, Hauly garantiu que Richa cumprirá todas as promessas de campanha. “Para se ter uma ideia, nossa capacidade de investimento hoje é um quarto do que tínhamos na década de 80”, lamentou. “Pode ser que tenhamos de passar o ano todo avaliando as contas uma a uma.”

Uma das saídas para contornar os problemas de caixa do Paraná, segundo ele, seria repactuar as dívidas do estado, que somam R$ 18,9 bilhões, perante a União. Outra, proposta por alguns deputados, abordaria uma CPI dos Sonegadores da Receita Estadual, classificados por Hauly como “inimigos do Estado”.

Outro motivo apontado por Hauly para justificar a contenção de gastos é que as gestões anteriores, de Roberto Requião (PMDB) e Pessuti, juntamente com os demais poderes estaduais, teriam gasto 62,22% da receita líquida de 2010 do setor público do estado com pessoal. O limite estabelecido pela LRF para a soma dos Três Poderes é de 60%. Segundo ele, isso foi possível graças a um acórdão do Tribunal de Contas do Estado que permite a inclusão de aposentados e pensionistas no cálculo, o que é proibido pela Secretaria do Tesouro Nacional. “Esse contorno da legislação não é bom para o estado. O Paraná pode perder transferências voluntárias da União por isso”, alertou. “Não assino as contas de 2011 se não consertar essa questão no balanço deste ano.”

Pressão

Autor do projeto que resultou na Emenda 29, o deputado Professor Lemos (PT) afirmou que o Executivo incluiu irregularmente aposentados e pensionistas no balanço da folha de pagamento para afirmar que não tem recursos para cumprir os reajustes salariais prometidos.

O petista disse ainda que os R$ 80,4 milhões apontados por Hauly são de déficit orçamentário e, na verdade, apenas dados de previsão de arrecadação e de gastos. “Não há déficit financeiro. As contas do estado estão equilibradas”, criticou. “Além disso, o governo poderia fazer como o Rio Grande do Sul e Minas Gerais já fizeram e procurar o Tesouro Nacional para reestruturar as dívidas do estado, o que nunca foi feito.”

Fonte: Gazeta do Povo

Contas do governo fecharam 2010 com déficit de R$ 80 milhões

2011-03-07T12:32:00.000-08:00

Secretario da Fazenda, Luis Carlos Hauly, apresentou o balanço na sessão desta segunda-feira. Ele também afirmou que o governo anterior ultrapassou o limite com gastos de pessoal em 2%

O secretário da Fazenda do Paraná, Luiz Carlos Hauly, apresentou as contas do governo do Paraná em 2010 na sessão ordinária desta segunda-feira (28), da Assembleia Legislativa do Paraná (Alep). De acordo com Hauly, as contas do governo fecharam 2010 com um déficit de 80 milhões. Além disso, o governo anterior teria ultrapassado o limite de gastos com pessoal em 2%, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). De acordo com Hauly, ainda existem R$ 159 milhões de restos a pagar, para os quais o governo anterior não deixou previsão financeira. Os números ainda não são definitivos e o governo tem até o fim de março para concluir o balanço.

A secretaria ainda avalia que medidas podem ser tomadas em relação a licitações emergenciais, contratos prolongados e aumentos salariais concedidos e firmados no período pré-eleitoral de 2010. Os atos, proibidos pela legislação eleitoral e pela LRF, resultaram em R$ 1,5 bilhão em despesas para o estado.

O maior interesse do governo estadual é de honrar a emenda constitucional que concedeu os aumentos, porque isso comprometeria o cumprimento da LRF. Para Hauly, tendo como base esse cenário, não seria possível para o governo dar reajuste salarial nem realizar novas contratações. No entanto, ele faz uma ressalva de que, no caso de uma exigência prevista em lei, ele vai cumprir as determinações e dar aumentos.

O serviço da dívida estadual cresceu de R$ 93 milhões em 1994 – primeiro ano do Plano Real – para R$ 1,3 bilhão em 2010. A dívida total passou de R$ 1,249 bilhão para R$ 18,9 bilhões no período.

Publicado em 28/02/2011

Fonte: Gazeta do Povo

Apesar do corte de R$ 50 bilhões, governo gastará mais neste ano

2011-03-04T08:01:00.000-08:00

Despesas da União aumentarão de 2% a 4% em relação a 2010. Contingenciamento apenas impede crescimento maior dos gastos

O ministro Guido Mantega disse que os cortes farão com que a economia brasileira cresça 5%, de forma sustentável

Publicado em 01/03/2011/ ROSANA FÉLIX, COM AGÊNCIAS

O detalhamento do corte de R$ 50 bilhões de gastos do orçamento federal de 2011, feito ontem pelo Planalto, mostra que, apesar de todos os ministérios terem sido atingidos pela redução das despesas em relação ao que estava previsto, a maioria deles receberá mais dinheiro neste ano do que em 2010. No geral, a estimativa é que as despesas discricionárias – que não são obrigatórias – tenham um aumento real de 2% a 4% em relação ao ano passado. Mesmo assim, os analistas avaliam que o governo federal agiu corretamente e que haverá menos pressão sobre a inflação e sobre a taxa de juros.

Os ministros Guido Mantega (Fazenda) e Miriam Belchior (Planejamento ) explicaram ontem que, dos R$ 50 bilhões, R$ 15,8 se referem à redução nos gastos com pessoal, encargos e benefícios. As despesas discricionárias caíram R$ 36,2 bilhões. O governo também fez vetos à Lei Orçamentária (LOA) de 2011 que representam uma economia de R$ 1,62 bilhão. Por outro lado, o Planalto aumentou a projeção de despesas com créditos extraordinários em R$ 3,5 bilhões.

Mantega destacou que a proporção das despesas em relação ao PIB caiu para 17,8% em 2011, um ponto porcentual a menos que no ano passado. Entretanto, não deve haver queda efetiva em relação ao gasto de 2010. “Esse ajuste fiscal do governo é só em relação ao que estava na lei aprovada pelo Congresso. Não houve, efetivamente, um corte”, avalia o economista Rafael Bistafa, da Rosenberg Consultores Associados. A consultoria trabalha com uma alta real nos gastos públicos de 2% a 4%.

O ministro da Fazenda preferiu usar o termo “consolidação fiscal” ao falar sobre os cortes. Segundo ele, isso é uma reversão de todos os estímulos econômicos que a União fez entre 2009 e 2010 para a economia brasileira se reerguer da crise econômica mundial de 2008. “Essa consolidação fiscal não é o velho ajuste tradicional que se fazia no passado, que derruba a economia, que leva a uma retração do investimento e do emprego. É justamente para garantir que o crescimento sustentável continue”, declarou. Mantega disse que está mantida a previsão de crescimento de 5% no PIB deste ano, depois dos 7,5% de 2010.

De 29 órgãos e unidades orçamentárias da União, todas sofreram cortes em relação ao previsto na Lei Orçamentária (LOA) de 2011. Por outro lado, a maioria deles (19), mesmo com o anúncio de ontem, poderá contar com mais dinheiro do que em 2010 (veja infográfico). Na prática, muitos órgãos poderão ampliar suas ações, mas não de forma tão acelerada quanto o previsto na LOA.

Mantega, entretanto, ressaltou que o governo federal vai exigir uma eficiência maior nos gastos públicos, para que todos “façam mais com menos”. O detalhamento dos programas que serão atingidos, entretanto, ainda não foi feito. Segundo Miriam Belchior, isso deve ser feito por meio de decreto na próxima semana, após mais uma rodada de conversas com os ministros de cada área.

O corte das despesas discricionárias no orçamento de 2011 recaiu sobre algumas pastas que haviam sido “hiperdimensionadas” pelo Congresso. A necessidade de investimentos para a Copa do Mundo de 2014 e a Olimpíada de 2016, que vão ocorrer no Brasil, motivou os parlamentares a apresentarem centenas de emendas para as pastas do Turismo e de Esportes. O primeiro foi o ministério mais atingido em termos proporcionais – perdeu 84,3% do que o previsto na LOA de 2011. A pasta de Esportes teve uma queda de 64,1%. Entretanto, os novos valores estão próximos aos valores previstos pelo Ministério do Planejamento quando enviou o projeto da LOA ao Congresso, em agosto passado.

Aspectos econômicos

O economista da consultoria Tendências e especialista em contas públicas Felipe Salto disse que o detalhamento de ontem foi bom, pois mostrou que os cortes são factíveis e suficientes para que o governo consiga atingir a meta de superávit primário de 2,9% do Produto Interno Bruto este ano.

Segundo ele, caso seja mantido em 2011 a proporção de 65% atingida no ano passado dos gastos do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), a administração federal poderá poupar os cerca de R$ 15 bilhões que precisa para atingir o superávit primário de R$ 117,89 bilhões neste ano. “Ainda haverá crescimento, mas será mais suave. Com isso, o gasto público, que antes pressionava a inflação positivamente, deve ter um comportamento neutro em 2011”, acrescentou Rafael Bistafa, da Rosenberg.

Fonte: Gazeta do Povo

Corte no Orçamento deve suspender 40 mil vagas no serviço público este ano

2011-02-11T06:38:00.000-08:00

A notícia de que o governo irá suspender as nomeações de aprovados em concursos públicos federais e não permitirá novas seleções este ano foi recebida com reservas pelo setor. A decisão foi tomada devido ao corte de R$ 50 bilhões no Orçamento de 2011. Considerada a proposta orçamentária para este ano, a previsão era de que seriam abertas cerca de 40 mil vagas nos órgãos públicos federais.

Para a diretora-executiva da Associação Nacional de Proteção e Apoio aos Concursados (Anpac), Maria Thereza Sombra, há concursos previstos que ela considera de segurança nacional e que não podem deixar de acontecer, como os da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, INSS, Banco Central, BNDES, Infraero, Correios e ministérios da Fazenda, da Educação, da Saúde e do Planejamento.

- A ministra deveria rever sua posição, caso a contenção de gastos com concursos seja realmente certa.

Para a vice-presidente da Anpac, faltou assessoramento na área e análises mais profundas dos dados relacionados ao funcionalismo, incluindo aposentadorias e terceirização. Segundo ela, é preciso levar em conta que o percentual de aposentadorias previstas para 2011/2012 é de cerca de 40% do funcionalismo.

- Se houver cortes em órgãos fundamentais, haverá um estrangulamento da máquina.

No que se refere à terceirização, Maria Thereza lembra que a Empresa Brasileira de Comunicação (EBC) só tem funcionários terceirizados e pretendia realizar concurso este ano para contratar de 300 a 400 funcionários, entre jornalistas, técnicos e profissionais de nível superior em diferentes áreas.

- O governo esqueceu que o custo dos terceirizados é muito maior do que o dos efetivos. Isto parece não estar sendo levado em conta.

Maria Thereza acredita que, caso seja mantida a decisão de suspender a nomeação dos já aprovados, vai haver um enxurrada de ações e mandados de segurança:

- A Justiça vai adorar - diz ela, ressaltando que, segundo os editais, os órgãos públicos são obrigados a repor as vagas abertas dentro do prazo de validade do concurso e aqueles que forem prejudicados podem entrar com ações.

Já Ricardo Ferreira, autor do livro "Manual dos concurseiros", acha que não há motivo para alarme. Durante sua trajetória na área de concursos, o especialista afirma já ter visto outros ministros, em início de governo, anunciando cortes no orçamento que acabaram por não afetar o calendário previsto de seleções públicas:

- O próprio Paulo Bernardo, em 2008, disse que suspenderia nomeações e seria criterioso com os processos seletivos. E no fim das contas foi um ano excelente para os concurseiros. A necessidade dos órgãos públicos de contratar pessoal para manter a qualidade dos seus serviços acaba sempre falando mais alto - diz Ferreira, para quem o maior problema desse tipo de anúncio é que as notícias acabam desanimando os candidatos. - A previsão é de 130 mil vagas, sendo que só 40 mil são de responsabilidade do governo federal. Ou seja, mesmo que as medidas causem algum impacto, não podemos parar - diz.

Também na opinião de Paulo Estrella, diretor pedagógico do curso preparatório Academia do Concurso, esta é uma medida preventiva de uma ministra que está entrando com o objetivo de tentar encaixar as despesas na receita da União.

- Como todo início de governo, os novos nomeados nos ministérios têm que tomar pé da situação. Não se deve esquecer que a atual administração é uma continuidade da anterior, que vinha promovendo uma grande quantidade de concursos com o intuito de melhorar o serviço público e de substituir funcionários que estão se aposentando. Acredito que em pouco tempo as nomeações ocorrerão normalmente e novos concursos serão abertos.

Fonte: Blog do Noblat

O garantismo penal integral: enfim, uma proposta de revisão do fetiche individualista

2011-01-25T16:57:00.000-08:00

Por Vlamir Costa Magalhães ( Juiz Federal no Rio de Janeiro; Mestre em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Pós-graduado em Regulação e Direito Público da Economia pela Universidade de Coimbra/Portugal e pela EMARF – Escola da Magistratura Regional Federal/RJ)

“a Justiça é dura com os pequenos delinquentes porque é mais fácil para a Magistratura proceder contra eles do que se situar contra os poderes fortes.”[1]

Referindo-se ao movimento iluminista e seus efeitos no campo penal, SCHÜNEMANN[2] o denominou como o “Big Bang intelectual” que permitiu ao homem sair de sua culpável imaturidade. O fundamento de tal afirmação foi a então almejada busca de legitimação do sistema punitivo por meio da limitação do Estado em prol da máxima liberdade individual possível. Contextualmente, desde o fim da era feudal e durante os primórdios do liberalismo, a organização do Estado assentou-se na tese rousseauniana[3] acerca da existência de uma espécie de contrato social pressuposto, mediante o qual cada indivíduo cederia parcela de sua autonomia em prol da viabilidade da convivência em sociedade garantida sob o manto da autoridade estatal detentora, em caráter monopolístico, de potencial punitivo para controle de atividades nocivas aos interesses comunitários.

Destarte, segundo a doutrina do pacto ou contrato social, os indivíduos deixariam seu estado de natureza e passariam a viver vantajosamente em estado de sociedade. Isto se daria tão-somente com o fim de viabilizar a manutenção da liberdade inerente ao estado de natureza mediante limitação da vontade individual pelas regras ditadas pela vontade majoritária (pactum societatis)[4]. Fulcrado nestas premissas, Beccaria construiu o argumentos que, mais tarde, viriam a constituir a base de diversos valores ainda arraigados no discurso criminal da atualidade. Refiro-me, especialmente, à proteção de bens jurídicos como finalidade única do Direito Penal e à preservação do princípio da intervenção penal mínima e seus consectários (fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal).

Na visão de Beccaria, somente a necessidade de um suporte coletivo para alcançar felicidade e vida digna levou os indivíduos a abrirem mão de parcela de sua liberdade. Ainda assim, isto se daria apenas na medida mínima imprescindível à preservação dos valores sociais mais relevantes, conjuntamente denominados por ele de “depósito de salvação pública”. Este seria, portanto, o fundamento legitimador do poder punitivo estatal[5].

Costuma-se atribuir a denominação de Direito Penal liberal a este modelo de estruturação do ordenamento penal vislumbrado a partir do período iluminista, sendo inafastável sua vinculação à concepção política, econômica e social vigente à época[6]. Ocorre que o Direito Penal hodierno tem, sob sua indelegável responsabilidade, a tutela de novos valores e interesses jurídicos decorrentes do mundo contemporâneo, em especial os titulados pela coletividade, sendo destacáveis aqueles ligados à ordem constitucional econômico-social para os fins deste trabalho.

O núcleo do Direito Penal Econômico (protetor da ordem econômico-social constitucionalmente estabelecida)[7] está repleto de tipos delitivos voltados à proteção de valores chamados de difusos, coletivos, metaindividuais ou universais (i.e.: titulados por um número indeterminado e indivisível de pessoas), sendo estes consagrados recentemente, isto em se considerando os peculiares padrões temporais do mundo jurídico. Tais interesses guardam essência completamente distinta em relação aos bens jurídicos individuais tradicionalmente resguardados pelo Direito Penal clássico.

Como já visto, os direitos fundamentais ascenderam politicamente nos fins do século XVIII com o advento das revoluções liberais nos EUA e na França, daí porque apareceram no cenário jurídico como esferas impenetráveis de autonomia individual. Modernamente, as liberdades individuais não podem mais ser vistas como tom absoluto ou contraditório. Portanto, correta é a visão oriunda da doutrina portuguesa de que a liberdade contida nos direitos fundamentais não corresponde a uma emancipação anárquica, mas sim à auto-responsabilidade na atuação econômica e social. Por isso, também nestes campos os indivíduos não podem se considerar desligados dos valores comunitários, tendo o dever de os respeitar[8].

Em que pese não se tratar de tema pacificamente resolvido, há razoabilidade na defesa do acolhimento, ainda que implícito[9], do princípio da intervenção mínima do Direito Penal pelo ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, mesmo os mais ferrenhos críticos do sistema punitivo têm se rendido à legitimidade do emprego da tutela penal quanto a valores universais ligados à ordem econômico-social[10]. É neste contexto que se afirma, com razoabilidade, que o modelo liberal de um Direito Penal genuinamente mínimo somente poderia existir no âmbito de um Estado igualmente mínimo que não existe mais[11].

É em meio a tais circunstâncias, o movimento de cunho filosófico-jurídico conhecido como garantismo penal vem ganhando espaço, sendo, não raras vezes, invocado com ares de panacéia defensiva. Pode-se afirmar que vivencia-se, no Direito Penal contemporâneo, um autêntico fetichismo[12] sobre os direitos individuais, também chamados de direitos fundamentais de primeira dimensão, sendo ligados essencialmente à ideia de liberdade[13]. Por outro lado, a banalização e – por que não dizer? – a promiscuidade com que vem sendo tratada no Brasil a teoria garantista têm contribuído para a deturpação de seu autêntico sentido. Em verdade, o extremismo na visualização dos preceitos garantistas vem sendo concebido com o notório propósito de servir de escudo para a delinquência econômico-empresarial, expressão moderna da criminalidade do colarinho branco vislumbrada a partir terceira década do século passado .

Originalmente, aponta-se que o garantismo penal teria surgido na Europa continental como uma corrente da criminologia crítica. No entanto, a teoria garantista só veio mesmo a ganhar força na Itália, onde constituiu instrumento acadêmico-doutrinário de reação em face do uso flexível do Direito Penal pelo Poder Público. Deve-se esclarecer que, na década de 70, o governo italiano travou intenso combate a grupos políticos que se valeram de práticas tidas como terroristas para tentar emplacar suas ideias e intenções, dentre eles: as “Brigate Rose” (Brigadas Vermelhas)[14]. Na atualidade, o retorno às luzes do pensamento penal proposto na formulação garantista tem por adversários correntes tachadas como hipercriminalizadoras, tais como: o movimento da Lei e da Ordem e a política de Tolerância Zero, francamente potencializados pelos ingredientes ideológicos da chamada doutrina da Defesa Social[15].

Portanto, toda a teorização consubstanciada pelo garantismo penal surgiu como esboço de resposta à emergência da legislação antiterrorista editada na Itália e na Espanha. Como bem sintetizou ARAUJO JUNIOR[16], o garantismo defende que o Direito Penal somente se legitima para restringir a liberdade individual se houver um rigoroso controle do poder normativo do Estado com respeito aos princípios da previsibilidade, segurança jurídica, igualdade e proporcionalidade. A exemplo dos iluministas que outrora tentaram limitar os abusos punitivos de governos absolutistas, o movimento garantista tentou, mais recentemente, impor limites às manifestações penais de regimes governamentais com resquícios fascistas.

O italiano Luigi Ferrajoli é tido como o maior expoente ligado à teoria do garantismo penal. Em sua obra intitulada “Diritto e ragione: teoria del garantismo penale”, este autor preconizou a necessidade de observância dez princípios básicos – os quais denominou de “axiomas” – para que um determinado sistema normativo-penal venha a ser considerado garantista. Tais axiomas têm a função específica de deslegitimar o exercício absoluto do poder punitivo estatal. Seguindo este diapasão, os três significados básicos do modelo penal garantista foram sintetizados por FERRAJOLI[17] como sendo, simultaneamente, um parâmetro de racionalidade, de justiça e de legitimidade da intervenção punitiva.

Vistas estas premissas, nota-se que, no cotidiano da jurisdição criminal brasileira, tem ocorrido frequentemente uma cega e mecanizada importação da tese garantista. Pode-se afirmar que as ideias embutidas no garantismo penal têm sido muito mais citadas do que efetivamente estudadas e conhecidas a fundo, inclusive por parte da jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros[18] que tem acolhido o que vem sendo chamado, com justiça, de “garantismo à brasileira”[19]. A falta do devido aprofundamento teórico se faz sensível, a começar, pela ausência de análise ou menção sobre o comentado contexto histórico-político de formação da teoria garantista.

Na introdução à aludida obra de Ferrajoli, Norberto BOBBIO[20] já chamava a atenção para a corajosa batalha vivida pelo autor em meio a debates políticos e artigos jornalísticos tidos e havidos no seio da explosão de violência entre o governo italiano e grupos políticos opositores. A batalha de Ferrajoli, citada por Bobbio, acabou por dar origem à sua festejada tese. Portanto, o garantismo penal foi construído no contexto de uma legislação de emergência elaborada em um Estado que buscava reprimir atos terroristas. Mesmo considerando este quadro de exceção, é imprescindível alertar que Ferrajoli jamais defendeu absurdos, tais como o engessamento interpretativo do Poder Judiciário em prol de uma legalidade pétrea[21]. Genuinamente, o garantismo penal não tem qualquer relação com o mero legalismo, formalismo ou processualismo. Percebe-se apenas que o modelo normativo garantista preconiza um programa limitativo da intervenção penal a ser centralizado na tutela de direitos individuais[22].

Chama a atenção, por exemplo, a pouca divulgação sobre o fato de Ferrajoli ter reconhecido que, ao lado de uma massiva deflação das proibições legais, um programa de Direito Penal mínimo ou garantista tem também de voltar seus holofotes para a tutela de bens fundamentais, o que implica, necessariamente, em uma “maior penalização de condutas, hoje não adequadamente proibidas nem castigadas”[23]. Portanto, até mesmo o grande artífice da teoria garantista admite que há campos socialmente relevantes nos quais o legislador penal foi omisso ou extremamente brando, o que se faz mais marcante no específico setor dos interesses titulados pela coletividade. Trata-se de realidade inaceitável, haja vista que estes valores não guardam relação de antagonismo ou de subsidiariedade para com os direitos e garantias individuais. Ao contrário, há – ou, ao menos, deveria haver – uma salutar relação de simbiose e complementariedade entre os mesmos[24].

O tradicional garantismo negativo sustenta-se na função clássica do Direito Penal, denominada doutrinariamente de função liberal-iluminista, ao passo que a visão mais atual preconiza a existência de um duplo viés (negativo e positivo) na teoria garantista. Este último aspecto é sustentado no neoconstitucionalismo[25] – locus da própria construção da moderna teoria do bem jurídico-penal[26] – e numa nova visão sobre o princípio da proporcionalidade. Neste diapasão, o princípio da proporcionalidade, que orienta a avaliação da compatibilidade constitucional dos atos do Poder Públicos (sobretudo, os normativos), possui duas interfaces: de um lado, a vedação do excesso e, de outro, a proibição de proteção deficiente. É exatamente o mandamento proibitivo de proteção deficiente[27] que impede que o legislador penal renuncie arbitrariamente ao emprego do Direito Penal e aos efeitos protetores que dele derivam quando diante de bens jurídicos de inquestionável magnitude[28].

Muitos dos problemas atuais do Direito Penal decorrem da transformação pela qual vem passando a própria criminalidade vivenciada na sociedade contemporânea. Sensatas as palavras de CARVALHO[29] quanto à constatação de que a criminalidade que se impõe hoje não é mais a velha criminalidade de subsistência que há vinte anos sustentava a seletividade da Justiça Criminal, cabendo concluir que a aludida mutação na questão criminal abrange a emergência de novos agentes (poderes criminais – criminalidade organizada) e novas formas de criminalidade (crimes do poder – criminalidade econômica e financeira), obrigando cientistas e políticos a repensarem radicalmente a efetividade das técnicas de tutela e garantia.

É importante salientar que se trata de tema que vulnera interesses de grupos poderosos, sendo esta uma circunstância cuja influência não pode ser desconsiderada no âmbito da discussão acadêmica[30]. Ademais, é interessante notar que todo este esforço contrário ao estabelecimento da tutela penal em face dos abusos cometidos no âmbito econômico-empresarial surge, com fachada falsamente garantista, exatamente no momento histórico em que o Direito Penal começa a abordar não só os micro-infratores de outrora (em regra, negros, miseráveis e analfabetos), mas também a macro-delinquência no seio da qual avultam criminosos dotados de grande potencial econômico-político e infrações de larga nocividade social.

Neste aspecto, há que se manifestar concordância com a percepção de MORAES FILHO[31] que, textualmente, asseverou ser curiosa a coincidência temporal entre a exaltação do unidirecional do garantismo penal (e dos chavões corolários: descriminalização, despenalização e desjudicialização) e a fase contemporânea na qual a ciência penal passa por louvável processo de reequilíbrio.

Se o amor extremado a ideologias jamais constituiu fundamento confiável para qualquer teoria, não é menos real o fato de que a recente emergência de um pseudo-garantismo tem o evidente propósito de proteger da incidência da lei penal toda uma classe de agentes que sempre gozou – e, de certa forma, ainda goza – das benesses do aparato punitivo estatal. A teoria garantista parte de uma visão pessimista das relações de poder, onde o Estado figura como entidade intrinsecamente má, o que leva a uma ingênua concepção do homem como “bom selvagem”[32]. Pois é a esta equivocada premissa que se contrapõe a escorreita advertência de BOBBIO, segundo o qual: “não é verdade que o aumento da liberdade seja sempre um bem ou o aumento do poder seja sempre um mal.” [33]

Sob todos os aspectos, é lapidar o alerta feito por SCHÜNEMANN[34], segundo o qual o Direito Penal foi historicamente concebido com dois objetivos fundamentais: proteger interesses privados individuais e ter por clientela as camadas mais pobres da população. Portanto, há premente necessidade de revisão deste padrão odioso como decorrência das novas demandas da sociedade. No mesmo sentido, é robusta a fundamentação de SARLET[35], segundo o qual, se resumido em sua dimensão meramente negativa, o movimento garantista acaba privilegiando criminosos poderosos, deixando imunes delitos de elevado potencial ofensivo ao interesse público. Seja ele advindo do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, não há dúvida de que este caminho hermenêutico é inconstitucional à luz da teoria do dever estatal de proteção (eficiente e efetiva) a todos os interesses fundamentais, inclusive os titulados pela coletividade.

Experimenta-se na atualidade a era do Direito Penal Constitucional, sendo certo, portanto, que o sistema punitivo deve ser enxergado sob os ditames da Carta Magna. Neste contexto, não se pode olvidar o acolhimento constitucional de direitos fundamentais de todas as espécies, gerações ou dimensões, e não somente de direitos individuais ligados ao binômio liberdade-propriedade. Não há liberdades ou direitos absolutos e assim ocorre para o bem da subsistência harmoniosa em sociedade[36].

O modelo penal garantista-individualista puro constituiu ideologia jurídica fundada nos pilares do Direito Penal liberal, cuja existência pretendia ser justificada na necessidade de preservação da segurança jurídica do indivíduo e não no interesse do Estado ou da comunidade. O cogente aperfeiçoamento da noção garantista passa pela compatibilização da proteção a todas as gerações de direitos humanos como condição para seu reconhecimento pelo Estado, sob pena de indevido aplauso ao chamado “garantismo autista”[37]. A conjugação das duas vertentes de proteção aos direitos fundamentais conduzirá à formação de um saudável “garantismo penal integral”[38], o que não só otimizará a proteção do indivíduo contra eventuais irracionalidades punitivas por parte do Estado, mas, com igual vigor, também permitirá o resguardo eficaz dos anseios da sociedade.

A própria validez da tese garantista está em boa parte ligada à reconstrução da referida tese sob as luzes da proporcionalidade em seu duplo viés, de modo a que se possa garantir, na esfera jurídico-penal, respostas adequadas aos avanços da criminalidade atual[39]. A abolição do Direito Penal e tendências assemelhadas jamais integraram a pauta autenticamente garantista. O Estado Democrático de Direito é comprometido com os direitos fundamentais de todas as dimensões e não apenas com a liberdade individual e, muito menos, com o abuso desta. Neste aspecto, é flagrante a atualidade dos ensinamentos de HUNGRIA[40] que, em caráter visionário, assim prenunciou: “(…) a democracia liberal protege os direitos do homem e não os crimes do homem. Maldita seria a democracia liberal, se se prestasse a uma política de cumplicidade com a delinqüência.”

Outrossim, deve-se chamar a atenção para o fato de que a teoria do garantismo penal não é majoritária na doutrina estrangeira, rejeição esta que é especialmente sensível nos países da Europa Continental. Ao revés, o garantismo encontrou perfeito ambiente de difusão numa América Latina assolada por governos autoritários que, a partir da década de 60, geraram, em especial no Brasil e na Argentina, vigorosa restrição penal a direitos individuais[41]. Parece razoável defender que o erro anterior não deve justificar um outro atual, de mesmas proporções ou, quiçá, até maiores. Na correta ilustração de MENDONÇA[42], o pêndulo que, na época da ditadura, estava voltado para a suposta proteção do Estado em prejuízo das garantias individuais, não pode oscilar totalmente para o outro lado, descurando-se do interesse comunitário.

Ao discorrer sobre a necessidade de levar a sério os direitos econômico-sociais fundamentais, CANOTILHO[43] também já advertiu sobre os riscos contidos no “hipergarantismo” que, ao erigir-se como cultura dominante, tem se convertido em ideolologia jurídica de suporte de organizações criminosas. No plano do Direito Penal, as refrações do hipergarantismo explicam também a superlativização da cultura iluminista-liberal centrada na proteção do indivíduo (criminoso) com quase completo desprezo pela vítima que, no caso específico do Direito Penal Econômico, é a própria sociedade[44].

Embora as circunstâncias históricas e político-sociais de sua origem expliquem em parte o paradigma garantista, a exacerbação absoluta das chamadas liberdades burguesas não está imune de severas críticas que, em última análise, colocam em xeque as próprias bases do garantismo penal unidimensional. Faz-se necessária, portanto, a adaptação e atualização desta teoria às demandas da sociedade contemporânea, mais especificamente, em atenção ao caráter intrinsecamente complementar das diversas gerações de direitos humanos[45]. O garantismo penal pode e deve acomodar a proteção de todas as categorias de direitos fundamentais que, em tese, complementam a noção de liberdade, sem que se possa, com isso, cogitar sobre um ilusório prejuízo ao núcleo essencial representado pelas conquistas liberais[46].

Aliás, resta quase esquecido que a necessidade de convivência harmônica entre os direitos fundamentais de cunho individual e coletivo é expressamente prevista no art. 32 do Pacto de São José da Costa Rica[47], que deixa patentes a existência de deveres de solidariedade, isto é, de obrigações do indivíduo para com a comunidade na qual se encontra inserido, o que induz à limitação dos direitos de cada pessoa pelas exigências do bem comum em uma sociedade democrática.

No fundo, o modelo garantista nada mais expressa senão a firme intenção de levar a sério os direitos fundamentais como um todo e foi esta a razão pela qual Luigi Ferrajoli foi chamado de “fundamentalista dos direitos fundamentais”[48]. No entanto, como visto, a tese deste autor italiano é construída no seio de um contexto peculiar e, por conseguinte, retrata uma concepção específica sobre a teoria dos direitos fundamentais, uma visão unidirecional[49] onde os direitos fundamentais são concebidos apenas com eficácia negativa em relação às funções estatais[50].

O Direito Penal precisa galgar maior efetividade no enfrentamento da criminalidade econômico-empresarial e o caminho para tanto, ao contrário do que prega parcela da doutrina e da jurisprudência, não passa por discursos autoritários, arbitrários, usualmente confundidos com o Direito Penal do inimigo ou coisa que o valha. Tem-se aqui um ranço deixado pela época em que o Direito Penal era visto como a Magna Carta do criminoso[51], ou seja, um ordenamento regrador dos limites do combate à delinquência. Sob todos os aspectos, confundir o estabelecimento da tutela penal sobre os valores mais relevantes da ordem sócio-econômica com tais movimentos configura postura equivocada e constitucionalmente desatualizada[52]. As recorrentes notícias acerca da resistência jurisprudencial dos Tribunais Superiores quanto à efetividade da jurisdição criminal no âmbito da delinqüência econômico-empresarial permitem vislumbrar uma espécie de Era Lochner[53] do Direito Penal Econômico brasileiro.

Como acentuam BEDÊ JÚNIOR e SENNA[54], a preconceituosa resistência à modernização dos ideais garantistas acaba por gerar, em especial quanto à delinquência econômica, uma espécie de “síndrome de Alice”, como se, assim como a citada personagem, vivêssemos no país das maravilhas, onde não existem indivíduos movidos por cabal descaso para com os valores sociais, nem organizações empresariais criminosas com poder suficiente para comprometer a estrutura do Estado e o bem-estar da coletividade[55].

Ao criticar o radicalismo individualista de alguns quanto à compreensão da teoria garantista, FISCHER[56] asseverou que a tarefa do moderno Direito Penal consiste em que sejam adotados todos os mecanismos para garantir que as funções sociais se mostrem eficazes na garantia do bom convívio comunitário. Este mesmo autor proferiu certeira afirmação[57] no sentido de que, à luz de uma ordem constitucional com feições democráticas e sociais, fator este exponenciado pelo princípio da solidariedade, é fundamental superar-se a análise do Direito Penal pelo ângulo puramente individual, estando em voga delitos econômicos que atingem frontal e intensamente interesses da coletividade.O novo paradigma normativo que aqui se defende decorre da assunção definitiva de que os direitos fundamentais não mais se resumem a escudos frente ao poder estatal, mas estendem-se à demanda pela proteção do Estado em face de ataques a bens jurídicos socialmente fundamentais oriundos de quaisquer pessoas.

O que foi dito sobre o movimento garantista leva à conclusão de que o Direito Penal não deve restringir-se à preservação dos dez axiomas proclamados pela particular visão de Luigi Ferrajoli sobre os direitos fundamentais. No contexto da vigente Constituição de 1988 e do Estado Democrático de Direito por ela sustentado, a função do Direito Penal ultrapassa estes limites para o fim de abranger, sempre que isto se fizer necessário, o resguardo de todas as categorias de direitos fundamentais, qualquer que seja sua geração ou dimensão. Na perspectiva da moderna hermenêutica dos direitos fundamentais e dos textos normativos a eles concernentes (constitucionais, legais e convencionais), não cabe afastar as tradições em bloco, mas também não se deve aceitá-las acriticamente, referendando seus vícios e distorções[58].

Por todo o exposto, não se está aqui a atacar pura e simplesmente o modelo garantista de Direito Penal, mas tão-somente defendendo-se a necessidade de que se promova nos âmbitos científico e pragmático um “processo de desfetichização”[59] a fim de que a proposta garantista seja finalmente enxergada e aplicada em sua integralidade, num contexto constitucionalmente atualizado no qual é legítima a tutela penal de interesses metaindividuais. Faz-se impositiva uma releitura ampliativa do sistema garantista de modo a que se atinja o citado garantismo integral. Filio-me ao entendimento[60] que inclui, no âmbito os bens jurídicos dignos de tutela penal, valores ligados à ordem constitucional econômico-social não vinculados diretamente a pessoas determinadas, mas à toda a coletividade (v.g.: a higidez da ordem tributária e previdenciária, a preservação do meio ambiente e do mercado de capitais). Em essência, são bens jurídicos que guardam liame estreito com os princípios mais importantes da vigente Constituição da República e cujo menosprezo pelo Estado, a pretexto de atender aos reclamos de um “garantismo hiperbólico monocular”[61], descumpre o princípio da proporcionalidade em seu aspecto de vedação à proteção deficiente de direitos fundamentais.

[1] A afirmação transcrita acima constitui um trecho de um comentário feito por Luigi Ferrajoli acerca do entrelaçamento entre criminalidade, política e Poder Judiciário. Cf. artigo publicado no jornal El País, em 27.11.1990, p. 28, apud GOMES, Luiz Flávio. Sobre a impunidade da macro-delinquência econômica desde a perspectiva criminológica da teoria da aprendizagem. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 3. Número 11. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 1995, p. 168.

[2] SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal é a ultima ratio da proteção de bens jurídicos! – Sobre os limites invioláveis do direito penal em um Estado de Direito liberal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 53. Ano 13. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, mar.-abril de 2005, p. 13.

[3] ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato sócial. Trad. Antonio de Pádua Danesi. 3ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

[4] Sobre o tema, confira-se o dizer de BARATTA, verbis: “A base da justiça humana é, para Beccaria, a utilidade comum; mas a idéia da utilidade comum emerge da necessidade de manter unidos os interesses particulares, superando a colisão e oposição entre eles, que caracteriza o hipotético estado de natureza. O contrato social está na base da autoridade do Estado e das leis; sua função, que deriva da necessidade de defender a coexistência dos interesses individualizados no estado civil, constitui também o limite lógico de todo legítimo sacrifício da liberdade individual mediante a ação do Estado e, em particular, do exercício do poder punitivo pelo próprio Estado.Foi, pois, a necessidade que constrangeu a ceder parte da própria liberdade; é certo que ninguém quer colocar senão a menor porção possível dela em depósito público, só o suficiente para induzir os demais a defendê-lo. A soma destas mínimas porções possíveis forma o direito de punir; tudo o mais é abuso e não justiça, é fato e não direito.” BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Introdução à sociologia do direito penal. 3^a edição. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 33.

[5] A então nascente classe burguesa tratou de deturpar esta idéia e fazer valer seu poder econômico com vistas à defesa de seus principais interesses (liberdade e propriedade), manipulando, pelos instrumentos políticos que dispunha, o direcionamento do sistema punitivo estatal, cujo foco foi então voltado para a proteção dos meios de produção (posse e domínio de bens móveis e imóveis). Com a eclosão da Revolução Industrial, a opressão da imensa massa de trabalhadores trouxe concomitantemente a necessidade do controle de sua reação em face da classe dominante e das próprias estruturas ligadas ao sistema capitalista, o que reforçou a tendência de uso classista do sistema penal. Destarte, toda a engrenagem institucional e normativa de índole penal-repressiva foi arquitetada visando à proteção da propriedade privada e dos valores a ela ligados, sendo fácil concluir que, de início, os clientes preferenciais dos estabelecimentos prisionais foram pinçados aos montes em meio às camadas mais pobres da população. Sobre as raízes e atualidades da utilização do Direito Penal como mecanismo de controle da classe economicamente miserável, confira-se por todos: DE GIORGI, Alessandro. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2006.

[6] MARTIN, Luis Gracia. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do direito penal e para a crítica do discurso de resistência. Trad. Érika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 43/44 e 57.

[7] A ordem econômica consiste no conjunto de metas estatais constitucionalmente estabelecidas e legalmente detalhadas em relação à economia. O Direito Econômico abrange o conjunto de normas jurídicas que regula a intervenção do Estado na economia. Por sua vez, o Direito Penal Econômico é composto pelo conjunto de normas jurídicas que protege a ordem sócio-econômica mediante previsão de delitos e sanções penais. Os delitos econômicos são, portanto, condutas penalmente típicas que têm o fim de prover, preventiva e repressivamente, a segurança e a regularidade da política econômica do Estado

[8] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4ª edição. Almedina: Coimbra, 2009, p. 156. O autor aludido utiliza o verbo “respirar”.

[9] Em nosso ordenamento jurídico, o princípio da intervenção mínima não está expressamente consignado no texto constitucional ou no Código Penal, integrando a política criminal, sendo a ele relacionadas duas características do direito penal: a fragmentariedade e a subsidiariedade. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 85.

[10] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro… op. cit., p. 37. Confira-se o trecho respectivo: “(…) a partir da consideração do direito penal como direito desigual, deve-se empreender dois movimentos: 1º) instituir a tutela penal em campos que afetem interesses essenciais para a vida, a saúde, e o bem-estar da comunidade (o chamado ‘uso alternativo do direito’): criminalidade econômica e financeira, crimes contra a saúde pública, o meio ambiente, a segurança do trabalho, etc;”. Este autor também critica a histórica omissão do legislador penal sobre este mandamento constitucional criminalizador, verbis:“Entre nós, a Constituição de 1946 empregara em vão o termo ‘repressão’ para o abuso do poder econômico: jamais o legislador ordinário atendeu à ‘imposição constitucional de tutela penal’. O caráter classista da legislação penal se manifesta também na omissão ou pachorra da elaboração legislativa de crimes que podem ser praticados pelos membros da classe dominante.” Op. cit, p. 90.

[11] SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 54.

[12] A palavra fetiche remete à ideia de objeto ao qual se atribui poder sobrenatural e se presta ao culto. Neste sentido: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da língua portuguesa. 6^a edição. Curitiba: Positivo, 2006, p. 403.

[13] Neste sentido, confira-se o dizer de BARRETO, verbis: “Os direitos humanos nascem e desenvolvem-se nesse contexto com uma dupla dimensão. Primeiro, tornou-se uma processo de recuperar os fundamentos do sistema jurídico na argumentação moral, contrapondo o direito ao paradigma mitológico da lei moderna. Para tanto, tornava-se necessário a substituição da totalidade normativa pretendida pela vontade do soberano por um conjunto de direitos originais, expressão da liberdade e igualdade naturais entre os homens. Mas a passagem do mito para o fetiche irá consumar-se quando a primeira dimensão, que permitiria a legitimação dos processos legislativos, ganha características nitidamente fetichistas, que eleva ao mais alto grau de simbolismo social os direitos originais, quando escorrega para uma totalização dogmática e normativa que repete o paradigma positivista e formalista. Os direitos humanos ganharam assim características que ameaçam desnaturá-los (…) A reavaliação dessa face fetichista dos direitos humanos torna-se assim etapa necessária no processo de situar essa categoria de direitos como constituindo o núcleo moral do estado de direito democrático.” BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 08/09.

[14] SWAANINGEN, René van. Justicia social en la criminología crítica del nuevo milenio. Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 10, 2ª ep., Madri, 2002, p. 272/273. A denominação Brigadas Vermelhas surge pela primeira vez em Milão, em 17.09.1970, num atentado terrorista frustrado que tinha por objetivo atingir empresários ligados ao governo. Por conta de ações atribuídas ao “terrorismo vermelho”, entre 1969 e 1987, a Itália registrou 14.600 atentados terroristas, nos quais faleceram 419 pessoas e foram feridas outras 1182 pessoas. Cf. MONET, Jean-Claude. Polícias e sociedades na Europa. Trad. Mary Amazonas Leite de Barros. São Paulo: Edusp, 2001, p. 251/253. Tais números alarmantes levaram ao abuso dos instrumentos penais pelo Estado e, em contrapartida, à exacerbação dos direitos e garantias individuais pela comunidade científica. Como se verá, ambos os focos de radicalização são desprovidos de razoabilidade e legitimidade.

[15] Neste sentido: CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 78.

[16] ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. O Direito Penal Econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 25. Ano 7. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan.-mar. de 1999, p. 155.

[17] O referido autor é ex-magistrado e professor de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino. A obra aludida foi traduzida para o idioma português. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2^a edição. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 785.

[18] Ainda que não caiba aprofundar a questão devido aos estreitos limites materiais deste estudo, pode-se afirmar que algumas das nomeações para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal têm sido recentemente baseadas, de forma exclusiva e notória, em vexatório apadrinhamento político, o que tem se dado com fulcro na lamentável – mas politicamente conveniente – redação do art. 101 da Constituição de 1988. Em adendo, cabe enfatizar que, na atual composição do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer profissional (advogado ou catedrático) que tenha razoável experiência (teórica ou prática) na área criminal. Mais impressionante ainda é o fato de que, dentre os 11 Ministros, há apenas um magistrado de carreira e que também jamais atuou na judicatura criminal. Por tais razões, não assusta que apenas em raríssimas oportunidades tenha o Supremo Tribunal Federal logrado levar a cabo ações penais de sua competência originária. Curiosamente, são fartos os acórdãos proferidos pelo aludido órgão jurisdicional, em sede recursal, tratando de matéria penal e processual penal. Ou seja, argumenta-se sobre uma realidade que, se conhecida teoricamente, ao menos não é posta em prática. Estes fatores inegavelmente comprometem a qualidade técnica e a confiabilidade da contribuição do Supremo Tribunal Federal para o aprimoramento da Justiça Criminal brasileira.

[19] Há quem afirme que esta equivocada visão tem encontrado amparo em parte jurisprudência dos Tribunais Superiores no contexto do que se pode chamar de “garantismo à brasileira”, que nada mais é senão um discurso legitimador da impunidade por meio da desmedida exaltação da liberdade individual e do abuso do direito de defesa. Sobre o tema, precisa e integralmente correta é a conclusão de LENART, segundo o qual, diante de tantos empecilhos que tem sido criados neste campo minado que é o combate à delinquência dourada, seria mais sincero e coerente que os Tribunais renunciassem, de uma vez por todas, aos contorcionismos retóricos que têm causado tanta perplexidade. Assim agindo, poderiam, por exemplo, simplesmente rechaçar a possibilidade de decretação da prisão preventiva em casos de crimes do colarinho branco por ausência de risco socialmente relevante. LENART afirma, ainda, que tal medida iria de encontro à ardente reivindicação de parcela dos estudiosos pátrios que não veem na livre e desenvolta atuação de empreendedores desonestos, corruptos empedernidos e roedores de recursos públicos uma ameaça significativa à ordem pública. Enfim, seria consagrado o lema segundo o qual: onde não há sangue, não há realmente crime, mas apenas deslizes e contratempos fiscais. Segundo LENART, a origem do “garantismo à brasileira” se prende a alguns grandes escritórios, mas vem recebendo entusiasmada acolhida por parte de setores do Judiciário e do público especializado, o que talvez se deva mais à ignorância do que à coincidência ideológica já que muitos dos que defendem essas teses exóticas acham que estão seguindo a prática de países mais desenvolvidos, o que não seria condizente com a verdade. Cf. LENART, André. Garantismo à brasileira. Texto disponível no seguinte link: http://reservadejustica.wordpress.com/tag/garantismo-a-brasileira. Acesso em 30.03.2010.

[20] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal… op. cit., p. 12.

[21] Ao discorrer sobre o garantismo penal, o próprio FERRAJOLI admitia a existência de espaços de poder interpretativo insuprimíveis, como se vê no trecho a seguir: “Todo o esquema epistemológico até aqui ilustrado e o modelo penal garantista que nele se informa têm o defeito fundamental de corresponder a um modelo limite, amplamente idealista, porque de fato nunca foi realizado nem nunca será realizável. O juiz não é uma máquina automática na qual por cima se introduzem os fatos e por baixo se retiram as sentenças, ainda que com a ajuda de um empurrão, quando os fatos não se adaptem perfeitamente a ela (…) Daí segue que não só é estranha, mas também incompatível com a epistemologia garantista, a ideologia mecanicista da aplicação da lei, expressa na célebre frase de Montesquieu: ‘os juízes da nação não são, como temos dito, mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem a força nem o rigor das leis’.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2^a edição. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 42 e 43.

[22] CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 41.

[23] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal… op. cit., p. 438. No mesmo sentido é a preleção de SARLET, confira-se: “(…) as normas definidoras de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurídico-penal, pois impõem e legitimam a proteção de bens fundamentais de caráter social e, portanto, podem balizar a discussão em torno até mesmo da criminalização ou descriminalização de condutas no âmbito de um garantismo integral e não meramente negativo.” SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade, o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficência. Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 47. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 89.

[24] Sobre o tema, confira-se o respectivo trecho: “Podemos, por tais motivos, caracterizar o Estado liberal como um Estado limitado por normas secundárias negativas, isto é, por vedações legais dirigidas aos seus órgãos de poder; e o Estado social, ou socialista, como um Estado vinculado por normas secundárias positivas, isto é, por comandos igualmente dirigidos aos poderes públicos (…) enquanto o Estado de direito liberal deve somente não piorar as condições de vida dos cidadãos, o Estado de direito social deve ainda melhorá-las; deve não somente não ser para eles uma desvantagem mas, outrossim, ser uma vantagem (…) As garantias liberais ou negativas baseadas em vedações legais servem para defender ou conservar as condições naturais ou pré-políticas de existência: a vida, a liberdade, a imunidade dos arbítrios e, devemos acrescentar, a não destruição do ar, da água e do meio ambiente em geral, as garantias sociais ou positivas baseadas nas obrigações conduzem, ao invés, a pretensões e aquisições de condições sociais de vida: a subsistência, o trabalho, a saúde, o lar, a instrução etc. As primeiras estão dirigidas ao passado e têm como tais uma função conservadora; e as segundas são dirigidas ao futuro e têm um alcance inovador (…) Obviamente os dois tipos de garantia e os correspondentes modelos de Estado não se excluem entre si, como, vez ou outra, costuma-se afirmar de maneira injustificada nas contraposições entre liberdades individuais e justiça social (…)”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal… op. cit., p. 795.

[25] Trata-se de conceito formulado na Espanha e na Itália e quem tem tido ampla reverberação na doutrina brasileira. O aplauso ou crítica às premissas do neoconstitucionalismo configuram uma questão de opção pessoal, sendo, no entanto, indiscutivelmente sensíveis as alterações que vêm ocorrendo na forma de se enxergar o ordenamento jurídico, assim sintetizadas por SARMENTO, verbis: “(a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.: (c) constitucionalização do direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; e (e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.” Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 233/234.

[26] STRECK, Maria Luiza Shäfer. Direito penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 51.

[27] No Brasil, o mais completo estudo sobre o princípio da vedação de insuficiência e suas implicações no Direito Penal é exposto na obra de BALTAZAR JUNIOR. Cf. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crime organizado e proteção de insuficiência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 49/74.

[28] FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 119. No mesmo sentido, segue a preleção de SARLET: “Não há como deixar de destacar que tanto as normas de cunho programático (que são programáticas pelo seu conteúdo, mas não por falta de eficácia e aplicabilidade) quanto as normas definidoras de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurídico-penal, pois impõe e legitimam a proteção de bens fundamentais de caráter social e, portanto, podem balizar a discussão em torno até mesmo da criminalização ou descriminalização de condutas no âmbito de um garantismo integral e não meramente negativo.” SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 47. Ano 12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, mar.-abril de 2004, p. 89.

[29] CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 81.

[30] Trata-se de fator bem captado pelo dizer de BARATTA, verbis: “Quanto mais direto e decisivo seja o peso com base no qual os grupos de interesse, utilizando para isso os múltiplos canais que se encontram à sua disposição, afetem a legislação penal, maior será a impotência da instância científica e maior será o grau a que fica reduzida, desempenhando um papel instrumental na preparação dos elementos técnico-jurídicos (…).” BARATTA, Alessandro. Criminologia e dogmática penal. Passado e futuro do modelo integral da ciência penal. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, n. 31, jan.-junho, p. 18.

[31] Conforme citação proferida na Conferência sobre “Crimes contra a Economia Popular”, in Direito Penal dos Negócios, coletânea publicada pela Associação dos Advogados de São Paulo, 1990, p. 110, apud CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 103/104.

[32] CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 259.

[33] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 87.

[34] SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milênio. Madrid: Tecnos, 2002, p. 53.

[35] Trata-se de tendência de duvidosa constitucionalidade por afronta ao princípio da proporcionalidade, na sub-modalidade proibição de proteção deficiente a direitos fundamentais. Neste sentido, confira-se: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência, p. 12. Publicado em 12.07.2005. Disponível no sítio da internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 25.08.2008.

[36] Sobre o tema, vale conferir a seguinte explanação, verbis: “A doutrina afirma constantemente o caráter complementar das diversas gerações de direitos humanos. Significa com isso que o garantismo penal pode e deve, em princípio, conviver harmoniosamente com os direitos sociais. Todavia, deve-se admitir que as chamadas ‘liberdades burguesas’, que na sua origem explicam o direito penal garantista, nem por isso estão imunes de severas críticas que, em última análise, terminam por colocar em xeque as próprias bases do garantismo.” FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.24.

[37] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 47, p. 89, mar.-abr., 2004.

[38] Cf. ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas Ilícitas e Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 61.

[39] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência… op. cit., p. 121/122.

[40] Cf. HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Cláudio Heleno. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I: arts. 1^o ao 10. 5^a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 67.

[41] Neste sentido: DE GRANDIS, Rodrigo. Prisões processuais: uma releitura à luz do garantismo penal integral. In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 368.

[42] MENDONÇA, Andrey Borges de. A reforma do código de processo penal, sob a ótica do garantismo integral. In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora Juspodvm, 2010, p. 179.

[43] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Justiça constitucional e justiça penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 58. Ano 14. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan.-fev. de 2006, p. 330.

[44] Segundo SARMENTO, o ultragarantismo penal aplicado aos crimes do colarinho branco seria exemplo da tentativa das elites econômicas e culturais, que perderam espaço na política majoritária, de manterem o seu poder, reforçando no arranjo institucional do Estado o peso do Judiciário, no qual elas ainda têm hegemonia. Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2010, p. 259.

[45] A doutrina constitucionalista costuma traçar distinção entre o gênero “direitos fundamentais lato sensu” (prerrogativas da pessoa por sua própria condição humana) e suas espécies: direitos humanos (previstos em tratados internacionais), direitos do homem (sem previsão expressa) e direitos fundamentais em sentido estrito (previstos na Constituição). Para os fins deste estudo, tais expressões são tratadas como sinônimas do gênero retrocitado.

[46] FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 7 e 24.

[47] Ao tratar dos deveres das pessoas, o capítulo V do referido tratado internacional estabelece no art. 32, itens 1 e 2 o seguinte: “1.Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade; 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.” Pode-se dizer que a origem deste mandamento encontra-se na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, verbis: “Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos (…)”. Mais adiante, o mesmo documento normativo traz outra disposição pertinente importante: “Art. 13. Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.”

[48] MARTÍ MARMOL, José Luis. El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales. In Garantismo: estúdios sobre el pensamento jurídico de Luigi Ferrajoli. Ed. Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Madri: Editorial Trotta, 2009, p. 365.

[49] Confira-se o comentário de FELDENS sobre o assunto: “Essa compreensão unidirecional dos direitos fundamentais, a qual se traduz em uma concepção também unilateral de garantismo, fundamenta-se em um premissa da teoria de Ferrajoli com a qual decididamente não podemos concordar. Ferrajoli prega o garantismo como uma visão pessimista do poder, entendendo-o, sempre, como um mal. Compreender o Estado como sempre um mal, assinalando-lhe um ‘irreduzível grau de ilegitimidade política”, parece-nos demasiadamente forte. Que um determinado poder (governo) possa descambar ‘para o mal’, achando-se exposto a ‘degenerar-se em despotismo’ não equivale a dizer que todo o poder é mal e que necessariamente descambará para o despotismo.” FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteção, princípio da proporcionalidade, jurisprudência constitucional penal, jurisprudência dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 69/70.

[50] Em que pese a referência prioritária ao ordenamento processual penal, é aplicável ao tema abordado a apreciação de BEDÊ JÚNIOR e SENNA, verbis: “Recentemente, a doutrina processual penal volta os olhos, numa clara visão reducionista, apenas para os direitos fundamentais do réu. Os defensores desse Garantismo Supremo, ao reconhecerem que o Estado é ontologicamente arbitrário e que jamais estaria correto em punir penalmente, atuam muitas vezes, como na famosa série juvenil Harry Potter, taxando de ‘trouxas’ quem não acredita nos ‘magos’ desse re(é)novada onda processual. Com a devida vênia, a balança não pode pender exclusivamente para esse lado, pois o Estado não mais pode ser considerado – numa visão liberal-individualista – como o inimigo do cidadão, já que, numa visão democrática e social, ele existe para a realização do bem comum(…) A se continuar trabalhando com uma obediência cega em relação a alguns princípios e garantias processuais individuais, típicos de um pensamento de um Estado puramente liberal e individualista, haverá sério risco para a efetividade da justiça criminal, com comprometimento dos direitos sociais da coletividade.” BEDÊ JÚNIOR, Américo e SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 25. No mesmo sentido, segue a impressão de Afrânio Silva JARDIM: “Por tudo isto, é preciso combater-se, em todas as frentes, a visão liberal-individualista de que o cidadão deve opor-se ao Estado, como se este não existisse justamente para realização do bem comum. Certo que, historicamente, temos presenciado muitos desvios neste desiderato, nada obstante, em assim ocorrendo, cabe democratizar o Estado e não combatê-lo como se fosse um inimigo comum. Na realidade, é justamente a progressiva intervenção estatal na vida social que tem impedido que as desigualdades de classes tornem ainda mais opressora a ordem econômica vigente nos países do Terceiro Mundo.” JARDIM, Afrânio Silva. Bases constitucionais para um processo penal democrático. Direito Processual Penal n. 11. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 309/310.

[51] HASSEMER, Winfried. Por que no debe suprimirse el derecho penal. México: 2003, Instituto Nacional de Ciencias Penales, p. 34.

[52] O diferenciado grau de repercussão do neoconstitucionalismo nas diversas instâncias do Poder Judiciário brasileiro foi assim explicado por SARMENTO, verbis: “(…) boa parte dos juízes de 1^o grau teve a sua formação num ambiente acadêmico que já valorizava o Direito Constitucional, e reconhecia a força normativa dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais. Assim, eles tendem a levar para a sua prática profissional esta visão do Direito. Porém, sobretudo na 2^a instância, composta majoritariamente por magistrados que se formaram e foram socializados no seu meio institucional sob a égide do paradigma jurídico anterior, muito mais voltado para os códigos e para a letra da lei do que para a Constituição e seus princípios, há maior resistência á incorporação dos novos vetores constitucionais. Contudo, este fenômeno tende a diminuir com o tempo, seja pela consolidação do paradigma constitucional emergente, seja pela promoção de magistrados mais antenados com o novo constitucionalismo, seja até pela influência do pensamento e das orientações da cúpula do Poder Judiciário sobre todas as suas instâncias.” SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 254.

[53] Nos Estados Unidos, até meados da terceira década do século passado, houve um período que ficou conhecido como Era de Lochner, quando, a partir do caso Lochner vc. New York, a Suprema Corte impediu sistematicamente a edição de legislação trabalhista e de outras medidas que implicavam em interferência na esfera econômica com base na interpretação da cláusula do devido processo legal. Roosevelt propôs o “Court-packing plan” pelo qual pretendia aumentar o número de membros daquele órgão e assim nomear pessoas mais afinadas com os objetivos do Poder Executivo. O projeto foi rejeitado, mas, por pressão da opinião pública, a Suprema Corte adaptou sua jurisprudência aos novos tempos e admitiu a intervenção estatal em assuntos como fixação de jornada de trabalho e salários, além do controle de preços. Sobre o tema, confira-se: BARROSO, Luis Roberto. A crise econômica e o Direito Constitucional. Revista Forense. Vol. 323. Rio de Janeiro: Forense, julho-setembro de 1993, p. 90; WOODIWISS, Michael. Capitalismo Gângster: quem são os verdadeiros agentes do crime organizado. Trad. C.E. de Andrade. Rio de Janeiro: Ediouro, 2007, p. 64 e SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2010, p. 259.

[54] BEDÊ JÚNIOR, Américo e SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 27/28.

[55] Sobre a relatividade dos direitos fundamentais e suas implicações no campo penal, assim discorreu Alexandre de MORAES:“Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito(…) Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas (…) Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combina os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando um redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.” MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1^oa 5^o da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5^a edição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 46/47.

[56] FISCHER, Douglas. Delinqüência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 97.

[57] FISCHER, Douglas. Delinqüência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição… op. cit., p. 118 e 121.

[58] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2010, p. 224.

[59] BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 09.

59 Neste sentido: DE GRANDIS, Rodrigo. Prisões processuais: uma releitura à luz do garantismo penal integral. In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 368

[61] Expressão cunhada por Douglas FISCHER para designar a desproporcionalidade da corrente garantista que defende que apenas direitos fundamentais individuais são dignos de receber proteção por norma penal. FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 48.

Fonte: Site Oficial de Eduardo Viana

Neste Natal...

2010-12-18T12:48:00.000-08:00

Que nossas mãos possam ser portadoras de paz ...

De afagos ...

De carinho ...

Que escorra delas os mais límpidos sentimentos ...

De bálsamos ... de alívio ...

De força ... de Luz ...

Que possam ser espraiados na terra árida

Fazendo germinar o amor entre as pessoas

Multiplicando cada melhor essência de nós

Fazendo-nos fortes em meio à tempestade ...

Deixando-nos ver o sol que nasce ...

Que rompe a noite ...

Que se faz dia ...

Que se faz belo ...

Que vida se faz!

Que se chama amor ...

(Jane Lagares)

Ainda sobre cinema...

2010-12-07T10:08:00.000-08:00

O Turista
(The Tourist, 2010)

Gênero: Ação - Suspense

Direção: Florian Henckel von Donnersmarck

Roteiro: Julian Fellowes, Christopher McQuarrie, Jeffrey Nachmanoff

Produção: Gary Barber, Roger Birnbaum, Jonathan Glickman, Tim Headington , Graham King

Elenco: Johnny Depp, Angelina Jolie, Paul Bettany, Timothy Dalton.

Estréia: EUA - 10 de dezembro de 2010

Estréia: Brasil - 14 de janeiro de 2011

O longa-metragem chegará aos cinemas brasileiros em 14 de janeiro, trazendo a história de uma agente da Interpol que usa um turista com dor de cotovelo para capturar um criminoso.

A trama que se passa em Veneza, na Itália, e em Paris, na França, acompanha Frank (Depp), um turista americano que viaja para Veneza a fim de esquecer uma decepção amorosa quando conhece a bela e sedutora Elise (Jolie), uma mulher que deliberadamente cruza seu caminho com o dele e é uma agente da Interpol. Frank se apaixona perdidamente por ela, mas depois descobre que está sendo usado e que foi colocado em meio a um redemoinho de intrigas e perigo.

COMO VOCÊ SABE

(How Do You Know, 2010)

Gênero: Comédia Romântica

Diretor: James L. Brooks

Produção: Julie Ansell, James L. Brooks, Laurence Mark, Paula Weinstein

Elenco: Reese Witherspoon, Paul Rudd, Jack Nicholson, Owen Wilson, Andrew Wilson, Kathryn Hahn, Shelley Conn, Yuki Matsuzaki, Domenick Lombardozzi, Mark Linn-Baker, Molly Price, Tara Subkoff

Data prevista de estreia no Brasil: 04 de Fevereiro de 2011

Lisa Jorgenson (Reese Witherspoon) já passou um pouco do seu auge. Aos 27 anos, ela se vê em meio de um triângulo amoroso entre um homem de negócios e um jogador de beisebol.

Jogo do Poder
(Fair Game, 2010)

Gênero: Drama

Direção: Doug Liman

Roteiro: Jez Butterworth, John Henry Butterworth

Produção: Jez Butterworth, Doug Liman, Bill Pohlad, Janet Zucker, Jerry Zucker, Akiva Goldsman

Estréia: EUA - 5 de novembro de 2010

Estréia: Brasil - 14 de janeiro de 2011

O diplomata Joseph Wilson (Sean Penn) escreveu um editorial para o jornal New York Times, no qual alega que a administração do presidente George W. Bush manipulou informações de relatórios sobre a existência de armas de destruição em massa no Iraque, de forma a justificar a invasão. Como retaliação Valerie Plame (Naomi Watts), esposa de Wilson e agente secreta da CIA, passa a ser ameaçada por agentes da Casa Branca de ter sua identidade revelada.

Burlesque
(Burlesque, 2011)

Gênero: Musical

Direção: Steven Antin

Roteiro: Steven Antin, Susannah Grant, Keith Merryman

Produção: Donald De Line

Estúdio: Columbia Pictures

Estréia: EUA - 24 de novembro de 2010

Estréia: Brasil - 28 de janeiro de 2011

Ali (Christina Aguilera) é uma jovem de uma cidade do interior, com uma bela voz, que escapa da vida dura e de um futuro incerto e vai a Los Angeles, para concretizar os seus sonhos. Por acaso, ela chega a um teatro majestoso, porém em péssimo estado de conservação, The Burlesque Lounge, onde está sendo exibido um fantástico musical. Ali é contratada como garçonete por Tess (Cher), dona e administradora do teatro. Os fantásticos figurinos de Burlesque e a coreografia ousada conquistam Ali, que se promete que, um dia, subirá ao palco do teatro. Logo, Ali fica amiga de uma dançarina (Julianne Hough), provoca o ciúme de uma dançarina desequilibrada (Kristen Bell) e conquista o amor de Jack (Cam Gigandet), que trabalha como barman e músico. Com a ajuda de um esperto cenógrafo (Stanley Tucci) e o apresentador transformista (Alan Cumming), Ali consegue sair do bar e subir ao palco. Sua voz espetacular ajudar a recuperar a antiga glória do The Burlesque Lounge, porém somente depois que um empresário carismático (Eric Dane) chega com uma proposta tentadora.

Harry Potter e as Reliquias da Morte
(Harry Potter and the Deathly Hallows, Parte II, 2011)

Gênero: Aventura - Fantasia

Direção: David Yates

Roteiro: J.K. Rowling, Steve Kloves

Produção: David Barron, David Heyman

Estúdio: Warner Bros.

Estréia: EUA-Brasil - 15 de julho de 2011

Em 'Harry Potter e as Relíquias da Morte', Harry Potter foi encarregado de uma tarefa obscura, perigosa e aparentemente impossível: localizar e destruir os Horcruxes remanescentes de Voldemort. Potter nunca esteve tão sozinho nem teve de enfrentar um futuro tão sombrio. Porém, de algum modo, Harry deve encontrar dentro de si próprio a força para completar a tarefa que lhe foi dada: ele deve sair do ambiente acolhedor e seguro da Toca para seguir sem temor nem hesitação pelo inexorável caminho que lhe foi traçado.

Curiosidades:

» Para manter o clima de suspense, presente nos finais dos filmes da franquia, a segunda parte começa pouco depois da cena em que Harry, Rony e Hermione são seqüestrados pelos perigosos raptores.

» 'Harry Potter e as Relíquias da Morte - Parte I' chega às telonas no dia 19 de novembro de 2010. Já 'Harry Potter e as Relíquias da Morte - Parte II' em 15 de Julho de 2011.

» David Yates, que dirigiu 'Harry Potter e a Ordem da Fênix' e 'Harry Potter e o Enigma do Príncipe', irá comandar também os últimos filmes da série.

» Os atores Emma Watson, Daniel Radcliffe e Rupert Grint não serão substituídos por atores mais velhos e parecidos com eles no epílogo que se passa anos após os últimos eventos do livro. A equipe irá envelhecer os atores com maquiagem e efeitos visuais.

» A Warner Bros. decidiu adaptar o filme para a tecnologia 3D. A adaptação para 3D vai significar um aumento de US$ 5 milhões no orçamento de cada filme, além de outros US$ 5 milhões pela necessidade de distribuir óculos especiais nas salas de cinema.

Amanhecer
(The Twilight Saga: Breaking Dawn, 2011)

Gênero: Romance

Direção: Bill Condon

Roteiro: Melissa Rosenberg

Produção: Wyck Godfrey, Stephenie Meyer, Karen Rosenfelt

Estréia: EUA-Brasil - 18 de novembro de 2011

A felicidade dos recém-casados Bella Swan (Kristen Stewart) e o vampiro Edward Cullen (Robert Pattinson) é interrompida quando uma série de traições e desgraças ameaça destruir o seu mundo. Após seu casamento, Bella e Edward viajam para o Rio de Janeiro para sua lua-de-mel, onde finalmente cedem às suas paixões. Bella descobre que está grávida e, durante um parto quase fatal, Edward finalmente realiza seu desejo de se tornar imortal. Mas a chegada de sua notável filha, Renesmee, dá início a uma perigosa cadeia de eventos que coloca os Cullen e seus aliados contra os Volturi, o temível conselho de líderes vampiros, preparando o palco para uma grande batalha.

Fontes: Adoro Cinema, Cinema com Rapadura, Cine Pop, YouTube.

Cinema, o que vem por aí...

2010-12-05T14:18:00.000-08:00

Enterrado Vivo
(Burned,2010)

Genêro: Suspense

Direção: Rodrigo Cortés

Roteiro: Chris Sparling

Produção: Adrián Guerra, Peter Safran

Estréia: EUA - 24 de setembro de 2010

Estréia: Brasil - 10 de dezembro de 2010

Paul Conroy (Ryan Reynolds) não está pronto para morrer. Mas quando ele acorda a seis metros de profundidade, sem idéia de quem o colocou lá ou porque, a vida para o motorista de caminhão e homem de família torna-se imediatamente uma luta infernal pela sobrevivência. Enterrado com apenas um telefone celular e um isqueiro, seu contato com o mundo exterior e a sua capacidade de reunir pistas que poderiam ajudá-lo a descobrir a sua localização são absurdamente limitadas. Má recepção, uma bateria de rápida drenagem e uma fonte de oxigênio diminuindo rapidamente tornam-se os piores inimigos em uma corrida contra o tempo, o pânico, o desespero e o delírio. Paul tem apenas 90 minutos para ser resgatado.

Ladrões
(Takers / Bone Deep, 2010)

Genêro: Policial

Direção: John Luessenhop

Roteiro: Peter Allen, Gabriel Casseus, John Luessenhop, Avery Duff

Produção: William Packer

Estréia: EUA - 27 de agosto de 2010

Estréia: Brasil - 10 de dezembro de 2010

Um grupo de ladrões que nunca haviam deixado pistas para polícia planejam assaltar um banco e roubar 20 milhões de dólares para encerrarem as "carreiras" de bandidos, porém seus planos são atrapalhados por um detetive vivido por Matt Dillon.

Amor Por Acaso
(Bed & Breakfast, 2010)

Genêro: Comédia Romântica

Direção: Márcio Garcia

Roteiro: Leland Douglas

Produção: Uri Singer, Ted Melfi, Fábio Golombeck

Estúdio: PlayArte

Estréia: Brasil - 10 de dezembro de 2010

Ana Vilanova é vendedora de uma loja de departamento no Rio de Janeiro, namora um playboy e tem um irmão com problemas com a máfia. Ana descobre que herdou uma vinícola em Webster, na Califórnia, mas parece que Jake Sullivan tem uma pousada na vinícola de Ana. Ela, então, viaja decidida a despejá-lo, vender a terra e ajudar seu irmão. No entanto, se surpreende com o que encontra na terra do vinho e no seu possível adversário.

Tron – O Legado
(Tron Legacy, 2010)

Genêro: Ficção Científica

Direção: Joseph Kosinski

Roteiro: Edward Kitsis, Adam Horowitz, Richard Jefferies

Produção: Steven Lisberger, Jeffrey Silver, Sean Bailey

Estúdio: Walt Disney Pictures

Estréia: EUA-Brasil - 17 de dezembro de 2010

Sam Flynn (Garrett Hedlund), o filho de 27 anos de Kevin Flyn (Jeff Bridges), pesquisa sobre o desaparecimento de seu pai e acaba sendo sugado para o mesmo mundo de programas ferozes e jogos "gladiatoriais" no qual seu pai vive há 25 anos. Junto da fiel confidente de Kevin (Olivia Wilde), pai e filho embarcam em uma jornada de vida ou morte por um universo cibernético que se tornou muito mais avançado e perigoso.

72 Horas
(The Next Three Days, 2010)

Genêro: Crime

Direção: Paul Haggis

Roteiro: Paul Haggis

Produção: Olivier Delbosc, Marc Missonnier, Michael Nozik

Estúdio: Imagem Filmes

Estréia: EUA - 19 de novembro de 2010

Estréia: Brasil - 24 de dezembro de 2010

O professor universitário John Brennan (Russell Crowe) levava uma vida perfeita até sua esposa, Lara (Elizabeth Banks), ser presa acusada de um crime brutal, que ela alega não ter cometido. Após três anos de vários recursos negados pela justiça, John percebe que só há uma saída: elaborar um plano de fuga preciso para tirá-la da prisão. Agora, ele e Lara terão apenas 72 horas para fugir. Em uma corrida contra o tempo, John irá provar que não há nada mais perigoso do que um homem com tudo a perder.

Deixe-me Entrar
(Let Me In, 2010)

Genêro: Suspense

Direção: Matt Reeves

Roteiro: Matt Reeves

Estúdio: Paramount Pictures

Estréia: EUA - 1 de outubro de 2010

Estréia: Brasil - 24 de dezembro de 2010

Produção: Alexander Yves Brunner, Guy East, Carl Molinder, Simon Oakes, John Nordling, Nigel Sinclair

Owen (Kodi Smit-McPhee) é um garoto solitário, que vive com a mãe e é sempre provocado pelos valentões da escola. Um dia ele conhece, perto de sua casa, Abby (Chloe Moretz). Sempre nas sombras, ela aos poucos de aproxima de Owen e logo se tornam amigos. Só que Abby possui um segredo: ela é muito mais velha que sua aparência indica e necessita de sangue para sobreviver. Para consegui-lo, seu pai (Richard Jenkins) realiza assassinatos na surdina, de forma a retirar o sangue das vítimas e levá-lo para Abby.

Morte e Vida de Charlie, A
(Charlie St. Cloud, 2010)

Gênero: Drama

Direção: Burr Steers

Roteiro: Craig Pearce, Lewis Colick

Produção: Michael Fottrell, Marc Platt

Estúdio: Paramount Pictures

Estréia: EUA - 30 de julho de 2010

Estréia: Brasil - 24 de dezembro de 2010

Os irmãos Charlie (Zac Efron) e Sam (Charlie Tahan) eram muito apegados, mas um trágico acidente os separou. Apesar disso, Charlie continuou mantendo contato com ele após sua morte, ficando conhecido como um cara estranho. Até o dia em que se apaixonou por uma jovem (Amanda Crew) e precisa decidir entre manter a promessa que fez ao irmão ou seguir o desejo de seu próprio coração.

Fontes: Cinema com Rapadura, YouTube.