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Marco regulatório na internet e o receio da censura na web

2012-11-12T07:27:00.002-02:00

Direito Virtual

O projeto de lei que cria o marco regulatório na internet poderá ser votado nesta terça-feira (13) pelo plenário da Câmara dos Deputados. De iniciativa do Executivo, o PL 2126/11 pretende estabelecer regras claras nas relações entre usuários e provedores na internet. Mas existe o receio de que acabe dando a governos e juízes condições para controlar o conteúdo, cerceando a liberdade de expressão.

Neste fim de semana, Elio Gaspari, autor de livros sobre a última ditadura brasileira, apontou dois “cascalhos” no texto que permitiriam a censura da rede. O primeiro no parágrafo 3º do artigo 9º. Ele define que na provisão de conexão, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, “é vedado bloquear, monitorar, filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipóteses admitidas na legislação”.

No fundo, a internet continuaria livre, desde que cumprisse as normas de serviço, portarias e regulamentos do governo. Para o deputado Miro Teixeira (PDT-RJ), nossa internet poderia ficar como a da China, dependendo do partido que estiver no poder. Ele apresentou emenda supressiva do trecho “ressalvadas as hipóteses admitidas na legislação”. Espera-se que a emenda seja aprovada pelo Congresso Nacional.

Outro dispositivo criticado é o que afirma que, para “assegurar a liberdade de expressão”, o provedor poderá ser responsabilizado civilmente se não cumprir uma ordem judicial que manda bloquear uma conexão.

Para exemplificar o poder que se transfere ao juiz, com um dispositivo desses, seria possível a um deles até mesmo mandar que o Google retirasse da internet os 750 mil documentos secretos do governo dos Estados Unidos transmitidos ao site WikiLeaks por um soldado americano. Na China, serviços do Google, incluindo correio eletrônico, ficaram inacessíveis durante quase toda a última sexta-feira, a pretexto de garantir a segurança no 18º Congresso do Partido Comunista.

Enquanto fala de defesa da liberdade de expressão e de acesso à informação, o texto em análise pelos deputados brasileiros cria limitações. “É a técnica da reunião que baixou o AI-5, na qual se falou 19 vezes em democracia e criou-se a ditadura”, lembra Gaspari. Infelizmente, a imprensa brasileira, como no caso do jornal “O Estado de S. Paulo”, proibido desde julho de 2009 de noticiar a Operação Boi Barrica, da Polícia Federal, vem sofrendo na pele a censura judicial. A democracia não ganha com a censura na internet.

http://www.hojeemdia.com.br/noticias/marco-regulatorio-na-internet-e-o-receio-da-censura-na-web-1.55759

Australiano vai receber US$ 208 mil do Google por difamação

2012-11-12T07:24:00.002-02:00

Direito Civil

SYDNEY - O Google precisou pagar 208 mil dólares nesta segunda-feira (12) por danos a um australiano depois que um júri considerou o gigante americano de internet culpado por difamá-lo, ao divulgar material que o vinculava a mafiosos. Milorad Trkulja, de 62 anos, recebeu um tiro nas costas em 2004, em um crime que nunca foi esclarecido.

Trkulja acusou o Google de difamá-lo com material que sugeria que era uma figura criminosa importante em Melbourne e que havia sido vítima de um acerto de contas. Buscas com seu nome davam como resultado referências aos meliantes da cidade, incluindo o chefe criminoso Tony Mokbel, e um site agora desaparecido que se chamava "Melbourne Crime", especializado em questões da máfia.

O Google alegou perante a Suprema Corte de Victoria que havia se limitado a divulgar material publicado por outros e negou que o mesmo tivesse as consequências difamadoras levantadas por Trkulja. O júri se pronunciou a favor do australiano, ao determinar que o gigante de internet estava ciente do assunto e não tomou medidas quando, a partir de outubro de 2009, a vítima denunciou a divulgação dos artigos.

O juiz David Beach ordenou o Google a pagar a indenização a Trkulja, considerando que seu papel na publicação era equivalente ao de uma biblioteca ou meio de comunicação, "muitas vezes considerados como editores aos olhos da lei antidifamatória" australiana.

Disponível em: http://www.hojeemdia.com.br/noticias/australiano-vai-receber-us-208-mil-do-google-por-difamac-o-1.55774

A (i)legalidade do ato administrativo do agente de trânsito quando da autuação de infração de trânsito por falta de uso de cinto sem abordagem do condutor

2012-11-05T11:32:00.000-02:00

Direito Administrativo

O Código de Trânsito Brasileiro – promulgado em 23/09/1997 – adveio de uma constante necessidade e urgência da sociedade brasileira, a fim de regularizar, organizar e estruturar uma melhor condição trafegável, permitindo assim, teoricamente, a pretensa segurança na locomoção, tanto dos condutores, quanto dos pedestres nas vias terrestres.

Com base nessa premissa maior, coube ao legislador incluir um artigo específico no aludido Código de Trânsito Brasileiro, especialmente no parágrafo 2º, do artigo 1º, dispondo que “[...] O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito”.

Pois bem, para que o objetivo fosse alcançado em sua plenitude – ou ao menos almejado como objetivo primordial, caberia num primeiro momento aos condutores e pedestres respeitarem os direitos e obrigações ali contidos; num segundo momento, de forma repressiva e ostensiva, caberia ao Poder Público, por seus agentes de trânsito, fiscalizar e fazer cumprir os ditames do Código de Trânsito Brasileiro, sob pena de sofrer as penalidades legais.

Dito isso, busca o presente artigo trazer a tona um dos pontos controvertidos no âmbito dos órgãos de trânsito, quanto a questão da obrigatoriedade do agente de trânsito em fazer a abordagem direta do condutor do veículo quando da lavratura do auto de infração motivado pela ausência de uso do cinto de segurança.

Para aqueles que se filiam sobre a desnecessidade de abordagem do condutor infrator quando da flagrância, estes justificam que haveria presunção “juris tantum” do agente e, consequentemente, caberia ao condutor derrubar a veracidade descrita no auto pela autoridade competente.

De outro norte, refutando os argumentos de presunção relativa, a corrente contrária, alicerçada na alegação de que o agente de trânsito tão somente poderia autuar quando fosse realizada previamente a abordagem do condutor infrator, pois, assim o fazendo, conseguiria constatar efetivamente a transgressão imputada e, em seguida, corrigiria a conduta irregular do infrator. Além disso, em caso de não abordagem, o auto de infração estaria baseado em mera presunção, o que não se coaduna com os princípios basilares da Administração Pública.

Para estes seguidores, dos quais me afilio, a ausência de abordagem do condutor geraria nulidade do ato administrativo lavrado, evidenciando e tornando inconteste o ato cometido pelo agente de trânsito como ilegal.

Tal entendimento de ilegalidade e irregularidade do procedimento adotado pelo agente de trânsito para a confecção do Auto de Infração de Trânsito, como se a desnecessidade de abordagem fosse regra e não exceção, vem justamente a contrariar o princípio da legalidade, motivação e, especialmente, fere gravemente os objetivos primordiais que fizeram ser promulgado o Código específico.

Frise-se, não se discute a possibilidade do agente de trânsito em lavrar o Auto de Infração por falta de uso de cinto sem a abordagem do condutor – fato este possível, mas excepcional. Todavia, o que vem corriqueiramente acontecendo, desvirtua totalmente as premissas e finalidades contidas no CTB.

Primeiro, os agentes de trânsito, quer seja por inexperiência quer seja por desconhecimento da legislação de trânsito, vêm constantemente invertendo o procedimento a ser adotado, da regra para com a exceção.

Isso porque, quando da suposta flagrância de direção sem o uso de cinto, os agentes de trânsito, em sua grande maioria, vêm lavrando Auto de Infração de Trânsito, sem ao menos abordar o condutor “infrator” ou esgotar todos os recursos a fim de deter sua continuidade infracional.

Lavra-se o Auto de Infração de Trânsito, sem abordagem do condutor infrator – como se fosse a regra –, com a simplória justificativa de que teria se evadido do local ou a abordagem tornara impossibilidade de realizar, passando ao condutor, quando for surpreendido posteriormente da notificação de infração, para fazer prova negativa – ônus repudiado pelo Direito Brasileiro.

Segundo, se o agente de trânsito de fato estivesse próximo o suficiente para perceber a infração prevista no artigo 167 do CTB, deveria aquele determinar ao condutor que pare o seu veículo a fim de apurar o efetivo cometimento e/ou esgotasse todas as tentativas a fim de abordar o condutor infrator. Não o fazendo, dever-se-ia constar no Auto de Infração, sob pena de nulidade absoluta do ato lavrado.

É sabido e consabido que os agentes de trânsito (em sua maioria) nem mais atuam em flagrante os condutores, simplesmente com o subterfúgio de impossibilidade de fazê-lo, desviam a finalidade que o legislador preconizou no Código de Trânsito Brasileiro. Pelo contrário, autuam o condutor e detalham que aquele se evadiu, sem contudo esgotar todos os recursos disponíveis para abordagem por se tornar mais cômodo.

Nesse aspecto é que gera a nulidade da autuação e, consequentemente, a ilegalidade da multa imposta, por ter seus atos eivados de ilegalidade.

Terceiro, sabe-se que o procedimento adotado atualmente pelos agentes de trânsito vem em total arrepio da lei, pois ao utilizar erroneamente da presunção da veracidade – fé pública, em diversas vezes, com blocos de multas em mãos, autuam os condutores ao bel prazer, fazendo com que o condutor fique com o ônus de derrubar a “suposta” presunção de veracidade. Tal encargo de repassar ao condutor o ônus probatório, nada mais é do que obrigá-lo a apresentar provas negativas (diabólicas), estas vedadas no ordenamento jurídico vigente.

Além da necessária abordagem para apuram eventual infração – que é regra no Código de Trânsito Brasileiro, a ausência de descrição no próprio Auto de Infração de que tentou a abordagem ou buscou exaurir os meios necessários para fazê-la, independente de êxito ou não, fazem com que o ato administrativo torna-se inválido, eis que nulo de pleno direito. Falta-lhe motivação e justa causa.

Até porque, se o agente de trânsito tivesse determinado ao condutor que parasse o veículo – fosse por gestos ou por silvos de apito –, dever-se-ia ter registrado tal fato no Auto de Infração de Trânsito. E, ainda, se tivesse ocorrido desobediência a essa ordem, haveria de autuar o condutor, ainda, no artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro.

Ora, se o agente de trânsito que venha autuar em flagrante estiver próximo o suficiente para perceber que o condutor estaria sem o cinto de segurança, aquele tem o dever de determinar que o infrator parasse o veículo a fim de apurar o efetivo cometimento da infração.

E caso este não atendesse ao determinado, caberia o agente de trânsito constar no Auto de Infração de Trânsito, também, o cometimento da infração de desobediência inserido no artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro.

Convém salientar, que não se está atacando o serviço exemplar e competente dos agentes de trânsito, que muitas vezes são exercidos pelos Policiais Militares, mas sim, busca-se demonstrar que o procedimento adotado quando da autuação torna-se ilegal e irregular, quando não advém de um procedimento válido e motivado, ocasionando um ato administrativo natimorto.

Ademais, não se discute a boa-fé ou má-fé do agente de trânsito, todavia, é demais cômodo ao agente justificar a falta de abordagem do condutor com a simples descrição de “evadiu-se” ou “impossibilitado de abordagem”.

Logo, não obstante os atos da Administração Pública gozem de presunção de legitimidade e veracidade, tal presunção não se aplica, salvo melhor juízo, nos casos de infração de trânsito.

Nesse sentido, Eduardo Antônio Maggio ^[1] ensina que “As formas e meios de constatação da infração, a qual uma vez constatada será autuada pelo agente fiscalizador da autoridade de transito que deverá fazê-la através de comprovação legal e correta, sem deixar dúvida quanto à sua lavratura, pois a não ser dessa forma, será objeto de contestação através de recursos administrativos e até mesmo, se for o caso, o de se socorrer ao Poder Judiciário. Entretanto esse embasamento legal para a autuação não quer dizer que feita essa, já estará absolutamente comprovada, correta e consumada para fins de aplicação da penalidade de multa pelo respectivo órgão de trânsito nos termos da lei. Neste aspecto, deve-se ressaltar, conforme já mencionamos também no tema 3, que a comprovação pelo agente da autoridade pode ter erros, falhas e até mesmo injustiças, pois o ser humano é passível desses comportamentos”.

Não bastasse isso, a lei exige que o ato administrativo obedeça a forma legal.

Existindo vício de forma consistente na falta de observância de procedimentos legais ou irregularidades nas formalidades indispensáveis à existência do ato, torna-se inviável o prosseguimento de aplicação da penalidade.

Com base no princípio da autotutela, a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade e revogando-os em caso de interesse público.

Assim sendo, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. A autotutela está expressa na Súmula n. 473 do STF ^[2].

No caso de infração de trânsito, o artigo 65 do Código de Trânsito Brasileiro vem a confirmar a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança, senão vejamos: “Art. 65. É obrigatório o uso do cinto de segurança para condutor e passageiros em todas as vias do território nacional, salvo em situações regulamentadas pelo CONTRAN”.

A obrigatoriedade do uso tem como objetivo primordial a proteção da integridade física dos ocupantes do veículo e dos demais condutores e pedestres circulantes nas vias públicas, cabendo ao Poder Público exercitar a vigilância e tutela deste bem jurídico.

Dessa incumbência, surge o artigo 167, do Código de Trânsito Brasileiro, que preconiza a necessidade da abordagem do veículo para averiguar eventual infração, na qual poderá acarretar a aplicação de multa e retenção, até que o cinto de segurança seja colocado pelo condutor infrator: “Art. 167. Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança, conforme o previsto no art. 65: Infração – grave, Penalidade – multa; Medida Administrativa – retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator”.

Como se pode observar pelo dispositivo acima mencionado, o uso do cinto de segurança veicular é uma conduta a ser observada pelo condutor, cuja violação caracteriza infração à legislação de trânsito. Sendo conduta diversa do condutor, incide a correspondente sanção legalmente prevista, bem como a medida administrativa, consistente na “retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator”.

Se o infrator, por vontade própria, resolve não usar o cinto, cabe ao agente de trânsito abordar o condutor e ordenar para que aquele utilizar o cinto e, tão só assim, liberar o veículo para prosseguir o seu destino.

De nada adianta o agente constatar que o ocupante de um veículo não usasse o cinto de segurança e, mesmo assim, permitir que continuasse infringindo a lei, expondo a perigo a sua pessoa e os demais cidadãos.

É notória a intenção do legislador, ao promulgar o Código de Trânsito Brasileiro, em priorizar a integridade física dos usuários do veículo, também priorizando a correção da conduta, tanto que não se contentou apenas com a cominação da multa.

Foi além, estabeleceu, ainda, a retenção do veículo até a colocação do cinto pelo suposto infrator, medida que sobrepõe à mera reprimenda de caráter pecuniário.

Neste liame, dispõe o artigo 269, do Código de trânsito Brasileiro. Vejamos: Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá adotar as seguintes medidas administrativas: I – retenção do veículo; [...] §1º A ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades e seus agentes terão por objetivo prioritário a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa. §2º As medidas administrativas previstas neste artigo não elidem a aplicação das penalidades impostas por infrações estabelecidas neste Código, possuindo caráter complementar a estas.

Resta patente, que a aplicação das medidas administrativas não se submete à vontade ou disponibilidade do agente da autoridade de trânsito.

Há flagrante caráter impositivo da norma, sendo obrigação do agente aplicá-las, sob pena de nulidade do ato administrativo.

Trata-se, evidentemente de um ato administrativo vinculado, que segundo a melhor doutrina, de Hely Lopes Meirelles ^[3]: “[...] são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase por completo, a liberdade do administrador, uma vez que a sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa".

Em assim sendo, se a norma estabelece que o veículo deve permanecer retido até que o suposto infrator coloque o cinto de segurança, não pode o agente de trânsito simplesmente ignorar o texto legal, pois o legislador não conferiu-lhe a oportunidade de escolha.

Se a abordagem policial não fosse a real intenção do legislador, teria redigido o texto de acordo com o Art. 270, § 5º, do Código de Trânsito Brasileiro. Vejamos: Art. 270. [...] , § 5º. A critério do agente, não se dará a retenção imediata, quando se tratar de veículo de transporte coletivo transportando passageiros ou veículo transportando produto perigoso ou perecível, desde que ofereça condições de segurança para circulação em via pública.

Pelas razões acima apontadas, não resta dúvida que o agente de trânsito não pode autuar um possível infrator, pelo não uso do cinto de segurança, sem a devida abordagem do veículo, salvo em casos excepcionais.

Entendimento contrário consistiria em extirpar os princípios constitucionais do contraditório e à ampla defesa ao autuado, a quem estaria sendo imputada uma falta sem que este tivesse o direito de defender-se.

Igualmente, estar-se-ia imputando ao condutor o ônus da prova negativo (provas diabólicas), obrigação esta impossível de ser provada pela parte, o que é inadmissível em nosso direito. Não é o condutor que tem que provar que não praticou o ato, mas, a administração provar que o praticou.

E esta prova da administração ficaria provada em caso do agente de trânsito fizesse a abordagem nos ditames da lei, ou relatasse no auto de infração a sua impossibilidade, autuando o infrator, da mesma forma, na infração de desobediência acaso este não tivesse respeitado a determinação de parar o veículo para abordagem, o que não vem sendo realizado.

No mesmo norte, relevante destacar que a prioridade do Código de Trânsito Brasileiro está voltada essencialmente para a educação no trânsito, que figura como seu princípio fundamento.

Ademais, em casos da infração de trânsito pela ausência de uso de cinto de segurança, o artigo 167 do CTB, dispõe claramente que “[...] a retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator”, é procedimento legal necessário da norma, chegando-se a conclusão da indispensabilidade da abordagem do condutor no caso de não utilização do cinto de segurança.

Já é pacífico o entendimento do CETRAN-SC, quando de seu parecer 032/2005: “[...] no sentido de que o agente da autoridade de trânsito tem o dever de envidar os esforços necessários para, sempre que possível, promover a autuação em flagrante do infrator, sob pena de desvirtuar sua atuação, que deve ser sempre ostensiva, não podendo desviar-se da sua real finalidade que outra não é senão garantir a segurança pública e a fluidez do trânsito viário. Assim, não sendo levada a efeito a autuação em flagrante e não sendo mencionado o fato na própria peça acusatória, a teor do que dispõe o §3º do art. 280 do CTB, a insubsistência do registro é latente.

Nota-se, que a expressão “sempre que possível” no parecer acima, não é faculta ao Agente de Trânsito agir como se regra fosse a não abordagem, mas apenas e tão somente em casos extremos e excepcionais.

Destarte, conclui-se que não cabe aos agentes de trânsito, ditarem novas regras de trânsito ou inobservar qualquer preceito da legislação, pois tal fato, por si só, gera ilegalidade do ato administrativo e, consequentemente, caberá a Administração Pública anulá-lo, sob pena de privilegiar o propósito arrecadatório em detrimento do escopo educativo, bem como ceifar os princípios constitucionais que alicerçam os atos administrativos, em especial, a legalidade e a motivação.

Referências

^[1] MAGGIO, Edurado Antonio. Manual de Infrações e Multas de Trânsito e seus Recursos, 2. ed. São Paulo: Ed. Jurista, 2002. p 119 e 120.

^[2] Súmula STF 473: “A administração pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

^[3] LOPES MEIRELLES, Hely, Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed. São Paulo: Editora Malheiros, p. 170.

^[4] CETRAN/SC, Parecer nº 32/2005, Relator Conselheiro Rubens Museka Junior, data 18/11/2005, disponível no endereço http://www.cetran.sc.gov.br/pareceres/parecer032.htm

JUNIOR, Renato Rolim de Moura. A (i)legalidade do ato administrativo do agente de trânsito quando da autuação de infração de trânsito por falta de uso de cinto sem abordagem do condutor. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3413, 4 nov. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22943>. Acesso em: 5 nov. 2012.

A Constituição que vigorou por 24 horas no Brasil

2012-10-31T12:36:00.000-02:00

Direito Constitucional

Por Otavio Luiz Rodrigues Junior

Uma Constituição que vigorou no Brasil por 24 horas. Eis uma das possíveis definições para essa importante e quase desconhecida Constituição de Cádiz, aprovada pelas Cortes Gerais e Extraordinárias na Espanha de 1812.[1]

Paulo Bonavides, um dos grandes responsáveis pela divulgação no Brasil (e não apenas neste país) da Constituição de Cádiz, que celebra seu bicentenário este ano, assim relatou as vicissitudes desse texto normativo em nosso território:[2]

“Três vezes a Constituição espanhola de Cádiz, monumento do liberalismo monárquico, teve ingresso efêmero no constitucionalismo luso-brasileiro.”

A primeira vez em Portugal, ao ensejo da rebelião popular de 11 de setembro de 1821, apoiada por forças do exército; houve porém um recuo, de tal sorte que, segundo Aurelino Leal, passaram a vigorar, tão somente, ‘disposições da Constituição espanhola que se referiam ao sistema e processo eleitoral, e com a condição de que as Cortes Constituintes e Extraordinárias convocadas não alterassem na constituição futura de Portugal as suas boas essências e nem admitissem princípios menos liberais’; Leal, Aureliano, ‘História Constitucional do Brasil’, op. cit. PP. 17 e 18.

A segunda vez, na Bahia, em 10 de fevereiro de 1821, de maneira provisória e nos mesmos termos de sua adoção em Portugal, conforme assinala o sobredito historiador (Leal, Aurelino, op. cit., p. 18). A seguir, pela terceira vez, no Rio de Janeiro, por apenas 24 horas. Decretada no dia 21 de abril foi revogada no dia seguinte, por dois decretos de D. João VI, que escreveu assim, como rei, a página que melhor lhe biografa o caráter, a irresolução e principalmente a covardia da personalidade”.[3]

As raízes da Constituição Gaditana remontam ao início da rebelião contra os franceses, cujas tropas ocupavam a Espanha, no famoso “Levante de 2 de maio de 1808”, ocorrido em Madri e cujos rebeldes foram fuzilados no dia seguinte, como se pode ver no conhecido quadro de Francisco de Goya. Após a derrota dos insurgentes e o massacre francês, Espanha ergueu-se em armas e integrou-se às chamadas “Guerras Peninsulares”, que envolveram tropas francesas, de um lado, e britânicas (e de aliados), portuguesas e espanholas, de outro.

A monarquia espanhola, que inicialmente tentara se compor com Napoleão Bonaparte, dele se tornando aliada e contribuindo com o esforço de guerra, foi traída e os franceses indicaram José Bonaparte para o trono de Espanha.

Num quadro de profunda instabilidade política, com a guerra peninsular ainda em curso, as Cortes Gerais e Extraordinárias foram convocadas e iniciaram a elaboração de um texto constitucional para Espanha. Esse trabalho foi concluído aos 12 de março de 1812, na cidade portuária de Cádiz (de onde partiram os navios franco-espanhóis para a derrota na Batalha de Trafalgar em 1805). Sua vigência foi curta: de 1812 até 1814, quando o rei Fernando VII foi reentronizado e, em momento posterior, repudiou a liberal Constituição de Cádiz.[4]

Mas, o que tem de tão especial esse documento histórico?

O texto gaditano serviu de fonte de inspiração para as constituições liberais do século XX, especialmente a “Constituição vintista” de Portugal,[5] e “sobretudo, o constitucionalismo europeu e ibero-americano que antecedeu a Kelsen (1920)”[6].

A Constituição de Cádiz, por outro lado, formulou uma série de princípios absolutamente inovadores para seu tempo e que repercutiram até nosso século. A ideia de que a soberania “reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales” (art. 3^o) é perturbadora, de modo especial para um tempo em que a legitimidade do poder descansava na vontade de Deus e no direito divino dos monarcas absolutos. Com maior vigor, o artigo 2^o também proclamava que: “A nação espanhola é livre e independente, e não é nem pode ser patrimônio de nenhuma família ou pessoa.”

O objetivo do governo deveria ser a “felicidade da Nação”, porquanto “o fim de toda sociedade política não é outro que o bem-estar dos indivíduos que a compõem” (art. 13). A natureza “moderada” (não absoluta) da monarquia era estabelecida (art. 14) e a divisão dos poderes restava bem clara na afirmação de que “a potestade de fazer leis reside nas Cortes com o Rei” (art. 15).

No artigo 172, fixavam-se diversas “restrições à autoridade do Rei”, ao exemplo da proibição de que ele impedisse a realização das Cortes e de que ele se ausentasse do Reino sem consentimento parlamentar. Para uma época patrimonialista, não se esqueceram de proibir o monarca de “alienar, ceder ou permutar província, cidade, vila ou lugar, nem parte alguma, por menor que seja, do território espanhol”.

De maneira inédita para os padrões constitucionais do século XIX (e de grande parte do século XX), a Constituição de Cádiz elencava os ministérios do governo, em seu artigo 222. O nível de detalhamento também chegava ao Poder Judiciário, a quem competia, de modo exclusivo, “aplicar as leis nas causas cíveis e criminais” (art. 242), sendo certo que “nem as Cortes, nem o Rei poderão exercer, em nenhum caso, as funções judiciais, avocar causas pendentes, nem mandar abrir juízos extintos” (art. 243).

A defesa da Constituição poderia ser provocada por qualquer cidadão: “Todo espanhol tem direito de representar às Cortes ou ao Rei para reclamar a observância da Constituição” (art. 373). Cabendo às Cortes tomar em consideração “as infrações da Constituição que lhes tiverem sido presentes, para lhes dar o conveniente remédio, e fazer efetiva a responsabilidade dos que tiverem a ela contravindo” (art. 372).

Em seus 384 artigos, a Constituição de Cádiz dedicava títulos à administração das unidades do Reino, à educação pública, às Forças Armadas e às emendas constitucionais. Como salienta Eduarda Chacon, “o artigo 286 preceituava a duração razoável do processo e o artigo 291 assegurava ao cidadão o direito de não produzir provas contra si mesmo. O artigo 296, por sua vez, previa o direito à liberdade mediante pagamento de fiança. Na sequência, o artigo 302 voltava a dispor sobre a legalidade, o artigo 303 proibia a tortura e o artigo 304 vedava o confisco”.[7]

Não é sem causa afirmar que o texto constitucional gaditano corresponde ao conceito moderno de uma “Constituição dirigente”, ao exemplo das constituições vigentes em Portugal e no Brasil. Outro aspecto digno de interesse para os estudiosos contemporâneos está na tese muita vez repetida de que o constitucionalismo liberal do Oitocentos foi sintético e não preocupado com direitos sociais ou com algo além da estrutura do Estado e um catálogo mínimo de direitos fundamentais. Cádiz, quando pouco, deveria figurar como uma saliente exceção a essa tese. Eduardo García de Enterría, com maior elegância e precisão, já o afirmara em um escrito de 1986.[8]

Resta contar um pouco sobre a efemeridade de sua vigência no Brasil, ainda ligado a Portugal por laços coloniais.

O episódio deu-se em abril de 1821, num sábado, dia de eleição dos deputados às Cortes em Portugal, que elaboravam uma nova Constituição para o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. Conforme o relato de Eduarda Chacon, havia grupos favoráveis à permanência de D. João VI no Rio de Janeiro e outros que defendiam a imediata adoção do texto de Cádiz, “enquanto as Cortes Constituintes de Lisboa não concluíssem os seus trabalhos”. E prossegue a autora: “‘Queremos Cádiz!’, gritavam. Diante da reivindicação que lhe foi levada por um grupo do povo, sob chuva torrencial, não viu o Rei opção, senão aceitá-la”.[9]

Naquele alvoroço e com receio de um levante, D. João VI determinou que se observasse no Brasil, enquanto não ultimados os trabalhos constituintes em Portugal, a Constituição de Cádiz.

Os defensores da monarquia absoluta, no entanto, reverteram a situação: “Daí em diante, entusiasmado com o atendimento de sua reivindicação, o povo achou por bem impedir a saída dos navios que levariam a Corte Real de volta a Portugal. Evidentemente, houve forte retaliação e o saldo foi um bom número de mortos. Importa dizer apenas que o episódio serviu para dar força aos soldados que, dirigindo-se ao palácio real, de lá somente se retiraram quando foi assinado um novo decreto, revogando o anterior, (...) no qual constava que sendo a Constituição de Cádiz elaborada por ‘homens mal-intencionados e que queriam a anarquia (…) Hei por bem Determinar, Decretar, y Declarar por nulo o Ato feito ontem’.”[10]

Estudar o texto de Cádiz, para além desse pitoresco episódio da História brasileira, é descobrir que, em pleno alvorecer do século XIX, num tempo de guerra e de ocupação territorial, o grande povo de Espanha (nesse aspecto, simbolizando a latinidade) ofereceu ao mundo um respeitável, inédito e visionário contributo às instituições jurídico-políticas. O desconhecimento de Cádiz diz muito também sobre a visão pouco favorável que temos a nosso próprio respeito. E não apenas no Direito.[11]

[1] Há certa controvérsia em torno da grafia em português do nome dessa cidade espanhola. Em castelhano, escreve-se Cádiz, forma que foi escolhida por este colunista. Existem, porém, os que defendam o uso da forma Cádis.

[2] Paulo Bonavides, desde 2003, tem divulgado e estimulado os estudos sobre a Constituição de Cádiz. Essa é uma matéria de grande importância para o Direito Constitucional Comparado e não tem despertado o merecido interesse na doutrina brasileira contemporânea, com algumas importantes exceções: CHACON, Eduarda. Bicentenário da Constituição de Cádiz, a primeira carta magna brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 80, p. 418, jul. 2012; BARRETTO, Vicente de Paulo. Viva la pepa: a história não contada da Constitución española de 1812 em terras brasileiras. Revista do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, v. 172, n. 452, p. 201-223, jul./set. 2011; CERQUEIRA, Marcelo. A constituição na história : origem & reforma : da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2. ed. rev. e ampl. até a Emenda Constitucional nº 52/2006. Rio de Janeiro : Revan, 2006; BONAVIDES, Paulo. O constitucionalismo espanhol e seu influxo no Brasil : de Cádiz a Moncloa. In. AA.VV. La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano. Madrid : Ministério de la Presidencia, Secretaria General Técnica : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 197-219.

[3] BONAVIDES, Paulo. As nascentes do constitucionalismo luso-brasileiro, uma análise comparativa. p. 197-235 (nota de rodapé 22). Disponível em http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1510/9.pdf. Acesso em 26-10-2012.

[4] MORAES, Oswaldo de. Formação do estado federal brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 55, n. 368, p. 12-23, jun. 1966.

[5] BONAVIDES, Paulo. A evolução constitucional do Brasil. Estudos avançados. v.14, n. 40, São Paulo set.-dez. 2000.

[6] CHACON, Eduarda. Op. cit., loc. cit.

[7] CHACON, Eduarda. Op. cit., loc. cit.

[8] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Constituição como norma. Revista de Direito Público, v. 19, n. 78, p. 5-17, abr./jun. 1986.

[9] CHACON, Eduarda. Op. cit., loc. cit.

[10] CHACON, Eduarda. Op. cit., loc. cit.

[11] É de ser registrado que, na abertura do 8º Fórum Parlamentar Ibero-Americano, ocorrido em Cádiz, Espanha, aos 24 de outubro de 2012, José Sarney, presidente do Senado Federal, enalteceu o papel da Constituição de Cádiz na formação constitucional brasileira: “Quando falamos em separação dos poderes, em representação popular, em garantias individuais, como a de não ser preso sem ordem judicial, a proibição de tortura e confisco de bens, a inalienabilidade da casa própria, a liberdade de expressão e, na própria noção de soberania, estamos, mesmo sem saber, repetindo os homens que, aqui, no dia 19 de março de 1812, proclamaram ao mundo a Constituição das Liberdades” (Disponível em: http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/10/24/na-espanha-sarney-reafirma-importancia-da-constituicao-de-cadis. Acesso em 25-10-2012).

Otavio Luiz Rodrigues Junior é advogado da União, pós-doutor (Universidade de Lisboa) e doutor em Direito Civil (USP); membro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française (Paris, França) e da Asociación Iberoamericana de Derecho Romano (Oviedo, Espanha).

Disponível em http://www.conjur.com.br/2012-out-31/direito-comparado-constituicao-vigorou-24-horas-brasil

Mensalão e a telemidiatização da Justiça

2012-10-31T08:27:00.002-02:00

Artigo do dia

Se o STF flertava — já há algum tempo — com sua incondicionada adesão à era do populismo penal midiático, típico da sociedade do espetáculo (Debord), agora não existe mais dúvida. Sejam todos bem-vindos ao mundo do espetáculo judicial telemidiático. Como funciona a Justiça telemidiatizada? Não quero valorar, apenas descrever.

Em primeiro lugar, já não podemos falar em processo, sim, em teleprocesso. Não temos mais juízes, sim, telejuízes. Não mais sessões, sim, telesessões. Não mais votos, sim, televotos. Não mais o público, sim, teleaudiência. Se no campo das democracias populistas latino-americanas o que prepondera é o telepresidente, na era da Justiça telemidiatizada o que temos é o telerrelator, telerrevisor etc.

Não há dúvida de que com o telejulgamento ganhamos em espetáculo (estética), mas corre-se sempre o risco de se perder em segurança, porque o poder dos holofotes pode fazer da prudência, do equilíbrio e da sensatez estrelas que brilham pela ausência.

A Justiça se tornou muito mais percebida. Agora conta com teleaudiência, com rating. Para usar um bordão famoso, nunca na história deste país os ministros se tornaram conhecidos pelos seus nomes, que estão se transformando em marcas (estrelas midiáticas) e, desta forma, começam a ter um alto valor político-mercadológico.

A espetacularização da Justiça populista não é uma vara mágica que resolva seus conhecidos problemas, ao contrário, a telejustiça é muito mais morosa e, tal como uma telenovela, gasta um semestre para desenvolver o enredo de um teleprocesso (prejudicando o andamento de centenas de outros).

O STF, na sua nova função de telejulgador populista, está lavando a alma do povo brasileiro (disse um órgão midiático). E também nos proporciona (como toda televisão) tele-entretenimento, com acalorados “bate-bocas”, entrecortados por suaves e inteligentes telemensagens de Ayres Britto do tipo “o voto minerva me enerva”.

A Justiça telemidiatizada não soluciona o problema do pão da população, mas pode contribuir muito para a fermentação do circo. Por quê? Porque não se pode esquecer que a liturgia do populismo penal evoca, antes de tudo, a expressão de uma festa(alegria, júbilo, satisfação), visto que, como dizia Nietzsche, o sofrimento do inimigo ou do desviado (do devedor), que perturbou a ordem social ou institucional, sobretudo quando veiculado por meio de algo aproximado da vingança, traz em seu bojo um incomensurável prazer.

O STF acaba de sucumbir definitivamente às racionalidades da sociedade do espetáculo. Resta saber se ainda vão remanescer lampejos de serenidade para impedir que princípios jurídicos clássicos como o da legalidade, proibição de retroatividade da lei penal mais severa etc não se tornem meros tigres de papel.

Na medida em que a Justiça começa a se comunicar diretamente com a opinião pública, valendo-se da mídia, ganham notoriedade tanto os rasteiros anseios populares de justiça (cadeia para todo mundo, prisão preventiva imediata, recolhimento sem demora dos passaportes dos condenados, fim dos recursos, ignorem a justiça internacional) como a preocupação de se usar uma retórica populista, bem mais compreensível pelo “povão” (“réus bandidos”, “políticos bandoleiros”, “a pena não pode ficar barata”, “Vossa Excelência advogado para o réu” etc).

Frenesi generalizado, porque agora o paradigma é outro, é o emotivo, o voluntarista, o performático. O telejuiz deixa de ser um terceiro equidistante para se transformar num ator midiático, daí a lógica dos reiterados pedidos — entre eles — de réplica e tréplica, que denotam perfil de parte (falando com o seu público).

O maior temor, nesse contexto, é o de que esses novos personagens da telejustiça deixem de cumprir o sagrado papel democrático de balança contramajoritária. Não poucas vezes, como sublinha com frequência o ministro Gilmar Mendes, para fazer justiça o juiz tem que decidir contra a vontade da maioria. Mas como contrariar a maioria quando a telejustiça assume a lógica das democracias populistas de opinião?

São novos megadesafios para os novos supertelejuízes, que ainda devem recordar que, no campo do direito penal, a convicção de que a voz do povo é a voz de Deus constitui um risco incomensurável. As balizas da Justiça, quando deixadas sob o comando do povo ou da pura emoção, ficam totalmente cegas (a história de Jesus Cristo que o diga).

Aos tradicionais quatro “pês” que habitam nossas cadeias (pobre, preto, prostituta e policiais) a telejustiça está agregando uma quinta categoria, constituída dos políticos e seus satélites orbitais (banqueiros, bicheiros, construtores, dirigentes petistas, tucanos privataristas etc). Não há como não reconhecer que os teleprocessos são altamente politizados. Mas nem por isso devem revigorar nossa memória, como bem sublinhou Tarso Genro, sobre a hipotética ou real manchete de um jornal soviético, da era stalinista, que dizia: “Hoje serão julgados e condenados os assassinos de Kirov”. Será que a era da telejustiça protagonizada por supertelejuízes será capaz de nos proporcionar um mundo melhor e mais justo?

*Luiz Flávio Gomes, jurista, foi promotor de justiça (1980-83), juiz (1983-1998) e advogado (1999-2001). www.professorlfg.com.br

http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/10/31/mensalao-e-a-telemidiatizacao-da-justica/?from_rss=economia

Viabilidade jurídica da alteração do registro civil do indivíduo submetido à cirurgia de redesignação sexual

2012-10-30T09:53:00.002-02:00

DIREITO CIVIL

A questão da alteração no Registro Civil da condição do indivíduo que modificou cirurgicamente o seu sexo ainda fomenta discussões entre os estudiosos do Direito Civil.

A ausência de regulamentação específica no ordenamento jurídico brasileiro, por sua vez, apenas contribui para a disparidade nas decisões judiciais acerca do tema em liça. Desta forma, é necessário verificar se o direito brasileiro alberga, ou não, a possibilidade de, em tendo sido feita a cirurgia de redesignação sexual, poder-se alterar a sua condição também no Registro Civil, tanto no que respeita ao nome e prenome do indivíduo, como igualmente no que tange à indicação do sexo constante no assento registral.

Neste sentido, é importante acentuar que o transexual, para a medicina, é a pessoa que sofre de um transtorno de identidade de gênero permanente, razão pela qual o transexualismo encontra-se, inclusive, relacionado no CID (Classificação Internacional de Doenças). Tal transtorno, de ordem psicológica e médica, trata-se de uma condição em que a pessoa nasce com um determinado sexo biológico, mas se identifica com os indivíduos pertencentes ao gênero oposto, o que o leva a um profundo desconforto, decorrente da dissociação entre o sexo físico e aquele outro ao qual julga pertencer, com repulsa ao fenótipo apresentado e propensão à autoimolação e ao autoextermínio.

No Brasil, os critérios para a realização da cirurgia de mudança (ou adequação de sexo) são atualmente estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, nos termos da Resolução nº 1.652/2002, que revogou a anterior regulamentação do CFM – a Resolução nº 1.482/97^[1].

A Resolução nº 1.652/2002, de seu turno, autorizou a realização da cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia (transformação do fenótipo masculino para feminino) e, ainda em caráter experimental, da cirurgia do tipo neofaloplastia (transformação do fenótipo feminino para o masculino). Ressalte-se que é a avaliação médica específica que identifica o transexualismo^[2] e que permite conferir o subsídio necessário à realização da cirurgia, a qual exige, consoante a Resolução nº 1.652/2002, uma série de requisitos prévios para a sua autorização^[3], como é o caso do acompanhamento médico multidisciplinar para demonstração da necessidade do procedimento cirúrgico pleiteado.

Postas essas considerações, é relevante parametrizar que há posições diametralmente opostas no tocante à possibilidade jurídica quanto à alteração do Registro Civil do indivíduo submetido à cirurgia de redesignação sexual.

De um lado, há os que defendem a impossibilidade de alteração, como foi o caso de julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), o qual se fundou primordialmente em três aspectos para concluir pelo indeferimento do pedido de alteração do assento: em primeiro lugar, que haveria impossibilidade de designação do transexual como mulher, em segundo lugar, que a regra é a inalterabilidade do Registro Civil e, por fim, que tal posicionamento se justificaria também para proteção de terceiros quanto a um futuro matrimônio. Nesse sentido, portanto, colige-se o acórdão:

DIREITO DE FAMÍLIA - RETIFICAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO - ALTERAÇÃO DE GÊNERO - TRANSEXUAL - IMPOSSIBILIDADE. A PARTIR DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO, SURGE UM DOS PRINCIPAIS PROBLEMAS JURÍDICOS ATUAIS, QUAL SEJA, A POSSIBILIDADE DE REDESIGNAÇÃO, OU ADEQUAÇÃO, DO SEXO CIVIL, REGISTRADO, AO SEXO PSICOLÓGICO, NOVO SEXO ANATÔMICO, E OS EFEITOS DAÍ RESULTANTES. NÃO HÁ, NEM JAMAIS HAVERÁ, POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAR UM INDIVÍDUO NASCIDO HOMEM EM UMA MULHER, OU VICE VERSA. POR MAIS QUE ESSE INDIVÍDUO SE PAREÇA COM O SEXO OPOSTO E SINTA-SE COMO TAL, SUA CONSTITUIÇÃO FÍSICA INTERNA PERMANECERÁ SEMPRE INALTERADA. ASSIM, AFIGURA-SE INDEVIDA A RETIFICAÇÃO DO ASSENTO DE NASCIMENTO DE TRANSEXUAL REDESIGNADO, MORMENTE PARA SALVAGUARDAR DIREITO DE TERCEIROS QUE PODEM INCORRER EM ERRO ESSENCIAL QUANDO A PESSOA DO TRANSEXUAL, NA HIPÓTESE DE ENLACE MATRIMONIAL.

(Apelação Cível 1.0024.07.595060-0/001, Rel. Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2009, publicação da súmula em 07/04/2009)

De outro lado, encontra-se a corrente que entende ser juridicamente admissível a alteração no registro civil do transexual que realizou a cirurgia, entendimento esse alicerçado pelo Superior Tribunal de Justiça. Em caso paradigmático, de relatoria do memorável Ministro Menezes Direito^[4], foi adotada posição favorável à alteração do registro civil, com esteio no princípio da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, este princípio, que ostenta a condição de fundamento da República Federativa do Brasil, refere-se, de acordo com Alexandre de Moraes, a “um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas”^[5].

Nessa toada, Ingo Sarlet^[6] assevera que restrições ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana somente são admissíveis quando houver conflito direto entre as dignidades de pessoas diversas. A contrario sensu, portanto, em havendo unicamente a necessidade de preservação da Dignidade do indivíduo transexual, é de se concluir pela possibilidade de alteração do registro civil.

Cabe ao Judiciário analisar o pedido proposto de alteração do assento, em razão da cirurgia realizada, tanto no que diz respeito ao nome, quando no tocante ao sexo do indivíduo.

O nome civil é a forma pela qual se identificam as pessoas naturais nos aspectos da sua vida familiar e social, estando assim diretamente ligado com a individualização da pessoa e, por isso, aos direitos da personalidade.

Desta maneira, em sendo a identidade pessoal uma garantia da dignidade da pessoa humana, percebe-se que não há como afastar a correlação entre tais preceitos. Sobre a questão, percebe-se que a Lei nº 6.015/73, em seus artigos 57 e 58, previu a relativa imutabilidade do nome. É o teor dos dispositivos, in verbis:

Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa.

[...]

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

Desta feita, sendo o direito ao nome uma das expressões do direito da personalidade, a possibilidade de o juiz permitir a alteração apresenta-se como sendo a posição consentânea com o asseguramento de tais princípios inerentes à pessoa humana. Por sua vez, é certo que de nada adiantará a alteração do nome sem a alteração formal do sexo, porquanto tal situação continuaria a perpetuar a angústia psicológica do indivíduo transexual.

Neste ponto, há dissonância entre julgados que admitem a modificação do registro de nascimento. De um lado, há os que se posicionam que deverá haver a inclusão no registro civil da denominação “transexual”^[7], ao passo que outros entendem que poderá haver a inclusão do sexo para qual foi procedida a mudança, fazendo-se referência à margem do assento que a alteração foi procedida por determinação judicial^[8].

Esta última corrente, que admite não apenas a alteração do registro civil para modificação do nome, como igualmente do sexo para o qual foi realizada a redesignação sexual, é a que se afigura mais coerente com a linha de raciocínio que vem sendo deslindada, referente à preservação do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

De fato, não obstante a primeira posição (que admite a modificação do sexo para “transexual”) constitua-se em uma evolução em face da negativa da alteração do sexo no registro, ela não consegue atender ao princípio no qual alega se fundar, uma vez que há verdadeiro prolongamento da negativa quando se impinge a classificação de “transexual” no registro civil, assim como dos danosos efeitos para o indivíduo, decorrentes da não identificação com o seu gênero biológico.

Assim, a tutela jurisdicional, para ser completa e corresponder ao efetivo atendimento do princípio da intangibilidade da pessoa humana, requer a alteração do nome e do sexo, ainda que seja feita a referência de que houve alteração por ordem judicial, a ser procedida unicamente no assento de nascimento, preservando, deste modo, o interesse de terceiros, bem como o direito à intimidade, à vida privada, à honra, à saúde e à imagem do indivíduo submetido à cirurgia de redesignação sexual.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral, vol. 1, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7ª ed. atualizada até EC nº 55/07. São Paulo: Atlas, 2007.

VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e Sexo – Mudanças no Registro Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

Notas

^[1] Deve-se registrar que, nos termos da Resolução nº 1.482/97, ambas as modalidades de cirurgia de transgenitalização foram autorizadas a título experimental, como tratamento dos casos de transexualismo.

^[2] Quanto aos critérios para o reconhecimento do transexualismo a Resolução nº 1.652/2002, previu, em seu artigo 3º, que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:

1) Desconforto com o sexo anatômico natural;

2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

4) Ausência de outros transtornos mentais.

^[3] Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios abaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto: 1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;

2) Maior de 21 (vinte e um) anos;

3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.

Art. 5º Que as cirurgias para adequação do fenótipo feminino para masculino só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados para a pesquisa.

Art. 6º Que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para feminino poderão ser praticadas em hospitais públicos ou privados, independente da atividade de pesquisa.

Parágrafo 1º - O Corpo Clínico destes hospitais, registrado no Conselho Regional de Medicina, deve ter em sua constituição os profissionais previstos na equipe citada no artigo 4º, aos quais caberá o diagnóstico e a indicação terapêutica. Parágrafo 2º - As equipes devem ser previstas no regimento interno dos hospitais, inclusive contando com chefe, obedecendo os critérios regimentais para a ocupação do cargo.

Parágrafo 3º - A qualquer ocasião, a falta de um dos membros da equipe ensejará a paralisação de permissão para execução dos tratamentos.

Parágrafo 4º - Os hospitais deverão ter Comissão Ética constituída e funcionando dentro do previsto na legislação pertinente.

Art. 7º Deve ser praticado o consentimento livre e esclarecido.

^[4] Mudança de sexo. Averbação no registro civil. 1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opção, cercada do necessário acompanhamento médico e de intervenção que lhe provocou a alteração da natureza gerada. Há uma modificação de fato que se não pode comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 678.933/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., julgado em 22/03/2007, DJ 21/05/2007, p. 571)

^[5] MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7ª ed. atualizada até EC nº 55/07. São Paulo: Atlas, 2007, págs. 60-61.

^[6] SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, especialmente p. 124-141, apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 174.

^[7] Nesse sentido, os seguintes julgados: TJRS - Ap. Cív. 591019831, rel. Des. Gervásio Barcellos, j. 5-6-1991; TJRS - Ap. Cív. 598404887, rel. Des. Eliseu Gomes Torres, j. 31-5-2000, citados por DIAS, Maria Berenice. União Homossexual, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, págs. 278-282.

^[8] TJSP – Ap. Cív. 439.257-4/3-00, rel. Des. Salles Rossi, 8ª Câmara de D. Privado, j. 19-4-2007; TJSP Ap. Cív. 492.524-4/0-00, rel. Des. Ary José Bauer Júnior, 2ª Câmara de D. Privado, j. 3-7-2007; TJSP – Ap. Cív. 427.435-4/3, rel. Des. Maurício Vidigal, 10ª Câmara de D. Privado, j. 11-11-2008. TJSP – Ap. Cív. 617.871-4/2, rel. Des. Maia da Cunha, 4ª Câmara de D. Privado, j. 19-02-2009; TJSP – Ap. Cív. 514.688-4/6, Rel. Des. Maurício Vidigal, 10ª Câmara de D. Privado, j. 31-3-2009.

Imira Carvalho Lima

Procuradora Federal. Pós-Graduada em Direito Civil. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).

Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22909/apontamentos-acerca-da-viabilidade-juridica-da-alteracao-do-registro-civil-do-individuo-submetido-a-cirurgia-de-redesignacao-sexual#ixzz2AmY3L35v

Contrabando de cigarros não pode ser crime de bagatela

2012-10-30T07:30:00.001-02:00

DIREITO PENAL

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou sentença que absolveu um homem flagrado pela Polícia Rodoviária Federal com expressiva quantidade de cigarros de origem estrangeira. Ele trafegava numa estrada da zona rural de Santa Terezinha do Itaipu, cidade paranaense próxima à fronteira com o Paraguai, de onde teria trazido a mercadoria.

A decisão foi da 7ª Turma, em julgamento de Apelação Criminal realizado dia 17 de outubro. A absolvição sumária em primeira instância se deu com base no princípio da insignificância, visto que o valor da mercadoria não ultrapassava R$ 12 mil. A decisão levou o Ministério Público Federal a recorrer contra a sentença no TRF-4.

Conforme o relator da Apelação, desembargador federal Élcio Pinheiro de Castro, esse tipo de crime transcende o limite fiscal, visto que ofende a saúde pública e a atividade industrial brasileira. O desembargador se aliou ao posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que considera incabível o uso do princípio da insignificância em casos de contrabando. O entendimento do relator foi acompanhado pelos demais integrantes turma.

“Ocorrendo flagrante de posse de cigarros de procedência estrangeira, sem a devida liberação alfandegária e dos órgãos sanitários, a sentença que absolveu sumariamente o acusado deve ser reformada, sendo imperativo o prosseguimento do processo criminal”, afirmou Castro.

Com a decisão, os autos voltaram ao primeiro grau e devem ser reabertos para instrução e julgamento. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Clique aqui para ler a decisão.

Disponível em http://www.conjur.com.br/2012-out-30/contrabando-cigarros-nao-crime-insignificante-decide-trf

Acordos nos Procons poderão ter validade judicial

2012-10-30T07:23:00.002-02:00

DIREITO CIVIL

O Conselho Nacional de Justiça e o Ministério da Justiça firmam nesta terça-feira (30/10) um acordo, com o objetivo de possibilitar que as conciliações feitas entre consumidores e empresas nos órgãos de proteção e defesa do consumidor tenham validade judicial. Assim, caso o prestador de serviço não cumpra o acordo firmado nos Procons, poderá ser executado diretamente pelo Poder Judiciário, sem a necessidade de o cliente entrar com um processo na Justiça.

Atualmente, se um acordo firmado no Procon não é cumprido, o consumidor pode ficar com uma sensação de impunidade, pois tem que despender mais esforços e recorrer ao Judiciário para ver seu direito garantido. Com a nova medida, que será perseguida a partir do acordo, o cliente não precisará dar entrada em novo processo na Justiça, pois o acordo firmado nos Procons terá validade de decisão judicial.

A iniciativa foi proposta pelo Fórum da Saúde, instituído no Judiciário para desenvolver ações capazes de prevenir e solucionar de forma ágil demandas judiciais relacionadas ao setor. Quando for implementada, no entanto, a medida valerá para qualquer tipo de demanda levada pelos consumidores aos Procons e não apenas as relacionadas à saúde.

Segundo o juiz auxiliar da presidência do CNJ, Fernando Mattos, a ideia é que a parceria contribua para fortalecer o sistema de proteção dos direitos do consumidor no país. A assinatura do acordo acontece às 16h30 no gabinete do presidente do Supremo Tribunal Federal e do CNJ, ministro Ayres Britto. Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.

Disponível em http://www.conjur.com.br/2012-out-30/acordos-entre-consumidor-empresa-procons-podem-validade-judicial

Da posse em nome do nascituro

2012-10-25T15:57:00.004-02:00

DIREITO CIVIL

Seção XII

Da Posse em Nome do Nascituro

Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

§ 1º O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.

§ 2º Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.

§ 3º Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.

Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.

1.Breves apontamentos de direito material

Para a adequada compreensão do instituto sob exame, afigura-se indispensável adentrar em vários aspectos de direito material, até porque os artigos 877 e 878 do CPC instrumentalizam o exercício das garantias estampadas no artigo 2° do Código Civil, que dispõe, in verbis:

"A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

Verifica-se de plano que a norma relaciona o surgimento da personalidade civil com dois marcos temporais de grande relevância: a concepção e o nascimento com vida.

Com efeito, definir o momento em que tem início a personalidade jurídica de um ser vivo não é tarefa simples.

No direito comparado há grande diversidade quanto ao seu termo inicial: algumas legislações aludem ao nascimento (verbi gratia: Código Civil alemão, art. 1°; Código Civil português, art. 66; e o Código Civil italiano, art. 1°). Outros adotam a concepção (início da vida intra-uterina) como termo inicial da personalidade, a exemplo do que dispõe o Código Civil argentino, em seu art. 70. Corrente diversa adota solução eclética: se a criança nasce com vida, a sua capacidade remonta à concepção (v.g.: Código Civil francês). Outros sistemas apegam-se à viabilidade da vida: o Código Civil espanhol fixa um prazo de vinte e quatro horas para que o recém nascido adquira personalidade (Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Parte Geral, 35ª ed., p. 59).

No direito pátrio há ao menos três fortes correntes sobre o início da personalidade: a natalista, a da personalidade condicional (que é adotada pelo Código Civil) e a concepcionista. Para a primeira a personalidade tem início a partir do nascimento com vida; a segunda sustenta que a personalidade se forma com a concepção, condicionando-a ao nascimento com vida (também denominada concepcionista imprópria); a terceira defende que a personalidade se inicia com a concepção (Cf. Silmara J. A. Chinelato e Almeida, Tutela Civil do Nascituro, p. 145).

Independentemente da corrente adotada, é certo que "há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos" (Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 61).

A festejada civilista Maria Helena Diniz sustenta que o nascituro possui "personalidade jurídica formal" no que atina aos direitos personalíssimos e passa a ter "personalidade jurídica material", alcançando os direitos patrimoniais e obrigacionais que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (Curso de Direito Civil Brasileiro, 1° vol., 21ª ed., p. 185).

2.Notícia histórica

Não é de hoje que se tutelam os interesses dos nascituros: ao tempo dos romanos, Paulo já afirmava que nasciturus pro iam nato habetur quando de eius commodo agitur, ou seja, "o nascituro se tem por nascido, quando se trata se seu interesse" (Cf. Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 59).

Pontes de Miranda lembra que as Ordenações Filipinas (Livro III, Título 18, §7°, alínea 2) dispunham sobre a posse que pertence à mulher prenhe, "por razão da criança que tem no ventre", assim como as Ordenações Afonsinas (Livro III, Título 36, §7°) (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo 9, ano 1959, p. 224).

3.Conceitos

Assim, temos que nascituro é o termo técnico-jurídico de origem latina (nasciturus) que designa "aquele que há de nascer" (Cf. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 18ª ed., p. 549).

Nas palavras do mestre Humberto Theodoro Júnior, "nascituro é o fruto da concepção humana que se acha vivendo no ventre materno, vivendo, ainda, em subordinação umbilical" (Processo Cautelar, 23ª ed., p. 379).

Já a palavra posse, que tem origem etimológica no vocábulo latino possessio, revela "o poder material sobre a coisa. A circunstância de ter em mão ou em poder" (De Plácido e Silva, op. cit., p. 620).

4.Natureza jurídica da ação

A quase unanimidade da doutrina inclina-se em afirmar que a posse em nome do nascituro não possui natureza cautelar.

Dizemos quase unanimidade porque logramos localizar na doutrina nacional apenas dois processualistas de escol que tenham enxergado no instituto natureza cautelar, são eles: Pontes de Miranda e Ovídio Baptista.

Pontes de Miranda, segundo Silmara Chinelato, "aceita a natureza cautelar da posse em nome do nascituro, que se refere apenas a interesses patrimoniais" (Tutela Civil do Nascituro, p. 277).

Ovídio Baptista chegou a afirmar que "as medidas de proteção tomadas em defesa dos interesses do nascituro, correspondem a pretensões cautelares, pois asseguram-se direitos do que vai nascer, mas só o nascimento posterior dará legitimidade aos atos de conservação e proteção cautelar" (As ações Cautelares e o Novo Processo Civil, p. 229).

Todavia, reviu seu posicionamento na obra "Do Processo Cautelar", asseverando que "não é próprio atribuir-lhe, como antes fizéramos, a natureza de pretensão cautelar" (Página 489).

Logo, não estamos convictos de que de Pontes de Miranda permaneceria com o mesmo entendimento, acaso estivesse vivo.

O mestre Humberto Theodoro Júnior, alicerçado em José Maria Rosa Tesheiner afirma que "se a posse cessa com o nascimento, a incerteza é quanto ao nascimento com vida, e não quanto ao conteúdo de outra sentença. A tutela é preventiva e provisória, mas não há ação principal a ser proposta, porque não há litis-regulação. Tal como se vê do texto legal, a ação é limitada à segurança dos direitos. Por meio dela separa-se o patrimônio que possa caber ao nascituro, o qual será entregue ao titular do pátrio poder, ou do tutor" (Processo Cautelar, p. 380).

E arremata com o seguinte raciocínio:

"Não pressupondo o periculum in mora, nem tendendo a assegurar o equilíbrio das partes numa situação de fato sobre que, necessariamente, haja de incidir o provimento jurisdicional visado por outro processo, não há como falar em ação cautelar" (Idem, p. 381).

Luiz Orione Neto engrossa o coro dos partidários deste entendimento, salientando que o "fundamento (causa petendi) da posse em nome do nascituro é o ‘estado de gravidez’ (art. 877), não a existência de situação perigosa" (Processo Cautelar, p. 413).

Para Antonio Cláudio da Costa Machado a posse em nome do nascituro não só dispensa o periculum in mora, como também o fumus boni iuris, "porque esse procedimento não é acessório de nenhum outro" (Código de Processo Civil Interpretado, p. 1306).

Mas qual a natureza jurídica da ação?

Cuida-se de mero procedimento de jurisdição voluntária, "pois exibe como finalidade essencial permitir a habilitação do nascituro no inventário do de cujus de quem é herdeiro legal ou testamentário, ou legatário, e a investidura nos direitos daí decorrentes" (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. II, p. 375/376 apud Luiz Orione Neto, op. cit., p. 414).

5.Legitimação

A legitimidade ativa é atribuída à mulher que tem o nascituro no ventre.

Reza o art. 877, caput, o seguinte:

"A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez (...)".

Embora a lei utilize a expressão "mulher", cuja amplitude abarca as mulheres casadas, solteiras, conviventes, viúvas, concubinas, et cetera, também se atribui legitimidade ao pai do nascituro (em decorrência do poder familiar) e ao curador, na hipótese de mulher interdita ou destituída do poder familiar (CC, Art. 1.779: "Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro").

Na hipótese de mulher incapaz que não tenha curador, será legitimado a propor a ação o Ministério Público (Neste sentido: Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 381; Luiz Orione Neto, op. cit., p. 415).

Terão legitimidade passiva, conforme o caso concreto, os demais herdeiros que disputam a herança, o doador quando houver doação em favor de prole eventual (CC, Art. 542: "A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal") ou o testamenteiro na hipótese de legado em favor do nascituro [CC, Art. 1.799: "Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; (...)"].

Por fim, a intervenção do Ministério Público é obrigatória em decorrência do que dispõe do artigo 877, e, ainda que não houvesse previsão expressa, em razão do evidente interesse de incapaz, que faz incidir a regra do art. 82, I, do CPC.

6.Procedimento

Após a exposição fática a petição inicial deverá conter pedido de exame médico, por perito judicial, para comprovação da gravidez, bem como a investidura na posse dos direitos do nascituro.

Exige o §1°, do art. 877, que a petição inicial seja instruída "com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor". Ocorre, entretanto, que há casos em que o direito pleiteado não se funda em sucessão causa mortis. Nestas ocasiões haverá dispensa da certidão.

"É possível o indeferimento liminar da petição nos casos comuns de inépcia e de descabimento da pretensão pelos motivos genericamente previstos no art. 295, e em outros de impossibilidade jurídica da pretensão, como aquele em que o simples confronto de datas evidenciar a impossibilidade biológica da paternidade (mulher que, por exemplo, atribuísse gravidez ao marido, um ano após sua morte)" (Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 282).

Estando em termos a petição inicial, o juiz determinará a citação dos interessados para que apresentem resposta no prazo de cinco dias.

Note-se, por oportuno, que a lei não determina e nem tampouco dispensa a citação dos interessados. Todavia, o art. 812 do CPC impõe a aplicação do rito previsto nos artigos 802 e 803, que por seu turno estabelecem a necessidade do contraditório.

Se os herdeiros (interessados) "aceitarem a declaração da requerente", será dispensado o exame médico (art. 877, §2°, do CPC) e o juiz investirá a requerente na posse dos direitos do nascituro.

Antônio Cláudio da Costa Machado pondera que "a aceitação a que alude o texto tem por objeto exclusivo a gravidez da mulher e não a paternidade, que poderá vir a ser discutida em futuro procedimento litigioso" (Op. cit., p. 1308).

Escoado o prazo de cinco dias, com ou sem resposta, o juiz mandará ouvir o Ministério Publico, zelador dos interesses do nascituro, e, em ato contínuo, nomeará médico perito.

Concluindo o médico pela ausência de gravidez, o juiz proferirá sentença de improcedência da ação, lembrando sempre que as ações cautelares não fazem coisa julgada material, razão pela qual a ação poderá ser novamente proposta.

"No caso de conclusão dúbia, em razão de ser muito recente a provável gravidez, ou diante de um quadro clínico anormal, poderá o juiz determinar que se aguarde o tempo necessário à melhor definição do estado da mulher" (Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 383).

Já na hipótese de concluir o médico que a examinanda está grávida, o juiz estará adstrito a tal conclusão, e, "por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro" (art. 878, CPC).

7.O exame médico e sua dispensa

Ovídio Baptista sustenta que o exame médico previsto no art. 877 é exame pericial e, como tal, "há de obedecer às prescrições que o Código estabelece para as demais perícias, devendo permitir-se, segundo o art. 421, que as partes indiquem seus assistentes técnicos e formulem quesitos" (Do Processo Cautelar, p. 492).

Com posicionamento diametralmente oposto está Luiz Orione Neto, segundo o qual "no atual estágio tecnológico da medicina, é totalmente fora de propósito a realização de prova pericial, com a indicação de assistentes técnicos e formulação de quesitos para a simples e singela constatação do ‘estado de gravidez’, muitas vezes perceptível a olho nu, a dispensar até mesmo a realização de exame" (Op. cit., p. 416).

De fato, creio que neste particular assiste razão ao professor mato-grossense uma vez que o exame objetiva apenas e tão somente constatar o estado gravídico da requerente. Todavia, afasto-me do posicionamento radical posto que possam ocorrer situações peculiares em que seja demasiadamente oportuno permitir que a parte formule quesitos (v.g.: quando a determinação da data da concepção afastar a presunção de paternidade de um homem já falecido).

Outra questão interessante sobre a qual há divergência na doutrina diz respeito à possibilidade de que uma pessoa que não seja médica venha a examinar a requerente.

Humberto Theodoro Júnior (Processo Cautelar, p. 383) e Antonio Macedo de Campos (Medidas Cautelares, p. 116) são peremptórios em afirmar que apenas médicos podem examinar a gestante, muito embora também afirmem que a falta de exame não prejudicará os direitos do nascituro.

Orione Neto, muito atento à realidade interiorana do Brasil, cogita na possibilidade de que o juiz se valha "de parteira ou de outras pessoas idôneas com habilitação ginecológica" (Op. cit., mesma página).

Pode ocorrer, ainda, o desaparecimento da gestante no curso da ação ou a sua recusa em se submeter ao exame médico. Em ambas as hipóteses a solução adotada é a mesma e decorre de simples aplicação da lei: "em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro" (art. 877, §3°, CPC). Logo, o juiz terá de decidir com os elementos de que dispõe.

Idêntica solução deverá ser adotada se o médico atrasar na elaboração do laudo. Neste caso, preconiza Pontes de Miranda que, o juiz deve ordenar provisoriamente todas as medidas que lhe foram postuladas em caráter definitivo e, havendo necessidade, mandar publicar edital de segurança dos direitos do nascituro até que sobrevenha sentença (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 235).

8.Sentença e seus efeitos

A sentença, como deixa transparecer o caput no art. 878, tem natureza meramente declaratória, pois apenas reconhece os direitos do nascituro que serão exercidos provisoriamente por outrem.

"Não constitui uma situação jurídica nova; apenas comprova que, efetivamente, há alguém no exercício de um direito, que deriva do fato da gravidez e da vontade da lei, e não da sentença do juiz" (Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 384).

Antonio Cláudio da Costa Machado afirma que além da natureza declaratória, a sentença também possui eficácia constitutiva, "porque do seu proferimento nasce uma situação jurídica nova, que é a de alguém investido judicialmente na qualidade de possuidor dos direitos do nascituro" (Código de Processo Civil Interpretado, p. 1309).

Para Pontes de Miranda a ação é de mandamento (Op. cit., p. 236).

A tutela obtida perdurará até o parto. Havendo o nascimento com vida o detentor do poder familiar passará a exercer o usufruto legal sobre os bens do filho. Se não houver nascimento com vida, os bens deverão ser devolvidos ao monte hereditário para partilha ou sobrepartilha.

Impende salientar que a sentença não faz coisa julgada material. Orione Neto sustenta que para chegar a esta conclusão basta atentar para a natureza do processo, que se limita à verificação da gravidez e conseqüente declaração de posse preexistente (Processo Cautelar, p. 418). Para Humberto Theodoro esta situação decorre do fato de que a sentença não é de mérito (Op. cit,. p. 384).

Por fim, registre-se que a sentença poderá ser combatida através de apelação (art. 513, CPC) não dotada de efeito suspensivo (art. 520, IV, CPC) (Cf. Antônio Cláudio da Costa Machado, op. cit., p. 1309).

GUERRA JÚNIOR, Sylvio. Da posse em nome do nascituro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1559, 8 out. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10508>. Acesso em: 25 out. 2012.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/10508/da-posse-em-nome-do-nascituro#ixzz2AKoweZLv

CONVENÇÃO DO CONDOMÍNIO

2012-10-24T18:00:00.000-02:00

DIREITO CIVIL

“Ao iniciar estudos quanto à convenção de condomínio, na primorosa ensinança de CAIO MÁRIO, apanha-se o seguinte:

"...os problemas decorrentes da vizinhança próxima, a necessidade de regulamentar o comportamento dos que se utilizam dos apartamentos e usam as partes comuns, o resguardo do patrimônio coletivo, a imprescindibilidade de se coibir a conduta desrespeitosa aos direitos recíprocos dos co-proprietários, a desconformidade de padrões de educação destes, a conveniência de se estabelecer um regime harmônico de relações que elimine ou reduza ao mínimo as zonas de atritos implicam na instituição de um estatuto disciplinar das relações internas dos condôminos, ou convenção do condomínio."

Na redação do art. 1.333, do Código Civil, infere-se que:

"A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.

Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis."

Anota-se, a princípio, uma impropriedade terminológica na redação do caput desse dispositivo, pois não é a convenção que constitui o condomínio edilício, senão o ato próprio de instituição.

Lastreado na redação do art. 9º, §§1º e 2º, da Lei nº 4.591/64, o art. 1.333, do Código Civil, manteve a exigência do quorum mínimo, para sua aprovação e vigência, de titulares que representem 2/3 das frações ideais do condomínio, ao que então terá força cogente em relação aos demais titulares de direito, de posse ou de detenção das frações ideais remanescentes.

A convenção do condomínio, até então tida como de elaboração obrigatória (art. 9º, caput, da Lei nº 4.591/64: "Os proprietários..., elaborarão, por escrito, a Convenção do Condomínio..."), vem sendo considerada facultativa por alguns doutrinadores, pois que o dispositivo legal em comento apenas se limitou a dizer que, "para ser oponível contra terceiros..", emitindo juízo de que a exigência de sua confecção resume-se a circunstância de eventual oponibilidade perante terceiros estranhos ao condomínio. No entanto, cremos não ser correta essa opinião, pois se a convenção não existir, se a vida condominial não estiver perfeitamente delimitada, como poderá ser posta em discussão? O que a lei deixa claro, isto sim, é a obrigatoriedade do registro - no Registro de Imóveis (art. 167, I, nº 17 em combinação com o art. 178, III, da LRP), dessa convenção, para ser oponível contra terceiros. Não que ela não deva existir. Como imaginar um condomínio sem regramento, sem padrões de direitos e obrigações, ainda mais nos dias atuais? É de se afastar, assim, o entendimento de que o nosso legislador tenha se inclinado para essa posição, apesar da ausência específica do termo de obrigatoriedade”. [1]

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

“A convenção está para o condomínio, assim como a Constituição está para um país. Cabe a convenção regular a administração do patrimônio comum, o uso das diferentes partes e, até mesmo, as penalidades a quês seus membros estão sujeitos. Embora a legislação determine normas que sevem prevalecer perante qualquer relação privada, é a convenção que deve trazer um maior detalhamento da organização interna do condomínio, de modo que a administração de todo o patrimônio seja tranqüila, segura e econômica”.

“Muitos estudiosos divergem quanto à natureza jurídica da convenção, se esta seria um contrato ou não. No entanto, mesmo guardando semelhanças com um contrato plurilateral (como sustenta Pedro Elias Avaad e muitos outros), prevalece o entendimento de que a convenção não é um contrato, e sim, um ato-regra ou ato-norma, tese defendida por Caio Mário da Silva Pereira, já falecido. A natureza estatutária da convenção é que a diferencia de um contrato e essa natureza fica evidenciada no fato de que ela deve ser respeitada por todos, mesmo aqueles condôminos ou ocupantes que não a tenham aprovado ou assinado”. [2]

CONDIÇÕES PARA REGISTRO

“É importante lembrar que o registro não é essencial para que a convenção tenha validade, mas concede oponibilidade a terceiros”. [3]

“No Rio de Janeiro e na maior parte do Brasil, os Cartórios de Registro de Imóveis (CRI) fazem as seguintes exigências para promover o registro: (1) pagamento das custas cartorárias correspondentes; (2) apresentação de três vias originais da convenção com as procurações anexas (alguns CRIs exigem apenas duas vias); (3) todas as vias devem ter rubricas de todos os assinantes em todas as páginas; (4) reconhecimento de firma em todas as assinaturas da convenção e procurações (alguns CRIs exigem que apenas uma via tenha as firmas reconhecidas). A maioria dos Cartórios não exige a apresentação da ata de assembléia que aprovou a convenção (na verdade, raramente o Poder Judiciário faz essa verificação em ações condominiais, por esse motivo, muitos condomínios aprovam suas convenções sem a realização de assembléias, atitude não recomendável)”. [4]

“Caso algum proprietário não tenha levado a registro sua escritura do imóvel, o registro da convenção não será possível até que o condômino regularize sua situação. Adicionado à grande dificuldade de prever eventuais exigências em relação ao texto convencional (que varia de cartório em cartório), processo de registro pode se tornar extremamente demorado e trabalhoso”. [5]

Das Especificações da Convenção do Condomínio

“Do instrumento de convenção do condomínio, feito por escritura pública ou por instrumento particular (art. 1.334, §1º, do Código Civil), deverá obrigatoriamente constar:

a)a discriminação e individuação das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das partes comuns (art. 1.332, I, do CC);

b)a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns (art. 1.332, II, do CC);

c)o fim a que as unidades se destinam (art. 1.332, III, do CC);

d)a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio (o ajuste não é livre, restando adstrito às frações ideais das unidades, tal a sugestão anterior da ‘lex’ 4.591/64, art. 12, §1º, adotado pelo CC, art. 1.336, I, como forma de preservar-se a justeza contratual. Há que se relevar, no entanto, o trato em relação à propriedade que se constituir sobre o abrigo para veículos (leia-se "garagem"), como unidade autônoma, como também à propriedade exclusiva sobre o terraço de cobertura. Dessa sorte, em deferência a essas unidades, em específico, a convenção deve prever a exclusão de determinadas despesas do condomínio, para essas unidades, evitando-se a desproporcionalidade em razão do objeto);

e) a forma de administração do condomínio;

f) a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;

g) as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;

h) o regimento interno.

Facultativamente, a convenção poderá também delinear outras regras que não as elencadas acima, tais como:

a) os direitos e deveres dos condôminos e dos sub-rogados nessa condição, a título de locatários ou possuidores;

b) a fixação do percentual de juros e multa que incorrerá o condômino em atraso com as contribuições devidas (art. 1.336, §1º);

c) a fixação do modo, tempo e lugar do cumprimento do dever de ciência e do exercício do direito de preferência, em relação ao estabelecido no art. 1.338;

d) a fixação da permissividade ou não, pelo condômino, quanto à faculdade de alienação de parte acessória de sua unidade a terceiros estranhos ao condomínio e, em caso positivo, qual o quorum exigível para aprovação, em assembléia;

e) a fixação da multa a que sujeitar-se-á o condômino, ou possuidor, que descumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, do art. 1.336 (que não pode ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais);

f) a fixação de quais são os deveres, e quando o condomínio os considerará por reiterados, à sujeitar o condômino ou possuidor infrator ao pagamento de multa, com definição do percentual desta (limitada ao correspondente até cinco vezes o valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais);

g) a definição das regras de comportamento a serem observadas pelos condôminos ou possuidores, no condomínio; a fixação de quando o condomínio acatará por reiterada a violação dessas regras e, quando assim entendida, a que penalidade sujeitar-se-á o seu infrator (limite fixado pela lei: multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia);

h) a fixação de um fundo de reserva do condomínio (embora não previsto no CC) – para fazer frente às despesas extraordinárias do condomínio”; [6]

[1] http://jus.com.br/revista/texto/4816/o-condominio-edilicio/2

[2] http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5247/Convencoes-de-condominios-edilicios

[3] http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5247/Convencoes-de-condominios-edilicios

[4] http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5247/Convencoes-de-condominios-edilicios

[5] http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5247/Convencoes-de-condominios-edilicios

[6] http://jus.com.br/revista/texto/4816/o-condominio-edilicio/2

INSTITUIÇÃO E CONSTITUIÇÃO DO CONDOMINIO

2012-10-24T17:42:00.003-02:00

DIREITO CIVIL

“Todo condomínio em edificações deve ter, obrigatoriamente, o ato de instituição, a Convenção de Condomínio e o Regulamento (Regimento Interno).

O novo Código Civil distingue, de maneira objetiva, os atos de instituição e os de constituição do condomínio. O ato de instituição é previsto no art. 1.332 do referido diploma e pode resultar de ato entre vivos ou testamento, com inscrição obrigatória no Registro de Imóveis, devendo conter, além do disposto em lei especial, a individualização de cada unidade, a determinação da fração ideal atribuída a cada uma relativamente ao terreno e partes comuns, e o fim a que se destinam.

A Convenção de Condomínio, apontada no art. 1.333 do Código Civil como ato de constituição do condomínio edilício, é um documento escrito no qual se estipulam os direitos e deveres de cada condômino, e deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais. A utilização do prédio é por ela regulada. Difere dos contratos em geral porque estes obrigam somente as partes contratantes, enquanto a Convenção sujeita todos os titulares de direitos sobre as unidades, ou quantos sobre elas tenham posse ou detenção, atuais ou futuros. Pode conter outras normas aprovadas pelos interessados, além das obrigatórias, desde que não contrariem a lei. Objetiva, pois, estabelecer regramento para o bom aproveitamento do edifício por todos e para que haja tranquilidade interna. Poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular (CC, art. 1.334, § 1°). São equiparados aos proprietários, “salvo disposição em contrário”, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autónomas (art. 1.334, § 2°).

Qualquer alteração posterior da Convenção reclama o quorum de dois terços das frações ideais, também deliberada em assembleia. A modificação da destinação originária das unidades autónomas, bem como mudanças na fachada do prédio, nas frações ideais, nas áreas de uso comum e outras exigem a unanimidade de votos (CC, art. 1.351; Lei n. 4.591/64, art. 10, § 2°).

O Regulamento, ou Regimento Interno, complementa a Convenção. Geralmente, contém regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns e é colocado em quadros, no andar térreo, próximo aos elevadores ou à portaria, fixados na parede”. [1]

[1] Direito das Coisas - Sinopses Jurídicas - Carlos Roberto Gonçalves, 2011, 12ª edição.

Vagas de garagem em condomínios

2012-10-24T00:16:00.006-02:00

DIREITO CIVIL

Para quem gosta de números, aqui vai um bom motivo para continuar lendo este ensaio. 25% dos julgados a respeito de condomínios se referem a um único assunto: garagem. E não é difícil descobrir a razão. Trata-se de um tema que comporta várias possibilidades e posicionamentos. A sua regulamentação é escassa, baseada em grande parte em construções doutrinárias e jurisprudenciais. A Lei 4591/64, que regulamenta os condomínios em edificações, foi promulgada, depois de sofrer cortes e vetos, sem conter qualquer disciplina atinente a garagem. Só com a Lei 4864/65 é que foram acrescentados três parágrafos ao art. 2º daquela Lei, regendo o assunto.

O condomínio em edifícios é formado por dois elementos: as unidades autônomas e a área comum. O termo “unidade autônoma” compreende qualquer unidade habitacional (apartamento, flat, chalé etc.) ou profissional (sala, loja, escritório, conjunto etc.) É o elemento principal, objeto de propriedade exclusiva. Já a área comum (alicerces, hall de entrada, portaria, jardins, escadas, corredores etc.) é considerada acessório da unidade autônoma, e objeto de co-propriedade. Cada condômino tem uma fração ideal da área comum, na medida de sua unidade autônoma. É vedado o uso exclusivo de áreas comuns por um só dos condôminos (cf. art. 3º, in fine).

A REGRA: GARAGEM COMO PROPRIEDADE EXCLUSIVA ACESSÓRIA

A vaga de garagem não se encaixa nem como área comum nem como unidade autônoma. É um tertium genus. Vejamos o §1º do referido art. 2º, um dos três acrescidos pela Lei 4864:

"O direito à guarda de veículos nas garagens ou locais a isso destinados nas edificações ou conjuntos de edificações será tratado como objeto de propriedade exclusiva, com ressalva das restrições que ao mesmo sejam impostas por instrumentos contratuais adequados, e será vinculada à unidade habitacional a que corresponder, no caso de não lhe ser atribuída fração ideal específica de terreno."

Observe-se que a lei não se refere à vaga de garagem em si, mas ao “direito à guarda do veículo nas garagens”. É uma relação de continente e conteúdo. Em vez de se referir ao objeto da propriedade, a lei fala em uma das faculdades implícitas no direito. Não é motivo para considerar o direito à garagem como mero direito real de uso. Isto identificaria a garagem com uma parte comum, concedida para uso exclusivo a um condômino, o que conflitaria com a vedação da utilização exclusiva das partes comuns por qualquer condômino. Forçoso é admitir o direito à garagem como um direito de propriedade exclusiva, embora limitado por restrições típicas do condomínio.

A garagem, assim, é objeto de propriedade exclusiva (assim como é a unidade autônoma), mas acessória da unidade autônoma (tal como a fração ideal da coisa comum).

Caio Mário da Silva Pereira, autor do anteprojeto da Lei 4591, criticou a idéia de que um bem restrito pelo caráter da acessoriedade seja objeto de exclusividade. Com a devida venia, entendemos serem estes caracteres independentes entre si. É certo que, na acepção em que a estamos analisando, a garagem não tem registro imobiliário próprio, mas é impossível entendê-la como propriedade comum. As restrições na sua utilização se devem à sua natureza de parte integrante de um edifício condominial.

A garagem, assim vista, não pode ser alienada separadamente da unidade a estranhos ao condomínio. A ratio é simples: como é acessório, a que não cabe fração ideal, o estranho que a adquirisse ficaria sem fração ideal; logo, numa posição sem direitos nem deveres, incompatível com a idéia de condomínio. Nada impede, porém, que a garagem seja alugada ou cedida a estranhos (desde que a Convenção não proíba), pois aí não há transferência de propriedade.

Seguindo o mesmo raciocínio, a alienação da garagem a outro condômino é perfeitamente possível. Há apenas a transferência de um acessório de uma unidade para outra. O mesmo ocorre com o condômino que vende a sua unidade autônoma, fazendo reserva da garagem para si, desde que tenha outra unidade autônoma no mesmo edifício, a que se adere a garagem reservada. Vejamos o que diz o art. 2º, §2º, da Lei:

"O direito de que trata o §1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino, independentemente da alienação da unidade a que corresponder, vedada a sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio."

É indispensável, porém, que estas alterações sejam averbadas nas escrituras das unidades. Por outro lado, se um condômino, ao alienar sua unidade autônoma, não inclui nem exclui a garagem na escritura de transferência, entende-se esta como incluída, por força da regra de que “o acessório segue o principal”.

A Convenção de Condomínio é o instrumento hábil para fazer a demarcação das vagas na garagem (art. 9º, §3º, a), incluindo seus acessos e especificação de vagas para carros grandes e pequenos. Outro modo é por assembléia geral extraordinária, em deliberação unânime dos condôminos, alterando a Convenção ou o Regimento interno, que deve ser levada a registro imobiliário para valer contra terceiros. A simples ocupação das melhores vagas pelos primeiros habitantes ou a atribuição de vagas por ato do síndico não tem nenhum efeito jurídico.

EXCEÇÃO 1: GARAGEM COMO PROPRIEDADE EXCLUSIVA PRINCIPAL

Há, contudo, casos em que a garagem não é o acessório, mas o principal. Um deles é o do edifício-garagem, onde a própria garagem é a unidade autônoma, com registro imobiliário próprio, visto que não há apartamento, sala, etc. a que corresponda. É o que decorre da interpretação a contrario sensu do supracitado §1º, in fine: a vaga de garagem a que não corresponda uma unidade autônoma terá uma fração ideal própria. O §3º do mesmo artigo não deixa dúvidas:

"Nos edifícios-garagens, às vagas serão atribuídas frações ideais de terreno específicas."

O outro caso é o dos edifícios mistos de garagens e unidades profissionais e habitacionais. Comuns nos grandes centros urbanos, nestes prédios há, por decisão do instituidor, dois condomínios independentes entre si. Um funciona como edifício-garagem; o outro é um condomínio de unidades residenciais ou comerciais, desprovido de garagens. Desta forma, p.ex., pode-se adquirir um escritório sem comprar uma garagem, ou comprando três delas. Para o escritório, haverá uma parte comum correspondente; para a garagem, também. Cada um destes tem registro imobiliário próprio.

Em ambos os casos, a garagem é livremente alienável a condôminos ou a terceiros, dado o seu caráter de principal.

EXCEÇÃO 2: GARAGEM COMO ÁREA COMUM

Nos edifícios em que há menos vagas que unidades autônomas, é possível que a Convenção determine que a área da garagem seja comum. A cada hora, quem encontrar vaga para seu veículo, pode estacioná-lo. Admite-se, porém, a reintegração de posse se, por longos anos, somente os mesmos condôminos vêm usando as vagas.

Sendo área comum, é vedada sua alienação a estranhos. Além disso, devido à indeterminação sobre qual é a vaga alienada, o alheamento se estenderia a toda a superfície da garagem — e o sistema brasileiro não admite o direito de superfície.

Também não cabe o usucapião da garagem comum por um dos condôminos, por força da vedação à utilização exclusiva da área comum por um condômino (art. 3º, in fine). Todavia, cremos que nada impede o usucapião por estranhos, transformando esta garagem em propriedade exclusiva independente do edifício em condomínio.

Em alguns edifícios, a área dos pilotis (pilares de sustentação da base do edifício) é definida como sendo comum. Mas é lícito que, pela Convenção ou pela anuência de todos os condôminos, seja destinada para garagem de alguns deles. Pode-se convencionar que os beneficiados paguem aluguel ao condomínio.

Não é admissível que se considere de uso comum a garagem em condições de abrigar automóveis em número correspondente ao dos condôminos, se ela não é expressamente incluída nem excluída da propriedade exclusiva no contrato.

GARAGEM COMO PROPRIEDADE EXCLUSIVA ACESSÓRIA PRIVILEGIADA

Sendo insuficientes as vagas, outra solução é que a Convenção estabeleça um método (sorteio ou acordo), pelo qual alguns dos condôminos ficam com estas vagas. O direito à garagem é um privilégio, a que deve corresponder um encargo: um acréscimo na fração ideal.

Esta não é mais uma exceção, mas uma confirmação da regra geral pela qual a garagem é propriedade exclusiva e acessória da unidade autônoma, embora neste caso seja um privilégio de apenas alguns dos condôminos.

Trata-se de hipótese distinta da do condomínio misto. A garagem aqui é acessório, sem registro próprio, e não principal. Aqui, não cabe falar em alienação da garagem a estranhos, pois esta não representa uma fração própria, mas um acréscimo na fração da unidade a que corresponde. Além disso, seria um contra-senso alienar a garagem a terceiros se estas não bastam nem aos condôminos.

CONCLUSÃO

O problema da garagem é multifacetado. Normalmente, a vaga de garagem em condomínios é um acessório da unidade autônoma e é objeto de propriedade exclusiva do condômino. Porém, nos edifícios-garagem e nos mistos, a garagem pode ser a própria unidade autônoma, caso em que é o bem principal. Em edifícios com menos vagas que unidades autônomas, a Convenção pode estabelecer que a área destinada a estacionamento não pertença a nenhum dos condôminos em particular, mas a todos como área comum.

O assunto, na verdade, nada tem de complicado. As situações possíveis são bem caracterizadas e definidas. Os julgados sobre o tema são muitos, mas de uma notável uniformidade de diretrizes. Ou seja: o assunto em si não deixa margem a dúvidas.Contudo, a redação dos dispositivos legais sobre o tema deixa a desejar, por sua falta de clareza e objetividade. Uma redação menos atribulada da lei evitaria o surgimento de controvérsias em sua raiz, ou seja, no arbítrio das partes.

Por Paulo Gustavo Sampaio Andrade, advogado em Teresina (PI), especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Advocacia do Piauí

ANDRADE, Paulo Gustavo Sampaio. Vagas de garagem em condomínios. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 1, 19 nov. 1996 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/585>. Acesso em: 23 out. 2012.

Condomínio Necessário x Condomínio Voluntário

2012-10-23T23:29:00.000-02:00

DIREITO CIVIL

Condomínio Necessário

Condomínio necessário ou forçado é o que a lei estabelece em relação acertos bens cuja divisão deve ser permanentemente mantida. Por ser forçado, esse condomínio não é necessariamente obrigatório. Com essa qualificação, significa-se que não admite partilha. Além disso, releva notar que as partes ideais dos diversos condôminos não podem ser transferidas isoladamente. Por fim, importante assinalar que os direitos dos proprietários da coisa comum têm extensão maior do que os dos condôminos voluntários, no que toca ao bem sob condomínio.

O condomínio forçado, segundo Orlando Gomes "verifica-se em relação às paredes, cercas valas, muros divisórios e às pastagens. Também ocorre em certas situações criadas pela comistão, confusão e adjunção."

Condomínio Voluntário

No que se refere ao condomínio voluntário, podemos dizer que é aquele no qual duas ou mais pessoas adquirem um mesmo bem. Deve, então, ser baseado na vontade das partes. Segundo Arnoldo Wald (Direito das Coisas, 10ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 121), esse tipo de condomínio não pode ser acordado, "senão pelo prazo relativamente curto de 5 anos, atendendo, dessa forma, ao caráter instável e provisório do condomínio. A ação de divisão (actio communi dividendo) pode ser exercida, em qualquer tempo, por qualquer dos condôminos, mesmo sendo minoritário e até se a maioria desejar continuar com o condomínio (art. 629 do Código Civil)".

Texto parcial, disponível em:http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1939880

A natureza jurídica do condomínio edilício

2012-10-23T22:49:00.002-02:00

DIREITO CIVIL

Inicialmente, resta ressaltar que o instituto do condomínio edilício tem por objeto as edificações, ou mesmo o conjunto de edificações composto de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, seja para fins residenciais ou não residenciais.

Dentre as edificações destinadas para fins não residenciais, destacam-se escritórios, garagens, mercados, estações rodoviárias, shopping centers e, por extensão, vilas residenciais, loteamentos fechados e até cemitérios particulares com jazigos individuais ou coletivos, etc. ^[01]

Insta deixar claro que a doutrina ainda não fixou, em termos definitivos e acabados, a natureza jurídica do condomínio edilício, mas muitas teorias, conforme será delineado, tentam explicá-la, a exemplo da teoria acéfala que, sem maiores delongas, nega a existência de qualquer propriedade nessa forma de condomínio. ^[02]

A teoria da servidão recorda ponto de vista do direito francês. É uma teoria desapreciada pela maioria, tendo em vista não se ajustarem ao condomínio edilício os conceitos de prédio serviente e prédio dominante. Além do mais, na servidão sempre há relação de submissão, o que inexiste no condomínio, pois os condôminos estão no mesmo plano de igualdade de direitos e obrigações.

O legislador alemão adota a teoria da superfície, tendo em vista as relações jurídicas serem compendiadas na parte relativa ao direito de superfície ^[03], o que não se passa na sistemática do Código Civil Brasileiro, pois as inclui na parte relativa ao direito de propriedade.

Já a teoria da comunhão de bens prega que a propriedade horizontal seria uma comunhão de bens. É uma corrente insatisfatória, uma vez que nesse tipo de propriedade não há comunhão de bens, já que cada condômino é titular de uma unidade autônoma, sua parte exclusiva, e utiliza, ao mesmo tempo, as áreas de uso comum. Washington de Barros critica esta teoria e defende a existência de uma "comunidade de direito", e não de bens, em que são titulares várias pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto ^[04], o que é mais aceito pela doutrina.

Há também a teoria da sociedade imobiliária, mas se mostra inadequada, pois não existe, no condomínio, a affectio societatis. Os condôminos não estabelecem, entre si, relações de uma sociedade, seja ela civil ou comercial.

Tem-se, ainda, a teoria da propriedade solidária. Também não merece respaldo, ante o fato de que na solidariedade há uma ínsita idéia de multiplicidade de credores e devedores, característica inexistente no condomínio edilício. Ainda, na solidariedade há unidade de prestação, isto é, cada devedor responde pela totalidade da dívida e cada credor pode cobrá-la por inteiro, o que não ocorre no condomínio. ^[05]

Por fim, tem-se a teoria do condomínio edilício como direito real novo, resultado da combinação de direitos reais preexistentes. É a defendida por PLANIOL e RIPERT ^[06], sendo a mais acertada e aceita pela doutrina. Preceitua que nos edifícios de andares ou apartamentos, pertencentes a proprietários diversos, existem superposição de propriedades distintas e separadas, complicada pela existência de comunhão relativa a determinadas dependências de uso comum dos diversos donos. Ou seja, o direito de propriedade sobre a parte exclusiva é combinado com o de co-propriedade sobre as partes comuns e forma um novo direito real, resultante dos dois primeiros, que é o condomínio edilício.

No mesmo caminho era o direcionamento de BAUDRY-LACANTINERIE ^[07], que dizia coexistirem nos condomínios uma mistura de propriedade exclusiva e de condomínio.

Segundo José de Oliveira Ascensão "a propriedade horizontal é efetivamente um novo direito real. Mas não é um direito real simples, pois não traduz uma nova maneira de afetar uma coisa em termos reais. É antes um direito real complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais". ^[08]

Campos Batalha também se posiciona no sentido de que a combinação entre a propriedade exclusiva e a co-propriedade sobre as partes comuns faz nascer um novo direito real. Para ele "O condomínio por andares ou apartamentos caracteriza-se como uma verdadeira commixtio de propriedade comum e propriedade separada, reunindo e englobando, numa sistematização própria, princípios de ambos os institutos". ^[09]

Nessa esteira foi o nosso Código Civil, onde, em seu artigo 1.331, caput prescreve: "Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos" ^[10].

Portanto, apontadas as principais teorias que tentam explicar a natureza jurídica do condomínio edilício, percebe-se que a última é a mais acertada, pois nos condomínios edilícios realmente existem proprietários diversos que possuem uma propriedade exclusiva (suas unidades autônomas) e uma propriedade comum (as já citadas áreas de uso comum), onde ambas as propriedades coexistem.

Dessa maneira, pode-se dizer que o condomínio edilício é um instituto jurídico novo e complexo, tendo em vista ser um resultado da combinação entre a propriedade exclusiva e o condomínio sobre partes comuns.

Portanto, como demonstrado, ainda não foi possível fixar, em termos definitivos e acabados, a natureza jurídica do condomínio edilício, mas é possível concluir estar-se diante de um "instituto jurídico novo" ^[11]ou de um "(...) novo direito real (...) um direito real complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais" ^[12] (grifo nosso), onde a combinação entre a propriedade exclusiva e a co-propriedade sobre as partes comuns faz nascer o condomínio edilício como novo direito real.

Cabe dizer que esse novo instituto jurídico de natureza real dúplice, denominado condomínio edilício, não é pessoa jurídica, pois o novo Código Civil perdeu a oportunidade de lhe dar personalidade jurídica, tão necessária àquele instituto, já que dela precisa para poder interagir com maior desembaraço no mundo jurídico, principalmente no que diz respeito à aquisição de bens imóveis que se possam incorporar ao prédio já existente.

Carlos Maluf e Márcio Marques ^[13] apontam, como caso concreto, a impossibilidade de se comprar, em nome do condomínio, terreno contíguo para ampliar vagas de garagem, pela falta de personalidade jurídica, de maneira que os condôminos, se quiserem, são obrigados ou a adquirir em seus próprios nomes a propriedade, o que quase sempre inviabiliza o negócio, ou a constituir uma sociedade civil para esse fim.

O condomínio edilício, então, é uma ficção jurídica que existe na órbita do direito, sendo, para a doutrina, uma quase-pessoa, pois a nova lei civil não lhe deu personalidade jurídica. Possui personificação anômala, tendo em vista o Código de Processo Civil (em seu artigo 12, inciso IX) ^[14] atribuir ao síndico sua representação processual. Dentro de seu âmbito de atuação, pode-se dizer que o condomínio tem existência formal, havendo, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido ^[15]. Com sua personalidade anômala, o condomínio em edifícios compra, vende, empresta, loca ou dá em locação, presta serviços, emprega, recolhe tributos. Enfim, dentro de seu âmbito de ação, atua na vida negocial como qualquer pessoa jurídica.

REFERÊNCIAS

ASCENSÂO, José de Oliveira. Direitos reais. Lisboa: [s.e.], 1973. p. 498.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Loteamentos e condomínios. São Paulo: Max Limonad, 1953. v. II.

BRASIL. Código civil e legislação civil em vigor/Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 23. ed. atual. até 10 de janeiro de 2004. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Código de processo civil e legislação processual em vigor / Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 37. ed. atual. até 10 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, REsp 9.584/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo.

FRANCO, João Nascimento. Condomínio. 3. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LOPES, João Batista. Condomínio. 8. ed. rev., ampl. e atual. pelo novo Código Civil, Lei 10.406, de

10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Márcio Antero Motta Ramos. O Condomínio edilício no novo Código Civil. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.

Notas

FRANCO, João Nascimento. Condomínio. 3. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 13.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. p. 223.
Loc. cit.
Loc. cit.
LOPES, João Batista. Condomínio. 8. ed. rev., ampl. e atual. pelo novo Código Civil, Lei 10.406, de 10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 48.
Traité Pratique de Droit Civil, vol. 3º, n. 319 apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.
Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, vol. 6º, n. 986 apud MONTEIRO, Washington de Barros. Loc. cit.

ASCENSÂO, José de Oliveira. Direitos reais. Lisboa: [s.e.], 1973. p. 498.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Loteamentos e condomínios. São Paulo: Max Limonad, 1953. v. II. p. 86.
BRASIL. Código civil e legislação civil em vigor/Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 23. ed. atual. até 10 de janeiro de 2004. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 300.
LOPES, João Batista. LOPES, João Batista. Condomínio. 8. ed. rev., ampl. e atual. pelo novo Código Civil, Lei 10.406, de 10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 52 et seq.
ASCENSÂO, José de Oliveira. Direitos reais. Lisboa: [s.e.], 1973.
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Márcio Antero Motta Ramos. O Condomínio edilício no novo Código Civil. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 12.
BRASIL. Código de processo civil e legislação processual em vigor / Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 37. ed. atual. até 10 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 122 et seq.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, REsp 9.584/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in Ibid., nota 23 ao art. 12.

Magno Cardoso Brandão

Professor do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ. Advogado. Mestrando em Direito Econômico pela UFPB.

BRANDÃO, Magno Cardoso. O condomínio edilício como um direito real novo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2200, 10 jul. 2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13125>. Acesso em: 23 out. 2012.

A Lei nº 12.607/2012 e as alterações na locação de garagem de condomínio para terceiros

2012-10-23T22:20:00.000-02:00

DIREITO CIVIL

Não há que se falar em quebra dos efeitos jurídicos decorrentes de contratos de locação de garagem de condomínio com terceiros celebrados antes da promulgação da nova lei.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A LOCAÇÃO DA VAGA DE GARAGEM PARA TERCEIROS. 3. O NOVO § 1º DO ART. 1331. 4. E OS CONTRATOS JÁ CELEBRADOS?; 5. CONCLUSÃO; 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

No último dia 05.04.2012, foi publicada a lei nº 12.607/2012, que trouxe uma reforma pontual ao Código Civil vigente. A alteração atingiu o livro do Direito das Coisas, mais especificamente na matéria atinente a condomínio. Com a entrada em vigor da referida lei, o § 1º do art. 1.331 do Diploma material passa a ter nova roupagem, a saber:

Antes da edição da Lei 12.607/2012

Depois da edição da Lei 12.607/2012

§ 1o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.

Conforme se percebe no quadro comparativo acima exposto, o legislador optou por inserir uma restrição na liberdade de alienação da área privativa do condômino. Agora, os abrigos para veículos – mais conhecidos como garagens – somente poderão ser alienados a pessoas estranhas ao condomínio quando devidamente autorizado pela convenção de condomínio.

Apesar da suposta inovação legislativa, a linha de pensamento seguida não se alterou muito daquilo que a doutrina pátria vinha defendendo ordinariamente.

2. A LOCAÇÃO DA VAGA DE GARAGEM PARA TERCEIROS.

A vaga de garagem é considerada como parte da unidade privada do condômino e, em razão disso, deve ser utilizada exclusivamente por seu proprietário. Geralmente, seu título de propriedade é conferido juntamente com o registro da escritura pública da própria unidade autônoma.

Utilizou-se a expressão “geralmente” não por acaso.

Os novos empreendimentos possuem vagas sobressalentes que são vendidas em apartado para aqueles condôminos que precisam dispor de um numero maior de abrigos de veículos do que aqueles vinculados ao seu apartamento.

Nestes casos, é possível optar pelo registro autônomo da vaga em face da unidade privada. Essa distinção confere ao proprietário a possibilidade de dispor da sua vaga de garagem de forma muito mais desimpedida do que se o seu registro estivesse vinculado à escrita do apartamento.

Aliás, desde a entrada em vigor do novo Código Civil, tornou-se mais fácil a locação das garagens de um condômino. Inovou o legislador civilista ao inaugurar o art. 1.338 que trouxe estampada a possibilidade de auferir frutos com o “abrigo para veículos”, conforme se observa, in verbis:

Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores”, o que significa dizer que o leque de locatários ganharia um grande impulso, pois extrapolaria os limites dos condôminos, sendo aceitos, inclusive terceiros estranhos ao condomínio.

Como uma tentativa de reduzir o afã pela exploração econômica, o referido art. 1.338 colocou um freio na liberdade para celebração de contratos de locação de garagens. O legislador exigiu o cumprimento do direito de preferência entre os condôminos para, a partir de então, ser viabilizada a oferta para alienígenas àquele convívio comunitário.

Acontece que esta opção do Código Civil sempre foi bastante criticada pelos doutrinadores pátrios. Silvio de Salvo Venosa compõe a corrente que se posiciona contra esta possibilidade de locação para terceiros, conferida pelo Código atual. O referido autor, ao comentar o Código Civil, alerta para uma maior fragilidade da segurança do condomínio quando se autoriza a locação da garagem para aqueles que não se apresentam como condôminos, sugerindo inclusive uma ampla restrição a esta possibilidade. Segundo o doutrinador, “deveria o Código ter sido mais específico e incisivo. Não só a convenção e o regulamento podem vedar o ingresso de estranhos, como também a assembléia geral pode decidir sobre a matéria.”^[1]

Neste mesmo sentido, afirma Pedro Elias Avvad que “muito embora a lei tenha aberto uma possibilidade de alugar área no abrigo para veículo a estranhos sem a tradicional ressalva “se a convenção o permitir”, está claro que o condômino locador, não fica, só por isso, autorizado a ignorar o estatuto interno alugando a sua vaga a estranhos, caso haja proibição expressa neste sentido.”^[2]

Portanto, apesar de não constar no dispositivo mencionado, a necessidade de previsão acerca da possibilidade de locação para terceiros, pelo menos, na convenção de condomínio deve ser imposta. Esta exigência busca assegurar, no mínimo, o dever de informação aos demais condôminos da viabilidade de locação aos outros, mantendo, assim um comportamento isonômico para todos. Além disso, garante, ainda, a participação dos demais proprietários na deliberação de condutas a serem adotadas junto ao condomínio.

3. O NOVO § 1º DO ART. 1331.

A alteração inaugurada no § 1º do art. 1331 veio legitimar aquilo que estava presente apenas nas linhas dos livros e na mente dos doutrinadores mais cautelosos. Agora, o legislador, como já mencionado, resolveu limitar a liberdade do condômino quanto à alienação e a locação da sua vaga de garagem. A partir de então, somente com a autorização expressa na convenção de condomínio é que será possível adotar qualquer dessas atitudes. Em outras palavras, a simples omissão quanto a este tema deve ser interpretada como obstáculo à locação ou alienação da vaga de garagem para terceiros que não os condôminos.

Sendo assim, por exemplo, locar um “abrigo para veículos” sem a devida autorização expressa precedente da convenção de condomínio não assegura a validade do contrato de locação, haja vista que foi desobedecida a norma expressa, agora, em lei.

Apesar dessa maior segurança, a inovação não é merecedora de fortes aplausos pelo seu ineditismo.

Aliás, diga-se de passagem, que, apesar de, no curso do presente ensaio, sempre mencionar a expressão “inovação”, numa análise mais aprofundada não podemos sustentar o bastão da novidade com tanta ânsia. Isso porque o próprio Código Civil no art. 1.339, § 2º afirma expressamente que “é permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral.”

Perceba que a linha de raciocínio constante no novo § 1º do art. 1331 é similar a que consta no art. 1.339 § 2º do mesmo diploma civil, o que apaga, um pouco, o brilho do dispositivo foco deste pequeno ensaio.

A vantagem, porém, está na restrição da temática, o que evita maiores discussões. Identificar e qualificar o que venha a ser “parte acessória” da unidade imobiliária do condômino era uma tarefa que ficava solta nas relações factuais. Por exemplo: seria possível considerar a garagem com escritura autônoma como um acessório à unidade imobiliária? E aquela que está registrada na mesma escritura do apartamento? Se a resposta for positiva, a mudança ora em análise somente confirmará aquilo que o Código já mencionava, ou como popularmente se diz: “será chover no molhado”. Em caso contrário, o legislador civilista acabou por sanar uma omissão legal que já era suprida pela Convenção de Condomínio que tinha total autonomia para censurar a possibilidade de locação e/ou alienação da vaga de garagem para terceiros estranhos ao condomínio.

4. E OS CONTRATOS JÁ CELEBRADOS?

Considerando, ou não, a mudança legislativa como uma inovação, deve-se alertar para uma singela situação: E as relações locatícias travadas anteriormente à promulgação da referida norma em condomínios onde não há convenção de condomínio que permita expressamente a celebração com terceiros, como ficará a partir de então?

Lembram os autores Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze^[3] que a nulidade do negócio jurídico pode ser classificada, dentre outras espécies, em originária e sucessiva, sendo que a primeira é assim rotulada, pois o vício nasce no próprio ato, enquanto que a segunda se manifesta por causa superveniente. Sendo assim, esta mudança legislativa seria, portanto, uma causa superveniente, o que afetaria os contratos em vigência já que não estão em conformidade com o que determina a lei, configurando, portanto uma fraude ao dispositivo legal?

O primeiro pensamento que pode ser desenhado segue a linha de raciocínio segundo a qual não pode ser considerado como defeito do negócio jurídico, pois não houve intenção das partes em fraudar a norma legal. Neste ponto, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald destacam que “a nulidade por fraude é objetiva, não estando atrelada à intenção de burlar o mandamento legal. Havendo contrariedade à lei, pouco interessa se o declarante tinha, ou não, o propósito fraudatório.”^[4]

Ocorre que, apesar da possibilidade de invalidar um negócio jurídico por causa superveniente, a alteração da norma jurídica não é capaz de atingir o plano da validade do contrato de locação – no exemplo citado –, pois os requisitos para assegurar o livre trânsito dos efeitos desta avença devem ser observados no momento da sua celebração.

No caso em voga, deve-se chamar ao centro o art. 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro que assim afirma: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Isso implica dizer que não será possível a retroatividade da lei 12.607/2012 devido à sua eficácia ser processada apenas a partir da sua publicação, mantendo-se, consequentemente, hígida toda avença celebrada anteriormente.

Portanto, não há que se falar em quebra dos efeitos jurídicos decorrentes de contratos de locação de garagem de condomínio com terceiros celebrados antes da promulgação da referida lei. Estas avenças devem permanecer intactas, respeitando todos os efeitos dela decorrentes. O que não se pode aceitar é a renovação do mencionado contrato sem observar a necessidade de autorização expressa da convenção de condomínio para situações como esta em estudo.

5. CONCLUSÃO.

Diante de tudo ora apresentado, ainda que de forma singela, é possível concluir que o novo texto do § 1º do art. 1.331 do Código Civil modificado pela introdução da Lei 12.607/2012 apenas trouxe contornos legais para um entendimento doutrinário majoritário acerca das limitações ao exercício do poder de disponibilidade das garagens em condomínio edilício para terceiros.

É certo que com a referida mudança, consolidou-se o entendimento acerca do assunto, evitando maiores discussões, porém, como já relatado, o próprio Diploma Civil já tangenciava neste sentido na medida em que trazia em seu § 2º do art. 1.339 a impossibilidade de alienar partes acessórias à unidade imobiliária a terceiros, sem prévia autorização da convenção de condomínio.

Por fim, concluiu-se que, apesar da introdução do novel dispositivo legal, seus efeitos não podem atingir os contratos de locação entre condôminos e terceiros já celebrados sob pena de ferir frontalmente o art. 6º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro, que assegura a proteção ao direito adquirido.

Destarte, a novidade legal, apesar de bem-vinda, não pode ser considerada como uma inovação.

6. BIBLIOGRAFIA.

AVVAD, Pedro Elias. Condomínio em Edificações no Novo Código Civil. 2 ed. rev. amp. Rio de Janeiro: 2007, Renovar.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso do Direito Civil: Parte Geral. 10 ed. rev. atual. vol I. São Paulo: SARAIVA, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011.

Notas

^[1] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 384

^[2] AVVAD, Pedro Elias. Condomínio em Edificações no Novo Código Civil. 2 ed. rev. amp. Rio de Janeiro: 2007, Renovar, p. 114

^[3] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso do Direito Civil: Parte Geral. 10 ed. rev. atual. vol I. São Paulo: SARAIVA, 2008, p. 384

^[4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p 530.

Salomão Resedá

Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia - Ufba. Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito - Ufba. Professor da Unifacs (Universidade Salvador). Assessor do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Autor de Livros.

RESEDÁ, Salomão. A Lei nº 12.607/2012 e as alterações na locação de garagem de condomínio para terceiros. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3227, 2 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21656>. Acesso em: 23 out. 2012.

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MPRS. Exame de bafômetro deve ser feito com advogado

2012-10-19T08:28:00.001-03:00

Direito Penal/ Constitucional

O Ministério Público do Rio Grande do Sul entrou com reclamação no Supremo Tribunal Federal porque o Tribunal de Justiça do Estado recusou uma denúncia contra um homem flagrado pela polícia dirigindo embriagado. A justificativa: ele fez o teste do bafômetro sem estar com um advogado, noticiou o jornal O Estado de S. Paulo.

"É inadmissível que a ausência de assistência jurídica na abordagem policial possa conduzir o cidadão, por desconhecimento do direito de não ser obrigado a produzir prova contra si, à prisão em flagrante", diz a decisão de primeira instância, confirmada pelo Tribunal de Justiça.

O juiz Vinícius Borba Paz Leão, da 1ª Vara Criminal de Ijuí, no interior gaúcho, disse ainda, ao rejeitar a denúncia do MP, que hoje "somente responde a processo criminal aquela pessoa que não sabia que fazer o exame era uma faculdade". Segundo a 3ª Câmara Criminal do TJ-RS, o bafômetro só vale se as pessoas detidas forem advertidas de que o teste pode se tornar uma prova contra elas mesmas. De acordo com o relatório do tribunal, em nenhum momento os policiais alertaram o acusado sobre o direito a não realizar o teste.

A Promotoria levou o caso para o STF porque o tribunal gaúcho teria extrapolado a competência ao declarar, implicitamente, que o Código de Trânsito Brasileiro é inconstitucional na parte que trata como crime consumir álcool e dirigir. Os procuradores alegam que a ausência de um advogado durante o teste do bafômetro não fere o direito à defesa. Na época em que o acusado foi detido, o limite de consumo de álcool no sangue já era o de 0,6mg/l — ele estava com 1,54mg/l (equivalente a quatro copos de uísque para uma pessoa de 75 quilos e 1,70m). Ele foi submetido ao exame depois de bater o carro em uma árvore.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-17/tj-rs-exame-bafometro-feito-presenca-advogado

STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). NULIDADE POR IMPEDIMENTO DE SERVIDOR.

2012-10-17T20:00:00.000-03:00

DIREITO ADMINISTRATIVO

Há nulidade em processo administrativo disciplinar desde a sua instauração, no caso em que o servidor que realizou a sindicância investigatória determinou, posteriormente, a abertura do processo disciplinar, designando os membros da comissão processante. A imparcialidade, o sigilo e a independência materializam os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devendo nortear os trabalhos da comissão que dirige o procedimento administrativo, conforme dispõe o art. 150 da Lei n. 8.112/1990. O art. 18, II, da Lei n. 9.784/1999 prevê o impedimento para atuar em processo administrativo do servidor ou autoridade que dele tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante. A instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes a demonstrar que ocorreu transgressão às regras de conduta funcional. Por isso, não se pode admitir que o servidor que realizou as investigações e exarou um juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar do sindicado, considerando patentes a autoria e materialidade de infração administrativa, determine a instauração do processo administrativo e, em seguida, aprove o relatório final produzido. Precedente citado: MS 14.135-DF, DJe 15/9/2010. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012.