Araujo Barbosa Correspondências Jurídicas

Vídeo: IPTU Progressivo.

2012-01-23T07:36:00.001-08:00

Notícia: Cargos de confiança custarão R$ 203 bi ao país em 2012.

2012-01-23T07:04:00.000-08:00

Número de funções comissionadas não para de crescer no governo Dilma.

A presidente Dilma Rousseff bem que tenta promover a austeridade fiscal, mas o governo federal não consegue frear o inchaço da máquina pública - nem os gastos com pessoal. Para se ter uma ideia, a União vai arcar, em 2012, com uma folha de pessoal e encargos sociais acima de 203 bilhões de reais somente com os trabalhadores que ocupam os chamados cargos de confiança, como mostra reportagem do jornal O Globo desta segunda-feira.

Infográfico: Brasil tem três vezes mais cargos de confiança que os EUA

Desde o segundo ano do governo Luiz Inácio Lula da Silva, as funções comissionadas no Executivo federal só crescem. Em 2003, primeiro ano de Lula, houve uma queda no total de cargos de confiança, de 18.374 do último ano do governo Fernando Henrique Cardoso, em 2002, para 17.559 no final do ano seguinte. Depois disso, o número só cresceu. No final de 2011, já na gestão Dilma, foi de 21.870 para 23.579, conforme mostrou reportagem de VEJA em novembro do ano passado.

O governo diz que atualmente 70% dos cargos de confiança são ocupados por servidores públicos de carreira e que as nomeações políticas são minoria. Podem até ser minoria, mas estão crescendo. A categoria de cargos de confiança geralmente ocupada por indicações políticas englobava 209 pessoas em 2010 e agora inclui 217. A remuneração média deles é de 21.700 reais.

Em 2007, a categoria dos comissionados teve reajuste salarial de 139,75%. Agora, eles pressionam por um novo aumento. Como Dilma vetou a inclusão no orçamento de projetos que previam recursos para reajustes -, a intenção dos servidores é retomar as negociações a partir da semana que vem mas só fechar acordo em 2013. Projetos sobre aumentos precisam ser enviados ao Congresso até agosto, junto com a proposta orçamentária de 2013.

FONTE: VEJA

Concurso: Município baiano deve substituir trabalhadores temporários por aprovados em concurso público.

2012-01-02T03:52:00.001-08:00

O município de Paulo Afonso deve rescindir contratos temporários de trabalhadores que ocupam cargos para os quais há candidatos aprovados em concurso público. O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, negou pedido de suspensão de segurança feito pelo município.

A contratação pela prefeitura de Paulo Afonso tanto de trabalhadores temporários quanto de servidores aprovados em concurso está sendo questionada judicialmente. Em 2010, o então presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, suspendeu determinação do tribunal baiano de imediata nomeação e posse dos candidatos aprovados em concurso em substituição aos trabalhadores temporários que exercem funções de cargos previstos na seleção.

Cesar Rocha suspendeu a nomeação dos concursados, a pedido do município, porque havia indícios de fraude no certame, como privilégios e suspeição de magistrados, que envolveria diversos candidatos. O ministro considerou que as nomeações deveriam permanecer suspensas até a conclusão das investigações.

Posteriormente, o Ministério Público da Bahia ajuizou ação civil pública contra o município de Paulo Afonso, alegando irregularidade na contratação de pessoal em regime temporário. Por isso, pediu a imediata rescisão desses contratos e a nomeação dos aprovados em concurso. O pedido foi deferido em liminar pela justiça baiana.

Novo recurso

O município ingressou com nova suspensão de segurança no STJ, pedindo a extensão dos efeitos da decisão proferida pelo ministro Cesar Rocha para suspender a liminar concedida na ação civil pública.

O ministro Ari Pargendler ressaltou que, de acordo com o artigo 4º da Lei 8.437/92, liminares de objeto idêntico podem ser suspensas em uma única decisão. Nesses casos, o presidente do tribunal pode estender os efeitos da suspensão a liminares posteriores, mediante simples aditamento do pedido original.

Contudo, Pargendler avaliou que não se trata de objetos idênticos, pois a ação civil pública questiona a regularidade das contratações temporárias. O concurso público contestado ofereceu 1.864 vagas, mas o município contratou em regime temporário, sem processo seletivo, 2.138 pessoas para exercer exatamente as mesmas funções previstas no edital do certame.

Para o presidente do STJ, o perigo de demora se concretiza nas contratações temporárias em número superior às vagas oferecidas no edital do concurso, onerando ainda mais os cofres públicos e a coletividade. Por essa razão, ele negou o novo pedido do município, de forma que fica mantida a liminar que determinou a rescisão dos contratatos temporários e a nomeação dos candidatos aprovados no concurso.

FONTE: STJ

Notícia: Compensação de RPV com débitos tributários tem Repercussão Geral.

2012-01-02T03:47:00.000-08:00

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário (RE) 657686, que discute a possibilidade de compensação de requisições de pequeno valor (RPV) decorrentes de sentenças judiciais com débitos tributários da parte credora. No recurso, o Governo do Distrito Federal (GDF) questiona decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) que rejeitou a compensação com o entendimento de que ela só é possível em caso de pagamento por precatórios, e não por RPV.

Na ação originária, o GDF foi condenado a pagar R$ 4,6 mil a uma professora da rede pública de ensino, valor relativo a diferenças de 13º salário. O pagamento seria feito por meio de requisição de pequeno valor e, desde a condenação, o GDF busca o reconhecimento da possibilidade de compensação da dívida com impostos devidos pela professora.

O ponto central da discussão é o parágrafo 9º do artigo 100 da Constituição da República. Com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009, o dispositivo prevê, na expedição de precatórios, o abatimento de débitos “líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa” do credor original para com a Fazenda Pública devedora, incluindo parcelas vincendas de parcelamento. Para o TJDFT, a compensação é indevida quando o pagamento se dá por RPV, que teria regramento próprio. No recurso, o GDF sustenta que a Constituição utiliza o termo “precatórios” de forma genérica, para se referir a “requisições de pagamento”.

O relator do RE, ministro Luiz Fux, votou a favor da repercussão geral. “A questão constitucional alcança quantidade significativa de credores das Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, sendo expressivo o impacto que compensações tributárias podem provocar na arrecadação”, afirmou. O ministro lembrou que a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, que instituiu o regime especial de pagamento de precatórios pelos estados, Distrito Federal e municípios, é objeto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade que aguardam julgamento: as ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425, propostas pela Ordem dos Advogados do Brasil e pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages), Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra) e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).

FONTE: STF

Vídeo: Saiba Mais - Direito digital.

2012-01-02T03:43:00.001-08:00

Entenda com o advogado Jairo Lopes o que é direito digital, como proteger informações e dados confidenciais no ambiente virtual, o que o internauta deve fazer para evitar que sua reputação seja lesada no mundo digital e se é possível obter reparação no caso de lesão. Assista!

Artigo: Sala de Estado-Maior.

2011-12-19T12:57:00.000-08:00

por Renato Brasileiro

Os conceitos de sala de Estado-Maior e de prisão especial não se confundem e a prerrogativa de recolhimento naquela não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do CPP.

Se por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar), sala de Estado-Maior é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser por eles utilizado para exercer suas funções. Destarte, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém e, em razão disso, possui grades, em regra, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim, além de oferecer instalações e comodidades condignas, isto é, condições adequadas de higiene e segurança. Compreende-se a sala de Estado-Maior, portanto, como uma sala e não cela, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares, configurando tipo heterodoxo de prisão, eis que destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora.[1]

O direito à sala de Estado-Maior somente se refere às hipóteses de prisão cautelar, assemelhando-se, assim, à prisão especial, cujo direito também cessa com o trânsito em julgado da sentença condenatória[2].

No entanto, membros do Ministério Público da União (LC n. 75/93, art. 18, inciso II, “e”), integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal e da União (Lei n. 4.878/65, art. 40, §3º) e presos que, ao tempo do fato, eram funcionários da administração da Justiça Criminal (LEP, art. 84, §2º, c/c o art. 106, §3º) terão direito à cela separada dos demais presos, mesmo durante a execução da prisão definitiva. Apesar de não existir dispositivo específico para o juiz, compreende-se que o magistrado estaria inserido no permissivo do art. 84, §2º, da LEP, por tratar-se de funcionário da Justiça Criminal. Tais dispositivos visam preservar a integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, inciso XLIX), evitando que esse condenado permaneça no meio de presos que possam nutrir sentimentos de vingança contra o funcionário ou ex-funcionário da Justiça Criminal[3].

Fazem jus à sala de Estado-Maior:

1. Membros do Ministério Público. Dispõe o art. 40 da Lei n. 8.625/93 que constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: “(...) III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça; IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada exceção de ordem constitucional; V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito à prisão antes do julgamento final (...)”. Por sua vez, de acordo com o art. 18, inciso II, da LC n. 75/93, são prerrogativas processuais dos membros do Ministério Público da União: “(...) d) ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade; e) ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo (...)”.

2. Membros do Poder Judiciário. De acordo com o art. 33 da LC n. 35/79, são prerrogativas do magistrado: “(...) II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado); III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final (...)”.

3. Membros da Defensoria Pública. De acordo com os arts. 44, inciso III, e 128, inciso III, da Lei Complementar n. 80/94, são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública: “(...) III - ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”.

4. Advogados - De acordo com o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94, art. 7º), são direitos do advogado ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB (inciso IV). Por sua vez, de acordo com o inciso V do art. 7º, ao advogado assiste o direito de não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar (no julgamento da ADIN 1.127-8, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’).

Perceba-se que, em relação ao advogado, a ausência de sala de Estado-Maior implica no seu recolhimento domiciliar[4], benefício este com o qual não foram contemplados os membros da magistratura, do Ministério Público e da Defensoria Pública.

De acordo com o entendimento pretoriano, “(...) aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro. A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública”.[5]

Quanto aos jornalistas, dispunha o art. 66 da Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa) que o jornalista profissional não poderia ser detido nem recolhido preso antes de sentença transitada em julgado; em qualquer caso, somente em sala decente, arejada e onde encontre todas as comodidades. A pena de prisão de jornalistas, por sua vez, deve ser cumprida em estabelecimento distinto dos que são destinados a réus de crime comum e sem sujeição a qualquer regime penitenciário ou carcerário.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental n. 130, julgou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67.

Destarte, jornalistas deixaram de ter direito à sala de Estado-Maior, subsistindo, todavia, o direito à prisão especial, caso o jornalista seja diplomado por qualquer das faculdades superiores da República (CPP, art. 295, VII).[6]

[1] STF – Rcl 4.535/ES – Tribunal Pleno – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ 15/06/2007 p. 21.

[2] “(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual o réu que ostente status profissional de advogado tem direito público subjetivo à prisão especial até o trânsito em julgado da condenação. Precedentes: PET - MC nº 166/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, 2ª Turma, unânime, DJ 2.5.1986; HC nº 72.465/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, unânime, DJ 5.9.1995; HC nº 81.632/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, maioria, DJ 21.3.2003; e HC nº 88.702/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ 24.11.2006. O juízo de origem, em nenhum momento, criou dificuldades à efetivação do direito da paciente à prisão especial. A decisão agravada ateve-se às circunstâncias do caso e apontou que o direito à prisão especial cessa com o trânsito em julgado da condenação penal. Diante da confirmação do trânsito em julgado da ação penal perante as instâncias ordinárias, recurso de agravo desprovido”. (STF – HC-AgR 82.850/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJ 28/09/2007 p. 65).

[3] “(...) Embora os funcionários da Administração Criminal possuam direito à prisão especial mesmo após o trânsito em julgado da condenação, a execução de suas penas dar-se-á em estabelecimento penal sujeito ao mesmo sistema disciplinar e carcerário de outros presos com o mesmo regime prisional, em dependência isolada dos demais reclusos, a teor do disposto no § 2º do art. 2º do art. 84 da Lei nº 7.210/84”. (STJ – REsp 744.857/RN – 5ª Turma – Relatora Ministra Laurita Vaz – DJ 06/02/2006 p. 304).

[4] “(...) A jurisprudência firmada pelo Plenário e pelas duas Turmas desta Corte é no sentido de se garantir a prisão cautelar aos profissionais da advocacia, devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, em sala de Estado-Maior, nos termos do art. 7º, inc. V, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), e, não sendo possível ou não existindo dependências definidas como tal, conceder a eles o direito de prisão domiciliar”. (STF – HC 91.150/SP – 1ª Turma – Rel. Min. Menezes Direito – DJ 31/10/2007 p. 91).

[5] STF – HC 91.089/SP – 1ª Turma – Rel. Min. Carlos Britto – DJ 19/10/2007 p. 46. Na mesma linha: STF – Rcl 4.713/SC – Tribunal Pleno – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – DJE 041 – 07/03/08).

[6] Vale lembrar que, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal, “(...) a exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo - o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação - não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da Constituição. (..) No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. (...)”. (STF – RE 511.961/SP – Tribunal Pleno – Rel. Min. Gilmar Mendes – Dje 213 – 12/11/2009).

Vídeo: Direitos da personalidade do morto. Livro "Lampião - O mata sete"

2011-12-19T12:47:00.000-08:00

Direitos da personalidade do morto. Livro "Lampião - O mata sete". O prof. Flavio Tartuce analisa a proibição do livro o juíz de Sergipe.

Artigo: Respeito à integridade moral do preso e sua indevida exposição à mídia.

2011-12-09T03:30:00.001-08:00

por Renato Brasileiro

De acordo com o art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Ao proclamar o respeito à integridade física e moral dos presos, a Carta Magna garante ao preso a conservação de todos os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa livre, à exceção, é claro, daqueles que sejam incompatíveis com a condição peculiar de uma pessoa presa, tais como a liberdade de locomoção (CF, art. 5º, XV), o livre exercício de qualquer profissão (CF, art. 5º, XIII), a inviolabilidade domiciliar em relação à cela (CF, art. 5º, XI) e o exercício dos direitos políticos (CF, art. 15, III). Não obstante, mantém o preso os demais diretos e garantias fundamentais, tais como o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, III, V, X e LXIV), à liberdade religiosa (CF, art. 5º, VI), ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), e, em especial, aos direitos à vida e à dignidade humana.[1]

De modo semelhante, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos prevê em seu art. 10 que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana, dispondo que “as pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não condenadas; e, as pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível”. Na mesma linha, o Pacto de São José da Costa Rica consagra regras protetivas aos direitos dos reclusos, determinando em seu art. 5º que os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado a sua condição de pessoas não condenadas.

A questão relativa ao respeito à integridade moral do preso ganha importância quando se verifica a crescente importância dada pela mídia às mazelas do processo penal. Com efeito, hoje em dia, não são raras as prisões cautelares acompanhadas ao vivo pela imprensa que, coincidentemente, sempre está presente no lugar e hora marcados para registrar tudo. Tais imagens, depois, são exploradas à exaustão nos telejornais pelos doutrinadores do direito penal e processual penal, o que sempre é feito a título de informar a população. Sob os holofotes da mídia, é colocada em segundo plano a finalidade de toda e qualquer prisão cautelar, qual seja, a de assegurar a eficácia das investigações ou do processo penal. Passam as prisões cautelares, outrossim, a desempenhar um efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea,[2] exercendo uma função absolutamente incoerente e proscrita para um instrumento legitimado por sua feição cautelar.

Não olvidamos a importância da liberdade de expressão, compreendida como a possibilidade de difundir livremente os pensamentos, idéias e opiniões, mediante a palavra escrita ou qualquer outro meio de reprodução. No entanto, se aos órgãos de informação é assegurada a maior liberdade possível em sua atuação, também se lhes impõe o dever de não violar princípios basilares do processo penal, substituindo o devido processo legal previsto na Constituição por um julgamento sem processo, paralelo e informal, mediante os meios de comunicação.

Oportuna, nesse sentido, a transcrição das palavras do Min. Marco Aurélio: “(...) Ninguém desconhece a necessidade de adoção de rigor no campo da definição de responsabilidade, mormente quando em jogo interesses públicos da maior envergadura. No levantamento de dados, no acompanhamento dos fatos, no esclarecimento da população, importante é o papel exercido pela imprensa. Todavia, há de se fazer presente advertência de Joaquim Falcão, veiculada sob o título A imprensa e a justiça, no Jornal O Globo, de 06.06.93: `Ser o que não se é, é errado. Imprensa não é justiça. Esta relação é um remendo. Um desvio institucional. Jornal não é fórum. Repórter não é juiz. Nem editor é desembargador. E quando, por acaso, acreditam ser, transformam a dignidade da informação na arrogância da autoridade que não têm. Não raramente, hoje, alguns jornais, ao divulgarem a denúncia alheia, acusam sem apurar. Processam sem ouvir. Colocam o réu, sem defesa, na prisão da opinião pública. Enfim, condenam sem julgar´. Exige-se do Judiciário a equidistância, a atuação desapaixonada, buscando, assim, o restabelecimento da paz jurídica momentaneamente abalada. O instituto da prisão preventiva coloca-se no campo da absoluta excepcionalidade. O certo, o constitucional é aguardar-se a formação da culpa após haver o acusado exercido, em toda a plenitude, o direito de defesa. Pedagógica é a Carta da República ao revelar algo que decorre, até mesmo, do princípio da razoabilidade, da presunção do que normalmente se verifica, da impossibilidade de inverter-se a ordem natural das coisas, assentando-se conclusão somente passível de ser alcançada ao término da instrução penal, após desincumbir-se o Ministério Público do ônus processual de comprovar, de forma robusta, a culpa do acusado. Impossível é esquecer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória (inc. LXVII do art. 5º da CF).”[3]

Especificamente em relação à divulgação da imagem de pessoas presas, o que se vê no dia-a-dia é uma crescente degradação da imagem e da honra produzida pelos meios de comunicação de massa, que reproduzem a imagem do preso sem que haja prévia autorização do preso, nem tampouco um fim social na sua exibição. Utilizam sua imagem, pois, como produto da notícia, a fim de saciar a curiosidade do povo. Como esclarece Eugênio Bucci, “os programas sensacionalistas do rádio e os programas policiais de fim de tarde em televisão saciam curiosidades perversas e até mórbidas tirando sua matéria-prima do drama de cidadãos humildes que aparecem nas delegacias como suspeitos de pequenos crimes. Ali, são entrevistados por intimidação. As câmeras invadem barracos e cortiços, e gravam sem pedir licença a estupefação de famílias de baixíssima renda que não sabem direito o que se passa: um parente é suspeito de estupro, ou o vizinho acaba de ser preso por tráfico, ou o primo morreu no massacre do fim de semana no bar da esquina. A polícia chega atirando; a mídia chega filmando. (...) Como vivem à margem dos direitos, essas pessoas não têm reconhecido o seu direito à privacidade; sua intimidade não existe – ou não vale nada”.[4]

Queremos crer, portanto, e seguindo a lição de Ana Lúcia Menezes Vieira,[5] que a reprodução pública da imagem de pessoas envolvidas em crimes deve ser vedada se ela resulta de modo anti-social, aflitivo ou degradante, a não ser que haja autorização do titular da imagem, ou se necessária à administração da justiça – exemplo seria o retrato falado ou a própria fotografia, para fins investigativos.

Ora, como dito acima, a condição de cidadão preso não lhe retira o direito ao respeito à integridade moral e à dignidade[6]. Seus direitos personalíssimos devem ser tutelados de forma mais eficaz, não só por jornalistas, como também por autoridades policiais e membros do Ministério Público, que devem se abster de exibir presos à mídia. E isso não só para preservar os direitos personalíssimos do preso, como também para evitar que inocentes sejam identificados indevidamente como autores de delitos.

Infelizmente, não são poucos os exemplos de pessoas que são exibidas à mídia como suspeitas da prática de delitos, mas cuja inocência é posteriormente reconhecida. Além do célebre episódio da “Escola Base”[7], e do denominado crime do Bar Bodega[8], em um caso ocorrido em novembro de 2006, no bairro de Perdizes, localizado na cidade de São Paulo, relativo a um casal de idosos que foi encontrado morto a facadas dentro de sua residência, a Polícia apressou-se em apontar o filho do casal como suspeito de ter praticado o duplo homicídio, já que não foram encontrados inicialmente sinais de arrombamento nem de sangue na residência. Como conseqüência do açodamento da Polícia, e da imediata divulgação pela imprensa que induziram uma pré-convicção de culpa do filho do casal, a casa em que residia a família foi pichada com a palavra assassino, em referência ao filho do casal, que também passou a ser hostilizado pelos moradores do bairro. Posteriormente, no entanto, a mesma Polícia encontrou manchas de sangue na casa ao lado, além de pegadas na parte de dentro da residência onde ocorreu o crime até o muro, confirmando uma rota de fuga usada pelo verdadeiro autor do delito. Dois dias depois, o criminoso apresentou-se à Polícia, sendo com ele apreendida a faca utilizada no crime. Difícil expressar o prejuízo causado ao filho do casal: além de perder seus pais, em um crime bárbaro e cruel, foi apontado pelas autoridades policiais como suposto autor do delito, sendo, então, submetido ao tradicional linchamento midiático, e transformado, aos olhos da população, em culpado. Por mais que a mídia se apressasse depois em desfazer o equívoco, já era tarde demais: a violência já estava consumada.

Apesar de a legislação brasileira não possuir normas infraconstitucionais regulamentando a publicidade mediata das investigações e dos atos judiciais, a fim de preservar os direitos personalíssimos do preso (CF, art. 5º, incisos X e XLIX), é possível encontrar alguma normatização do assunto através de Portarias e Regulamentos dos próprios órgãos policiais.

A título de exemplo, dispõe o art. 11 da Portaria nº 18 da Delegacia Geral de Polícia do Estado de São Paulo[9]: “As autoridades policiais e demais servidores zelarão pela preservação dos direitos à imagem, ao nome, à privacidade e à intimidade das pessoas submetidas à investigação policial, detidas em razão da prática de infração penal ou a sua disposição na condição de vítimas, em especial enquanto se encontrarem no recinto de repartições policiais, a fim de que a elas e a seus familiares não sejam causados prejuízos irreparáveis, decorrentes da exposição de imagem ou de divulgação liminar de circunstância objeto de apuração. Parágrafo único. As pessoas referidas nesse artigo, após orientadas sobre seus direitos constitucionais, somente serão fotografadas, entrevistadas ou terão suas imagens por qualquer meio registradas, se expressamente o consentirem mediante manifestação explícita de vontade, por escrito ou por termo devidamente assinado, observando-se ainda as correlatas normas editadas pelos Juízos Corregedores da Polícia Judiciária das Comarcas”. Oxalá seja a referida portaria observada no dia-a-dia de delegacias e fóruns criminais.

[1] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil: interpretada e legislação constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. 338.

[2] LOPES JR. Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no prazo razoável. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2006. p. 55.

[3] STF – HC – Liminar – Rel. Marco Aurélio – j. 14.06.2000 – Revista Síntese 3/141.

[4] BUCCI, Eugênio. Sobre ética e imprensa. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. 156. Apud VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 156.

[5] VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 153.

[6] SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 181.

[7] Trata-se de um dos mais emblemáticos casos de assassinato moral de inocentes, na dicção de Ana Lúcia Menezes Vieira. Os responsáveis pela referida escola foram dados pela mídia como autores de abusos sexuais contra crianças de classe média. A escola foi alvo de depredação, seus proprietários tiveram que abandonar os empregos, e também não podiam sair às ruas, porque corriam o risco de sofrer agressões em público, na medida em que a imprensa divulgava suas fotos. O inquérito policial, no entanto, acabou sendo arquivado por falta de elementos de informação que evidenciassem a prática dos crimes sexuais.

[8] “O denominado crime do bar Bodega, ocorrido no dia 10 de agosto de 1996, no interior de uma choperia localizada em Moema, bairro nobre da cidade de São Paulo, no qual dois jovens da classe média paulistana morreram, de forma brutal e desnecessária, comoveu a opinião pública do Estado. Pressionada, 15 dias após o evento criminoso, a polícia apresentou aqueles que seriam os responsáveis pela morte das vítimas: cinco jovens negros e pobres, moradores da periferia da região da Grande São Paulo. Expostos à imprensa como animais bravios, algemados e com placas dependuradas em seus corpos, indicando números, foram fotografados, filmados e entrevistados por dezenas de repórteres de rádio, tevês, jornais e revistas. No final do mês passado, entretanto, foram colocados em liberdade, pois o Ministério Público não encontrou suficiência de elementos de prova nos autos, no sentido de indicar suas participações no crime e identificou sérios indícios de que teriam confessado o delito sob os mais cruéis métodos de tortura. Parte da imprensa, então, deu-se conta de que, mais uma vez, a exemplo do ocorrido recentemente no chamado crime da Escola Base, embarcou em notícia de uma investigação infeliz da polícia, que, salvo novas evidências em contrário, inicialmente identificou inocentes como os verdadeiros autores do duplo latrocínio. (...)”. (SILVA, Eduardo Araújo. O papel da imprensa no caso do Bar Bodega. Isto é, 4 dez. 1996, p. 151. Apud VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 169).

[9] Publicada no DOE de 27 de novembro de 1998.

Vídeo: Prova Final - Conexão e Continência no Processo Penal.

2011-11-30T00:08:00.001-08:00

Programa Prova Final (TV Justiça). Nesse programa o professor Flávio Martins aborda o tema Conexão e Continência no Processo Penal. O programa tem duração de aproximadamente 55 minutos e está dividido em três blocos. O primeiro bloco, demonimado Tema do Dia, o professor faz uma exposição do tema abordado; o segundo bloco é o Pergunte ao Professor, no qual são respondidas perguntas de alunos; o terceiro bloco é o X da questão, que responde e analisa duas questões que já caíram no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

Artigo: PRISÃO ESPECIAL.

2011-11-30T00:04:00.001-08:00

por Renato Brasileiro

Resultado do reconhecimento explícito da péssima situação carcerária vivenciada no Brasil[1], e da própria seletividade do sistema penal, o legislador brasileiro[2] resolveu conferir a certos indivíduos o direito à prisão especial, pelo menos até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.[3]

Cria-se por meio da prisão especial tratamento diferenciado entre um cidadão diplomado e outro analfabeto[4] (CPP, art. 295, inciso VII), violando-se o princípio da isonomia sem qualquer critério lógico e razoável a justificá-lo. Na verdade, se o próprio Estado reconhece que não consegue fornecer condições carcerárias dignas, deveria reservar a todo e qualquer preso provisório, primário e com bons antecedentes, recolhimento em separado daqueles que foram condenados, e, por conseguinte, já possuem mais tempo de vivência no cárcere.

Nesse diapasão, segundo Renato Stanziola Vieira, “nenhum cidadão pode pagar com sua dignidade o preço da carência estatal enquanto está custodiado, às custas e sob responsabilidade do Estado. Há um dever estatal ético e legal de garantir a integridade e a dignidade do imputado, seja ele qual for, enquanto não há o acertamento do fato com a eventual cogitação de responsabilidade criminal contra a qual não caiba mais recurso. Esse postulado não admite distinções, pois o Estado não pode se preocupar, assumida a responsabilidade de ter um cidadão custodiado, só com os que são especiais e descurar-se dos tantos outros, comuns. Todos são, neste particular, especiais; e todos são, ao mesmo tempo, igualmente comuns”.[5]

Uma ressalva importante deve ser feita unicamente àqueles que, em virtude da função exercida antes de serem presos, possam ter sua integridade física e moral ameaçadas quando colocados em convivência com outros presos, tais como juízes, membros do Ministério Público, policiais, defensores, funcionários da Justiça, etc. A eles, sim, deve-se reservar o direito à prisão especial (vide art. 84, §2º, da Lei de Execução Penal). Nesse caso, há uma razão razoável para o tratamento diferenciado.[6] Afinal, essas pessoas ‘desiguais’ merecem um tratamento especial, na medida em que se desigualam das demais. Mantê-las presas em celas comuns equivaleria a instituir, do ponto de vista prático, verdadeira pena de morte.

A prisão especial não pode ser considerada modalidade de prisão cautelar. Cuida-se, na verdade, de especial forma de cumprimento da prisão cautelar. Com efeito, segundo o disposto no art. 295 do CPP, só há falar em direito à prisão especial quando o agente estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva. Logo, com o trânsito em julgado, cessa o direito à prisão especial, sendo o condenado submetido ao regime ordinário de cumprimento da pena, ressalvada a hipótese do art. 84, §2º, da LEP, referente ao preso que, ao tempo do fato, era funcionário da administração criminal, o qual deverá ficar em dependência separada dos demais presos.

Tamanhos eram os benefícios aos presos especiais que a Lei n. 5.256, que entrou em vigor no dia 7 de abril de 1967, determinava em seu art. 1º que, nas localidades em que não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderia autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderia afastar-se sem prévio consentimento judicial. Somente a violação da obrigação de comparecer aos atos policiais ou judiciais para os quais fosse convocado é que poderia implicar na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o indivíduo ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecesse separado dos demais presos.

Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n. 10.258/01, esse panorama foi alterado. Isso porque, de acordo com os §§ 1º e 2º do art. 295, acrescentados pela referida lei, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum, e, não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. Na verdade, o que hoje ocorre é o recolhimento do preso especial a um determinado distrito policial, especificamente destinado a abrigar presos dessa espécie. A inexistência desse local distinto, todavia, não implica em imediata prisão domiciliar, como dispunha o art. 1º da Lei n. 5.256/67. Nesse caso, o preso deverá ser colocado no mesmo estabelecimento prisional que os demais presos, porém em cela distinta.

Destarte, com a entrada em vigor da Lei n. 10.258/01, somente na hipótese de inexistência de cela distinta para preso especial é que poderá ocorrer a prisão domiciliar. Nessa última hipótese, por ato de ofício do juiz, a requerimento do MP ou da autoridade policial, o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido à vigilância policial, exercida sempre com discrição e sem constrangimento para o réu ou indiciado e sua família (Lei n. 5.256/67, art. 3º). Ademais, a violação de qualquer das condições impostas na conformidade da Lei n. 5.256/67 implicará na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o réu ou indiciado ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos.

A prisão especial pode consistir em alojamento coletivo[7], atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (CPP, art. 295, §3º). Cumpre lembrar que esse respeito à dignidade do preso não é exclusividade do preso especial. Pelo menos de acordo com o que consta do texto da Lei de Execução Penal (art. 88, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84), são requisitos básicos da unidade celular em penitenciária a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana, além de uma área mínima de 6 m2 (seis metros quadrados).

Mesmo estando recolhido a prisão especial, o preso tem direito à progressão de regimes. É esse o teor da súmula 717 do Supremo Tribunal Federal: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. Para tanto, deve o preso preencher os requisitos estipulados no art. 112 da Lei de Execução Penal: a) cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior; b) bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. Vale ressaltar que o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90, com redação determinada pela Lei n. 11.464/07, trouxe novo requisito temporal para o direito à progressão por condenado por crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo: 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente. No entanto, tratando-se de novatio legis in pejus, forçoso é concluir que esse requisito temporal somente se aplica aos crimes hediondos e equiparados cometidos após a entrada em vigor da Lei n. 11.464/07 (29 de março de 2007), sob pena de evidente violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL).[8]

O art. 295 traz um rol exemplificativo dos cidadãos com direito à prisão especial:

I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia - a figura do interventor está prevista no art. 36, §1º da Constituição Federal, segundo o qual “o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas”. Não há mais “Prefeito do Distrito Federal”, e sim Governador. Tampouco “secretários do Prefeito do Distrito Federal”, e sim do Governador. Por chefe de Polícia compreende-se o Secretário de Segurança Pública ou o Delegado Geral de Polícia. Independentemente da posição a ser adotada, ambos já estariam abrangidos pelo inciso II (‘respectivos secretários’) ou pelo inciso XI (‘delegados de polícia’), respectivamente.

III - os membros do Parlamento Nacional[9], do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados – membros do Parlamento Nacional são os deputados e senadores, valendo ressaltar que o Conselho de Economia Nacional foi extinto.

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"- o livro de mérito foi criado pelo Decreto-lei 1.706/39, com o objetivo de receber a inscrição dos nomes das pessoas que, por doações valiosas ou pela prestação desinteressada de serviços relevantes, hajam notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público do seu reconhecimento. A inscrição será ordenada por decreto, mediante parecer de uma comissão permanente de 5 (cinco) membros, nomeados pelo Presidente da República.

V – os oficiais das Forças Armadas[10] e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios[11]. Assim, a contrario sensu, aos militares que não forem oficiais aplica-se a regra do art. 296, devendo ser custodiados em estabelecimentos militares[12]. Por sua vez, de acordo com o parágrafo único do art. 242 do Código de Processo Penal Militar, a prisão de praças especiais e a de graduados atenderá aos respectivos graus de hierarquia.

VI - os magistrados[13];

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função. Diverge a doutrina quanto ao significado da expressão ‘efetivamente exercido a função de jurado’ para que o jurado faça jus à prisão especial (CPP, art. 439, caput). Para Fernando da Costa Tourinho Filho[14], ‘o exercício efetivo da função de jurado’ significa participar de um julgamento, compondo o conselho de julgamento.[15] Por outro lado, Mirabete[16] compreende por efetivo exercício da função de jurado o comparecimento do jurado ao dia da sessão, ainda que não seja sorteado para compor o conselho de sentença, diante do que preceitua o próprio art. 447 do CPP, que, localizado na Seção IX (“Da composição do Tribunal do Júri e da Formação do Conselho de Sentença”) do Capítulo que versa sobre o procedimento do júri, dispõe que o Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. Independente da posição doutrinária, vale ressaltar que tal benefício será válido não apenas para a comarca onde o cidadão tiver exercido a função de jurado, como também para outras comarcas, ainda que localizadas em distinto Estado da Federação.

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Além dessas hipóteses, leis especiais também contemplam outros cidadãos com o benefício da prisão especial: 1) Lei n. 2.860/56 – dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativas de empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos; 2) Lei n. 3.313/57 – servidores do departamento federal de segurança pública com exercício de atividade estritamente policial; 3) Lei n. 3.988/61 - pilotos de aeronaves mercantes nacionais[17]; 4) Lei n. 4.878/65 – policiais civis da União e do Distrito Federal; 5) Lei n. 5.350/67 – funcionário da polícia civil dos Estados e Territórios; 6) Lei n. 5.606/70 – oficiais da marinha mercante; 7) Lei n. 7.102/83 – vigilantes e transportadores de valores; 8) Lei n. 7.172/83 – professores de 1º e 2º graus; 9) Lei n. 8.069/90 – conselheiro tutelar. Pelo art. 15 da Lei n. 9.807/99, serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. Estando o colaborador sob prisão temporária, preventiva ou decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

Por fim, convém ressaltar que a Lei n. 9.807/99, que estabeleceu normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, também instituindo o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas, além de dispor sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal, prevê que serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual e efetiva. Dentre tais medidas, estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos (Lei n. 9.807/99, art. 15, §1º).

[1] “A prisão não intimida nem regenera. Embrutece e perverte. Insensibiliza ou revolta. Descaracteriza e desambienta. Priva de funções. Inverte a natureza. Gera cínicos e hipócritas. A prisão, fábrica e escola de reincidência, habitualidade e profissionalidade, produz e reproduz criminosos”. (LYRA, Roberto. Novo Direito Penal. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1971, v. 3, p. 109).

[2] Segundo Luiz Flávio Gomes, não se conhece outro país que tenha hoje instituto parecido com a prisão especial. (Prisão especial sem regalias. Enfoque jurídico. 15ª ed.. Publicação do TRF 1ª Região, ago. 2001, p. 3).

[3] Não se deve confundir o direito à prisão especial com a separação dos presos provisórios dos que já estiverem definitivamente condenados, prevista no art. 300 do CPP. Segundo o referido dispositivo, sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas. Esse dispositivo visa evitar a promiscuidade resultante da convivência entre presos provisórios e presos que já tenham contra si sentença condenatória com trânsito em julgado. No mesmo sentido é a redação do art. 84, caput, da Lei de Execução Penal, segundo o qual o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. Além dessa separação do preso provisório do preso condenado em definitivo, a LEP determina que o preso primário cumpra pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes (LEP, art. 84, §1º).

[4] A este respeito, é interessante observar a crítica emitida no voto do ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Vicente Cernicchiaro, no RHC 2.170-0/SP, de 20/10/1992: “Por fim, a prisão especial, teleologicamente significa direito da pessoa ficar distante da população carcerária. A realidade brasileira mostra que, mesmo em relação aos advogados, que têm o direito de permanecer em sala especial, de Estado-Maior, nem sempre isso pode acontecer. Desde que não seja imposto tratamento ao condenado, havendo local digno para o portador do diploma, o tratamento especial está respeitado. Não obstante, é extremamente odioso nós, magistrados, os ilustres advogados, enfim, quem seja portador de diploma de curso superior, receber tratamento diferente da pessoa humilde que não teve acesso às escolas sem oportunidade de se diplomar. Parece-me flagrantemente inconstitucional este tratamento que nos beneficia”.

[5] VIEIRA, Renato Stanziola. Prisão especial: cautelaridade e constitucionalidade. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, ano 17, n. 79, jul.-ago. 2009. p. 245-246.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. 8ª tir. São Paulo: Malheiros, 2000.

[7] “(...) Recolhido o paciente em cela distinta de estabelecimento de prisão comum, consistindo em alojamento coletivo para os internos que se encontram na mesma condição, ou seja, com direito à prisão especial, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que atendidos os requisitos do art. 295 do CPP. Ordem denegada”. (STJ – HC 56.160/RN – 5ª Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 07/05/2007 p. 339).

[8] STF – HC 91.631/SP – 1ª Turma – Relatora Ministra Cármen Lúcia – DJ 09/11/2007 p. 426.

[9]De acordo com o STF, o art. 295 do CPP comporta interpretação restritiva, não sendo possível estender o benefício excepcional da prisão especial por analogia, razão pela qual indeferiu pedido feito por súdito estrangeiro, submetido à prisão preventiva para extradição, no sentido de que lhe fosse concedido o direito à prisão especial garantido aos parlamentares nacionais, sob a alegação de ser membro de parlamento estrangeiro. (STF – Tribunal Pleno – PPE 315 AgR/AU – Rel. Min. Octavio Gallotti – DJ 06/04/01)

[10] “(...) – Prisão especial ou domiciliar. Militar da reserva não remunerada (R-2). Sendo a prisão especial uma exceção, deve ser sua aplicação interpretada restritivamente, para que o direito não se transforme em privilégio. Assim, quando o inciso V do art. 296 do CPP se refere aos oficiais das forças armadas, está se referindo aos militares da carreira, não os que, atendendo à convocação obrigatória, se preparam, em curto espaço, nos NPOR, ou CPOR, que compõem a reserva não remunerada (R-2). Também não há amparo para a prisão domiciliar. (...)”. (STJ – RHC 6.759/RS – 6ª Turma – Rel. Min. Anselmo Santiago – DJ 10/11/1997 p. 57.844). Nossa observação: o art. 296 foi citado de maneira incorreta, referindo-se o relator, na verdade, ao art. 295 do CPP.

[11] “(...) Enquanto não excluído da força pública, tem o policial militar condenado, ainda que por crime comum, o direito a ser mantido em prisão especial. "Habeas Corpus" conhecido; pedido deferido, para que o paciente permaneça recolhido ao Quartel onde se encontra, enquanto não excluído da força pública”. (STJ – HC 12.173/MG – 5ª Turma - Rel. Min. Edson Vidigal – DJ 12/06/2000 p. 122).

[12] “(...) Em hipóteses extremas e atento ao princípio constitucional que assegura a "integridade física e moral dos presos" (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLIX), razão não há para negar, ao praça reformado, a extensão do benefício da prisão especial disposto no artigo 296 da Lei Adjetiva Penal. Ordem concedida para, convolando em definitiva a medida liminar deferida, determinar que o paciente fique custodiado em estabelecimento militar até o trânsito em julgado de sua condenação”. (STJ – HC 17.718/GO – 6ª Turma – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJ 06/05/2002 p. 320).

[13] Vide comentário abaixo sobre Sala de Estado-Maior.

[14] Código de Processo Penal Comentado- Arts. 1º a 393. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 704.

[15] STJ – RHC 2.674/MG – 5ª Turma – Rel. Min. Assis Toledo – DJ 24/05/1993 p. 10.011.

[16] Processo Penal. 18ª ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005 – São Paulo: Atlas, 2006. p. 525

[17] STJ – RHC 1.916/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini – DJ 08/06/92 p. 8.624.

Artigo: Intervenção de terceiros e a ação de alimentos.

2011-11-29T09:00:00.001-08:00

por Daniel Neves

1. Introdução; 2. Breves considerações a respeito da denunciação da lide; 3. Breves considerações a respeito do chamamento ao processo; 4. A intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698, CC; 5. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art. 1698 do Código Civil como denunciação à lide; 6. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art. 1698 do Código Civil como chamamento ao processo; 6.1. Natureza da obrigação alimentar entre os co-devedores; 6.2. A legitimação para convocar o terceiro ao processo; 6.3. Concordância do autor na formação do litisconsórcio ulterior; 7. Intervenções de terceiro atípicas criadas pelo Código de Processo Civil; 8. Conclusão.

1. Introdução

Segundo previsão do art. 1.698, CC, “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.

Como se nota da literalidade do dispositivo legal, criou-se expressamente a possibilidade de uma espécie de intervenção de terceiros no processo de alimentos, passando a doutrina ao debate a respeito de sua natureza jurídica. Apesar de existirem doutrinadores a defender a natureza de denunciação da lide[1], a maior polêmica encontra-se entre aqueles que entendem tratar-se de espécie de chamamento ao processo e outros que defendem a criação de uma nova espécie de intervenção de terceiro pelo Código Civil.

A solução para tal questão não tem benefícios meramente acadêmicos, considerando-se que a definição da natureza jurídica de um instituto jurídico mostra-se essencial para sua melhor compreensão e, por conseqüência natural, para sua aplicação prática. A indicação da espécie de intervenção prevista pelo dispositivo legal ora comentado exige necessariamente uma breve análise da natureza jurídica da denunciação à lide, do chamamento ao processo e por fim das características do crédito alimentar. Somente após o enfrentamento dessas questões será possível apontar com maior segurança que espécie de intervenção de terceiro trata o art. 1698 do Código Civil.

2. Breves considerações a respeito da denunciação da lide

A denunciação da lide é espécie de intervenção de terceiro fundada no direito regressivo de uma das partes em face de terceiro. Tratando-se de intervenção de terceiro que tem natureza de ação, a denunciação da lide é uma verdadeira ação regressiva incidental promovida por uma das partes que, por meio dela, buscará a condenação do terceiro a repará-la por eventuais prejuízos advindos do processo no qual figura como autor ou réu[2].

Uma das principais características do instituto da denunciação da lide é que não existe qualquer relação jurídica entre o denunciado e a parte contrária ao denunciante, sendo que o direito material discutido na demanda judicial não lhe diz respeito, apenas o afetando de maneira secundária na eventual condenação da parte com a qual mantém o dever de regresso. Significa dizer que o denunciado à lide não é titular do direito material discutido no processo principal, o que inclusive impede que a demanda seja originariamente proposta por ou contra ele.

Essa é construção imprescindível para a compreensão dessa espécie de intervenção de terceiro, sendo inclusive a mais importante característica diferenciadora da denunciação da lide do chamamento ao processo[3].

Exatamente por essa razão que se mostra absolutamente equivocado o entendimento de que a parte contrária pode buscar a satisfação do direito reconhecido na demanda diretamente contra o denunciado, considerando-se que entre esses dois sujeitos não existe qualquer relação de direito material que legitime essa cobrança direta. O dever do denunciado, se devidamente condenado na ação regressiva incidental, será de ressarcir o denunciante dos prejuízos advindos do resultado da ação principal, e não assumir suas responsabilidades perante a parte contrária, com a qual, insista-se, não mantém qualquer relação jurídica de direito material[4].

E nem se argumente que a condenação direta do denunciado à lide estaria fundada na previsão do art. 75, I, CPC, que afirma que a relação entre denunciado e denunciante será litisconsorcial[5]. Não é esse o momento para o aprofundamento da questão referente à qualidade jurídica no processo do denunciado à lide, podendo-se apontar três correntes doutrinárias: (i) assistente simples; (ii) assistente litisconsorcial; (iii) litisconsorte. Ainda que se entenda que na ação principal o denunciado tem atuação processual de litisconsorte, acreditar que o dispositivo legal sob comento possa criar uma relação jurídica de direito material é absolutamente incorreto, porque as normas de direito processual se destinam a cuidar do procedimento e não a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas, função exclusiva das normas de direito material[6].

Também não parece ser convincente o argumento de que a condenação direta do denunciado à lide favoreceria a qualidade da prestação jurisdicional, porquanto nas hipóteses nas quais o denunciante não tem condições de realizar o pagamento, a parte poderá se satisfazer diretamente do denunciado[7]. Apesar de inegáveis ganhos práticos nesse entendimento, não se pode jamais deixar de lado a circunstância de que entre a parte contrária e o denunciante não existe qualquer relação jurídica de direito material, de forma que a condenação direta é absolutamente indevida[8]. Entendimento contrário, inclusive, só poderia ser acolhido se aceito que o denunciado fosse colocado no pólo passivo da demanda desde o início, como réu, formando litisconsórcio com o efetivo responsável pelo ressarcimento dos prejuízos do autor. Mas seria parte legítima para figurar no pólo passivo esse sujeito? Certamente a resposta deve ser negativa.

Como conclusão do entendimento ora defendido, o denunciante somente poderá se voltar contra o denunciado após ter sofrido efetivamente prejuízo, o que somente ocorrerá quando satisfizer sua obrigação perante a parte contrária. Significa que poderá cobrar todos os valores despendidos em virtude da condenação na ação principal. O que deve ficar consignado é a possibilidade de quem satisfez a obrigação (denunciante) se voltar contra o sujeito que intervêm no processo (denunciado), buscando o ressarcimento de seu prejuízo. Esse aspecto da denunciação à lide será fundamental para afastá-la da intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698 do Código Civil.

3. Breves considerações a respeito do chamamento ao processo

O chamamento ao processo é espécie de intervenção de terceiro ligada às dívidas solidárias, permitindo-se que o devedor demandado numa ação de cobrança possa chamar ao processo porventura outros devedores ou responsáveis patrimoniais pela satisfação da dívida. Dessa forma, trata-se de intervenção que traz ao processo devedores ou responsáveis patrimoniais – como é o caso do fiador, que não deve, mas responde com seus bens pela dívida – que poderiam ter desde o início feito parte do pólo passivo, em litisconsórcio, mas justamente pela natureza facultativa de tal litisconsórcio, dependente sua formação da vontade do autor, não foi formado originariamente.

De todas as hipóteses de cabimento previstas pelo art. 77 do Código de Processo Civil, verifica-se a imprescindível existência de solidariedade entre a parte e o terceiro. Para parcela doutrinária é justamente essa natureza de dívida solidária entre esses sujeitos perante a parte contrária que torna essa espécie de intervenção específica, considerando-se que, se não fosse esse elemento, as hipóteses legais de chamamento ao processo poderiam ser absorvidas como denunciação á lide, em especial em virtude da previsão do art. 70, III, Código de Processo Civil[9]. Somente não se pode defender o cabimento da denunciação à lide nessas hipóteses de dívida solidária porque há previsão legal expressa para o cabimento do chamamento ao processo.[10]

Nesse tocante, aliás, existe uma séria divergência doutrinária, que deve ser lembrada, ainda que sucintamente, porque as diferentes soluções adotadas serão de interesse para a conclusão buscada no presente artigo.

Para parcela da doutrina o chamamento ao processo tem a mesma natureza jurídica da denunciação á lide, considerando que o réu, ao chamar ao processo os terceiros, propõe contra eles uma ação regressiva incidental, exatamente como ocorre na denunciação à lide. A principal preocupação dessa parcela da doutrina é que ao entender-se que o chamamento ao processo seja um mero caso de litisconsórcio passivo ulterior formado por vontade do réu estar-se-ia revogando implicitamente os arts. 264 e 275 do Código Civil, que expressamente asseguram ao credor demandar contra apenas um dos co-devedores[11].

Outra corrente doutrinária entende que o chamamento ao processo não tem natureza jurídica de ação, se diferenciando nesse ponto da denunciação à lide. Afirma essa corrente que o chamamento ao processo é uma forma de intervenção por meio da qual o réu traz ao pólo passivo demais co-obrigados que não faziam originariamente parte do pólo passivo[12]. Dessa forma, não haverá no chamamento ao processo uma ampliação objetiva do processo, mas tão somente subjetiva, considerando-se que os terceiros co-devedores ingressam no processo como parte, em virtude do litisconsórcio facultativo ulterior formado pela vontade do co-devedor escolhido pelo credor para fazer parte do pólo passivo da demanda.

Como se nota, a questão essencial que divide a opinião da doutrina que já enfrentou o tema é justamente a conseqüência de entender-se o chamamento ao processo como uma maneira de formação de litisconsórcio passivo ulterior por vontade do réu com a regra de direito material que o autor pode escolher entre os devedores solidários contra quem pretende litigar pela totalidade da dívida. Seja como for, e nesse caso a doutrina parece caminhar de forma uníssona, ou como ação do réu contra os demais co-obrigados, ou como formação de litisconsórcio passivo ulterior, o autor não poderá se objetar ao chamamento ao processo realizado pelo réu, vendo-se obrigado a demandar contra os co-obrigados – seja na posição de partes ou de assistentes litisconsorciais – que não inclui no pólo passivo.

Outro ponto para o qual não surge qualquer dúvida no âmbito doutrinário, servindo também como elemento diferenciador da denunciação à lide, é a existência de uma relação de direito material entre o terceiro que é chamado ao processo e a parte contrária. É evidente que, tratando-se de devedores solidários, são todos titulares do direito material discutido no processo, de forma que sempre haverá entre todos os sujeitos – parte contrária – parte chamante e sujeito chamado – uma relação jurídica que os reúne.

Por fim, outro aspecto sobre o qual não paira qualquer dúvida diz respeito à legitimidade para o chamamento ao processo, numa outra característica que distingue o instituto da denunciação á lide. Somente o réu poderá chamar ao processo, sendo absolutamente inadmissível que o chamamento decorra de vontade do autor, que na realidade se pretendesse que todos os co-devedores fizessem parte do pólo passivo da demanda já teria formado o litisconsórcio de forma inicial.

4. A intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698, CC.

O dispositivo legal regulamenta a participação no processo de devedores de alimentos que não tenham sido colocados no pólo passivo no início da demanda pelo autor. Segundo o art. 1.694 do CC, serão obrigados a pagar alimentos os parentes, cônjuges e companheiros, sendo segundo doutrina tradicional hipótese de litisconsórcio facultativo, considerando-se que sua formação dependerá da vontade do autor[13]. É evidente que, formado o litisconsórcio de forma inicial, será inaplicável a norma legal ora comentada, que só passa a ter alguma relevância prática na hipótese do autor propor a demanda de alimentos exclusivamente contra o parente que deve alimentos em primeiro lugar e esse não estiver em condições de suportar totalmente o encargo.

Perceba-se que são duas as exigências legais: não ter sido formado o litisconsórcio facultativo passivo de forma inicial e não ter o réu – “parente que deve alimentos em primeiro lugar” – condições de arcar total ou parcialmente com o encargo alimentar. Nessa hipótese, segundo o dispositivo legal, será possível chamar a integrar a lide os demais obrigados a prestar alimentos, que responderão na proporção de seus respectivos recursos. Apesar de a primeira exigência ser de fácil compreensão, a segunda merece uma análise mais cuidadosa, porque a legitimidade originária deve ser buscada na interpretação do dispositivo legal.

Do artigo 1698 do Código Civil se nota que a intervenção de terceiro deverá ser realizada nas hipóteses em que, além de não ter sido formado o litisconsórcio, a demanda de alimentos tenha sido proposta contra o parente que deve alimentos em primeiro lugar. Essa indicação seria o suficiente para se afirmar que, apesar de todos os parentes, cônjuges e companheiros responderem pelos alimentos, não pretendendo o autor litigar contra todos eles em litisconsórcio, deverá propor a demanda contra o devedor que primeiro deve responder pela dívida alimentícia, e somente na hipótese de não ter esse sujeito condições de suportar a obrigação, se admitirá a intervenção de terceiros conforme previsto em lei?

A melhor interpretação indica que o credor poderá propor a demanda judicial diretamente contra o co-devedor que demonstre ter melhores condições patrimoniais para satisfazer o crédito alimentar, ainda que ele não seja o devedor que deve primeiro pagar. Nesse caso, conforme corretas lições de Yussef Said Cahali, deve “aplicar-se analogicamente a parte final do art. 1.726, para permitir que, intentada ação de alimentos contra um parente de “grau imediato”, este chame a integrar a lide o parente que deve alimentos em primeiro lugar; verificando-se no próprio processo se este teria condições de suportar totalmente o encargo, e restando ao demandado originário apenas concorrer para a complementação do encargo”.[14]

5. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art. 1698 do Código Civil como denunciação à lide

É natural que se afaste desse caso qualquer possibilidade de se entender a intervenção de terceiro como sendo uma denunciação à lide, intervenção fundada no direito regressivo entre o denunciante e o denunciado. O denunciante convoca ao processo o denunciado para que esse seja desde já condenado a ressarcir seus eventuais prejuízos suportados com a demanda judicial, sendo importante notar que entre o denunciado e a parte contrária não existe qualquer relação jurídica de direito material. No plano material, as partes da relação jurídica principal têm uma relação entre elas e outra relação de direito material têm o denunciante e o denunciado. Na hipótese de intervenção ora analisada nada disso se verifica, sendo nítida a impropriedade do entendimento de tratar-se de uma denunciação à lide.

Nesse sentido se manifestou Humberto Theodoro Jr.:“Mas denunciação da lide não se entrevê, porque o réu da ação de alimentos não invoca relação de garantia nem tampouco exerce direito de regresso, não havendo como identificar o “chamamento a integrar a lide”, de que fala o art. 1698 do Código Civil, com a destinação da figura interventiva disciplinada no art. 70 do Código de Processo Civil”[15].

É importante salientar que a inadmissibilidade em se entender a intervenção de terceiros ora analisada como espécie de litisconsórcio se satisfaz com a circunstância de não existir entre os parentes, cônjuges e companheiros, qualquer direito de garantia no tocante à obrigação alimentar. Essa circunstância se intensifica em termos de clareza se trazido à baila o caráter irrepetível dos alimentos pagos, que aplicado para o beneficiado dos alimentos também atinge os co-devedores. Significa dizer que uma vez pagos os alimentos por obrigado que não era o que “deve alimentos em primeiro lugar”, ele jamais poderá cobrar daquele que deveria ter pago mas não o fez. Dessa forma, a idéia principal existente na denunciação à lide, da existência de um direito regressivo entre a parte e o terceiro que vem participar do processo em virtude da denunciação, não se encontra presente na intervenção ora analisada, o que já se mostra o suficiente para uma diferenciação clara e definitiva.

Por outro lado, deve-se recordar que na denunciação à lide não existe qualquer relação jurídica de direito material entre a parte contrária e o denunciado à lide, o que de forma evidente não se verifica entre os co-devedores de alimentos e credor. Havendo previsão legal expressa que cria a obrigação de diversos sujeitos pagarem os alimentos – art. 1694, CC – resta indiscutível que entre todos eles e o credor de alimentos existe uma relação jurídica de direito material, de forma que, havendo a intervenção de algum deles no processo de alimentos já instaurado contra outro co-devedor, naturalmente esse sujeito que ingressará em processo alheio terá uma relação jurídica de direito material com o autor-credor. É a existência dessa relação, aliás, que permitirá sua condenação a pagar alimentos na proporção de seus respectivos recursos. Também por essa razão não se pode afirmar ser a intervenção ora analisada espécie de denunciação á lide.

6. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art. 1698 do Código Civil como chamamento ao processo

A diferença entre a intervenção de terceiro prevista pelo art. 1698 do Código Civil e o chamamento ao processo não é tão clara e óbvia quanto à diferença com a denunciação à lide, mas ainda assim é possível se identificar algumas características díspares que não permitem a conclusão de ser a intervenção ora analisada espécie de chamamento ao processo. O que torna essa conclusão mais difícil de ser obtida é que entre os dois institutos há certas características comuns, o que, entretanto, não é o suficiente para concluir de forma diversa da já indicada. Nem mesmo o entendimento de tratar-se de um chamamento ao processo sui generis convence, porque a flexibilização de conceitos deve ser aplicada com extremo cuidado, sob pena de sempre ser possível afirmar que determinado fenômeno é um instituto já previsto, mas com algumas diferenças. Somente diferenças muito sutis admitirão tal pensamento, o que não se verifica no caso ora enfrentado.

6.1. Natureza da obrigação alimentar entre os co-devedores

O grande obstáculo à adoção desse entendimento diz respeito à diferença existente entre a espécie de obrigação de que trata o chamamento ao processo e a obrigação alimentar entre todos os obrigados.

É pacífico em sede doutrinária que a obrigação alimentar não é solidária, não sendo possível exigir-se o pagamento da integralidade da dívida dessa natureza de um dos devedores, à escolha do credor[16]. Na realidade, cada devedor responderá nos limites da sua possibilidade, o que naturalmente fará com que possa no caso concreto existirem obrigações desiguais. A ausência da possibilidade do credor exigir tão somente de um dos devedores a totalidade da dívida já é o suficiente para afastar a obrigação alimentar do rol das obrigações solidárias, o que é reforçado pela impossibilidade daquele que pagou o valor integral cobrar um ressarcimento dos demais devedores alimentares. Além da ausência de solidariedade, também está pacificado em sede doutrinária que a obrigação alimentar é divisível, porque cada devedor se exime de sua obrigação nos limites de suas possibilidades, ainda que a totalidade da obrigação ainda não tenha sido satisfeita. Havendo dois devedores, cada qual responsável pelo pagamento de 50% da dívida alimentar, a quitação de um deles já o libera da obrigação, ainda que o outro seja inadimplente. É justamente essa limitação de responder nos limites da possibilidade de cada devedor que impede ser a obrigação alimentar solidária.

O chamamento ao processo, regulado pelo art. 77 do CPC, é intervenção de terceiro fundada em obrigação solidária, sendo de especial interesse o disposto no art. 77, inc. III, do CPC, dispositivo legal que para parcela da doutrina seria o suficiente para explicar o fenômeno de intervenção de terceiros regulamentado no art. 1.698 do CC. Assim vem redigido o dispositivo processual: “Art. 77: É admissível o chamamento ao processo: III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum”. Conforme anteriormente analisado, essa espécie de chamamento ao processo trata de obrigações solidárias, admitindo-se ao devedor demandado o chamamento dos demais co-obrigados para responder pela cobrança diante do credor.

Sendo o chamamento ao processo intervenção fundada em obrigação solidária e não sendo solidária a obrigação alimentar, como seria possível afirmar-se que o art. 1.698 do CC é espécie de chamamento ao processo?[17] Como se nota, não é uma diferença sutil, que possa simplesmente ser absorvida no próprio conceito do chamamento ao processo, porque essa espécie de intervenção de terceiros somente existe em virtude da existência entre parte e terceiro de dívida de natureza solidária. Parece bastante claro que, sem essa solidariedade entre parte e terceiro, a intervenção jamais poderá ser considerada uma espécie – ainda que sui generis – de chamamento ao processo.

Cássio Scarpinella Bueno, assim se manifesta sobre o tema: “O que penso possível – e desejável, à luz do direito material – fazer é ampliar o termo ‘solidariedade’ empregado no inciso III do art. 77 do CPC para nele admitir, pelo menos na hipótese a que aqui me refiro, também o chamamento de devedores comuns. Além de não haver qualquer prejuízo para o processo – muito menos para o autor, principal interessado em ampliar a possibilidade concreta da efetivação da tutela jurisdicional a seu favor -, as diversas obrigações alimentares manifestam-se de forma bastante próxima à solidariedade.[18]”

Não parece que o entendimento transcrito deva ser tido como o mais acertado. Não se entende a necessidade de que, por mais elástica que necessite ser a interpretação dos institutos, novas normas de direito devam ser sempre encaixadas em institutos já existentes. O caso ora enfrentado é típico. Por que é tão necessário se amoldar a intervenção regulada pelo art. 1.698 do CC a algumas das espécies de intervenção de terceiros tipificadas pelo Código de Processo Civil? Por que não simplesmente reconhecer que se trata de uma nova espécie de intervenção de terceiro, criada pelo direito material? Essas questões serão respondidas no próximo tópico

6.2. A legitimação para convocar o terceiro ao processo

A ausência de solidariedade na obrigação alimentar já seria o suficiente para afastar a intervenção ora analisada do chamamento ao processo, mas existem outras características próprias do instituto que também justificam o entendimento de que a intervenção ora analisada é uma novidade no ordenamento jurídico. A legitimidade exclusiva do chamamento ao processo é do réu, único que poderá chamar ao processo os demais devedores solidários (na hipótese do art. 77, inc. III, do CPC), até mesmo porque o instituto somente o favorece, ao permitir a formação de título contra tais devedores. Na hipótese da intervenção dos obrigados na ação de alimentos, o instituto naturalmente se presta a favorecer o autor, porque o aumento do número de obrigados no pólo passivo aumentará suas chances de receber. Dessa forma, é natural que se admita que o autor chame os demais devedores ao processo, até mesmo porque tal convocação não é de interesse do réu, que responderá nos limites de suas possibilidades e não se preocupará se o autor não está totalmente satisfeito.

Também por esse aspecto não se mostra adequado afirmar-se que a intervenção prevista especificamente para a ação de alimentos possa ser entendida como espécie de chamamento ao processo. Note-se que a mera possibilidade de que o próprio autor, diante da frustração de sua pretensão contra o devedor que primeiro deveria pagar os alimentos, possa convocar outros co-devedores a participar do pólo passivo da demanda, afasta de forma insuperável o instituto processual ora enfrentado do chamamento ao processo.

Ainda que se afirme que houve a formação de um litisconsórcio facultativo ulterior – circunstância que dependendo da corrente doutrinária adotada a respeito da natureza do chamamento ao processo pode ser entendida como identidade entre as duas espécies de intervenção – não foi por vontade do réu que o litisconsórcio foi formado, mas em razão de manifestação expressa do autor nesse sentido, na tentativa de ampliar as possibilidades de satisfação da obrigação de natureza alimentar por meio da ampliação dos devedores trazidos ao processo.

6.3. Concordância do autor na formação do litisconsórcio ulterior

Já foi devidamente consignado que, independente da qualidade jurídica que o chamado ao processo adquire na demanda na qual ingressa – assistente litisconsorcial ou litisconsorte – jamais poderá o autor simplesmente rejeitar o ingresso desse terceiro no processo[19]. Na realidade, nem ao menos se ouve o autor a respeito, que deverá suportar a ampliação subjetiva da demanda sem qualquer possibilidade de oposição quanto à essa circunstância. Ainda que tal circunstância traga prejuízos ao autor – o processo certamente demorará mais por ter se tornado a relação jurídica processual mais complexa – entende-se que os ganhos advindos dessa espécie de intervenção – economia processual e harmonização dos julgados - superam tais prejuízos[20]. Diante disso, nenhuma resistência poderá opor o autor à postura do réu de chamar ao processo os co-devedores.

O mesmo não se poderá dizer da intervenção prevista especificamente para a demanda de alimentos, admitindo-se nesse caso a possibilidade do próprio réu demandado convocar os demais co-devedores para formar o litisconsórcio passivo ulterior[21]. Já foi devidamente afirmado que em regra não será o réu que irá convocar os demais devedores ao processo, não sendo, entretanto, proibido ao mesmo assim o fazer, o que se admite em hipóteses em que efetivamente não tenha condições de arcar com a totalidade dos encargos, mas, preocupado com o bem estar do alimentando, indique outros devedores em situação financeira mais confortável. Nesse caso se pensa em devedor na acepção pura do termo; deve porque não tem como realizar o pagamento, ainda que pretenda realmente que o credor seja satisfeito em seu direito.

É evidente que nesse caso a indicação do réu deverá obrigatoriamente passar pelo crivo do autor, porque esse não pode ser obrigado a litigar contra quem não deseja. Nesse ponto, aliás, encontra-se uma substancial diferença entre as duas espécies de intervenção de terceiro, que não poderia ser defendida na hipótese de se entender que a intervenção ora tratada é realmente uma espécie de chamamento ao processo. Conforme já consignado anteriormente, não é possível qualquer oposição do autor quanto ao ato do réu em chamar ao processo os co-devedores, pouco importando, se esses terceiros passaram a figurar no processo como réus ou como assistentes litisconsorciais. Na ação de alimentos, entretanto, não parece que esse entendimento deve ser aplicado, bastando para tal conclusão a análise da ratio da norma.

A permissão para que durante o processo de alimentos, e configurada a ausência de capacidade do réu em satisfazer o direito do autor, possam ser incluídos no pólo passivo da demanda judicial outros co-devedores, em nítida formação de litisconsórcio ativo passivo ulterior, tem como objetivo único proteger de forma mais adequada o credor de alimentos, que não mais se verá obrigado a propor um novo processo contra outros devedores para a satisfação de seu direito. O objetivo, portanto, é a idéia de economia processual e celeridade na satisfação do direito, mas tudo isso se levando em conta a condição de hipossuficiência do autor e a própria natureza do direito debatido, referente à manutenção digna do ser humano. Significa dizer que, apesar de tratar-se de norma que protege valores de ordem pública – economia processual e celeridade – o dispositivo legal foi feito para favorecer o credor de alimentos, sendo esse o principal objetivo do legislador.

Apesar de ter sido muito bem recebido pela doutrina nacional, o art. 1.698 do CC também trouxe algumas preocupações. Por um lado é inegável que essa nova espécie de intervenção nas ações de alimentos otimiza as chances de satisfação integral do credor porque permite um aumento no número de sujeitos que participam do pólo passivo do processo quando o réu originário não consegue satisfazer totalmente a obrigação alimentar. Por outro lado, entretanto, há a preocupação com as complicações que tal espécie de intervenção poderá gerar no procedimento das ações de alimentos, tradicionalmente simples e expedito.

É preciso distinguir duas situações. A primeira diz respeito à necessidade de intervenção de terceiros com condições de satisfazer a obrigação alimentar diante da incapacidade do réu originário. Nesse caso, ainda que seja inevitável uma complicação procedimental, o autor será beneficiado com a vinda de terceiros ao processo para responder pela obrigação, devendo suportar o natural aumento de complexidade do procedimento. A segunda situação é bem diversa, dizendo respeito a manobras protelatórias do réu com o objetivo de complicar o procedimento e impedir um trâmite regular da demanda[22]. Nesse caso, as sanções processuais deverão ser duramente aplicadas, como sugere a melhor doutrina que enfrentou o tema[23]. Com isso se concorda, mas registre-se que, sendo sempre a intervenção dependente da vontade do autor – ainda que de iniciativa do réu –, as manobras protelatórias certamente diminuirão muito sua freqüência.

Essa constatação é importante para que se conclua que, não pretendendo o autor da ação de alimentos ver tornar-se complexa – ou mais complexa – a relação jurídica processual, poderá se opor à pretensão do réu, que bem poderá estar amparada em má-fé e deslealdade, procurando somente tumultuar o andamento procedimental por meio da formação do litisconsórcio passivo ulterior. Sendo a norma legal elaborada para proteger o autor-credor, naturalmente não deve ser vista com bons olhos uma intervenção que somente torne complexa a relação jurídica processual e moroso o procedimento, sem qualquer ganho efetivo ao credor. Dessa forma, e as razões que levarão a isso dependem exclusivamente do caso concreto, não pretendendo que o litisconsórcio passivo seja formado, o autor poderá se opor à convocação de co-devedores realizadas pelo réu.

7. Intervenções de terceiro atípicas criadas pelo Código de Processo Civil

Conforme se pode notar do desenvolvimento do raciocínio a respeito do art 1.698, CC, entendo que o dispositivo legal criou uma nova espécie de intervenção de terceiro, que não se confunde com nenhuma daquelas previstas no Capítulo IV, do Título II, do Livro I, do Código de Processo Civil. Quanto à criação de uma nova espécie de intervenção de terceiro, não se trata propriamente de novidade, porque já existem intervenções de terceiro que não se amoldam em nenhuma das espécies previstas pelo estatuto processual, e nem por isso deixam de ser tratadas como formas de intervenção de terceiro.

No processo de produção antecipada de provas a melhor doutrina criou uma espécie de assistência provocada, na qual o requerente da produção antecipada de provas simplesmente pedirá a citação do terceiro para fazer parte desse processo. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “se o terceiro comparecer e efetivamente participar, ele o fará na condição de assistente do denunciante; se se omitir e ficar ausente (contumácia), a prova produzida será igualmente eficaz perante ele, em virtude da denunciação feita”[24]. Como se percebe da lúcida lição do processualista paulista, essa espécie atípica de intervenção – assistência provocada – terá o mérito de ampliar subjetivamente a eficácia da prova produzida antecipadamente.

Não só a doutrina, como também a jurisprudência mostrou-se sensível à problemática mencionada; existem julgados no sentido de admitir-se terceiro no processo cautelar de produção antecipada de provas por meio de uma intervenção atípica chamada assistência provocada[25].

O mesmo ocorre na execução, tanto no cumprimento de sentença como no processo autônomo. O mesmo fenômeno ocorre no processo executivo e na fase de cumprimento de sentença[26].

Sempre que um terceiro ingressa na demanda executiva durante a fase de expropriação do bem com a intenção de adquiri-lo estar-se-á diante de uma espécie atípica de intervenção de terceiros. Atualmente pode se imaginar essa situação na adjudicação por todos os legitimados que não o exeqüente (art. 685-A, §§ 2° e 4°, CPC); na alienação do bem realizada pelo próprio exeqüente ou por corretor especializado, em forma de expropriação criada pela Lei 11. 382/06 – alienação por iniciativa particular (art. 685- C, CPC); na alienação ocorrida em hasta pública por meio de arrematação, naturalmente por sujeito que não seja o exeqüente.

Também haverá intervenção anômala sempre que outros credores ingressem na demanda executiva para discutir o direito de preferência. Cada qual participará do incidente processual que se formará defendendo interesse próprio à satisfação de seu crédito em primeiro lugar, sendo impossível se imaginar que essa situação seja amoldável às espécies de intervenção de terceiros previstos pelo Código de Processo Civil.

8. Conclusão

Não sendo possível incluir a intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698 do Código Civil no âmbito da denunciação à lide ou do chamamento ao processo – a análise de outras espécies de intervenção foi dispensada em virtude de diferenças básicas e indiscutíveis com o instituto ora analisado – não há outra conclusão possível que não seja a de que o Código Civil criou uma espécie anômala de intervenção de terceiros, que não se confunde com nenhuma daquelas espécies previstas no Capítulo VI do Livro I do Código de Processo Civil.

Apesar de não ser freqüente uma norma de direito material criar uma espécie de intervenção de terceiros, não se vê qualquer problema nisso excepcionalmente ocorrer, como é o caso, dada a constatação pacífica da existência de normas heterotópicas, que mesmo previstas no Código Civil são regras de procedimento e previstas no Código de Processo Civil são regras de direito material. É evidente que a localização da norma não modifica sua natureza jurídica, e a confusão é conseqüência natural da proximidade – a cada dia mais reconhecida – entre o direito material e o direito processual.

Registre-se que, nesse ponto, não possível concordar plenamente com Cássio Scarpinella Bueno e Humberto Theodoro Jr. no sentido de que a definição da natureza jurídica do instituto é secundária, porque, quer seja um chamamento ao processo, quer seja uma nova espécie de intervenção de terceiro, o importante é que o instituto existe e bem por isso deve ser aplicado. A visão instrumentalista deve ser saudada, mas não resolve problemas procedimentais no caso concreto, o que somente ocorrerá com a exata definição da natureza jurídica da intervenção ora analisada.

Em conclusão, ao menos no campo acadêmico, parece não haver maiores dúvidas de que a intervenção ora tratada é diferente do chamamento ao processo, e por tal razão não deve ser confundida com tal instituto. Trata-se, na verdade, de nova espécie de intervenção de terceiro, criada pelo direito material.[27]. Esse entendimento, de fato, pelos fundamentos já expostos, parece ser o mais correto.

[1] Registre-se crítica de Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 137, ao nome do instituto: “Não é correta a locução denunciar alguém da lide, às vezes empregada por alguns; fazer a alguém a denunciação da lide é denunciar a lide a ele e não, como equivocadamente já disseram, denunciá-lo da lide”. Opta-se no presente texto pela manutenção do termo legal.

[2] Vicente Greco Filho, Da intervenção de terceiros, 3ª ed., São Paulo,Saraiva, 1991, p. 83: “Ocorrendo a denunciação, o processo se amplia objetiva e subjetivamente. Subjetivamente porque ingressa o denunciado, o qual passará a demandar juntamente com o autor se o denunciante for o autor, e juntamente com o réu se o denunciante for o réu. Objetivamente porque se insere uma demanda implícita do denunciante contra o denunciado, de indenização por perdas de danos”.

[3] Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, vol. 1,10 ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 96. Existem outras diferenças, como bem observado por Antonio Cláudio Costa Machado, Código de Processo Civil interpretado e anotado, São Paulo, Manole, 2006, p. 381.

[4] Nesse sentido a doutrina majoritária: Cândido Rangel Dinamarco, Intervenções de terceiro, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, pp. 149-150; Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. II, 9ª ed., São Paulo, RT, 2002, p. 173.

[5] Assim Athos Gusmão Carneiro, 13ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 114. Parece ser esse o entendimento majoritário do STJ: REsp. 686762/RS, rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJU 18/12/2006, p. 368; REsp 699680/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, DJU 27/11/2006, p. 288; REsp 211119/ES, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJU 20/06/2005, p. 181.

[6] STJ, REsp 699090/SP, rel. Min. Paulo Medina, 6ª Turma, DJ 19/06/2006, p. 215: “A denunciação à lide não estabele vínculo de direito material entre a parte adversa do denunciante e o denunciado, tendo por finalidade eventual responsabilidade do denunciado perante o denunciante. Inadmissível a condenação do denunciado na lide principal” (trecho da ementa)

[7] Fabiano Carvalho e Rodrigo Barioni, “Eficácia da sentença na denunciação da lide: execução direta ao denunciado”, in Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins, coord. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2004, pp. 379-381. Daniel Ustárroz, A intervenção de terceiros no processo civil brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, pp. 123-126, aponta como justificativa no direito material o princípio da função social do contrato e boa-fé objetiva (arts. 421 e 422, Código Civil).

[8] Nesse exato sentido Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 446.

[9] Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 96: “Regra fundamental, pois, para se distinguir a denunciação à lide do chamamento ao processo está no fato de que, sempre que o credor puder cobrar tanto de um quanto do outro, em forma de solidariedade passiva, a hipótese é de chamamento e não de denunciação”.

[10] Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pp. 162-163.

[11] Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 7ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 448; Ovídio Baptista da Silva e Fábio Gomes, Teoria geral do processo civil, 3ª ed., São Paulo, RT, 2002, p. 206; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, vol. 2, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, pp. 303-306.

[12] Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, op. cit., p. 163 e Daniel Ustarroz, A intervenção de terceiros no processo civil brasileiro, op. cit., pp. 134-137, ambos reconhecendo o conflito com as normas de direito material. Ainda, afirmando tratar-se de litisconsórcio facultativo ulterior, Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de terceiros, op. cit., p. 127; Gustavo Nogueira, Processo civil, tomo I, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 222; José Miguel Garcia Medina, “Chamamento ao processo – questões polêmicas”, in Revista de Processo n° 101, 2001, pp. 240-241.

[13] Por todos, Belmiro Pedro Welter, “Rito processual na prestação alimentar, litisconsórcio e tutela antecipada”, in Alimentos no Código Civil, coord. Francisco José Cahali e Rodrigo da Cunha Pereira, São Paulo, Saraiva, 2005, pp. 227-228.

[14] Cf. Dos alimentos, 3ª ed., São Paulo, RT, 1999, p. 172.

[15] Cf. O NCC e as regras heterotópicas de natureza processual, p. 139.

[16] Por todos, Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3ª ed., São Paulo, RT, 1999, pp. 150 – 166.

[17] Justamente pela ausência de solidariedade Yussef Said Cahali, Dos alimentos, op. cit., p. 169, distingue a intervenção prevista para a ação de alimentos do chamamento ao processo.

[18] Cf. Chamamento ao processo e o devedor de alimentos – uma proposta de interpretação para o art. 1.698 do Novo Código Civil, p. 88. No mesmo sentido Humberto Theodoro Jr., O NCC e as regras heterotópicas de natureza processual, pp. 139-140.

[19] Daniel Ustárroz. A intervenção de terceiros no processo civil brasileiro, op. cit., pp. 136-137, afirma que a concordância do autor deveria ser exigida como forma de respeitar-se o direito do credor em litigar contra quem quiser na hipótese da dívida ser solidária.

[20] Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, op. cit., p. 163, concordar com a presumível complicação procedimental, mas ressalta que “isso só deporia contra o instituto, porém, se se partisse da nefasta premissa inerente ao método do processo civil do autor, hoje repudiado por todos que buscam um processo de resultados e propugnam pela busca do maior proveito útil possível mediante o exercício da jurisdição.”

[21] Para Belmiro Pedro Welter, “Rito processual na prestação alimentar, litisconsórcio e tutela antecipada”, in Alimentos no Código Civil, op. cit., pp. 229-230, trata-se de litisconsórcio necessário, porque o “demandado terá o dever, e não só o direito, de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso ele não consiga suportar sozinho esse encargo, porque o credor tem o direito de receber a integralidade dos alimentos, que deverão ser fixados nesse processo”. Corretamente, em sentido contrário, Yussef Said Cahali, Dos alimentos, op. cit., p. 171.

[22] Sílvio Venosa, Direito Civil: Direito de família, p. 403; Sílvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 6, p. 381.

[23] Luiz Felipe Brasil Santos, Novos aspectos da obrigação alimentar, p. 228.

[24] Cf. Intervenção de terceiros, cit., p. 170. Já se havia manifestado nesse sentido Sidney Sanches, Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1984, p. 143-145. Ainda José Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: RT, 1997, v. II, p. 199; Cássio Scarpinella Bueno, Partes terceiros no processo civil brasileiro, cit., p. 275; Victor A. A. Bomfim Marins, Tutela cautelar, 2ª ed., Curitiba, Juruá, 2003, p. 348 e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, tomo I, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p.. 239, a lembrar que “caberá ao juiz, todavia, admiti-la somente nos casos em que a demora na realização de tais providências não determine impossibilidade na colheita emergencial da prova, causando dano irreparável ao requerente originário da medida”. Para Flávio Cheim Jorge, “Sobre a admissibilidade do chamamento ao processo”. Revista de Processo, São Paulo, RT, 1999, v. 93, p. 113, “dessa situação é que, ainda que não se possa, propriamente, dizer de chamamento ao processo se trata, é configuração parecida”.

[25] Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça, REsp 213556/RJ, 3ª Turma, rel. min. Nancy Andrigui, DJ 17.09.2001, p. 161, ementa: “Processo civil. Recurso especial. Ação cautelar. Produção antecipada de prova. Denunciação da lide. Assistência. Não cabe denunciação da lide em medida cautelar de produção antecipada de prova. Precedente. É admissível a intervenção de terceiro em ação cautelar de produção antecipada de prova, na forma de assistência provocada, pois visa garantir a efetividade do princípio do contraditório, de modo a assegurar a eficácia da prova produzida perante aquele que será denunciado à lide, posteriormente, no processo principal. Recurso especial a que se conhece pelo dissídio e, no mérito, nega-se provimento”. No mesmo sentido: RT 641/150 (TJSP): “Intervenção de terceiro – Denunciação da lide. Descabimento em medida cautelar de produção antecipada de prova. Procedimento enquadrável apenas no processo principal. Hipótese, contudo, em que possível a participação do denunciado como assistente do denunciante, para resguardo da futura denunciação e amplo acompanhamento da preparatória.” Não se pode, entretanto, chegar a conclusão obtida por Cássio Scarpinella Bueno, “Aspectos polêmicos da produção antecipada de provas”, in Revista de Processo n° 91, São Paulo, RT, 1998., p. 333, “no sentido de que a prova seja colhida em face de todos aqueles contra quem, na chamada “ação principal”, será a mesma produzida”, sob pena de irregularidade formal do processo e, como conseqüência, o impedimento à prolação de sentença homologatória pelo juiz. Não se trata, na verdade, de regularidade formal, mas simplesmente uma questão de eficácia da prova, a ser analisada no processo principal.

[26] Tratam do tema, Araken de Assis, Manual do processo de execução, 7ª ed., São Paulo, RT, 2001, p. 244; Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. IV, São Paulo, Malheiros, 2004, pp. 164-165; Sérgio Shimura, Título executivo, 2ª ed., São Paulo, Método, 2005, p. 85.

[27] Sílvio Venosa, Direito Civil: Direito de família, p. 403; Luiz Felipe Brasil Santos, Novos aspectos da obrigação alimentar, pp. 227-228. A defender tratar-se de litisconsórcio passivo facultativo ulterior, Fredie Didier Jr., Normas processuais do novo Código Civil, p. 125; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, vol. 5, p. 555.

Judiciário aprova metas nacionais para 2012 e 2013.

2011-11-21T05:58:00.001-08:00

Judiciário aprova metas nacionais para 2012 e 2013

Os presidentes dos 90 tribunais do país aprovaram as cinco metas nacionais durante o V Encontro Nacional do Judiciário, encerrado na última sexta-feira, 18, em Porto Alegre/RS.

Além das cinco metas que deverão ser alcançadas por todos os segmentos de Justiça, os magistrados definiram 14 metas específicas em 2012. Foram aprovadas todas as sugestões definidas pelos próprios gestores de metas dos tribunais em reunião prévia, realizada em outubro em Brasília.

Metas 2013

Uma das inovações foi a antecipação da votação de duas metas de produtividade para 2013, de forma a permitir que os tribunais tenham tempo de planejar e incluir no orçamento as ações que vão auxiliar no cumprimento de tais objetivos. "Neste ano, nos organizamos para ajustar o calendário a fim de que os tribunais conheçam suas metas e possam reservar recursos para projetos que os auxiliem a cumpri-las", explicou Antonio Carlos Alves Braga Junior, juiz auxiliar da presidência do CNJ.

Todas as propostas que foram avalizadas pelos presidentes foram definidas pelos gestores que se dividiram em subcomissões, de acordo com seu tribunal de origem, e aprofundaram as discussões. Assim, os debates aconteceram, preliminarmente, em reuniões com integrantes das Justiças Estadual, Eleitoral, do Trabalho, Federal, Militar e Tribunais Superiores. Esse processo garantiu mais legitimidade ao método de definição das metas.

Meta 2

Outra novidade para 2012 foi o redimensionamento da Meta 2 aprovada com percentuais diferenciados para cada segmento de Justiça. Ela delimita novos acervos de processos, em função do ano em que deram entrada na primeira instância, nos tribunais ou nas cortes superiores, para julgamento até o final de 2012 e 2013. A definição desses acervos varia de uma Justiça para a outra, em razão das peculiaridades de cada uma. Seria a reedição das Metas 2 de 2010 e de 2011.

Inovação

Das inovações acordadas para entrar em vigor, ainda em 2012, também se destaca a designação de um magistrado para atuar como juiz de cooperação. Ele deverá fazer a interlocução entre magistrados, do próprio ou de outros tribunais, para facilitar o cumprimento de medidas que esbarram em questões burocráticas. Esse tema foi aprovado pelo CNJ, na 136ª sessão plenária, como uma recomendação, e os gestores decidiram transformá-la em meta para todo o Judiciário ao considerarem que a iniciativa terá mais impacto com a ampla adesão dos tribunais.

José Eduardo de Rezende Chaves Junior, juiz auxiliar do CNJ, acompanhou a criação da figura do juiz de cooperação pelo TJ/MG e explica que a implantação da iniciativa não gera despesas porque não depende de criação de cargos, deslocamento de funcionários ou de espaço físico. "A experiência foi trazida de países europeus. A cooperação mostrou efeito prático fantástico e imediato para contornar embaraços burocráticos e facilitar o andamento de processos que dependem de documentos ou informações de outros tribunais", exemplificou.

Tribunais

Participaram da votação das metas durante o V Encontro os presidentes ou representantes dos 27 TJs, 27 TREs, 24 TRTs, 5 TRFs, bem como os Tribunais de Justiça Militar de SP, MG e RS, além dos tribunais superiores.

Veja abaixo as metas aprovadas.

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Metas Gerais

Metas Específicas

Artigo: Litisconsórcio alternativo e o Código de Defesa do Consumidor.

2011-11-21T05:51:00.001-08:00

Por Daniel Neves

Em tema enfrentado com extrema raridade pela doutrina, encontrando-se na doutrina nacional de forma mais aprofundada apenas as lições de Candido Rangel Dinamarco[1], encontra-se o instituto do litisconsórcio alternativo. Pergunta o processualista: “Será lícito comparecerem dois autores, na dúvida sobre qual deles seja o verdadeiro credor, pedindo que o juiz emita um provimento contra o adversário comum, em benefício de um dos dois (cúmulo alternativo)?”

O instituto do litisconsórcio alternativo representa, portanto, a possibilidade aberta ao autor para demandar duas ou mais pessoas quando tenha dúvidas fundadas a respeito de qual delas, efetivamente, deveria participar no pólo passivo da demanda. Na realidade, a construção do instituto do litisconsórcio alternativo atinge também o pólo ativo, quando exista dúvida fundada a respeito de quem seja o titular do direito a ser discutido no processo. O que caracteriza, fundamentalmente, o litisconsórcio alternativo, é a indefinição a respeito do sujeito legitimado a litigar, seja no pólo ativo, seja no pólo passivo da demanda.

Observe-se que o litisconsórcio alternativo não se confunde com o litisconsórcio eventual ou sucessivo. Nestes, a parte sabe, com precisão, quem são os sujeitos que devem participar da relação jurídica processual e o fator que caracteriza essa espécie de litisconsórcio é a cumulação de pedidos dirigidos contra ou por sujeitos distintos, que formarão o litisconsórcio; somente é possível o acolhimento do segundo pedido se for acolhido o primeiro ou ainda que o segundo seja acolhido não o sendo o primeiro. Rodrigo Reis Mazzei, em artigo específico sobre o tema, ainda não publicado e cedido gentilmente pelo autor, dá como exemplos de litisconsórcio sucessivo as hipóteses previstas nos arts. 1698 e 928, parágrafo único, do CC[2].

As precisas lições do mestre capixaba reforçam a idéia de que, nas hipóteses de litisconsórcio sucessivo, não existe dúvida quanto à legitimidade; essa diferença é essencial para conceituar tal listisconsórcio de maneira diversa do alternativo, ora analisado[3]. A distinção, inclusive, afasta o instituto do objeto do presente estudo, apesar de sua inegável complexidade e importância prática.

Alguns exemplos para justificar a construção são dados por Dinamarco, em sua maioria retirados das lições a respeito do tema dos italianos Giuseppe Tarzia e Ludovico Mortara, com as devidas citações. Aponta, primeiramente, para a hipótese de duas ou mais pessoas jurídicas, componentes do mesmo grupo econômico, realizarem diversos negócios jurídicos com terceiro de forma que não se saiba, com exatidão, qual delas é a efetivamente legitimada a propor a demanda, o que somente restará demonstrado com a análise de documentos em poder da parte contrária. Afirma que, nesse caso, será possível uma cumulação subjetiva eventual no pólo ativo, de modo até mesmo a evitar a propositura de ações conexas – mesma causa de pedir – propostas em separado por tais pessoas jurídicas, a fundamentar o litisconsórcio no art. 46, inc. III, do CPC[4].

Esse é um bom exemplo também para o pólo passivo da demanda, em situações nas quais o autor não tem a exata concepção de quem realmente deverá tal pólo processual. Atualmente, são tantas as empresas criadas por um mesmo grupo econômico, por exemplo, que, muitas vezes, existe a real dificuldade em individualizá-las no tocante a quem, efetivamente, participou da relação jurídica de direito material e que, por essa razão, deverá figurar no pólo passivo da demanda. Um mesmo conglomerado financeiro exerce atividades de banco, financiadora, seguradora, administradora etc., exercidas por pessoas jurídicas diferentes, o que nem sempre fica muito claro para aqueles que com esse conglomerado fazem negócios.

Nesse tocante, é importante ressaltar algumas particularidades do direito consumerista, em que a figura do litisconsórcio alternativo deve ser tratada de forma diferenciada. Para análise, demanda-se o enfrentamento de duas situações distintas em decorrência da aplicação do art. 7º, parágrafo único, e 12 e 13, do CDC.

O art. 7º, parágrafo único, do CDC, vem assim redigido: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Esse dispositivo constitui a regra geral de responsabilidade solidária entre todos os fornecedores que participaram da cadeia de fornecimento do serviço ou produto perante o consumidor. A regra justifica-se pela responsabilidade objetiva adotada pelo CDC, que dispensa a culpa como elemento da responsabilidade dos fornecedores[5]. Dessa maneira, independente de a culpa não ser do fornecedor demandado, ou não ser de todos os fornecedores demandados, haverá a condenação de quem estiver no pólo passivo a indenizar o consumidor; assim, é inviável imaginar, em uma situação tratada à luz do dispositivo legal comentado, uma sentença terminativa por ilegitimidade de parte se for comprovado que a culpa não foi daquele fornecedor demandado.

Em razão da solidariedade entre todos os fornecedores e de sua responsabilidade objetiva, o consumidor poderá optar contra quem pretende litigar. Poderá propor a demanda a buscar o ressarcimento de seu dano somente contra um dos fornecedores, alguns, ou todos eles. A doutrina que já enfrentou o tema aponta acertadamente para a hipótese de litisconsórcio facultativo, considerando ser a vontade do consumidor que definirá a formação ou não da pluralidade de sujeitos no pólo passivo e mesmo, quando se formar o litisconsórcio, qual a extensão subjetiva da pluralidade[6].

Nesse caso, portanto, de responsabilidade solidária e objetiva dos fornecedores, não será aplicável o instituto do litisconsórcio alternativo, pois, ainda que exista uma dúvida fundada por parte do consumidor sobre quem foi o causador direto de seu dano, a legislação consumerista, expressamente, atribui a responsabilidade a qualquer dos fornecedores que tenha participado da cadeia de produção do produto ou da prestação do serviço. Por ser inviável antever a ilegitimidade de qualquer deles, ainda que nenhuma culpa tenha no evento danoso, pouco importa, para os fins do processo, a individualização do fornecedor que tenha sido o responsável direto pelo dano, de modo que é inviável, nesse caso, falar em litisconsórcio alternativo.

Essa disposição do CDC, repetida em outras normas do diploma consumerista – como os arts. 18, caput, 19, caput, 25, §§ 1º e 2º, art. 28, § 3º, e art. 34 –, é demonstração clara de proteção ao consumidor, que não poderia ser afetado por incertezas a respeito de qual dos fornecedores foi o responsável direto pela ofensa a seus direitos. A idéia é que os fornecedores, solidariamente, respondam perante o consumidor independente de sua culpa no caso concreto; assim, é lícito àquele que pagou e que não teve culpa ingressar com ação de repetição de indébito contra o fornecedor causador direto do dano. A proteção do consumidor, a criar um litisconsórcio facultativo entre os fornecedores, afasta, por completo, a necessidade do litisconsórcio alternativo.

Registre-se que a melhor doutrina aponta para a possibilidade de o fornecedor condenado a satisfazer o consumidor, caso não tenha tido culpa no evento danoso, ou ainda que a culpa não tenha sido exclusivamente sua, ingressar com outro processo perante o fornecedor culpado pelo dano para receber aquilo que pagou ao consumidor[7]. O direito de regresso, entretanto, não poderá ser exercido no próprio processo em virtude da proibição explícita do art. 88 do CDC, que impede a denunciação da lide nas demandas consumeristas. A disposição tem o fim de evitar complicações procedimentais naturais da ampliação subjetiva da relação jurídica processual, o que poderia trazer desvantagens ao consumidor[8].

Questão mais interessante vem da aplicação conjunta dos arts. 12 e 13 do CDC; indica o primeiro a responsabilidade solidária do fabricante, produtor, construtor e importador pela reparação de danos causados aos consumidores por defeito no produto, já o segundo dispositivo prevê uma responsabilidade subsidiária do comerciante desde que: “I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis”.

Apesar de forte corrente doutrinária entender que, nesse caso, o comerciante também terá responsabilidade de ressarcir o consumidor, ainda que possa, depois de satisfazê-lo, pleitear o ressarcimento perante o fabricante, produtor, construtor e importador[9], a leitura conjunta dos dois dispositivos legais anteriormente referidos demonstra que, ao ser verificada uma das hipóteses previstas pelo art. 13 do código consumerista, o comerciante não responderá perante o consumidor, por ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo do processo, em razão de sua responsabilidade somente subsidiária, não solidária[10]. A hipótese que mais interesse traz ao presente trabalho é certamente aquela prevista pelo referido art. 13, inc. III, do CDC, que trata da causa excludente de responsabilidade do comerciante nos casos em que tenha conservado adequadamente produtos perecíveis.

Nessa hipótese, estar-se-á diante de típica situação em que o instituto do litisconsórcio alternativo poderá ser aplicado. É evidente que, em relação ao consumidor, existirão situações em que dificilmente conseguirá determinar, com exatidão, o responsável pelos defeitos do produto, sabendo somente que adquiriu de um determinante comerciante um produto perecível, o qual, por não estar no estado esperado, causou-lhe um dano. A dar o exemplo de um iogurte estragado ingerido pelo filho do consumidor, Luiz Antonio Rizzato Nunes[11] afirma que, em casos como esse, “não é tão simples determinar quando e onde ocorreu a deterioração do produto perecível”.

Resta evidente que essa seria uma hipótese em que a fixação da legitimidade passiva somente poderá ser clarificada com a produção da prova pericial, pela qual se descobrirá, afinal, se o comerciante teve os cuidados necessários na conservação dos produtos perecíveis. Caso a prova técnica a ser produzida indique que o defeito do produto nada teve a ver com a conservação deste pelo comerciante, não haverá qualquer responsabilidade em ressarcir o consumidor, considerando até mesmo sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda judicial. O consumidor, nesse caso, ingressaria com o processo contra os sujeitos que participaram da cadeia de produção do produto, formando um litisconsórcio alternativo em razão da dificuldade em aferir, no início da demanda, a responsabilidade ou não – e conseqüentemente sua legitimidade – do comerciante.

Outro exemplo, dado por Cândido Rangel Dinamarco[12], refere-se a pessoa que “haja participado de negócio, sem ficar claro a ela própria se o fez em nome próprio, ou como representante de outrem. Se for o caso de vir a juízo poderá ela comparecer em litisconsórcio com o possível representado, postulando um provimento de mérito a favor de um ou de outro deles; se for o caso de mover-lhe ação, poderá o adversário demandar a quem negociou e ao seu possível representado, para que um deles seja atingido pelo julgamento do mérito e o outro, considerado parte ilegítima (litisconsórcio alternativo passivo)”.

Aos exemplos dados pelo processualista paulista poderiam ser acrescidos outros, o que, entretanto, não se faz necessário, por serem suficientes os apresentados para a visualização de algumas hipóteses em que teria cabimento o litisconsórcio alternativo. O fenômeno processual sugerido somente passa a fazer sentido no momento em que se percebe nem sempre ser a questão da legitimidade – ativa ou passiva –facilmente resolvida antes da propositura da demanda judicial, o que resta claro somente após a produção de provas. Nesses casos, em que exista uma dúvida fundada a respeito da legitimidade, permitir-se-ia à parte a formação de um litisconsórcio mesmo que se saiba que nem todos os sujeitos participantes do processo deveriam estar ali; o problema seria, justamente, determinar quem deveria e quem não deveria participar da relação jurídica processual.

Existirá, claro, problema a ser resolvido no tocante à condenação nas verbas de sucumbência com relação à parte tida por ilegítima ao final do processo. Quem deverá arcar com tais verbas? O sujeito que não deveria ter sido parte no processo ou aquele que inclui o sujeito que não tinha legitimidade? Parece ser mais correto aplicar-se ao caso a regra da causalidade, pela qual deverá responder pelas verbas de sucumbência aquele que deu causa à demanda[13].

Ao ser demonstrada que a dúvida surgida quanto à legitimidade não é de nenhuma responsabilidade do sujeito que venha a ser considerado parte ilegítima, não haverá qualquer razão para arcar com as verbas de sucumbência. Esse seria mais um problema a ser enfrentado pelo demandante.

Independente desse problema, o instituto do litisconsórcio alternativo gera uma nova e clara utilidade para ação probatória autônoma com a função de demonstrar, mais claramente, que sujeito tem legitimidade para participar da relação jurídica processual. Ainda que o problema de indefinição quanto à legitimidade repita-se na ação probatória autônoma, é inegável que os transtornos criados por tal instituto serão de menor monta em um processo que tenha como único e exclusivo objetivo a produção de prova que indique a legitimidade. Ao invés de forçar uma parte ilegítima a participar de todo o processo de conhecimento, com a demora e os custos típicos de tal espécie de processo, a participação desse sujeito ficaria limitada a um processo judicial bem mais simples, rápido e barato, em manifesto benefício ao sistema processual.

Cumpre registrar que, nos países em que se adota o instituto das diligencias preliminares, como Espanha, Argentina, Uruguai, Chile e Bolívia, existe uma hipótese de cabimento específica concernente à fixação da legitimação do pólo ativo e passivo – cada qual com suas particularidade –, como forma de permitir ao autor o ingresso do “processo principal” somente contra sujeitos legitimados.

Realça-se, nesse caso, a função primordial desse instituto: preparar a futura demanda judicial, de modo a evitar os percalços de ingresso de demanda judicial contra parte ilegítima, ainda que em litisconsórcio com a parte legitimada. Prepara, portanto, um processo formalmente regular no tocante aos seus elementos subjetivos.

Na Espanha, a previsão se encontra no art. 256, 1º, da LEC; na Argentina, no art. 323, 1, do CPCCN; no Uruguai, no art. 306, 1, e 309, 1, do CGP; no Chile, no art. 273, do CPC, e, na Bolívia, no art. 319, 1, do CPC. Apesar da fonte comum, existem algumas diferenças entre as disposições legais mencionadas que fazem necessária uma análise individualizada dos diferentes ordenamentos.

O art. 256, 1º, da LEC da Espanha encontra-se assim redigido:

“Por petición de que la persona a quien se dirigiria la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación”.

Da literalidade do texto, é possível perceber uma restrição do âmbito de aplicação do instituto, porquanto somente a questão referente ao pólo passivo da demanda poderá ser objeto de esclarecimento anterior à propositura da demanda por meio das diligencias preliminares.

Apesar da restrição suscitada, o dispositivo permite o esclarecimento a respeito de diferentes aspectos do réu e não somente da legitimação, o fenômeno tratado no presente tópico. Assim, será possível o ingresso de diligencias preliminares para verificar a capacidade jurídica do sujeito, que se confunde com sua capacidade de ser parte, aspecto do fenômeno que efetivamente importa ao processo judicial. Naturalmente, essa demanda dificilmente será proposta contra pessoa física, que adquire a capacidade de ser parte com a concepção e perde-a com a morte, sendo mais factível imaginarem-se hipóteses envolvendo pessoas jurídicas[14]. Há também a possibilidade de ingresso de diligencia preliminar para a verificação da capacidade de estar em juízo do sujeito, a significar sua capacidade de praticar atos processuais validamente sem que para isso seja assistido ou representado.

Quanto à representação, a melhor doutrina entende que a finalidade da diligencia preliminar é descobrir se o sujeito que participou da relação de direito material que será o objeto do futuro processo o fez como representante de um incapaz, de uma sociedade, ou ainda representante civil de qualquer outra pessoa ou entidade. Essa verificação se fará necessária para que o autor saiba, com exatidão, a quem atribuir as conseqüências de seus atos, a ele mesmo ou ao sujeito representado; isso significa dizer que a diligencia preliminar terá, ao fim e a cabo, auxiliado o autor a determinar qual sujeito deverá ser a parte legítima da ação judicial. Apesar de a lei mencionar a representação, trata-se, na verdade, de hipótese em que a descoberta de tal representação influirá na determinação do sujeito que deverá compor o pólo passivo da demanda[15].

Finalmente, essa espécie de diligencia preliminar tem o condão de estabelecer a legitimidade do sujeito para figurar no pólo passivo e abrange, segundo a doutrina, as mais diversas situações em que exista uma dúvida fundada a respeito dessa condição da ação[16]. A verificar-se a dúvida fundada a respeito de qual o sujeito é efetivamente o legitimado a compor o pólo passivo, condição sine qua non para que seja admitida essa diligencia preliminar[17], abrir-se-á à parte a oportunidade de verificar perante o suposto legitimado se é efetivamente ele quem deverá compor o pólo passivo da demanda; é também possível que, em caso de dúvida entre dois ou mais sujeitos, chamem-se todos a juízo para obter-se tal esclarecimento, em fenômeno muito próximo do litisconsórcio alternativo ora analisado.

O ponto peculiar do direito espanhol é que este admite a confissão nessa diligencia preliminar, o que não se admite, conforme já visto, nas ações probatórias autônomas do direito brasileiro[18]. De qualquer forma, é interessante perceber que o procedimento dessa diligencia preliminar consistirá na oitiva do demandado – pela qual será possível a obtenção da confissão – ou a exibição de documento que demonstre qual o sujeito que deverá compor o pólo passivo da demanda. Como se percebe, são procedimentos plenamente compatíveis – exceto a figura da confissão – ao direito brasileiro, no qual, além da prova oral e documental, parece ser possível também a prova pericial, inclusive em hipótese como a já analisada, a respeito de produtos perecíveis que causem dano ao consumidor.

O art. 323, 1, do CPCCN argentino dispõe: “Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro Del plazo que fije el Juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio”. A redação do dispositivo legal segue a antiga redação da legislação espanhola ao apontar para direito relativos à personalidade; não resta dúvida, entretanto, que estão incluídos os direitos relativos à capacidade, representação e em especial à legitimação[19].

A legislação argentina é mais restrita que a espanhola a respeito do procedimento a ser adotado nessa espécie de diligencia preliminar, considerando que não há qualquer menção à possibilidade de exibição de documentos que possam auxiliar na fixação da legitimação passiva. Segundo a redação do dispositivo legal ora analisado, somente haverá espaço para a manifestação do demandado, que deverá ser feita por escrito por meio de declaração juramentada. A restrição não parece ser tão absoluta quanto parece, ao menos no tocante à forma de manifestação do demandado, já que existem províncias argentinas que permitem a oitiva do demandado em audiência, como previsto no art. 489 da Lei 8.465/95 (Código de Procedimientos de la Província de Córdoba).

Há dois aspectos interessantes a serem analisados nessa espécie de diligencia preliminar no direito argentino. Em primeiro lugar, as conseqüências da ausência de resposta por parte do demandado ou ainda da verificação de respostas evasivas que, na verdade, nada esclarecem. Segundo a previsão do art. 324 do CPCCN, tal atitude do demandado fará com que se tenham os fatos consignados como verdadeiros, em nítida aplicação da ficta confessio, admitida pela doutrina espanhola. O dispositivo legal, entretanto, é bastante claro ao apontar que essa confissão poderá ser afastada em virtude de outras provas produzidas no processo principal[20].

Em segundo lugar, afirma a melhor doutrina que, no caso de o demandado, maliciosamente, levar o demandante a crer sobre sua legitimidade passiva e somente no processo principal demonstrar que não tem a legitimidade exigida, apesar de o processo ser extinto sem o julgamento de mérito o demandado será condenado a pagar as verbas de sucumbência. Leva-se em conta a regra da causalidade, considerando que o demandado foi o responsável pela propositura equivocada em termos subjetivos da demanda judicial[21]. Não será, entretanto, uma atitude muito inteligente, porque, já demandado na diligencia preliminar, poderia perfeitamente demonstrar sua ilegitimidade passiva, o que o dispensaria de compor o pólo passivo do processo principal.

No processo uruguaio, a previsão legal geral a respeito da diligencia preliminar ora analisada encontra-se no art. 306, 1, do CGP: “determinar o completar la legitimación activa o passiva de las partes en el futuro proceso”. O art. 309, 1, do CPC, especifica essa hipótese de diligencia preliminar e indica, inclusive, seu procedimento. A literalidade do dispositivo legal demonstra sua maior amplitude subjetiva se for comparada com as previsões legais constantes do ordenamento espanhol e argentino. A definição da legitimação não se limita ao pólo passivo da demanda, pois também é admissível quando existir dúvida a respeito do pólo ativo que deverá ser formado no futuro processo judicial.

Diferentemente do direito argentino, o direito uruguaio exige do autor uma indicação precisa de suas perguntas já na petição inicial e prevê que a resposta ocorra por escrito; sempre que necessário, haverá a realização de uma audiência após a apresentação da defesa escrita[22].

De maneira mais clara do que no direito argentino, há previsão expressa no art. 309, 1, do CGC, de que também ocorrerá a ficta confessio no caso de omissão nas respostas às questões elaboradas ou diante de respostas evasivas. A exemplo do que ocorre no direito argentino, o dispositivo legal indica expressamente que a presunção gerada nas diligências preliminares poderá ser afastada em razão de provas produzidas no “processo principal” que indiquem a ilegitimidade passiva do demandado. O grande mérito do dispositivo legal é prever expressamente que o juiz deve, nesse caso, se entender que a demanda não teria existido se não tivesse ocorrido a confissão na diligência preliminar, impor ao demandado “las máximas sanciones procesuales al demandado ganancioso”, o que significa que será condenado por custas, despesas e honorários advocatícios[23].

No Chile, o instituto é chamado de medida prejudicial, prevista no art. 273, 1, do CPC: “Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes”. Percebe-se pela redação do dispositivo legal que há, no direito chileno, apenas uma especialidade digna de nota. A medida prejudicial – instituto similar às providências preliminares – pode ser utilizada para descobrir o nome do demandado, o que é mais específico que saber quem será, e também para descobrir o domicílio dos representantes do demandado.

Em trabalho de maior fôlego[24], procurei demonstrar a importância para o direito brasileiro da adoção de uma ação probatória autônoma, desvinculada dos tradicionais requisitos cautelares. Dentre as várias utilidades práticas imaginadas com a adoção dessa espécie de demanda judicial, que teria como objeto exclusivamente a produção probatória, visualizasse a preparação de outras demandas, no caso, da descoberta do pólo passivo da demanda, como ocorre com as diligencias preliminares analisadas.

Apesar de não se tratar de identidade plena do instituto das diligencias preliminares com a ação probatória autônoma sugerida, fica evidente que, nos países indicados, também existe a dificuldade, em certas circunstâncias, de determinar-se a legitimação dos sujeitos que deverão compor os pólos da relação jurídica do “processo principal”. Nesses países, a própria legislação resolve o problema a prever um processo prévio para que as dúvidas sejam afastadas e proponha-se o processo regular do ponto de vista subjetivo.

Em conclusão, apesar da sugerida ação probatória autônoma não afastar por completo a existência do litisconsórcio alternativo, é bastante claro ser mais benéfico ao demandado que não é parte legítima e, por conseqüência, também ao próprio sistema processual, participar de um processo bem mais simples, barato e rápido que tenha como objeto exclusivo a prova de fatos que esclareçam a dúvida a respeito da legitimidade. Manter-se-ia a figura do litisconsórcio alternativo na ação probatória autônoma, mas o fenômeno se tornaria totalmente dispensável no processo principal.

[1] Cf. Litisconsórcio. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 391.

[2] “Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”; “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”. No direito português, encontra-se positivado, no art. 31º-B, CPC o litisconsórcio sucessivo, como o nome “pluralidade subjectiva subsidiária”. José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, cit., v. I, p. 70, aponta a utilidade do instituto para as hipóteses de responsabilidade subsidiária.

[3] Rodrigo Reis Mazzei “Litisconsórcio sucessivo: breves considerações”. In: Teresa Arruda Alvim Wambier, Glauco Gumerato Ramo e Sergio Shimura (Coords.). Atualidades do processo civil de conhecimento. São Paulo: RT, 2006 (no prelo): “A seguir os caminhos que estamos traçando no texto, como ponto de partida para a configuração do litisconsórcio sucessivo, na ação deverá constar – pelo menos – dois pedidos não idênticos, sendo que o segundo pedido (secundário) somente será analisado se ultrapassado o primeiro pleito – com decisão positiva. Contudo, essa situação, por si só, não gerará o litisconsórcio sucessivo, sendo necessário adequar a situação para o embate pedido e formação de pólo plúrimo. O pormenor que gera o litisconsórcio sucessivo está no fato de que – quando se passa para o segundo pedido – há a análise subjetiva diferenciada do pedido antecessor, ou, com outras palavras, somente se avançará para o patrimônio jurídico do segundo litigante após a análise positiva (de resultado) em relação ao primeiro. Mister se fará que conste, primeiramente, comando decisório (aqui, capítulo de sentença) quanto ao primeiro litisconsorte, para, após, adentrar no segundo pedido, que é concernente ao litigante que está em litisconsórcio sucessivo.”

[4] Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, cit., p. 394.

[5] Nesse sentido, as lições de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 188-189; Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 131; José Geraldo Brito Filomeno, Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 139.

[6] Antonio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 130; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 960; Adriano Perácio de Paula, Direito processual do consumo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 75.

[7] Luiz Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 131.

[8] Kazuo Watanabe, Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 760; Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 109.

[9] Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 240; Luiz Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 176-177.

[10] José Geraldo Brito Filomeno, Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 169.

[11] Cf. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 176, em complemento: “Ora, e como fica o consumidor, que teve o filho intoxicado, com graves problemas de saúde, e sofreu enorme prejuízo financeiro?”.

[12] Cf. Litisconsórcio, cit., p. 395.

[13] Ovídio A. Baptista da Silva, “Responsabilidade pela sucumbência no Código de Processo Civil”. Revista do Advogado, São Paulo, AASP, n. 40, p. 56, afirma que “segundo este sistema, o litigante somente suportará o pagamento das despesas processuais feitas pelos adversários quando houver dado causa à demanda, em virtude de alguma forma de comportamento injustificado, antes da propositura da ação, ou no curso do processo”. E conclui: “sendo a jurisdição um serviço público como qualquer outro, aqueles que o procuram deverão arcar com as despesas correspondentes, a não ser nos casos em que o sucumbente tenha agido com dolo ou culpa, ou tenha-se comportado temerariamente no curso da causa, de modo que se deva reconhecer em sua conduta algum tipo de abuso do direito de demandar”.

[14] Julio Banacloche Palao, Las diligencias preliminares, Madri: Thomson Civitas, 2003, p. 74.

[15] Julio Banacloche Palao, Las diligencias preliminares, cit., p. 74-75.

[16] Ignacio Diéz-Picazo Gimenez, Derecho procesal civil, 2. ed. Madri: Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 229: “A través de esta diligencia el solicitante puede pretender averiguar, por ejemplo, si una persona tiene la condición de sucesor de outra, si es con la que contrato, o si una persona es el representante legal de una persona jurídica”. Julio Banacloche Palao, Las diligencias preliminares, cit., p. 75: “...imaginemos la importancia que esto puede tener para obtener información sobre sucesiones, contratos privados que modifiquen el régimen de responsabilidades, títulos cuya existencia no consta, etc.”.

[17] Vicente Gimeno Sendra, Derecho procesal civil, Derecho procesal civil: el proceso de declaración. Parte general. Madri: Colex, 2004, v. I., p. 271-272.

[18] Cumpre registrar que a doutrina espanhola, apesar de admitir a verificação da ficta confessio, assevera ser possível que, no processo principal, a presunção seja afastada: Arturo Alvarez Alarcón, Las diligencias preliminares em el proceso civil, Bosch: Barcelona, 1997. p. 161-162; Jaime Guasp e Pedro Aragoneses, Derecho procesal civil, 5. ed. Madri: Civitas, 2002., p. 608; Julio Banacloche Palao, Las diligencias preliminares, cit., p. 200.

[19] Jaime A. Velert Frau, Diligencias preliminares y prueba anticipada, cit., p. 58-61; Lino Enrique Palácio, Manual de derecho procesal civil, 17. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p. 343; Enrique M. Falcón, Manual de derecho procesal, Buenos Aires: Astrea, 2005, v. I, p. 220. Era esse também o entendimento da doutrina espanhola à luz da antiga legislação, muito similar com a Argentina: Arturo Alvarez Alarcón, Las diligencias preliminares en el proceso civil, cit., p. 20-23.

[20] Jaime A. Velert Frau, Diligencias preliminares y prueba anticipada, cit., p. 63-64.

[21] Jaime A. Velert Frau, Diligencias preliminares y prueba anticipada, cit., p. 63.

[22] Enrique Tarigo, Lecciones de derecho procesal civil, 3. ed. Montevidéu: Fundación de Cultura Universitária, 2004, v. II, p. 343: “La finalidad de esta previsón es, precisamente, la de que la mera incomparecencia del citado – futuro demandado – no haga absolutamente inútil la referida diligencia preparatória”.

[23] Enrique Tarigo, Lecciones de derecho procesal civil, cit., p. 344: “Si el tribunal, entonces, estimara que el proceso principal no se hubiera iniciado a no ser por esa circunstancia, podrá imponer al demandado, y a pesar de que este haya triunfado, las máximas sanciones procesales, o sea el pago de todos los gastos de un proceso que resulto absolutamente inútil y que no se hubiera realizado de no haber adoptado el futuro demandado aquella conducta omisiva en el proceso preliminar al no comparecer, al no contestar o al hacerlo en forma evasiva”.

[24] Daniel Amorim Assumpção Neves, Ações probatórias autônomas, tese de Doutorado defendida e aprovada na Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP.

Notícia: Leader é absolvida por falta de testemunha de revista de bolsas com piadinhas maldosas.

2011-11-21T05:45:00.001-08:00

A União de Lojas Leader S.A. obteve decisão do Tribunal Superior do Trabalho que a isenta de pagar indenização por danos morais a três ex-funcionários da loja em Maceió (AL). Além da revista em mochilas e pochetes, os empregados alegaram ter sido vítimas de piadinhas maldosas dos fiscais durante as saídas do trabalho.

Na instância regional, a empresa havia sido condenada a pagar R$ 10 mil a cada trabalhador. No entanto, ao julgar o recurso da Leader, os ministros da Segunda Turma do TST entenderam que a empregadora não podia ser condenada sem prova testemunhal, pois o que havia eram apenas os depoimentos pessoais dos autores.

Os três empregados, que trabalharam para a empresa por alguns meses como auxiliares de loja, descreveram em seus depoimentos que, nas revistas, os seguranças abriam suas pochetes, mochilas, sacolas ou bolsas, e, ao colocar as mãos dentro, faziam piadas maldosas. Os comentários constrangedores eram diários e, segundo relataram os autores, eram do tipo: “queria pegar alguém hoje" ou “eita, não vai pegar ninguém não”. O preposto, por sua vez, afirmou que o fiscal apenas visualizava o que tinha na bolsa.

Sem provas testemunhais

De acordo com o ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator do recurso de revista, não houve produção de provas no sentido de demonstrar a ocorrência de situações humilhantes e vexatórias durante a realização das revistas. O relator afirmou que não se pode considerar apenas os depoimentos dos autores para entender configurado algum tipo de constrangimento causador de dano moral, como julgou o Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL). Segundo o TRT, mesmo não apresentando prova testemunhal, os autores, em depoimentos pessoais, atestaram “a existência de situações humilhantes e aviltantes da dignidade da pessoa humana”, porque as afirmações eram “coincidentes e contundentes”.

Além disso, na avaliação do ministro Caputo Bastos, o Regional expressou “posição manifestamente contrária à jurisprudência do TST", porque considerou que, pelo fato de a empregadora confessar que realizava revistas em seus empregados, independente de outras provas, isso já seria elemento significativo para uma condenação indenizatória. O relator citou diversos precedentes, demonstrando que o entendimento do TST se inclina no sentido de que a revista em bolsas e sacolas, quando feita de modo impessoal, generalizado, sem contato físico ou exposição da intimidade, “não submete o trabalhador a situação vexatória ou caracteriza humilhação”. Segundo o ministro, o procedimento “decorre do poder diretivo e fiscalizador do empregador, revelando-se lícita a prática desse ato”.

No caso, pelos registros do acórdão regional, o ministro salientou que havia revistas apenas nos pertences dos trabalhadores, e que esse procedimento, realizado sem contato físico e de forma generalizada, “por si só, afasta a ocorrência de ‘revista íntima’”. A Segunda Turma, então, em decisão unânime, restabeleceu sentença da 7ª Vara do Trabalho de Maceió, que indeferira o pedido de indenização por danos morais.

FONTE: TST

Notícia:Parcelamento de dívida suspende execução fiscal.

2011-11-21T05:42:00.001-08:00

A adesão do devedor a programa de parcelamento de dívida não implica a extinção do processo de execução fiscal, mas apenas a suspensão da ação até que o débito seja quitado. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a extinção do processo de execução fiscal contra a Casarão da Mina Empreendimentos e determinou a suspensão da ação, como requereu a União. A relatora do caso, ministra Kátia Magalhães Arruda, esclareceu que o Código Tributário Nacional (artigo 151, inciso VI, da Lei nº 5.172/1966 ) estabelece que o parcelamento da dívida suspende a exigibilidade do crédito tributário, ou seja, ocorre a paralisação temporária da exigibilidade, contudo não substitui ou extingue o crédito.

Quando a Vara do Trabalho de origem constatou o parcelamento do débito, julgou extinta a execução fiscal por interpretar que o parcelamento do débito constitui novação – contratação de nova dívida que extingue e substitui a anterior, nos termos do artigo 360, inciso I, do Código Civil. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) manteve a sentença ao concluir que o parcelamento determina a unificação dos débitos do particular perante a União, e esses débitos passam a compor uma só dívida, sobre a qual recai a negociação.

No recurso ao TST, a União argumentou não ser cabível a extinção da cobrança fiscal pelo fato de a parte executada ter solicitado o parcelamento, pois, nessas situações, o que ocorre é somente a prorrogação do prazo para o devedor pagar sua dívida. Assim, a decisão do TRT beneficia o executado e prejudica o direito do credor, uma vez que, se o compromisso não for honrado (as parcelas acordadas não forem quitadas), o credor necessitaria iniciar outra ação de execução, em afronta aos princípios da celeridade e economia processuais, afirmou. Ainda de acordo com a União, o parcelamento não constitui novação, porque não há substituição do credor, do devedor ou da obrigação.

A ministra Kátia Arruda concordou com a tese da União de que o parcelamento do débito suspende a exigibilidade do crédito tributário, e não extingue o crédito. Em reforço a essa opinião, a relatora destacou o artigo 8º da Lei nº 11.941/2009, que alterou a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários, segundo a qual o parcelamento de débito não implica novação de dívida. Na mesma linha, a relatora citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, em decisão unânime, a Quinta Turma deu provimento ao recurso de revista da União para afastar a extinção do processo de execução fiscal e determinar apenas a suspensão da ação.

FONTE: TST

Notícia: Cartórios não podem condicionar cumprimento de ordem judicial a pagamento de custas.

2011-11-21T05:39:00.001-08:00

Oficiais de instituições cartorárias não podem condicionar o cumprimento de ordem judicial ao pagamento prévio de custas. A decisão, por unanimidade, é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento a recurso especial de um oficial de cartório do Rio de Janeiro, que se recusou a efetuar cancelamento de protesto, impondo como condição o pagamento prévio das custas.

Tudo começou com a ação de indenização por danos morais proposta por uma cliente do Banco do Brasil, que teve o nome protestado no Cartório do 5º Ofício de Protesto de São Gonçalo (RJ), por suposta falta de pagamento a uma escola. Segundo afirmou, a instituição bancária e a educacional não observaram que o pagamento era feito por boleto bancário, o qual não está elencado no rol de títulos executivos extrajudiciais.

A ação foi julgada procedente, para condenar o banco e a escola ao pagamento de R$ 7 mil a título de compensação por danos morais. A sentença determinou, ainda, que o oficial responsável pelo cartório excluísse o protesto no prazo de 48 horas. Apesar de a cliente ter levado o ofício diretamente ao oficial, ele se negou a obedecer à ordem judicial em razão da falta de pagamento de emolumentos.

A cliente do banco entrou na Justiça contra o oficial do cartório, que foi condenado ao pagamento de 5 mil reais como indenização por danos morais. Ambos apelaram, mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou provimento a ambas as apelações, entendendo que não poderia o oficial impor condições para cumprir a ordem judicial. O pedido para aumentar o valor da indenização também foi negado, pois estava dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

“A indenização por dano moral deve ser fixada com moderação para que seu valor não seja tão elevado a ponto de ensejar enriquecimento sem causa para a vítima, nem tão reduzido que não se revista de caráter preventivo e pedagógico para o seu causador”, asseverou o relator da apelação.

No recurso para o STJ, o oficial do cartório alegou que a decisão do TJRJ ofendeu o artigo 26, parágrafo 3º, da Lei 9.492/97. Segundo a defesa, a lei é “cristalina” no sentido de que deve haver o pagamento dos emolumentos pelo interessado no cancelamento do protesto, ou seja, por aquele que “comparece à serventia requerendo o cancelamento, ainda que por determinação judicial”.

O dispositivo legal citado no recurso afirma que “o cancelamento do registro do protesto, se fundado em outro motivo que não no pagamento do título ou documento de dívida, será efetivado por determinação judicial, pagos os emolumentos devidos ao tabelião”.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, tanto a Lei 9.492 como a Lei 8.935/94 determinam que, “em qualquer hipótese de cancelamento, haverá direito a emolumentos, recebidos diretamente das partes”. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que o cancelamento do protesto, mediante o pagamento das custas cartorárias, compete ao devedor, quando se tratar de protesto devido.

“Em se tratando de cancelamento do protesto determinado por ordem judicial, contudo, deve-se analisar o conteúdo dessa determinação: se condicionada ao pagamento de emolumentos ou se impositiva, que deve ser cumprida sob qualquer condição”, afirmou a ministra Nancy Andrighi.

Ela disse que a ordem do magistrado foi clara, não tendo sequer fixado multa em caso de descumprimento. “Emanada ordem judicial impositiva para que o oficial do cartório efetuasse o cancelamento do protesto, cabia-lhe o cumprimento da medida, e não estabelecer condição ao seu implemento inexistente no ofício judicial, qual seja, o pagamento prévio dos emolumentos cartorários”, concluiu.

A relatora comentou ainda que, como há exigência legal dos emolumentos, “seria mais razoável” se esse tipo de ordem judicial indicasse o responsável pela obrigação. De qualquer forma, acrescentou, em vez de não cumprir a ordem e usar o protesto como pressão para que a pessoa prejudicada por ele pagasse os emolumentos, o oficial do cartório poderia ter provocado o juízo a estabelecer a quem caberia arcar com as despesas.

Para Nancy Andrighi, o oficial cometeu ato ilícito. “Além do notório prejuízo que referida conduta acarretou à parte favorecida pela ordem judicial descumprida, as delongas perpetradas pelo oficial, assim como todo descumprimento de ordem judicial, acabam por ocasionar ao Poder Judiciário descrédito junto à sociedade, situação que deve ser reprimida a todo custo”, afirmou a ministra.

FONTE: STJ

Notícia: Homem que hospedava prostitutas responde por tráfico de pessoa para exploração sexual.

2011-11-21T05:36:00.001-08:00

Um homem que acolhia em sua residência, em Brasília, mulheres vindas de São Paulo para exercer a prostituição na capital federal está respondendo por tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de trancamento da ação penal.

O crime está previsto no artigo 231-A do Código Penal: promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual. A pena é de reclusão de dois a seis anos.

No habeas corpus impetrado no STJ, a defesa alegou atipicidade da conduta. Sustentou que o tráfico interno de pessoas só ocorre quando há vantagem em relação a esse delito específico, que seria o tráfico internacional de pessoas. Argumentou também que nunca houve ameaça, força ou outras formas de coação contra as mulheres, que pagavam R$ 150 pela hospedagem. Os programas eram agendados pela ex-companheira do denunciado.

A defesa alegou, ainda, a ilegalidade das interceptações telefônicas feitas em linha de suposta vítima, uma vez que a Lei 9.296/96 permite a interceptação de acusado ou investigado. A legalidade da prorrogação das escutas por mais de 30 dias também foi questionada.

O relator, ministro Jorge Mussi, observou que as alegações de ilegalidade das interceptações telefônicas de linha de vítima e de atipicidade da conduta não foram analisadas pelo tribunal de origem, o que impede a manifestação do STJ.

Sobre as prorrogações das escutas, Mussi lembrou que tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal consideram que o limite máximo legal de 15 dias, renováveis por igual período, não restringe o número de prorrogações possíveis. O que se exige é a fundamentação da dilação do prazo.

Mussi verificou que as prorrogações das escutas tiveram fundamentação idônea, justificadas, principalmente, nas informações indicadoras da prática criminosa colhidas pela polícia. Há também a essencialidade desse meio de prova. Segundo os autos, as investigações não começaram pelas interceptações telefônicas, mas por averiguações em casas de massagens, acessos à internet, campanas e filmagens.

O relator também levou em consideração o fato de já existir sentença condenatória transitada em julgado na data de 30 de novembro de 2010. Seguindo o voto do relator, todos os ministros da Turma conheceram parcialmente do habeas corpus e negaram provimento a essa parte.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

FONTE: STJ

Notícia: Condenado por roubo a banco em prédio de tribunal fica em regime fechado.

2011-11-21T05:31:00.001-08:00

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de condenado por roubo a agência do Banco Nossa Caixa, situada em um prédio do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A defesa pretendia alterar o regime inicial da execução da pena, de fechado para semiaberto.

Na manhã do dia 15 de dezembro de 2008, o condenado e alguns comparsas, usando uniformes do TJSP, ingressaram na agência e identificaram-se como funcionários do tribunal. Com uso de arma de fogo, renderam o vigilante da agência. Enquanto o condenado permanecia ao seu lado, os outros membros da quadrilha anunciaram o assalto.

A quadrilha subtraiu a quantia de R$ 64 mil do banco, um colete à prova de bala e um revólver calibre 38, municiado com dez cartuchos íntegros, ambos da empresa de segurança, além de um aparelho celular pertencente a uma vítima.

Em primeiro grau, o juiz fixou a pena em seis anos, dois meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática de roubo, em concurso formal, com uso de arma e atuação em quadrilha.

Ao julgar a apelação do condenado, o tribunal de justiça manteve integralmente a decisão do juiz. Os desembargadores consideraram a escolha do regime inicial fechado a mais adequada e justificaram afirmando que o réu “não tem mínimo apego à dignidade e respeito pelo ser humano”, por isso “merece tratamento severo, eficaz, responsável e compatível com seu ato indigno de violência”.

No habeas corpus impetrado no STJ, a defesa alegou constrangimento ilegal e argumentou que não teria sido apresentada pelo juiz fundamentação adequada para justificar a imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena.

A defesa apontou que o regime inicial mais adequado seria o semiaberto, devido à primariedade do condenado e à pena aplicada, inferior a oito anos. Com essas justificativas, requereu, liminarmente, a fixação do regime intermediário para início do cumprimento da pena.

Ao analisar a decisão do tribunal estadual, o relator do habeas corpus, ministro Jorge Mussi, considerou correto o regime fechado imposto pelo juiz de primeiro grau. Segundo o ministro, o condenado merece repreensão mais severa, diante da gravidade de sua conduta, audácia e periculosidade, e por ter sido o crime cometido mediante grave ameaça, evidenciada pelo uso de arma de fogo e pela atuação em quadrilha.

Para sustentar seu argumento, o relator enfatizou em seu voto que o condenado somente foi reconhecido como um dos autores do assalto por ter sido, em janeiro de 2009, preso em flagrante pela prática de homicídio doloso, na posse da arma de fogo roubada do vigilante da agência bancária.

O relator aplicou jurisprudência firmada no STJ no sentido de que a escolha do regime inicial não está vinculada, de modo absoluto, à pena estipulada, devendo ser consideradas as demais circunstâncias em que o crime foi cometido. “Embora a pena do paciente tenha sido definitivamente estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão, a fixação da forma fechada de execução encontra-se devidamente justificada pelas instâncias ordinárias”, concluiu o ministro.

FONTE: STJ

Notícia: Sem penhora prévia, prova de má-fé é essencial para reconhecimento de fraude à execução.

2011-11-21T05:26:00.001-08:00

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento, já sumulado, de que o reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fe do terceiro adquirente. A decisão baseou-se em voto do relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, rejeitando o pedido apresentado em embargos à execução na primeira instância da Justiça de São Paulo.

No caso, os pais da embargante adquiriram o imóvel – objeto da penhora nos autos de uma execução. Posteriormente, o imóvel foi novamente vendido para uma terceira pessoa e esta o alienou à filha dos proprietários anteriores.

Ocorre que o exequente, por sua vez, requereu a penhora do imóvel e, também, pediu que fosse declarada fraude de execução, assim como a ineficácia das alienações feitas, respectivamente, pelo executado, pelos pais da embargante e pela terceira pessoa.

Os julgamentos de primeira e segunda instância consideraram que a fraude executória realmente aconteceu, rejeitando os embargos. Inconformada, a embargante recorreu ao STJ, alegando que os requisitos caracterizadores da fraude à execução não existiriam no caso, principalmente porque a venda do imóvel teria se dado antes da propositura da ação de execução.

De acordo com a jurisprudência do STJ, “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do adquirente” (Súmula 375). Para o ministro Villas Bôas Cueva, a questão pode ser analisada sob um dos dois enfoques, e, nesse caso, como a primeira venda do bem foi antes da penhora, apenas a comprovação de má-fé basta para caracterizar a fraude.

O acórdão estadual considerou que a má-fé do executado e do adquirente é clara. Além disso, ao contrário do afirmado pela embargante, o adquirente dispensou expressamente a apresentação de certidões sobre os vendedores. Segundo o ministro, essa constatação é suficiente para caracterizar a fraude, tornando ineficazes os negócios jurídicos realizados. Para o ministro, ainda que tais impedimentos pudessem ser afastados, a embargante já sabia do registro da penhora, o que, por si só, invalida o negócio.

FONTE: STJ

Vídeo: Art 366 do CPP.

2011-11-16T01:25:00.001-08:00

Artigo: SÚMULA VINCULANTE: HEROÍNA OU VILÂ?

2011-11-16T01:02:00.001-08:00

por Daniel Neves

1 – INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional 45 trouxe algumas modificações que dizem respeito ao processo civil, dentre eles destacando-se a adoção, em definitivo e às claras, do instituto das súmulas vinculantes, ainda que de forma parcial e ainda pendente de sistematização. A intitulada Reforma do Judiciário passou a prever o instituto no art. 103-A, CF: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

A modificação, conforme se nota na nova redação do dispositivo constitucional acima mencionado, adota sem rodeios a súmula vinculante, limitando-a, entretanto, a espécie de objeto da demanda – matéria constitucional – e por conseqüência lógica ao órgão máximo de nossa estrutura judiciária – Supremo Tribunal de Justiça. As limitações demonstram que a modificação constitucional ainda não consagrou definitivamente o instituto da súmula vinculante entre nós, mas de forma bastante clara acena para uma maior receptividade da idéia no âmbito legislativo constitucional. Será, ao menos, um bom teste prático de aplicação do instituto, o que poderá demonstrar o acerto ou erro dos defensores e críticos da adoção desse mecanismo vinculativo.[1]

Digna de nota a observação de que a mudança caminha em rumo já indicado pelas modificações mais recentes de nosso Código de Processo Civil, que vêm cada vez mais valorizando a força das súmulas e mesmo das jurisprudências dominantes de nossos Tribunais, em especial os de superposição. São novidades que aumentam o poder do relator em decidir sozinho quaisquer recursos que tenham como objeto matéria já pacificada nos Tribunais, tais como a possibilidade do relator decidir de forma monocrática o conflito de competência quando houver jurisprudência dominante do Tribunal (art. 120, par. Único, CPC), dar ou negar provimento a qualquer recurso fundado em súmula ou jurisprudência dominante (art. 557, CPC) e em especial no agravo contra decisão denegatória de seguimento de Recurso Especial e Extraordinário (art. 545, CPC).[2]

De qualquer forma, ainda não se possa afirmar peremptoriamente que o direito brasileiro adotou integralmente o instituto das súmulas vinculantes, a modificação constitucional certamente levantará questões que vem há muito tempo sendo discutidas pela melhor doutrina, tanto a favorável quando a contrária à adoção do instituto, sendo o momento propício de elencar, com necessárias remissões ao direito estrangeiro, os alegados benefícios e riscos que envolvem o tema das súmulas vinculantes, sempre com as ponderações que parecem mais acertadas.

2- AS PRINCIPAIS CRÍTICAS À ADOÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE

2.1 – A separação de poderes

Uma das maiores críticas que a súmula vinculante enfrenta é aquela relacionada com a divisão clássica dos poderes. Nessa visão, a adoção da súmula vinculante causaria uma inconcebível invasão do Poder Legislativo por parte do Poder Judiciário, ruindo assim a necessária divisão dos poderes, conforme vislumbrada por Montesquieu, como garantia básica da ordem democrática da nação.

A construção doutrinária de Montesquieu teve o mérito de identificar os três poderes e demonstrar que essa divisão geraria um sistema de “freios e contrapesos” que serviria principalmente para possibilitar um maior controle do poder nas mãos do Estado, criando assim uma sistemática onde cada órgão exercesse suas competências e também o controle de um sobre o outro. A idéia clássica de separação de poderes era a de uma separação rígida, sem a permitir-se que as atividades típicas de um Poder pudessem ser desenvolvidas pelos demais.[3]

Não há como se negar que a nossa Constituição Federal, pelo menos do ponto de vista formal, estabeleceu o sistema constitucional brasileiro em respeito ao princípio da separação dos três poderes. Indubitável, também, que o princípio integra as chamadas cláusulas pétreas, quando instituído no Texto Maior de 1988, no artigo 60, § 4º, III: “Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: III – a separação dos Poderes”. Com fundamento nessa idéia nuclear há corrente doutrinária que entende ser a adoção das súmulas vinculantes inconstitucional, considerando agredir cláusula pétrea ao permitir que o Poder Judiciário passe a desenvolver atividade legislativa privativa de outro Poder da Federação.

Ao editarem as súmulas e serem essas obrigatórias para os juízes de primeiro grau e para os Tribunais de segundo grau de jurisdição, restaria claro para essa corrente doutrinária que o Judiciário estará, ao editar regras com efeitos erga omnes e vinculativos, colocando essas súmulas ao lado da lei, conferindo-lhes característica particulares dessa, quais sejam, a generalidade e a força obrigatória.[4] Assim sendo, o Judiciário estaria na verdade legislando, o que, pelo sistema de tripartição dos poderes, não pode ser permitido.

Essa interferência de poderes foi explorada, com a costumeira genialidade, por Evandro Lins e Silva: “A independência recíproca dos Poderes pressupõe, como é óbvio, que cada um deles exerça uma função exclusiva; caso contrário, haveria superposição funcional. A função precípua e exclusiva do Poder Legislativo, como estabelecido desde os primórdios do regime democrático moderno, é a de ditar as leis, entendidas como expressão da vontade geral do povo. Ora, a súmula com efeito vinculante absoluto para os juízes de primeira instância significa a introdução de um sucedâneo da lei em nosso sistema jurídico, produzindo a superposição ou conflito de atribuições entre os Poderes Legislativo e Judiciário”[5]

São esses, portanto, os pontos centrais das críticas à adoção da súmula vinculante à luz da teoria da separação de poderes. Necessária a análise dos contra argumentos a essa tese. O principal ataque que certos doutrinadores, defensores da súmula vinculante, fazem a essa crítica é a de que essa separação de poderes deve ser entendida de uma maneira menos rígida do que aquela vislumbrada por Montesquieu e desejada por aqueles que calcam a crítica maior à adoção da súmula vinculante em tal instituto constitucional.

A rigidez de tal divisão não mais seria compatível com os nossos tempos e menos ainda como o nosso ordenamento. Sendo inegável que os Poderes devem manter independência em relação uns aos outros, por certo também devem interagir, sob pena do Estado não conseguir governar em sua plenitude, com nítido prejuízos dos Poderes considerados isoladamente. O exercício de algumas funções características a outros poderes seria então além de permitida, necessário ao bom andamento dos três Poderes e do Estado como um todo.[6]

De tal maneira que, hoje em dia, a presença de Poderes exercendo atividades que não fazem parte de sua função precípua pode ser constatada em diversas oportunidades, passando a ser até mesmo uma exigência prática para o bom funcionamento estatal. Percebe-se facilmente esse desempenhar atípico de função quando o Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, tem o poder de fiscalizar toda a Administração; quando se concede ao Judiciário poder de auto reger-se através de seus Regimentos, ou ainda quando o Executivo edita sucessivas medidas provisórias - prática odiosa, diga-se de passagem - com profundo caráter legislativo. Esses são apenas alguns exemplos entre muitos presentes[7], que demonstram não dever ser o fenômeno da separação dos Poderes algo que proíba, a priori, o desenvolvimento de alguma função legislativa e em algum grau, por parte do Poder Judiciário.

Não parece, entretanto, que a adoção das súmulas vinculantes cause qualquer afronta a divisão dos Poderes, por não se confundir a atividade judicial de criação de súmulas com a atividade legislativa de formulação de normas. Para aqueles que vêm agressão à separação de poderes, não resta dúvida de que a atividade do juiz, adotando-se a súmula vinculante, é a de legislar. Nesse caso “estariam os Tribunais ditando uma interpretação autêntica, com validade geral e abstrata, de acolhimento obrigatório em todo o país pelos juízes e pelos poderes públicos. Ocorre que non exemplis sed legibus judicandum est.”[8] A conclusão, entretanto, não parece ser a mais acertada.

Muito embora se deva admitir que a súmula vinculante trará como consequência direta de sua aplicação uma nova modalidade de posicionamento dos Tribunais a respeito da aplicação de determinada norma jurídica com caráter genérico e obrigatório, não é correto afirmar que os Ministros dos Tribunais Superiores, ao promulgar essas súmulas, estariam funcionando como verdadeiros juízes legisladores.[9] Não será dado a esses magistrados o poder de inaugurar a ordem jurídica, criando direitos e deveres, como ocorre com o legislador. Os magistrados estarão sempre limitados a questões que porventura cheguem a seu conhecimento por meio de sucessivas demandas judiciais, cabendo aos juízes somente a função de unificar interpretações conflitantes, dando um entendimento coeso a respeito da aplicação e interpretação da norma.

Diante dessa constatação parece perfeita a conclusão do prestigiado processualista Cândido Rangel Dinamarco ao enfrentar o problema quando diz: “Como já se viu, as normas para as quais se pretende qualificar os juízes não dispõem de todo o caráter de generalidade e abstração que supostamente faria deles autênticos legisladores. Como dito, a eficácia vinculante de decisões judiciárias, seja pelo que já existe no sistema ou pelo que se propôs implantar de jure condendo, situa-se num plano intermediário entre o abstrato da lei e o concreto das decisões em casos concretos.”[10]

O problema, portanto, está colocado. Considerando a divisão de poderes como uma característica fundamental de nosso sistema de governo, inclusive a considerando como cláusula pétrea, ou seja, imodificável mesmo por emenda constitucional, e acreditando que a adoção das súmulas vinculantes possa se assemelhar à atividade legislativa, não haveria como se admitir a adoção da súmula vinculante. Para os defensores de tal entendimento, dando efeito erga omnes e vinculativo às súmulas editadas pelos ministros dos Tribunais Superiores se verificaria no caso concreto uma interferência do Judiciário no Legislativo, já que essas súmulas, com caráter geral e de obrigatoriedade, em muito se assemelhariam à própria lei, tarefa, dentro dessa visão, exclusiva do Poder Legislativo.

Encarando o fenômeno de um ponto de vista diametralmente oposto, a conclusão alcançada seria a de que o princípio da separação de poderes deve ser entendido de maneira mais flexível, não sendo correto dizer que a edição das súmulas vinculantes feriria esse conceito. A flexibilização dessa separação, verificada em inúmeros exemplos ocorrentes nos dias atuais, seria o maior exemplo disso. Além disso, e principalmente, restaria claro que, por não se tratar de inauguração da ordem jurídica, a atividade de sumular entendimentos, ainda que com força vinculativa, não se confundiria em sua integralidade com a atividade legislativa.

2.2 – Engessamento do direito

Outra feroz crítica que se faz às súmulas vinculantes em nosso país é a de que sua adoção levaria a um engessamento do direito, já que com a cristalização das posições jurisprudenciais dos Tribunais Superiores o direito perderia sua mobilidade, principal característica atribuída ao Poder Judiciário quando interpreta as normas editadas pelos outros Poderes, em especial no tocante às decisões proferidas pelos juízes de primeiro grau de jurisdição.

Já não é de hoje esse medo do engessamento do direito. Já em 1963, quando foi editada a primeira súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos, o Ministro Hahnemann Guimarães já “receava a estagnação da jurisprudência com a tendência a manter a submissão dos casos futuros, por comodismo ou por uma espécie de fetiche, ao precedente, como, por exemplo, no direito anglo-saxão”.[11] Como visto, a preocupação já vem de longa data, antes mesmo de se cogitar dar eficácia obrigatória e vinculante às súmulas.

Como é de conhecimento geral essas preocupações não vieram a se confirmar, sendo que as súmulas como hoje são, funcionando como paradigma da jurisprudência assentada dos tribunais, não ocasionou a tão temida ossificação do Direito. O problema ressurge agora com mais intensidade, acreditando parcela da doutrina que uma vez atribuindo-se caráter vinculativo às súmulas, a petrificação do Direito seria inevitável e extremamente prejudicial à melhor qualidade da prestação jurisdicional.

Não há como se deixar de admitir que o Direito é uma ciência viva, que se modifica conforme as mudanças sociais, políticas, e econômicas. Não há, portanto, como se ossificar o Direito, permanentemente em evolução. Não menos verdade que muito embora o Direito sempre seja modificado, ao sabor dos tempos, o mesmo não ocorre com a lei material. A dificuldade em se modificar um estatuto legal inviabiliza completamente uma espera por parte dos juízes pelas modificações legislativas, por vezes sendo obrigados a flexibilizar ao máximo a norma para que a mesma se coadune com as exigências do tempo vivido no momento da prolação da decisão. Assim, resta ao juiz a interpretação das normas à luz das condições do tempo no qual ocorre o fato de direito material.[12]

Daí então surge o problema. Se ao modificar a lei encontramos tamanha dificuldade, e sendo a súmula aparelhada à lei, teríamos que supor que a mesma dificuldade seria constatada quando necessária a modificação ou revogação de súmula. Estaria morto o melhor caminho para a mudança de um entendimento caduco; a das decisões de primeiro grau e de tribunais de segundo grau, que levando em vista novas condições, modificam a jurisprudência, adaptando o Direito a uma nova realidade.[13]

A preocupação é nobre, mas é preciso registrar que o próprio art. 103-A aponta expressamente para a possibilidade do Tribunal revisar ou cancelar a súmula, de forma a evitar a temida estagnação do Direito. Apesar da necessidade de lei para regulamentar os aspectos procedimentais, o art. 103-A, § 2º, CF, já atribui competência para a instauração de tal procedimento de revisão ou revogação de súmulas aos atuais legitimados à propositura da ação direita de inconstitucionalidade. Ainda que se possa discutir a efetiva eficácia de tal previsão, ao menos deve se reconhecer a preocupação do legislador com o indesejável efeito de ossificação do Direito.

Paralelamente a essa discussão, alguns doutrinadores acreditam que esse engessamento do Direito também aniquilará o poder criativo do juiz. Segundo essa concepção o julgador, obrigado a seguir um entendimento que não é seu, vindo de cima para baixo, se veria compelido a como uma “máquina”, carimbar com o selo vinculante suas decisões. Estar-se-ia, então, como chamam alguns críticos da súmula vinculante, colocando camisas-de-força nos juízes, os privando de sua criatividade.[14]

Não parece ser essa a mais correta visão acerca do fenômeno. Primeiramente, o juiz ainda teria a obrigatoriedade de verificar se aquela súmula é cabível ao caso concreto em particular. A idéia de “carimbo com o selo vinculante” não parece correta, cabendo a todos os magistrados a cuidadosa e retida análise acerca do cabimento ou não da súmula ao caso concreto.[15]

Por outro lado, os juízes de primeira instância devem estar preocupados com teses jurídicas novas, que são tantas em nosso dia a dia jurídico, e não com entendimentos já assentados. O processo não pode servir de palco para experimentos por parte do juiz. Posições que conflitem com o entendimento majoritário - já fixado em inúmeros processos pelos Tribunais Superiores - não podem ser vistas com bons olhos pelo Judiciário. Naqueles processos análogos a outros, onde a jurisprudência já se posicionou, deve o juiz decidir da maneira já assentada, ainda que fazendo constar seu entendimento particular contrário (como, aliás, já ocorre mesmo sem a súmula vinculante), deixando para as novas teses jurídicas ou mesmo para aquelas onde não há ainda posição consolidada, todo o seu poder criativo.[16]

Os que consideram que a súmula vinculante irá de fato engessar o Direito, não aceitam nem as considerações de que na common law esse sistema seria o utilizado e o Direito norte-americano está em constante modificação. Tem alguma razão nesse pensamento, já que o sistema da stare decisis não é tão rígido quanto possa parecer, e exatamente por essa razão é possível a evolução do Direito.[17]

No tocante ao sistema da common law, Charles D. Cole[18] informa não ser tão imprescindível o respeito a um precedente pelo juiz de primeira instância. Segundo esse autor, o juiz de primeira instância não teria poder para revogar um precedente anterior, mas percebendo que o precedente a ser usado no caso em particular, tiver sido muito desgastado com o passar do tempo, ou mesmo por outro casos precedenciais, poderá decidir em confronto com o precedente. Por certo, poderá a parte que sair derrotada alegar erro naquele decisório por ter deixado de aplicar certo precedente, mas a realidade é que não se nota um respeito cego aos precedentes na praxe forense norte-americana.

Conclui-se, portanto, que “a doutrina do stare decisis já não é mais aplicada rigidamente nos Estados Unidos, e mesmo na Inglaterra vem se tornando mais flexível.”[19] Nem se cogita falar, portanto, em qualquer punição ao juiz que se distancia do precedente, a não ser a reforma de sua decisão quando esse distanciamento não for justificado.

Muito embora seja necessário considerarem-se as profundas diferenças entre os dois sistemas, não sendo, portanto, cabível a argumentação de que o engessamento do Direito não ocorreria por não ser tal fenômeno verificado no direito norte-americano, parece que esse receio apontado pelos críticos da súmula vinculante não pode vingar. Os meios para modificação de uma súmula serão, portanto, estabelecidos em lei, o que nos preveniria da tal ossificação do direito.[20] Preferível seria ampliar a legitimidade para a instauração do procedimento de revisão de súmulas, conferindo a norma infraconstitucional a ser formulada para regulamentar procedimental tal pedido incluir entre os legitimados a entidade representativa dos juízes, AMB, e dos advogados, OAB. Também seria interessante que os próprios tribunais de segunda instância, também pudessem pleitear a revogação de uma súmula. A simples determinação de mecanismos de revogação das súmulas, teria o mérito de impedir essa ossificação. Além desses legitimados, não podem ser esquecidos os próprios ministros, que, observando ter sido o entendimento modificado, poderiam revogar ou modificar suas próprias súmulas.

Ademais, poderiam os juízes de primeira instância expor as razões que os levam a divergir do entendimento sumulado, mas decidir conforme àquela súmula, em razão de seu cunho obrigatório. Tratando-se de casos isolados, o entendimento manifestado pelo juiz de primeira instância nunca prevaleceria. Já num outro panorama, em que muitas fossem as decisões combatendo o entendimento consolidado em súmula, a própria magistratura, através de seus órgãos de representação, teria meios para sua revisão ou revogação.[21]

Essa atitude dos juízes de primeiro grau não seria conflitante com a obrigatoriedade das súmulas, pois decidiriam conforme a súmula, apenas deixando consignado seu entendimento particular contrário àquele já consolidado a respeito da aplicação e interpretação de determinada norma jurídica. Por outro lado, não estaria tolhida a liberdade dos juízes para se manifestarem contra o entendimento consolidado, de modo que, se realmente esse novo entendimento fosse encampado por grande número de magistrados, e mesmo juristas, o antigo entendimento poderia vir a se modificado. Agindo dessa forma, os julgadores de primeiro grau estariam ao mesmo tempo cumprindo a lei (força obrigatória da súmula) e lutando contra a tão temida ossificação do Direito.

2.3 – A autonomia do juiz

Tema muito ligado ao tratado no item anterior é aquele relacionado à autonomia do juiz em sua atividade jurisdicional. Para os críticos à adoção da súmula vinculante a obrigatoriedade de aplicação das súmulas a processos com objeto análogo, vincularia o julgador de primeiro grau, retirando-lhe toda a autonomia, inerente ao próprio cargo. Seria, para esses críticos, o fim da independência dos juízes, preceito básico de nossa ordem constitucional. Institucionalizado estaria a estranha e indesejável figura do “juiz robótico”.

O juiz, principalmente o de primeira instância, estaria obrigado a seguir não mais a lei, mas sim um entendimento majoritário de um tribunal que se encontra acima de sua posição por ordem hierárquica. Como primeira crítica, estaria que a eventual adoção da súmula vinculante modificaria profundamente os próprios fundamentos de nosso ordenamento jurídico.

Ao julgar uma situação concreta o magistrado não mais estaria adstrito somente à lei e a Constituição (que nada mais é que uma lei, embora com força suprema).[22] Estaria agora também obrigado a decidir de uma determinada maneira no tocante à interpretação de norma jurídica específica, da mesma maneira que seus superiores hierárquicos já decidiram. Na verdade, esse juiz nada estaria a decidir; seus superiores já teriam decidido por ele.

É conseqüência dessa conclusão a segunda crítica relativa a autonomia e independência do juiz. A independência do juiz deve ser encarada sob dois aspectos: interno e externo. O aspecto externo é aquele relativo a pressões vindas de fora do Poder Judiciário, seja das partes, de interessados, ou até mesmo dos outros dois Poderes. O juiz, naturalmente, deve ser imune a essas pressões externas, sob a pena de perder sua imprescindível imparcialidade para decidir o caso concreto, o que proporcionaria verdadeira afronta aos mais basilares princípios do Direito. Não é, porém, o único aspecto da independência do juiz que deve ser analisado.

A independência do juiz também tem que ser interna, ou seja, não devem, e na verdade, não podem, existir pressões internas, provenientes dos próprios juízes, só que hierarquicamente superiores. O juiz deve ter liberdade total ao decidir o caso concreto, não se admitindo que tribunais superiores a ele no plano hierárquico, e mesmo seus companheiros de mesma instância possam influenciar em sua decisão.[23] Se o juiz não pode aceitar pressões externas ao Poder Judiciário, da mesma forma deve ocorrer com relação a pressões vindas de dentro desse próprio Poder.

Com relação à autonomia do juiz de primeira instância, não parece ser a adoção da súmula vinculante responsável pela criação de uma barreira intransponível à atuação com certa liberdade, mesmo obrigando que esse juiz decida conforme assentado nos tribunais superiores. É necessário encarar essa nova realidade através de uma relativização dessa autonomia, analisada por outro ângulo, que demonstrará que a tão temida falta de independência interna não ocorreria. De fato, essa somente se verificaria quando, em casos particulares, sofresse o juiz pressões para julgar conforme vontade de seus superiores, o que é possível ocorrer mesmo sem qualquer instituto vinculativo de súmulas editas pelos Tribunais.

Imprescindível registrar que as súmulas serviriam como norma de caráter geral, não se verificando essa pressão – externa ou interna -, tolhendo a independência do juiz no caso concreto, analisada de forma individualizada. O magistrado estaria somente respeitando entendimento consolidado, observando no caso concreto posicionamento para resolver a situação atualmente colocada sob seu julgamento, análoga àquelas que proporcionaram o surgimento das súmulas. Não haveria, portanto, aquela pressão particular, caso a caso, mas sim uma outra forma de pressão, genérica e aplicável a todos os juízes que estivessem na mesma posição, sem qualquer discricionariedade. O entendimento sempre no mesmo sentido não pode ser considerado como afronta à independência do juiz. Agressão à autonomia existiria se, em cada caso concreto, os superiores hierárquicos pressionassem os juízes para decidir conforme suas vontades pessoais, o que não ocorre quando o juiz é compelido a seguir entendimento sumulado.

Como síntese conclusiva do exposto cumpre registrar as palavras do magistrado Marco Antonio Botto Muscari, quando diz: “Na verdade, é tempo de pensarmos no jurisdicionado, naquele que paga tributos e faz jus a uma prestação jurisdicional célere e segura. Fala-se muito em independência do juiz, mas não se lembra que essa garantia é instrumental, ou seja, não constitui privilégio de uma categoria e sim garantia para o cidadão. Sob o pálio da independência do juiz não há como albergar-se conduta que vulnere os interesses dos jurisdicionados, impondo-lhes morosidade e incerteza”[24]

2.4 – Ofensa à obrigatoriedade de motivação das decisões – “selo com efeito vinculante”

Para alguns doutrinadores críticos da adoção da súmula vinculante, o instituto viria a constituir a lei do menor esforço,[25] dispensando os juízes de motivarem suas decisões, bastando para fundamentá-las apenas a menção a determinada súmula.[26] Sob essa perspectiva os juízes dariam um selo com efeito vinculante e assim decidiriam, sem maiores preocupações com a exigência constitucional prevista pelo art. 93, IX, do Texto Maior.

O temor demonstrado por tal parcela da doutrina é insustentável, não sendo possível pensar na atividade do juiz como uma mera atividade mecânica, mesmo se adotada a súmula vinculante. O julgador deverá, antes de aplicar determinada súmula ao caso concreto, examinar com cuidado e retidão se naquela decisão é cabível a aplicação da súmula. Uma vez assim procedendo, e chegando a conclusão que deve utilizar-se da súmula, deve fundamentar sua decisão, explicitando os motivos que o levaram a considerar aquela súmula aplicável ao caso concreto. Ademais, a matéria fática sempre seria apreciada pelo juiz, dependendo de sua valoração individual no caso colocado à sua apreciação, que naturalmente deverá justificar suas opções quando ao conjunto fático da demanda.

Seria como hoje em dia ocorre quando o juiz aplica súmula, que mesmo não tendo caráter obrigatório, tem caráter persuasivo, não se abstendo de motivar sua decisão quando faz uma simples menção à súmula, dando essa como fundamento de decidir. Deve o magistrado fundamentar sua decisão, explicitando o porque da utilização de determinada súmula após a fixação do conjunto fático da demanda. Já hoje em dia, se não observadas essas formalidades, a decisão será considerada nula por ofensa ao princípio da motivação das decisões judiciais, em nada se modificando esse panorama com a adoção do efeito vinculativo às súmulas.

Vê-se a importância da fundamentação dos pronunciamentos judiciais decisórios que o próprio Texto Maior, em seu artigo 93, inciso IX, determinou a obrigatoriedade dessa fundamentação, sendo que sua inocorrência, com ou sem a súmula vinculante, deve acarretar a nulidade absoluta da decisão. Logo, se o magistrado apenas menciona a súmula como razão de decidir - seja vinculante ou não - faltará a essa decisão a necessária fundamentação, sendo, portanto, passível de anulação.[27]

Conclui-se que o argumento utilizado de que o advento da súmula vinculante funcionaria como afastamento da obrigatoriedade de fundamentação das decisões não pode ser considerada como uma crítica válida a tal adoção no direito pátrio.

3 – PRINCIPAIS BENEFÍCIOS DA SÚMULA VINCULANTE.

3.1. – A igualdade jurídica

O artigo 5º, caput e o inciso I da CF de 1988, estabelecem que todos são iguais perante a lei, constituindo a igualdade como garantia constitucional, assegurando-se a todos uma paridade no tratamento. No atual estágio da ciência jurídica – em especial na área do direito constitucional – o principio da paridade entre as partes não é mais tratado como sendo uma característica estática, com profundo caráter formal e sem qualquer preocupação com as especialidades do caso concreto. Contemporaneamente busca-se uma igualdade real, que será obtida por meio de um tratamento desigual para os objetivamente diferentes, na medida de suas desigualdades. Somente assim estará superada a ultrapassada idéia de igualdade meramente formal, por meio da obtenção de uma igualdade substancial.[28]

Ao se pensar na igualdade prevista no dispositivo constitucional mencionado deve-se ampliar seu campo de atuação, atribuindo-lhe a maior abrangência possível para que se verifique tanto nos casos de direito material como também nos casos de direito processual. Teríamos, portanto, que verificar o princípio da isonomia presente tanto nas relações jurídicas materiais como nas relações jurídicas processuais, e mais do que isso, no resultado obtido pelo processo, que dependerá da aplicação e interpretação da norma geral ao caso concreto.

Dentro do âmbito processual vários são os dispositivos existentes em nosso ordenamento que buscam a efetiva isonomia, tratando diferentemente os desiguais, como, por exemplo, na gratuidade de acesso à justiça, ou ainda os prazos diferenciados previstos nos arts. 188 e 191, ambos do Código de Processo Civil, concedendo prazos diferenciados para a Fazenda Pública e para os litisconsortes passivos com patronos diferentes. Esse são apenas alguns exemplos que, dentre vários outros, tentam conferir no processo um tratamento de paridade real entre as partes, considerando suas próprias diferenças.

Ocorre, entretanto, que não basta que as normas processuais e materiais tratem com igualdade as partes, sendo necessário que tal igualdade também se verifique na aplicação de tais normas, com conseqüência no resultado do processo. Assim, não é saudável à vida judiciária brasileira que juízes – de órgão singular ou colegiado - cheguem a conclusões diametralmente opostas quando analisem casos materiais análogos ou idênticos. Esse tratamento diferenciado para pessoas em situação igual, gera uma ofensa ao princípio da isonomia.[29]

Resta claro que o princípio da isonomia deve ser observado indiscriminadamente por todos os três Poderes. Assim, o Legislativo, ao exercer sua função precípua, a de criar a lei, deve naturalmente estar atento a esse princípio. Mas não só ele; também o Judiciário deve zelar pelo princípio ao julgar as demandas, ou seja, ao aplicar o direito ao caso concreto. Pensamento diverso nos levaria a conclusão de ser permitido ao Poder Judiciário desrespeitar o próprio texto constitucional, o que, por óbvio, é inconcebível, já que é dele que se espera a tutela e aplicação do Texto Maior.[30]

Conforme ensina o eminente processualista José Ignácio Botelho de Mesquita, a “uniformidade contemporânea é uma exigência óbvia da igualdade de todos perante a lei. Não será igual para todos a lei que, para alguns, seja interpretada num sentido e, para outros, seja interpretada em sentido oposto. A unidade do sentido da lei é pressuposto da igualdade perante a lei. Por essa razão, constitui imperativo constitucional e dever indeclinável dos tribunais uniformizar a sua própria jurisprudência.”[31]

É conclusão irrefutável que o fato de haver interpretações díspares de situações análogas levadas ao conhecimento do Poder Judiciário é altamente prejudicial tanto aos jurisdicionados que procuram esse poder para tutelar seus interesses como também ao próprio Poder Judiciário, que acaba se vendo desprestigiado frente a todos como instituição já que não consegue estabelecer uma unidade, decidindo de forma coesa. Não há como negar que a adoção da súmula vinculante viria a sanar essa problemática, passando a tratar, de forma acertada ou errada, com isonomia os jurisdicionados. [32]

Fica claro que no concernente ao Poder Judiciário o desencontro de decisões proferidas em casos análogos, se já causam mal estar entre os operadores do direito, ainda pior impressão deixam entre aqueles que não entendem perfeitamente os trâmites processuais e mesmo a possibilidade legal para tais divergências ocorrerem. É nefasta a consequência para o Poder Judiciário, considerando-se que tais desencontros levam a população em geral a um ter um total descrédito com relação à própria distribuição de justiça.

Tomemos um exemplo das maléficas conseqüências geradas pro essa diversidade de entendimentos da mesma questão jurídica. A problemática acerca da executividade ou não do contrato de abertura de crédito.[33] Há muito tempo o Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo – hoje órgão extinto em razão da Emenda Constitucional nº 45 - vinha decidindo acerca da executividade de tal contrato, restando inclusive a matéria sumulada. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, em razão de reiteradas decisões, fixou entendimento de que o contrato de abertura de crédito não pode ser considerado como título de crédito, também sumulando a questão (Súmula 233). A parte que tinha em seu poder um contrato de abertura de crédito chegava a um beco sem saída. Se ingressasse com a ação de execução, quando o processo chegasse à Brasília a inicial seria considerada inepta e se, por outro lado, atento a orientação do STJ, ingressasse com monitória, a inépcia seria declarada em segunda instância. A situação entre os juízes de primeiro grau era caótica, recebendo os jurisdicionados, em idênticas posições jurídicas, tratamentos diametralmente opostos. Não há dúvida que tal situação constituía-se em afronta ao princípio da isonomia[34], o que felizmente restou superado pela adoção do entendimento do Tribunal Superior pelos juizes hierarquicamente inferiores. Mas durante o largo lapso temporal de incerteza o estrago já havia sido feito.

No direito argentino, por exemplo, é tamanha a preocupação com o Poder Judiciário como instituição forte, unificada e coerente, que parte da doutrina, mesmo admitindo não haver uma obrigação legal de respeitarem-se em grau inferior as decisões da Corte Suprema, afirma haver um dever institucional por parte dos juízes nesse sentido. Para essa corrente, decisões divergentes enfraquecem o Poder Judicial frente aos jurisdicionados, fazendo com que sua supremacia e o próprio respeito a ele devido fiquem abalados.[35]

Ademais, para a corrente argentina do “sometimiento condicionado como deber institucional”, a uniformização de decisões por parte do Judiciário traz consequências positivas à ordem institucional como um todo. Toda a ordem das instituições repousa sobre a interpretação dada à lei material por parte do Judiciário. Se essa resposta é unificada, se terá uma maior estabilidade das instituições, já que os clientes desse Poder (os jurisdicionados) saberão como o problema jurídico concreto será resolvido. No contrário, a própria ordem institucional restaria abalada, em decorrência do que ficou conhecido na doutrina por “loteria judiciária”.[36]

Por outro lado, o tratamento sem isonomia, tratando diferentemente pessoas que se encontram na mesma situação jurídica é extremamente prejudicial aos próprios jurisdicionados. Importante frisar aqui que, obviamente, devido à própria característica do Direito, decis&oti

Vídeo: Direito Penal Cifra negra, Cifra dourada e crimes de rua - Rogério Sanches

2011-11-10T05:31:00.000-08:00

Artigo: Empresas públicas e sociedades de economia mista se beneficiam da imunidade tributária recíproca?

2011-11-10T05:00:00.000-08:00

por Tathiane Piscitelli

O artigo 150, inciso VI, alínea a da Constituição estabelece a não incidência de impostos sobre o “patrimônio, renda e serviços” da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O objetivo é garantir o equilíbrio entre os entes da Federação e, assim, assegurar a manutenção da forma federativa de Estado. Tal imunidade ficou conhecida como “imunidade tributária recíproca”, exatamente pela vedação da imposição de ônus tributários, relacionados a impostos, de forma recíproca entre os entes.

Ao lado da alínea a do artigo 150, inciso VI, a Constituição ainda estabelece duas regras relativas à imunidade recíproca. A primeira está no parágrafo 2o desse mesmo artigo, que estende a não incidência de impostos às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, quanto ao “patrimônio, renda e serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”. Além disso, determina o parágrafo 3o que essa mesma imunidade não se aplica ao patrimônio, renda e serviços que sejam relacionados com a “exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário”.

A partir da redação de todos esses dispositivos pode-se afirmar, de plano, que a imunidade recíproca desonera entes da Federação, inclusive a Administração Indireta, na figura das autarquias e fundações, do pagamento de impostos, desde que estejamos diante de atividades relacionadas com a prestação de serviços públicos. Os casos em que a Administração presta serviços ou realiza atividades sob o âmbito do direito privado não estariam contemplados pela imunidade, especialmente por razões de isonomia e, assim, garantia de tratamento igualitário entre os atores do mercado.

Contudo, uma dúvida se coloca quando se trata de avaliar a imunidade recíproca e seu possível alcance: como ficariam as hipóteses em que há a prestação de serviços públicos mediante concessão, ou mesmo pelas mãos de empresas públicas e sociedades de economia mista? Nesses casos, porque se trata de prestação de “serviço público” a imunidade também seria aplicável a tais entes da Administração Indireta? A pergunta é relevante, na medida em que tais entidades atuam sob o regime de direito privado e, em princípio, estariam excluídas da imunidade pela redação do parágrafo 3o do artigo 150 da Constituição.

O Supremo Tribunal Federal avaliou essa questão a partir de dois casos. O primeiro tomou em conta os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, os “Correios”, e o segundo, cuja decisão foi dada no último dia 25 de agosto, avaliou a existência de imunidade para a Companhia Brasileira de Docas do Estado de São Paulo, a “Codesp”.

Quanto aos Correios, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em diversas ocasiões (ACO’s 1095, 965, 811 e 765), que o fato de a ECT prestar serviços públicos resulta na inexistência de atividade econômica em sentido estrito a ela vinculada ou mesmo a persecução de lucro. Dessa forma, seria inaplicável a limitação contida no artigo 150, parágrafo 3o da Constituição, a qual se destinaria àquelas empresas públicas cujo objetivo fosse a obtenção de lucro, nos termos das normas aplicáveis ao setor privado. Essa orientação, consolidada no Supremo, acabou por ampliar a imunidade recíproca, já que não apenas as autarquias e fundações seriam beneficiadas, mas também empresas públicas prestadoras de serviços públicos – caso específico dos Correios.

Recentemente, o tema voltou à pauta do STF pelo caso da Codesp, decidido no Recurso Extraordinário 253.472. O debate, nessa hipótese, estava centrado no IPTU: a empresa, por gerir patrimônio da União (i.e. as instalações do porto de Santos), poderia se beneficiar da imunidade? A resposta a essa questão passava não apenas pela interpretação do instituto da imunidade recíproca e respectivas limitações, mas, também, pela análise do fato gerador do IPTU, disciplinado nos artigos 32 e seguintes do Código Tributário Nacional.

De acordo com a redação desse dispositivo, a incidência do IPTU decorre da propriedade, posse ou domínio útil de imóvel localizado na zona urbana do Município. Por isso, em tese, o fato de os imóveis serem de propriedade da União não impediria a incidência do imposto e, dessa forma, inexistiria qualquer ofensa à imunidade tributária recíproca.

Essa orientação, contudo, não foi a que prevaleceu. Para o Ministro Joaquim Barbosa, que conduziu a tese vencedora, as atividades desenvolvidas pela Codesp não visam, preponderantemente, ao lucro. Ao contrário, o imóvel atende a necessidades públicas e, por isso, deve ser imune ao pagamento do IPTU.

Mais uma vez, portanto, o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela prevalência da finalidade do ente da Administração Indireta, em detrimento da sua forma constitutiva: não importa se se trata de autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de economia mista. O dado relevante a se considerar, que determina a aplicação da imunidade recíproca, é o objeto perseguido pelo ente; caso estejamos diante da prestação de serviços públicos, haverá a imunidade, ficando, assim, afastada a aplicação das limitações contidas no artigo 150, parágrafo 3o da Constituição.

Por fim, vale diferençar a presente discussão daquela que ainda se encontra em julgamento no Supremo, no Recurso Extraordinário 434.251, em que se debate a eventual imunidade de empresa que ocupa área de propriedade da União com intuito de desenvolver atividade com fins lucrativos. O julgamento foi interrompido no último dia 26 de agosto, por pedido de vista da Ministra Carmen Lúcia. A situação, aqui, é diferente do caso da Codesp, na medida em que no RE 434.251 se está diante de uma empresa que, de forma indubitável, possui finalidade lucrativa. Caso o Supremo mantenha a mesma orientação firmada em relação à Codesp – o que é esperado – a decisão deverá ser no sentido de não reconhecer a imunidade, estritamente porque a empresa presta serviços visando ao lucro, afastando-se, assim, da finalidade pública que seria o lastro para a existência de imunidade recíproca.

Vídeo: TV Justiça - Direito Penal - Peculato.

2011-11-07T06:49:00.001-08:00

Concursos: Governo de SP autoriza concurso para 56 vagas de perito criminal.

2011-11-07T06:47:00.000-08:00

O cargo exige nível superior de escolaridade.

Segurança pública já tem 730 vagas autorizadas.

O governador de São Paulo, Geraldo Alckmin, autorizou, por meio de despacho publicado no "Diário Oficial do Estado de sábado (5), a realização de concurso público para 56 vagas de perito criminal de 3ª classe, que exige nível superior.

Em 23 de setembro, Alckmin autorizou a abertura de concurso público para a contratação de 391 agentes policiais de 4ª classe pela Secretaria da Segurança Pública. O cargo exige nível médio de escolaridade.

Ainda em setembro, o governador também assinou autorização para que a Secretaria da Segurança Pública promova concurso para contratação de mais 180 servidores. São 113 cargos da carreira de auxiliar de papiloscopista , 16 cargos de auxiliar de necropsia policial de 4ª classe, 7 cargos de desenhista técnico-pericial de 4ª classe e 44 cargos de médico legista de 4ª classe.

No dia 10 de setembro, o "Diário Oficial" já havia publicado autorização para 103 papiloscopistas, num total de 283 novos servidores.

FONTE: G1