Droit objectif

Députés ministres: quelles voies contentieuses?

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Sun, 21 Jul 2024 23:29:00 +0200

Les 17 "députés ministres" ont donc, comme c'était prévisible, pris part à l'élection du président de l'Assemblée nationale. Comme nous l'expliquions dans un précédent billet, la licéité d'une telle manœuvre est loin de faire l'unanimité. Sans revenir sur cette question, on peut néanmoins s'intéresser sur ses possibles suites contentieuses. Il appert cependant que les voies de droit que les divers requérants pourraient tenter d'emprunter tiennent plus de l'impasse que du boulevard.

I. La contestation de l'élection du président de l'Assemblée nationale

Disons-le d'emblée, une telle contestation ne saurait être couronnée de succès.

Devant le Conseil constitutionnel, la question a été posée en 1986, alors que la thèse de l'irrégularité pouvait néanmoins être sérieusement soutenue. Lors de l'élection, le 2 avril, du président de l'Assemblée nationale (le sempiternel Jacques Chaban-Delmas), les ministres du gouvernement Chirac, pourtant nommés moins d'un mois avant au gouvernement (le 20 mars) avaient démissionné de leur mandat de député et s'étaient fait remplacer par leurs suppléants, qui avaient donc pu voter (et ce alors que la présence d'un important groupe FN – déjà – risquait de compliquer les plans de la majorité). Un telle manœuvre avait suscité des rappels au règlement houleux dès l'ouverture de la séance (1). Mme Yann Piat, députée FN promise à un destin tragique, avait alors introduit un recours devant le Conseil constitutionnel tendant à ce que celui-ci déclare que les remplaçants des députés devenus ministres ne pouvaient participer au scrutin ayant abouti à la proclamation du Président de l'Assemblée nationale. Dans sa décision n° 86-3 ELEC du 16 avril 1986, le Conseil constitutionnel s'était déclaré incompétent pour connaître d'un tel recours.

Cette décision est somme toute logique, aucun texte ne conférant au Conseil une telle attribution – y compris par analogie ou par extension d'une voie de droit existante, puisque c'est souvent ainsi que le Conseil procède pour étendre sa compétence lorsqu'il le souhaite : par exemple, il rattache le contrôle des actes préalables aux élections des députés et sénateurs (le désormais bien connu "recours Delmas") à l'office que lui confère l'article 59 de la Constitution. On voit mal à quelle voie de droit existante rattacher le contentieux de l'élection du président de l'Assemblée nationale.

Le Conseil constitutionnel aura sans doute l'occasion de réitérer sa jurisprudence de 1986, puisqu'il a été saisi par les députés du NFP de la question de savoir si la participation des 17 "députés ministres" au scrutin du 18 juillet est licite ou non. On peut assez aisément prédire une décision d'incompétence. Du reste, une requête introduite par l'association "ADELICO" tendant à la contestation de l'élection de la présidente de l'Assemblée nationale a été assez sèchement rejetée par un simple courrier du Secrétaire général du Conseil constitutionnel.

(Digression: il n'est pas certain que le rejet sommaire d'une requête fantaisiste entre dans les fonctions du Sécrétaire général, telles que définies par les articles 2 et 3 du décret du 13 novembre 1959. Cependant une telle décision est elle-même insusceptible de tout recours. En 1989, le Conseil d'Etat s'était ainsi déclaré incompétent pour connaître d'une requête dirigée contre une telle décision de rejet du Secrétaire général: v. CE, 7 juin 1989, Front Calédonien, n°101123, aux tables).

Un recours devant la juridiction administrative pourrait-il alors être envisageable? Pas davantage. L'élection du président de l'Assemblée nationale n'est bien entendu pas au nombre des actes dont le juge administratif a compétence pour connaître. Le Conseil d'Etat, saisi en 2007 d'un référé liberté (!!!) par l'inénarrable – et un brin quérulent – René Georges Hoffer, avait, sans surprise, décliné sa compétence et rejeté la requête au tri (CE, 25 juillet 2007, n°307825). Il l'avait par ailleurs condamné à une amende pour recours abusif de 1000 euros: n'essayez donc pas ça chez vous.

II. Une saisine aux fins de déclaration d'incompatibilité?

Une seconde option consisterait à saisir le Conseil, sur le fondement de l'article LO 151-2 C. élec., afin qu'il se prononce sur la situation des différents députés-ministres au regard de l'article 23 de la Constitution et de l'article LO 153 C. élec. Le Conseil serait invité à rendre une décision "I", selon la nomenclature de ses décisions. Une telle voie contentieuse n'est pas sans attrait, mais son intérêt en pratique risque d'être très limité.

Tout d'abord, une telle saisine n'est ouverte qu'à un nombre limité de personnes. N'importe quel quidam ne peut peut pas porter une telle question devant le Conseil constitutionnel: dès 1958, la Commission constitutionnelle provisoire – habilitée à exercer, dans l'attente de l'installation du Conseil, les fonctions de ce dernier en matière électorale – avait jugé que dans le cadre d'une réclamation dirigée contre l'élection d'un député, la situation d'incompatibilité dans laquelle se trouvait le député ne pouvait être invoquée (décision n° 58-193 AN du 6 janvier 1959). En 1987, le Conseil avait logiquement jugé qu'un particulier ne pouvait directement le saisir de la situation d'incompatibilité d'un député (décision n°87-6 I du 24 novembre 1987), position réitérée depuis (voir décision n°2004-18 I du 4 novembre 2004).

Le Conseil constitutionnel ne peut en effet être saisi que par le Bureau de l'Assemblée concernée; si celui-ci, saisi de l'incompatibilité, n'a pas émis de doute sur l'incompatibilité et saisi le Conseil, alors le Garde des Sceaux ou le député concerné peuvent le faire. Comme dans d'autres domaines (par exemple les irrecevabilités de l'article 40), le Conseil ne dispose donc que d'une compétence d'appel (décision n°76-3 I du 20 décembre 1976).

En l'espèce, le Bureau étant majoritairement composé de membres du Nouveau Front populaire (13 membres sur 22), une telle saisine n'est pas – du moins politiquement – inenvisageable. Peut-elle être couronnée de succès ? Rien n'est moins sûr.

En effet, le Conseil constitutionnel n'est appelé à se prononcer (depuis une loi organique de 2013, entrée en vigueur, pour l'Assemblée nationale, en 2017) que sur la compatibilité du mandat parlementaire avec les "activités professionnelles ou d'intérêt général (...) mentionnées par les députés dans la déclaration d'intérêts et d'activités" (article LO151-2). Cette déclaration, prévue à l'article LO 135-1 C. élec, doit être remise par le député à la HATVP dans les deux mois qui suivent son entrée en fonctions. Il y a donc là deux problèmes. D'une part, il n'est absolument pas certain que les fonctions de membre du gouvernement (de surcroît démissionnaire!) entrent dans les "activités professionnelles" mentionnées à l'article LO 135-1 C. élec. Et pour cause: normalement le cumul député/ministre ne dure qu'un mois, sans droit de vote, et en pratique l'intéressé ne siège jamais. Il se fait remplacer au bout d'un mois par son suppléant, qui, lui, remet une déclaration à la HATVP et ainsi de suite. D'autre part, en principe la saisine du Conseil constitutionnel ne peut intervenir avant les deux mois qui suivent l'entrée en fonctions du député. Or il est à peu près évident que le gouvernement aura alors été remplacé avant cette échéance.

Bref, une décision "I" du Conseil sur la situation de MM. Attal, Darmanin et consorts apparaît hautement improbable. On pourrait cependant imaginer que le Conseil accepte d'être saisi dès maintenant par le Bureau de l'AN, en créant une voie de recours spécifique analogue à celle des décisions "I". Mais quand bien même (cela fait beaucoup de "si" et de "quand bien même") il jugeait qu'il a compétence pour connaître d'un tel recours, il n'est pas certain qu'il constaterait l'incompatibilité. Et pour cause: l'article LO 153 C. élect. dit clairement que l'incompatibilité ne prend pas effet lorsque le gouvernement est démissionnaire ! Il n'est pas douteux que les députés ministres puissent siéger, la question étant de savoir s'ils peuvent voter (je renvoie sur ce point à mon précédent billet). On est donc très loin du cas classique d'incompatibilité.

Et quand bien même le Conseil constitutionnel acceptait, au fond, de déclarer que les ministres-députés sont dans une situation de simili-incompatibilité, et qu'ils n'avaient pu valablement voter le 18 juillet, cela ne remettrait pas en cause la validité des votes émis à l'occasion de l'élection de la présidente de l'Assemblée nationale. Les ministres députés auraient alors trente jours pour se défaire de leur fonction de ministre (mais on ne peut pas démissionner d'un gouvernement démissionnaire ! – on peut certes en être révoqué). A défaut, ils seraient déclarés démissionnaires d'office de leur mandat parlementaire par le Conseil constitutionnel (3e alinéa de l'art. 151-2 C. élec.).

Bref on est là au summum de l'imagination juridique. Tout ceci apparaît bien improbable.

III. Une QPC soulevée à l'occasion d'un recours devant le juge administratif?

Une dernière hypothèse peut-être envisagée (elle a notamment été soulevée par Julien Bonnet sur Twitter): celle d'un recours devant la juridiction administrative, dirigé contre un acte quelconque d'un ministre député. On pourrait alors soit invoquer l'incompétence du ministre, soit à tout le moins demander au Conseil d'Etat de se prononcer sur la situation du ministre au regard des exigences constitutionnelles.

Paul Cassia a, semble-t-il, tenté pareille approche en attaquant un décret pris le 8 juillet au motif que M. Attal, ayant été élu député le 7, n'avait de ce fait plus compétence pour le signer. On notera qu'à cette date le gouvernement n'était pas démissionnaire et n'était donc pas astreint à la seule expédition des affaires courantes. Ce recours me semble avoir peu de chances de prospérer, car il est certain que l'article LO 153 C. élec lève l'incompatibilité du ministre élu député pendant un mois (v. Cons. const., décision n°75-821/822 AN du 28 janvier 1976). On voit mal le Conseil d'Etat affirmer qu'un Premier ministre élu député perd, de ce seul, fait sa compétence de Premier ministre – Elisabeth Borne, Jean-Marc Ayrault ou François Fillon, sans parler de Michel Rocard, Pierre Mauroy ou Raymond Barre ayant tous été élus députés alors qu'ils étaient Premiers ministres sans que personne ne songe à remettre en cause leur compétence pour prendre des décrets. – On se demande d'ailleurs qui, à part M. Attal, pouvait bien avoir compétence pour signer le décret du 8 juillet...

Un tel recours serait-il davantage voué au succès s'agissant du ministre député d'un gouvernement démissionnaire? On peut en douter. A supposer même que le ministre député ait violé la Constitution en votant lors de l'élection du président de l'Assemblée nationale, cela n'aurait aucun impact sur sa compétence pour prendre les actes qui se rattachent à sa fonction de ministre, compétence certes restreinte à l'expédition des affaires courantes. (Bien entendu, si le ministre excède le strict cadre des affaires courantes, le juge administratif annulera l'acte, mais qu'il soit député ou non ne fera aucune différence). Quand bien même l'article LO 153 devait s'interpréter comme interdisant au ministre député de voter, cette disposition n'aurait en elle-même aucun impact sur l'étendue de sa compétence en tant que ministre, qui demeure régie par les articles 20 et 21 de la Constitution ainsi que par les "principes traditionnels du droit public". On voit mal, donc, ce que pourrait être l'apport du juge administratif au problème de la licéité du vote des ministres députés à l'élection du président de l'Assemblée nationale, dès lors que le moyen tiré de la violation de l'article LO 153 – voire de l'article 23 – serait sans aucun doute jugé inopérant.

Demeure une possibilité: qu'à l'occasion d'un tel recours, une QPC soit soulevée devant le juge administratif invoquant la contrariété à l'article 23 de la Constitution de la dernière phrase de l'article LO 153, du moins dans l'interprétation de cette disposition qui permet aux députés membres d'un gouvernement démissionnaire de voter à l'Assemblée. Est-ce là une piste sérieuse? On peut en douter.

Tout d'abord, encore faut-il que la disposition contestée (ici la dernière phrase de l'article LO 153 C. élec ainsi que, de manière spéculaire, celle de l'article 1er de l'ordonnance 58-1099 du 17 novembre 1958) soit applicable au litige. Dès lors que le litige porte sur la compétence du ministre et que la disposition contestée n'a, on l'a vu, aucune conséquence sur cette dernière, on comprendrait mal que le critère de l'applicabilité au litige soit considéré comme rempli.

Ensuite, à supposer même que ce premier obstacle soit surmonté, encore faut-il que soit alléguée ici l'atteinte à un droit ou une liberté que la Constitution garantit (article 61-1 de la Constitution). Or la violation de l'article 23 de la Constitution ne porte par elle-même atteinte à aucun droit et liberté. Il en va de même de la violation de la séparation des pouvoirs, qui ne peut être invoquée de façon autonome en QPC : "La méconnaissance du principe de séparation des pouvoirs ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où cette méconnaissance affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit." (Cons. const., décision n°2016-555 QPC du 22 juillet 2016, solution réitérée dans récemment dans la décision n°2023-1046 QPC, Eric D.). La violation de la séparation des pouvoirs ne saurait donc constituer par elle-même une atteinte aux droits et libertés. Enfin on pourrait invoquer une violation du principe d'égalité (entre députés et députés-ministres), mais le problème vient de ce que des personnes placées dans une situation différente (certains sont simples députés, d'autres sont également ministres) soient l'objet d'un traitement identique (même droit de vote): or le principe d'égalité tel qu'interprété tant par le Conseil constitutionnel (décision n° 85-200 DC du 16 janvier 1986) que par le Conseil d'Etat (CE, Ass., 28 mars 1997, Sté Baxter) n'exige nullement que des situations différentes reçoivent un traitement différent...

J'ajoute que quand bien même le Conseil d'Etat et/ou le Conseil constitutionnel donnaient gain de cause au requérant (ce qui est très improbable), cela ne remettrait derechef pas en cause la validité des votes émis lors des scrutins du 18 juillet dernier...

***

Les différentes voies contentieuses explorées dans ce billet paraissent donc semées d'embûches et elles risquent fort de déboucher en définitive sur un cul-de-sac. Tant que les textes ne donneront pas compétence au Conseil constitutionnel pour connaître des recours contre les procédures internes aux Chambres du Parlement (qu'il s'agisse de l'élection du Président ou encore des sanctions disciplinaires), le Conseil se montrera forcément frileux. Il en ira a fortiori de même du Conseil d'Etat, qui n'approche les actes des assemblées parlementaires qu'avec une extrême circonspection (pour quelques nuances récentes, cependant, v. CE Ass., 11/10/2023, Syndicat de la magistrature, n°472669; ou encore CE, 13 décembre 2017, Président du Sénat, n°411788). La période qui s'ouvre pourrait néanmoins nous réserver quelques surprises: c'est dans ces contextes de majorités introuvables, d'expérimentation politique, d'incertitude normative et de remise en question de précédents et de coutumes établies que le droit, souvent, se révèle être "la plus puissante des écoles de l'imagination".

---

(1) V. JO Débats AN, 3 avril 1986, p. 44-45 (rappel au règlement de M. Martinez) et p. 47 (rappels au règlement de MM. Joxe et Arrighi). Le problème se présentait de la manière suivante: d'une part, en vertu de l'article LO 153 (désormais bien connu), le député nommé ministre dispose d'un délai d'option d'un mois et ne peut se faire remplacer pendant ce délai; d'un autre côté l'article LO176, dans sa rédaction alors en vigueur, disposait qu'en cas de scrutin de liste – qui, comme on le sait, avait été mis en œuvre lors des élections de 1986 – la vacance du député pour quelque cause que ce soit entraînait son remplacement par le prochain sur la liste (alors qu'aujourd'hui, la démission du député provoquerait, sauf dans certains cas énumérés aux article LO 176 et LO 178, une élection partielle). Il y avait donc clairement à l'époque (ce n'est plus le cas aujourd'hui) un conflit entre LO 153 (interdisant le remplaçant du député nommé ministre) et LO 176 (autorisant alors le remplacement du député démissionnaire), de sorte que l'irrégularité n'était pas, comme je l'indiquais dans une précédente version de ce billet, manifeste. – Par ailleurs, l'article 6 du Règlement de l'Assemblée interdisait alors aux députés dont l'élection était contestée devant le Conseil constitutionnel de démissionner avant que celui-ci ne se soit prononcée (et plusieurs ministres étaient dans cette situation). Cette disposition a été supprimée en 2009 (et j'avoue l'avoir complètement oubliée). Ce dernier argument a été soulevé lors des rappels au règlement susmentionnés, mais il n'apparaît pas dans la requête de Mme Piat, du moins d'après le procès-verbal de délibération du Conseil – Je remercie @jojo_le_poisson d'avoir attiré mon attention sur ce dernier point.

Trois questions sur les conséquences de la démission du gouvernement

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Thu, 18 Jul 2024 01:33:00 +0200

La période actuelle(1) a ceci d’intéressant que certains aspects des plus anodins ou des plus obscurs de la vie politique et institutionnelle, auxquels les manuels ne consacrent généralement que quelques lignes, prennent soudain une importance démesurée. Les médias s’en font l’écho à longueur de pages ou de sujets télévisés ; les juristes – principalement les constitutionnalistes – connaissent leur quart d’heure de gloire, en dépit d’une incapacité à s’accorder sur une position commune qui les rendrait presque comparables aux leaders du Nouveau Front populaire.

Ce fut, dès 2019, puis en 2023 et en 2024, le référendum d’initiative populaire ; puis le périmètre des projets de loi de financement rectificative de la Sécurité sociale ; et enfin, la jurisprudence sur les cavaliers législatifs. Aujourd’hui, alors que le président de la République a pris le 16 juillet, un décret mettant fin aux fonctions du président du Gouvernement Attal, c’est au tour de la situation du gouvernement démissionnaire d’être placée sous les feux de la rampe et de tenir en haleine l’opinion. D’ordinaire, il n’y a là rien qui puisse passionner les foules : le gouvernement démissionnaire ne demeure en fonctions que quelques jours – le nouveau gouvernement étant nommé presque immédiatement après (y compris lorsque, comme ce fut le cas au début de l’année, les secrétaires d’Etat et ministres délégués ne sont nommés que dans un second temps). Or la situation est exceptionnelle : la France risque de connaître un scénario que connaissent bien ses voisins européens, à savoir une longue période de transition destinée à faire émerger un consensus (ou pas) entre les partis sur le nouveau gouvernement. Un auteur éminent s’est d’ailleurs élevé contre cet abandon par le Président de son pouvoir d’initiative, puisqu’il dispose en droit du pouvoir discrétionnaire de nommer la personne de son choix. Il demeure que cet entre-deux est voué à durer et qu’il soulève un certain nombre de questions épineuses.

I. Le président de la République peut-il refuser la démission du Premier ministre ?

Oui, sauf dans une hypothèse bien précise.

Le refus par Emmanuel Macron de la démission d’Elisabeth Borne en juin 2022 puis de celle de Gabriel Attal le 8 juillet dernier a fait couler beaucoup d’encre et suscité de nombreuses condamnations. D’une part parce que la démission du gouvernement à la suite d’une élection présidentielle ou législative est une tradition républicaine bien ancrée ; d’autre part et surtout parce qu’il semble problématique d’accorder au président de la République le pouvoir de refuser la démission de son Premier ministre.

Pourtant, d'un point de vue strictement juridique, il n’y a là rien d’ahurissant.

L’article 8 de la Constitution dispose que le président de la République met fin aux fonctions du Premier ministre sur présentation par celui-ci de la démission du gouvernement. L’article 19 dispense cet acte de contreseing (primo-)ministériel.

C’est bien le président de la République qui met fin aux fonctions du chef du gouvernement ; la démission de ce dernier n’en constitue qu’une condition (nécessaire). L’acte qui met fin aux fonctions du Premier ministre et du gouvernement c’est le décret présidentiel. Si le Premier ministre ne présente pas la démission de son gouvernement, alors le président de la République ne peut pas mettre fin à ses fonctions ; mais le président n’est jamais tenu d’accepter cette démission – du moins juridiquement ; politiquement c’est bien sûr une autre affaire. Dans l’hypothèse contraire, cela voudrait dire que c’est le Premier ministre qui, de fait, met fin à ses propres fonctions et à celles de son gouvernement. De surcroît, le fait que le décret du président de la République soit dispensé de contreseing implique par nature un usage discrétionnaire.

Tant, par conséquent, que le Président n’a pas pris ce décret, le gouvernement n’est pas démissionnaire.

Il y a néanmoins, on l’a annoncé, une exception : l’hypothèse dans laquelle cette démission est provoquée par la mise en cause de la responsabilité du gouvernement par l’Assemblée nationale (rejet d’une question de confiance, adoption d’une motion de censure). Dans ce cas, le célèbre arrêt d’assemblée Brocas du Conseil d’Etat du 19 octobre 1962 indique que le gouvernement est démissionnaire dès l’adoption de la motion de censure ou le rejet de la confiance, le refus par le président de la République de prendre le décret mettant fin à ses fonctions n’ayant aucune incidence à cet égard.

II. A partir de quelle date le gouvernement est-il démissionnaire ? et jusqu’à quand expédie-t-il les affaires courantes ?

Le gouvernement de M. Attal doit-il être réputé démissionnaire à compter de la remise par celui-ci de sa lettre de démission au président de la République ? ou bien à compter de la signature du décret présidentiel ?

Si l’on suit le raisonnement tenu plus haut, il apparaît que seule la deuxième hypothèse est recevable. Dès lors que seul le président de la République est habilité (sauf en cas de démission provoquée) à mettre fins aux fonctions du gouvernement, celui-ci doit être réputé démissionnaire à compter de la prise du décret présidentiel. Si on devait admettre que c’est à compter la présentation de la lettre de démission que le gouvernement est démissionnaire (ce qui impliquerait l’impossibilité de fait pour le Président de la refuser, v. supra I), alors il faudrait conclure que le gouvernement de Mme Borne a été démissionnaire dès le 21 juin 2022, date à laquelle la Première ministre avait présenté la démission de son gouvernement, refusée par M. Macron. Cela semble un peu problématique (des centaines d'actes verraient leur légalité fragilisée!). C’est bien la signature du décret mettant fin aux fonctions du gouvernement qui permet de dater le caractère démissionnaire du gouvernement. On pourrait à la rigueur soutenir que le décret produit rétroactivement ses effets à la date de la lettre de démission, mais rien dans le texte de la Constitution ne permet justifier une construction aussi baroque.

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs explicitement fixé le terme des pouvoirs normaux du gouvernement à la prise de l’acte du Président de la République, dans son arrêt Commune de Pomerol du 20 janvier 1988. La Haute juridiction était saisie d’un recours attaquant un décret pris par Pierre Mauroy le 17 juillet 1984, journée au cours de laquelle 1/ il avait présenté sa lettre de démission 2/ le Président l’avait acceptée et 3/ son successeur Laurent Fabius avait été nommé. Le Conseil d’Etat indique : « si le gouvernement a démissionné le 17 juillet 1984, date de l'arrêté [sic] attaqué, il ne ressort pas des pièces du dossier que ces signatures aient été données après que le Président de la République ait [re-sic !] mis fin aux fonctions du gouvernement sur présentation de sa démission par le Premier Ministre ». C’est bien l’acte pris par le Président de la République qui permet de dater la fin de l’exercice par le gouvernement de sa pleine et entière compétence. En l’espèce l’acte litigieux (un décret portant changement de nom d’une commune) rentrait néanmoins clairement dans la catégorie des affaires courantes, mais en tout état de cause il n’avait pas été besoin de rechercher si c’était le cas ou non dès lors qu’il avait été pris avant la signature du décret présidentiel.

A compter donc de la signature du décret présidentiel, le gouvernement est démissionnaire et expédie « les affaires courantes » (CE, Ass., 4 avril 1952, Syndicat régional des quotidiens d'Algérie ; arrêt Brocas précité). L’ensemble des actes pris par le Premier ministres et/ou les ministres (voire les décrets en Conseil des ministres) qui excèdent l’expédition des affaires courantes sont de ce seul fait illégaux car pris par une autorité incompétente.

Le gouvernement demeure en fonctions – avec cette compétence réduite – jusqu’à la publication du décret nommant le nouveau gouvernement (CE, 21 décembre 1994, Sté des grands magasins Galeries Lafayette). La nomination du nouveau Premier ministre n’interrompt pas cette période car, hormis pour ce qui concerne les rares actes du Premier ministres dispensés de contreseing (par exemple les arrêtés nommant les membres du cabinet), les actes du nouveau Premier ministre sont contresignés par un ministre démissionnaire : ces actes doivent donc être pris pour la seule expédition des affaires courantes.

On notera enfin que le nouveau gouvernement commence à exercer sa compétence à compter de la signature du décret de nomination (CE, 10 janvier 1958, Sieur Deville), ce qui implique qu’entre la signature de ce décret et sa publication, il y a pour chaque portefeuille, deux ministres, l’un gérant les affaires courantes, l’autre de plein exercice !

III. Les membres d’un gouvernement démissionnaire qui ont été élus députés peuvent-ils siéger et voter à l’Assemblée nationale ?

17 membres du gouvernement Attal (et pas des moindres) ont été élus députés aux élections législatives du 30 juin et du 7 juillet dernier – et, à l’heure où ont été écrites ces lignes, s’apprêtaient à prendre part aux opérations de vote à l’Assemblée nationale à l’ouverture de la session « de droit » le 18 juillet. Cela a soulevé un tollé chez les constitutionnalistes et a sans doute suscité l’incompréhension de l’opinion.

Même si, chez de nombreux de nos voisins, les ministres siègent au Parlement – c’est même, au Royaume-Uni par exemple, une exigence constitutionnelle –, chez nous, l’article 23 de la Constitution est clair : « Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout mandat parlementaire ». Il semble donc ahurissant que des personnes qui sont toujours membres du gouvernement, fût-il démissionnaire, – et qui sont appelés à le rester pendant plusieurs semaines – siègent et votent dans l’une des chambres du Parlement.

Pourtant la question est plus complexe qu’il n’y paraît. Tout dépend en définitive de l’interprétation que l’on doit faire de l’article LO 153 du Code électoral, qui reprend les dispositions de l’article 1er de l’ordonnance du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l’application de l’article 23 de la Constitution. Cet article dispose : « L’incompatibilité établie par [l’] article 23 [de la Constitution] entre le mandat de député et les fonctions de membre du Gouvernement prend effet à l'expiration d'un délai d’un mois à compter de la nomination comme membre du Gouvernement. Pendant ce délai, le député membre du Gouvernement ne peut prendre part à aucun scrutin et ne peut percevoir aucune indemnité en tant que parlementaire. L'incompatibilité ne prend pas effet si le Gouvernement est démissionnaire avant l'expiration dudit délai. »

Comment interpréter cet article LO153 et notamment sa dernière phrase ? Ici quatre interprétations – pour certaines incompatibles entre elles – peuvent être défendues.

A/ Interprétation reçue, défendue par le Gouvernement

Selon la première interprétation, il résulte des deux premières phrases de LO153 que la privation du droit de vote et (depuis 2013) de l’indemnité n’est que la conséquence logique de la prise d’effet au bout d’un mois de l’incompatibilité. Pendant le délai d’option d’un mois, le ministre-député siège bien au Parlement, mais – sauf s’il renonce à son poste de ministre entretemps – la prise d’effet prochaine de l’incompatibilité l’empêche de prendre part aux votes.

En revanche, dès lors que, lorsque le gouvernement est démissionnaire, l’incompatibilité n’est jamais vouée à prendre effet : il n’y a pas donc lieu de priver le ministre-député du droit de prendre part aux votes. Par ailleurs non seulement l’incompatibilité ne prenant pas effet, le ministre-député ne peut se faire remplacer par son suppléant, mais s’il démissionne de son mandat de député, il provoque une élection partielle (art. LO178 C. élec.). La dernière phrase de l’article LO153 doit donc s’interpréter comme permettant à un ministre élu député de prendre part aux votes lorsque le gouvernement est démissionnaire. C’est l’interprétation défendue par le Gouvernement actuel à l’appui de la participation de ses membres qui ont été élus députés aux votes pour l’élection du Président de l’Assemblée nationale et du Bureau.

Cette interprétation peut se prévaloir d’un précédent historique. En 1988, le gouvernement Rocard I, démissionnaire le 23 juin, voit ceux de ses membres qui ont été élus députés voter le même jour pour le président de l'Assemblée, dans un contexte tendu de majorité relative (2) ; le gouvernement Rocard II n'entre en fonctions que le 28 juin.

B/ Inapplicabilité de LO153 au cas du ministre élu député

Selon cette seconde interprétation, l’article LO153 n’est applicable qu’au cas du député nommé ministre (puisque le délai d’un mois au terme duquel l’incompatibilité prend effet est computé à compter de la nomination au gouvernement). Cet article n’est pas applicable à la situation du ministre élu député.

Dans ce dernier cas, la règle générale de l’article 23 de la Constitution s’applique. Le ministre (même d’un gouvernement démissionnaire) élu député devrait être immédiatement remplacé par son suppléant, fût-ce pour quelques semaines seulement (puisqu’une fois que le nouveau gouvernement aura pris ses fonctions, le nouveau ex-ministre reprendra son poste au bout d’un mois, v. art. LO176 C. élec.).

Cette interprétation a le mérite de la simplicité : dès lors que l’article LO153 est inapplicable au cas de MM. Attal, Darmanin et consorts, il n’y a en réalité pas lieu de s’interroger sur le sens de la dernière phrase de cet article. Dès lors qu’ils doivent être remplacés par leurs suppléants, ils ne peuvent donc de toute façon voter à l’ouverture de la session.

La pratique semble toutefois n’avoir pas fait sienne cette interprétation. A plusieurs reprises il a été procédé, tant à l’Assemblée qu’au Sénat, à une analogie entre le député nommé ministre et le ministre élu député, de manière à appliquer à ce dernier l’article L0153 – le délai d’un mois étant computé à compter du jour de l’élection. Ainsi (exemple parmi d'autres) le 19 septembre 1965, Roger Frey, ministre de l’Intérieur du gouvernement Pompidou II, est élu député à la faveur d’une élection partielle. Le délai d’un mois lui est appliqué à compter de son élection, délai au cours duquel il ne prend pas part aux votes ; il est remplacé à l’Assemblée le 20 octobre 1965 par son suppléant (JO Débats AN, 21 oct. 1965, p. 3880).

Cette pratique a été poursuivie (sans exception à notre connaissance) depuis lors (3). Elle a incidemment consacrée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 75-821/822 AN du 28 janvier 1976 : « en raison, notamment de l'option qui est offerte au candidat proclamé élu, à l'issue d'un délai d'un mois, [l’élection d’un ministre à l’Assemblée] ne saurait être regardée comme ayant pour effet d'assurer une élection directe du remplaçant du candidat ».

C/ Inconstitutionnalité de la dernière phrase de l’article LO153

Selon cette troisième interprétation, à supposer que l’interprétation A/ ci-dessus soit correcte, alors la dernière phrase de l’article LO 153 est forcément contraire à l’article 23 de la Constitution, qui pose une interdiction sans exception : là où la Constitution ne distingue pas, la loi organique ne saurait distinguer. On ne saurait admettre qu’un ministre (même appartenant à un gouvernement démissionnaire) élu député puisse n’être pas placé en position d’incompatibilité, et puisse ainsi voter comme n’importe quel député. Le précédent de 1988, quoique conforme à la loi organique, n'en est pas moins contraire à la Constitution.

Le Conseil constitutionnel n’a cependant jamais eu l’occasion de se prononcer sur cette question. La dernière phrase de l’article LO153 a été introduite par l’ordonnance du 17 novembre 1958 précitée, prise sur le fondement de l’article 92 de la Constitution, et non soumise alors au contrôle du Conseil constitutionnel (puisque non seulement rien ne prévoyait ce contrôle, mais le Conseil n’était pas encore entré en fonctions) ; puis elle fut codifiée en 1964 par un décret (sur lequel le Conseil d’Etat ne s’est à notre connaissance pas prononcé au contentieux) et n’a pas été modifiée depuis. Il semble peu probable que le Conseil constitutionnel soit amené à statuer sur cette question : il est ainsi incompétent pour statuer sur la validité des élections du Président et du Bureau de l’Assemblée (décision n° 86-3 ELEC du 16 avril 1986) et ne peut donc pas a fortiori se prononcer sur la validité des votes émis à cette occasion. Et même si – par hypothèse hautement improbable – il devait être saisi, par exemple, par le Bureau de l’Assemblée de la situation d’incompatibilité de MM. Attal ou Darmanin, l’incompatibilité parlementaire/membre du gouvernement n’est pas au nombre de celles pour lesquelles le Code électoral (art. L0151-1 et sq.) prévoit l’intervention possible du Conseil. (Et pour cause : en situation ordinaire, l’incompatibilité est tellement évidente qu’il n’y a nul besoin que le juge constitutionnel se prononce à son sujet).

D/ Dissociation de l’incompatibilité et de la privation du droit de vote.

Cette interprétation, défendue notamment par Julien Boudon, est, en réalité, celle qui est le plus de nature à contrecarrer l’interprétation A/ plus haut. Hors cas du gouvernement démissionnaire, l'article LO 153 pose en réalité deux règles : 1/ (première phrase de l’article) l’incompatibilité prend effet au bout d’un mois : il n’y a donc pas d’incompatibilité avant ce terme, ce qui explique que si l’intéressé démissionne du gouvernement avant le délai d’un mois, il peut recouvrer directement son poste de député sans passer par la case « remplacement par le suppléant » ; 2/ (deuxième phrase de l’article) le ministre-député est privé du droit de prendre part au vote et des indemnités. Ces deux règles sont indépendantes l’une de l’autre.

Dans le cas du gouvernement démissionnaire, il est seulement dérogé à la règle 1/: n’étant placé dans aucune situation d’incompatibilité, le ministre député peut donc siéger à l’Assemblée, et ce pour une durée indéterminée, que n’interrompt pas la nomination du gouvernement suivant. Mais dans le silence du texte, la règle 2/ continue de s’appliquer au ministre député, qui est donc privé du droit de vote jusqu’à ce qu’il cesse d’être membre du gouvernement, ce dernier fût-il démissionnaire.

Cette interprétation, la plus rigoureuse pour le Gouvernement, rend impossible tout à la fois au ministre député d’un gouvernement démissionnaire de se faire remplacer par son suppléant et de prendre part aux votes.

***

En définitive, aucune des quatre interprétations n’emporte véritablement la conviction : A/ repose sur un interprétation assez intuitive du texte, mais paraît fort opportuniste ; B/ semble avoir été démentie par la jurisprudence du Conseil constitutionnel ; C/ est peut-être juste, mais platonique ; D/, qui n’est pas dénué de logique, et que l’auteur de ces lignes avoue trouver très séduisante, est sans doute trop frileuse à l’interprétation téléologique (à quoi bon faire siéger indéfiniment un député sans qu’il ne puisse ni voter, ni se faire remplacer ?). Il faut donc se résoudre au fait que, l’article LO153 C. élec. (comme de nombreuses autres dispositions de ce Code) étant si mal rédigé qu’il approche de la malfaçon législative, son « sens véritable » est très certainement introuvable. Face à un cas topique d’indétermination – ou de sous-détermination – du droit, la prudence et le sens de la nuance paraissent particulièrement nécessaires au juriste – même si, par les temps qui courent, ces qualités sont de moins en moins partagées de ses contemporains.

–––––––

(1) L’auteur souhaiterait adresser ses remerciements les plus sincères à Julien Boudon, Serge Slama, Gilles Dumont, Ulysse Lévy-Bruhl, ainsi qu’un utilisateur nommé @jojo_le_poisson pour les discussions menées sur le réseau social Twitter, qui ont grandement contribué à faire avancer sa réflexion.

(2) Laurent Fabius fut néanmoins élu au perchoir dès le deuxième tour grâce au retrait du candidat communiste, en dépit du refus du groupe communiste d’appartenir à la majorité (v. JO Débats AN, 24 juin 1985, p. 325).

(3) Par exemple, Elisabeth Borne, élue députée le 19 juin 2022, et dont le mandat commençait le 22, a été remplacée le 23 juillet par son suppléant (JO Débats AN, 24 juillet 2022, p. 2889). Le cas de figure demeure rare, dès lors notamment que, le gouvernement démissionnant traditionnellement au début de la législature et étant reconduit dans la foulée, l'hypothèse "normale" de LO 153 (député nommé ministre) s'applique.

Réflexions hâtives sur la notion de "réforme" et le référendum d'initiative partagée.

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Sat, 15 Apr 2023 12:02:00 +0200

Le Conseil constitutionnel a donc rendu hier, vendredi 14 avril, deux décisions très attendues: la décision 2023-849 DC sur la Loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023 (LFRSS) et la décision 2023-4 RIP sur la Proposition de loi, transmise le 20 mars au Conseil par la présidente de l'Assemblée nationale visant à affirmer que l’âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 62 ans. Il y aurait beaucoup à dire sur la première décision, mais c'est la deuxième qui va nous intéresser ici. Le Conseil constitutionnel a en effet rendu une décision de non-conformité, mettant ainsi fin au processus qui aurait pu conduire, après une période de 9 mois destinée à recueillir le soutien 1/10e du corps électoral, à une adoption par le Parlement ou, à défaut de l'examen par chacune de ses chambres du texte au cours des 6 mois suivant la fin de la période de recueil des soutiens, à une adoption par référendum.

Comme on le sait, les parlementaires de gauche, anticipant une telle décision, ont déposé, au Sénat, une deuxième proposition de loi RIP, différente de la première. On peut se demander, pourtant, si ce "RIP 2" n'est pas tout autant condamné à l'échec que le "RIP 1". Je n'ai bien sûr aucune certitude et les décisions d'hier ont montré que bien fol est celui qui prétend prédire avec certitude les décisions du Conseil constitutionnel. Il s'agira donc uniquement de quelques éléments de réflexion à la lumière de la décision 2023-4 RIP rendue hier.

Une "réforme"

Le Conseil constitutionnel a jugé hier que la proposition de loi RIP 1 ne constituait pas une "réforme" au sens de l'article 11 de la Constitution. Qu'est-ce à dire?

L'article 11, al. 3 de la Constitution dispose:

Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an.

"L'objet mentionné au premier alinéa" de l'art. 11 peut être de multiples sortes, mais nous retiendra ici l'objet qui était celui de la proposition de loi (selon ses auteurs); une "réforme relative à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation". La proposition de loi RIP 1 comportait en effet un article unique ainsi rédigé:

L’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite mentionné au premier alinéa de l’article L. 351‑1 du code de la sécurité sociale, à l’article L. 732‑18 du code rural et de la pêche maritime, au 1° du I de l’article L. 24 et au 1° de l’article L. 25 du code des pensions civiles et militaires de retraite ne peut être fixé au‑delà de soixante‑deux ans.

Saisi d'une telle proposition de loi doit, en vertu du de l'article 45-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, article introduit par la loi organique du 6 décembre 2013, effectuer un certain nombre de vérifications:

Le Conseil constitutionnel vérifie, dans le délai d'un mois à compter de la transmission de la proposition de loi :

(...)
2° Que son objet respecte les conditions posées aux troisième et sixième alinéas de l'article 11 de la Constitution, les délais qui y sont mentionnés étant calculés à la date d'enregistrement de la saisine par le Conseil constitutionnel ;
3° Et qu'aucune disposition de la proposition de loi n'est contraire à la Constitution.

Je reviendrai plus loin sur certains aspects de cette procédure. Ici, le Conseil a, en application du 2° de cet article, vérifié que la proposition de loi portait bien sur une "réforme de la politique sociale de la nation". Qu'elle porte sur la politique sociale ne faisait aucun doute. En revanche, comme l'affirmait le gouvernement dans ses observations, la proposition de loi RIP ne modifiait pas à la date de la saisine (ni même à la date de la décision, j'y reviendrai) l'état actuel du droit. Et pour cause! la LFRSS n'avait, à cette date, été promulguée (elle l'a été hier soir) et donc l'âge légal de départ à la retraite était bien, en vertu des dispositions alors contenues des le Code de la sécurité sociale, de 62 ans. Le RIP1 ne faisait donc que "réaffirmer" l'état actuel du droit, et ne le modifiait pas. Le gouvernement, dans ses observations, s'était placé sur le terrain de l'absence de valeur normative de loi, et il n'a pas été suivi sur ce point. En revanche il soulignait que ce RIP ne constituait pas davantage une "réforme" au sens de l'article 11, puisqu'une réforme suppose un changement du droit. Le Conseil a fait droit à cet argument:

7. A la date à laquelle le Conseil constitutionnel a été saisi de cette proposition de loi, l’article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale prévoit que l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite mentionné à ces mêmes dispositions est fixé à soixante-deux ans.
8. Ainsi, à la date d’enregistrement de la saisine, la proposition de loi visant à affirmer que l’âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 62 ans n’emporte pas de changement de l’état du droit. (...)
10. Dès lors, elle ne porte pas, au sens de l’article 11 de la Constitution, sur une « réforme » relative à la politique sociale.

Cette décision est intéressante à plusieurs titres. Elle invite notamment à remettre sur le métier les interrogations soulevées par la précédente décision 2022-3 RIP, dont j'avais soutenue qu'elle devait être comprise comme limitée à la matière fiscale: d'après le Commentaire (car le raisonnement tenu dans la décision est implicite, voir cryptique), le Conseil constitutionnel aurait en effet jugé que pour être une "réforme" relative à la politique économique de la Nation, une mesure fiscale devait comporter une réforme d'ampleur de la structure de la fiscalité. On pouvait se demander si cela était propre à la matière fiscale ou bien si toute "réforme" au sens de l'article 11 devait être une modification d'ampleur de l'état du droit. Dans la décision d'hier, le Conseil n'a pas indiqué que pour être une réforme, une proposition de loi RIP devait entraîner des modifications structurelles ou ambitieuses du droit (en l'espèce du droit social); il a uniquement indiqué qu'elle devait entraîner... une modification du droit. Cependant il est tout à fait possible qu'il faille tenir un argument a fortiori: si une réforme est une modification d'ampleur, alors a fortiori une proposition qui ne modifie rien n'est pas une réforme. Mais c'est le cas, alors tout RIP en matière économique, sociale et environnementale est, dans la pratique impossible, dès lors que toute inconstitutionnalité même mineure entraîne la censure totale de la proposition RIP (voir infra notamment la note (4)). C'est pourquoi j'estime probable que 2022-3 RIP soit limité à la matière fiscale, même si le Commentaire est ambigu sur ce point: mais le Commentaire n'est pas la décision, et la décision 2022-3 RIP est au mieux laconique au pire cryptique sur ce point. De surcroît, le Conseil n'avait pas retenu une telle notion "robuste" de réforme dans sa décision 2019-1 RIP. Mais je peux me tromper.

Cette décision 2023-4 RIP emporte plusieurs conséquences potentiellement dommageables pour la proposition de loi RIP 2 dont il a été saisi le 13 avril et sur laquelle il rendra sa décision le 3 mai.

Un "catch-22"

C'est la deuxième fois, après la loi PACTE en 2019, qu'une proposition de loi RIP est déposée pour faire échec à une disposition législative en cours d'adoption au Parlement. En 2019, dans sa décision 2019-1 RIP, le Conseil constitutionnel avait laissé passer la proposition de loi RIP érigeant Aéroports de Paris en service public national, ouvrant la voie au recueil de soutiens. (J'avais d'ailleurs soutenu à l'époque (1) que le RIP ne changerait dans les faits rien à l'état du droit relatif à la participation de l'Etat au capital d'ADP, mais j'étais minoritaire en doctrine.) Dans sa décision 2022-4 RIP ici commentée, le Conseil constitutionnel met un frein certain à la possibilité pour les parlementaires de s'opposer par un RIP à une loi qu'ils ne parviennent pas à faire échouer au Parlement.

En effet, l'article 11 al. 3 de la Constitution dispose qu'une proposition de loi RIP ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an. Le 2° de l'article 45-2 de l'ordonnance de 1958 précitée indique que cette condition s'apprécie à la date de l'enregistrement de la saisine du Conseil. De ce point de vue les propositions RIP 1 (retoquée hier) et 2 sont "dans les clous", car, on l'a vu, la LFRSS n'avait pas été promulguée à la date d'enregistrement de la saisine.

La proposition de loi RIP doit donc intervenir avant la promulgation de loi qui modifie, de manière néfaste selon les auteurs de la proposition, l'état du droit: or dès lors que la loi qui modifie l'état du droit n'a pas été promulguée, la proposition de loi RIP ne peut espérer revenir dessus (2) qu'en réaffirmant l'état du droit en vigueur à la date du dépôt de la proposition de loi et de la saisine subséquente du Conseil constitutionnel. Mais si c'est le cas, alors la proposition de loi n'est pas conforme à l'article 45-2 de l'ordonnance et à l'article 11 de la Constitution, puisqu'elle ne comporte pas une réforme ! Pile tu gagnes, face je perds.

C'est ce qu'on appelle en bon français un "catch-22", un dilemme dont on ne peut s'extraire, en raison de la codépendance de règles contradictoires. La seule manière d'en sortir est à la fois de modifier le droit en vigueur à la date de la saisine et de contredire la loi en cours d'adoption ou même déjà adoptée mais non encore promulguée à laquelle on souhaite faire échec. Par exemple les auteurs de la proposition auraient pu reporter l'âge légal de la retraite à 62 ans et 1 mois: c'est purement formel, c'est assez bête, mais cela aurait sans doute été une "réforme" au sens de l'article 11 de la Constitution....

Et le "RIP 2"?

La deuxième proposition RIP (ci-après "RIP 2") transmise au Conseil constitutionnel le 13 avril comporte deux articles. L'article 1er modifie l'article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale (ce que curieusement ne faisait pas le RIP1, qui reprenait très largement la formulation de cet article qui est celui qui fixe juridiquement l'âge légal, mais ne le modifiait pas formellement), mais reprend peu ou prou la formulation de l'article unique du RIP 1:

L’article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale est ainsi rédigé :
« Art. L. 161-17-2. – L’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite mentionné au premier alinéa de l’article L. 351-1 du présent code, à l’article L. 732-18 du code rural et de la pêche maritime, au 1° du I de l’article L. 24 et au 1° de l’article L. 25 du code des pensions civiles et militaires de retraite ne peut être supérieur à soixante-deux ans. »

Comme M. David Libeau me l'a fait remarquer sur Twitter (qu'il soit remercié), la proposition de loi RIP 2 ampute largement une partie de l'article L. 161-17-2 du Code de la sécurité sociale. Il pourrait donc s'agir d'une modification du droit – sous réserve bien sûr que le Conseil n'envisage pas la "réforme" comme étant nécessairement d'ampleur comme le suggère le Commentaire de la décision 2022-3 RIP, v. supra. Si le Conseil interprète l'article 1 comme modifiant l'état du droit, alors il est probable que, toutes choses égales par ailleurs, il laisse passer la proposition de loi RIP 2, indépendamment même de son article 2.

Cependant, il faut voir que les dispositions de cet article que le RIP2 entend supprimer n'avaient déjà plus d'objet puisqu'elles concernaient l'âge légal de départ à la retraite des personnes nées avant 1955, qui ont de toute manière dépassé cet âge! Donc le Conseil pourrait juger que les dispositions modifiées par le RIP2 étant sans objet, celui-ci ne modifie pas véritablement l'état du droit: même si, contrairement au RIP 1, il modifie la formulation d'un texte (ici un article du Code de la sécurité sociale), il n'en altère pas la substance normative. Par ailleurs comme le Conseil constitutionnel l'a rappelé dans sa décision d'hier, la limite ("ne peut être supérieur") n'a pas de valeur normative dès lors que le législateur (même possiblement référendaire) ne saurait (auto-)limiter le législateur.

C'est sans doute pourquoi les parlementaires ont inséré dans le texte du RIP2 un deuxième article, qui modifie le taux de la CSG pour certaines catégories de revenus. Il fait peu de doute que, du moins si on suit la lecture de la notion de réforme proposée plus haut, ce deuxième article constitue bien une "réforme" (3).

Si donc le Conseil décide que les deux articles modifient l'état du droit, alors il est probable qu'il laissera passer le RIP 2. En revanche s'il estime que seul l'article 2 modifie l'état du droit, se pose la question est la suivante: une proposition de loi RIP dont seule une partie des dispositions (ici l'article 2) constitue une "réforme" constitue-t-elle elle-même une réforme? Je n'ai pas de réponse. Quelques éléments néanmoins.

a. A priori une décision de non-conformité partielle n'est guère possible en RIP. En effet, lorsqu'il vérifie sur le fondement du 3° de l'article 45-2 de l'ordonnance précitée, "qu'aucune disposition de la proposition de loi n'est contraire à la Constitution", la moindre inconstitutionnalité entraîne une décision de non-conformité totale. J'en ai expliqué les raisons sur Twitter ici, après que le Conseil, dans sa décision 2021-2 RIP, avait fait échec à une proposition de loi fort longue en raison d'une seule inconstitutionnalité (4). C'est seulement en effet si cette condition ("aucune disposition contraire à la Constitution") est – avec les autres conditions fixées par cet article, v. supra – satisfaite que le processus de recueil des soutiens peut commencer. Donc une seule disposition inconstitutionnelle et le processus RIP s'arrête.

Rien ne fait obstacle à ce ce raisonnement, portant sur le 3° de l'article 45-2, soit applicable au 2° qui nous intéresse seul ici, c'est-à-dire à la vérification de la conformité de l'objet de la réforme à l'article 11 de la Constitution. On peut donc difficilement envisager que le Conseil "censure" l'article 1er du RIP 2 comme ne constituant pas une "réforme" et laisse se poursuivre un processus référendaire concernant une modification du taux de la CSG pour certaines catégories de revenus (question qui, du reste, n'intéresse personne ou presque !).

b. Il y aura donc probablement pas de censure partielle sur le fondement du 2° de l'article 45-2. Le Conseil devra juger si la proposition dans son ensemble constitue une réforme. Si le Conseil constitutionnel avait décidé, pour en juger, de se placer à la date de sa décision, comme rien ne le lui interdisait (5), alors il n'y aurait pas de problème: le 3 mai, à la date où il jugera, l'article 1er du RIP 2 aura bien pour objet de modifier l'état du droit puisque la LFRSS a été promulguée hier. Or le Conseil a décidé hier de se placer à la date de la saisine ce qui renforce singulièrement le "catch-22" mentionné ci-dessus. En effet à la date de la saisine, la LFRSS n'avait pas été promulguée, et l'article 1er RIP n'avait donc pas pour objet de modifier le droit en vigueur.

c. Le Conseil pourrait certes juger que dès lors qu'à la date de la saisine, une disposition de la proposition de loi RIP 2 constitue une réforme, l'ensemble du texte l'est. C'est ce qu'espèrent bien sûr les auteurs de la proposition. Je n'ai pas de réponse définitive mais j'ai un doute. En effet, le Conseil constitutionnel en vertu du 2° de l'art. 45-2 précité vérifie que l'objet de la proposition de loi est conforme à l'article 11 de la Constitution. Or supposons une proposition de loi RIP qui comporterait non seulement des éléments appartenant au domaine référendaire, mais également des éléments étrangers au domaine du référendum (portant par exemple sur le mariage pour tous, ou la fin de vie). Dès lors qu'une "censure partielle" du texte est impossible ou en tout cas peu probable (voir le a. ci-dessus), il serait logique que le Conseil constitutionnel ne laisse pas passer une telle proposition de loi. La question est donc: tiendra-t-il sur le caractère de "réforme" ou non un raisonnement analogue à celui qu'il tiendrait très vraisemblablement sur l'appartenance de la proposition au domaine matériel du référendum (organisation des pouvoirs publics, politique économique, sociale etc. de la Nation, etc.)?

Certes, étant donné le climat social et politique extrêmement dégradé, le Conseil pourrait décider de "lâcher du lest" et de laisser passer le RIP2 comme un lot de consolation pour les opposants à la réforme qu'il a très largement validée hier. Mais c'est là une appréciation politique. D'un point de vue purement juridique, il me semble que le Conseil s'est compliqué la tâche en appréciant le caractère de "réforme" à la date de la saisine et non à la date de sa "décision". Il pourra certes dire que les deux articles changent le droit et que l'ensemble de la proposition RIP 2 est une réforme. Dans l'alternative (plus probable) il devra répondre à la question de savoir si une proposition de loi RIP qui comprend une disposition qui ne constitue pas une "réforme", constitue elle-même une "réforme" au sens de l'article 11 de la Constitution. Et s'il reprend et étend l'interprétation "robuste" de la "réforme" comme modification structurelle d'ampleur (comme le fait le Commentaire de la décision 2022-3 RIP), all bets are off.

Que fera-t-il ? C'est l'avenir qui nous le dira. Rendez-vous le 3 mai.

Remerciements : Je remercie M. David Libeau et @NCBFIFA pour leurs observations sur Twitter sur une précédente version de ce texte, que j'ai modifié en conséquence.

–––––––––––

(1) M. Carpentier, "Aéroports de Paris: l'illusoire invocation du service public national", AJDA, 2019.

(2) On objectera que ni le RIP 1 ni le RIP 2 n'ont pour objet d'abroger les dispositions introduite par la LFRSS dans le Code de la sécurité sociale et d'autres codes, mais uniquement de les modifier. Cette distinction est à mon avis peu opérante, car la modification d'une norme s'interprète comme son abrogation pro tanto et son remplacement par une nouvelle norme. Du reste, le droit administratif traite l'abrogation et la modification des actes de manière équivalente (v. par ex. l'art. L243-1 CRPA).

(3) Cependant, s'agissant de dispositions relatives à des prélèvements obligatoires, un raisonnement analogue à celui de 2022-3 RIP mentionné plus haut pourrait être tenu quant au caractère "relatif à la politique sociale". Même si je n'imagine guère que le Conseil constitutionnel aille sur ce terrain, il pourrait décider qu'il ne s'agit pas d'une modification suffisamment importante et structurelle de la fiscalité sociale pour être une "réforme" relative à la politique sociale de la Nation. C'est ce qu'envisage Agnès Roblot Troizier dans un billet sur le blog du Club des juristes (https://blog.leclubdesjuristes.com/reforme-des-retraites-pourquoi-le-conseil-constitutionnel-a-t-il-rejete-la-demande-de-referendum-dinitiative-partagee-par-agnes-roblot-troizier/) – Par ailleurs, si le Conseil décide d'étendre la notion robuste de réforme issue de 2022-3 RIP à l'ensemble de la matière économique, sociale et environnementale, alors la proposition RIP 2 échouera de toute façon, privant d'objet la plupart des réflexions menées dans ce billet...

(4) Ce point constitue d'ailleurs un autre "catch-22" vu l'exigence de réforme fiscale d'ampleur qui, selon le Commentaire officiel, est issue de la décision 2022-3 RIP: plus une proposition de loi est longue, plus il y a de chance pour qu'une de ses dispositions soient inconstitutionnelles; mais plus elle est brève, plus il est probable que les mesures fiscales qu'elle comprend ne constituent pas une réforme structurelle apte à être une "réforme" relative à la politique économique de la Nation. Si, contrairement à ce que j'affirme, cette interprétation "robuste" de la réforme s'applique au delà de la matière fiscale, alors concrètement cela rend tout RIP relatif à la politique économique, sociale et environnementale de la Nation pratiquement impossible.

(5) Le 2° de l'art. 45-2 de l'ordonnance du 7 nov. 1958 indique, on l'a vu que les délais mentionnés aux alinéas 3 et 6 de l'article 11 de la Constitution se calculent à la date de la saisine: il s'agit 1/ du délai d'un an minimum (alinéa 3) séparant la proposition de la promulgation de la disposition législative qu'elle vise à abroger et 2/ du délai de deux ans séparant la proposition de la date du rejet par le peuple français d'une précédente proposition RIP. La règle posée au 2° de l'article 45-2 est sans incidence sur la date à laquelle le Conseil doit se placer pour apprécier le caractère de "réforme" de la proposition, date qui n'est mentionnée ni à l'alinéa 3 ni à l'alinéa 6 de l'article 11 de la Constitution. De ce point de vue, rien ne s'opposait à ce que le Conseil se plaçât à la date de la décision.

Le Glaucon. Dialogue sur un sophisme constitutionnel.

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Thu, 5 Jan 2023 20:09:00 +0100

SOCRATE – Si je te demande, cher Glaucon, de creuser un demi-trou, que me répondras-tu ?

GLAUCON – En vérité, Socrate, je te demanderai de préciser ce que tu entends par là car un demi-trou demeure un trou.

SOCRATE – C’est donc que, pour un objet tel que le trou, la partie vaut le tout. N’es-tu pas d’accord ?

GLAUCON – Je le suis, par Zeus. Mais je ne vois guère où tu veux en venir.

SOCRATE – Tu as sans doute eu vent de cette bien étonnante rumeur qui a circulé sur l’agora – je veux dire, sur Twitter – il y a quelques semaines: le président de la République actuel, M. Emmanuel Macron, pourrait, s’il démissionnait, se représenter dans la foulée à la présidence de la République.

GLAUCON – En effet Socrate. Un ancien ministre de la Justice a même fait sienne cette étrange thèse.

SOCRATE – Pourtant, le texte de l’article 6 al. 2 de la Constitution – dans sa rédaction issue de la révision du 23 juillet 2008 – est semble-t-il clair : « Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs ».

GLAUCON – En effet. Si M. Macron, dont il est constant qu’il a été réélu pour un deuxième mandat consécutif en 2022, démissionne aujourd’hui, il aura bien exercé deux mandats – quelque incomplet que soit le deuxième – et il ne pourra se représenter qu’à l’issue du mandat de son successeur.

SOCRATE – C’est l’évidence même, n’est-ce pas ?

GLAUCON – Oui, par Athéna ! Les interprétations les plus simples sont souvent les plus convaincantes.

SOCRATE – Quel excès de naïveté, cher Glaucon !

GLAUCON – Je ne comprends pas. Affirmerais-tu, ô Socrate, que l’article 6 al. 2 ne s’applique qu’au cas où deux mandats pleins auraient été accomplis consécutivement par le président de la République ?

SOCRATE – Considère ce qu’a dit le Conseil d’Etat dans son avis du 25 octobre 2022 relatif aux conditions de cumul dans le temps du mandat de président de la Polynésie française.

GLAUCON – Je ne comprends pas. Comment un avis relatif au président de la Polynésie française pourrait-il avoir quelque pertinence que ce soit pour résoudre une question relative au président de la République ?

SOCRATE – Eh bien, dans cet avis, le Conseil d’Etat a jugé que bien que limité par la loi organique à deux mandats consécutifs, l’actuel président de la Polynésie française pouvait légalement briguer un troisième mandat consécutif.

GLAUCON – Je tombe des nues, Socrate. Mais si le Conseil d’Etat l’a dit, il faut le croire. N'est-il pas le véritable oracle de la vérité constitutionnelle?

SOCRATE – Tu es sage, Glaucon. Pourtant, n’est-il pas vrai que, contrairement au président de la République, le mandat du président de la Polynésie française est – en vertu de l'article 72 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française – lié à celui de l’Assemblée qui l’a élu, pour une durée de cinq ans ?

GLAUCON – C’est vrai, ô Socrate. Avec l’expiration des pouvoirs de l’assemblée cesse de plein droit le mandat du Président. C’est une règle somme toute commune à l’ensemble, ou presque, des collectivités territoriales.

SOCRATE – N’est-il pas également exact, cher ami, que, dans ces conditions, un président élu par l’Assemblée au cours du mandat de cette dernière – et non en son début – sera amené à effectuer un mandat de moins de cinq ans?

GLAUCON – C’est la logique même.

SOCRATE – Bien. Considère la situation de M. Edouard Fritch, l’actuel président de la Polynésie française. Il a été élu en 2014 alors que son prédécesseur, M. Gaston Flosse, avait démissionné au cours de la deuxième année de son mandat. Il en résultait que le premier mandat de M. Fritch serait inférieur à 5 ans. Celui-ci fut ensuite réélu en 2018. A l’échéance de ce deuxième mandat, en mai prochain, il aura donc exercé deux mandats consécutifs. Pourtant il a indiqué sa volonté de se présenter à sa propre succession.

GLAUCON – Si je comprends bien, le Conseil d'Etat a dit que c'était possible.

SOCRATE – Tout à fait. Mon très noble ami, as-tu en tête la formulation du troisième alinéa de l’article 74 de la loi organique précitée ?

GLAUCON – Je te concède, Socrate, que je ne l’ai jamais lu. Ces contrées lointaines et leurs règles spécifiques ne m’ont jamais intéressé.

SOCRATE – Tu as bien tort. Voici ce que dit cet article : « Le président de la Polynésie française ne peut exercer plus de deux mandats de cinq ans successifs. » N’y a-t-il pas dans cette formulation un élément susceptible de retenir ton attention ?

GLAUCON – Que veux-tu dire ?

SOCRATE – Si je te demande de creuser un trou de 2 mètres de profondeur et que tu ne creuses que sur 50 cm de profondeur, auras-tu réalisé mon souhait ?

GLAUCON – Te revoilà avec tes trous ! Je n’y comprends rien.

SOCRATE – Réponds à ma question, je te prie.

GLAUCON – Non, je n’aurai pas réalisé ton souhait. Il aurait fallu que je creuse sur 1m50 supplémentaires.

SOCRATE – Bien. Tandis que si je ne t’avais demandé, sans précision de profondeur, de me creuser un trou, ton misérable trou de 50 cm aurait-il fait l’affaire ?

GLAUCON – Oui, Socrate, il aurait fait l’affaire.

SOCRATE – L’article 74 de la loi organique précitée mentionne bien « deux mandats de cinq ans » (soit deux quinquennats) successifs.

GLAUCON – En effet.

SOCRATE – Une telle mention de durée est absente de l’article 6 alinéa 2 de la Constitution, n’est-ce pas ?

GLAUCON – C’est exact.

SOCRATE – Le président de la Polynésie dont le mandat prendrait fin au bout de trois ans aura-t-il réalisé un « mandat de cinq ans » ?

GLAUCON – Non, Socrate, de la même manière que je n’aurai pas creusé un trou de 2 mètres si je ne creuse que sur 50 cm.

SOCRATE – Je vois que tu as compris. Le président de la République française, s’il démissionne au bout d’un an, n’aura pas accompli un mandat de cinq ans

GLAUCON – Pourtant…

SOCRATE – Oui ?

GLAUCON – …il aura bien accompli un mandat.

SOCRATE – Tout à fait : or c’est là tout ce qu’exige l’article 6 al. 2 : si un tel mandat succède à – ou est succédé par –un autre mandat (plein ou inachevé peu importe), le Président aura exercé deux mandats. Combien de mandats ont été exercés par le général de Gaulle ?

GLAUCON – Deux. Et Georges Pompidou, un seul.

SOCRATE – Le deuxième mandat du Général, et le mandat de M. Pompidou furent inachevés n’est-ce pas ? Or il s’agit bien d’un mandat. A moins d’affirmer qu’il n’y a pas eu de président de la République entre 1965 et 1974.

GLAUCON – Ce serait absurde, Socrate.

SOCRATE – Tu comprends donc pourquoi le raisonnement du Conseil d’Etat dans l’avis précité n’est pas applicable au président de la République: en réalité les deux dispositions ont une signification très différente, en dépit d’une formulation en apparence similaire. Ce que la loi organique interdit au président de la Polynésie française, c’est d’exercer plus de deux mandats consécutifs si (et seulement si) la durée cumulée des deux mandats n’est pas inférieure à dix ans. Lorsqu’elle est inférieure, la réélection à un troisième mandat consécutif est possible. En revanche la Constitution interdit au président de la République l’exercice de plus de deux mandats consécutifs quelle qu’en soit la durée.

GLAUCON – Par Zeus tu as raison, Socrate!

SOCRATE – D'ailleurs, s'il en était autrement rien n’interdirait à M. Macron de démissionner un mois avant la cessation de ses fonctions et d’être indéfiniment réélu à la présidence de la République.

GLAUCON – Tout à fait. Si j’ai bien compris, le mandat est comme un trou : sauf à en préciser la durée (qui est au mandat ce que les dimensions sont au trou), un demi-mandat sera encore un mandat.

SOCRATE – Je suis fier de toi, Glaucon.

GLAUCON – J’ai pourtant un doute.

SOCRATE – Je t’écoute, cher ami.

GLAUCON – En cas de vacance de la présidence de la République, le président du Sénat exerce par intérim les fonctions de président de la République. Supposons que M. Macron démissionne demain. Ne peut-on pas dire que M. Larcher exerce un mandat de président de la République, qui viendrait, dans l’hypothèse qui est la nôtre s’intercaler entre le deuxième mandat inachevé de M. Macron et le mandat suivant ? De sorte que M. Macron pourrait se représenter immédiatement après avoir démissionné, dès lors que son deuxième et son troisième mandat ne seraient pas, du fait de l’intérim du président du Sénat, consécutifs ?

SOCRATE – Comme tu es ingénieux, mon cher Glaucon ! Un parlementaire peut-il être en même temps ministre ?

GLAUCON – Non, l’article 23 de la Constitution y fait obstacle. Mais je ne vois pas où tu veux en venir.

SOCRATE – Un parlementaire peut-il être président de la République ?

GLAUCON – A vrai dire aucun texte ne prévoit une telle incompatibilité.

SOCRATE – Pourtant si un parlementaire ne peut être ministre, ne faut-il pas en déduire qu’il ne peut davantage être président de la République, dès lors que celui-ci préside le Conseil des ministres ?

GLAUCON – Oui. Le principe de séparation des pouvoirs y fait du reste clairement obstacle.

SOCRATE – En 1969 et en 1974, M. Poher a-t-il démissionné du Sénat ?

GLAUCON – Non.

SOCRATE – A-t-il été remplacé à la présidence du Sénat durant l’intérim ?

GLAUCON – Non.

SOCRATE – C’est bien qu’il n’exerçait pas un mandat de président de la République, mais uniquement qu’il exerçait provisoirement les fonctions de la présidence (et encore, avec l’ensemble des limitations imparties par les alinéas 4 et 11 de l'article 7 de la Constitution). Dans l’hypothèse contraire, il aurait été placé dans une situation d’incompatibilité, ce qui l’aurait obligé à démissionner de son mandat parlementaire – et ce même si on transpose ici le délai d’un mois applicable aux membres du gouvernement (article LO 153 C. élec), dès lors que dans les deux cas l’intérim a duré plus d’un mois.

GLAUCON – C’est vrai ! L'article 7 évoque bien, au sujet de l'intérim, les fonctions du président de la République et nullement de son mandat.

SOCRATE – De surcroît le mandat suppose l’élection, mais c’est un point de théorie constitutionnelle qui est surabondant.

GLAUCON – Tu as raison. Le texte de la Constitution n'est toutefois pas, sur ce point, d'une grande constance (notamment lorsqu'il évoque, à l'article 56, le mandat des membres du Conseil constitutionnel – ce qui, sauf à soutenir la thèse du juge constitutionnel représentant un temps défendue par Michel Troper, est un abus de langage.

SOCRATE – Tu es sage, Glaucon ! Résumons : si M. Macron démissionnait aujourd’hui, il ne pourrait se présenter pour un troisième mandat qu’à l’issue du mandat de son successeur, élu après sa démission.

GLAUCON – C'est ce que commande la droite raison.

SOCRATE – Allons donc boire un peu de vin sous les tonnelles. Alcibiade nous y attend.

Pourquoi je ne signerai pas la pétition de soutien à l’agrégation

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Wed, 23 Oct 2019 09:05:00 +0200

Ayant eu la chance de devenir professeur par cette voie, je suis naturellement attaché au concours d’agrégation. Le nombre de postes mis au concours de droit public en 2020 est nettement insuffisant, et l’on peut espérer que les Universités qui ne l’ont pas fait ouvriront des postes très prochainement. Je suis en plein accord avec les auteurs du texte de la pétition sur la nécessité de préserver la diversité des voies d’accès au corps des professeurs d’université, et de maintenir un concours qui me semble présenter deux avantages importants : il constitue un tempérament de l’endogamie (qui doit cependant être nuancé, v. infra) ; il permet à de jeunes docteurs d’obtenir un poste d’enseignant chercheur titulaire assez tôt dans la carrière, alors que le nombre de postes de maîtres de conférences est en raréfaction constante depuis cinq ans. La situation actuelle, marquée par un gel de plus en plus fréquent des postes libérés par la mutation ou le départ en retraite de leurs titulaires, voire par la suppression pure et simple de postes – dans chacun des deux corps d’enseignants-chercheurs universitaires – aboutit, comme l’a fort bien dit l'actuelle présidente du concours de droit public, à sacrifier une génération entière de jeunes chercheurs. On ne saurait s’en satisfaire ; on ne doit pas s’y résigner.

Cependant, certains des arguments mis en avant par les auteurs de la pétition ne peuvent recevoir ma pleine adhésion. (Je passe sur le fait que cinq des six auteurs exercent ou exerçaient jusqu’à récemment dans des universités parisiennes qui, sauf exception récente, n’ont jamais recruté par la voie du concours d’agrégation). Le premier argument qui me semble contestable consiste à dévaloriser inutilement la voie d’accès au corps des professeurs par le biais du 46 1° (c’est-à-dire sur une liste de qualification établie par le CNU parmi les titulaires d’une habilitation à diriger les recherches), qui est pourtant la voie de recrutement la plus courante dans les autres disciplines – et qui, qualification nationale en moins, correspond à ce qui se fait dans la plupart des pays étrangers. On ne saurait affirmer sérieusement que passer quatre leçons orales, dont une constitue avant tout une épreuve d’endurance dont le support est rarement rédigé par le candidat, permet de former des enseignants plus aguerris que les professeurs recrutés par la voie du 46 1°, qui ont souvent enseigné pendant 10 ou 15 ans avant d’accéder au corps des professeurs. Le mépris, sans nul doute involontaire, qui sous-tend les propos des auteurs du texte est insupportable. De manière générale, l’idée selon laquelle le recrutement du 46 1° devrait essentiellement servir à repêcher les candidats qui ont échoué au concours – alors qu’il s’agit de promouvoir des enseignants-chercheurs en raison de la qualité de leurs travaux scientifiques, ce que la qualification par le CNU garantit – laisse subsister l’idée selon laquelle cette voie d’accès est en quelque sorte un concours de seconde zone.

Le second argument tient à faire du concours un modèle d’impartialité, la réalisation même de l’idéal méritocratique républicain ; au contraire le recrutement par la voie du 46 1° inciterait au localisme, voire au clientélisme. Il est vrai que l’ancienne « voie longue » (le 46 3°, qui perdure mais est de moins en moins usité) était essentiellement un outil de promotion locale ; il est également vrai que de nombreuses universités, hélas, continuent d’envisager de la sorte le recrutement par le 46 1°. Cependant il convient d’effectuer plusieurs remarques. Tout d'abord, il convient de noter que le format du concours, qui repose exclusivement sur quatre épreuves orales, n’est pas de nature à faire taire les critiques qui (de manière justifiée ou non) y voient davantage un exercice de cooptation qu’une véritable promotion du mérite républicain. Ensuite, contrairement à ce qui est parfois affirmé, l’agrégation n’est pas un rempart absolu contre le localisme. Il arrive très fréquemment que des postes mis au concours soient officieusement fléchés pour tel ou tel candidat, de sorte que si un candidat mieux classé lui a l’impudence de vouloir être affecté dans l’université en question, on lui fera comprendre qu’il n’y sera pas bien reçu. Enfin, c’est précisément la dévalorisation constante du recrutement au 46 1° qui aboutit à en faire une sorte de voie longue 2.0, alors qu’il devrait s’agir d’une voie d’accès d’égale valeur à celle de l’agrégation. Un changement des mentalités est ici nécessaire. Un changement des règles également.

Nul ne contestera que le concours d’agrégation apporte un sang neuf aux universités, et que lorsque les jeunes professeurs s’y investissent, les universités en sortent clairement gagnantes, en termes de vitalité scientifique et de participation à la vie universitaire. Mais il arrive trop fréquemment que les agrégés, en particulier ceux auxquels leur classement n’a pas permis d’être affectés dans l’université de leurs vœux, se transforment en « turbo profs », ne prennent pas part à la vie de l’université, se contentent, quant à leurs obligations statutaires, du strict minimum et repartent le plus vite possible vers une université plus proche de la grande métropole où ils résident. Je sais bien qu’il y a des contraintes personnelles et familiales qui entrent en jeu ; loin de moi l’idée de blâmer les collègues concernés. Mais on admettra que ce comportement n’est pas la meilleure publicité pour l’agrégation et que les universités, échaudées par de nombreuses expériences décevantes, ne souhaitent plus mettre de postes au concours.

Que faire ? Les auteurs de la pétition ont raison sur un point essentiel: le localisme est une plaie de l’Université française. Ce problème, dans les facultés de droit, est particulièrement aigu en ce qui concerne l’accès au corps des maîtres de conférences. Ainsi, certes, dans les sciences économiques, le recrutement des professeurs par la voie du 46-1° est endogame à 45 %, mais il ne faut pas oublier que les maîtres de conférences y sont exorecrutés à plus de 90% (p. 28 du Rapport HCERES du 13 juin 2019) : la mobilité a déjà eu lieu après la thèse, ce qui n’absout pas de ses péchés la promotion locale au professorat, mais garantit au moins aux jeunes docteurs une certaine égalité dans l’accès à la profession universitaire. Dans les disciplines juridiques, l’endorecrutement des maîtres de conférences est beaucoup plus important — difficile à mesurer cependant dès lors que les statistiques disponibles sur le site du ministère sont réalisées par grands blocs de disciplines —, ce qui prive les candidats extérieurs, en particulier ceux qui proviennent des universités qui ne pratiquent pas le localisme, de toute perspective de recrutement. Lorsque cette endogamie est généralisée aux deux corps d’enseignant-chercheurs, il est inévitable que le mandarinat et le clientélisme prennent le dessus.

C’est pourquoi il est nécessaire que nous modifions nos pratiques et que nous adoptions des règles venant limiter les possibilités d’endorecrutement. Des pistes existent: contingentement du nombre de postes de maîtres de conférences susceptibles d’être pourvus par le recrutement de candidats ayant réalisé leur thèse dans l'établissement de recrutement ; renforcement de la proportion de membres extérieurs dans les comités de sélection ; mise en œuvre des critères d’impartialité plus clairs que ceux qui résultent de la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 17 octobre 2016, N°386400) et qui font l’objet d’une interprétation souvent généreuse au sein des comités de sélection... une réflexion collective s’impose et une évolution des pratiques est nécessaire. Quant aux Universités parisiennes (ainsi que certaines « grandes » universités de province), elles devraient repenser radicalement leur positionnement au sujet de l’agrégation, qu’elles sont les premières à défendre mais dont elles contribuent pour une large part à accélérer le déclin.

En tout cas croire que la survie du concours d’agrégation permettrait à elle seule de résoudre les maux de l’Université française en général et des facultés de droit en particulier est largement illusoire.

Mathieu Carpentier

Professeur de droit public

Université Toulouse 1 Capitole

CE, ord., XX août 2017, Cne de Dannemarie

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Thu, 17 Aug 2017 14:35:00 +0200

Août 2017: plongée dans la torpeur estivale, la France est soudain agitée par la présence, dans les rues de la riante commune de Dannemarie (Haut-Rhin) de panneaux en contreplaqués représentant des silhouettes de femmes dans des poses lascives. Le juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg a, par une ordonnance du 9 août, ordonné au maire de faire retirer ces panneaux. Celui-ci a relevé appel de cette ordonnance.

Droitobjectif s'est procuré un brouillon de la décision du Conseil d'Etat. Le voici en exclusivité mondiale, voire universelle. [NB. C'est un fake, hein]

Conseil d’Etat

N°413356

ECLI:FR:CEORD:2017:413256.20171708

Publié au recueil Lebon

Juge des référés

Lecture du jeudi 17 août 2017

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Vu la procédure suivante :

L’association « Les Effronté-e-s » a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’ordonner au maire de Dannemarie de retirer de l’espace public les panneaux en contreplaqué ayant l’apparence de silhouettes féminines qui y étaient apposées depuis le mois de juin 2017. Par une ordonnance n°1703922 du 9 août 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à cette demande.

Par un recours enregistré le 12 août 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, la commune de Dannemarie demande au juge des référés du Conseil d’État, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) de rejeter la demande de première instance de l’association « Les Effronté-e-s » ;

3°) de mettre à la charge de l’association « Les Effronté-e-s » la somme de 3000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable pour défaut de qualité pour agir dès lors, d’une part, que les statuts de l’association « Les Effronté-e-s » ne désigne pas l’organe autorisé à agir en justice et, d’autre part, que l’association ne justifie pas être régulièrement déclarée ;

- l’association « Les Effronté-e-s » ne justifie d’aucune circonstance rendant nécessaire l’intervention immédiate du juge des référés ;

- il n’existe aucune atteinte grave et manifeste à une liberté fondamentale ;

- les prétentions de l’association « Les Effronté-e-s » se heurtent à la liberté d’expression qui doit être appréciée d’autant plus largement qu’il s’agit d’œuvres artistiques.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 août 2017, l’association « Les Effronté-e-s » conclut au rejet de la requête. Elle soutient que :

- les panneaux en cause, qui confinent la femme à ses attributs sexuels ou à son rôle reproductif, promeuvent l’infériorité du statut de la femme, qui est réduite à des stéréotypes inspirés du modèle archaïque dominant ;

- la représentation de la femme véhiculée par ces panneaux porte une atteinte grave au principe d’égalité entre les femmes et les hommes et à la dignité de la personne humaine ;

- en outre, en encourageant une conception dévalorisante de la femme, elle favorise les violences à leur encontre ;

- le comportement de la commune de Dannemarie et de son maire est ainsi manifestement contraire aux dispositions de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la Constitution

- la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 ;

- le code de justice administrative.

Après avoir convoqué à une audience publique, d’une part, le maire de Dannemarie et, d’autre part, les représentants de l’association « Les Effronté-e-s » ;

Vu le procès-verbal de l’audience publique du 17 août 2017 à 10h au cours de laquelle ont été entendus :

- Me Basmati, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, avocat de la commune de Dannemarie ;

- Me Tompère, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, avocat de l’association « Les Effronté-e-s » ;

et à l’issue de laquelle le juge des référés a clos l’instruction ;

1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures » ;

2. Considérant que l’association « Les Effronté-e-s » a demandé au juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg d’ordonner, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, au maire de Dannemarie de retirer de l’espace public les panneaux en contreplaqué ayant l’apparence de silhouettes féminines qui y étaient apposées ; que, par une ordonnance n°1703922 du 9 août 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à cette demande ; que la commune de Dannemarie relève appel de cette ordonnance ;

Sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la commune de Dannemarie ;

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction et des débats à l’audience que le maire de Dannemarie a décidé l’installation, au mois de juin 2017, de panneaux, au nombre d’environ 125, en bordure des voies publiques et dans les autres espaces publics de la commune, dans le cadre d’une opération intitulée « 2017 Dannemarie année de la femme » ; que ces panneaux figurent des accessoires ou des éléments du corps féminin, principalement des lèvres de femmes, ainsi que, dans 65 cas, des silhouettes féminines ; que les éléments du corps féminins, notamment les bouches, sont grossièrement déformés et les femmes sont représentées d’une manière caricaturale ;

4. Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes : « L’État et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, mettent en œuvre une politique pour l'égalité entre les femmes et les hommes selon une approche intégrée. (…) La politique pour l'égalité entre les femmes et les hommes comporte notamment : 1° Des actions de prévention et de protection permettant de lutter contre les violences faites aux femmes et les atteintes à leur dignité ; (…) 3° Des actions destinées à prévenir et à lutter contre les stéréotypes sexistes (…) » ;

5. Considérant qu’au regard de ces dispositions, le caractère grossier et sexiste des représentations litigieuses est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision du maire de Dannemarie de procéder à leur installation ; que, toutefois, cette décision ne constitue pas en elle-même une illégalité manifeste portant gravement atteinte à une liberté fondamentale qu’il appartiendrait au juge administratif des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de faire cesser ;

6. Considérant, par ailleurs, que l’atteinte au principe d’égalité entre les hommes et les femmes ne constitue pas en elle-même un trouble à l’ordre public ; que, à supposer même que les représentations litigieuses causassent un trouble à l’ordre public qu’il reviendrait, en tout état de cause, au maire lui-même, par l’usage de ses pouvoirs de police, de prévenir ou de faire cesser, il ne saurait entrer dans l’office du juge administratif des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’ordonner au maire de prendre des mesures en ce sens, en l’absence de toute atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale qui résulterait de son abstention ;

7. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la commune de Dannemarie est fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à la demande de l’association « Les Effronté-e-s » ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions de la commune de Dannemarie présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

O R D O N N E :

---------------

Article 1^er: L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg en date du 9 août 2017 est annulée.

Article 2 : La demande présentée par l’association « Les Effronté-e-s » devant le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de la commune de Dannemarie présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune de Dannemarie et à l’association « Les Effronté-e-s ».

CE Ass., 9 novembre 2016, Fédération de la Libre Pensée de Vendée

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Sun, 6 Nov 2016 20:57:00 +0100

Conseil d’Etat

N°395223

ECLI:FR:CEASS:2016:395223.20161109

Publié au recueil Lebon

ASSEMBLEE

(…)

Lecture du mercredi 9 novembre 2016

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Vu la procédure suivante : (…)

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat

- le code général des collectivités territoriales

- le code de justice administrative

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Anne Iljic, auditrice

- les conclusions de Mme Aurélie Bretonneau, rapporteur public ;

(…)

1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par une lettre du 3 septembre 2012, le président de la Fédération de la Libre Pensée de Vendée a demandé au président du conseil général de la Vendée de s’opposer, en sa qualité de gestionnaire du domaine départemental que lui confèrent les dispositions de l’article L. 3221-4 du code général des collectivités territoriales, à l’installation de tout élément de culte que ce soit, notamment d’une crèche, dans les locaux du conseil général ; qu’une crèche ayant néanmoins été mise en place dans le hall de l’hôtel du département pendant la période de Noël, la Fédération de la Libre Pensée de Vendée a demandé au tribunal administratif de Nantes d’annuler la décision implicite de rejet de sa demande, que révélait cette installation ; que, par un jugement du 14 avril 2014, le tribunal administratif a fait droit à cette demande ; que, sur appel du département de Vendée, la Cour administrative d’appel de Nantes a, par un arrêt du 13 octobre 2015, annulé le jugement du tribunal administratif de Nantes ; que la Fédération de la Libre pensée de Vendée se pourvoit en cassation contre cet arrêt ;

2. Considérant que l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat dispose : « Il est interdit, à l'avenir, d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions » ; que ces dispositions s'opposent à ce qu’un objet possédant un caractère religieux ou manifestant de toute autre manière l’appartenance à une religion soit installé dans l'enceinte d’un bâtiment public, quelle que soit l’intention qui ait présidé à cette installation ;

3. Considérant, il est vrai, que les dispositions précitées de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 prévoient une exception pour « les musées et expositions » ; que les bâtiments publics abritant le siège des assemblées délibérantes des collectivités territoriales, pour n’être pas des musées, peuvent occasionnellement accueillir des expositions temporaires ; que de telles expositions peuvent sans violer les dispositions précitées comporter des objets ou œuvres susceptibles d'être qualifiés de signes ou emblèmes religieux ; que, toutefois, le seul fait qu’un objet soit montré ou présenté au public ne saurait être qualifié d’exposition au sens des dispositions précitées ;

4. Considérant que la crèche litigieuse a pour objet de représenter Jésus ainsi que d'autres personnages bibliques ; que ces représentations possèdent un caractère religieux, ce qu'au demeurant l'arrêt attaqué, qui relève que la crèche litigieuse ne comporte pas « d’autre élément religieux », ne conteste pas ; que, par conséquent, en jugeant que la crèche litigieuse ne revêtait pas la nature d’un signe ou emblème religieux au sens des dispositions précitées de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, la Cour administrative d’appel de Nantes a entaché son arrêt d’une erreur de qualification juridique ; que, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la Fédération de la Libre Pensée de Vendée est fondée à demander l’annulation de l’arrêt attaqué ;

5. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la Fédération de la Libre Pensée de Vendée, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par Fédération de la Libre Pensée de Vendée au titre de ces mêmes dispositions ;

DECIDE :

------------

Article 1^er: L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes du 13 octobre 2015 est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la Cour administrative d’appel de Nantes.

Article 3 : Les conclusions de la Fédération de la Libre Pensée de Vendée présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la Fédération de la Libre Pensée de Vendée et au département de Vendée.

[NB 1. Cet arrêt est de pure fiction. Si vous consultez cette page après le 9 novembre 2016 à 14h, il est recommandé de se reporter au site internet du Conseil d'Etat pour consulter le texte de l'arrêt véritable.

NB 2. Pour rédiger cette pochade, je n'ai eu accès au texte du pourvoi ni aux conclusions du rapporteur public. D'où des hésitations inévitables dans la formulation des motifs.]

Burkini et République (suite)

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Sat, 20 Aug 2016 15:04:00 +0200

Le billet d'hier a été écrit à la hâte, d'où le caractère parfois confus des réflexions qu'il contenait. Comme ses faiblesses (ainsi que les cauchemars de mon aînée) m'ont empêché de passer une nuit paisible, voici trois nouvelles séries de réflexions (moins confuses je l'espère) sur le burkini, le voile, et la République.

1° Sur la notion d'activité privée. Aux yeux de l'Etat, dans le modèle français de la laïcité, la religion relève de l'activité privée. Ceci est indéniable, et c'est une excellente chose. Le fait d'exercer une religion ne saurait faire l'objet d'aucune reconnaissance de la part des pouvoirs publics. Ce qui serait encore plus excellent, c'est si les pouvoirs publics affichaient une stricte neutralité comme la loi (et la Constitution) le leur impose – tel Président qui, dans un discours officiel, vante les mérites du curé comparativement à l'instituteur viole le droit, mais YOLO OSEF, comme disent les jeunes. Donc la pratique religieuse, l'exercice d'un culte sont des activités privées. Mais de cela on ne saurait déduire que ces activités ne peuvent être pratiquées que dans l'espace privé. En portant un voile dans la rue, une femme informe bien les passants de son appartenance religieuse, de la même manière qu'en portant un T-Shirt des Ramones (mon goût pour ces derniers relevant de ma vie privée) j'informe les passants de mon affection pour ce groupe si talentueux. L'espace public est traversé de nombreuses activités privées, des activités marchandes, religieuses, revendicatives, etc. Reconnaître le caractère privé de la religion n'implique nullement d'imposer aux citoyens la neutralité religieuse dans l'espace public.

Notons au passage que (nonobstant la loi de 2010) l'espace public n'est pas une notion juridique. En revanche appartient au vocabulaire juridique la notion de domaine public, qui désigne une catégorie de biens appartenant au patrimoine des personnes publiques. Parmi les biens appartenant au domaine public on trouve ceux qui sont affectés à l'usage direct du public. Ces biens font donc partie de ce qu'on appelle couramment l'espace public. Or parmi les biens du domaine public de l'Etat, des départements et des communes, on trouve un grand nombre d'églises dont ces personnes étaient déjà propriétaires avant la loi de 1905 et qu'elles mettent à disposition des ministres du culte et des fidèles. Il s'agit donc d'espaces publics. Songerait-on à y interdire la pratique du culte catholique au motif que ce ne sont pas des espaces privés?

2° Sur l'imposition de règles religieuses à la République. Une objection (apparente) au propos développé hier pourrait être la suivante: vous faites comme si l'islam ne comportait que des commandements moraux adressés aux individus et entraînant l'adoption de pratiques purement privées, alors qu'il comprend également un projet de société qui n'a rien de républicain, cf. l'Arabie saoudite. Cet argument est tout à fait valable. Il va de soi que que la République ne saurait tolérer que l'on se soustraie à ses loi en faisant valoir ses croyances religieuses; de même elle ne saurait tolérer de se voir imposer des règles par des religions quelles qu'elles soient. C'est la raison pour laquelle l'immixtion des autorités religieuses de toutes confessions dans le débat sur le mariage pour tous était tout simplement scandaleuse. (Ceci ne veut pas dire, naturellement, que les citoyens de telle ou telle confession doivent être tenus à l'écart du débat public, bien au contraire).

Simplement ce n'est pas une raison pour interdire des pratiques qui n'ont de portée qu'individuelle. Porter le voile ou le burkini dans l'espace public, ce n'est pas prétendre vouloir imposer des règles à ses concitoyens. C'est tout simplement manifester des choix vestimentaires et une affiliation religieuse qui, les uns comme l'autre, relèvent de la pure et simple vie privée. Par conséquent, interdire le burkini, c'est prendre des règles discriminatoires (nonobstant la généralité factice affichée) à raison des choix privés de leurs destinataires.

Ce qui m'a peiné, dans le considérant 5 de l'ordonnance du TA de Nice du 13 août dernier, c'est précisément l'incapacité à distinguer deux situations: 1) l'existence de règles communes remises en question par ceux qui prétendent s'y soustraire au nom de leurs croyances; 2) l'existence de règles discriminatoires visant exclusivement certaines pratiques en raison des croyances que ces pratiques expriment ou pensent exprimer. L'interdiction du burkini tombe clairement dans la deuxième catégorie.

3° Sur le communautarisme Le véritable universalisme républicain c'est, disais-je hier, que la République n'accorde aucune importance à vos croyances, ainsi qu'à vos choix privés en général. On pourrait m'objecter que l'universalisme républicain c'est plus que cela. C'est une certaine image de la citoyenneté et de la participation à la chose publique, un certain type de vertu civique à laquelle les citoyens doivent être éduqués. La compréhension libérale de la laïcité, à laquelle je suis porté à me ranger, paraît bien en retrait par rapport à ce modèle. Or il est difficile de ne pas être sensible aux critiques du libéralisme politique qui mettent en avant les effets d’atomisation sociale qu’il induit: une des variantes populaires de cette critique est précisément la mise en avant des dangers du communautarisme (au sens ordinaire; pas au sens du courant philosophique du même nom): on laisserait se développer des allégeances à des systèmes de valeurs qui sont parfois incompatibles avec la vertu civique du projet républicain.

Certes, le projet républicain français est, comme dans toutes les formes classiques de républicanisme civique, un projet perfectionniste : il revient à l’Etat de promouvoir une certaine forme de vertu civique, une certaine conception de la vie bonne centrée autour de la participation de tous à la réalisation d’un bien commun. Ceci est exact. En revanche, l’idée selon laquelle la réalisation du bien commun obligerait les individus à renoncer aux diverses conception du bien qu’ils peuvent avoir par ailleurs, comme s’il s’agissait de choisir entre plusieurs loyautés, relève du raccourci simpliste, qui rapproche le républicanisme de la théocratie séculière. Au contraire, le vrai républicanisme est celui qui affirme que les individus ne sont pas réductibles à leurs conceptions du bien, à leurs croyances et à leurs certitudes morales, et que ceux-ci peuvent développer le type de vertu civique qui fait d’eux des citoyens ; le républicanisme implique de faire la part des choses entre ce qui relève d’un côté du bien individuel, qui procède des conceptions de chacun, et du bien commun. En affirmant que certaines conceptions du bien individuel sont incompatibles avec la réalisation du bien commun, alors même qu’elles ne causent de tort à personne et qu’elles ne troublent pas l’ordre public, nos intolérants excluent ceux qui partagent ces conceptions, de la participation à la réalisation de ce bien commun au nom duquel elles prétendent s’exprimer, et créent les conditions de l’atomisation sociale et du communautarisme que, précisément, le vrai républicanisme se donne pour objet d’éviter. A bien des égards, l’attachement au projet républicain est donc non seulement compatible avec, mais de surcroît exige, le respect du pluralisme et la tolérance religieuse. C’est, comme je l’ai dit, la véritable signification de l’universalisme républicain. On peut être une bonne républicaine, pleinement engagée dans la vie de la cité, et porter le voile, si cela procède d'un choix conscient et réfléchi.

A force de répéter que l’islam est un problème pour la République, que cette religion, plus que les autres serait, sauf à se modifier, incompatible avec les valeurs qui fondent notre pays, que nos compatriotes musulmans devraient faire preuve d’un zèle tout particulier dans la preuve de leur attachement à la République et à la France, on risque précisément d’accentuer la perception, qu’une partie d’entre eux peuvent avoir, d’être l’objet d’un soupçon permanent, voire d’un rejet. Le fait est que la plupart de nos compatriotes de confession musulmane vivent dans le plus strict respect des lois de la République. Pourquoi les sommer sans cesse de choisir entre cette dernière et la religion qui est la leur, ou à défaut de se conformer à une version édulcorée – et soi-disant républico-compatible – de leur dogme élaborée par quelque bureaucrate de la place Beauvau ? Pour reprendre une formule lumineuse de... Bernard Cazeneuve en 2012 : « de mauvais amalgames aboutissent à l’enfermement de groupes entiers dans le communautarisme, au grand préjudice de la morale républicaine qui rassemble ». On ne saurait mieux dire.

Burkini: Les républicains ne sont pas ceux qu’on croit

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Fri, 19 Aug 2016 12:17:00 +0200

J’étais tranquillement en train de préparer un cours de finances publiques – o tempora ! o mores !– quand j’ai appris que ce qui faisait scandale ces jours-ci n’était pas le caractère hautement irréaliste des prévisions relatives aux déficits publics pour 2017 (2,7% ! C’est Noël !), mais un bout de vêtement fortement hideux, mais apparemment prisé de certaines de nos compatriotes. J’ai l’impression que ce qui fait scandale est moins le vêtement lui-même, que le nom qui lui a été donné. En réalité ce vêtement ne ressemble ni à une burka, ni à un bikini – la contraction des deux termes ayant d’ailleurs un inévitable effet comique. J’aurais suggéré de le rebaptiser « maillot intégral » si cette expression n’avait pas déjà une signification bien établie.

L’interdiction de ce vêtement, qui provoque la risée de nos voisins, m’inspire trois types de réflexions, qui visent à la fois les dénonciateurs de l’islamophobie et les pseudo-républicains qui prétendent faire de la République un paravent pour l’intolérance religieuse.

1° L’islamophobie est un concept creux et vide, qu’il faut distinguer de la haine des musulmans. Cette dernière est naturellement néfaste ; et du reste il n’y a pas loin de l’intolérance religieuse à l’intolérance culturelle, et au racisme. Certaines personnalités, non seulement à droite, mais aussi à gauche semblent être profondément hostiles au mode de vie de certains de nos compatriotes : porter le burkini ou le voile est perçu, on ne sait pourquoi, comme le reflet nécessaire d’une idéologie politico-religieuse radicale, des maires refusent (illégalement, du reste) d’accorder des permis de construire à des associations cultuelles musulmanes, privant ainsi les musulmans de leurs villes de lieux de culte, etc. Dernière mode enfin, l’interdiction du port de vêtements tels que le burkini. Tout ceci relève, à divers degrés et de manière plus ou moins marquée, de la haine des musulmans. N’en relève pas – et ne devrait pas y être assimilé – le blasphème ou la critique de l’islam. Evidemment les gens raisonnables tels que moi trouvent de meilleur goût une critique rationnelle, informée, énoncée en connaissance de cause, qu’une caricature salace : mais l’une comme l’autre doivent pouvoir exister dans une société séculière, démocratique et bénéficiant d’une certaine protection de la liberté d’expression. C’est pourquoi l’islamophobie est un concept creux et sans doute dangereux. Certes, dans de nombreux cas, la critique de l’islam est un paravent, ou un cache-sexe, à la détestation des musulmans, mais le fait qu’il arrive, très souvent, qu’il n’en aille pas ainsi, y compris d’ailleurs sous la plume d’auteurs de confession musulmane, permet de rejeter le concept englobant et dangereux d’islamophobie. Défendre le droit des femmes à porter un burkini n’est pas incompatible avec la critique de leur religion, ni avec la dénonciation des théocraties islamistes et de la manière dont ces dernières traitent les femmes et les immigrés.

2° Si le burkini ou le voile sont une menace pour la République, alors la République est bien fragile. Partons, pour les besoins de l’argument, de la prémisse que l’islam prescrit bien le port du voile ou encore (mais là on touche aux limites du grand n’importe quoi) du burkini. –En réalité le voile est un symbole culturel qui se retrouve dans de nombreuses traditions de par le monde, et non un symbole spécifiquement religieux propre à l’islam. Mais passons –. Reste à savoir quelle signification la République souhaite y attacher. En prétendant que la République est attaquée par un morceau de tissu, on fait de celui-ci le symbole de ce que précisément les tenants de l’islam radical souhaitent y mettre, un symbole de coupure avec le monde, d’infériorité de la femme, de réclusion volontaire, etc. Or de très nombreuses femmes musulmanes ne le voient pas du tout comme cela, et il est gênant de voir des défenseurs autoproclamés des droits des femmes ignorer complètement la parole de ces dernières, et la remplacer par des fantasmes purs et simples. Mais, de surcroît – et c’est le point important – le voile, aux yeux de la République, n’a et ne devrait avoir aucune valeur : c’est un vulgaire bout de tissu qui ne diffère guère – aux yeux de la République – du fichu de la grand-mère qui promène son chien. Toute autre position reviendrait à faire adopter à Marianne le raisonnement d’une salafiste. Voilà qui semble bien curieux. Quelle que soit l’interprétation (y compris la plus abjecte) que l’on donne à une pratique privée (telle que le port du voile ou d’un T-Shirt des Ramones), cette interprétation n’a aucune valeur aux yeux de Marianne, dès lors que la pratique en question ne trouble pas l’ordre public (comme le rappelle opportunément l’art. 10 de la DDHC). C’est cela, l’universalisme républicain, et le véritable sens de la neutralité relieuse de l’Etat qui est au cœur de la notion française de laïcité. Et c’est d’ailleurs précisément ce qui justifie que nul ne puisse « se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes » (CC, Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004 Traité établissant une Constitution pour l’Europe, qui a fait l’objet d’un gros contresens du juge des référés du TA de Nice). Vous croyez en Dieu ? Tant mieux – ou tant pis – pour vous, mais la République s’en fout. Si elle s’en fout, je ne vois pas pourquoi elle se sentirait menacée par la simple expression de votre croyance. Affirmer que la laïcité impose la neutralité religieuse dans l’espace public, et aux usagers des services publics, c’est n’avoir rien compris à la loi de 1905 ni à la Constitution. C’est confondre un Etat laïque et une théocratie séculière. D’ailleurs ceux qui prônent le port de « tenues compatibles avec la laïcité » (sic, sic et re-sic) devraient remplacer « laïcité » par « islam » ou tout autre religion pour voir que l’usage qu’ils font du concept de la laïcité se rapproche de l’intégrisme religieux.

3° Si donc l’interdiction du burkini – et bientôt, peut-être, du voile – n’a RIEN A VOIR avec la laïcité, supposons qu’elle ait à voir avec les droits des femmes. Il est vrai que lorsque le port d’un vêtement est contraint, il convient de le dénoncer avec force. Un homme qui force sa femme à se voiler ou à porter le burkini non seulement viole la loi, mais de surcroît est moralement abject. Reste à savoir quelle place on accorde, non seulement juridiquement, mais moralement, au consentement et au choix volontaire. Il y a ici deux extrêmes dont il faut se garder : soit le consentement est toujours pertinent – toute pratique consentie serait juridiquement et moralement inattaquable ; soit il ne l’est jamais. Si on retient le premier extrême, alors il faut légaliser les suicide pacts et absoudre le meurtrier lorsque la victime est consentante – je mets de côté le problème très compliqué de la fin de vie, du suicide assisté, etc. Si on retient le second extrême, alors on ne peut pas expliquer la différence entre le viol et un rapport sexuel consenti. En réalité il faut opérer un travail casuistique, et refuser à la fois de faire du consentement la clé du l’appréciation morale d’un acte, comme certaines théories libérales le souhaiteraient, et d’affirmer que le consentement n’est jamais pertinent, ce qui conduit tout droit au paternalisme. Concernant le burkini ou le voile, le choix de l’interdiction range ses partisans clairement du côté de cet extrême qu’est le paternalisme. Pour les exprits modérés, tels que moi, le véritable problème est d’arriver à établir l’existence d’un consentement lorsque l’individu est pris au sein d’un réseau de déterminismes qui ne le rendent jamais entièrement libre de ses choix. C’est un problème philosophique majeur. Il y a un dégradé de situations entre d’un côté celle qui porte le voile contrainte, y compris par la force, et qu’il faut évidemment défendre, aider et secourir et celle qui le porte de manière non seulement consentie, mais volontaire ; entre les deux il y a toute une zone grise de pratiques non contraintes, mais orientées par le poids familial et religieux, et pour lesquelles il est très difficile d’établir à la fois l’absence et la présence du consentement. Mais il en va ainsi de toutes les pratiques sociales ! Par exemple il y a des gens soumis au travail forcé, ce qui doit être dénoncé, et il y a sans doute des gens très heureux et très épanouis dans leur vie professionnelle, ce qui doit être applaudi ; entre les deux, le monde du travail est parcouru de déterminismes et de dominations, de sorte que l’on n'y est jamais complètement libre, ni complètement contraint. Interdire le voile ou le burkini pour protéger les femmes, y compris comme elles-mêmes, c’est refuser de prendre au sérieux la diversité des situations et des raisons pour lesquelles les femmes font des choix. C’est annihiler la valeur morale du consentement et du choix volontaire. Et même à supposer que la valeur morale de l'acte ne soit pas limitée au consentement, il demeurerait une différence fondamentale entre d’une part ce qui est moralement blâmable et ce qu’il est moralement permissible d’interdire. Je ne suis personnellement enthousiasmé ni par le voile ni par le burkini. Je serais peiné si l’une de mes filles venait à décider de vêtir ces tenues ; mais il ne revient pas à l’Etat ni au droit de se mêler de leur choix dès lors qu’il ne cause de tort à personne et qu’il ne trouble pas l’ordre public.

Colloque sur le droit et l'indétermination

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Wed, 9 Mar 2016 10:46:00 +0100

Le lundi 21 mars 2016 de 11h à 18h30 se tiendra à l'Institut Michel Villey un colloque international intitulé "Droit et indétermination". Cette manifestation est organisée par le professeur Denis Baranger et par votre serviteur, et elle aura lieu en Salle des conseils du Centre Panthéon.

Il y aura des sommités, venez nombreux!

Plus d'informations ici.

Liberté religieuse v. non-discrimination

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Thu, 2 Apr 2015 01:24:00 +0200

La polémique du moment aux Etats-Unis est l'adoption par l'Etat d'Indiana d'une "loi de restauration de la liberté religieuse" (Religious Freedom Restauration Act, ci-après RFRA). Ce genre de loi, déjà adoptée dans une vingtaine d'Etats américains, est analogue à celle qui a été votée sur le plan fédéral en 1993, qui oblige les pouvoirs publics fédéraux à accorder toute exemption pour motif religieux à des lois d'applicabilité générale, sauf si un intérêt public impérieux (compelling government interest) y fait obstacle. Dans City of Boerne v. Flores, un arrêt de 1997, la Cour suprême a statué que le RFRA fédéral ne s'imposait qu'aux pouvoirs publics fédéraux, et qu'elle ne saurait contraindre les Etats ou les autorités locales. C'est la raison pour laquelle l'Indiana, comme d'autres Etats, a été amenée à mettre en oeuvre son propre RFRA.

Il existe de nombreuses différences entre le RFRA fédéral et le RFRA d'Indiana (voir ici, pour un petit aperçu), mais les deux principales sont 1° que "l'exercice" de la religion dont la liberté est "restaurée" est défini de manière très large et 2° que les exemptions pour motifs religieux sont invocables non seulement à l'encontre de l'action des pouvoirs publics (poursuites pénales, sanctions administratives ou fiscales...) mais également à l'occasion d'un litige entre particuliers. C'est cela qui, joint à un autre point d'importance, à savoir l'absence de toute loi prohibant en Indiana la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, a justifié la polémique qui s'en est suivie.

RFRA et strict scrutiny

Pour le comprendre, partons du RFRA (fédéral) de 1993. Dans un arrêt de 1990, Employment Division v. Smith, la Cour suprême fédérale avait jugé que l'équivalent du Pôle emploi de l'Oregon avait pu, sans violer la Constitution, refuser de verser des allocations chômage à des personnes licenciées de la clinique de désintoxication dont elles étaient salariées au motif qu'elles consommaient une substance interdite par l'Etat, le peyote. Le moyen selon lequel l'usage du peyote, faisant partie d'un rituel religieux, était protégé par la Free exercise clause du Premier amendement, n'avait pas prospéré devant la Cour suprême, le juge Scalia notant que le Premier amendement ne pouvait être invocable contre des "lois neutres d'applicabilité générale".

Le Congrès réagit, et passa le RFRA en 1993. – Il est à noter que Scalia, qui n'est pas à une incohérence près, est aujourd'hui l'un des défenseurs d'une extension maximale du champ d'application du RFRA, puisqu'il fit partie de la majorité dans Hobby Lobby, mais ne me lancez pas sur ce sujet de grâce, j'y passerais des heures –. La section 3 prévoit que :

(a) IN GENERAL- Government shall not substantially burden a person’s exercise of religion even if the burden results from a rule of general applicability, except as provided in subsection (b).
(b) EXCEPTION- Government may substantially burden a person’s exercise of religion only if it demonstrates that application of the burden to the person--
(1) is in furtherance of a compelling governmental interest; and
(2) is the least restrictive means of furthering that compelling governmental interest.

Vous noterez que nulle part il n'est fait explicitement mention d'exemptions. Mais, comme on va le voir, le résultat est le même.
Tout d'abord, il est clairement établi que la liberté d'exercice de la religion ne saurait être restreinte (burdened), même lorsque cette restriction provient d'une règle d'applicabilité générale. On n'a bien entendu pas attendu le RFRA pour savoir qu'une loi ou un acte administratif qui cibleraient directement la religion, ou telle ou telle religion, seraient bien entendu inconstitutionnels. Par conséquent, si l'Etat prohibe les rituels religieux indiens, il viole la Constitution, ce qui ne fait aucun doute. L'innovation du RFRA est d'affirmer que si l'Etat interdit le peyote en général, il ne saurait ce faisant restreindre la liberté religieuse de l'individu qui utilise du peyote pour raisons religieuses; ce qui veut bien dire qu'à l'occasion de l'application de cette loi, l'individu pourra demander à en être exempté pour raisons religieuses.
Ensuite, et de manière plus significative, en réservant la possibilité de restreindre (burden) l'exercice d'une religion au seul cas où un intérêt public impérieux le requiert, le RFRA donne aux cours pour instruction d'utiliser le test de strict scrutiny, qui est le plus rigoureux. Les différents degrés de contrôle (du rational basis test – l'équivalent fonctionnel de notre erreur manifeste d'appréciation – au strict scrutiny) ont été pour la première fois évoqués dans une célèbre note en bas de page de l'arrêt US v. Carolene Products and Co. de 1938; ils valent avant tout pour le contrôle de constitutionnalité des lois. L'objet du RFRA est d'obliger les cours à un test de strict scrutiny lorsque l'application d'une loi est susceptible d'entraîner une restriction à la Free Exercise Clause du Premier amendement de la Constitution. (Vous suivez ?) En ce sens on peut dire que le RFRA fédéral est plus qu'une simple loi ordinaire, en ce qu'il s'agit surtout d'une loi visant à contrôler l'interprétation du Premier amendement. Le but est bien sûr de généraliser les exemptions pour motifs religieux, puisqu'évidemment un test moins rigoureux est beaucoup plus favorable à la restriction étatique. Le RFRA fédéral est venu ainsi renverser l'arrêt de 1990 précité par lequel la Cour avait renoncé au test de strict scrutiny (Employment Division v. Smith) et, après avoir regimbé dans Boerne déjà cité, la Cour s'est définitivement couchée en 2006 dans Gonzales v. UDV.

Pour résumer : le Premier amendement consacre le principe de la liberté d'exercice de la religion; le RFRA fédéral affirme que cette liberté ne peut être restreinte, même lorsque cette restriction proviendrait d'une loi d'applicabilité générale (interprétation du premier amendement comme impliquant les exemptions) ; que la restriction n'est possible que si un intérêt public impérieux le requiert (interprétation du premier amendement comme imposant un test rigoureux de strict scrutiny); ce qui veut dire que non seulement l'exemption est la règle, et que la restriction est l'exception, mais de surcroît que la charge de la preuve est particulièrement lourde qui pèse sur le gouvernement quant à l'intérêt public impérieux qu'il invoque.

Revenons donc à l'Indiana...

...ou plutôt passons par le Nouveau Mexique. Dans une affaire qui avait défrayé la chronique il y a quelques années, la Cour suprême du Nouveau Mexique avait confirmé la condamnation au civil d'un photographe qui avait refusé, pour motifs religieux, d'officier (comme photographe, bien sûr) à un mariage entre personnes du même sexe. La Cour suprême fédérale avait refusé de se saisir de l'affaire.

Il est à noter que le Nouveau Mexique dispose d'un RFRA adopté en 2000, mais qui diffère du RFRA fédéral en ce qu'il admet des restrictions à la liberté d'exercice de la religion dès lors que ces dernières proviennent de lois d'applicabilité générale ; c'est donc tout le contraire de la logique des exemptions instaurée par le RFRA fédéral.

Le Nouveau Mexique dispose également d'un Human Rights Act (HRA) dont la section 28-1-7 F prohibe à "any person in any public accommodation to make a distinction, directly or indirectly, in offering or refusing to offer its services, facilities, accommodations or goods to any person because of (...) sexual orientation".

La notion de public accommodation remonte au Civil Rights Act fédéral de 1964 : il s'agissait de prohiber la discrimination (fondée sur la couleur, le sexe, etc.) non seulement lorsqu'elle était pratiquée par les pouvoirs publics, mais également par des personnes privées, ce qui était tout l'enjeu de la déségrégation : il fallait en finir avec les bars qui refusent de servir des Noirs ("No Niggers, No Jews, No Dogs"), et les innombrables autres abus de ce genre. Dans son HRA, le Nouveau-Mexique reprend cette doctrine en l'étendant à la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

C'est donc pour violation du HRA que le photographe avait été condamné, et le RFRA Néo-Mexicain, qui ne reconnaissait de toute façon pas d'exemption, n'y avait rien changé.

Revenons cette fois-ci vraiment en Indiana.

Le RFRA passé par le Parlement d'Indiana et promulgué le 26 mars dernier par le gouverneur Pence a pour objet de transposer au au niveau de l'Etat les dispositions du RFRA fédéral de 1993, et en particulier l'interprétation du Premier amendement comme protégeant les exemptions pour motifs religieux à des lois d'applicabilité générale. Nous avons cependant déjà noté un certain nombre de différences notables : l'exercice de la religion y est défini de manière très large, de manière à recouvrir toute pratique motivée par une croyance religieuse – on rappelle que le Premier Amendement ne protège pas directement la liberté de conscience, mais la liberté d'exercice de la religion – c'est-à-dire des actes matériels publics ou privés : célébrer une messe, célébrer le shabbat, manger du peyote dans une cérémonie rituelle – ainsi, bien sûr, que la liberté d'expression et de la presse. D'autre part le RFRA d'Indiana peut non seulement être invoqué contre le gouvernement mais à l'occasion d'un litige entre particuliers.

Ajoutons à cela que l'Indiana ne possède aucun instrument de rang législatif ou constitutionnel prohibant la discrimination fondée sur la discrimination sexuelle.

Par conséquent supposons que demain un hôtelier Hoosier (oui, les habitants de l'Indiana sont des Hoosiers, ne me demandez pas pourquoi) refuse au nom de ses convictions religieuses d'accueillir dans son établissement un couple de personnes du même sexe, ce refus lui-même s'apparenterait à l'"exercice" d'une religion. Si le couple le poursuit devant les juridictions civiles, l'hôtelier pourra exciper de cet "exercice", et ce y compris alors qu'une personne publique n'est pas partie à l'instance. Et le fait qu'il n'y ait aucune loi anti-discrimination suffit à priver de tout "intérêt public impérieux" le refus d'accorder une telle exemption.

Le ver était dans le rFRaUIT

En réalité ce conflit entre principe de liberté religieuse et principe de non-discrimination provient de la conception très curieuse du sécularisme à l'américaine, que j'avais mentionnée dans un précédent billet. En effet, ce sécularisme s'en tient à une stricte exigence de neutralité religieuse, mais refuse de mettre en oeuvre ce que j'avais appelé dans ce précédent billet l'indifférence religieuse de l'Etat. Le fait d'exercer une religion (plutôt que pas) fait une différence aux yeux de l'Etat aux Etats-Unis.

De fait, il est comique de voir ceux qui avaient introduit et soutenu à la Chambre et au Séant le RFRA de 1993 (tel le démocrate Charles Schummer) pousser des cris d'orfraies à la vue du RFRA de l'Indiana. Ils ne s'aperçoivent pas que c'est le RFRA fédéral, perçu comme une conquête à l'époque, qui a accéléré l'ancrage de cette conception très particulière du sécularisme, en gravant dans le marbre l'idée selon laquelle les lois valent pour tout le monde, sauf pour ceux qui ont leur religion à faire valoir. Le ver était donc dans le fruit, dès 1993.

S'il est permis d'être très critique contre les dévoiements de la "laïcité" à la française, dont l'invocation – ou l'incantation – n'a souvent rien à voir avec la laïcité, il est utile de se remémorer ces paroles du juge John Paul Stevens, dans son opinion concourante sur Boerne v. Flores déjà cité.

In my opinion, the Religious Freedom Restoration Act of 1993 (RFRA) is a "law respecting an establishment of religion" that violates the First Amendment to the Constitution.

If the historic landmark on the hill in Boerne happened to be a museum or an art gallery owned by an atheist, it would not be eligible for an exemption from the city ordinances that forbid an enlargement of the structure. Because the landmark is owned by the Catholic Church, it is claimed that RFRA gives its owner a federal statutory entitlement to an exemption from a generally applicable, neutral civil law. Whether the Church would actually prevail under the statute or not, the statute has provided the Church with a legal weapon that no atheist or agnostic can obtain. This governmental preference for religion, as opposed to irreligion, is forbidden by the First Amendment.

Nul n'est prophète en son pays.

"L'influence de Kant sur le droit de la preuve bulgare au XVIIIe siècle"

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Tue, 31 Mar 2015 11:04:00 +0200

Orin Kerr, collaborateur régulier du blog Volokh Conspiracy (d'orientation libertarienne, mais avec le sens de l'humour), a mis en ligne cet article, qui est appelé à être LA référence dans son domaine. C'est un must read, comme on dit.

La laïcité n'est pas l'intolérance

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Mon, 9 Feb 2015 22:19:00 +0100

Quel est le point commun entre l’affaire Babyloup, la controverse concernant le port du voile par les mamans accompagnant les sorties scolaires et l’atroce tuerie de Charlie Hebdo ? Réponse : aucune n’ont quoi que ce soit à voir avec la laïcité.

Dès qu’il est question de religion (et, comme par hasard, de l’islam en particulier) dans le débat public, on en appelle à la « laïcité ». Voilà un mot magique, à la fonction clairement incantatoire, et qui est destiné à couper court à tout débat : vous vous opposez à la loi de 2010 sur la dissimulation du visage dans l’espace public ou à celle de 2004 relative au port de signes religieux à l’école, on vous répondra immédiatement : « mais c’est la laïcité, Monsieur ! ».

Un petit rappel sur ce qu’est la laïcité s’impose. La laïcité, ou, si l’on préfère, la conception française du sécularisme, tient en trois aspects principaux. La neutralité religieuse de l’Etat ; le deuxième est ce qu’on pourrait appeler l’indifférence de l’Etat vis-à-vis de la religion ; le troisième est la garantie de la liberté de conscience et de croyances.

La neutralité religieuse de l’Etat implique que l’Etat ne reconnaît ni ne subventionne aucune religion ni aucun culte. Il n’y a pas de religion d’Etat, et les religions sont des activités privées n’intéressant pas la chose publique. L’Etat ne cherche pas à influencer les religions et vice versa. On retrouve cet aspect dans la plupart des Etats sécularisés, par exemple aux Etats-Unis, via l’Establishement Clause du Premier Amendement de la Constitution fédérale. L’une des spécificités françaises, de ce point de vue, est que l’exigence de neutralité s’étend aux agents publics dans l’exercice de leurs fonctions.

L’indifférence de l’Etat vis-à-vis de la religion implique que l’Etat n’accorde aucune valeur particulière à la religion elle-même, c’est-à-dire au fait d’avoir des croyances religieuses plutôt que de ne pas en avoir. Le caractère religieux d’une croyance ou d’une activité ne fait ainsi aucune différence aux yeux de l’Etat, ce qui entraîne deux conséquences principales.

La première conséquence est que l’Etat ne cherche pas à promouvoir la religion comme étant dotée de valeur spécifique, fût-ce une religion transcendant toutes les autres, tel le culte de l’Être suprême. Il en résulte par exemple l’absence de référence à la religion au sein du discours public. On imagine mal la cérémonie d’investiture du président de la République s’ouvrir par une prière – fût-elle œcuménique – et on imagine encore moins le président de la République conclure ses discours par « Que Dieu bénisse la France ! ». Ces seuls exemples montrent tout le fossé qui sépare la laïcité française de la culture politique américaine. Dans l’arrêt Town of Greece v. Galloway de 2014, la Cour suprême (il est vrai très divisée sur la question) a ainsi statué que faire précéder par une prière l’ouverture d’un conseil municipal n’était pas contraire au Premier Amendement.

La seconde conséquence de l’indifférence religieuse est que l’Etat ne saurait accorder aux individus des accommodements à raison de leurs croyances religieuses, et qu’on ne saurait exciper de celles-ci pour demander à être exempté d’obligations pesant sur tous. La religion, dans cette optique, ne saurait justifier à ce que soit dérogé à des lois d’applicabilité générale, dès lors que de telles dérogations entraîneraient un fardeau supplémentaire pour les non-croyants (à commencer par le fardeau de l’inégalité de traitement). Si votre religion vous ordonne de prendre régulièrement de l’opium, vous ne pourrez pour autant vous soustraire aux lois qui répriment la consommation de stupéfiants. Ici encore la comparaison avec les Etats-Unis est édifiante, puisque le législateur américain a inscrit dans la loi l’obligation faite aux pouvoirs publics d’accorder de telles exemptions pour motifs religieux.

Enfin, la laïcité consiste en une garantie de la liberté de conscience et de la liberté religieuse. Cet aspect, qui semble le plus évident, est curieusement le plus oublié aujourd’hui.

N’ont en effet rien à voir avec la laïcité des lois, telles celles de 2004 ou de 2010, qui ciblent spécifiquement les religions en général ou l’une d’entre elles en particulier. Par définition, de telles lois ne sont pas d’applicabilité générale, puisqu’elles n’emportent aucun fardeau pour les non-croyants ou pour les religions épargnées. Elles ont bien davantage à voir avec une forme d’intolérance religieuse. Certains comportements, qui sont considérés – à tort ou à raison, là n’est pas la question – par les croyants comme étant requis impérativement par leur religion sont interdits, sinon absolument, du moins dans certains lieux, tels que l’espace public, les établissements publics, etc.

Non seulement cette intolérance n’a rien à voir avec la laïcité, mais elle lui est même contraire, puisqu’elle fait fi de la liberté de conscience. Dès lors que certaines croyances religieuses requièrent certains comportements physiques (tels que l’exercice du culte, par exemple), il est contraire au principe de la liberté de conscience de prohiber spécifiquement ces comportements.

On m’objectera que la religion étant une activité privée, on ne saurait tolérer ses manifestations dans l’espace public. Ce raisonnement est absurde. Le fait d’être une activité privée signifie ici uniquement que la religion ne bénéficie d’aucune reconnaissance officielle par les pouvoirs publics (en vertu de la neutralité et de l’indifférence religieuses qui caractérisent la laïcité) ; cela n’implique nullement l’interdiction d’exprimer ses convictions religieuses dans l’espace public, pour autant qu’elles n’occasionnent aucun trouble à l’ordre public.

Arrêtons donc d’invoquer la laïcité à chaque fois qu’il est question de religion dans le débat public ; bien davantage, arrêtons de dévoyer ce beau nom de laïcité pour justifier les formes les plus odieuses d’intolérance religieuse. A l’heure où, dans la rhétorique d’extrême-droite, le musulman a remplacé l’arabe et le maghrébin, moins politiquement corrects, à l’heure où l’intolérance religieuse devient une forme nouvelle et acceptée de l’intolérance culturelle, il est urgent de rappeler ce qu’est la laïcité, et quels en sont ses véritables ennemis.

Chose dénuée de caractère sérieux

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Tue, 30 Dec 2014 15:57:00 +0100

Pas grand chose à voir avec ce qui précède. Ma fille aînée me fait remarquer que lorsque, à la fin de la Belle et la bête (de Disney, pas de Cocteau, hein, elle a les références qu'elle peut), la Bête se transforme de nouveau en prince, ce dernier prend les traits de Jean Sarkozy. Voyez par vous-mêmes, la ressemblance est troublante.

Encore et toujours la dignité

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Tue, 30 Dec 2014 15:56:00 +0100

Je n'ai pas vu “Exhibit B" et, partant, je n'ai aucune opinion à donner sur ce spectacle. Intéressante est, en revanche, l'ordonnance que le juge de référés du Conseil d'Etat a rendue le 11 décembre dernier par laquelle il rejette la requête de diverses associations tendant à ce que soit ordonnée la "suspension" (?) dudit spectacle. Le juge des référés a été ici particulièrement expéditif, usant de la procédure de l'article L 522-3 du CJA qui permet d'omettre instruction contradictoire et audience publique lorsque (pour la faire courte) il est manifeste que la requête est mal fondée.

Du coup, le juge n'a pas vraiment soigné son argumentation, et c'est dommage.

A vrai dire, la requête même est absolument incompréhensible. Il s'agit d'un référé "liberté fondamentale". L'article L 521-2 du CJA définit ainsi ce recours : "Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public [ici l'EPCC "Le Centquatre"] (...) aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale"). Or ici, l'enjeu est non pas de sauvegarder une liberté fondamentale, mais de demander à ce que soit limitée celle de quelqu'un d'autre (en l'espèce la liberté d'expression). Ca semble déjà bizarre.

Du coup, les requérants font usage de la notion de dignité de la personne humaine (tiens, tiens, te revoilà toi...). La question se pose donc de savoir si la dignité de la personne humaine est une liberté fondamentale. D'un point de vue abstrait, cela ne fait aucun doute (même si ici, on pourrait se demander à quelle dignité, et de quelle personne, il est ici porté atteinte, mais je ne veux point vous bassiner de nouveau avec ça). En revanche, le droit administratif comprend la dignité de la personne comme une composante de l'ordre public. Or je ne suis pas sûr que le référé-liberté puisse être à bon droit employé pour demander à ce que l'ordre public soit maintenu – sauf bien sûr indirectement lorsque les troubles à l'ordre public résultant de l'inaction de l'administration entraînent une atteinte à une liberté fondamentale, mais ce n'est pas le cas ici, puisque la dignité de la personne humaine est pleinement composante de l'ordre public.

C'est pourquoi on peut regretter que le juge des référés du Conseil d'Etat ait préféré prendre appui sur le contenu du spectacle pour rejeter la requête : "le spectacle « Exhibit B » avait pour objet de dénoncer les pratiques et traitements inhumains ayant eu cours lors de la période coloniale ainsi qu’en Afrique du Sud, au moment de l’apartheid". A contrario, il laisse à entendre que si le spectacle avait été une apologie de l'apartheid – et les associations requérantes, qui ne sont pas complètement connes non plus, n'affirmaient pas qu'il en fût ainsi, mais soutenaient que la frontière était précisément mince entre les deux situations, et que l'enfer est pavé de bonnes intentions –, alors ledit spectacle aurait constitué une atteinte à la dignité de la personne humaine. Dans ce cas, le juge aurait-il donné gain de cause aux requérants? Dans l'affirmative, on peut soutenir que cela reviendrait à dénaturer la fonction même du référé-liberté, qui est conçu pour protéger à très brève échéance les administrés contre certains agissements de l'administration "dans l'exercice d'un de ses pouvoirs", et non pour les habiliter à forcer l'administration à user de ses pouvoirs contre des tiers. Que le juge utilise la dignité de la personne humaine pour venir légitimer après coup des mesures de police à la légalité douteuse, passe encore; mais qu'il s'en serve pour forcer l'administration à sévir contre des tiers, voilà qui semble franchement grotesque.

Bon, je sollicite sans doute beaucoup le texte de l'ordonnance, qui n'a sans doute pas fait l'objet d'autant d'arrière-pensées de la part du juge.

Dignité et ordre public

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Tue, 18 Feb 2014 14:20:00 +0100

Disclaimer : Cette entrée est un poil plus sérieuse que la précédente (non que celle-ci fût tordante); elle est également plus ennuyeuse (non que la précédente fût excessivement captivante).

Quoi de commun entre un humoriste antisémite et la situation tragique d'un tétraplégique en état de conscience minimale ? En premier lieu, l'un comme l'autre ont amené le Conseil d'Etat à être sous les feux de la rampe à un mois d'intervalle; en second lieu, dans les deux cas le Conseil a statué dans l'urgence, saisi d'un appel contre une ordonnance de référé rendue par un tribunal administratif; en troisième lieu, dans chacun des cas, le Conseil a mobilisé la notion de dignité.

Dans le second cas, celui du jeune tétraplégique, cet usage n'a rien de bien étonnant : le Conseil ne fait qu'employer les termes des dispositions législatives applicables au litige (en particulier les articles L1110-2 et L-1110-10 du Code de la santé publique issus de la loi du 4 mars 2002 dite "loi Kouchner"). Et il n'est pas douteux, pour le sens commun, que l'une des questions qui touchent cette douloureuse affaire ait de près ou de loin rapport avec la dignité du patient.

Dans le premier cas, celui de l'humoriste antisémite, la référence à la dignité est plus surprenante.

Je vais me concentrer sur le premier cas, qui, pour n'être plus dans l'actualité (mais je n'avais pas le temps d'écrire ce texte lorsque cette affaire faisait la une des journaux), n'en est pas moins très intéressant. Je ne dirai rien du second cas, tout simplement parce que je n'ai rien de très original à dire à ce sujet.

Yay! Le Conseil cite ses précédents!

Il est toujours malaisé de commenter une ordonnance de référé, tout simplement parce que le juge statue dans l'urgence – même s'il semble évident que le président Stirn avait préparé à l'avance ses arguments. Il est de bonne prudence d'attendre que le Conseil statue au fond (d'ici quelques années...) afin d'avoir une idée plus précise de sa jurisprudence à venir. Cependant, ce n'est pas une, mais trois ordonnances que le juge des référés du Conseil d'Etat a été amené à rendre coup sur coup les 9, 10 et 11 janvier derniers, et leur lecture ne fait pas apparaître de grandes différences ou hésitations dans l'argumentation -- la route est donc en partie tracée.

Je ne vais pas commenter tous les aspects de cette jurisprudence naissante. Je ne vais pas m'appesantir sur la liberté d'expression, sur la référence faite par le juge à la "tradition républicaine" et à la "cohésion nationale" (arguments juridiques assez incertains). Je vais uniquement m'intéresser à un glissement sémantique opéré par le juge dans l'emploi de la notion de "dignité".

Comme il n'y a pas de différence significative entre les trois décisions, je vais ici m'appuyer principalement sur la première ordonnance, celle du 9 janvier, pour plusieurs raisons : d'abord, c'est celle qui a fait couler le plus d'encre; ensuite elle annule l'ordonnance du tribunal administratif (ici, Nantes) -- contrairement aux deux suivantes qui confirment la décision de la juridiction inférieure (dans les deux cas le TA d'Orléans). Il en résulte que l'argumentation y est nécessairement plus soignée et plus développée que dans les ordonnances suivantes, qui sont souvent un copié-coller rafistolé de la première.

Enfin, et c'est un point très intéressant, cette ordonnance du 9 janvier fait partie des rares décisions où le Conseil d'Etat mentionne explicitement dans les visas des précédents, notamment les arrêts Benjamin du 19 mai 1933 et Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. – L'ordonnance mentionne également une décision du Conseil d'Etat Mme C... du 16 février 2009. Il s'agit en réalité de l'avis contentieux dit "Hoffman-Glemane" rendu le 16 février 2009 par l'Assemblée du contentieux du Conseil d'Etat, dans lequel celui-ci reconnaît (entre autres) que les persécutions antisémites du gouvernement de Vichy portent atteinte au principe de la dignité de la personne humaine.

Ces précédents ne sont cependant pas discutés dans les considérants. C'est dommage, même si le contraire aurait bien sûr été très surprenant.

Un peu d'histoire

Très brièvement, l'arrêt Benjamin est connu comme la décision qui a consacré le caractère (prétendument) exceptionnel des atteintes portées par l'administration au principe de la liberté de réunion, ces atteintes pouvant être ne pouvant justifiées que lorsqu'elles sont indispensables au maintien de l'ordre public. Le juge consacrait ainsi l'un des premiers usages du contrôle de proportionnalité en droit public français.

Jusqu'ici tout va bien(*).

L'arrêt Morsang-sur-Orge est une autre affaire. L'arrière-plan factuel est connu : le maire de la riante commune de l'Essonne qui donne son nom à l'arrêt avait pris un arrêté interdisant un spectacle de "lancer de nains" organisé à l'intérieur d'une discothèque. Si vous n'avez aucune idée de ce dont il s'agit, voyez le dernier Scorsese. La société organisatrice du spectacle, ainsi que la personne de petite taille en question, avait attaqué l'arrêté pour excès de pouvoir, en raison de l'atteinte portée par celui-ci aux principes constitutionnels de la liberté du travail et de la liberté du commerce et de l'industrie. Face à quoi, suivant les conclusions du commissaire du gouvernement dont le principal argument juridique était tiré d'un film de David Lynch, le Conseil indiqua que la dignité de la personne humaine faisait partie intégrante de l'ordre public et que le consentement de la personne de petite taille ne changeait rien à l'affaire.

Cet arrêt fit grosse impression... et puis tout le monde l'oublia. Y compris le Conseil, si on en juge la très maigre jurisprudence prise sur son fondement dans les quinze ans qui suivirent (la plus célèbre étant la fameuse ordonnance dite de la "soupe aux cochons" rendue en janvier 2007). – Après tout, on aurait pu interdire, sur le fondement de cet arrêt, la plupart des émissions de télé-réalité qui firent florès quelques années plus tard. – A plusieurs reprises, le Conseil a rappelé que le principe de la dignité de la personne humaine devait s'entendre de manière assez stricte. Dans son rapport, adopté le 25 mars 2010 par l'Assemblée générale plénière, relativement au projet de loi sur la dissimulation du visage dans l'espace public, il est allé jusqu'à écrire que "l’appréciation de ce qui porte ou non atteinte à la dignité de la personne est, au moins potentiellement, relativement subjective"(**), minimisant au passage la portée de sa propre jurisprudence Morsang-sur-Orge! (Voir p. 19-20 du rapport qui se trouve ici).

"L'inquiétante protection" de la dignité de la personne humaine

L'arrêt Morsang-sur-Orge a fait l'objet de nombreuses critiques, et mon objectif ici n'est pas de me joindre au chœur des imprécateurs. C'est naturellement le statut du consentement de la "victime" qui est au cœur des débats – et c'est un point sur lequel le Conseil d'Etat n'a pas vraiment eu l'occasion d'affiner sa jurisprudence. Je vais, comme annoncé, uniquement m'intéresser à la consistance du concept de dignité lui-même.

Dans son étude remarquable sur ce qu'il appelle l'inquiétante protection de la dignité de la personne humaine, mon maître Pierre-Yves Quiviger fait remarquer qu'existe une ambiguité dans le concept même de dignité de la personne humaine, ambiguité qui est poussée à son firmament dans les ordonnances de référé qui sont l'objet du présent post. Dans l'affaire du "lancer de nains", l'indignité ne vient pas de l'acte de lancer une personne, mais du fait que la personne en question est de petite taille. Si je déshabille en public n'importe quel individu, je lui fais de toute évidence subir un traitement indigne. En revanche si je lance un individu, le caractère indigne de ce traitement n'intervient que si cet individu est une personne de petite taille (ou souffrant d'un handicap quelconque). Le caractère indigne n'est donc pas attaché à la personne même de l'individu en question, mais à la "nanitude" qu'il incarne. A travers l'individu on vise la catégorie à laquelle il appartient – ou à laquelle on souhaite le faire appartenir.

Cependant, il demeure que le "traitement indigne"que se spectacle faisait subir pouvait encore, dans l'affaire Morsang-sur-Orge, être attaché à un individu de chair et d'os, même si ce qui rendait le traitement indigne (selon le Conseil) était son appartenance à une catégorie donnée. Il faut donc distinguer le sujet de l'indignité et ce qui rend son traitement indigne. Après tout on pourrait imaginer que le Conseil d'Etat juge légale l'interdiction d'un spectacle où un individu consentant (de taille "normale") serait mis à nu et humilié devant un public. Bref, dans cette affaire, on pouvait encore parler de traitement indigne, tout simplement parce qu'une personne de chair et d'os était l'objet même (si ce n'est le clou) d'un spectacle visant à lui faire subir un tel traitement. Il ne s'agissait pas d'un spectacle où un individu ferait l'apologie du "lancer de nains", mais il s'agissait d'un spectacle... de "lancer de nains". – Ce rattachement à une personne de chair et d'os était également possible dans l'ordonnance de la "Soupe au cochon", où le juge des référés pouvait encore parler de la "dignité des personnes privées du secours proposé".

Revenons maintenant à l'affaire de l'humoriste antisémite (appelons-le "l'humoriste"). A quelle personne de chair et d'os celui-ci fait-il subir un traitement indigne ? A la dignité de quelle personne humaine ses propos (moralement et juridiquement condamnables – et condamnés) portent-ils atteinte ?

On pourrait en premier lieu penser qu'il s'agit de la personne... de l'humoriste lui-même. On aurait ici une stricte application de la jurisprudence Morsang-sur-Orge : l'humoriste, en tenant des propos abjects, s'humilierait (de façon consentante) devant un public voyeur et lâche. Ai-je besoin de dire pourquoi cette hypothèse est somme toute assez peu vraisemblable ?

La véritable réponse est bien entendu la suivante : En faisant l'apologie de (ou en se moquant ouvertement de) la Shoah, l'humoriste porte atteinte à la dignité de la personne humaine en général. On remarquera qu'il est ici impossible (sauf à torturer la langue) de parler de traitement indigne. On ne fait pas subir un traitement quelconque à une abstraction.

Bien entendu, faire subir un traitement indigne à un individu (par exemple, lancer une personne de petite taille dans une soirée alcoolisée) consiste également en une atteinte à la personne humaine (en général) en lui. Mais l'inverse n'est pas exact. C'est pourquoi la jurisprudence Morsang-sur-Orge ne s'applique pas véritablement dans l'affaire de l'humoriste antisémite: ici, le couple indignité vs. consentement ne joue pas (l'humanité ne saurait consentir ou ne pas consentir à ce que soit porté atteinte à sa dignité); et aucun individu ne subit un traitement indigne(***).

Ici, faire un peu de philosophie est utile.

Le Conseil effectue en effet un véritable glissement sémantique entre deux types de "dignité de la personne humaine"(****) : d'un côté, la dignité – appelons-la dignité 1 – qui s'attache à un individu (ou éventuellement à un groupe, une communauté entendue comme simili-personne morale), et qui peut être retirée à raison d'un certain traitement ce cet individu; de l'autre, la dignité de l'humanité – appelons-là dignité 2 –, y compris en ce qu'elle est incarnée par les individus.

C'est certes parce que l'individu est une personne humaine, c'est à raison de son humanité, que le traitement qui lui est infligé est indigne, et moralement blâmable. Autrement dit la dignité de l'humanité est ce qui rend immoral le traitement indigne réservé aux individus, par lequel ces derniers perdent leur dignité 1. Mais ils ne peuvent jamais perdre la dignité qui s'attache non à leur personne, mais à la personne humaine en général telle qu'instanciée par eux : ils ne peuvent perdre leur dignité 2.

C'est pourquoi nature de l'atteinte diffère lorsqu'on a uniquement affaire à l'humanité en tant que telle, c'est-à-dire lorsque l'on porte atteinte à la dignité 2 de la personne humaine. La dignité de l'individu (la dignité 1) est quelque chose qui peut lui être retirée – par un certain traitement, donc. Or l'atteinte à la dignité de la personne humaine en général, à la dignité 2, ne peut consister de la sorte dans la soustraction d'une propriété, mais, simplement, dans une forme d'irrespect de l'humanité. De sorte que même lorsqu'on fait subir à un individu un traitement indigne, et qu'on lui ôte sa dignité, on ne saurait, ce faisant, retirer la dignité qui s'attache à la personne humaine (en général, i.e. la dignité 2) qui s'incarne en lui. A fortiori lorsque cette dignité 2 est désincarnée, et que l'irrespect pour celle-ci ne passe pas par un traitement indigne de quiconque – c'est-à-dire lorsque cet irrespect n'a pas pour corollaire une atteinte à la dignité 1.

Les conséquences de ce glissement sémantique d'un sens à l'autre de l'expression "dignité de la personne humaine", entendue comme composante de l'ordre public, sont potentiellement très dangereuses. Sans justifier le moins du monde la jurisprudence Morsang-sur-Orge (qui me semble très critiquable, mais tel n'est pas le point), je suis tenté d'affirmer que cette dernière se fondait sur une notion de la dignité de la personne humaine entendue au premier sens : la dignité 1, qui s'attache à un individu et qui doit lui être garantie au nom du respect que l'on porte à l'humanité qu'il instancie – du respect que l'on doit à la dignité 2. Dans l'affaire Dieudonné, où nulle atteinte n'est portée à la dignité 1 d'un individu ou d'un groupe, la dignité en jeu n'est autre que la seule dignité 2 désincarnée de l'humanité.

La question de savoir si un individu ou un groupe s'est vu ou non retirer sa dignité est certes relativement tributaire des appréciations "subjectives" que l'on peut avoir – pour reprendre cette expression de subjectivité employée par le Conseil lui-même. Mais ô combien plus "subjective" est la question de savoir si telle ou telle action, tel ou tel propos constitue un manque ou non de respect à l'humanité! Faisons-nous confiance à l'administration pour décider de ce qui constitue ou non une telle atteinte à la dignité de la personne humaine ?

En semblant retenir, comme partie intégrante de l'ordre public, qui forme le cœur conceptuel de la légalité des actes de police administrative, une notion large de dignité de la personne humaine, entendue comme respect dû à l'humanité en tant que telle, le juge ouvre la voie aux pires abus. Mais nul ne doute que, dans sa sagesse habituelle, il saura refermer les vastes portes donnant sur l'incertain qu'il a lui-même, un peu précipitamment, contribué à ouvrir.

_________________

(*) Il est de coutume de citer, à titre "d'intermédiaire" entre Benjamin et Morsang-sur-Orge le fameux arrêt Société des films Lutétia du 18 décembre 1959. Dans cet arrêt, le Conseil affirme qu'un maire peut prendre un arrêté interdisant la projection d'un film dès lors que le "caractère immoral" de ce dernier et "les circonstances locales" seraient susceptibles de constituer des troubles à l'ordre public. La théorie des circonstances locales ne joue pas dans l'affaire Dieudonné (ni dans Morsang-sur-orge d'ailleurs) étant donné que le caractère d'atteinte à la dignité de la personne humaine (entendue comme composante pleine et entière de l'ordre public) ne saurait être susceptible de variations territoriales.

(**) Point d'autant plus piquant que le commissaire du gouvernement Frydman, dans ses conclusions sur l'arrêt Morsang-sur-Orge, déclarait, au sujet des récriminations de la "victime consentante": "Le respect de la dignité de la personne humaine, concept absolu s’il en est, ne saurait en effet s’accommoder de quelconques concessions en fonction des appréciations subjectives que chacun peut porter à son sujet" !

(***) Le fait que les propos de l'humoriste offensent de nombreuses personnes – de même d'ailleurs que le traitement indigne peut offenser des tiers; par exemple dans l'affaire Morsang-sur-Orge, certaines associations de personnes de petite taille avaient apporté leur appui au maire de la commune – n'implique nullement que ces dernières subissent un traitement indigne. Je trouve (à titre personnel) tout à fait offensant, et irrespectueux, le traitement que le "lancer de nains" fait subir à certaines personnes de petites tailles même consentantes (cela ne veut pas dire que leur consentement ne soit pas moralement pertinent, bien sûr! – mais ce n'est pas le point important ici); mais je ne subis pas pour autant un traitement indigne. Il en va ici de même pour les propos antisémites, que je trouve tout à fait abjects, et tout à fait irrespectueux de l'humanité, mais qui ne constituent pas un traitement indigne de ma personne.

(****) J'ai récemment effectué (le hasard fait bien les choses) la révision de la traduction d'un texte remarquable de Ian Carter, au détour duquel celui-ci effectue une distinction proche de celle faite ici entre "dignité kantienne" et "dignité extérieure". (Voir I. Carter, "Le respect et la tolérance sont-ils compatibles?", Annuaire de l'Institut Michel Villey, 5, 2014). Je me suis ici largement inspiré de cette distinction très éclairante. – Une autre manière de voir les choses serait d'envisager le rapport de la dignité aux droits : Jeremy Waldron a fait remarquer dans plusieurs articles et ouvrages que la dignité s'entendait à la fois comme le contenu de certains de droits fondamentaux (le droit à la dignité) et comme le fondement des droits de l'homme (ce qui fonde l'ensemble des droits, y compris le droit à la dignité). Ce que j'appelle dignité 1 s'attache naturellement au contenu de droits, qui sont bien entendu fondés par la dignité 2. Si je dois respecter votre dignité 1 (e.g. ne pas vous déshabiller au milieu de la rue), c'est parce que votre dignité 2 (la dignité qui s'attache à vous en tant que personne humaine) fonde ce droit au respect de la dignité 1. Cependant il faut noter que Waldron ne thématise pas vraiment la différence conceptuelle entre la dignité comme contenu et la dignité comme fondement.

Un scandale !

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Mon, 17 Feb 2014 13:02:00 +0100

Au grand dam de mes trois lecteurs, je n'ai pas été très actif sur ce blog récemment. Je sors de mon silence pour attirer votre attention un véritable scandale, dont la presse à la solde du pouvoir, comme d'habitude, s'est bien gardée de faire mention.

On a récemment dénoncé, à juste titre, l'immixtion déplorable de la théorie du genre dans les programmes scolaires et les livres pour enfants. Mais on a moins entendu parler de la non moins détestable théorie de l'espèce, qui va jusqu'à infester la production cinématographique destinée à la jeunesse.

Dernier exemple en date : un film récemment paru dans lequel un enfant a pour père adoptif un chien. Vous avez bien lu : un chien ! Que fait Jean-François Copé contre cette attaque infâme contre les valeurs de la famille traditionnelle ?

Alain Bauer, ministre de l'intérieur et de la "réalité criminologique"

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Tue, 13 Aug 2013 13:26:00 +0200

Voilà, comme ça, c'est clair.

J'aime beaucoup la fine ironie du ministre mettant en garde contre "les dangers d'une stratégie qui [fait] de la loi pénale un vecteur de communication politique". Je me tords de rire.

Post scriptum

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Thu, 4 Jul 2013 14:48:00 +0200

"DOMA undermines both the public and private significance of state sanctioned same-sex marriages; for it tells those couples, and all the world, that their otherwise valid marriage sare unworthy of federal recognition. This places same-sex couples in an unstable position of being in a second-tier marriage. The differentiation demeans the couple, whose moral and sexual choices the Constitution protects, see Lawrence, 539 U. S. 558, and whose relationship the State has sought to dignify. And it humiliates tens of thousands of children now being raised by same-sex couples. The law in question makes it even more difficult for the children to understand the integrity and closeness of their own family and its concord with other families in their community and in their daily lives."

United States v. Windsor, 570 U.S. (2013) (Slip Opinon, Opinion of the Court, p. 22-23)

Ce blog parle de nouveau de mariage pour tous (en Californie)

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Wed, 26 Jun 2013 23:33:00 +0200

Vous savez déjà que la Cour suprême américaine a rendu le 26 juin deux décisions très attendues. Dans United States v. Windsor, la Cour a confirmé l'arrêt de la Cour d'appel du Second Circuit déclarant inconstitutionnel la section 3 du DOMA Act. Cette section indiquait que les avantages (en matière d'impôts, de successions, etc.) que le droit fédéral reconnaît au couples mariés ne devaient pas s'appliquer aux couples de même sexe, quand bien même ceux-ci auraient dûment convolé en justes noces dans les Etats reconnaissant le "mariage pour tous". Selon la Cour, la section 3 est contraire à la Due Process Clause du cinquième amendement. On peut résumer ainsi l'opinion : dès lors qu'un mariage est légal dans un Etat, la reconnaissance de ce mariage confère au couple marié un statut et une dignité, que le gouvernement fédéral ne peut leur ôter. Le DOMA Act crée de facto une inégalité entre des cas qui ne devraient pas être inégaux (puisque les Etats les reconnaissent comme égaux). Je cite la décision : "la liberté protégée par la Due Process Clause du Cinquième amendement contient en elle l'interdiction de dénier à toute personne l'égale protection des lois" (p. 25). Par conséquent, dès lors qu'un couple est légalement marié, il a un droit constitutionnel à ne pas voir son union considérée comme un mariage de seconde zone.

Evidemment sur un arrêt très politisé comme celui-ci, on retrouve l'habituelle répartition 5-4 : la majorité se compose des quatre juges progressistes (Kagan, Sotomayor, Ginsburg, Breyer) auxquels se joint l'habituel juge charnière (le libertarien incohérent Kennedy), qui rédige l'opinion ; les quatre conservateurs (Roberts, Alito, Scalia, Thomas) ne sont pas d'accord, pour des raisons diverses.

Plus intéressante pour le juriste est, à mon avis, la décision Hollingsworth v. Perry rendue le même jour, toujours à une majorité 5-4, mais différente de la précédente (Roberts, Scalia, Ginsburg, Kagan, Breyer pour; Thomas, Alito, Kennedy, Sotomayor contre). Il faut bien voir que la décision US v. Windsor, que l'on vient de commenter, évite comme la peste la question de savoir si une loi d'Etat limitant le mariage aux couples de sexe différent est ou non conforme à la Constitution. Comme l'écrit le Président Roberts, dans son opinion dissidente sous US v. Windsor, "il est possible que nous soyons dans le futur appelés à résoudre les contestations des définitions du mariage présentes dans les lois d'Etat et affectant les couples du même sexes. Cette question, cependant, n'est pas la nôtre dans la présente affaire" (p. 3-4 de l'opinion dissidente). L'arrêt Windsor évite soigneusement la question de savoir s'il y a pour tous un droit égal au mariage reconnu par la constitution et se contente d'affirmer que si un mariage est légal dans un Etat, alors les époux ont un droit constitutionnel à ce qu'il soit reconnu sans discrimination par le gouvernement fédéral. Cette solution un peu équilibriste est déjà très critiquée, mais, comme je l'indiquerai à la fin de ce texte, il me semble qu'elle est la plus raisonnable. Le fait que ce soit Kennedy (et non un des juges progressistes) qui rédige l'opinion est d'ailleurs assez révélateur d'une solution de consensus a minima, d'autant plus la section 2 du DOMA, qui fait interdiction aux cours de contraindre les Etats n'ouvrant pas le mariage pour tous à reconnaître les unions de couples du même sexe célébrées dans d'autres Etats, n'est pas examinée par la Cour.

La question de l'inconstitutionnalité des lois d'Etat anti-mariage pour tous était posée aux juges dans Hollingsworth v. Perry, et les juges ont tout simplement préféré... ne pas y répondre. La décision, tout comme l'opinion dissidente d'ailleurs, est un monument d'habileté rhétorique, et se concentrent exclusivement sur un point important de procédure, sans jamais aborder l'affaire au fond.

Il était question de savoir si la fameuse Proposition 8 (adoptée, conformément à une possibilité ouverte par la Constitution de Californie, à la suite d'un référendum d'initiative populaire), qui limite les mariages aux couples de sexes différents, est ou non conforme à la Constitution fédérale. Après l'adoption du référendum, des couples de même sexe avaient contesté la conformité de la Proposition 8 à la Constitution fédérale devant une juridiction fédérale (une District Court). L'exécutif de Californie, officiellement visé par l'action en justice, avait déclaré ne pas défendre la loi (qu'elle continuait cependant à appliquer); c'est la raison pour laquelle la District Court avait accepté d'entendre les arguments des responsables de l'initiative ayant donné lieu au référendum. La District Court ayant déclaré la Proposition 8 contraire à la Constitution fédérale, ces responsables décidèrent de former un recours devant la Cour d'appel pour le Neuvième Circuit : étant donné que les requérants avaient gagné et que l'exécutif de Californie ne souhaitait pas défendre la Proposition 8, c'était, conceptuellement, la seule possibilité d'appel.

Or selon la Cour suprême, la Cour d'appel a eu tort de déclarer recevable le recours des auteurs de l'initiative, qui, par définition, ne sont pas des autorités publiques et qui, de ce fait, n'avaient aucun intérêt à agir (standing) : n'étant pas visés par l'action initiale, et ne pouvant être envisagés comme des représentants de l'Etat de Californie, ils ne peuvent interjeter appel contre un jugement prononcé à l'occasion d'une action à laquelle ils ne sont pas partie.

La Cour d'appel avait, sur le fond, confirmé le jugement de la District Court. Et c'est naturellement que les auteurs de l'initiative avaient formé un recours devant la juridiction de dernier ressort, la Cour suprême. Or, s'ils n'ont pas d'intérêt à agir devant la Cour d'appel, ils n'en ont -- a fortiori -- pas davantage devant la Cour suprême. C'est pourquoi, l'arrêt de la Cour d'appel est vidé (vacated), et l'affaire est renvoyée devant cette dernière, avec pour instruction de déclarer le recours irrecevable.

Le résultat est que, de ce fait, le jugement initial de la District Court devient définitif. La Proposition 8 est donc inapplicable, et des couples de même sexe vont pouvoir se marier en Californie. En revanche, nulle part la Cour (pas plus que l'opinion dissidente, qui conteste seulement que les requérants n'aient pas intérêt à agir) ne se prononce sur la question de savoir si la District Court et la Cour d'Appel après elle ont eu raison d'interpréter la Constitution comme elles l'ont fait. Le statut des lois analogues à la Proposition 8 dans les autres Etats n'est donc absolument pas réglé.

Ce faisant la Cour peut s'offrir un moment de répit et éviter de rendre deux décisions très politisées le même jour. Les restrictions apportées par le gouvernement fédéral aux avantages dont devraient jouir les couples de même sexe dûment mariés selon la loi des Etats ne sont pas constitutionnelles. Le statut constitutionnel de l'interdiction faite par certains Etats (qui ont compétence souveraine en matière de droit de la famille) aux couples de même sexe de se marier n'est en revanche pas réglé.

J'ai le sentiment que la Cour a choisi de régler la question la plus simple. En matière de constitutionnalité substantielle, évidemment, il n'y a pas de cas clairs; une déclaration d'inconstitutionnalité est clairement une décision. Cependant, il me semble que le caractère inconstitutionnel de DOMA est plus avéré que celui de la Proposition 8. Bien que je sois partisan du "mariage pour tous", je ne crois pas que son interdiction soit clairement inconstitutionnelle (je pense que, par le passé, le Conseil constitutionnel a eu pleinement raison de refuser de se substituer à l'appréciation du législateur sur ce sujet, et il ne me semble pas qu'il y ait plus à chercher là-dessus dans la Constitution américaine que dans la Constitution française). L'ouverture du mariage aux couples de même sexe est clairement une question d'opportunité, comme disent les juristes, et Dieu sait qu'il est opportun de le faire aujourd'hui. Déclarer la proposition 8 inconstitutionnelle donnerait inutilement du grain à moudre à ceux qui rebattent l'idée éculée selon laquelle la Constitution est ce que les juges disent qu'elle est.

Plutôt que de faire une confiance excessive aux juges, il faudrait peut-être élire des législateurs intelligents.

Ce blog parle de nouveau de prostitution

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Sat, 8 Jun 2013 12:30:00 +0200

Je suis désolé de revenir sur une de mes vieilles lubies. On sait que se prépare à l'Assemblée nationale une nouvelle proposition de loi visant à pénaliser les clients des prostituées. Je n'ai pas besoin de revenir sur les raisons de fond qui motivent mon opposition aux projets de ce genre. Je voudrais simplement poser une question, qui semble anecdotique, mais qui révèle beaucoup sur l'état d'esprit des néo-abolitionnistes: il est entendu que la loi (si la proposition de loi est adoptée) pénalisera les clients de prostituéEs; pénalisera-t-elle également les clients et clientEs de prostituÉs ? (J'ajouterais les clientEs de prostituéEs, mais je ne sais pas si cela existe).

Si la prostitution est en soi condamnable pourquoi s'en tenir à la seule prostitution féminine ? Pourquoi est-ce la ministre des droits de la femme (et non pas le ministre de l'intérieur ou la ministre de la justice) qui a annoncé, il y a quelque temps, la détermination du gouvernement à abolir la prostitution ?

En somme la prostitution apparaît dégradante uniquement lorsque ce sont des femmes qui la pratiquent.

Qui est sexiste ?

Colloque sur Hart à Paris II le 19 avril

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Sat, 6 Apr 2013 10:46:00 +0200

Une fois n'est pas coutume, je m'y prends un peu à l'avance pour faire une annonce. Le 19 avril prochain aura lieu à l'Université Paris II Panthéon-Assas un colloque international consacré à la pensée de H.L.A. Hart. Ce colloque, à l'initiative du professeur Olivier Beaud et de Grégory Bligh, qui consacre sa thèse à Hart, est organisé par l'Institut Michel Villey et la Maison française d'Oxford. Vous trouverez toutes les informations nécessaires ici. J'ajoute que paraîtra prochainement une traduction aux soins de Grégory Bligh de Law, Liberty and Morality, paru il y a exactement cinquante ans.

Votre serviteur a l'honneur de participer aux travaux du colloque, mais s'il vous faut une bonne raison de venir, ce doit plutôt être le casting de stars internationales à faire pâlir d'envie le PSG réunies pour l'occasion.

Wow

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Thu, 21 Mar 2013 19:38:00 +0100

Imaginez que demain le législateur décide que les fonds de l'ANR destinés aux équipes de science politique ne puissent être alloués qu'aux projets de recherche qui "promeuvent la sécurité nationale ou les intérêts économiques de la France". Je suis sûr que mes camarades de l'UFR 11 seraient ravis.

C'est ce ravissement que doivent éprouver actuellement leurs collègues d'outre-Atlantique. J'ai en effet appris aujourd'hui via le blog de L. Solum que le Sénat américain a adopté un amendement présenté par le formidable sénateur Coburn (républicain, it goes without saying) visant à rendre impossible toute subvention de la National Science Foundation à un projet de recherche en science politique qui n'aurait pas vocation à "promouvoir la sécurité nationale ou les intérêts économiques des Etats-Unis".

Wow.

L'American Political Science Association s'est fendu d'un communiqué rageur (avec argument de la pente glissante et tout et tout), qui ne changera évidemment rien, puisqu'on imagine mal la Chambre rejeter l'amendement.

Sur le délit d'offense et l'arrêt Eon v. France de la CEDH

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Fri, 15 Mar 2013 09:06:00 +0100

La CEDH vient de condamner la France pour violation de l'article 10 de la Convention. (Vous trouverez l'arrêt, relativement bref et clair, ici). Le sieur Eon avait brandi, lors d'une visite du Président Nicolas Sarkozy à Laval en août 2008 une pancarte où figuraient les mots "Casse toi pov'con" et il avait été condamné, sur le fondement de l'article 26 de la loi du 29 juillet 1881, à 30 euros d'amende avec sursis pour offense au président de la République. Le maximum prévu par la loi étant 45000 euros, on peut dire que le sieur Eon l'a échappé belle, mais il a néanmoins formé un recours auprès de la CEDH contre l'arrêt de la cour d'appel d'Angers devenu définitif après que la Cour de cassation eut refusé d'admettre son pourvoi.

Cet arrêt est intéressant à plusieurs titres. Tout d'abord il intervient alors que le statut du président de la République va faire l'objet d'un projet de révision constitutionnelle. A la lumière de ce contexte, la pertinence de maintenir une protection aussi exorbitante de la personne du président de la République que le délit d'offense n'est pas établie, et, étant donné la quasi désuétude (pour reprendre les mots de la Cour) dans laquelle l'article 26 est tombé jusqu'à sa réactivation sous Nicolas Sarkozy, le législateur pourrait, en l'abrogeant, s'offrir à peu de frais une mesure symbolique et relativement consensuelle.

Ensuite, et c'est sans doute plus intéressant, l'arrêt permet de nourrir une réflexion assez poussée sur les rapports entre diffamation (publique), injure (publique) et offense, trois délits prévus par la loi du 29 juillet 1881 (respectivement aux articles 29, 33 et 26). En effet, dans son célèbre arrêt Colombani v. France qui avait conduit à l'abrogation du délit d'offense à chef d'Etat étranger (anc. art. 36 de la loi du 29 juillet 1881), le nexus de l'argumentation de la Cour portait sur le fait que, contrairement à la diffamation, l'exceptio veritatis, prévue par l'article 35 de la même loi, n'était pas admise en matière d'offense. Autrement dit, le directeur du journal Le Monde et le rédacteur de l'artice, poursuivis pour avoir soutenu que l'entourage du roi marocain était mêlé au trafic de haschich (pour le dire rapidement), n'avaient pas été admis à apporter la preuve que l'entourage du roi était bien mêlé au trafic de haschich. Il y avait là une violation de la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la Convention de sauvegarde.

Or dans son arrêt Eon v. France, la cour fait remarquer que l'arrêt Colombani v. France, en dépit des similitudes, ne saurait être invoqué. Bien que le chef d'accusation soit quasiment identique, les cas sont néanmoins différents. Tout d'abord parce que les propos reprochés à M. Eon n'ont pas été rendus publics par voie de presse; surtout M. Eon ne saurait invoquer l'exception de vérité, puisqu'en raison de la nature des propos incriminés, cette dernière, même reconnue par la loi, eût été inopérante. "Pov'con" étant une injure et non une allégation, il serait absurde de chercher à prouver devant un tribunal que Nicolas Sarkozy est bien un pov'con. (Il s'agit d'une illustration triviale de la théorie des actes de langage: un énoncé doté de force illocutoire non assertive n'est pas susceptible du vrai et du faux. Pour une analyse très fine de l'insulte comme acte de langage, voir J. Leiber, "Insulting", Philosophia, 8/4, 1979).

En revanche, si le journal le Monde avait titré : "Mohammed VI est un pov'con", peut-être que l'article 36 serait peut-être toujours en vigueur aujourd'hui, puisque la Cour aurait vraisemblablement confirmé la condamnation des requérants. En effet, ce qui va conduire la Cour à indiquer que dans l'affaire Eon, une violation de l'article 10 a bien eu lieu ce sont des considérations tirées des faits de l'espèce. Cf. au § 55 de l'arrêt : "A la lumière de ces éléments, la Cour considère qu’il n’y a pas lieu en l’espèce d’apprécier la compatibilité avec la Convention de la qualification pénale retenue, fut-elle (sic) considérée comme présentant un caractère exorbitant". Par conséquent, ce n'est pas la conformité à la Convention du délit d'offense per se que la Cour va considérer, mais seulement si, dans le cas présent, l'application de l'art. 26 de la loi de 1881 n'a pas violé la liberté d'expression du sieur Eon.

Le plus drôle est qu'elle s'appuie, pour retenir la violation de l'article 10, sur les faits retenus par la cour d'appel pour condamner M. Eon (le fait que M. Eon soit un ancien élu, un militant politique, etc.). Là où la cour d'appel indiquait que ces éléments permettaient d'exclure la bonne foi de l'accusé, la CEDH indique que cela suffit à caractériser ses propos comme de nature à exprimer une critique politique de l'action du président de la République. De surcroît, c'est parce que "casse toi pov'con" est devenue une référence facilement identifiable (un mème, diraient certains) que ce propos s'avère être satirique -- et ne saurait être véritablement injurieux pour la personne du chef de l'Etat. (Ce que la Cour semble indiquer ici est que même si le sieur Eon avait été poursuivi sur le fondement de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881, c'est-à-dire pour injure publique, il y aurait quand même eu violation de la Convention).

On peut par conséquent envisager les hypothèses (contrefactuelles) suivantes :

- si le sieur Eon avait écrit sur son écriteau "Sarkozy est un fils de pute de sa race", il aurait pu être convaincu d'offense au président de la République sans que soit porté atteinte à la liberté d'expression de M. Eon.

- si le sieur Eon avait écrit "casse-toi, pov'con", mais avait destiné ces propos non au président de la République, mais à un quidam, il aurait pu être convaincu d'injure publique sans que soit porté atteinte à sa liberté d'expression.

- si le sieur Eon avait écrit, à destination du président de la République "Sarkozy a reçu de Mme Bettencourt 500 000 euros pour financer sa campagne présidentielle", sa condamnation pour offense aurait vraisemblablement constitué une violation de l'article 10 al. 2 de la Convention de sauvegarde -- il resterait loisible cependant au ministère public de poursuivre pour diffamation (tout ceci en application de l'arrêt Colombani interprété pour s'appliquer hors du strict cadre de la presse).

On s'aperçoit alors que si en l'espèce les poursuites pour offense au président de la République sont de nature à porter atteinte au principe de la liberté d'expression tel qu'il est protégé par la Convention, c'est précisément parce que ces propos s'adressent au président de la République! C'est précisément parce que ces propos, qui ont eux-mêmes été prononcés auparavant par Nicolas Sarkozy, prennent, dans le contexte de locution, une inévitable connotation satirique (ce qui ne serait pas le cas s'ils étaient adressés à un quidam) qu'ils ne peuvent être tenus pour répréhensibles. Pour le dire autrement : c'est précisément parce qu'ils sont adressés au président de la République que le chef d'offense au président de la République ne peut être retenu sans violer l'article 10 !

On aurait tort, nonobstant ce qu'on vient de voir, de penser que l'arrêt Eon v. France n'a qu'une portée limitée, même si cette portée est assurément plus limitée que celle de l'arrêt Colombani et al. v. France. Dans cet arrêt (que vous pourrez consulter ici), la Cour avait retenu que la non-reconnaissance de l'exception de vérité en matière d'offense au chef d'Etat étranger, en ce que cette dernière avait d'analogue avec la simple diffamation, suffisait à rendre le délit d'offense contraire à la Convention. Elle indiquait même :
La Cour constate donc que le délit d'offense tend à porter atteinte à la liberté d'expression et ne répond à aucun « besoin social impérieux » susceptible de justifier cette restriction. Elle précise que c'est le régime dérogatoire de protection prévu par l'article 36 pour les chefs d'Etats étrangers qui est attentatoire à la liberté d'expression, et nullement le droit pour ces derniers de faire sanctionner les atteintes à leur honneur, ou à leur réputation, ou encore les propos injurieux tenus à leur encontre, dans les conditions de droit reconnues à toute personne (Colombani, § 69).
Dans l'arrêt Eon, la Cour refuse de considérer que, par lui-même, le délit d'offense au président de la République, quoi qu'il soit le strict analogue du délit d'offense à chef d'Etat étranger, et ait le même régime, soit contraire à l'article 10. Cependant, le paragraphe 61 permet d'en faire autre chose qu'un simple arrêt d'espèce :
La Cour considère que sanctionner pénalement des comportements comme celui qu’a eu le requérant en l’espèce est susceptible d’avoir un effet dissuasif sur les interventions satiriques concernant des sujets de société qui peuvent elles aussi jouer un rôle très important dans le libre débat des questions d’intérêt général sans lequel il n’est pas de société démocratique.
Autrement dit : formellement, nous n'avons pas de raisons de déclarer le délit d'offense per se non conforme à la Convention, mais il l'est pour toutes les situations analogues à celles que nous venons d'examiner. Etant donnée la largesse avec laquelle la Cour a manié la notion de satire, il n'est pas douteux que les cas analogues seront plus nombreux qu'on pourrait bien le croire au premier abord. -- Cela dit, on admettra que 30 euros avec sursis, ce n'est pas franchement dissuasif (mais comme le note la juge Power-Forde dans son opinion (très) partiellement dissidente, il y a quand même "l'épreuve du procès pénal (...) qui provoque angoisse, appréhension est désarroi"!)*.

Donc, avis au législateur français : par prudence, abrogez l'article 26, qui ne sert vraiment à rien, et dont l'office peut être tout à fait rempli par le délit d'injure**, ou le cas échéant, par le délit de diffamation. Se faire condamner par la CEDH pour un truc aussi ridicule, ça ne fait pas vraiment bon genre. D'un autre côté, ceux qui montent sur leurs grands chevaux et dénoncent la permanence en droit français d'un crime de lèse-majesté se détournent sans doute de combats plus utiles. L'actualité récente a du reste fourni un exemple de crime de lèse-majesté dont son auteur aurait sans doute bien voulu qu'il lui ne lui occasionnât qu'une amende de 30 euros avec sursis.

-------
* On peut remarquer à ce sujet que la Cour se contredit quelque peu, puisqu'à la fois elle dénonce l'effet dissuasif de la condamnation du sieur Eon ET elle reconnaît que les 30 euros avec sursis, c'est vraiment des clopinettes, et que par conséquent le seul constat de la violation de l'art. 10 de la Convention constitue une satisfaction équitable au sens de l'art. 41. D'où l'opinion dissidente de la juge Power-Forde, qui indique qu'on aurait du être plus généreux avec M. Eon.

** J'ai par ailleurs tendance à considérer que, au moins prima facie, le droit ne devrait pas se mêler de réguler les injures, qu'elles soient publiques ou, a fortiori, non publiques (art. R621-2 du Code pénal). A tout prendre je préfère la doctrine, beaucoup plus serrée et restrictive, des fighting words en droit américain (voir l'arrêt de la Cour Suprême Chaplinsky v. New Hampshire 315 US 568 (1942)), doctrine qui, contrainte par le Premier Amendement, s'efforce de trouver des critères stricts permettant de prohiber certains types d'injures (l'atteinte à la paix publique, le fait de causer un préjudice -- injury). Je n'ai ni la place ni le temps d'expliquer les raisons de mon scepticisme, qui ne tiennent en réalité que très partiellement à mon attachement à la liberté d'expression, et bien plus à des considérations sur la dignité du législateur. Et je vous quitte sur cette méditation de Hobbes : "L'offense que l'on peut ressentir du fait de mots ou de gestes outrageants, lorsque ceux-ci ne font pas d'autre mal que le chagrin momentané de celui qui est pris à partie, n'a pas été prise en considération par les lois des Grecs, des Romains, et des autres Républiques anciennes ou modernes, le législateur estimant que la véritable cause d'un tel chagrin ne réside pas dans l'outrage (qui n'a pas de prise sur les hommes conscients de leur valeur) mais dans la petitesse d'esprit de celui qui s'offense de ces choses" (Léviathan, chap. XXVII, trad. Tricaud, p. 329).

Conférence de T. Endicott à Nanterre

noreply@blogger.com (Mathieu Carpentier) — Sun, 24 Feb 2013 11:12:00 +0100

J'avais vu cela il y a quelque temps et puis Elodie Djordjevic a eu la gentillesse de le rappeler à mon bon souvenir : le professeur Timothy Endicott (Doyen de la faculté de droit d'Oxford) sera à Nanterre demain lundi 25 février, pour parler du rôle de l'intention de l'auteur dans l'interprétation juridique. Comme c'est un sujet qui m'est cher, je suis peiné de ne pouvoir assister à cette conférence. Tous les détails sont ici.

A ceux que ça intéresse, je conseille de lire trois papiers d'Endicott sur l'interprétation, où il n'aborde pas de front la question de l'intention, ce qui rend la conférence de demain d'autant plus alléchante:

- "Putting Interpretation in its Place", Law and Philosophy, 13/4, 1994 (un compte rendu de l'ouvrage d'A Marmor, Interpretation and Legal Theory, repris en partie dans son opus magum, Vagueness in Law, Oxford UP, chap. 8).

- "The Only True Interpretation" in P. Comanducci et R. Guastini (dir.), Analisi e diritto 2005, Turin, Giapiccchelli, 2006) disponible en ligne.

- "Legal Intepretation" in A. Marmor (dir.), Routledge Companion to Philosophy of Law, dont une version est disponible sur SSRN.

Il peut être utile également de lire trois défenses classiques (ou, pour la dernière, plus récente) de la thèse intentionnaliste en matière d'interprétation législative, thèse qu'Endicott attaquera demain.

- Le locus classicus est A. Marmor, Interpretation and Legal Theory, 2e édition, Oxford, HArt Publishing, 2005 [1ère ed. 1994, OUP]

- Pour une théorie "minimale" de l'interprétation, sans doute compatible avec l'argument général d'Endicott, voir J. Raz, "Intention in Interpretation" in Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford UP, 2009.

- Plus récemment, Richard Ekins a mis en avant une défense robuste de la thèse intentionnaliste dans The Nature of Legislative Intent, Oxford, Oxford UP, 2012. Vous trouverez l'introduction de l'ouvrage sur SSRN.

Enfin, pour un aperçu des controverses classiques sur le sujet, l'article de MacCallum reste indépassable: G. MacCallum, "Legislative intent", Yale Law Journal, 75/5, 1966.