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Questões de Direito Empresarial

2008-03-17T15:40:00.000-07:00

1) O Direito Comercial faz parte do Direito Público ou do Direito Privado?
2) Cite algumas diferenças entre o Direito Civil e o Direito Comercial?
3) O Direito Comercial sofreu profundas transformações, como ele agora passou a ser denominado e conhecido?
4) Por qual dispositivo legal o Direito de Empresa passou a ser regulado?
4.1) Em que dispositivos legais podemos encontrar as diretrizes sobre o Direito Comercial?
5) João fabrica e vende profissionalmente calçados,podemos afirmar que João é um comerciante? empresário?
6) Pedro é um sapateiro que presta serviços de consertos em geral junto a seus clientes de forma profissional. Contratou diversos empregados para isso, para fins do Direito Empresarial Pedro pode ser considerado: profissional liberal? Autônomo? Comerciante? Empresário?
7) O que é empresa?
8) Por que é importante saber se a empresa é civil ou comercial (empresarial)?
9) O que é atividade econômica?
10) Quem é o Empresário?
11) O que é circulação?
12) Joaquim produz grande quantidade de vegetais em sua horta que posteriormente vende, pode ele ser considerado empresário?
13) Fernando compra e vende mercadorias em leilão público, tais mercadorias nem chegam a sair do lugar, somente mudam de proprietário, ele pode ser considerado empresário?
14) Luis tem um box no varejão da prefeitura onde expõe hortaliças para serem vendidas, ele pode ser considerado empresário?
15) Pode ser empresário a pessoa física? E a pessoa jurídica?
16) Empresário todo é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica regularizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços?
17) Ana, secretária, vendeu este ano alguns quadros de sua posse, coisa que nunca fez antes, pode ser considerada empresária por isto?
18) Estão fora do conceito de empresários os médicos, engenheiros, dramaturgos, cantores, artistas? Esta regra admite exceção?
19) O médico que contrata outros médicos, enfermeiras, secretárias e forma assim uma estrutura empresarial pode ser considerado empresário?
20) É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, (antes, durante ou logo após) o início de sua atividade?
21) Para a lei existe o empresário irregular (aquele sem registro)?
22) João quer abrir um estabelecimento em Campinas/SP e uma filial em Aracaju/SE. Onde ele deverá fazer o registro público destes?
23) Quem pode ser empresário no Brasil?
24) Pode o menor de dezesseis anos, os que tiverem enfermidade ou deficiência mental e aqueles que não puderem exprimir sua vontade serem empresários? Por que?
25) Pode o jovem de 17 anos, o ébrio habitual, os viciados, os deficientes mentais, os excepcionais e os pródigos serem empresários? Por que?
26) Existem outras formas de o menor adquirir a capacidade civil e poder ser empresário?
27) Pode o funcionário público civil ser empresário?
28) Pode o militar ser empresário? E se vier a exercer?
29) João era capaz, empresário do ramo de laticínios, mas devido a uma isquemia grave não pode mais expressar sua vontade, poderá ainda mesmo assim continuar sua empresa?
30) Junior, dependente de drogas pode continuar a empresa que seu pai lhe destinou? E se a empresa lhe fosse passada por um tio através de herança?
31) João e Maria, casados sob o regime de separação obrigatória de bens resolvem contratar entre si uma sociedade, podem faze-lo? E se o regime do casamento fosse de comunhão universal?
32) O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real?
33) (AGU/1998) O conceito de empresário contém a idéia de ser aquele que:
a) dirige o negócio
b) é o titular do negócio
c) exerce profissionalmente atividade econômica
d) mantém atividade com recursos próprios
e) exerce o comércio
34) (AFTN/98) Partindo da noção econômica de empresa, o direito toma a figura considerando-a:
a) conjunto dos fatores da produção
b) atividade de pessoa ou grupos de pessoas
c) equivalente à sociedade mercantil
d) conjugação de pessoas e bens para obtenção de lucros
e) atividade econômica organizada
35) (ATE-PI/2001) Do ponto de vista do Direito Comercial, o conceito de empresa deve ser entendido como equivalente
a) ao de empresário, ou seja, o sujeito da atividade mercantil, que assume os riscos do negócio.
b) ao de estabelecimento, como tal o conjunto de bens utilizados para o exercício da atividade mercantil.
c) ao de qualquer entidade de fins lucrativos, qualquer que seja a forma utilizada.
d) ao de uma atividade organizada com o objetivo da obtenção de lucros.
e) ao de empresário, de estabelecimento, ou de uma forma societária qualquer, não se tratando de conceito doutrinariamente unívoco.
36) (AFRF/2002) Considera-se empresária a sociedade que:
a) assume os riscos da produção.
b) exerce atividade econômica com a colaboração de terceiros não familiares.
c) é titular de estabelecimento.
d) esteja matriculada no registro de empresas.
e) seja mercantil.
37) (PFN/1998) O estabelecimento, local em que se exerce a atividade, é
a) vinculado ao imóvel locado, daí o direito à renovação da locação
b) coisa móvel, universalidade de fato
c) conjunto de bens com destinação de produzir lucro
d) universalidade de direito
e) composto por todos os locais em que o comerciante exerce sua atividade, incluindo, portanto, sem distinção, fábricas e lojas
38) (AGU/1998) Estabelecimento e fundo de comércio como institutos jurídicos são, respectivamente:
a) coisa móvel e coisa imaterial
b) coisa imóvel e clientela
c) Universalidade de direito e direito sobre o título do estabelecimento
d) coisa composta e valor que acresce ao patrimônio social
e) universalidade de fato e mais-valia comercial

RESPOSTAS:

1) É um ramo do direito privado, pois trata das relações entre particulares no exercício da atividade econômica organizada.
2) Civil (o objeto são as relações entre particulares em geral, princípios gerais imutáveis, estáticos, direito formalista e complexo) Comercial (o objeto são relações entre particulares no exercício da atividade econômica organizada, princípios gerais dinâmicos, direito informal, simples)
3) Direito Empresarial ou Direito de Empresa.
4) Pelo Novo Código Civil, Lei Federal nº10406 de 10/01/2002
4.1) Novo Código Civil, Lei nº 10406/2002 em vigor a partir de 11/01/2003
Livro II Do Direito de Empresa, arts. 966 a 1195.
Livro I Título VIII dos Títulos de Crédito arts. 887 a 926.
Leis extravagantes:
Lei Uniforme dos cheques Dec. nº 57595/1966 e Lei nº 7357/1985
Lei Uniforme da letra de câmbio e nota promissória Dec. nº 57663/1967
Duplicatas Lei nº 5474/1968.
Lei das S/A Lei nº 6404/1976 alterada pela Lei nº 10303/2001
Cooperativas Lei nº 5764/1971
Sociedades por cotas de responsabilidade limitada Dec. nº 3708/1919.
5) João é um empresário de acordo com o art. 966 do NCC.
6) para fins do Direito Comercial inclui-se Pedro como empresário de acordo com art. 966 NCC
7) É uma atividade econômica organizada, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento comercial (art. 1142 NCC).
8) porque a empresa comercial sujeita-se a falência, concordata preventiva ou suspensiva, e o locatário pode renovar o contrato de aluguel por meio de ação renovatória de aluguel, já a empresa civil sofre a insolvência civil.
9) É a produção ou circulação de bens e serviços que se faz por intermédio do estabelecimento e por ato de vontade do empresário, com finalidade lucrativa.
10) É o sujeito de direito que organiza o estabelecimento para desenvolver a atividade econômica (quem exerce a empresa)
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
11) é o encaminhamento da mercadoria em relação ao consumo.
12) Sim uma vez que ele produz bens (vide definição de empresário), ele é considerado empresário rural art. 971 NCC).
13) Sim, uma vez que houve o tipo de circulação jurídica com a mudança da propriedade da mercadoria.
14) Sim, ele faz circular (circulação física) sua mercadoria e portanto se insere no conceito de empresário.
15) Ambos podem ser empresários.
16) Não é necessário que o empresário esteja regularizado para ser considerado empresário, basta que exerça profissionalmente atividade econômica organizada.
17) Não falta o caráter de exercer profissionalmente
18) Sim de acordo com parágrafo único do art. 966, mas a regra admite exceção se tais profissionais admitirem auxiliares e colaboradores como elementos de empresa.
19) Sim, de acordo com parágrafo único do art. 966
20) Antes, vide art. 967 NCC
21) Não, se ele já tem que previamente fazer sua inscrição no órgão competente, é condição para ser considerado empresário.
22) Nas respectivas sedes, em Campinas na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) e em Aracaju na Junta Comercial do Estado de Sergipe. (art. 969 NCC)
23) Os que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e os que não forem legalmente impedidos.
24) A princípio não, pois são absolutamente incapazes (art. 3º NCC) de exercerem pessoalmente atos da vida civil, exceção art. 974 NCC.
25) A princípio não, pois são relativamente incapazes (art. 4º NCC) de exercerem pessoalmente atos da vida civil, exceção art. 974 NCC.
26) (art. 5º parágrafo único)
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
27) Ele é impedido de acordo com a Lei 8112/90 (regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) informa no art. 117, X que ao servidor público é proibido participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil ou de exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.
28) Ele é impedido de acordo com o Estatuto dos militares, responde pelas obrigações contraídas (art. 973 NCC).
29) Sim, desde que seja representado ou assistido, nos termos do art. 974 NCC, através de autorização judicial.
30) Sim, desde que seja representado ou assistido, nos termos do art. 974 NCC, através de autorização judicial.
31) o NCC em seu art. 977 veda a sociedade entre marido e mulher se casados sob estes regimes, comunhão universal (art. 1667) e separação obrigatória (art. 1641). Podem contratar sociedade com terceiros a cujo quadro social não pertença seu cônjuge. Na comunhão parcial (art. 1658) ou na separação voluntária (art. 1672) podem contratar livremente.
32) Sim, demonstrando a independência entre o patrimônio da empresa e o dos sócios, vide art. 978 NCC.
33) C
34) E
35)D
36) D
37) B
38) A

Postado por Neoster

DIREITO CIVIL . PRINCIPIOS DIREITOS REAIS

2008-03-17T14:18:00.000-07:00

DIREITO CIVIL. PRINCIPIOS DO DIREITO REAL.

Aderência.
Fundamento legal: CC, art. 1.228.
Significa o vínculo jurídico entre a coisa e a pessoa. A relação jurídica da pessoa sobre a coisa, independentemente de atitude de outras pessoas.
Nasce daí o direito de seqüela ou “ius persequendi”, ou seja, o direito do sujeito de perseguir a coisa onde ela estiver, com quem estiver.
Dirige-se contra toda a coletividade e por aderir à coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impõe em face de quem quer que seja.

Absolutismo.
Reforça o direito de seqüela e preferência sobre a coisa.
Significa o poder direto e imediato em caráter erga omnes do sujeito sobre a coisa.
Há o respeito de todos ao vínculo do titular da coisa.
Significa dizer que os direitos reais são oponíveis erga omnes, atribuindo a seu titular o poder de exercê-los em face de quem quer que seja e, em contrapartida, impondo a todas as pessoas, indistintamente consideradas, o dever de respeitar o seu exercício.
Inflige a toda a sociedade um dever de abstenção, qual seja, o dever de não perturbar o seu exercício por parte do sujeito ativo.

Publicidade ou visibilidade
Fundamento legal: CC, art. 1.227.
Justifica o direito real para que todos tenham conhecimento da relação jurídica. Dá-se por:
Registro ou Tradição.

Registro serve para bens imóveis ou outros afins.
Tradição serve para bens móveis, constitui ato de entrega formal. Recai presunção de direito real da pessoa que detiver a coisa em mãos.

Tem função de viabilizar a oponibilidade erga omnes, ou seja, provar para todos que o bem pertence a um sujeito.

Taxatividade ou numerus clausus.
Significa que os direitos reais são aqueles dispostos em Lei Federal. CC, art. 1.225, pacto de retrovenda CC, art. 1.140 a 1143; lei de alienação fiduciária; concessão real de uso (Estatuto da Cidade) etc.
Não há analogia.

Tipicidade.
Diretamente relacionado à forma, elementos do direito, requisitos, condições etc.
Na definição de Menezes Cordeiro: O tipo traduz uma descrição ordenada a que podem ser reconduzidas as realidades pretendidas, por oposição ao conceito abstrato, que, mercê de um critério geral, permite, nele, a subsunção das mesmas realidades e por oposição ainda às próprias realidades em si".
Não se pode confundir com o princípio da Taxatividade, pois:
Tipicidade está relacionado as condições, elementos do direito real posto em lei, ao passo que a Taxatividade está relacionada à forma de criação desses direitos.

Portanto.
Tipicidade= forma, modelo.
Taxatividade= criação.

Perpetuidade.
É a regra, a exceção é a transitoriedade. Pois, não se perde direito real pelo desuso, mas somente pelas formas previstas em lei.
Por exemplo, usucapião, prescrição e decadência etc.

Exclusividade.
Não há dois direitos reais sobre um único bem. No entanto, o bem pode ser fracionado e comportar direitos, por exemplo, condomínio, fração ideal de imóvel.

Desmembramento.
Pode-se desmembrar o direito real em caráter transitório, por exemplo, usufruto.

DIREITO DO TRABALHO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

2008-03-12T15:19:00.000-07:00

DIREITO DO TRABALHO. ALTERAÇAO CONTRATUAL.

Princípio da Imodificabilidade.

Alteram-se as condições, ou melhor, as cláusulas do contrato de trabalho.
Pois bem, a regra é que o contrato não pode ser modificado unilateralmente pelo empregador (CLT, art. 468). Autoriza-se a alteração por mútuo consentimento das partes, desde que não resulte prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente.
Com isso, visa a proteção do empregado em face do empregador por meio de uma intervenção estatal nessa relação trabalhista. Portanto, refere-se à contenção do poder de direção do empregador.

Classificações das alterações do contrato de trabalho[1].

Quanto à origem:
i. Obrigatórias: quando decorrentes de lei ou de norma coletiva;
ii. Voluntárias: em decorrência da vontade das partes;

Quanto ao objeto:
i. Qualitativas: por envolver a natureza do trabalho do empregado, v. g., alteração da função do empregado.
ii. Quantitativas: como de redução de salário.

Quanto à natureza:
i. Lícita: quando observar a lei e as outras fontes do Direito do Trabalho;
ii. Ilícita: Quando contrariar a lei.

Quanto às pessoas envolvidas:
i. Unilateral
ii. Bilateral

Quanto ao numero de pessoas:
i. Individuais: quando dizem respeito a cada empregado;
ii. Coletivas: quando por negociação coletiva e sua aplicação abrange todos os empregados;

3. É possível a alteração das condições do contrato, se servindo de requisitos:

a. Mútuo consentimento;
b. Não haja prejuízo ao empregado.
3.1. Mas, e se o empregador altera, unilateralmente, as condições do acordo e o empregado não se opõe? Bem, para tanto se presume que tal modificação foi aceita tacitamente pelo empregado, no entanto, se essa alteração possuir cláusulas que causem prejuízos àquele, nulas serão de pleno direito.
3.2. E, se ambas as partes convencionarem várias cláusulas, modificando as condições do trabalho, e somente uma prejudica o empregado, todas as cláusulas serão nulas? Não, apenas a cláusula infringente.
3.3. E, se a empresa possuir dois regulamentos? O empregado deverá optar por um, tendo o efeito jurídico de renúncia às regras do outro. (Súmula 51, II do TST).

4. Ius variandi

Decorre do poder de direção do empregador. Permite-lhe que altere, unilateralmente, o contrato em determinados casos especiais. Por exemplo, pode retornar, por determinação do empregador, ao exercício do cargo que anteriormente ocupara antes do exercício do cargo de confiança (CLT, art. 468, parágrafo único).
Assim, seguindo a mesma orientação, o art. 450 da CLT, “ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior”.
Entretanto, entende-se que percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação (Súmula 372 do TST).

Nesse condão, decidiu o STF acerca do salário-produção, “O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade”.
Não obstante isso, é admitido implicitamente na orientação da Súmula 265 do TST, a alteração do horário de trabalho do noturno para o diurno, pois o trabalho à noite é mais prejudicial à saúde do trabalhador.
Assim, como o empregado deficiente pode ser readaptado em nova função nos termos do art. 461, §4º da CLT, desde que comprovada a deficiência pelo INSS.
Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar cargo de confiança é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado (§1º do art. 499 da CLT).

Ius resistentiae. É o instrumento de defesa do empregado contra as modificações que lhe causarem prejuízos ou sejam ilegais, podendo até pleitear rescisão indireta do contrato (CLT, art. 483).

4. Transferência de Empregados.
Segundo Sergio Pinto Martins, “ é o ato do empregador de modificar o local de trabalho do empregado, mudando-o de setor, de seção, de filial etc.”

a. Com mudança de domicílio – aqui se entende residência. Simplesmente, considera transferência a que não acarretar mudança do domicilio do empregado (CLT, art. 469, parte final).
Não há, portanto, transferência se continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município diferente, ou, se permanecer trabalhando no município mas, em outro bairro deste. Assim, também, nos casos de região metropolitana, não se considera transferência se o empregado sair de uma cidade para trabalhar em outra e morando naquela.

b. Empregado de confiança;
Podem ser transferidos unilateralmente pelo empregador, cargo de confiança (CLT, art. 469, §1).

c. Em decorrência de cláusula contratual explicita;
Quando houver cláusula expressa no contrato garantindo-a. Deve ser expressa, escrita, prevista no regulamento interno. Nada obsta, muito embora seja uma visão teoricamente difícil de se ver na prática, se o contrato for verbal, houver cláusula prevendo a possibilidade de transferência.
Nesses casos, deve-se comprovar a real necessidade do serviço, o que segundo Sergio Pinto Martins, “deve ser entendida no sentindo de necessidade objetiva e insofismável do serviço, em que a empresa, para desenvolver normalmente suas atividades, não poderá prescindir do empregado, pois no local para onde será transferido o trabalhador não existe mão-de-obra especializada”. Continua dizendo, “É a transferência decorrente de razões técnicas, de organização ou de produção de empresa”. Protege-se a transferência por imotivada, sem causa aparente.

d. Em decorrência de cláusula contratual implícita;
Surge quando subentendida no pacto laboral. Carece analise da atividade da sociedade, a natureza do serviço desempenhado pelo empregado. Por exemplo, aeronauta, ferroviário, motorista rodoviário, vendedor viajante, marítimo, atleta profissional, artista etc. Também vige aqui a real necessidade de serviço, assim, deverá esta ser comprovada.

e. Em razão da extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado;

f. Provisória.

Permite-se desde que preenchidas as condições do §3º do art. 469 da CLT. Também precisa comprovar a real necessidade do serviço.
Exige-se a necessariedade do serviço, independentemente do tempo, pois a lei não fixa o prazo da transferência provisória.
Aqui, será devido o adicional de transferência que corresponderá a , no mínimo, 25% do salário do empregado. Não haverá adicional se a transferência decorrer da vontade das partes, mas tão somente da real necessidade do serviço do empregado em outra localidade.
Não há cumulação, não se pagará adicional a cada transferência.
Este adicional de transferência tem natureza salarial e não indenizatória.

5. Despesas de transferência. (S. 29 do TST)
As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.(CLT, art. 470). Opera-se tanto na transferência provisória e definitiva.

BIBLIOGRAFIA
· MARTINS, SERGIO PINTO. DIREITO DO TRABALHO. ED. ATLAS.
[1] Classificação adotada por Sergio Pinto Martins. Direito do Trabalho. Ed. Atlas.

DIREITO PENAL. VIOLAÇÃO DE DOMICILIO

2008-03-11T17:19:00.000-07:00

DIREITO PENAL. VIOLAÇÃO DE DOMICILIO

Proteção Constitucional do domicílio.
A casa é o asilo inviolável do individuo (CF, art. 5, XI da CF). Protege-se a tranqüilidade e a segurança da pessoa em sua propriedade privada, delimitada no âmbito de sua morada.

Objeto Jurídico.
Tranqüilidade doméstica. É o direito que cada um tem de viver livre de intromissão de estranhos em seu lar (RT, 386:250). Não se protege a posse nem a propriedade (JTACRIMSP, 1:48), mas a tranqüilidade do indivíduo em determinado espaço privado.

Elemento do tipo.
No dizer de Fernando Capez, é crime de ação múltipla. Constitui-se a ação nuclear do tipo os verbos entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependências.
Não se constituirá o crime se a casa for desabitada, mas usurpação (CP, art. 161), pois, não haverá de se falar em perturbação da tranqüilidade doméstica, no entanto, se há ausência dos moradores, subsiste o crime de violação de domicilio (RT, 557:353).

Sujeitos do Crime.
a. Ativo. Qualquer pessoa.
b. Passivo. Qualquer pessoa, desde que titular do objeto jurídico, não é necessário que seja proprietário.

4.1. Além disso, “o sujeito passivo tanto pode ser uma pessoa em relação à qual os outros habitantes da casa estão subordinados, como podem ser várias pessoas, habitantes da mesma casa, vigendo entre elas regime de igualdade (DAMÁSIO)”. Pondera-se que, a dependência de subordinados explicita relação diretamente influenciável com o crime, posto que, em determinados casos determinará a incidência do tipo solvendo a hipótese normativa. Por exemplo, o patrão tem o direito de penetrar no quarto da empregada? Os pais podem entrar nos quartos dos seus filhos? Os filhos ou empregados têm direito de admitir terceiros ou de excluir terceiros nas dependências a eles pertencentes na casa de seus pais ou chefes?
A primeira será positiva na medida em que o patrão tiver, subjetivamente, fins lícitos e morais, ainda que contra a vontade da empregada. Ao passo que nas duas últimas a resposta é positiva, cabendo uma ressalva à última em caso de conflito com a vontade de quem de direito for titular do objeto jurídico, ou seja, os pais, chefes.

4.2. Entretanto, se o regime de titularização do objeto jurídico posto em turbação for de igualdade e de pluralidade de sujeitos, ou seja, se houver mais de um dono, todos serão considerados detentores do jus prohibendi do direito de admissão ou de exclusão de alguém em sua casa.

4.3. Em caso de conflito horizontal da titularidade, como nos casos de condomínios prediais onde há conflito entre moradores acerca da entrada de um terceiro, nestes casos, permite-se, enquanto aberto o edifício em lugares como átrio, corredor, jardim etc. Todavia, em lugares fechados haverá violação a domicílio em caso de entrada não autorizada. Ademais, Damásio E. de Jesus soluciona o caso aplicando o princípio melior est conditio prohibentis (princípio de que melhor é a condição de quem proíbe), restando ao violador demonstrar não ter praticado o fato com dolo.

4.3. Empregada que deixa amante penetrar em seu quarto.
Há duas posições.
a. Há crime.
b. Não há delito.

4.4. Se o dono de uma casa alugada penetra na residência do inquilino contra a sua vontade haverá delito, haja vista que o locatário possui a posse direta do imóvel e sofrerá com a perturbação da sua tranqüilidade doméstica, sendo assim, plenamente incidente o tipo nestes casos.

4.5. Observa-se que não haverá crime quando a esposa, na ausência do marido, permite o ingresso do amante na residência. Justifica-se, pois, em norma Constitucional, onde coloca a esposa em igualdade jurídica em relação ao marido (CF, art. 226, §5º). Caso em que lamento o pesar dos nobres cavalheiros desafortunados.

5. Haverá situações em que o crime de violação de domicílio subsistirá, são elas:
a. Quando a violação constitui fim em si mesma ou existe dúvida a respeito da verdadeira finalidade do sujeito;
b. Quando for ato preparatório para outro crime;
c. Quando houver desistência voluntária (CP, art. 15).
5.1. Mas, haverá outros em que a violação não subsiste:
a. Quando funcionar como meio executório de outro delito, como roubo, crimes sexuais, adultério, constrangimento ilegal e ameaça; nesses casos o delito fim absorve o delito meio.
b. Quando o sujeito foge de perseguição policial.

6. A entrada poderá ser clandestina, quando realizada as escondidas; astuciosa, quando empregada com algum artifício; ostensiva, quando realizada contra a vontade do titular do objeto jurídico.

7. Conceito de Casa.
Não ocuparei maiores explicações, opção pela qual não demoro a esmiúçá-la em poucas considerações.

a. Compartimento habitado. Coisa móvel ou imóvel usada com a finalidade de habitação ou moradia, v. g., cabine de transatlântico, barra de campista, quartos de hotel, quarto de hospital, barracos da favela etc.

b. Aposento ocupado de habitação coletiva. Redundância, plenamente ajustável ao conteúdo da letra a, deste tópico. No entanto, cuida-se de explicação os lugares de uso comum, por exemplo, praças, praias; estes sim, não são considerados, portanto excluídos. Aceita, v.g., cortiços, hotel, pensionato etc.

c. Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. É o local de atividade laboral, onde se exerce o ofício profissional do agente passivo, exclui-se a área livre ao público, considera-se, aqui, os compartimentos com destinação específica ao exercício da profissão ou atividade. Disso, podemos exemplificar, consultório médico, odontológico, escritório do advogado etc.

d. Dependências protegidas. Lugares que são um complemento da casa de moradia, ainda que não estejam materialmente unidos a esta: pátios, quintais, celeiros, adegas, garagens, estrebarias, caramanchões, jardins etc. É preciso que tais lugares estejam cercados ou participem de recinto fechado, pois, do contrário, não estará indicada a vontade de excluir o ingresso de estranhos. Cumpre, além disso, que a casa de moradia propriamente dita e os ditos lugares formem um conjunto lógico, uma conexão de principal e acessório, de tal modo que a lesão deste repercuta sobre aquele “. Assim define o grande Nélson Hungria, em Comentários”.

8. Momento consumativo.
Entrar e permanecer. No primeiro momento o delito é instantâneo; na segunda, permanente. É necessário que o agente ativo entre com o corpo inteiro na casa da vítima. Trata-se de crime de mera conduta.

9. Tentativa.
Divergência de autores.
a. Há tentativa. Damásio E. de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt, Nélson Hungria, E. Magalhães Noronha, Fernando Capez.
b. Não há tentativa.

10. Tipo Subjetivo.

10.1. Elemento subjetivo. Dolo.

10.2. Erro de tipo. Exclui o dolo.

10.3. Embriaguez.
10.3.A. Exclui o dolo;
10.3.B. Não exclui.

10.4. Ingresso em casa alheia para fugir da polícia. Ausência de dolo.

11. Qualificadoras.
11.1. Noite.
Há duas posições. Não se confundindo com repouso nortuno.
a. É o período de completa ausência de luz solar; O intervalo entre o pôr e o nascer do sol;
b. É o período da madrugada.

Não há violação de domicílio à noite, durante um baile ou festa.

11.2. Local Ermo.
Simplificando. É o local despovoado, deserto.

11.3. Violência e armas.
Tanto pode ser contra a vítima quanto a coisa, podendo advir concurso de crimes, conforme o caso. O uso de armas também qualificará o crime.

11.4. Praticado por duas ou mais pessoas.

11.4. Cometido pode funcionário público.

11.5. Fora dos casos legais. Estão previstos no § 3º, desde que o sujeito realiza a conduta fora das hipóteses permitidas nos n. I e II, responde por violação de domicílio qualificada.

11.6. Inobservância das formalidades legais, praticado por funcionário público.

11.7. Abuso de poder excede-se no cumprimento do devedor legal.

BIBLIOGRAFIA
· JESUS, DAMÁSIO E. CÓDIGO PENAL ANOTADO.
· CAPEZ, FERNANDO. CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE ESPECIAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL - DISPOSIÇÕES GERAIS DA PRISÃO.

2008-03-11T15:32:00.001-07:00

DISPOSIÇÕES GERAIS DA PRISÃO .

1. Mandado de prisão. É o instrumento escrito que corporifica a ordem judicial de prisão[1]. Da ordem de prisão, nasce o mandado que será expedido para esse fim.

1.1. Requisitos do mandado de prisão.
a. Lavrado pelo escrivão e assinado pelo juiz;
b. Designar a pessoa que tiver de ser presa;
c. Conter a infração penal que motivou a prisão – fundamentação;
d. Indicar qual agente encarregado de seu cumprimento – oficial de justiça ou agente da polícia judiciária.

2. Cumprimento do mandado.
a. Poderá ser efetuada a qualquer dia ou hora, inclusive a noite. Respeito a inviolabilidade do domicílio (CPP, art. 283 c/c CF, art. 15, inc. 15);
b. O executor entregará ao preso, logo depois da prisão, cópia do mandado, a fim de que o mesmo tome conhecimento do motivo pelo qual está sendo preso;
c. O preso será informado de seus direitos (permanecer calado, assistência da família e advogado) – CF, art. 5º, LXIII;
d. Direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório extrajudicial (CF, art. 5º, LXIV);
e. Excepcionalmente, pode a prisão ser efetuada sem a apresentação do mandado, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que determinou sua expedição;

3. Prisão x Violação de domicílio.
A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI).

a. Durante a noite. Somente com o consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro; Explique-se: a doutrina considera noite o espaço que medeia entre 18 e 6 horas.
b. Durante o dia. Consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou mediante mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão.

3.1. Conceito de casa.
Qualquer compartimento habitado, aposento ocupado em habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público onde a pessoa exerce atividade ou profissão. (CP, art. 150, §§ 4º e 5 º)

3.2. CPP, art. 293. Tratando-se de prisão que deva realizar-se por ordem escrita, e o executor do mandado verificar, com segurança, que o capturando entrou ou se encontra em sua própria casa, ou na de outrem, cumpre observar:

a. Noite. Proíbe-se a entrada, a menos que, intimado, o morador a permita. Da negativa do consentimento do morador, o executor deverá cercar a casa de modo a impedir a fuga do réu. Amanhecendo, aí sim poderá adentrar a casa, dispensando a intimação. (CPP, art. 293, caput, segunda parte). Explique-se: a negativa do morador em permitir a entrada dos executores não resulta infração, mas o pleno exercício regular de um direito[2].
b. Dia. Intimado, o morador poderá entregar ou não o réu. Negando-se, o executor tomará duas testemunhas, arrombando as portas se preciso. Evidente que, nesse caso, a negativa do morador em franquear a entrada dos executores incorrerá em ser conduzido à presença da autoridade, que poderá responsabilizá-lo.

Observa-se, no que couber, o exposto acima em caso de prisão em flagrante. Carece exemplificar, onde se vê que é possível:
a. O réu, que acabara de cometer um crime, encontra-se perseguido pela polícia e se acolhe na casa de um familiar ou amigo. Incide a orientação dada acima, conforme o caso.
b. O réu se encontra na iminência ou praticando o crime no interior de uma casa. Incide a norma do art. 5º, XI da Constituição Federal, que permite a invasão, independentemente de ser de dia ou noite.

4. Prisão em perseguição. Contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do território nacional (CPP, art. 290, primeira parte).

5. Uso da Força. (CPP, arts. 284 e 292). Via de regra, é proibido o uso de força para a realização da prisão. A exceção é em caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

5.1. Resistência. É a oposição à prisão, com emprego de ameaça ou violência. Fernando da Costa Tourinho Filho distingue-a em passiva e ativa. “A primeira consiste num simples gesto instintivo de autodefesa, sem intenção de ofender e, por isso mesmo, não constitui propriamente a resistência a que se refere o art. 329 do CP. Já a ativa, sim”.
5.2. Fuga. Pode ser com ou sem emprego de violência, resume-se à tentativa de evasão.

5.3. Excesso no exercício do poder legal (CP, art. 23).
a. Justificável; b. Culposo; c. Doloso.

5.4. Proteção contra a violência empregada a favor da Desistência. CPP, art. 292. Quando da prisão, pode acontecer de ocorrer intervenção de terceiras pessoas com a intenção de impedir o ato. Nesse caso, o executor e seus auxiliares poderão, usar dos meios necessários para vencer a resistência e efetuar a prisão, atuando em legítima defesa. Esclareça-se que os meios empregados sejam necessários e usados moderadamente. Além disso, se porventura a prisão em flagrante for realizada por particular e houver animus oppugnandi não haverá a incidência do crime de resistência, visto que o tipo legal (CP, art. 329) estabelece como sujeito passivo desse crime o funcionário competente para o cumprimento da prisão ou o seu auxiliar.

6. Algemas. Decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de algemas, se necessárias para a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes[3]. Fernando Capez ensina que, “ No julgamento do réu em plenário do júri, se o uso da algema for desnecessário e ficar sendo utilizado pela acusação, a todo o tempo, como argumento para a condenação ou para induzir o conselho de sentença a tomar o acusado por pessoa de alta periculosidade, pode ocorrer até mesmo a anulação do proceso, por ofensa ao princípio da ampla defesa”. Algema não é argumento, e se for utilizada sem necessidade, pode levar a invalidação da sessão[4].

7. Momento da prisão por mandado. CPP, art. 291.
Dá início aos prazos processuais e penais (detração da pena, art. 42). Entende-se por prisão feita quando o executor apresentar-se com o mandado, intimando o réu e, tomá-lo preso.
Além do mais, é a partir desse momento que se verifica a ocorrência dos crimes de resistência, desobediência e fuga com emprego de violência.

__________________________________
[1] Fernando Capez. Curso de Processo Penal, parte geral.
[2] Tourinho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado.
[3] STJ, 2ª T. REL. MIN. FRANCISCO REZEK, DJU, 4.4.95.
[4] TJSP, ACRIM, 74.542-3; RT, 643: 285.

DIREITO DO TRABALHO. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO

2008-03-11T15:27:00.000-07:00

DIREITO DO TRABALHO. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO.

DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES[1].

Espécies de direitos relativos aos trabalhadores.
São divididos em:
i. Direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho; (CF, art. 7º)
ii. Direitos Coletivos dos trabalhadores (CF, art. 9º a 11)

Direitos dos Trabalhadores.

2.1. Destinatários. Trabalhadores urbanos e rurais (CF, art. 7º), assim como trabalhadores domésticos (CF, art. 7º, parágrafo único).

2.2. Direito do Trabalho e garantia do emprego. Embora os arts. 6º e 7º não definirem norma expressa conferindo o direito do trabalho, há dispositivos na Constituição Federal que dão seu fundamento. O art. 1º, IV declara como fundamento da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho; o art. 170 que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho; o art. 193 que a ordem social tem como base o primado do trabalho; o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão etc.
A garantia do emprego significa o direito de o trabalhador conservar sua relação de emprego contra despedida arbitrária ou, sem justa causa[2]. No entanto, conforme prevê a CF, art. 7º, I coube a lei complementar a definição da proteção à relação de emprego ou a definição do que seja despedida arbitrária ou sem justa causa? José Afonso da Silva resolve tal impasse dando aplicabilidade imediata ao dispositivo constitucional visto que a garantia do emprego é um direito, capaz por si só de gerar o direito nela previsto. Ao passo que “a lei complementar virá determinar os limites dessa aplicabilidade, com a definição dos elementos (despedida arbitrária e justa causa) que delimitem sua eficácia, inclusive pela possível conversão em indenização compensatória da garantia de permanência no emprego”.
Temporariamente, a proteção ficou reduzida ao disposto no art. 10, I, das Disposições Constitucionais Transitórias, onde, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, “fica limitada a proteção nele referida ao aumento para quatro vezes da porcentagem prevista no art. 6º, caput e §1º da lei n. 5.107/66”. Assim, a percentagem passou de 10% para 40%.
A garantia de tempo de serviço (FGTS), prevista no art. 7º, III, funciona como definiu José Afonso da Silva, “espécie de patrimônio individual do trabalhador, que servirá para suprir despesas extraordinárias para as quais o simples salário não se revele suficiente, como, por exemplo, aquisição de casa própria, despesas com doenças graves etc”.
O seguro-desemprego como proteção no caso de desemprego involuntário, financiado pelo PIS / PASEP (art. 239) – Programa Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público.
Aviso prévio, proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias (CF, art. 7º, XXI; CLT, art. 487 e ss.), visa dar condições ao trabalhador de arranjar outro emprego antes do desligamento da empresa.

2.3. Direitos sobre as condições de trabalho. A Constituição de 1.988 prestigia as relações coletivas de trabalho, ao firmar a autonomia sindical (CF, art. 8) e assegurar o direito de greve, em termos amplos (CF, art. 9), criando alicerce para convenções e acordos coletivos de trabalho. José Afonso da silva reconhece que muitos dos direitos trabalhistas previstos na Carta Magna podem ser alterados por via de convenções ou acordo coletivo, por exemplo: irredutibilidade de salário, compensação de horário e redução da jornada de trabalhão, jornada em turnos ininterruptos de revezamento (CF, art. 7, VI, XIII e XIV).
Ademais, há regras que estabelecem as condições das relações de trabalho que não deveriam estar previstos na constituição, como:

i. Salário mínimo (art. 7, IV a X);
ii. Quando assegura isonomia material, proibindo:
a. Diferença de salários, exercício de funções e de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil;
b. A discriminação de salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência;
c. Distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou seus respectivos, garantindo igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7, XXX a XXXII e XXXIV);
iii. Quando garante o equilíbrio entre trabalho e descanso (art. 7, XIII a XV e XVII a XIX):

a. Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
b. Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
c. Repouso semanal, férias, licenças etc.

2.4. Direitos relativos ao salário.
Dois aspectos básicos:
a. Fixação (CF, art. 7, IV, V, VII, VIII, IX, XII, XVI, XXIII, XXX A XXXIV);
A constituição prevê várias normas e condições que têm por escopo proteger o trabalhador de decisões unilaterais dos empregadores, no entanto, o livre acordo nos contratos de trabalho e as negociações coletivas, bem como decisões normativas poderão contê-los, são elas:

i. Salário mínimo, fixado em lei, unificado nacionalmente, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculação para qualquer fim;
ii. Piso salarial, proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
iii. Salário nunca inferior ao mínimo; para os que percebem remuneração variável;
iv. Décimo - terceiro salário; com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, pago por ocasião das festas natalinas, para que o trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano-Novo;
v. Determinação de que a remuneração do serviço extraordinário seja superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do trabalho normal;
vi. Salário-família; pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda;
vii. Respeito ao princípio da isonomia salarial;
viii. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

b. Proteção do salário do trabalhador.
i. Irredutibilidade do salário (art. 7, VI); mas pode ser reduzido por cláusula de convenção ou acordo coletivo;
ii. Proteção do salário, na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa(art. 7, X); de outra forma, são impenhoráveis, irrenunciáveis e constituem créditos privilegiados na falência e na concordata do empregador.

2.5. Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador.
a. Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
b. Gozo de férias anuais; remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, que devem ser pagas antes de seu início, pois se visa, com o terço a mais, possibilitar ao trabalhador, efetivo gozo do período de descanso;
c. Licença à gestante, com duração de 120 dias mais cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b);
d. Licença paternidade, nos termos fixados em lei, mas até que esta lei venha a regulá-la, será de 5 dias (ADCT, art. 10, §1º);
e. Aposentadoria (art. 7, XXIV).

2.6. Proteção dos trabalhadores.

a. Proteção do mercado de trabalho da mulher, nos termos da lei; tem a finalidade de dar à mulher competitividade no mercado de trabalho, sem discriminações;
b. Forma de segurança do trabalho, mediante a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
c. Proteção em face da automação, na forma da lei;
d. Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

José Afonso da Silva considera que os princípios da isonomia e da não discriminação (art. 7, XXX a XXXIII) possuem dimensão protetora. Assim como, o inciso XXXIV que assegura a igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

2.7. Direitos relativos aos dependentes do trabalhador.

a. Salário mínimo tem o objetivo de satisfazer as necessidades do trabalhador e de sua família;
b. Salário-família, previsto para os dependentes do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei (art. 7, XII);
c. Assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento até seis anos de idades em creches e pré-escolas (art. 7, XXV);

2.8. Participação nos lucros e co-gestão.
Previsto no art. 7, XI, o direito de participação nos lucros da empresa, que vem da Constituição de 1946, depende de lei que lhe traga eficácia. “O texto reconhece, assim, que os trabalhadores são elementos exteriores à empresa, como mera força de trabalho adquirida por salário, sendo de esperar que este venha a ser condizente com a valorização social do trabalho como condição de dignidade da pessoa humana (art. 170 e 1º)” – José Afonso da silva.

Formas de participação:
i. Participação nos lucros ou nos resultados;
ii. Participação na gestão.

3. Direitos Coletivos dos trabalhadores.

3.1. Liberdade de Associação ou sindicato.

3.2. Direito de greve
Greve é o exercício de um poder de fato dos trabalhadores com o fim de realizar uma abstenção coletiva do trabalho subordinado[3].

3.3. Direito de substituição processual
Consiste no direito do sindicato de ingressar em juízo na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. Trata-se de ingresso em juízo de demanda em nome próprio na defesa de interesses alheios.

3.4. Direito de participação laboral
É direito coletivo de natureza social, previsto no art. 10, segundo o qual é assegurada a participação dos trabalhadores e empregados nos colegiados dos órgãos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão.
3.5. Direito de representação na empresa.
Previsto no art. 11, onde as empresas com mais de 200 empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

________________________________________
[1] Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 24ª edição.
[2] Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 24ª edição.
[3] Giuliano Mazzoni, Relações coletivas de trabalho.

DIREITO TRIBUTARIO - ESPECIES DE TRIBUTOS

2008-03-11T15:17:00.001-07:00

DIREITO TRIBUTARIO – TRIBUTOS EM ESPÉCIE.

· Impostos;
· Taxas;
· Contribuições de melhoria;
· Empréstimos compulsórios;
· Contribuições Especiais.

1. Fato Econômico. Pode ser Particular ou Público (do Estado), no primeiro, é o fato com conteúdo de circulação de riquezas estabelecido entre negócios jurídicos, por exemplo, compra e venda de imóvel, combustível etc., O fato econômico do Estado está relacionado à prestação de serviços ou de obras, ou melhor, só pode ser cobrada por serviço público prestado ou colocado à disposição do contribuinte. Nela o Estado exerce determinada atividade.

2. A Constituição Federal repartiu os tributos para cada ente federativo. Para a União (CF, art. 153); para os Estados-membros e o Distrito Federal (CF, art. 155); para os Municípios (CF, art. 156).

3. Imposto. Conceitua-se como o tributo que advém de fato do particular, independentemente de qualquer atuação do Estado. Há quem o conceitue de forma mais prolixa, como tributo não vinculado, ou seja, tributo cuja hipótese de incidência consiste na conceituação legal de um fato qualquer que não se constitua numa atuação estatal (CTN, art. 16); um fato da esfera jurídica do contribuinte[1].
O fato gerador do imposto é uma situação, que não supõe nem se conecta com nenhuma atividade do Estado especificamente dirigida ao contribuinte[2]. Nesses termos, ao editar as normas tributárias que incidirão o tributo imposto, deverá escolher certas situações materiais, que possuem capacidade contributiva registrando-as como fatos geradores, obrigando aqueles que se encontrarem vinculados a essas situações a pagar o imposto em favor do ente federativo competente. Por exemplo, aquisição de renda; prestação de serviços etc.

4. Taxa. É tributo que advém de fato Estatal, na forma de serviço público individual; é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte (CTN, art. 77). Assim, o fato gerador é a atuação estatal específica, referível ao contribuinte[3], que pode consistir:

a. No exercício regular do poder de polícia; Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, a higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (CTN, art. 78). Ainda, esclarece-se o exercício regular do poder de polícia, considerado como aquele desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder (CTN, art. 78, parágrafo único). Assim, nos dizeres de Luciano Amaro, “A taxa de polícia é cobrada em razão da atividade do Estado, que verifica o cumprimento das exigências legais pertinentes e concede a licença, a autorização, o alvará etc”. A atividade de polícia do Estado visa o interesse coletivo e não do contribuinte da taxa, isoladamente, embora este é quem provoca a atuação do Estado.

b. Prestação ao contribuinte, ou colocação à disposição deste, de serviço público específico e divisível (CF, art. 145, II; CTN, art. 77)[4].

Há uma divisão da teoria sobre as taxas, onde se divide em:
i. A taxa ser um benefício ou vantagem para o contribuinte, ou seja, uma contraprestação à atividade desenvolvida pelo Estado;
ii. A taxa ser um reembolso do custo da atuação estatal;
iii. A taxa se caracterizar como tributo ligado à atuação específica do Estado, abstraindo as vantagens que possam ser fruídas pelo contribuinte.

__________________________________________
[1] Geraldo Ataliba. Hipótese de incidência tributária. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 121.
[2] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, ed. Saraiva, ed. 8º.
[3] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, ed. Saraiva, 8º edição.
[4] Bernardo Ribeiro de Moraes, A taxa no sistema tributário brasileiro.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

2008-03-11T15:15:00.000-07:00

DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA.
Dec. lei n. 195/67.

1. Conceito. É um tributo vinculado, cujo fato gerador é a valorização de um imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública.

2. Vinculado, pois o fato gerador se liga a uma certa atividade Estatal relativa ao contribuinte. Ou seja, a valorização da sua propriedade.

3. Caráter de justiça.”Não seria justo, que o proprietário do imóvel valorizado em decorrência da obra pública aufira sozinho essa vantagem para a qual contribuiu toda a sociedade. Por isto o proprietário do imóvel cujo valor foi acrescido é chamado a pagar a contribuição de melhoria, com a qual de certa forma repõe no Tesouro Público o valor ou parte do valor aplicado na obra”. (Hugo de Britto Machado)

4. Função.

a. Fiscal. Da natureza de ser do tributo, ou seja, arrecadar recursos financeiros para cobrir as despesas da obra pública.
b. Retributiva. Por restabelecer a equidade em termos de aplicação dos recursos públicos (vide tópico 3).

5. Fato gerador.
É a valorização do imóvel do qual o contribuinte é proprietário, ou enfiteuta, desde que essa valorização seja decorrente de obra pública (critério do benefício). Assim, pois, não é a realização da obra pública que gera a obrigação tributária, mas, obviamente, se em decorrência da dessa resultar aumento do valor do imóvel do contribuinte.
Simplificando. O fato gerador é o aumento do valor do bem do contribuinte dada pela realização da obra pública. Nesses termos, art. 1º do Decreto-lei n. 195/67: “A contribuição de melhoria, prevista na Constituição Federal, tem como fato gerador o acréscimo do valor do imóvel localizado nas áreas beneficiadas direta ou indiretamente por obras públicas”.
Confere complementação ao fato o art. 81 do CTN, segundo o qual menciona que a valorização imobiliária, para gerar a contribuição de melhoria, há de ser uma decorrência de obra pública.
Então, assina o art. 2º do Decreto-lei n. 195/67, de forma taxativa, as obras públicas que possuem aptidão de gerar contribuição de melhoria, desde que valorize a propriedade particular.

6. Competência.

Compete a União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios a instituição do tributo nos termos do art. 145, inc. III.

7. Distinção entre Contribuição de melhoria e taxa.

Sem pormenores, a diferença reside na natureza da atividade que cada uma oferece. Na contribuição de melhoria, a obrigação tributária incide sobre uma valorização da propriedade particular em decorrência de obra pública.
Ao passo que, na taxa o fato gerador da obrigação equivale a uma prestação de serviço ou exercício do poder de polícia.
Assim, há duas diferenças. A primeira resulta da diferença entre obra pública da contribuição de melhoria e serviço público da taxa; a segunda, de que na contribuição de melhoria não basta a atividade (prestação de serviço da taxa), pois é necessária a ocorrência de aumento do valor da propriedade do contribuinte.

BIBLIOGRAFIA
· MACHADO, HUGO DE BRITTO. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIREITO PROCESSUAL PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE

2008-03-05T18:08:00.000-08:00

PRISÃO EM FLAGRANTE.

1.“Em sentido jurídico, flagrante consiste qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a” certeza visual do crime “”[1]. Segundo Fernando Capez, “É, portanto, medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um crime ou uma contravenção”. Nas palavras do ilustre mestre José Frederico Marques, ”é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa ação penal ilícita” (Elementos de direito processual penal).
O princípio da presunção da inocência (CF, art. 5, LVII da Constituição Federal) não impede a prisão em flagrante, de natureza processual, visto que não foi suprimida pelo legislador constitucional (Nesse sentido: RJDTACRIM 16/173).

2.Sujeitos do flagrante.
Dividiremos em dois, ativo e passivo, o primeiro aquele que efetua a prisão e, o segundo aquele indivíduo detido em situação de flagrância.

a. Sujeito ativo. 1. Qualquer pessoa poderá prender, é caso especial de exercício de função pública pelo particular, denomina-se flagrante facultativo; 2. Autoridade policial tem que prender, denomina-se flagrante compulsório, pois obriga a autoridade policial e seus agentes a agir.
b. Sujeito passivo. 1. Pode ser qualquer pessoa. 2. Entretanto, excetuam-se os:

i. Menores de 18 anos, inimputáveis (CF, art. 228; CP, art. 27);
ii. Diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais;
iii. Presidente da República (CF, art. 86, §3º);
iv. o agente que socorre vítima de acidente de trânsito (CTB, lei n. 9.503/97, art. 301);
v. Todo aquele que se apresentar à autoridade, após o cometimento do delito, independentemente do prazo de 24 horas, uma vez que não existe flagrante por apresentação (RT, 616/400) – nada obsta a prisão preventiva.
vi. O autor de fato considerado crime de menor potencial ofensivo quando, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (Lei n. 9.099/95, art. 69, §ú.)

No entanto, podem ser autuados em flagrante, mas apenas nos crimes inafiançáveis:
I. Membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §2º);
II. Deputados estaduais (CF, art. 27, § 1º);
III. Magistrados (LOMN, art. 33, II);
IV. Membros do Ministério Público (LOMNP, art. 40, III,)
V. Advogado, desde que no exercício da profissão (Lei n. 8.906/94, art. 7, §3).

3. Autoridade Competente.
Em regra, é a autoridade policial, no exercício de uma das funções primordiais da polícia judiciária, que não exclui a competência de outra autoridade administrativa a quem, por lei, é cometida a mesma função. A lavratura do flagrante compete à autoridade da circunscrição onde foi efetuada a prisão, e não a do local do crime (CPP, art. 290), portanto não se proíbe que o auto seja presidido por uma autoridade e que a prisão seja feita por outra.
Não havendo autoridade no local onde foi efetuada a prisão, apresentar-se-á ao lugar mais próximo (CPP, art. 308). Na hipótese de crime nas dependências da Câmara ou do Senado Federal, a autoridade competente será aquela indicada nos termos do regimento interno (súmula 397 do STF).
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, ela mesma poderá presidir a lavratura do auto, após recolher os documentos necessários e assinaturas do preso, testemunhas e pela autoridade, o auto será encaminhado ao juiz competente, se não o for a autoridade que houver presidido o auto (CPP, art. 307).
Entretanto, há posições que sustentam a inexistência da razão para falar-se em incompetência ratione loci, visto que a autoridade policial não possui ato de jurisdição, portanto, aceita-se o auto lavrado por autoridade diversa daquela mencionada na lei (RT, 658/292).
O prazo para a lavratura é de 24 horas para entregar a nota de culpa (CPP, art. 306). “A nota de culpa é a peça inicial do auto de prisão em flagrante e tem por finalidade comunicar o preso o motivo de sua prisão, bem como a identidade do responsável por essa prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial e prova a nulidade e o relaxamento da prisão” (Fernando Capez).

4.Auto de prisão em flagrante.
Etapas.

a. Comunicação à família do preso, ou pessoa por ele indicada, acerca da prisão (CF, art. 5, LXIII, 2 parte). A assistência de advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família (STJ, 5ªT. RHC 2.2526, Min. FLAQUER SCARTEZZINI). A falta da comunicação implica relaxamento do flagrante (RSTJ, 12/257).
b. Oitiva do condutor.
c. Oitiva das testemunhas, no mínimo duas – a jurisprudência tem admitido o condutor como testemunha, RT, 665/297. A falta de testemunha não impedirá a lavratura do auto, mas, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
d. Interroga-se o acusado (CPP, art. 304). Direito de permanecer calado (CF, art. 5, LXIII); em caso de crime de ação privada ou pública condicionada, deve ser precedida, quando possível, a oitiva da vítima.
e. O auto é lavrado pelo escrivão e encerrado. Assinando a autoridade, condutor, ofendido (se ouvido), testemunhas, preso, curador (se menor de 21 ou defensor). Na recusa de as testemunhas ou o ofendido recusarem-se a assinar o auto, a autoridade pedirá a alguém que assine em seu lugar (CPP, art. 216). Se o acusado se recusar, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura, na presença do acusado, do condutor e das testemunhas (CPP< art. 304, §3) f. Comunicação ao juiz competente, vista ao MP para manifestação. g. 24 horas depois da lavratura, dá-se nota de culpa ao preso (CPP, art. 306, caput).

5. Medida cautelar. É a soma do princípio do Fumus boni iuris e do periculum in mora.

6. Espécies:

a. Facultativo.
Trata-se da faculdade de qualquer pessoa comum do povo de efetuar ou não o flagrante, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. (CPP, art. 301, primeira parte) Tem fundamento no exercício regular do direito (CP, art. 23, III).

b. Obrigatório.
O agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo a discricionariedade sobre a conveniência de efetivá-la ou não. (CPP, art. 301, segunda parte). Trata-se do estrito cumprimento do dever legal, nos termos do art. 23, III do Código Penal.

c. Flagrante próprio. (CPP, art. 302, I e II)
Aquele em que o agente é surpreendido:
i. Cometendo o crime;
ii. Acabado de cometê-lo.

d. Flagrante impróprio. (CPP, art. 302, III).
Ocorre quando o agente do crime, concluída a infração ou interrompida pela chegada de terceiros, não é preso no local do delito e foge, ocasionando perseguição. Basta, aqui, a pratica do último ato executório.
e. Flagrante presumido.
O agente é preso logo depois de cometer a infração, com todos os instrumentos que o façam presumir ser ele o autor do crime (CPP, art. 302, IV).
Não há necessidade de perseguição, basta ser encontrado logo após a prática do delito.

f. Flagrante preparado ou provocado.
Existe quando o agente policial ou terceiro induz o autor à pratica do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia tornar impossível a sua consumação (Súmula 145, do STF).

g. Flagrante esperado.
Consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Já decidira o Superior Tribunal de Justiça, “não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se da investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389).

h. Flagrante prorrogado.
Trata-se de modalidade de flagrante onde o agente policial, com vista a maior eficácia da investigação criminal ou da colheita das provas, retarde a prisão em flagrante nos casos de ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculadas. (Lei n. 9.034/95, art. 2, II).

i. Flagrante forjado.
É aquele onde os policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente. Não há crime e o policial ou particulares responderão por abuso de autoridade ou excesso no exercício regular do direito.

7. Natureza jurídica

a. Medida cautelar. Exige-se a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude ou culpabilidade (Fumus boni júris). Ocorrência do ilícito pelo estado flagrancial
b. Caráter administrativo. Pois o ato de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela polícia judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal.
c. Periculum in mora. Significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venha a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução. Liga-se à questão de perigo iminente. Em suma, é a necessidade de manter o suspeito preso.

BIBLIOGRÁFIA

FERNANDO CAPEZ. CURSO DE DIREITO PENAL. SARAIVA.
JULIO FABBRINI MIRABETE. PROCESSO PENAL, ATLAS.
NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, RT.
________________________
[1] MIRABETE. PROCESSO PENAL.

DIREITO DO TRABALHO. CONTRATO TRABALHISTA

2008-03-05T16:53:00.000-08:00

CONTRATO DE EMPREGO.

1. Distinção entre Contrato de Emprego e Relação de Trabalho.
Primeiramente, não se diz contrato de trabalho ou relação de trabalho, mas contrato de emprego e relação de emprego, isso pois, o vértice do direito do trabalho não é todo o trabalhador, mas um tipo especial dele, ou seja, aquele que se encontra sob o âmbito de aplicação do direito do trabalho[1].
Quanto ao vínculo, alguns entendem o contrato de emprego como o fato gerador da relação de emprego; ao passo que, outros contrariam esse entendimento, onde tanto o contrato de trabalho como a relação de emprego podem dar origem ao vínculo entre empregado e empregador, distinguindo-se ambos porque quando a origem é o contrato o vínculo nasceu em decorrência do acordo de vontades entre os sujeitos, mas quando a origem é simplesmente a relação o vínculo não nasceu por força de um acordo de vontade entre os sujeitos, mas por obra de um fato, a prestação de serviços, geradora dos mesmos efeitos.
A legislação brasileira, mais precisamente, o artigo 442 da Consolidação das Leis Trabalhistas equipara o contrato à relação de emprego, embora aja lei estrangeira que define, separadamente, os dois institutos, por exemplo, as leis do México[2] (Lei Federal do Trabalho/ 1970, art. 20) e da Argentina[3] (lei do Contrato de Trabalho da Argentina, lei n. 20.744, arts. 23 a 25).

2. Conceito.
Em Portugal, “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta” [4]. A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 442, caput, define-o como acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Octavio Bueno Magano conceitua o contrato de trabalho como “o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços, não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas”.
Nesse diapasão, repousa melhor definição na lição de Sergio Pinto Martins:
“Contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho”.

3. Natureza jurídica.
Existem duas teorias: contratualismo e o anticontratualismo.

3.1. Teoria Contratualista.
Considera a relação entre empregado e empregador um contrato, fundamentada na vontade das partes como causa insubstituível e única para a constituição do vínculo jurídico.

Subdivide-se em duas fases, clássica e moderna. A clássica tenta explicar o contrato com base nos ditames previstos no direito civil, onde se vislumbra o empregado como aquele que vende o seu trabalho por um preço pago pelo empregador, o salário. A fase moderna rejeita esse entendimento, pondo na relação de emprego um contrato de características próprias regido pelo Direito do trabalho. Como bem esclarece Amauri Mascaro Nascimento, “ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas”.

3.2. Teoria Anticontratualista (Acontrualista).
Teve início na Alemanha (Siebet, Nikisch etc) com a teoria da relação de trabalho (Arbeitsverhaltnis), expandindo-se para Itália e França com a teoria do institucionalismo.

a. Teoria da relação de trabalho.
Baseada no nacional-socialismo, sustenta a empresa como uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados, mas uma só relação de trabalho em essência unitária, sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador. Em suma, nega-se a existência da vontade na constituição e desenvolvimento da relação de trabalho. O trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que compreenderia a previsão legal, os regulamentos da empresa, o contrato de trabalho e a negociação coletiva. O estatuto é que vai estabelecer as condições de trabalho, como ocorre em relação ao funcionário público.
Os autores alemães entendem que o contrato cria uma relação obrigacional, sujeita aos princípios gerais do direito das obrigações.
Carece apontar que difere a teoria da incorporação da teoria institucional. Na teoria da incorporação, há o desprezo pelo ajuste de vontades para o estabelecimento da relação de trabalho, importando a incorporação do trabalhador à empresa a partir da prestação dos serviços. Na teoria institucional, o elemento vontade não é desprezado[5].

b. Teoria do Institucionalismo .
A teoria do institucionalismo sustenta a empresa como uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. Michel Despax (1970: 93) assevera que a empresa é uma comunidade de trabalho, marcada por um interesse superior comum a todos os seus membros, havendo, em conseqüência, uma situação estatutária e não contratual entre as partes do referido pacto, em que o estatuto prevê as condições do trabalho, mediante o poder de direção e disciplinar do empregador. Na verdade, o trabalhador entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das cláusulas do contrato de trabalho[6].

4. Requisito

· Continuidade;
· Subordinação;
· Onerosidade;
· Pessoalidade;
· Alteridade

a. Continuidade. O contrato de trabalho deve ser prestado com continuidade, veda-se a prestação de serviços de caráter eventual. Como bem ensina Sergio Pinto Martins, “no contrato de trabalho, há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo”.
b. Subordinação. Ou seja, o empregado trabalha sobre a dependência do empregador.
c. Onerosidade. O empregado recebe salário pelo serviço prestado ao empregador.
d. Pessoalidade. Intuitu personae, realizado com certa e determinada pessoa física.
e. Alteridade. O empregado presta serviço por conta do empregador.

5. Objeto.

Em síntese, é a prestação do serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário[7].

6. Características.

Contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo.

7. Classificação.

Quando a vontade pode ser expresso ou tácito.
Quanto a duração pode ser por prazo determinado ou indeterminado.
Quanto a forma pode ser escrito ou verbal

8. Negócio Jurídico.

9. Forma.
Pode ser escrito ou verbal (CLT, art. 443). Entretanto, ressalva-se os casos previstos em lei em que, obrigatoriamente, determinam que o contrato será escrito. Na inobservância desse preceito, considera o contrato por prazo indeterminado, salvo houver prova em contrário que mostre a sua natureza transitória.
Assevera-se que o “ajuste das disposições contratuais pode ser tácito (CLT, art. 443), mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo” (Sergio Pinto Martins). Portanto, verifica-se que o acordo tácito surge dos fatos, sem ajuste entre as partes. Conforme a continuidade da prestação dos serviços, ratifica-se a vontade das partes, pactuando-as, concluindo com o pagamento do salário e a subordinação que encerram os elementos da relação de trabalho.

10. Duração.

10.1. Contrato de trabalho por tempo determinado.
É o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, isso é o que se deduz do §1º do artigo 443 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
A CLT prevê os casos de contrato por prazo determinado e, aqueles cujo o descumprimento do prazo, resultará na transformação de determinado para indeterminado.
Via de regra o contrato é por prazo indeterminado, de acordo com o princípio da continuidade, o contrato por prazo determinado é a exceção.
O término pode ser aferido em razão de dias, semanas, meses, anos, ou, em relação a certo serviço específico – por exemplo, executar uma obra -, ou, se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, por exemplo, termino de uma colheita, safra (Lei n. 5.889/73, art. 14), que se realiza em certa época do ano.
Caso o último dia do contrato cair em feriado, domingo ou dia não útil não será prorrogado para o dia seguinte o término do ajuste, pois, o término do contrato é independente a isso, portanto o seu descuido acarretará na mudança do contrato para prazo indeterminado.

A validade do contrato de trabalho por prazo determinado depende de (CLT, art. 443, §2º):

i. Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
ii. Atividades empresariais de caráter transitório;
iii. Contrato de experiência.

No primeiro caso, se refere à natureza transitória do serviço, que deverá ser breve, efêmera, temporária, diretamente relacionada ao serviço e não à atividade empresarial. Por exemplo, alguém que contrata outrem num determinado período para atender a um breve aumento da demanda do mercado, num período festivo como natal, carnaval etc.
Já no segundo caso, corresponde diretamente à atividade empresarial. Por exemplo, um grupo que decide criar uma sociedade temporária para atender a demanda do mercado num período festivo do ano, visando lucro.

São considerados contratos por tempo determinado:

· Contrato de safra (lei n. 5.889/73);
· Contrato de atleta profissional (lei n. 9.615/98);
· Contrato de artista (lei n. 6.533/78);
· Contrato de técnico estrangeiro (Dec.-lei n. 691/69);
· Contrato de obra certa (lei n. 2.959/56);
· Contrato de aprendizagem (CLT, art. 428 e lei n. 9.601/98);
· Programa nacional do primeiro emprego pode ser por prazo indeterminado ou determinado (lei n. 10.748/03).

O contrato de trabalho não pode ser superior a dois anos, prorrogáveis por uma única vez (CLT, art. 451). Isso se verifica nos contratos por obra certa ou de prazo determinado que se transformam em contrato de prazo indeterminado quando prorrogados por mais de 4 anos (Súmula n. 195 do STF).
O contrato de trabalho de prazo determinado não poderá exceder a dois anos, mesmo na prorrogação, de acordo com a interpretação sistemática do artigo 451 combinado com o artigo 445 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Justifica-se, nas palavras de Sergio Pinto Martins, “A prorrogação nada mais é do que a continuação do contrato anterior e não um novo contrato”.

É aceito, na doutrina, a influência no dia final do contrato por tempo determinado quando o empregado tiver trabalhado horas a mais por dia para não prestar serviços no sábado, por exemplo, José trabalhou de terça a sexta nove horas diárias justamente para compensar as horas de sábado. Assim, a compensação influi no tempo do contrato por prazo determinado.

Outro caso, com pontualidade e assiduidade, o empregado terá direito a repouso semanal e ao seu pagamento, mesmo que o contrato de trabalho previsse seu término para sábado. (lei n. 605/49, art. 6º).

Portanto, soluciona-se o dilema, pois tempo de contrato e pagamento do descanso semanal remunerado e do feriado são completamente distintos. “O empregado não trabalhou no repouso semanal ou no feriado, logo, seu contrato termina efetivamente no último dia trabalhado, não se projetando mais um dia e o transformando por tempo indeterminado”[8].

Não é permitido, senão após seis meses a partir do término do contrato, concluir novo contrato de trabalho por tempo determinado, salvo nos casos de execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos (CLT, art. 452).

Não há aviso prévio, pois as partes sabem antecipadamente o termo final do ajuste.

Ademais, nestes contratos, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laboral, visto que as partes têm o conhecimento do termo final do ajuste.

Em caso de dispensa do empregado pelo empregador, este deverá pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do ajuste. (CLT, art. 479).

BIBLIOGRÁFRIA:

AMAURI MASCARO NASCIMENTO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO. 31ª EDIÇÃO/05
SERGIO PINTO MARTINS. DIREITO DO TRABALAHO, 22ª EDIÇÃO/06.

_____________
[1] José Martins Catharino.
[2] Relação de trabalho, qualquer que seja o ato que lhe dê origem, a prestação de um trabalho pessoa subordinado a uma pessoa, mediante o pagamento de um salário. Contrato individual de trabalho, qualquer que seja a sua forma ou denominação, é aquele em virtude do qual uma pessoa se obriga a prestar a outra um trabalho pessoal subordinado, mediante o pagamento de um salário. A prestação de um trabalho a que se refere o parágrafo primeiro e o contrato celebrado produzem os mesmos efeitos.
[3] Haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração. Quanto a relação de emprego, dar-se-á quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob a dependência desta, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê origem.
[4] Art. 1º do anexo ao Decreto-lei n. 49.408/1969.
[5] MARTINS, Sergio Pinto. DIREITO DO TRABALHO.
[6] Retirado do Livro DIREITO DO TRABALHO, SERGIO PINTO MARTINS.
[7] Sergio Pinto Martins.
[8] MARTINS, Sergio Pinto. DIREITO DO TRABALHO.

Aonde o Nosso Direito vai parar?

2008-03-05T16:35:00.000-08:00

Estava eu, navegando como de costume pela internet e me deparo com a notícia
"Menino de 8 anos passa no vestibular para direito na Unip".
Imediatamente ressaltou-me a questão:
A que ponto chegamos em que crianças em idade de alfabetização conseguem realizar com sucesso uma prova
de vestibular para um curso como Direito?
Há quem ache graça, "o garoto aos 8 anos sonha em ser Juiz Federal".
Eu por outro lado, senhores leitores, sinto-me profundamente ofendido
com o nível o qual as Faculdades de Direito tem se rebaixado para obterem mais e mais alunos apenas com o intuito de
fazer dinheiro, e talvez, em segundo plano, o de formar bons e responsáveis Operadores do Direito.
Porém, as autoridades competentes apenas parecem concordar comigo quando os resultados dos exames da OAB mostram como é deficiente o nosso sistema de aprendizado jurídico.
Assim encerro o meu protesto ressaltando as palavras do ilustre Ruy Barbosa:
"A publicidade é o princípio, que preserva a justiça de corromper-se".

Postado por Neoster

DIREITO PENAL - OMISSÃO DE SOCORRO

2008-02-27T16:17:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADEMICO DE DIREITO DA UNISANTOS

ESTAGIARIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

OMISSÃO DE SOCORRO.

Sujeitos ativo e passivo. No primeiro caso, qualquer pessoa. No segundo, deve-se tratar de pessoa inválida ou ferida em situação de desamparo ou pessoa em grave perigo.

Análise do núcleo do tipo. Exaure-se de duas formas:

a. Deixar de prestar assistência. Significa abandonar, largar, soltar, que de acordo com o tipo, significa deixar de prestar socorro, desde que sem risco pessoal.
b. Não pedir socorro à autoridade pública. Quer dizer acionar a autoridade publica competente para que preste o socorro devido (Guilherme de Souza Nucci).

Ressalta-se que o sujeito não pode buscar auxílio à autoridade quando, nas circunstâncias do caso concreto, lhe era possível prestar assistência. No entanto, afasta-se essa hipótese se o sujeito deixar de prestar socorro por que estaria evitando risco pessoal.
Se, houver risco a terceiros quando na prestação de socorro o fato também será típico, já que o tipo faz menção somente ao risco pessoal, porém não será ilícito, visto que incidirá estado de necessidade de terceiro (CP, art. 24).
Há quem defenda que até mesmo o garantidor pode se valer da omissão do socorro, quando houver situação de risco pessoal[1].
Fernando Capez, em seu Curso de Direito penal, dispõe de hipóteses jurisprudenciais em que se entendeu estar caracterizado o crime de omissão de socorro, são elas:

a. Exigência médica de depósito prévio de dinheiro – se o paciente é pobre, há crime (RT, 511/427);
b. Médico que se recusa a prestar assistência a doente grave alegando estar de folga (RT, 516/347);
c. A falta de pagamento de honorários ou a inexistência de convênio (JTACrimSP, 83/321);
d. Enfermeira também comete se se recusar ao atendimento sob a alegação de inexistência de convênio com hospital (RT, 512/389);
e. Recepcionista que a pretexto de prévio preenchimento de ficha hospitalar se recusa a acolher a vítima e encaminhá-la ao médico (TAPR, RT, 570/383).
Frise-se que o risco pessoal não se relaciona aos prejuízos de ordem material ou moral, mas, somente à integridade física do indíviduo.

objetos material e jurídico. O primeiro é a pessoa que deixa de ser atendida diante da não prestação de assistência. O bem jurídico se divide em proteção da vida e da saúde da pessoa humana.

Vítima que recusa ajuda. Nesse caso, se a vítima se encontra consciente e lúcida, não se configuraria o crime. Mas, se a vítima deseja morrer, será obrigação de quem por ele passar prestar-lhe auxílio, tendo em vista que a vida é bem irrenunciável e está em nítido perigo. (NUCCI)

Classificação.

a. Crime comum, embora exija sujeito passivo especial;
b. Crime de perigo concreto;
c. Crime de forma livre;
d. Crime omissivo;
e. Instantâneo; não se prolonga no tempo;
f. Unissubjetivo e plurissubsistente;
g. Não admite tentativa

Preterdolo. Guilherme de Souza Nucci admite a possibilidade de preterdolo nesse crime, se houver, como resultado da omissão de socorro, lesão corporal grave ou morte para a vítima. Entretanto, somente se admite a presença da culpa no resultado mais gravoso, pois o dolo de perigo é incompatível com o dolo de dano.

BIBLIOGRÁFIA:

NUCCI, Guilherme de Souza. CÓDIGO PENAL COMENTADO, ed. RT.
CAPEZ, Fernando. CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, vol. 2. ed. Saraiva.
_____________________________
[1] Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado; Nélson Hungria, Comentários.

DIREITO CIVIL - ESPÉCIES E QUALIFICAÇÕES DA POSSE

2008-02-25T17:40:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS

ESTAGIÁRIO DA 3 VARA FEDERAL DE SANTOS

ESPÉCIES E QUALIFICAÇÕES DA POSSE.

· Introdução
· Posse direta e indireta
· Composse
· Posse justa e Posse injusta
· Convalescimento da posse
· Posse de boa-fé e de má-fé
· Posse ad interdicta e ad usucapionem
· Idade da posse

1. Introdução.
Define-se posse como o exercício, de fato, de alguns dos poderes peculiares à propriedade[1]. Ou, pelo que se deduz da redação do art. 1.196 do Código Civil, “ Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Exclui-se o mero detentor, ou seja, aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas (CC, art. 1.198). O mero-detentor, fâmulo da posse, não exerce poderes sobre o bem da vida, visto que os atos praticados são em nome de outrem, isto é, o possuidor. Por exemplo, o caseiro que cuida da fazenda do patrão. Assim, o mero detentor conserva o corpus, restando ausente o animus rem sidi habendi[2].

2. Posse Direta e Posse Indireta.

2.1. Posse Direta. É a posse daquele que tem a coisa em seu poder (CC, art. 1.197, primeira parte). Ou melhor, há posse direta quando houver, no mínimo, a sujeição do bem à pessoa, ou seja, a efetiva detenção da coisa.

2.2. Posse Indireta. Apresenta-se quando o seu titular, afastando de si por sua própria vontade a detenção da coisa, continua a exercê-lo mediatamente, após haver transferido a outrem a posse direta[3]. Simplificando, há posse indireta quando outro, que não o proprietário, detiver a posse direta sobre o bem da vida, reconhecendo a titularidade ou o domínio de seu legítimo dono.

3. Composse. Joel dias Figueira Jr leciona identificando a composse como “a posse comum sobre o mesmo bem (divisível ou indivisível), exercida concomitantemente por dois ou mais sujeitos (pessoas físicas e/ ou jurídicas)[4]”. Simplificando, composse é o exercício concomitante sobre o mesmo bem.

4. Posse justa e posse injusta.

4.1. Posse justa é aquela que não for violenta, clandestina ou precária. Caracteriza a posse injusta, assim, quando incidir pelo menos um desses três.
Considera-se violenta a posse conseguida pela força injusta. Para tanto, o Código Civil, art. 1.208, proíbe a aquisição violenta da posse, senão depois de cessada a injustiça pelo qual se convalidará o vício e gerar efeitos no âmbito do Direito. Tecnicamente, é a maneira de consecução do ato espoliativo mediante constrangimento físico ou moral praticado contra o possuidor ou contra quem possui em nome dele. Configura-se pela utilização da força física (armada ou não), ou por intermédio da vis compulsiva. Prescinde de confronto material ou tumulto entre as partes conflitantes[5].
Adverte Silvio Rodrigues de que, “ainda que o autor da violência seja o proprietário, deve a vítima ser reintegrada, porque não pode o esbulhador fazer justiça por suas próprias mãos”.
Reputa-se clandestina, quando alguém ocupa coisa de outro, sem que ninguém perceba, tomando cautela para não ser visto, ocultando seu comportamento[6]. Não se considera posse, pois não há qualquer exteriorização do domínio. Segundo Joel Dias Figueira Jr., é o vício que se manifesta pela ocultação do ato espoliativo, de forma que o possuidor não tenha conhecimento dele. Não é suficiente o desconhecimento do ato, fazendo-se necessário que a posse tenha sido tomada às escondidas e com emprego de manobras tendentes a deixar o possuidor em determinada posição de efetivo não conhecimento do esbulho.
Veja, que o Código Civil proíbe a aquisição clandestina da posse, senão após a clandestinidade, onde se convalescerá quando a posse, após cessada a clandestinidade, se tornar pública e o proprietário não se manifestar contra por mais de ano e dia (CC, art. 1.208).
É precária a posse quando alguém que recebeu a coisa para depois devolvê-la, a retém indevidamente, quando ela lhe é reclamada, ou ainda, nas relações em que o sujeito tem consigo, anteriormente, um bem a título precário e recusa-se a devolvê-lo ao legítimo possuidor, quando requerido ou chegando o momento oportuno[7]. Em termos diferentes, significa a recusa injusta da devolução do bem da vida, que fora tomado a título de restituição, por quem se obrigou a devolver àquele que possui o seu domínio.

No entanto, a posse precária não se convalesce haja visto a má fé, falta de confiança. Silvio Rodrigues ensina que essa modalidade jamais ganhará foros de juridicidade, não gerando, em tempo algum posse jurídica.

5. Convalescimento da posse ( interversio possessionis).
Há o convalescimento da posse quando o fato gerador que proíbe a aquisição juridicamente correta e legítima terminar e se estenderem de maneira pacifica ou pública durante o lapso de tempo necessário. Assim, quando a violência e a clandestinidade cessarem.
Não obstante a isso, ao adquirente a posse carece provar que a violência e a clandestinidade cessaram há mais de ano e dia, haja vista previsão legal da presunção relativa (juris tantum) de que a posse manterá o mesmo caráter com que foi adquirida (CC, art. 1.203). Então, se for precária, ela se apegará à posse e, assim será mantida indefinidamente; se for adquirida de má-fé, igualmente.
“É cabível a modificação do título da posse, na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tento por efeito a caracterização do animus domini[8]”.

6. Posse de boa fé e de má-fé.
Será de boa-fé se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa (CC, art. 1.201).A posse injusta não se confunde jamais com má-fé. Joel Dias Figueira Jr conceitua a boa-fé como o estado de subjetividade (animus) em que se encontra o possuidor, correspondente ao desconhecimento de qualquer dos vícios ou obstáculos impeditivos à aquisição da posse.
A distinção entre as duas é a posição psicológica do adquirente, ou seja, se sabe da existência do vício, estará agindo de má-fé, se ignorou o vício sua posse é de boa-fé.
A má-fé se configura quando sabendo do vício ou se encontrar qualquer obstáculo jurídico à sua legitimidade, o possuidor prossegue com intuito de adquirir a posse.

6.1. Justo título. Ou seja, causa ou modo de aquisição eficiente da posse, ou ainda, título hábil para conferir ou transmitir direito à posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietário[9]. Assim, o possuidor que apresentar o justo título tem a presunção relativa de boa-fé.

6.2. Perda da boa-fé. Joel Dias Figueira Jr discrimina várias hipóteses, como: a) confissão do possuidor de que não tem nem nunca teve título; b) nulidade manifesta do título; c) existência de instrumentos repugnantes à legitimidade da posse, em poder do possuidor; d) contestação da demanda; e) citação judicial[10].

7. Posse ad interdicta e ad usucapionem. Ou seja, posse para o efeito de proteção de interditos e de usucapião. Para a primeira, basta que ela seja justa, ou seja sem vícios. Significa proteção possessória contra quem quer que o esbulhe, perturbe ou ameace em sua posse, inclusive o próprio proprietário.
Já a segunda, refere-se àquela capaz de deferir a seu titular a usucapião da coisa, se supridos os requisitos legais (Silvio Rodrigues). Essa é capaz de gerar o domínio. Na posse ad usucapionem é irrelevante que a pose tenha sido gerada com vícios, isso porque suprido os requisitos legais, o possuidor adquire o domínio da coisa.

8. Idade da posse. Posse nova e velha, a primeira que não tiver ano e dia; a segunda que já possui mais de ano e dia. Isso basta para consolidar a situação de fato e, convalescer os vícios da posse.

BIBLIOGRÁFIA:

RODRIGUES, SILVIO. DIREITO CIVIL, VOL 5. DIREITOS REAIS. 2005.
CODIGO CIVIL COMENTADO. 2006.

_________________________
[1] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol 5.
[2] Teoria de Savigny. Baseia-se na união entre o corpus ( poder sobre o bem) e o animus (propósito ou vontade de ter a coisa).
[3] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol 5.
[4] Novo Código Civil Comentado, p. 981.
[5] Joel Dias Figueira Jr. Código Civil Comentado. P. 983.
[6] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol 5.
[7] Joel Dias Figueira Jr. Código Civil Comentado. P. 983.
[8] Enunciado aprovado n. 237, III Jornada de Direito Civil, STJ – CEJ/CJF.
[9] Conceito retirado de Silvio Rodrigues, inspirado em Washington de Barros Monteiro e Clóvis Beviláqua.
[10] Lafayette Pereira observa que o réu pode receber a comunicação e julgá-la infundada na crença de que o bem lhe pertence. Não se juntando à lide, o possuidor deixará de infirmar a convicção da legitimidade de sua posse, o que acarretará, na hipótese de a sentença acolher a reinvidicação, a declaração de má-fé e a perda do direito às benfeitorias úteis e às voluptuárias, ainda que as não tenha causado. Ou seja, haverá a produção de efeitos retroativos à data da citação.

DIREITO DO TRABALHO - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

2008-02-23T08:20:00.001-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADEMICO DE DIREITO DA UNISANTOS

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO.

1. É o ponto pelo qual a regra jurídica sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito[1].

2. Significados das Fontes[2].

a. Histórico: fontes históricas, assim como o Direito romano;
b. Instrumental: codificação das regras jurídicas, códigos, leis etc;
c. Sociológico ou material: o contexto social determina a norma;
d. Orgânico: órgãos de produção das normas jurídicas;
e. Técnico-jurídico ou dogmático: formação e revelação das regras jurídicas.

3. Espécies de fontes.

a. Formais: Formas de exteriorização do direito. Exemplo: leis, costumes etc.
b. Materiais: Complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. Por exemplo: fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc.
c. Heterônomas: São as impostas por agente externo. Exemplo, Constituição, leis, decretos, sentença normativa etc;
d. Autônomas: São as elaboradas pelos próprios interessados. Exemplo, costume, convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa, contrato de trabalho;
e. Estatais: provenientes do Estado;
f. Extra-estatais: Quando emanadas dos grupos e não do Estado;
g. Profissionais: São estabelecidas pelos trabalhadores e empregados interessados;
h. Voluntárias: Quando dependem da vontade das partes para sua elaboração;
i. Imperativas: Quando são alheias à vontade das partes.
j. Comuns: São aquelas comuns a todos os ramos do Direito, por exemplo, constituição, a lei etc.
k. Especiais. Sentenças normativas, convenções, acordos coletivos, regulamentos de empresa, contratos de trabalho.

Explique-se: Segundo Sérgio Pinto Martins, a analogia, equidade, princípios gerais de Direito e jurisprudência[3] não são consideradas fontes do Direito do Trabalho. Para tanto, justifica que a jurisprudência significa o entendimento dos tribunais, não vinculando o juiz que é livre para decidir. Entretanto, ressalta a importância da produção de efeitos das ações proferidas pelo STF, nas ADIns e nas ADECONs, que tem efeito vinculante (CF, art. 102, §2º; Lei n. 9.868/99, art. 28, parágrafo único). Já Amauri Mascaro Nascimento declara a jurisprudência como fonte de direito, empregando-a de forma a ser uma diretriz de solução para os casos futuros e iguais.
Também terão poder vinculante, as Súmulas editadas pelos Tribunais (CF, art. 103-A). As doutrinas também não são consideradas fontes, também pela justificativa de que os magistrados têm livre convicção em suas decisões.

Simplificando: São fontes, lato sensu:
a. Constituição
b. Leis
c. Decretos
d. Costumes
e. Sentenças normativas
f. Acordos
g. Convenções
h. Regulamento de empresa
i. Contrato de trabalho
j. Normas internacionais

4. Fontes.

4.1. Constituição. Presente no art. 7º e 11 da CF/88; verifica-se, também, no ADCT, art. 10º.
É competência privativa da União legislar sobre direito do trabalho (CF, art. 22, I), sendo vedado os demais entes federativos tratar da matéria.

4.2. Leis[4] e normas internacionais. Desde que em vigor. Os decretos legislativos aprovam tratados e convenções internacionais.

4.3. Atos do poder Executivo. Decretos-lei. É o caso da CLT, dec. lei n. 5.452/43. Medidas provisórias, que têm força de lei no período de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período (CF, art. 62).
Além desses, poderá expedir regulamentos e decretos (CF, art. 84, IV). Assim como o Ministério do Trabalho, exercendo uma das suas competências, poderá expedir portarias, ordens de serviço etc (CF, art. 84, parágrafo único, II).

4.4. Sentença normativa. É a decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento de dissidium collectivus, que poderá criar, modificar ou extinguir normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos ou obrigações e produzindo efeitos erga omnes para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas.

4.5. Convenções e acordos coletivos (CF, art. 7º, XXVI). A primeira são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos – estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos trabalhadores) – a respeito de condições de trabalho para a categoria (CLT, art. 611).
Os acordos coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho (CLT, art. 611, §1º).

4.6. Regulamentos de empresa. Vincula não só os empregados atuais da empresa, como também aqueles que forem sendo admitidos nos seus quadros. Pode ser feito unilateralmente pelo empregador ou com a participação dos empregados. Suas cláusulas aderem ao contrato de Trabalho. Nele, o empregador fixa as condições de trabalho, disciplinando as relações entre sujeitos do contrato de trabalho. Conceitua-se regulamento de empresa a norma de direito caracterizada pelo âmbito de validez, que é o ordenamento concreto da empresa. Consiste num conjunto sistemático de regras sobre condições gerais de trabalho, prevendo diversas situações a que os interessados se submeterão na solução dos casos futuros[5]. Em suma, é o conjunto de regras sobre as condições de trabalho.

4.7. Disposições contratuais (CLT, art. 8º) e os Costumes. São as determinações inseridas no contrato de trabalho que outorgam direitos e obrigações aos seus participantes.

BIBLIOGRAFIA:

· NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO. LTR, ED. 31, 2005.
· MARTINS, SERGIO PINTO. DIREITO DO TRABALHO. ATLAS JURIDICO, ED. 22, 2006.

___________________________________--
[1] Claude du Pasquier (1978:47).
[2] Segundo José de Oliveira Ascensão (1978:39)
[3] Até 1.982 o TST podia expedir prejulgados com força obrigatória para os demais tribunais e juízes (CLT, art. 902). Mas, com a alteração da lei n. 7.033/82, que revogou o antigo art. 902, passou a serem expedidas Súmulas. Os antigos prejulgados foram transformados em Súmulas. Isso graças a tese de que deve-se prevalecer a autonomia do juiz. A partir de 1.985, os verbetes das súmulas passaram a ser denominados enunciados.
[4] O poder normativo da Justiça do Trabalho foi extinto pela EC n. 45/04.
[5] NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO.

DIREITO PENAL - PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM

2008-02-19T18:17:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM.

1. Art. 132 CP. Perigo concreto. Trata-se de um tipo genérico de perigo, onde é imprescindível a prova da existência do perigo. Ou seja, além da descrição do fato praticado deve ser demonstrado ao juiz o perigo concreto sofrido pela vítima[1].

2. Análise do núcleo do tipo. Expor é colocar em perigo ou deixar a descoberto a vida ou a saúde de outrem[2].

3. Sujeitos ativo e passivo. Podem ser qualquer pessoa, desde que o sujeito passivo seja determinado, não se admite que seja pessoa incerta.

4. Elemento subjetivo. Dolo de perigo, isto é, a vontade de colocar outra pessoa em risco de sofrer um dano[3].

5. Objetos material e jurídico. O objeto material é a pessoa que corre o risco (vítima), o objeto jurídico divide-se em vida e saúde da pessoa humana.

6. Perigo direto e iminente. A conduta do sujeito exige a inserção de uma vítima certa numa situação de risco real – não presumido -, experimentando uma circunstância muito próxima ao dano. Proíbe-se a exposição da vida ou da saúde de alguém a um risco de dano determinado, palpável e iminente, ou seja, que está para acontecer[4]. O Dano é iminente, mas o perigo é atual.

7. Classificação.

A) Crime comum: aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial;
B) Perigo concreto: delito que exige prova da existência do perigo gerado para a vítima;
C) Forma livre: podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;
D) Comissivo ou omissivo, conforme o caso.
E) Instantâneo: cujo resultado ocorrência do perigo se dá de maneira instantânea, prolongando no tempo;
F) Unissubjetivo: que pode ser praticado por um só agente;
G) Plurissubsistente: via de regra, vários atos integram a conduta.
H) Tentativa: na forma comissiva.

8. “se o fato não constitui crime mais grave”. Visto que trata-se de um delito subsidiário, somente incide o art. 132, quando outra, mais grave, deixar de concretizar (subsidiariedade). Por exemplo, não se pune o agente pela exposição a perigo de vida quando houve, em verdade, tentativa de homicídio.

9. Confronto com o art. 10, §1º, III, da Lei 9.437/97 (Lei das Armas de Fogo). “É crime disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave” – pena de detenção de 1 a 2 anos e multa.
O delito é de perigo abstrato e mais grave que o art. 132 do CP. Prova-se o fato independentemente da prova do perigo.
Mas, efetuado o disparo em lugar não habitado normalmente, mas que naquela ocasião possuía alguma pessoa, que correu perigo efetivo, incide-se o tipo legal do art. 132 do Código penal. No entanto, esta é a exceção.

10. Causa de aumento de pena. Trata-se de punir, severamente, os proprietários de veículos que promovem o transporte de trabalhadores sem lhes garantir necessária segurança. Ataca-se frontalmente o transporte clandestino dos bóias-frias, maiores vítimas dessa espécie de crime de perigo (o que não afasta possibilidade de se atingir qualquer outro trabalhador).
________________________
[1] Guilherme de Souza Nucci.
[2] Guilherme de Souza Nucci.
[3] Guilherme de Souza Nucci.
[4] Guilherme de Souza Nucci.

DIREITO PENAL - ABANDONO DE INCAPAZ

2008-02-19T18:15:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

ABANDONO DE INCAPAZ.

1. Art. 133. Análise do núcleo do tipo. Abandonar quer dizer deixar só, sem a devida assistência. O abandono não é imaterial, mas físico.

2. Sujeito ativo e passivo. São próprios ou qualificados, pois exigem uma qualidade especial. O autor deve ser garantidor, ou seja, aquele designado por lei para garantir a segurança da vítima. A vítima pode ser qualquer pessoa, desde que incapaz colocada sob resguardo do autor.

3. Objetos material e jurídico. O objeto material é a pessoa incapaz de se defender, que sofreu o perigo do abandono; objeto jurídico é a proteção da vida e saúde.

4. Cuidado. São condutas que demandam atenção, zelo, cautela. Por exemplo, a pessoa que está enferma não pode ser abandonada, pois se encontra incapacitada momentaneamente.

5. Guarda. Trata-se de um nível mais intenso de cuidado, pois exige proteção, amparo e vigilância. Por exemplo, o filho pequeno não pode deixar de receber proteção, pois seu estado de incapacidade é permanente, durante a fase infantil.

6. Vigilância. Sinônimo de cuidado. Reserva-se as vitimas que são capazes, via de regra, embora, por estarem em situação excepcionais, podem tornar-se incapazes de se defender. Por exemplo, um guia turístico tem o dever de vigiar os turistas sob sua responsabilidade num país estrangeiro, de língua e costumes totalmente estranhos.

7. Autoridade. É o vínculo estabelecido por lei entre alguém que tem o direito de dar ordens a outra, de modo que dessa relação defluem os deveres de cuidado, guarda ou vigilância, conforme o caso. Por exemplo, se o sargento convoca a tropa para uma missão secreta num cenário hostil e perigoso, tem o dever de não abandonar os soldados, não conhecedores do lugar, que para ali foram exclusivamente atendendo a um comando.

8. Incapacidade. Considera-se qualquer indivíduo que esteja, em determinada situação, incapacitado para defender-se, ainda que seja maior, físico e mentalmente sadio, sem qualquer tipo de enfermidade permanente.

9. Classificação.

a. Crime próprio: quanto aos sujeitos ativo e passivo – o tipo exige qualidades específicas para ambos;
b. Perigo concreto: indispensável comprovar o perigo;
c. Forma livre: pode ser cometido de qualquer maneira pelo agente;
d. Comissivo ou omissivo;
e. Instantâneo: cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo;a há a figura do delito considerado instantâneo de efeitos permanentes, isto é, a consumação se dá de maneira isolada no tempo, mas os efeitos persistem, dando a impressão de que o crime ainda se encontra em desenvolvimento;
f. Unissubjetivo ou plurissubsistente: que só pode ser praticado por um agente; via de regra, vários atos integram a conduta de abandonar;
g. Tentativa na forma comissiva.
h. Dolo de perigo. (elemento subjetivo).

10. Preterdolo.
Em princípio, o autor age com dolo de perigo e acaba tendo por resultado lesão corporal de natureza grave ou morte, se houver, somente podem constituir frutos da culpa.

11. Causa de aumento de pena relativa ao “lugar ermo”. Explique-se: local abandonado, deserto, sem habitantes. No entanto, se for absolutamente ermo, é meio de execução do crime de homicídio, por se tratar da impossibilidade de contato ou socorro.

12. Causa de aumento relativa aos especiais laços entre agente e vítima. Explique-se: ascendentes, descendentes, cônjuges, irmãos, tutores ou curadores da vítima.

13. Causa de aumento relativo à vítima idosa. Advém da lei 10.741/03, punindo o agente que abandonar pessoas maiores de 60 anos.

DIREITO PENAL - EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO

2008-02-19T18:13:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

Exposição ou abandono de recém-nascido.

1. Análise dos núcleos do tipo. Abandonar tem o sentido de largar ou deixar de dar assistência pessoal a alguém, Expor, quando confrontando com o primeiro, pode ser conceituado como colocar em perigo, retirando a pessoa do seu lugar habitual para levá-la a ambiente hostil, desgrudando-se dela.

2. Sujeitos ativo e passivo. É delito próprio, ativa e passivamente, o agente ativo precisa ser a mãe e, excepcionalmente, o pai. Ao passo que o agente passivo precisa ser recém-nascida, filho do sujeito ativo.

3. Ocultar desonra própria. É normativo. Compõe um tipo aberto, que exige interpretação e valoração cultural a ser dada pelo magistrado no caso concreto. Concerne, somente, aos pais.

4. Conceito de recém-nascido. Em sentido estrito, é o ser humano que acabou de nascer com a vida.

5. Objeto material e jurídico. Recém nascido e a proteção à vida e à saúde da pessoa humana, respectivamente.

6. Classificação.

a. crime próprio: nos dois pólos os sujeitos são qualificados ou especiais;
b. Perigo concreto: o perigo deve ser investigado e provado;
c. Forma livre;
d. Comissivo ou omissivo, conforme o caso;
e. Instantâneo: cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo;
f. Unissubjetivo e plurissubsistente: pode ser praticado por um agente; via de regra, vários atos integram a conduta;
g. Admite tentativa na forma comissiva;
h. Elemento subjetivo, exige-se o dolo de perigo.

7. Forma preterdolosa. Os §§ 1º e 2º advém a título de culpa, pois o dolo de perigo, ínsito à conduta original, é incompatível com o dolo de dano[1].
_____________________
[1] Guilherme de Souza Nucci.

DIREITO TRIBUTÁRIO - TRIBUTOS

2008-02-19T18:11:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS

CONCEITO E ESPÉCIES DOS TRIBUTOS. RECEITA. NORMA TRIBUTÁRIA.

1. Conceito de Tributo[1]. É toda prestação pecuniária compulsória, em moeda cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (CTN, art. 3º). Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público[2].

1.1. Elementos do conceito.

a. Caráter pecuniário da prestação tributária – prestação em moeda;
b. Compulsoriedade, ou seja, dever jurídico imposto por lei preexistente;
c. Natureza não sancionatória de ilicitude, ou seja, não constitui sanção à hipótese de incidência de ato ilícito;
d. Origem legal do tributo, ou seja, instituída por lei e não pela vontade das partes;
e. Natureza vinculada (ou discricionária) da atividade administrativa mediante a qual se cobra o tributo.

2. Espécies de tributo. São cinco:

a. Impostos;
b. Taxas;
c. Contribuições de melhoria;
d. Contribuições sociais
e. Empréstimos compulsórios.

3. Receita.
3.1. Conceito. É o montante total em dinheiro recolhido pelo Tesouro Nacional, incorporado ao patrimônio do Estado, que serve para custear as despesas públicas e as necessidades de investimentos públicos.

3.2. Espécies. Originária e Derivada (tributária)

a. Originária: são receitas que resultam da exploração econômica dos bens do Estado, ou seja, através do poder de gestão. Ou melhor, são aquelas decorrentes de obrigações convencionais estabelecidas pela relação entre administrador e administrado (obrigações ex voluntae), ou seja, não decorrente de qualquer autoridade especial exercida pelo Estado.

b. Derivada: são aquelas obtidas mediante o exercício de uma autoridade que é peculiar ao Estado. Simplificando, as receitas derivadas são aquelas provenientes de obrigações unilateralmente impostas pelo Estado mediante lei (obrigações ex lege), fortemente marcada pela coercibilidade[3].

4. Norma tributária.
a. Hipótese de Incidência.
b. Fato imponível.

______________
[1] Atenção em Especial à súmula n. 545 do Supremo Tribunal Federal.
[2] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. Saraiva.
[3] Conforme estabelece o art. 9º da lei n. 4.320/64: Tributo é a receita derivada, instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições, nos termos da Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades”.

POSSE - INTRODUÇÃO

2008-02-18T17:02:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS

ESTAGIÁRIO DA 3 VARA FEDERAL DE SANTOS.

Posse

· Introdução.
· Jus possidendi x jus possessionis
· Conceito
· Posse x Propriedade
· Efeitos da Posse
· Teoria da Posse – Ihering e Savigny
· Natureza jurídica da Posse.

1. Introdução. “O reconhecimento da posse – detenção de alguma coisa, como se sua fosse – tem como intuito assegurar a harmonia e a paz social. Como repúdio à violência, o Poder Judiciário concede a reintegração de posse àquele que detinha a posse (situação de fato) antes do ato violento, dada a sua aparência de situação de direito, mesmo que esse não seja titular, até que o legítimo proprietário promova, pelas vias judiciais, ação petitória (reivindicatória), demonstrando seu melhor direito (= jus possidendi). A posse em terra alheia, mansa e pacífica, por mais de ano e dia gera situação possessória, de fato, que pode gerar proteção jurídica (= jus possessionis)”[1].
Ou seja, a posse, situação de fato, é protegida porque aparenta ser uma situação de direito; e, enquanto não se demonstrar o contrário, tal situação prevalecerá[2], evitando que prevaleça a violência.

2. Jus possidendi x jus possessionis. O primeiro é a relação material entre o homem e a coisa, e conseqüente de um ato jurídico. Assim, há uma situação de fato que se estabelece entre o homem e a coisa, baseada num direito preexistente. Por exemplo, “A” compra um imóvel, registra o seu título aquisitivo na matricula, torna-se proprietário, conseqüentemente a posse. É o direito de posse fundado na propriedade. Nesse o possuidor tem a posse e também é proprietário[3].
O segundo, a ser jus possessionis, deriva de uma relação de fato que é desacompanhada de um direito anterior ou preexistente. Por exemplo, Asdrúbal instala-se em terra alheia, e nela se mantém mansa e pacificamente por mais de ano e dia. É o direito fundado no fato da posse, no aspecto externo. O possuidor, nesse caso, pode não ser o proprietário, não obstante essa aparência encontre proteção jurídica.
Silvio de Salvo Venosa salienta, “(...) o ius possidendi (faculdade jurídica de possuir) refoge à teoria da posse. Somente o ius possessionis (fato da posse) é objeto da teoria possessória propriamente dita. Assim, a posse pode ser considerada em si mesma, independentemente de título jurídico, ou pode ser examinada como uma das facetas que integram o domínio ou propriedade e os direitos reais limitados. A teoria pura da posse, isto é, faculdade jurídica de direitos, reflete-se, portanto, no ius possessionis”.

3. Conceito. É uma situação de fato que é protegida pelo legislador[4]. A posse é o fato que permite e possibilita o exercício do direito de propriedade. Quem não tem a posse não pode utilizar-se da coisa[5].

4. Posse x Propriedade. Propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito, a posse consiste em uma relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato[6]. Como a posse é considerada um poder de fato juridicamente protegido sobre a coisa, distingue-se do caráter da propriedade, que é direito, somente se adquirindo por título justo e de acordo com as formas instituídas no ordenamento[7]. Nas ações possessórias (interditos), trata-se exclusivamente da questão da posse. Nas ações petitórias abordam-se as questões, exclusivamente, do direito da propriedade. Concluindo-se que é proibido examinar o domínio nas ações possessórias.

5. Efeitos da posse.
a) Proteção possessória;
b) Possibilidade de gerar usucapião.

5.1. Proteção possessória. São os meios usados para a proteção da posse:

5.1.a. O desforço direto (CC, art. 1.210, §1º);
5.1.b. A ação de reintegração (em caso de esbulho);
5.1.c. Ação de manutenção (turbação);
5.1.d. Interdito proibitório (caso de ameaça à sua posse).

5.2. Possibilidade de gerar usucapião. No dizer do mestre Silvio Rodrigues, “a posse mansa e pacífica, por um espaço de tempo fixado na lei, defere ao possuidor a prerrogativa de obter uma sentença atribuindo-lhe o domínio. De modo que a posse é, igualmente, um elemento de consolidação da situação de fato, pela subseqüente aquisição da situação de direito. E, ainda aqui, ela atua como elemento de preservação da harmonia social”.

6. Teorias da Posse – Ihering e Savigny.
6.1. Ihering. Considera que a posse é a condição do exercício da propriedade. A posse significa a detenção da coisa, mais a sua utilização econômica. Silvio Rodrigues interpretando Ihering destaca que o possuidor é aquele que age em face da coisa corpórea como se fosse o proprietário, pos a posse nada mais é que uma exteriorização da propriedade.
Assim, a lei protege àquele que detém a coisa e que a utiliza objetivando o seu fim econômico. Em suma, a posse possui corpus (bem em mãos) e utilização econômica (fim). O Código Civil adotou a teoria de Ihering, sito no artigo 1.196:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

6.2. Savigny. A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem[8]. Possui dois elementos, o corpus e o animus. Assim, o possuidor deve ter a posse da coisa e considerá-la sua. Disso tiramos que se faltar o corpus, não haverá relação de fato entre a pessoa e a coisa, pois aquela não detém esta; se tirarmos o animus, não existirá posse, mas mera detenção.

7. natureza jurídica da posse.

7.1. Savigny. Sustenta que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Considerada em si mesma é um fato; considerada nos efeitos que gera, ela se apresenta como um direito.

7.2. Ihering. Sustenta que a posse é um direito. No entanto não se pode considerar a posse direito real pois não está contida no rol taxativo do art. 1.225 do Código Civil (numerus clausus).

7.3. Bevilaqua. Sustenta que a posse é mero estado de fato, que a lei protege em atenção à propriedade, de que ela é a manifestação exterior.

BIBLIOGRAFIA:

VENOSA, SILVIO DE SALVO. DIREITO CIVIL. QUINTA EDIÇÃO.DIREITOS REAIS.
RODRIGUES, SILVIO. DIREITO CIVIL: VOL. 5. DIREITO DAS COISAS.

__________________
[1] Marlene de Souza Amorim.
[2] Silvio Rodrigues.
[3] Silvio de Salvo Venosa.
[4] Silvio Rodrigues.
[5] Silvio de Salvo Venosa.
[6] Silvio Rodrigues.
[7] Silvio de Salvo Venosa
[8] Silvio Rodrigues.

SOCIEDADE LIMITADA

2008-02-14T17:31:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF -3

SOCIEDADE LIMITADA

1. Responsabilidade dos Sócios. O limite da responsabilidade dos sócios, na sociedade limitada, é o total do capital social subscrito e não integralizado. Capital subscrito é o montante de recursos que os sócios se comprometem a entregar para a formação da sociedade; integralizado é a parte do capital social que eles efetivamente entregam.
Por exemplo, ao firmarem o contrato social, os sócios podem estipular que o capital social será de $ 100, dividido em 100 quotas no valor de $ 1 cada. Se A subscreve 70 e B 30, eles se comprometeram a entregar respectivamente $ 70 e $ 30 para a formação da sociedade.

1.1. Para tanto, podem fazê-lo a prazo ou à vista, no ato da constituição.
Assim, se B integralizar $ 30 e A $ 50, os credores poderão cobrar dos sócios o limite de $ 20, considerando que o capital social seja de $ 100.

1.2. Os sócios têm responsabilidade solidária pela integralização do capital social. Nada obsta, que haja direito de regresso contra o sócio titular das quotas não integralizadas.

Em suma, se o contrato social estabelece que o capital está totalmente integralizado, os sócios não têm nenhuma responsabilidade pelas obrigações sociais. Falindo a sociedade, e seno insuficiente o patrimônio social para a liquidação do passivo, a perda será suportada pelos credores.

1.3. Exceções à regra da limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade limitada. Nessas hipóteses os sócios responderão subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.
1.4.
a) Se os sócios adotarem deliberação contrária à lei ou ao contrato social; os sócios dissentes acautelarão formalizando sua discordância (CC, art. 1.080);
b) A sociedade marital – composta por marido e mulher – tem sido entendida como nula pelo STF, porque importaria em fraude contra o direito de família. O Código Civil proíbe a sociedade marital se o regime de bens no casamento for o da comunhão universal ou separação obrigatória (CC, art. 977). Assim, o registro de sociedade marital que contrariar o dispositivo legal incorrerá em responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais;
c) Fraude contra credores valendo-se do expediente da separação patrimonial (CC, art. 50);
d) Débitos junta ao Instituto Nacional do Seguro Social ( lei n. 8.620/93, art. 13);

2. Deliberações dos Sócios.
2.1. Formalidades:
a) Designação e destituição de administradores;
b) Remuneração dos administradores;
c) Votação das contas anuais dos administradores;
d) Modificação do contrato social;
e) Operações societárias, dissolução e liquidação da sociedade;
f) Expulsão de minoritário (CC, art. 1.085).

Para tratar dessas matérias, os sócios se reúnem em assembléia devendo cumprir o quorum deliberativo legalmente previsto para validade das decisões.

2.2. Assembléia. Deve ser convocada mediante prévio aviso público. Na hipótese de os sócios não atenderem à convocação, deve se proceder à segunda convocação, após, a assembléia se instala validamente com qualquer número.
É dirigida pela mesa, composta por dois sócios, um presidente e outro secretário. Ao término, redigi-se a ata.
Tendo a sociedade o máximo de dez sócios, poderá prever no contrato social que as deliberações serão elaboradas em reunião de sócios.
A ata da assembléia ou da reunião regulada no contrato social, ou ainda o documento assinado por todos os sócios em substituição às duas outras modalidades devem ser levados a arquivamento na Junta Comercial.
Além disso, o voto será determinado proporcionalmente ao valor das quotas que cada sócio detém. Ou seja, quem detiver a maior parte do capital social, terá maior poder de interferência nas decisões de interesse da sociedade. A exceção surge quando necessitar observar, também, o quorum deliberativo exigido por lei, nos casos:

a) Unanimidade, para destituir administrador sócio nomeado no contrato social, se não previsto neste um quorum diverso, maior ou menor;
b) Unanimidade, para designar administrador não-sócio, se o capital social não está totalmente integralizado;
c) Três quartos do capital social, para modificação do contrato social, salvo nas matérias sujeitas a quorum diferente;
d) Três quartos, para aprovar incorporação, fusão dissolução da sociedade ou levantamento da liquidação;
e) Dois terços, para designar administrador não-sócio, se o capital social está totalmente integralizado;
f) Mais da metade do capital, para designar administrador em ato separado do contrato social;
g) Mais da metade do capital, para destituir administrador sócio designado em ato separado do contrato social;
h) Mais da metade do capital, para destituir administrador não-sócio;
i) Mais da metade do capital, para expulsar sócio minoritário se permitido no contrato social.

3. Administração. Cabe a sócios ou não-sócios designados no contrato social ou em ato separado. São escolhidos e destituídos pelos sócios[1]. Para a nomeação de administrador não-sócio exige-se autorização no contrato social.
O mandato do administrador pode ser por prazo certo ou indeterminado, a serem definidos pelo contrato social ou o ato de nomeação em separado. Na Junta Comercial devem ser arquivados os atos de condução, recondução e cessação do exercício do cargo de administrador.
Os administradores prestam contas aos sócios em assembléia ou reunião anual.
Os administradores, sócios ou não, respondem por inadimplemento da sociedade limitada pelas obrigações sociais, por exemplo, dívida de natureza tributária ou não tributária (Lei n. 6.830/80, art. 2º; CTN, art. 135, III).
Quando a sociedade limitada está sujeita à regência supletiva do regime das sociedades simples, ela não responde pelos atos praticados em seu nome que forem evidentemente estranhos ao objeto social ou aos negócios que ela costuma desenvolver (CC, art. 1.015, parágrafo único, III ). É a manifestação da teoria ultra vires, que vem a ser a responsabilidade da pessoa jurídica pelos atos praticados em seu nome, quando compatíveis com o seu objeto.
Quando a sociedade estiver sujeita à regência supletiva do regime das anônimas, com previsão no contrato social, ela responderá por todos os atos praticados em seu nome, podendo, por certo, ressarcir-se dos prejuízos em regresso contra o administrador que excedeu seus poderes.

4. Conselho Fiscal. Justifica-se nas sociedades em que houver número significativo de sócios afastados do cotidiano da empresa.
Composto de no mínimo 3 membros, que podem ser sócios ou não-sócios. Impedem-se os membros da administração da própria sociedade ou de outra, controlada, assim como empregados, cônjuges e parentes até terceiro grau destes.
Serão escolhidos na assembléia anual ou reunião pelo voto da maioria dos sócios presentes. A lei assegura aos que dissentirem dos fiscais escolhidos pela maioria o direito de eleger, em separado, um membro e seu suplente, desde que totalizem pelo menos um quinto do capital social.

5. As duas Limitadas. Trata-se de uma inovação que decorre da regra de regência supletiva das sociedades limitadas previstas no art. 1.053 e seu parágrafo único do CC. A isso depende do que estiver previsto no contrato social, na omissão quanto ao regime de regência supletiva ou eleger o das sociedades simples, nas matérias em que o Código Civil for omisso sobre a sociedade limitada, aplicam-se as regras das sociedades simples. Caso o contrato social eleja o regime da sociedade anônima, a sociedade limitada sujeitar-se-á às normas da LSA.
5.1. Diferenças entre os subtipos. Fabio Ulhoa Coelho, define-as como sociedade limitada de vínculo instável – para aquelas sobre regime de regência supletiva de sociedade simples -; e sociedade limitada de vinculo estável - para aquelas sobre regime de regência supletiva de sociedade anônima.
5.2. Sociedade limitada de vínculo instável. Ou seja, como o nome já diz pode ser rompido com maior facilidade, isto, em função das hipóteses em que é cabível a dissolução parcial. Como:

a) Morte de sócio (CC, art. 1.028, caput);
b) Liquidação de quotas a pedido de credor de sócio (CC, art. 1.026);
c) Retirada motivada (CC, art. 1.077 e 1.029, parte final);
d) Retirada imotivada (CC, art. 1.029, primeira parte);
e) Expulsão de sócio (CC, art. 1.085).

5.3. Sociedade limitada de vínculo estável. Só caberá dissolução parcial em duas hipóteses: A) retirada motivada; b) expulsão. Visto que os integrantes da sociedade não podem ser destituídos com tanta facilidade.

5.4. Diferenças entre os dois subtipos:

a) Desempate – na sociedade limitada com vínculo societário instável é feito segundo critério da quantidade de sócios (CC, art. 1.010, §2º), já nas sociedades limitadas com vinculo estável não há critério pela quantidade de sócios, prevalecerá sempre a quantidade de ações de cada sócio, ou em caso de impasse caberá ao magistrado desempatar no interesse da sociedade (LSA, art. 129, § 2º).
b) Destinação do resultado – nas sociedades limitadas com vinculo societário instável os sócios deliberação sobre a destinação do resultado, já nas de vínculo societário estável, o contrato social deve estabelecer o dividendo obrigatório a ser distribuído anualmente entre os sócios. Na omissão, pelo menos metade do lucro liquido deve ser distribuído entre os sócios como dividendo (LSA, art. 202).
c) Vinculação a atos estranhos ao objeto social – na sociedade limitada com vinculo instável não se vincula aos atos praticados em seu nome pelo administrador quando se tratar de operação estranha aos negócios da sociedade (teoria da ultra vires), ao passo que na sociedade limitada com vinculo estável todos os atos praticados em seu nome por seus administradores, ainda que estranhos ao objeto social tornam-se vinculados.

BIBLIOGRAFIA:

COELHO, FABIO ULHOA. Manual de Direito Comercial : direito de empresa - 18 ed. São Paulo: Saraiva. 2007.

___________________________________
[1] Para tanto, vide o tópico 2.2,a, b, e, f, g e h.

TROTE EM UNIVERSIDADES

2008-02-14T10:55:00.000-08:00

Neste período do ano, além de malabaristas, representantes de entidades assistenciais e pedintes, os motoristas estão se deparando nos semáforos com o bichos, estudantes que acabaram de entrar na faculdade.
Eles pedem algum trocado para entregar aos veteranos (alunos dos anos mais avançados) e, normalmente, o que é arrecadado serve para realizar uma festa ou somente para custear uma tarde no boteco mais próximo. Tudo em nome da confraternização.
O Trote ocorrido por alguns universitários da UNIMES E UNIFESP nós, estudantes de Direito da UNISANTOS, repudiamos. Repudiamos qualquer trote que tenha humilhações públicas, ingestão de álcool e drogas, pintura do corpo, corte dos cabelos ou qualquer outro tipo de agressão física ou moral.
A lógica que sustenta o trote – a dominação de um sujeito "mais instruído" sobre outro "menos instruído" – começa nos primeiros dias de universidade mas não acaba na formatura. O sujeito que sofre e depois aplica o trote durante todo o período universitário termina o curso impregnado dessa "verdade natural" e continua aplicando o trote nos calouros da vida. É a “tradição”.

Muitos veteranos favoráveis à tradição afirmam que, apesar de concordar com a reflexão exposta neste ensaio, são contra a opressão social. O escritor Henry Thoreau, no livro A Desobediência Civil, analisa essa questão de forma bastante didática: "Existem milhares de pessoas que se opõem teoricamente à escravidão e à guerra, e que, no entanto, efetivamente nada fazem para dar-lhes um fim; (...) O que devemos fazer, de qualquer maneira, é verificar se não nos estamos prestando ao mal que condenamos", escreve. Alguns veteranos, mesmo depois de ler trechos desta argumentação, insistem em justificar suas ações afirmando que o trote é uma brincadeira, uma forma de integração, e que os calouros devem aceitar a tradição, etc. O educador Paulo Freire escreve, no livro Pedagogia do Oprimido, citando Simone de Beauvoir, que "na verdade, o que pretendem os opressores 'é transformar a mentalidade dos oprimidos e não a situação que os oprime', e isto para que, melhor adaptando-os esta situação, melhor os domine".O trote poderia ser entendido, portanto, como a ponta do iceberg, um mero sintoma dessa lógica que afirma o direito do mais forte ditar regras desfavoráveis ao mais fraco. Será mesmo? Ou será que o trote é justamente o ritual que provoca no jovem esse comportamento? Será o trote o alimento dessa mentalidade, digerido pela faixa etária que se caracteriza pelo processo de solidificação do caráter: adolescentes de 17 e 18 anos? Será que a derradeira função social do trote é reafirmar e garantir o direito natural de dominação da minoria de nível universitário sobre a maioria sem escolarização?
A proposta do Centro Acadêmico “Alexandre de Gusmão” (Direito/UNISANTOS) vai ao encontro da campanha Veterano Acolhedor, lançada pelo Conselho Municipal Antidrogas (Comad), de Santos, com o objetivo de conscientizar os estudantes das universidades da cidade para um acolhimento humanizado aos calouros de 2008, pois sempre incentivamos o trote solidário, tradicionalmente praticado em ações como arrecadação de alimentos, doação de sangue, entre outras atividades sociais. Somos o único Centro Acadêmico que participou das reuniões do COMAD (Conselho Municipal Antidrogas de Santos) e temos certeza que a melhor integração não é a humilhação e sim despertar veteranos e calouros para uma nova forma de integração que fosse acompanhada de consciência social e de participação ativa.

Gihad Menezes
Presidente do Centro Acadêmico “Alexandre de Gusmão”

HISTORIA DO DIREITO DO TRABALHO - revisto e atualizado

2008-02-13T13:10:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF-3

HISTÓRIA DO TRABALHO

1.Fases:
a) Sociedade pré-industrial;
b) Sociedade Industrial.
Há quem admita que, atualmente, vivemos a terceira fase chamada de sociedade pós-industrial (vide tópico 6.).

2.Sociedade pré-industrial:
a) Escravidão;
b) Servidão;
c) Corporações de ofício;
d) Locação de serviços ou prestação de serviços.

2.1. Surgimento. Desde sempre, ou seja, o homem trabalha desde os tempos mais remotos, arcaicos, senão desde a era do homem das cavernas.

2.2. Escravidão. Não há um sistema de normas jurídicas de direito do trabalho. Teve seu nascimento na Grécia antiga, onde os escravos, pessoas tomadas como mão-de-obra braçal forçada, eram adquiridos tanto em incursões em novos continentes como em guerras. Eram considerados como res (coisa), sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito, era muito comum encontrá-los à venda em praça pública.

2.3. Servidão. Com origem na época dos senhores feudais (feudos), os trabalhadores eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus senhores. O senhor feudal prestava proteção militar e política, embora os trabalhadores não tinham uma condição livre. Aos camponeses presos às glebas que cultivavam, pesava-lhes a obrigação de entregar parte da produção rural como preço pela fixação na terra e pela defesa que recebiam.

2.4. Corporações de ofício. Entidades que aglutinavam trabalhadores de uma mesma área, visando a união e a proteção de interesses dos trabalhadores (Estatutos), embora Amauri Mascaro Nascimento[1] destaca que as corporações mantinham uma relação de tipo bastante autoritário e que se destinava mais à realização dos seus interesses do que à proteção dos trabalhadores. Teve sua origem na Idade Média.
Ensina Sérgio Pinto Martins, as corporações de ofício tinham por objetivo:
a) regular a capacidade produtiva;
b) regulamentar a técnica de produção.

Sujeitos:
a) Mestres: comandavam a corporação; eram os proprietários de oficinas, que chegavam a essa condição depois de aprovados, segundo os regulamentos da corporação, equivalem aos empregados de hoje.
b) Companheiros: trabalhadores livres que ganhavam salários dos mestres, só passavam a mestre se fossem aprovados em exame de obra mestra, prova que era muito difícil com o pagamento de taxas para fazer o exame;
c) Aprendizes: eram menores que recebiam dos mestres os ensinamentos metódicos de um ofício ou profissão. Ou seja, aqueles que aprendiam o ofício da corporação. Começavam a trabalhar a partir de 12 ou 14 anos, entretanto há países que se observava com idade inferior.

Teve sua extinção no atual Código Civil de 2002.

2.5. Locação de serviços. Origem na sociedade pré-industrial.
Subdivisão:

a) locatio operarum ( serviços), contrato pelo qual uma pessoa se obriga a prestar serviços durante certo tempo a outra mediante remuneração;
b) locatio operis faciendi (obras), contrato pelo qual alguém se obriga a executar uma obra a outra pessoa mediante remuneração.

3.Sociedade Industrial
3.1. Surgimento. Deu-se na Revolução industrial do século XVIII (Inglaterra e França). As razões que determinaram o seu aparecimento são econômicas, políticas e jurídicas.
Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde à linha de produção.
Meias-forças: mulheres e crianças que por serem frágeis, submissas e desunidas eram desprivilegiadas.

A) Aspecto político. O mais importante foi a transformação do Estado liberal e da plena liberdade contratual em Estado Neoliberalista, com uma maior intervenção do estado na ordem econômica e social limitando a liberdade plena das partes da relação de trabalho.
A Encíclica Rerum Novarum (“coisas novas”), de 1.891, do Papa Leão XIII, pontifica uma fase de transição para justiça social, traçando regras para a intervenção estatal na relação entre trabalhador e patrão. A igreja continuou a preocupar-se com o tema, tanto que foram feitas novas Encíclicas: Quadragésimo Anno e Dini Redemptoris, de Pio XI; Mater et Magistra, de João XXIII; Populorum Progressio, de Paulo VI; Laborem Exercens, de João Paulo II, de 1.981.[2]
B) Aspecto jurídico. Reivindicação, por meio de sindicatos, dos direitos de união (sindicato), de contratação (coletivo e individual) e o direito a uma legislação em condições de coibir os abusos do empregador e preservar a dignidade do homem no trabalho.

4.Primeiras normas. As primeiras de natureza ordinária e, depois, constitucionais.
Tinham a finalidade de proibir o trabalho em determinadas condições, como o dos menores até certa idade, e o das mulheres em ambiente ou sob condições incompatíveis.
Lei de Peel, de 1.802 da Inglaterra, proibia crianças menores de 6 anos de trabalhar, ao passo que a lei ordinária de 1.814 da França as proibiam de trabalhar com menos de 12. Lei de Bismarck de 1.833 que determinava leis sociais e na Itália, as leis de proteção ao trabalho da mulher e do menor (1.886).
Mais tarde, as leis trabalhistas se tornaram códigos, inspirados no Code du Travail da França.

4.1 Criação da Organização internacional do Trabalho – O.I.T. – em 1.919, através do Tratado de Versalhes. Com a finalidade de padronizar os princípios básicos do trabalho. Ou melhor, incumbida de proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, expedindo convenções e recomendações nesse sentido.(MARTINS)

4.2. Constitucionalismo Social. Proclama a normatização de princípios e regras fundamentais do Trabalho nas constituições. Como bem explica Sérgio Pinto Martins, é a inclusão nas constituições de preceitos relativos à defesa social da pessoa, de normas de interesse social e de garantia de certos direitos fundamentais, incluindo o Direito do Trabalho.
1º Constituição Mexicana de 1.917, art. 123: disciplinava a jornada diária de 8 horas, a jornada máxima noturna de 7 horas, a proibição do trabalho de menores de 12 anos, etc.
2º C. Alemã de Weimar, 1.919. Considerada a base das democracias sociais.
3º Carta Del lavoro[3], 1.927 – Itália. Foi a base dos sistemas políticos corporativistas, instituindo um sistema corporativista-fascista. Teve como princípio a intervenção do Estado na ordem econômica, o controle do direito coletivo do trabalho e, em contrapartida, a concessão, por lei, de direitos aos trabalhadores.
Brasil, Constituição de 1.934 começou a tratar, em seu bojo, sobre o assunto trabalhista.

Obs.: Atenta-se ao Princípio da norma mais favorável ou protetora do trabalhador, onde orienta a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, ou seja, na coexistência de duas normas que tratam da mesma matéria entretanto com valores diferentes, prevalecerá a que der mais privilégios ao trabalhador.

4.3. Desenvolvimento no Brasil[4].
A Constituição de 1.824 apenas tratou de abolir as corporações de ofício (art. 179, 25), pois deveria haver liberdade do exercício de ofícios e profissões.
A lei do Ventre livre dispôs que, a partir de 1.871, os filhos de escravos nasceriam livres. Em 1.885, foi aprovada a lei Saraiva-Cotegipe, chamada de lei dos Sexagenários, libertando os escravos com mais de 60 anos. Depois, mais precisamente em 13.05.1888 foi assinada a lei Áurea, que abolia a escravatura.
Já a Constituição de 1.891 reconheceu a liberdade de associação, art. 72, §8), que tinha na época caráter genérico, determinando que a todos era lícita a associação e reunião.
Em 1.930, Com forte influência estrangeira ( Primeira Guerra Mundial e o Aparecimento da OIT em 1.919), surge uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1.930, passando a expedir decretos, a partir dessa época.
A Constituição de 1.934 foi a primeira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. Garantia a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres, repouso semanal e férias anuais remuneradas (art. 121).
A Constituição de 1.937, marcou uma fase intervencionista do Estado Brasileiro, haja vista o golpe do então presidente Getúlio Vargas. De cunho eminentemente corporativista, inspirada na Carta Del Lavoro (1.937) e na constituição polonesa.
Assim, em 1.943, foi aprovado o decreto-lei n. 5.452, a ser a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) isso devido a várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas. O fundamento era apenas de reunir as leis existentes, não se tratava de um código, com toda a sua sistemática, mas tão-somente de uma consolidação de leis diversas de cunho trabalhista.
A constituição de 1.946 é considerada uma norma democrática, nela encontramos participação nos lucros, repouso semanal remunerado, estabilidade, direito de greve etc.
A Constituição de 1.967 manteve os direitos estabelecidos nas Constituições anteriores. A EC n. 1/69, repetiu praticamente a Norma Ápice de 1967, no art. 165.
A Constituição atual trata dos direitos trabalhistas nos arts 7 a 11, atenta-se a efetiva aplicação do Constitucionalismo social.

5.Sociedade Pós-Industrial[5]. O nome surgiu através de Alain Touraine em 1969, é usado por Domenico de Masi, em A sociedade Pós-Industrial (1.999).
Como bem assina Amauri Mascaro Nascimento:
“ (...)Os sociólogos e economistas observam que os empregos, na indústria, diminuíram; a hegemonia, na nova sociedade, não será mais exercida pelos proprietários dos meios de produção; acionista e administrador do capital não se identificam numa mesma pessoa e só pessoa; ganham destaque aqueles que detêm o conhecimento e a informação; o conceito de classe e de luta de classes sofre modificações diante dos novos segmentos sociais e os conflitos gerados pelos mesmos, fora da indústria, como os dos consumidores, aposentados, ambulantes, ambientalistas etc; a globalização da economia é um fato irreversível; a ciência ganha importância como fator de desenvolvimento da produção (informática, por exemplo); e o Estado do bem-estar social superior à possibilidade de pelos mesmos continuar respondendo”.
Continuando, “Assistimos às transformações do mundo das relações de trabalho numa sociedade que produz mais com pouca mão-de-obra. A tecnologia mostrou o seu lado cruel: a substituição do trabalho humano pelo software; a desnecessidade, cada vez maior, de um quadro numeroso de empregados para obter os mesmos resultados com redução da demanda de trabalhadores entre 25% e 35% da força de trabalho; a informatização e a robótica como principais fatores do crescimento da produtividade; o aumento do desemprego e do subemprego em escala mundial; o avanço da sociedade de serviços maior do que a sociedade industrial; novas profissões; sofisticados meios de trabalho, uma realidade bem diferente daquela na qual o direito do trabalho nasceu”.

Questionário[6]?

1. QUAIS SÃO OS TIPOS DE RELAÇÕES DE TRABALHO EXISTENTES NA SOCIEDADE PRÉ-INDUSTRIAL?
2. QUAIS SÃO AS CATEGORIAS DE MEMBROS DAS CORPORAÇÕES DE OFICIO?
3. QUAL É A DIFERENÇA ENTRE LOCATIO OPERARUM E LOCATIO OPERIS FACIENDI?
4. EM QUE PERIODO NASCEU O DIREITO DO TRABALHO?
5. QUAL É A PRINCIPAL CAUSA ECONÔMICA DETERMINANTE DO APARECIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO?
6. QUAL É A PRINCIPAL CAUSA POLÍTICA DETERMINANTE DO APARECIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO?
7. QUAIS FORAM AS CAUSAS DO SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO NA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL?
8. HAVIA DIREITOS TRABALHISTAS NO FEUDALISMO E NA ESCRAVIDÃO?
9. COMO PODEMOS ENTENDER A CONSTITUIÇÃO DE 1.937 SOB O ASPECTO POLÍTICO?
10. QUAIS SÃO AS DUAS PRIMEIRAS CONSTITUIÇÕES DE OUTROS PAISES DISPONDO SOBRE DIREITO DO TRABALHO?
11. QUAIS FORAM AS PRIMEIRAS LEIS ORDINÁRIAS TRABALHISTAS DE OUTROS PAÍSES?

______________
[1] Iniciação ao Direito do Trabalho. Ed. LTr.
[2] MARTINS, Sérgio Pinto.
[3] Mussolini, Tutto nello stato, niente contro lo Stato, nulla al di fuori dello Stato ( Tudo no Estado, nada contra o Estado, nada fora do Estado ).
[4] Capítulo inspirado na doutrina de Sérgio Pinto Martins.
[5] Alain Touraine, Le societé Post-Industrial (1.969)
[6] Retirado do livro de Amauri Mascaro Nascimento.

BIBLIOGRAFIA:

MARTINS, SÉRGIO PINTO. DIREITO DO TRABALHO.
NASCIMENTO, AMAURI MASCARO. INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO.

PRISÃO - LINHAS GERAIS

2008-02-13T11:44:00.000-08:00

AUTOR

FELIPE F. SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3ª VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF-3

PRISÃO

1. Conceito: É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere[1]. Ou seja, a perda da liberdade de locomoção. Ou ainda, como ensina Fernando Capez em seu manual, é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito (CF, art. 5º, LXI).

1.1. A prisão, como medida restritiva do direito de liberdade de locomoção, deve atentar a duas exigências: a reserva legal e a reserva da jurisdição.

a) Reserva legal: implica a necessidade de previsão legal da prisão;
b) Reserva da jurisdição: significa a necessidade de aplicação da medida restritiva, ou seja, a averiguação de ser ou não necessário prender.

1.2. A Constituição Federal admite prisão nos seguintes casos, além das hipóteses de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada pelo magistrado:

a) Crime militar próprio, definido em lei ou infração disciplinar militar (CF, art. 5º, LCI);
b) Em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (CF, art. 139, II).

2. Espécies de prisão:
A) Prisão-pena ou prisão penal: é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade[2].
B) Prisão sem pena ou prisão processual: trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos (CAPEZ).
Seus pressupostos são: periculum in mora e fumus boni iuris.
Dividida em Prisão Provisória, compreendendo:
1. Prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310);
2. Prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316);
3. Prisão decorrente da pronúncia (CPP, art. 408, § 1º);
4. Prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 393, I, e art. 594; art. 2º, §2º, da lei n. 8.072/90; art. 35 da lei n. 6.368/76);
5. Prisão temporária (lei n. 7.960/89).
C) Prisão civil: Cabe citar que havia discussão, doutrinária e acadêmica, acerca da hierarquia do tratado (O Pacto de São José da Costa Rica) tendo por fundamento a emenda constitucional n. 45/04, que acrescentou o §3º ao art. 5º da CF[3].
Nesse ínterim, resume-se nos casos de devedor de alimentos e de depositário infiel, permitida expressamente pelo art. 5º, LXVII da Constituição Federal.

D) Prisão Administrativa: é aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. No entanto, esta espécie não foi recebida pela atual constituição. Mas, desde que imposta por juiz, tem-se admitido a prisão administrativa do extraditando, durante procedimento administrativo da extradição (lei n. 6.815/80).
E) Prisão disciplinar: Admitida em transgressões militares e crimes militares (CF, art. 5º, LXI).

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 525.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal.
[3] Cf. STF, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, RE 253.071- GO, j. 29-5-2001, v.u., DJU, 29.07/01.

CRIMES PRETERDOLOSOS

2008-02-12T13:35:00.000-08:00

CRIME PRETERDOLOSO[1]

CONCEITO: É UMA DAS QUATRO ESPÉCIES DE CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO. É UM ÚNICO DELITO, QUE RESULTA DA FUSÃO DE DUAS OU MAIS INFRAÇÕES AUTÔNOMAS. CRIME COMPLEXO, PORTANTO.
MOMENTOS DO CRIME:

A. DENOMINADO FATO ANTECEDENTE REALIZA-SE O CRIME COM TODOS OS SEUS ELEMENTOS;
B. FATO CONSEQÜENTE PRODUZ-SE O RESULTADO AGRAVADOR.

NA PRIMEIRA PARTE, HÁ UM CRIME PERFEITO E ACABADO, PRATICADO A TÍTULO DE DOLO OU CULPA, AO PASSO QUE, NA SEGUNDA, UM RESULTADO AGRAVADOR PRODUZIDO DOLOSA OU CULPOSAMENTE ACABA POR TIPIFICAR UM DELITO MAIS GRAVE. EXEMPLO: A OFENSA À INTEGRIDADE CORPORAL DE OUTREM, POR SI SÓ, JÁ CONFIGURA O CRIME PREVISTO NO ART. 129, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, MAS, SE O RESULTADO FINAL CARACTERIZAR UMA LESÃO GRAVE OU GRAVÍSSIMA, ESSA CONSEQÜÊNCIA SERVIRÁ PARA AGRAVAR A SANÇÃO PENAL, FAZENDO COM QUE O AGENTE RESPONDA POR DELITO MAIS INTENSO.
ESPÉCIES:
DOLO NO ANTECEDENTE E DOLO NO CONSEQUENTE. EXEMPLO: LESÃO CORPORAL NA PRIMEIRA E NATUREZA GRAVE OU GRAVÍSSIMA DAS LESÕES NA SEGUNDA.
CULPA NO ANTECEDENTE E CULPA NO CONSEQUENTE, POR EXEMPLO: INCÊNDIO CULPOSO NA PRIMEIRA E HOMICÍDIO CULPOSO DAS PESSOAS QUE SE ENCONTRAVAM NO LOCAL NO SEGUNDO.
CULPA NO ANTECEDENTE E DOLO NO CONSEQUENTE. POR EXEMPLO, LESÃO CORPORAL CULPOSA DE TRANSITO NA PRIMEIRA E OMISSÃO DE SOCORRO NA SEGUNDA.
CONDUTA DOLOSA E RESULTADO AGRAVADOR CULPOSO (CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL).OU SEJA, DOLO NO ANTECEDENTE E CULPA NO CONSEQUENTE. POR EXEMPLO, ROUBO, ESTUPRO NA PRIMEIRA E MORTE DA VÍTIMA NA SEGUNDA.
TENTATIVA NO CRIME PRETERDOLOSO: É IMPOSSÍVEL, JÁ QUE O RESULTADO AGRAVADOR NÃO ERA DESEJADO, E NÃO SE PODE TENTAR PRODUZIR UM EVENTO QUE NÃO ERA QUERIDO. ENTRETANTO, NO CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO EM QUE HOUVER DOLO NO ANTECEDENTE E DOLO NO CONSEQUENTE, SERÁ POSSIVEL A TENTATIVA, POIS O RESULTADO AGRAVADOR TAMBÉM ERA VISADO. EXEMPLO: O AGENTE JOGA ÁCIDO NOS OLHOS DA VÍTIMA COM O INTUITO DE CEGÁ-LA. SE O RESULTADO AGRAVADOR FOI PRETENDIDO E NÃO SE PRODUZIU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A SUA VONTADE, RESPONDERÁ O AUTOR POR TENTATIVA DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA (CP, ART. 129, §2, III, C/C O ART. 14, II).
FERNANDO CAPEZ SUSTENTA A POSSIBILIDADE DE EXCEÇÃO A REGRA DA TENTATIVA NOS CRIME PRETERDOLOSO, NOS CASOS DE ABORTO QUALIFICADO PELA MORTE OU LESÃO GRAVE DA GESTANTE (CP, ART. 127), EM QUE O FETO SOBREVIVE, MAS A MÃE MORRE OU SOFRE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE OU GRAVÍSSIMA, NESTE CASO, SERIA, EM TESE, POSSÍVEL ADMITIR UMA TENTATIVA DE CRIME PRETERDOLOSO, POIS O ABORTO FICOU NA ESFERA TENTADA, TENDO OCORRIDO O RESULTADO AGRAVADOR CULPOSO. CONTINUANDO, NO ENTENTANTO ENTENDO QUE, MESMO NESSE CASO, O CRIME SERIA CONSUMADO, AINDA QUE NÃO TENHA HAVIDO SUPRESSÃO DA VIDA INTRA-UTERINA, NOS MESMOS MOLDES QUE OCORRE NO LATROCÍNIO, QUANDO O ROUBO É TENTADO, MA A MORTE CONSUMADA.

[1] MATÉRIA RETIRADA DO LIVRO CURSO DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL DO AUTOR FERNANDO CAPEZ.

PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE - CÓDIGO PENAL

2008-02-12T13:14:00.000-08:00

AUTOR:

FELIPE F SANTOS

ACADÊMICO DE DIREITO DA UNISANTOS E ESTAGIÁRIO DA 3 VARA FEDERAL DE SANTOS - TRF -3

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE.

Crimes de perigo e de dano. O delito de dano consuma-se com a efetiva lesão a um bem juridicamente tutelado e o crime de perigo contenta-se com a mera probabilidade de dano[1]. Explique-se: no crime de dano exige-se uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido para a sua consumação (homicídio, furto, dano etc); já no crime de perigo, para haver consumação, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (crime de periclitação da vida ou saúde de outrem)

1.1. Subdivisão dos crimes de perigo[2].
a. Crime de perigo concreto: quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo;
b. Crime de perigo abstrato: no qual a situação de perigo é presumida;
c. Crime de perigo individual: que é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de pessoas;
d. Crime de perigo comum ou coletivo: que é aquele que só se consuma se o perigo atingir um número indeterminado de pessoas, por exemplo, incêndio (CP, art. 250);
e. Crime de perigo iminente: que é o que pode advir da conduta, por exemplo, porte de arma de fogo, quadrilha ou bando.

Perigo concreto e perigo abstrato.
Considera-se perigo concreto como a probabilidade de ocorrência de um dano que necessita ser devidamente provada pelo órgão acusador. Define-se perigo abstrato como a probabilidade de dano presumida pela lei, que independe de prova no caso concreto.
Simplificando:
Perigo concreto: Depende de prova.
Perigo abstrato: Independe de prova – Presunção de lei.

Exemplo:
Perigo concreto: Dar um tiro na direção de alguém – necessita da prova da situação fática e da prova do perigo, ou seja, de que o disparo passou próximo ao corpo da pessoa.
Perigo abstrato: Para a tipificação do delito basta a acusação fazer prova do fato (portar droga, entorpecente), vide lei de Tóxico, art. 16; “ O crime tipificado no art. 16 da lei de tóxicos é de perigo abstrato contra a saúde publica, sendo desinfluente, para a sua caracterização, a quantidade de entorpecente” (STJ, RHC 8.777-SP, DJ 14.02.2000).

PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO
3.1. Núcleo do tipo: Expor significa colocar em perigo ou deixar a descoberto.
3.2. Objeto da conduta: contágio de moléstia venérea.
3.3. Elemento subjetivo do tipo:
3.4. Sujeito ativo e passivo: a)Ativo: qualquer pessoa contaminada por doença sexualmente transmissível; b) Passivo: qualquer pessoa.
3.5. Relação sexual: É o coito. Guilherme de Souza Nucci ensina que é a união estabelecida entre duas pessoas através da prática sexual, abrangendo o sexo anal, vaginal ou oral.
3.6. Ato libidinoso: Entende-se qualquer ato que dá ao outro prazer e satisfação sexual. Abrange qualquer ato que seja passível de transmitir doenças.
3.7. Moléstia venérea: Doença transmissível através de contato sexual. No caso concreto, o magistrado nomeará perito (médico Cadastrado no C.R. M) para a avaliação da enfermidade.
3.8. Utilização de preservativo: não configurará o delito, pois inexiste a conduta de colocar em perigo o sujeito passivo. Embora seja crime de perigo abstrato, é indispensável que o núcleo do tipo se concretize – expor – o que somente se dá, se o sujeito ativo atue sem qualquer prudência, cautela mediana.
3.9. Dolo direto[3] ou eventual: a expressão “sabe” significa que o sujeito ativo sabe do seu estado de enfermidade (doença) e pratica a relação sexual sem qualquer diligência (vontade do agente). Na expressão “deve saber” consiste no dolo eventual, querendo dizer que o agente, diante do estado de saúde que apresenta, deveria ter noção de que está contaminado e, conseqüentemente, assume o risco de transmitir a doença à pessoa com quem mantém relação sexual[4].
3.10. Modalidade Culposa: Há discussão doutrinária acerca disso, onde se sustenta a possibilidade de se considerá-la quando o agente agir por nítida negligência em relação ao seu estado de saúde, ao passo que a outra corrente doutrinária corrobora o entendimento de que não há forma culposa, pois não há referência no tipo legal dos elementos da modalidade culposa (imprudência, negligência e imperícia), pois a culpa deve ser expressa na lei penal, já que não pode ser presumida.
3.11. Objeto material e jurídico: a) objeto material é a pessoa que mantém relação com o contaminado; b) objeto jurídico: vida, saúde.
3.12. Classificação:
a) Crime próprio: demanda sujeito ativo qualificado que é a pessoa contaminada;
b) Formal: delito que não exige necessariamente a ocorrência de um resultado naturalístico;
c) Comissivo: “expor” implica uma ação;
d) Instantâneo: visto que o resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo para a consumação;
e) Crime de Perigo abstrato: Consome-se apenas com a prática da relação sexual ou do ato libidinoso;
f) Crime unissubjetivo: ou seja, que pode ser praticado por um só agente;
g) Crime plurissubsistente: via de regra, vários atos integram a conduta;
h) Admite-se tentativa.
3.13. Dolo de Dano.
Vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem jurídico (Fernando Capez. Curso de Direito Penal, Parte Geral). Em seu parágrafo primeiro, o art. 130 contempla o dolo de dano, nesse o agente:
a) Está contaminado; b) sabe que está contaminado; c) quer transmitir a doença.
Havendo ou não o contágio, responderá o agente pela figura do art. 130, §1º. Entretanto, justamente porque a sua vontade é transmitir a doença, caso obtenha sucesso, atingindo formas mais graves de lesão, deverá responder por lesão grave ou gravíssima e até por lesão corporal seguida de morte, conforme o caso. Se ocorrer lesão corporal leve, fica absorvida pelo delito mais grave, que é a forma descrita no art. 130, §1º. Assim, o agente pode:
a. Está e sabe estar contaminado + pratica rel. sexual (sem proteção) + não quer transmitir a doença = art. 130, caput primeira parte.
b. Está e deve saber que está contaminado + pratica rel. sexual (sem proteção) = art. 130, caput segunda parte.
c. Está e sabe que está contaminado + quer transmitir a doença (dolo de dano ) + pratica rel. sexual (conseguindo ou não o contágio)= art. 130, § 1º.
d. Está e sabe que está contaminado + quer transmitir a doença para afetar a saúde da vítima = art. 129, §§ 1º ou 2º, a ser lesão corporal grave ou gravíssima. Ou até, lesão corporal seguida de morte, conforme o caso.
e. Está e sabe que está contaminado + quer transmitir a doença para afetar a saúde da vítima + a vítima padecia de saúde precária e morre pela referida enfermidade transmitida = art. 121.

3.14. Ação pública condicionada. Ou seja, depende de representação do agente passivo para que o MP possa agir. Óbvio que, na hipótese de incidência dos arts. 129 e 121 a ação será de ação pública incondicionada.
3.15. AIDS – não é considerada doença venérea, pois a referida doença possui outras formas de transmissão que não são as vias sexuais. Desse modo, o agente ativo poderá responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado, de acordo com o caso concreto.

PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE.
4.1. Análise do tipo penal: O agente quer e pratica ato capaz de produzir o contágio de moléstia grave da qual é portador com o claro objetivo de transmitir o mal a outrem.
4.2. Sujeito ativo e passivo: a) Ativo: pessoa contaminada por moléstia grave contagiosa; b) qualquer pessoa[5].
4.3. Elemento subjetivo do tipo específico (também chamado de dolo especifico): não basta que o agente pratique o ato capaz de produzir o contágio, mas que tenha intenção de transmitir a moléstia (Ato + vontade de contaminar). Nesses termos, só há dolo direto, acrescido do elemento subjetivo do tipo específico. Não há forma culposa.
4.4. Objetos material e jurídico: a) objeto material: pessoa que sofre o contágio ou corre o risco de contaminar-se; b) objeto jurídico: vida e saúde.
4.5. Moléstia grave: Doença séria, que inspira preciosos cuidados, sob pena de causar seqüelas ponderáveis ou mesmo a morte do portador (NUCCI).
4.6. Ato capaz de produzir o contágio: ou seja, qualquer ato capaz de conduzir, direta ou indiretamente, a doença sem qualquer restrição ou limitação.
4.7. Classificação:
a. Crime próprio: pois demanda sujeito ativo qualificado ou especial: alguém contaminado.
b. Formal: não exige necessariamente um resultado naturalístico; o simples ato capaz de produzir o contágio tipifica o crime.
c. Forma livre: pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;
d. Omissivo: praticar implica ação;
e. Excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio): aplicação do art. 13, §2 º do CP[6];
f. Instantâneo: cujo resultado – contágio, perigo de contágio – se dá de maneira instantânea;
g. Dano: na essência, embora haja possibilidade de se punir o iter criminis, que já expõe a vítima a perigo, como delito consumado, ou seja, consuma-se com a efetiva lesão à saúde ou com a simples exposição a perigo.
h. Unissubsistente ou plurissubsistente: se a condução da doença for efetivada por único ou vários atos; Admite-se tentativa na forma plurissubsistente.

4.8. Aplicação da pena da lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte:
Prossegue-se da mesma forma que o crime de perigo de contágio venéreo. Nesse caso, prevê a forma do art. 129, §§ 1 ou 2, conforme o caso, tendo em vista que o dolo é de dano.
Somente a lesão simples fica absorvida por este delito (CP, art. 129, caput).
Com a morte da vítima, haverá o crime preterdoloso: lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, §3º).

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral.
[3] Para nunca esquecer: dolo direto é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade), ocorre quando o agente quer diretamente o resultado. Oposto do dolo indireto (ou eventual) onde o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo) – vale lição de Fernando Capez “ o agente expressa pela sua conduta:” eu não quero, mas se acontecer, para mim tudo bem, não é por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta – não quero, mas também não me importo com a sua ocorrência).
[4] GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
[5] Há referência doutrinária, meramente acadêmica e pouco vista na prática, no sentindo da hipótese de haver sujeito passivo enfermo, desde já assenta-se que a doença transmitida pelo agente ativo pode agravar a perturbação da saúde da vítima. Entretanto, se o agente e a vítima possuírem a mesma doença, não haverá possibilidade de piorar a doença que já os perturbam. (Guilherme de Souza Nucci)
[6] São delitos cuja conduta envolve um não fazer típico que pode - ou não – dar causa a um resultado naturalístico. Para tanto, o agente deve ser garantidor - possui o dever de agir, imposto por lei -, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado. Por exemplo, policial, bombeiro, médico, enfermeiro etc.