Professor Fabrício Andrade

A autotutela da Administração Pública e o direito ao devido processo legal

2012-02-03T17:06:00.000-03:00

Um tema que tem me chamado atenção é o poder de autotutela que a Administração Pública tem no sentido de poder rever seus atos administrativos quando considerados ilegais ou contrários ao interesse público. Sabe-se que pode ser anulado um ato quando contrário à lei. De outro lado, tem-se a revogação quando o ato administrativo não se ajusta à conveniência e oportunidade do agente público. Geralmente, quando a administração pública revê seus atos para anulá-los ou revogá-los, lança mão da jurisprudência do STF, consagrada na Súmula nº 473, a seguir transcrita: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Não parece ser simples assim. A súmula não pode ser uma Katchanga, algo mágico que serve de fundamento para tudo. O cidadão não pode ser refém do alvedrio do administrador, especialmente quando se fala em ato discricionário. Tendo atingido o ato administrativo interesses de particulares, não se pode simplesmente eliminá-lo do mundo jurídico, sem dar ao particular direito ao devido processo legal, com todos os seus consectários.

A propósito, colhem-se da doutrina importantes lições sobre o tema.

“Na esfera administrativa, não pode haver privação de liberdade ou restrição patrimonial, sem o cumprimento do seguinte pressuposto: a consagração legal do processo administrativo em sentido constitucional. A acolhida do devido processo legal administrativo assegura o contraposto para o cidadão frente ao poder da Administração de autotutela do interesse público” (BACELLAR FILHO. ROMEU FELIPE. Processo Administrativo Disciplinar. Ed Max Limoned. 1ª Ed. 1998. p. 67)

"o processo administrativo é indispensável, pois o patrimônio jurídico do interessado pela prática do ato é atingido”, impondo-se, “...para a sua ciência e para que ele, inclusive, possa se contrapor ao desfazimento do ato, oferecendo argumentos no sentido de sua manutenção ou da manutenção de seus efeitos” (ANTUNES, Carmem Lúcia. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro. In RTDP, São Paulo : Malheiros, 1997, v. 17, p.24)

Não se pode banalizar o uso da referida súmula. Recentemente patrocinei um mandado de segurança que foi indeferido com base exclusivamente nela. Trata-se do caso de uma pessoa deficiente física, que pretendia obter sua carteira de habilitação. Realizou todas as aulas e obteve aprovação no exame teórico. Para a realização das aulas práticas, o DETRAN exige que os veículos sejam cadastrados naquele órgão de Trânsito. Assim, enviou requerimento para o cadastro de sua motocicleta, que foi devidamente cadastrada no sistema do DETRAN, tendo sido realizadas todas as aulas práticas exigidas. Ao final do cumprimento das aulas práticas, foi instalada a banca examinadora para realizar a avaliação, na qual o candidato obteve aprovação, sem ter cometido sequer uma falta.

Após o cumprimento de todas as fases para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação, a pessoa soube que não foi possível expedir a habilitação, porque o exame prático devia ter sido feito em motocicleta com carro lateral ou triciclo.

Reitera-se: permitiu-se o cadastramento do veículo, e a realização das aulas e da prova prática, para ao final negar a expedição da Permissão para Dirigir motocicleta.

Além da violação ao devido processo legal, rasgaram-se os princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva, da lealdade etc.

Como dito, o juiz não concedeu a segurança citando em sua decisão apenas a súmula do STF. É mole?

Outro caso muito comum é a anulação de concurso público. Se após a realização da prova, com divulgação dos aprovados, a Administração Pública cogitar anular ou revogar o certame, deverá notificar os aprovados para que eles se manifestem, porque a decisão irá afetar sobremaneira direitos e interesses dos candidatos aprovados. Isso ganha relevo a se saber que atualmente a jurisprudência é tranqüila no sentido de que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto em edital têm direito líquido e certo à nomeação. Nesse sentido, veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 10.381 - DF (2005⁄0016346-0) 05/12/2008; RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES

EMENTA. Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse.

1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida.

O Supremo Tribunal Federal tem sólido entendimento sobre a necessidade de se instaurar o devido processo legal quando se pretende anular ou revogar concurso público. Confere-se:

“Concurso público. Nomeações. Anulação. Devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que é necessária a observância do devido processo legal para a anulação de ato administrativo que tenha repercutido no campo de interesses individuais.” (RE 501.869-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 31-10-2008.)

“O entendimento da Corte é no sentido de que, embora a administração esteja autorizada a anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula 473 do STF), não prescinde do processo administrativo, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.” (AI 710.085-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-2-2009, Primeira Turma, DJE de 6-3-2009.)

Desse modo, vê-se que, tendo havido repercussão na vida do particular, não pode o Poder Público simplesmente revogar ou anular um ato, sob o fundamento do exercício da autotuela. Existe uma nítida limitação aqui: os direitos fundamentais dos cidadãos. É isso!

Novas reflexões - ou nem tanto

2011-12-22T17:54:00.014-03:00

As muitas notícias recentes envolvendo o Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e a prisão de deputado estadual não me deixam em paz. E eu não consigo entender a razão pela qual tantos alunos meus reclamam de Direito Constitucional dizendo que são coisas distantes, abstratas demais. Ora, só é assim, porque eles querem. O tempo todo as emissoras de TV estão falando de importantes temas constitucionais. Quem não se interessa, não toma gosto por esses assuntos, tem mesmo que mudar de curso ou de profissão e, talvez, ir fazer moda, gastronomia, turismo, corte e costura etc. Lá vão os meus comentários.

Prisão preventiva de deputado estadual

Eu já tratei aqui sobre a questão relativa às imunidades parlamentares. Como é sabido por todos, a operação Termópilas, desencadeada pela Polícia Federal, redundou na prisão em flagrante do presidente da Assembleia Legislativa de Rondônia, deputado Valter Araújo. Após a prisão em flagrante e a demora da Casa Legislativa em decidir sobre a liberdade ou não do parlamentar (art. 53, § 2º,CF), o Tribunal de Justiça converteu a prisão em flagrante em cautelar. Vimos que o deputado estadual Valter Araújo obteve a sua liberdade em habeas corpus deferido pelo STJ. Ocorre que ontem o STJ, alegando que os advogados de Valter mentiram sobre os crimes imputados a ele, ordenou nova prisão preventiva do deputado. A questão é: deputado estadual pode ser preso preventivamente? Pelo que sei, a teor do Texto Constitucional, senadores, deputados federais só podem ser presos em flagrante delito de crime inafiançável (art. 53, §2º, CF). Esta regra é estendida aos deputados estaduais por força do art. 27, §1º, CF. Confere-se:

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Se é justa, razoável ou ética essa proteção nós podemos discutir numa outra oportunidade. Até já defendi no penúltimo texto que isso não tem sentido, mas o que se tem é uma norma claríssima no sentido de que somente é cabível contra parlamentar prisão em flagrante de crime inafiançável, prerrogativa não aplicável aos vereadores, uma vez que a Constituição Federal não contempla a imunidade formal a eles. Assim, sem querer fazer uma defesa do deputado estadual preso, é inconstitucional a prisão sofrida por ele. Não se pode decretar nenhuma prisão provisória (preventiva, temporária, decorrente de pronúncia, flagrante de crime afiançável), nem mesmo a civil do devedor de alimentos. Vejam-se, a propósito, lições da doutrina e da jurisprudência, sobretudo, nesse particular, a do Supremo Tribunal Federal.

A doutrina constitucional é firme quanto à regra de que, desde a expedição do diploma, os parlamentares não poderão ser submetidos a prisão civil ou penal, nesta hipótese inclusa a custódia preventiva, tendo como única exceção o flagrante de crime inafiançável e, mesmo neste caso, os autos deverão ser encaminhados dentro de vinte e quatro horas à casa legislativa a que pertencer o preso, para que resolva sobre a prisão (LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 11ª edição, São Paulo: Método, 2007, p. 358).

No mesmo sentido: “É curioso anotar que a imunidade processual na Constituição de 1988 é muito abrangente, englobando a prisão penal e a civil. Significa que o parlamentar não poderá sofrer nenhum ato privativo da sua liberdade, exceto em flagrante de crime inafiançável” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 784). Rigorosamente idêntica é a doutrina de ALEXANDRE DE MORAES (Direito Constitucional. 20ª edição, 2006, São Paulo: Atlas, pp. 422/423).

RE 456679/DF - (Informativo 413)

A segunda, de caráter formal (imunidade parlamentar formal), a gerar o estado de relativa incoercibilidade pessoal dos membros do Poder Legislativo Federal, Estadual e Distrital (freedom from arrest), pelo que só poderão eles sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular hipótese: situação de flagrância em crime inafiançável (art. 53, § 2º, c/c os arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, todos da Constituição Federal). (...) destacou o em. relator, em comentário ao art. 53 da Constituição Federal, que as "prerrogativas de caráter político-institucional que inerem ao Poder Legislativo e aos que o integram" são irrenunciáveis e consubstanciam tradição consolidada "ao longo da evolução de nossa história constitucional republicana (CF de 1891, arts. 19/20; CF de 1934, arts. 31/32; CF de 1937, arts. 42/43; CF de 1946, arts. 44/45; CF de 1967, art. 34; CF de 1969, art. 32; CF de 1988, art. 53)" - RTJ 135/509-515. Não é o que ocorre com o advento da Constituição Federal de 1988 que, em seus arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, determinou expressamente que se aplicam aos Deputados Estaduais e aos Deputados Distritais "as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos ...", revogando com isto a Súmula nº 3 do Supremo Tribunal Federal, editada à época em que as inviolabilidades e imunidades daqueles agentes políticos decorriam das Constituições estaduais. Bem por isso, e com absoluta razão, a eg. Quinta Turma do STJ invocou como aplicável à espécie o aresto unânime com que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão incidente no Inquérito nº 510-DF, de que foi relator o em. Ministro CELSO DE MELLO, tendo por objeto as prerrogativas político-institucionais asseguradas aos parlamentares pela Constituição Federal (art. 53, § 2º). Não poderia ser diferente, já que a própria Constituição Federal manda aplicar essas prerrogativas aos Deputados Estaduais e aos Deputados Distritais (arts. 27, § 1º e 32, § 3º). Essa também é a conclusão de ROBERTO ROSAS, ao concluir seus comentários sobre a Súmula nº 3 do STF: "A Constituição de 1988 manda aplicar as suas regras sobre imunidade aos deputados estaduais (art. 27, § 1º); logo, ampliou as imunidades, além dos limites da Súmula" (ob. cit., pág. 13)."

Eu não quero crer que os advogados do deputado não apresentaram esses argumentos no habeas corpus impetrado perante o STJ.

O Conselho Nacional de Justiça

Sobre o CNJ eu já falei aqui também. O que vimos nessa semana foi novamente o STF dizer que a atuação no conselho só se justifica diante de inércia ou desídia das corregedorias dos Tribunais de Justiça. Seria algo subsidiário. A decisão liminar, proferida pelo ministro Marco Aurélio, em ADI ajuizada pela Associação dos Magistrados do Brasil, causou enorme repercussão. Além de uma tentativa de moralizar a vida disciplinar e administrativa, constata-se uma verdadeira disputa de força, de vaidade, dentro do Judiciário, quando se fala em CNJ.

Outra notícia da semana diz respeito à decisão dada pelo ministro Ricardo Lewandowski em mandado de segurança impetrado por associações de magistrados em que se discute investigação perpetrada pelo CNJ nos Tribunais de Justiça a respeito de concessão de indenizações a juízes. O ministro do STF entendeu que o CNJ, em sua atuação, quebrou sigilo bancário e fiscal de pessoas, sem respaldo em decisão judicial.

Se isso aconteceu mesmo, o ministro está corretíssimo, porque o CNJ não tem jurisdição. Trata-se de órgão administrativo do Poder Judiciário.

Aproveita-se a oportunidade para se cuidar do tema quebra de sigilo de correspondência, bancário, fiscal etc.

Como se sabe, os direitos fundamentais se prestam, em maior dimensão, à proteção do particular em face do Estado. Não possuem, porém, caráter absoluto, porque há outros valores de mesma envergadura, também reconhecidos como fundamentais: segurança pública, moralidade administrativa, meio ambiente. A respeito disso, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MANDADO DE SEGURANÇA 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

O direito à privacidade e à intimidade tem a marca da fundamentalidade justamente para resguardar os cidadãos de investidas abusivas em sua vida particular, sobretudo cometidas pelo estado (art. 5º, X, XII, CF). É por isso que, em regra, somente o juiz pode afastar os sigilos da correspondência, bancário, fiscal, determinar interceptação telefônica. Destaca-se aqui algo interessante que, de certo modo, dispensa a chamada reserva de jurisdição (somente o juiz). Pode a CPI, por expressa autorização constitucional e mediante decisão fundamentada, quebrar os sigilos referidos.

"O princípio constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação da prisão, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5º, LXI) – não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à CPI, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas." (MS 23.652, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2000, Plenário, DJ de 16-2-2001.) No mesmo sentido: MS 23.639, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-11-2000, Plenário, DJ de 16-2-2001.

Relativiza-se também a reserva de jurisdição quando se fala em sigilo da correspondência em se tratando de estabelecimento prisional. Confere-se:

“A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.” (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-1994, Primeira Turma, DJ de 24-6-1994.)

A proteção ao cidadão é de tal relevo que até mesmo os órgãos do Fisco ou instituições financeiras não podem divulgar os dados fiscais ou bancários de um particular, sendo inconstitucional norma que reconheça esse poder a essas instituições.

“Conforme disposto no inciso XII do art. 5º da CF, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. (...) Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.” (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-12-2010, Plenário, DJE de 10-5-2011.)

“Inquérito. Quebra de sigilo bancário. Compartilhamento das informações com a Receita Federal. Impossibilidade. (...) Não é cabível, em sede de inquérito, encaminhar à Receita Federal informações bancárias obtidas por meio de requisição judicial quando o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo fisco. Ademais, a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo, pode utilizar-se da faculdade insculpida no art. 6º da LC 105/2001, do que resulta desnecessário o compartilhamento in casu.” (Inq 2.593-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-12-2010, Plenário, DJE de 15-2-2011.)

Tem-se, contudo, a evidência de que os agentes do Fisco e os funcionários das instituições financeiras têm informações preciosas sobre pessoas e empresas, sendo possível a utilização delas, quando formalmente instaurados processos administrativos, dispensando-se a ordem judicial, mas se guardando o devido sigilo, conforme estabelece a Lei Complementar nº 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Algumas nuances podem fazer muita diferença quando se examina uma questão, sem embargo de existirem opiniões diversas sobre os tantos temas que envolvem os direitos fundamentais. Agora, se o CNJ, nesse episódio da investigação de auxílio-moradia recebido por juízes, quebrou sigilo bancário, de fato, violou a Constituição, porque se trata de órgão não investido de jurisdição.

Reflexões

2011-11-24T17:05:00.010-03:00

Alguns temas têm me intrigado bastante ultimamente. Vou aproveitar o blog para fazer essa reflexão e compartilhar com os que passam por aqui.

1) As 'condenações' sofridas por líderes de países árabes não são apenas fatos isolados. Sabe-se das recentes mortes de Saddam Hussein, Osama Bin Laden, Moammar kaddafi. Em regra, os estados orientais são ditatoriais, dominados há muitos anos por governantes opressores. Em muitos deles o estado se confunde com a igreja. O islamismo, como se sabe, adota ou tolera práticas pouco compreendidas pelos povos ocidentais. Não se pode afirmar que esses estados são constitucionais ou democráticos de direito. Isso é um fato. Ocorre que as nações ocidentais, com história e perfis democráticos sólidos, comportam-se de modo incompreensível. Quando não promovem a morte de um líder árabe, como no caso do Bin Laden, aplaudem a execução sumária que sofrem. Lembro-me agora da reação da secretária de estado dos EUA, Hillary Clinton, ao tomar conhecimento da morte de Kaddafi. Fez cara de inegável satisfação. O paradoxo é evidente. Defendem os direitos humanos, a democracia, a Constituição, mas se regozijam com a condenação à morte sem sequer ter havido um devido processo legal.

2) Novamente Rondônia é assunto na mídia nacional. Mudam-se os personagens, mas o enredo é o mesmo: corrupção nos poderes constituídos. Todo mundo deve se lembrar de Natanael Silva e Carlão de Oliveira, ex-presidentes da Assembléia Legislativa. Isso para não falar de mais um monte de bandido. A tal imunidade parlamentar precisa ser revista, quiçá extinta. Falam que a imunidade existe para proteger a atuação livre do parlamentar, não permitindo que ele sofra perseguições políticas ou domésticas. Deputados e senadores só podem ser presos em flagrante delito de crime inafiancável. Além disso, após a prisão, a Casa Legislativa dele decide sobre a prisão, podendo soltar o parlamentar. E no caso de ação penal apresentada contra ele, o Poder Legislativo pode suspender o andamento do processo. Esta é a imunidade formal ou processual. A material se refere à inviolabilidade à opinião, palavra e voto. Esta tem mais sentido, porque o instrumento maior do parlamentar é a fala. Agora essa história de proteção contra perseguição política não cola, porque se exige de delegados, membros do Ministério Público e juízes postura isenta, imparcial e impessoal no exercício de suas funções, como bem determina a Constituição Federal. Quando isso não ocorre, há instrumentos processuais para resolver a questão. Não se pode presumir perseguição ou a violação da impessoalidade pelo agente público. Um outro ponto interessante alertado por um amigo é que, apesar da corrupção em Rondônia aparecer constantemente nos noticiários, isso é algo mais positivo do que negativo. Aqui muitas mazelas são descobertas. Têm vindo à tona em Rondônia coisas que acontecem em todos os lugares, a exemplo do episódio no Distrito Federal no ano passado. Imaginem os redutos de importantes corruptos brasileiros: Alagoas, São Paulo, Maranhão etc. Parece que nesse tema estamos mais amadurecidos que muitos estados.

3) O Conselho Nacional de Justiça foi criado pela Emenda Constitucional 45/2004, a chamada Reforma do Poder Judiciário, especialmente porque havia o sentimento da necessidade de um controle externo do Poder Judiciário, função estatal mais hermética à sociedade, diferente dos poderes Executivo e Legislativo, para os quais há eleições diretas periódicas em que a sociedade participa muito mais ativamente. O falecido senador Antônio Carlos Magalhães chegou a afirmar que "era preciso abrir a caixa preta do Poder Judiciário". Conforme dispõe a Constituição Federal, o papel do CNJ é a fiscalização administrativa e funcional (disciplinar) do Poder Judiciário, sem exercício de atividade jurisdicional. É curioso, porém, que a EC 45/2004 inseriu o CNJ como órgão do Judiciário brasileiro, o que conflita com a ideia de controle externo. Recentemente, a corregedora do CNJ, a ministra do STJ Eliana Calmon, disse que há bandidos escondidos atrás de togas. Essa declaração gerou enorme polêmica, sobretudo no seio da magistratura, tendo rendido declarações ásperas por parte do ministro do STF, César Peluso. A discussão atual tem sido em torno do poder de fiscalização do CNJ quanto à vida disciplinar dos juízes. Existe uma recente decisão do STF, proferida pelo ministro Celso de Mello, em que se entendeu a atuação residual do CNJ, ou seja, somente quando as corregedorias dos tribunais estejam inertes ou não trabalhando a contento na apuração de alguma irregularidade cometida por magistrados. É delicada a questão, mas não vejo problema em dois órgãos fazerem concomitantemente a mesma investigação. O Brasil é engraçado mesmo. Há várias instituições encarregadas de fiscalizar, mas se vê uma grandeza de impunidade.

Um basta no Bastos!

2011-10-14T15:27:00.016-04:00

A repercussão do caso Rafinha Bastos é impressionante. Há mais de duas semanas se vê notícia na imprensa dando conta da história envolvendo o humorista do programa CQC, da Band.

Como todo mundo já deve saber, Rafinha, após Marcelo Tas ter elogiado a cantora Wanessa (Camargo), disse: 'Eu comeria ela e o bebê. Não tô nem aí". Essa não é a primeira encrenca em que Bastos se mete. Num show de stund up, ele disse que as mulheres feias deveriam ficar agradecidas quando forem estupradas. Também no programa CQC, após a exibição no quadro Top Five de um vacilo da apresentadora Daniela Albuquerque, afirmou: "Se fosse eu já dava uma cotovelada: 'É octógono, cadela!' Põe esse nariz no lugar". Nesse episódio, após reação do presidente da RedeTV, a Band fez Rafinha pedir desculpas à moça. A retratação, aliás, foi quase imperceptível, revelando ademais muito cinismo e ironia.

E não para por aí. No seu DVD 'A arte do insulto', ele fala que o povo de Rondônia é feio demais, é horroroso. Isso causou muita revolta por aqui, com reações bem pesadas contra ele, inclusive do governador Confúcio Moura, que cogitou processá-lo. Recentemente, num outro show, ele asseverou que a Nextel, por ter o ator Fábio Assunção como garoto propaganda, tem como clientes drogados e traficantes. A família do ator ficou louca da vida e fez forte campanha contra ele na internet.
Após esse último episódio envolvendo a cantora, a Band afastou Rafinha Bastos do programa por tempo indeterminado. As notícias agora são de que ele pediu demissão da emissora.
Eu nunca simpatizei com esse rapaz. Acho o jeito dele extremamente arrogante, com perfil neonazista, além de só fazer piadas ácidas, as chamadas politicamente incorretas. Ele não hesita em fazer piada com um idoso, um deficiente físico, um homossexual. Por outro lado, paradoxalmente, faz o programa 'A Liga', que, em geral, revela preocupação com as minorias, os excluídos.

É inegável o seu talento. Eu já vi vários vídeos muito engraçados dele. Ocorre que, com o enorme sucesso do programa CQC, tudo o que os seus integrantes dizem ganha enorme repercussão.

Essa polêmica toda permite fazer a sempre delicada reflexão sobre a liberdade de expressão e a honra alheia. Essa celeuma é antiga. Como conciliar o direito de manifestação do pensamento e os direitos do outro? A saída encontrada pelos estados democráticos de direito foi evitar qualquer censura prévia ao exercício do direito fundamental da liberdade de expressão. É por isso que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei de Imprensa, (Lei nº 5.250/67), não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (ADPF nº 130-7). O Supremo considerou incabível qualquer tentativa de regulamentar a liberdade de expressão que pretenda limitar a manifestação do pensamento. Foi também por esta razão que o STF julgou ser dispensável o diploma superior para o exercício da atividade de jornalista, que estava previsto no art. 4º, inciso V, do Decreto-Lei 972/1969 (RE 511961). Os ministros entenderam que o exercício da profissão do jornalista se confunde com a liberdade de expressão, não tendo sentido, assim, se exigir diploma para a atuação nos veículos de imprensa. Vê-se, portanto, que não existe censura no Brasil e, de fato, nem cabe, considerados os contornos constitucionais que temos. A conclusão a que chegou o Supremo foi a seguinte: havendo abuso na manifestação do pensamento, a sanção poderá vir sempre a posteriori, nunca previamente. E é assim que ocorre. Se alguém excede na sua fala e ofende a honra de outrem, deverá responder pelo seu comportamento, conforme preceitua a Lei Fundamental. Veja-se: art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. A cantora Wanessa Camargo já ajuizou ação de indenização contra Rafinha Bastos. Ela pede R$ 100.000,00 a título de dano moral. Rafinha, quem fala o que quer pode ter de suportar conseqüências indesejáveis. E não tem nada de inconstitucional nisso. Agora aguenta o tranco, fiote!

O perigo do julgamento pela “consciência”

2011-08-25T15:21:00.002-04:00

Segue abaixo texto do meu amigo e coordenador do curso de Direito da Unesc, professor Bernardo Penna. Trata-se de uma reflexão com a qual concordo e, também por isso, resolvi publicar aqui, com o consentimento do autor. Aí vai.

Dentre as definições do Dicionário Aurélio para consciência temos que se trata do “atributo pelo qual o homem pode conhecer e julgar sua própria realidade”; bem como “faculdade de estabelecer julgamentos morais dos atos realizados”; ou ainda “senso de responsabilidade”. Entretanto, para o Direito, não se demonstra pertinente o julgamento conforme a consciência do julgador.

É comum vermos juízes que, ao se depararem com questões intricadas ou sobre as quais não há normas ou se forma um conflito em que se exige do intérprete uma construção de sentido, bradam que “julgaram conforme sua consciência”.

Ora, seria louvável tal afirmação se se tratasse de decisão que envolvesse sua própria vida, como criação de filhos, opções sociais, casamento, religião etc. No entanto, não nos parece ser a “consciência” do juiz o terreno ideal para se alicerçar a construção do Direito. Talvez até mesmo vítimas do “eudeusamento” que recebem de parte da sociedade, se sintam com a consciência acima da razão e do próprio Direito.

O juiz não deve julgar conforme sua consciência e sim conforme o ordenamento jurídico, sobretudo a Constituição. É essa, em síntese a crítica que faz o Procurador do Estado do Rio Grande do Sul e notável jurista Lênio Streck. Ele afirma que as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais e que, na democracia, não cabe mais dizer que entre a lei e minha consciência, opto pelo meu sentimento do justo (1).

A consciência do sujeito não contempla apenas valores positivos. É nela também que se encontram seus preconceitos, traumas, crenças etc. Caso se julgue a seu talante, poderemos nos deparar com decisões preconceituosas envolvendo direitos homoafetivos, por exemplo. Ou ainda decisões baseadas em supostos “benefícios” para certas categorias, como a proibição de festas para a juventude. Fatores como a religião do intérprete também poderão servir de base para julgar pessoas que talvez nem mesmo a ela sejam caras.

O alargamento do poder do juiz visando à construção do Direito e a justiça substancial, desiderato do pós-positivismo, é salutar, porém deve ser atingido sempre com a devida parcimônia e com sólida estrutura argumentativa. Não basta se bater no peito e dizer que se decidiu conforme a consciência.

Com a inteligência de sempre, Maria Celina Bodin de Moraes ressalta que “a aceitação racional das decisões judiciais deve ser guiada pela qualidade dos argumentos levantados e que a chamada ‘constitucionalização’ não pode funcionar como um pretexto a conferir ao magistrado carta branca para decidir conforme suas convicções pessoais." (2)

Diante disso, temos que, por mais que o magistrado tenha firmeza em seus preceitos de consciência e até os considere absolutamente justos, ele não pode traduzi-los em preceitos jurídicos, devendo sempre se guiar pelos valores constantes de nosso ordenamento.

[1] STRECK, Lênio Luis. O que é isto – Decido conforme minha consciência?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[2] MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

O IPTU de Cacoal

2011-07-29T10:59:00.003-04:00

Leiam o texto e, em momento oportuno, eu explico melhor tudo isso.

A Lei Municipal nº 2.554/2009, que instituiu o Código Tributário do Município de Cacoal, autoriza que o ente tributante reveja, DE OFÍCIO, a base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), NÃO HAVENDO A PREVISÃO DE QUE SERÁ NECESSÁRIA A EDIÇÃO DE LEI FORMAL PARA QUE SE IMPLEMENTE A REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Segue abaixo transcrição dos dispositivos impugnados constantes da lei municipal.

LEI MUNICIPAL Nº 2.554/2009

Art. 20. A inscrição dos imóveis urbanos no cadastro imobiliário municipal será promovida:

IV – de ofício, em se tratando de imóvel federal, estadual, municipal, de autarquias, ou ainda quando a inscrição deixar de ser feita pelo proprietário ou possuidor a qualquer título;

Art. 24. A anotação da edificação nova, reconstruídas ou reformadas se fará da seguinte forma:

II – de ofício pela repartição fazendária, no caso de edificação em condições de uso.

Art. 48. A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel objeto da transmissão, transferência ou da cessão de direitos a ele relativos.

§ 1º O valor venal do imóvel ou das cessões realizadas será determinado pela administração, mediante estimativa, onde serão considerados os valores correntes das transações de bens ou direitos da mesma natureza no mercado imobiliário de Cacoal, características do imóvel como forma, dimensões, tipo, utilização, localização, estado de conservação, custo unitário da construção, infra-estrutura urbana, valores das áreas vizinhas ou situadas em zonas economicamente equivalentes.

§ 2º Para realizar as avaliações previstas no § 1º o Município, por meio de ato do chefe do Poder Executivo Municipal, poderá constituir comissão de avaliação composta por três membros livremente designados pelo Prefeito Municipal.

§ 3º A comissão de avaliação poderá, objetivando a eficiência dos serviços, elaborar tabela fixando critérios para se aferir o valor venal mínimo dos imóveis e que, para sua validade, deverá ser homologada pelo chefe do Poder Executivo Municipal.

Tais regras devem ser confrontadas com a Constituição Estadual, a qual, como se vê do seu art. 129, remete à Constituição Federal no que diz respeito às limitações do poder de tributar.

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RONDÔNIA

Seção II

Das Limitações do Poder de Tributar

Art. 129 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, são aplicados ao Estado e aos Municípios os mesmos princípios normatizados no art. 150 da Constituição Federal.

Assim, faz-se necessário examinar a compatibilidade dos dispositivos da referida lei municipal com a Constituição Federal, notadamente com o art. 150, I e III, b, CF, cuja redação trancreve-se:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

Fundamentado nos dispositivos dos quais se pede a inconstitucionalidade, o Município de Cacoal editou a Portaria nº 002/GP de 10 de janeiro de 2011 e realizou revisão genérica dos valores venais dos imóveis.

A partir desses dados – obtidos com base nas regras impugnadas – o município de Cacoal lançou o IPTU com valores absolutamente elevados, quando comparados com o imposto de 2010.

É inegável, portanto, que a alteração da base de cálculo implicou aumento no tributo, o que se pode constatar de alguns lançamentos de 2010 e 2011, juntados nessa ação, o que também se verifica do Relatório das Atividades de Elaboração do Projeto de Regularização Mobiliária (fls. 15 e 16), no qual a Fiscalização Municipal destaca os percentuais (153%, 163%, 144%, 125%, 111%) que foram elevados em razão do levantamento e revisão dos valores venais.

O princípio da legalidade (art. 5º, II, CF) é considerado a maior proteção conferida aos particulares em face dos abusos cometidos pelo estado. Como se sabe, a atuação do Poder Público deve ser vinculada à lei justamente para se evitar subjetivismo e caprichos dos governantes. Transportando-se tal garantia à seara tributária, tem-se que somente por meio de lei formal – aquela proveniente do Poder Legislativo – é que se pode aumentar tributo. Não pode a portaria, não pode o decreto. Somente a lei formal é instrumento normativo idôneo para o aumento de tributo.

Ademais, destaca-se que o Estado Democrático de Direito pressupõe uma ordem jurídica em que se garantam importantes instrumentos para a defesa dos particulares em face do Poder do Estado. Os direitos e garantias individuais se apresentam como a maior defesa dos cidadãos em relação ao Estado. A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão.

Como se trata de uma cláusula aberta, o seu conceito é indeterminado, mas é perfeitamente possível esclarecer o que é. A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão. Implica normalidade, estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa realidade fático-jurídica. Significa a adoção pelo estado de comportamentos coerentes, estáveis, não contraditórios. É também, portanto, respeito a realidades consolidadas.

Onde está a previsão constitucional da segurança jurídica? No art. 5º, XXXVI, CF - "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Muitos chamam esse dispositivo da Lei Fundamental de 'Trilogia da Segurança Jurídica'. É exatamente isso. Esse três institutos - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada - promovem segurança jurídica.

A segurança jurídica está igualmente no princípio da irretroatividade nas normas. As leis, em regra, devem ter efeitos prospectivos - para o futuro. Como se sabe, a anterioridade tributária presta igualmente homenagem ao princípio da segurança jurídica, ao se vedar que o ente tributante, cause, com a instituição ou o aumento do tributo, surpresa ao contribuinte.

Nessa mesma linha, vê-se também que os dispositivos da lei municipal hostilizada não contemplam a garantia da segurança jurídica aos contribuintes do IPTU (art. 150, III, b, CF).

Como se denota do anexo Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município, a Fiscalização Municipal fez o levantamento e a revisão dos valores venais entre os dias 10 de janeiro e 03 de maio de 2011.

Ignorando-se que o fato gerador do IPTU se dá em janeiro de cada ano, o Município de Cacoal lançou o imposto valendo-se dos novos valores atribuídos aos imóveis urbanos.

Não se respeitou, por óbvio, uma mínima idéia de segurança jurídica, sobre a qual assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

Este aspecto temporal diz intimamente com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito." (MS 24.448, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-9-2007, Plenário, DJ de 14-11-2007.)

‘(...) Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.’ (MS 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes)." (RE 358.875-AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-10-2007, Segunda Turma, DJ de 7-12-2007.) No mesmo sentido: RE 566.832-AgR e RE 572.814-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 1º-7-2009; RE 431.957-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.

O Supremo Tribunal Federal, julgando caso emblemático de repercussão geral, já enfrentou a questão, in verbis:

“STF – Repercussão Geral - AI 764518 RG / MG - MINAS GERAIS

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU. Majoração da base de Cálculo. Publicação de mapas de valores genéricos. Necessidade de lei em sentido formal. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a necessidade de lei em sentido formal para fins de atualização do valor venal de imóveis.
“Somente por via de lei, no sentido formal, publicada no exercício financeiro anterior, é permitido aumentar tributo, como tal havendo de ser considerada a iniciativa de modificar a base de cálculo do IPTU, por meio de aplicação de tabelas genéricas de valorização de imóveis, relativamente a cada logradouro, que torna o tributo mais oneroso. Caso em que as novas regras determinantes da majoração da base de cálculo não poderiam ser aplicadas no mesmo exercício em que foram publicadas, sem ofensa ao princípio da anterioridade.” (RE 234.605, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8-8-2000, Primeira Turma, DJ de 1º-12-2000.) No mesmo sentido: AI 534.150-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010; RE 114.078, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 23-3-1988, Plenário, DJ de 1º-7-1988.

A jurisprudência é tranqüila no sentido de que é possível dispensar a lei formal quando – e somente quando - se pretender apenas a correção monetária (art. 97, §2º, CTN), o que não ocorre no presente caso. Nesse particular, aliás, destacam-se importantes regras do Código Tributário Nacional, cuja redação se reproduz a seguir:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

§ 1º. Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

Constata-se nitidamente que é inequívoca a jurisprudência do STF no sentido de que se deve observar os princípios da legalidade e da anterioridade tributárias (artigos 150, I e III, b, CF) para se pretender revisar a base de cálculo do IPTU na perspectiva econômica de valorização, porque isso implica considerável aumento do imposto.

Como já destacado, as regras constantes dos artigos 20, IV, 24, II, e do art. 48, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Municipal nº 2.554/2009 estão permitindo que a Fazenda Pública municipal pratique verdadeira agressão à Constituição Estadual, acarretando enormes prejuízos à sociedade de Cacoal, que está sendo obrigada a pagar imposto referente a 2011 em absoluta discrepância com o valor exigido em 2010, chegando-se em alguns casos – como o da contribuinte Maria Lúcia de Souza - a uma diferença de mais 1.000% (MIL POR CENTO). Ela, em 2010, pagou R$ 188,20 (Cento e oitenta e oito reais e vinte centavos)e, em 2011, o imposto lançado e cobrado é de R$ 1.235,10 (Um mil, duzentos e trinta e cinco reais e dez centavos).

Para estarem em harmonia com a Constituição Federal, as normas da lei municipal deveriam conter algo semelhante à expressão ‘mediante lei formal e observado o princípio da anterioridade’ ou ‘observados os princípios da legalidade e da anterioridade tributárias’.

Em parecer do dia 09/05/2011, que segue anexo, a própria (!) Procuradoria Geral do Município entendeu que não se poderia cobrar o IPTU/2011 utilizando-se as novas bases de cálculo, porque agir assim violaria os princípios da legalidade, lealdade, segurança jurídica, anterioridade, transparência, vedação ao confisco, e capacidade contributiva.

Ocorre, porém, que a Prefeitura Municipal não acatou referido parecer e insiste em cobrar o IPTU/2011 utilizando-se as novas bases de cálculo, alterada por conta da fiscalização deflagrada pela Portaria n. 002/GP de 10 de Janeiro de 2011.
Destaca-se, por fim, que, mesmo tendo havido enorme repercussão em toda a sociedade, com realização audiência pública pela Câmara de Vereadores e manifestação expressa da OAB (Subseção de Cacoal), o município de Cacoal é contumaz em cobrar o IPTU da maneira como foi lançado, ou seja, considerando-se a vultosa alteração da base de cálculo do tributo. Não obstante isso, preocupado com a absurda elevação do IPTU, prorrogou-se o vencimento do imposto para setembro.

O STF

2011-06-26T23:37:00.002-04:00

Depois de muito tempo sem postar em razão da correria de fim de semestre e por preguiça também, volto hoje aqui depois dos exames aplicados (ainda não corrigidos) e do título da libertadores, que fui ver ao vivo no Pacaembu, diga-se de passagem. Vamos falar um pouquinho do Supremo Tribunal Federal.

O Brasil está vivendo um momento muito especial quando se fala em jurisdição constitucional, que nada mais é do que a aplicação e interpretação da Constituição Federal realizadas pelos juízes. Destaca-se a realização desse papel pelo Supremo Tribunal Federal, o guardião maior da Lei Fundamental. Cada vez mais os temas julgados peo STF ganham os noticiários e a opinião popular. São muitas as matérias enfrentadas pela nossa corte constitucional. A vida está verdadeiramente jurisdicionalizada. Importação de pneus usados, extradição de ex-guerrilheiro, pesquisa com células-tronco, união homossexual, marcha da maconha, isenção de ICMS, briga de galo, farra do boi, anistia de crimes políticos e lei de imprensa são, por exemplo, temas já julgados pelo STF. Apesar de as pessoas não dominarem bem a discussão e a linguagem jurídicas, está havendo uma importante aproximação da sociedade com esses assuntos, o que se deve especialmente às TVs Justiça, Câmara e Senado, repercutindo também nas emissoras tradicionais. A gente vê as pessoas discutindo os julgamentos, os votos dos ministros fulano e beltrano. Acho isso sensacional. Muita gente discorda de alguns julgamentos e isso é normal, mas devo reconhecer que as recentes decisões do STF, a partir do exame da Constituição, são irretocáveis. Com exceção da não extradição do italiano, porque, de fato, a questão e o julgamento foram confusos, as últimas decisões do Supremo merecem aplauso. Não dá para julgar diferente quando se estuda sistematicamente a Constituição Federal. Embora não se tenha na sociedade unanimidade sobre as decisões do STF, parece que estamos alcançando minimamente uma pontinha da 'Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição', de Peter Haberle (jurista alemão).

Um povo entrelaçado de verde e amarelo

2011-05-22T18:57:00.001-04:00

Pessoal, encontrei esse texto no blog do Hugo de Brito Machado Segundo (www.direitoedemocracia.blogspot.com). É de um advogado cujo nome está lá no final do post. Achei fantástica a forma como ele chama atenção para a ignorância e o preconceito que os brasileitos têm do Brasil. Ele fala em defesa dos nordestinos, mas o seu texto é perfeito para nós aqui da Amazônia, que também sofremos com o desconhecimento sobre a região norte. O tal do Rafinha Bastos precisava muito ler esse texto.

Não é de hoje que, vez por outra, se noticia no Brasil a existência de manifestações preconceituosas em razão do local de nascimento das pessoas. As últimas de que se teve notícia foram originadas porque a “carroça desembestada” do time do Ceará venceu o “bonde sem freio” do Flamengo, dando início a um ataque feroz contra os nordestinos nas chamadas mídias sociais, como fartamente foi divulgado na imprensa.

O surgimento e o desenvolvimento destes instrumentos de comunicação em massa permitiram a amplificação de atitudes que, antes, ficavam trancafiadas em sua própria torpeza. Manifestações vindas de alguém sem qualquer representatividade política ou social não ganhavam qualquer projeção e, por isso, não geravam debate e diálogo.

Os tempos são outros. Qualquer cidadão, muitos mais hoje do que outrora, dispõe de instrumentos mais eficazes de manifestação de seus pensamentos e posições, fortalecendo-se a democracia. Se por um lado isto gera efeitos positivos na sociedade, divulgando conhecimento e fomentando o debate de ideias, essa nova realidade, por outro, traz consigo um evidente efeito colateral: a difusão em grande escala de pensamentos tacanhos.

O fluminense Aníbal Machado, que me foi apresentado em um livro do gaúcho Alfredo Augusto Becker, oferece uma lição que considero absolutamente pertinente neste momento. Segundo ele, “há burrices que, de tão humildes, chegam a ser pureza e têm algo de franciscano. Outras há, porém, tão vigorosas e entusiásticas, que conseguem imobilizar por completo o espírito para contemplação do espetáculo”. Ler sobre o preconceito de alguns contra nordestinos em pleno século XXI me faz crer que estou diante de uma dessas burrices ululantes que, se no início, geram um impacto de descrédito, depois, impõem uma resposta.

O Brasil é um país multifacetado, formado por diferentes raças e, por isso, tão especial e diferenciado no mundo. Aqui, com ainda mais veemência, não há que se falar em conceitos predeterminados para fins de discriminação. Quase todos que acusam e ofendem têm, invariavelmente, entranhados em seu sangue a mesma ascendência de todos os outros brasileiros. Somos o mesmo povo dentro de um caldeirão incindível de cultura, sotaques, cores e costumes. Tudo isso junto e entrelaçado de verde e amarelo.

Nada disso precisa ser dito a boa parte da população brasileira, nascidos em qualquer Estado, seja em São Paulo, no Rio de Janeiro, no Acre ou no Rio Grande do Sul. Estes sabem da riqueza que é desfrutar das diferenças regionais e respeitá-las democraticamente. Entre os esclarecidos, independentemente da condição financeira, não reina a burrice, mas o diálogo, o convívio fraterno e a troca de experiências.

Estes lamentáveis comentários preconceituosos, vindos de pessoas sem qualquer representatividade, não podem, de forma alguma, fomentar contra-ataques ou incremento de uma rivalidade interna que não existe e nunca existiu.

Estas pessoas não falam pelos Estados onde moram e não possuem qualquer mandato para tanto. Suas frases e opiniões deveriam ficar restritas aos ambientes em que enunciadas e, quando for o caso, às delegacias de polícia. À sociedade, mais do que contemplar o espetáculo, cabe reprimi-lo com a melhor arma nestes casos: o esquecimento!

É sempre bom fazer referência a um livrinho, provavelmente desconhecido por quem enuncia preconceitos infundados: a Constituição da República. Ela, como se sabe, não aconselha, indica ou sugere, a Constituição manda, prescreve, determina que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Assim, oxalá, os direitos sejam preservados, o Brasil continue plural e mantenha suas idiossincrasias regionais e, quem sabe, no futuro não sejam amplificadas vozes que nada dizem a não ser entusiásticas burrices.

* Diego Bomfim é baiano e advogado. Graduou-se no Ceará, concluiu mestrado e cursa doutorado em direito em São Paulo, trabalha na Bahia. e-mail: diego@diegobomfim.com

Tiradas espirituosas de Oscar Niemeyer (103 anos)

2011-05-05T16:29:00.005-04:00

Meu tio Francisco, lá de São Paulo, me mandou um e-mail que achei fantástico. São piadas inteligentíssimas do grande arquiteto Oscar Niemeyer. Mais uma prova de que a caduquice só ocorre para os que se negam a continuar vivendo normalmente. Em tempo de correria e dificuldade para postar aqui no blog, vou me valer da genialidade do Niemeyer para atualizar o meu site. Lá vai então, retomando-se a sessão sobre humor.

- Ganhei um convite para ver o filme da Bruna Surfistinha. Esperava que fosse MESMO um filme sobre surf. Mas o filme é uma apologia ao baixo meretrício e aos mais baixos instintos humanos. Pelo menos rolou uns peitinhos.

- Meu médico me proibiu de tomar vinho todos os dias. Sorte que ele não falou nada sobre Smirnoff Ice.

- Fui convidado para ver o pessoal do Comédia em Pé. Só não vou porque minha artrite não deixa ficar em pé muito tempo.

- Esse humor do Zorra Total já era antigo quando eu era criança.

- Linda, eu não vou a museus. Eu CRIO museus. Quer ir ver uns museus?

- Existem apenas dois segredos para manter a lucidez na minha idade: o primeiro é manter a memória em dia. O segundo eu não me lembro.

- Ivete Sangalo me encomendou o primeiro trio elétrico de concreto armado do mundo. O pessoal aqui no escritório já apelidou de "Sangalão". A proposta inicial dela era fazer o "Sangalão" de madeira para ficar mais leve. Aí eu disse pra Ivete "Quer de madeira? chama um MARCENEIRO!".

- Projetar Brasília para os políticos que vocês colocaram lá foi como criar um lindo vaso de flores pra vocês usarem como PINICO.

- Caro Sarney: ser imortal na Academia Brasileira de Letras é mole. Quero ver é tentar ser aqui fora!

- Nunca penso na morte, NUNCA. Vou deixar para pensar nisso quando tiver mais idade

- Perto de mim Justin Bieber ainda é um espermatozóide.

- Brasília nunca deveria ter sido projetada em forma de avião. O de camburão seria mais adequado. Na verdade quem projetou Brasília foi Lúcio Costa. Eu fiz uns prédios e avisei que aquela merda não ia dar certo. Sim, ela é aquele avião que não decola NUNCA. Segundo a Nasa, Brasília é inconfundível vista do espaço.

- Duro admitir, mas atualmente Marcela Temer é o monumento mais comentado de Brasília.

- Todos ficam falando Zé Alencar é isso, Zé Alencar é aquilo. Mas quem fez Pilates e caminhou na praia hoje? EU!

- O frevo foi criado há 104 anos. Ou seja: só tive um ano de sossego desse pessoal pulando de guarda-chuvinha.

- Segredo da longevidade: não viva cada dia como se fosse o último. Viva como se fosse o primeiro.

- Na minha idade, a melhor coisa de acordar de madrugada para ir ao banheiro é ter acordado.

- Alguns homens melhoram depois dos 40. E eu mesmo só comecei a me sentir mais gato depois dos 90.

- Queria muito encontrar um emprego vitalício. Só pra garantir o futuro, sabe... Andei comprando apostilas para Concurso do Banco do Brasil. Não quero viver de arquitetura o resto da vida.

- Foi-se o John Herbert, 81 anos. Essa molecada da área artística se acaba rápido demais.

- Só me arrependo de UMA coisa na vida: de não ter cuidado melhor da minha saúde para poder viver mais.

- São Paulo mostrou ao Brasil como se urbanizar com inteligência: basta fazer o exato contrário do que aconteceu lá.

- Fato: o meu edifício Copan aparece em 50% dos cartões postais de São Paulo.

- A quem interessar possa: eu NÃO estive presente na fundação de São Paulo há 457 anos. Na verdade eu não fui nem convidado.

- A vida é um BBB e eu quero ser o último a sair!

A constitucionalidade do exame da OAB

2011-04-14T12:07:00.008-04:00

A gente vê sempre a já velha discussão sobre a constitucionalidade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Vez ou outra se tem notícia de juízes que decidem pela inconstitucionalidade dessa exigência, prevista na Lei nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e da OAB (art. 8º, IV).

Não vejo como inválida a norma de exigência do exame para o desempenho da profissão de advogado. Vou tentar demonstrar isso.

Sabe-se que a Constituição Federal, no seu extenso rol de direitos fundamentais, contemplou o direito de exercício de profissão. Em princípio, é possível desenvolver qualquer profissão. Veja a regra da Lei Fundamental:

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Embora a Constituição Federal fale em aplicação imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º), vê-se que algumas regras não produzem por si só todos os efeitos pretendidos pelo legislador constituinte. Por conta disso, José Afonso da Silva consagrou a mais importante classificação das normas constitucionais, adotada por todos os tribunais brasileiros. Além das normas de eficácia plena e as de eficácia limitada (que dependem de regulamentação), existem as normas de eficácia contida ou restringível, ou seja, à primeira vista o direito pode ser exercido plenamente, mas o legislador pode restringir a sua amplitude, ao definir requisitos para a realização do direito fundamental. Acerca das normas constitucionais de eficácia contida (contível ou restringível), veja a lição de José Afonso da Silva:

I - São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos.

II - Enquanto o legislador ordinário não expedir normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva.
III - São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 104).

O exemplo clássico de norma constitucional de eficácia contida é o exercício de profissão. Como visto, a redação do dispositivo constitucional já sugere que podem surgir requisitos para o exercício de profissão, revelada pela expressão “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Assim, a rigor, eu posso desenvolver qualquer profissão, mas, se o legislador competente trouxer alguma restrição ou limitação, isso será legítimo, considerado o princípio da legalidade. Sobre a competência legislativa a respeito do exercício de profissão assim dispõe a Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões.

Tem-se, em princípio, que é válida a regra constante no Estatuto da OAB, considerando-se a característica da regra constitucional, bem como a competência da união para legislar sobre a matéria, por meio de lei formal. O ato normativo aqui é a lei elaborada pelo legislador. Não se admitirá ato normativo infralegal ou secundário, como decretos, resoluções ou portarias. O STF já entendeu várias vezes que é ilegítimo limitar-se direito de profissão mediante atos normativos secundários.

No caso do exame da OAB, a lei é formal – proveniente do Congresso Nacional. Não vejo como exagerada ou desproporcional a exigência de aprovação na prova para se ter a inscrição na OAB e, aí sim, poder prestar a advocacia.

Sobre os direitos fundamentais e o seu caráter não-absoluto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MANDADO DE SEGURANÇA 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

Essas decisões isoladas que a gente vê por aí não se sustentam. Sempre são cassadas pelos tribunais. Experimente pedir ao STF a apreciação da constitucionalidade do exame. Você verá que o exame é constitucional, exatamente em razão desses argumentos que lancei aqui. Valeu!

A criação geme em dores de parto

2011-03-21T13:29:00.009-04:00

Minha mãe tem insistido para eu escrever alguma coisa sobre a Campanha da Fraternidade desse ano, cujo tema é Fraternidade e a Vida no Planeta. Ela tem lido bastante a respeito do tema. Tornou-se assunto muito discutido em vários níveis dentro da igreja. Isso a tem deixado bem entusiasmada, mas também preocupada, porque tem percebido a gravidade dos problemas que o meio ambiente sofre. E ela diz repetidamente: Como a igreja é sábia. Sempre trata de temas que precisam mesmo de atenção. A proteção do planeta, do meio ambiente, é de fato coisa em decadência.

Atendendo, assim, a esse pedido de mãe – que é quase uma ordem – vou refletir um pouco sobre o tema, fazendo a inevitável associação da campanha com a Constituição Federal e os Direitos Fundamentais.

Ontem à noite na missa foi exibido o vídeo sobre a Campanha da Fraternidade. A preocupação maior é com o efeito estufa. É curioso que eu sempre imaginei que o efeito estufa fosse algo totalmente nocivo. Nunca imaginei que fosse algo normal, uma proteção para o planeta terra. Mas o vídeo ensina que existem gases no entorno da terra, e eles protegem o planeta do excesso de calor que o sol irradia. Assim, por conta desses gases, tem-se um clima razoável na terra. Caso não houvesse o 'efeito estufa saudável', a terra sofreria quase que um congelamento.

Ocorre, porém, que muitos gases emitidos pelos homens aumentam o efeito estufa causando o aquecimento global. Os veículos, as queimadas e as indústrias intensificam o efeito da camada que nos protege, pois emitem em excesso o gás carbônico (CO2) 1 e o metano (CH4) 2.

É inevitável não comentar sobre a Constituição Federal e os direitos fundamentais. A Lei Fundamental não pode ser apenas uma promessa ideológica ou política inconsequente do legislador. Além de organizar o estado e seus poderes, encontram-se nela os direitos chamados de primeira dimensão, ligados à idéia de liberdade, de estado liberal (art. 5º, CF). De outro lado, têm-se os direitos sociais, ou seja, aqueles que devem ser implantados pelo comportamento do estado, como saúde, educação, lazer, habitação, segurança, alimentação (art. 6º, CF). Ligam-se à idéia de igualdade, de estado social. Foram concebidos também os direitos fundamentais de terceira dimensão, aqueles adstritos a valores difusos, que pertencem a todos os seres humanos, dentre os quais se destaca o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Numa outra dimensão dos direitos humanos se inserem a solidariedade e a paz. A propósito segue do Supremo Tribunal Federal que reflete exatamente isso:

"O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenário, DJ de17-11-1995.) No mesmo sentido: RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-1995, Primeira Turma, DJ de 22-9-1995.

Quando se fala em meio ambiente, vê-se que os estados nacionais tentam alcançar um consenso na defesa do meio ambiente, do planeta terra, mas infelizmente as iniciativas não produziram resultados positivos. Sabe-se que desde a ECO 92 (Rio de Janeiro), passando pelo protocolo de Quioto (1997, no Japão), até o Conferência de Copenhagen (2009, Dinamarca), a tentativa de combater a agressão ao meio ambiente não passou de retórica, de discurso. Assumir compromisso em defesa do plante Terra é uma falácia, um engodo. Os tratados internacionais seriam importantes ferramentas em defesa do meio ambiente, local e globalmente considerado. O grande dilema desse mundo sempre foi conciliar desenvolvimento econômico e a defesa do meio ambiente: é o tal desenvolvimento sustentável. Tão falado e quase nunca alcançado. A expressão é bonita nos discursos, mas implica de algum modo alguma perda de dinheiro. E isso ninguém quer. As pessoas e as empresas não podem dar a destinação que bem entenderem à sua propriedade, porque existe também o importante princípio da função sócio-ambiental da propriedade (art. 5º, XXXII, e art. 170, III e VI, CF).

Dane-se o mundo certamente dizem as grandes potências, especialmente os EUA, que sempre relutam em assinar acordos climáticos. Espera-se que agora, com mais importância que está sendo dada aos tratados internacionais, as nações cumpram as convenções, sob pena de serem verdadeiramente punidas em caso de descumprimento. No Brasil, aliás, os tratados de direitos humanos podem ser elevados à categoria de normas constitucionais (art. 5º, §3º, CF). Basta querem os nossos governantes e legisladores. E o povo não pode ficar inerte esperando ação do governo. A responsabilidade pelo meio ambiente é solidária, compartilhada, conforme dispõe a Constituição Federal:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

O vídeo da Campanha da Fraternidade termina dizendo CF em ação, permitindo que se faça um importante trocadilho. Além de A Campanha da Fraternidade em Ação, pode-se dizer A Constituição Federal em Ação.

1. O carbono é um elemento básico na composição dos organismos, tornando-o indispensável para a vida no planeta. Este elemento é estocado na atmosfera, nos oceanos, solos, rochas sedimentares e está presente nos combustíveis fósseis. Muitos organismos nos ecossistemas terrestres e nos oceanos, como as plantas, absorvem o carbono encontrado na atmosfera na forma de dióxido de carbono (CO2). Esta absorção se dá através do processo de fotossíntese. Por outro lado, os vários organismos, tanto plantas como animais, liberam dióxido de carbono para a atmosfera mediante o processo de respiração. Existe ainda o intercâmbio de dióxido de carbono entre os oceanos e a atmosfera por meio da difusão. A libertação de dióxido de carbono via queima de combustíveis fósseis e mudanças no uso da terra (desmatamentos e queimadas, principalmente) impostas pelo homem constituem importantes alterações nos estoques naturais de carbono e tem um papel fundamental na mudança do clima do planeta. (www.wikipedia.org)

2. Hidrocarboneto formado pela combinação de um átomo de carbono e quatro de hidrogênio (CH4); gás incolor e inodoro que, quando combinado com o ar, forma um produto altamente explosivo; ocorre naturalmente como produto da decomposição de corpos orgânicos nos pântanos e nas minas; gás dos pântanos, grisu. (http://www.michaelis.uol.com.br/)

Que saudade!

2011-03-14T00:33:00.008-04:00

Hoje à tarde vendo pela TV os jogos dos campeonatos regionais me lembrei com muita saudade dos tantos jogos que vi aqui em Cacoal. Assistia ao jogo Mirassol e Corinthians, quando meu pai me disse que a cidade de Mirassol não tem 50 mil habitantes. É um time muito bom. Deu um trabalhão ao Corinthians. E tantos outros times. Outro dia vi o Murici - cidade de Alagoas que de tão pequena a foto aérea é 3x4 - enfrentar com grandeza o Flamengo na Copa do Brasil. Pois é. Aí refletimos juntos. Por que Cacoal não consegue mais formar um time para o campeonato estadual? Fiquei triste por não ter mais a oportunidade de sábado à noite ou domingo à tarde ir ao estádio ver os jogos. Era algo fantástico ver toda a cidade mobilizada pelo time. Todo mundo ansioso comentando sobre o jogo durante a semana. No dia do jogo então era uma festa só. Eu raramente perdia uma partida. Vi jogos memoráveis de vitória e derrota também. Era um programaço de fim de semana. Sempre ia com meu pai. O estádio sempre lotava, lotava mesmo, algo impressionante. Do zelador ao médico, do motorista ao juiz de direito, estava todo mundo lá bradando pelo nosso time. Que saudade! Indignei-me, por outro lado. Poxa vida, o time proporcionava uma belíssima União da cidade. A gente via a cidade toda no Aglair Tonelli. Caramba! Faz um tempão que Cacoal não joga o estadual. Caiu para a segunda divisão - coisa aliás desnecessária aqui em Rondônia.

Aí, depois disso, ainda tentaram montar time e jogar a segundona, mas tudo se perdeu. Paramos e nada, nada. Precisamos render uma homenagem ao Luiz Contec, porque, com ele, o time ia - mal ou bem - muitas vezes bem, porque fomos campeões duas vezes. Jogamos a Copa do Brasil por dois anos. Viajamos a Campinas e a Belém. Demos um trabalhão a Guarani e Paysandu. Mas agora acabou. Ouvi pessoalmente do Contec as dificuldades que ele enfrentou pelo time. Penso: será que hoje não se consegue resgatar o futebol profissional de Cacoal? A riqueza cultural do futebol não pode ser desprezada, não pode. Não havia violência, nada disso. Havia confraternização dos cacoalenses, emoção com a camisa do time vestida por todos. A torcida fazia um 'pizeiro' - para usar uma expressão nossa. E quando time perdia, o torcedor ficava 'virado no zé telo' - usando outra. Mas tudo de modo saudável. Fico pensando em tantos empresários importantes que podiam ajudar. Dá vontade até de nominá-los, mas não vou fazer. Até o cacoalense mais simples ajudaria, tenho certeza. Queridos cacoalenses, vamos retomar o nosso futebol. Não precisa ser o União Cacoalense. Podemos criar outro time: CEC (Cacoal Esporte Clube), SEC (Sociedade Esportiva Cacoal) ou CAC (Cacoal Atlético Clube). Só não podemos deixar que uma cidade tão pujante, com mais de 80 mil habitantes, não tenha um time de futebol. Que saudade de ir ao estádio de novo com o meu pai. Que saudade!

A regra de reajuste do salário mínimo

2011-02-25T11:32:00.020-04:00

Todo mundo acompanhou o debate travado no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) para aprovar o novo salário mínimo. De acordo com o art. 7º, IV, CF, a fixação do salário mínimo deve ser feita por lei. Quando a Constituição Federal fala em lei, tem-se que a exigência é de ato normativo elaborado pelo Poder Legislativo. As leis, editadas pelo Legislativo, são chamadas de atos normativos primários, ou seja, aqueles que podem inovar no ordenamento jurídico. As normas feitas pelo Poder Executivo, em regra, apenas regulamentam as leis, para dar-lhes fiel execução - usando-se a expressão do art. 84, IV, CF. Por conta disso, essas normas do Poder Executivo são atos normativos secundários ou infralegais. Não podem, em geral, inovar no ordenamento jurídico.

Na lei que aprovou o salário mínimo há um artigo que autoriza a Presidente da República a realizar os ajustes mediante decreto presidencial. Índices servirão de parâmetro para a correção do salário nos próximos quantro anos, observando-se uma fórmula que vai considerar a inflação e a variação do Produto Interno Bruto (PIB). Trata-se da indexação do salário mínimo.

Por ser o decreto um ato normativo secundário - que não inova o sistema normativo - a oposição e muitos juristas importantes estão entendendo como inconstitucional a regra sobre os reajustes.

Embora eu reconheça que o tema provoque muita divergência na doutrina constitucional, vejo que é possível sustentar a validade da regra. Os índices para o reajuste estão clara e objetivamente definidos na lei, proveniente do Poder Legislativo. Nos próximos anos, a presidente irá corrigir o valor adotando os índices mencionados, por meio de cálculo matemático, que qualquer pessoa vai poder fazer. Não há e nem haverá qualquer surpresa para a sociedade. Não haverá novidade nos decretos do Poder Executivo, porque, em respeito à segurança jurídica, as regras estão previamente estabelecidas em lei formal. Assim, não entendo que haverá violação ao princípio da separação dos poderes. E mais: a norma irá evitar todo o desgaste e a chatice existentes no debate parlamentar, especialmente o protagonizado pela oposição numa postura apenas pra inglês ver. Como se viu nas discussões na Câmara e no Senado, o PSDB e o DEM, quando estiveram no governo, deram aumentos bem inferiores aos aprovados no governo Lula. Aliás, o salário mínimo tem chegado a valores nunca vistos antes no Brasil, e a perspectiva é de atingir 400 dólares até 2015. Certamente a oposição irá ao STF pedir a inconstitucionalidade da regra da correção. Eu aposto que não cairá. Vejamos o desfecho.

E os concursos públicos?

2011-02-07T12:55:00.023-03:00

Uma reportagem de ontem, exibida pelo Fantástico, me chamou muito a atenção. Contou-se a história de três professoras paulistas que eram temporárias e, aprovadas em concurso público para cargo efetivo, não puderam tomar posse. Depois de muita peleja, é que elas conseguiram saber o porquê da não investidura no cargo: obesidade.

Isso tudo me fez refletir e desabafar sobre o tema Concursos Públicos no Brasil. Sabe-se que o ingresso em emprego púbico ou cargo efetivo depende de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF). É assim evidentemente para se evitar privilégio e apadrinhamento como critério para a ocupação de cargos públicos. Essa exigência presta homenagem aos princípios da moralidade, igualdade e impessoalidade: valores inafastáveis num Estado Democrático de Direito. Durante muito tempo, porém, a entrada no serviço público era um festival de troca de favores, algo que infelizmente ainda acontece muito no Brasil. A regra é o concurso público. A prova é imprescindível para os cargos efetivos, aqueles de atividades permanentes prestadas pelo estado: Saúde, Educação, Segurança Pública, Fisco etc.

Há duas exceções importantes. Os cargos de direção, chefia e assessoramento, chamados em comissão (art. 37, II, última parte, CF), são de livre nomeação e exoneração pela autoridade nomeante. Cuida-se daqueles clássicos cargos de natureza política: ministros, secretários, assessores, chefes de gabinete etc. O exercício da função baseia-se na confiança. A outra é a possibilidade de provisoriamente serem nomeados funcionários temporários, em caso de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF).

Apesar das regras constitucionais tão bem definidas, há uma enormidade de abusos nos certames públicos, destacando-se as recorrentes notícias das famigeradas fraudes ocorridas nos concursos. Além disso, os governos e as entidades que organizam os concursos sempre violam a Constituição Federal. Os cargos, os requisitos e as atribuições devem estar previstos em lei formal, aquela proveniente do Poder Legislativo. Não pode ser decreto, portaria ou outro ato normativo infralegal. Para se ter uma idéia, somente é possível limitar idade, altura – e até o peso – se houver previsão legal e se o cargo comportar tais restrições, como se dá geralmente nas atribuições ligadas à Segurança Pública ou Forças Armadas, porque a atuação desses agentes públicos exige, sem dúvida, atributos físicos diferenciados. Veja a jurisprudência do STF e STJ acerca do assunto:

Súmula 683 do STF: O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º , XXX , da Constituição , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pretendido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FORÇAS ARMADAS. LIMITAÇÃO DE IDADE. PREVISÃO EM REGULAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUE FIXE O LIMITE ETÁRIO. PRECEDENTES DESTA C. CORTE E DO E. STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

A limitação de idade em concurso público para ingresso às Forças Armadas é válida, desde que prevista em lei em sentido formal, não se mostrando compatível com o ordenamento jurídico a limitação etária prevista apenas em regulamento ou no edital do certame. Precedentes desta c. Corte e do e. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 946.264/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 18/08/2008.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. FORÇAS ARMADAS. CONCURSO PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. PREVISÃO EM LEI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. É válida a limitação de idade em concurso público para ingresso às Forças Armadas, desde que prevista em lei em sentido formal. Precedentes. 2. Agravo desprovido.” (AgRg no REsp 748.271/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 09/02/2009.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 627586 AgR / BA - BAHIA; AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator (a): Min. EROS GRAU; Julgamento: 27/11/2007; Órgão Julgador: Segunda Turma)

O princípio da legalidade (art. 5º, II, CF) é considerado a maior proteção conferida aos particulares em face dos abusos cometidos pelo estado. Como se sabe, os atos públicos devem ser vinculados à lei. Assim, o que não está na lei e no edital não pode ser exigido dos candidatos. Desse modo, a vinculação ao instrumento convocatório (Edital) possui assento constitucional, uma vez que configura faceta inegável do princípio da legalidade, visualizado na perspectiva de que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei determina. Aqui entram também outras exigências muito comuns em concurso público: testes físico e psicotécnico. A propósito veja o que tem decidido o STF:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. EXIGÊNCIA DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. - É possível ao Poder Judiciário declarar a ilegalidade dos atos administrativos, pois é incumbência do Judiciário analisar limites de proporcionalidade e razoabilidade dos atos praticados pelo Administrador. - Como não pode a Administração restringir direitos sem autorização legislativa, eivado de nulidade encontra-se o desarrazoada teste de capacitação física realizado sem amparo legal e que reprovou os candidatos impetrantes (RE 447.392-5-PB, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 21.06.2005).

Trata-se de recurso extraordinário, alínea a, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que concedeu a segurança para garantir a continuidade dos candidatos no concurso público para o provimento do cargo de delegado de polícia estadual. O aresto recorrido fundamentou que o exame de aptidão física, em que os recorridos foram eliminados do certame, é ilegal e abusivo, uma vez que, apesar de disposto em edital, não está previsto na Lei estadual 6.124/94 - Estatuto do Policial Civil do Estado do Maranhão. 4. Ainda que superado tais óbices, o recurso não merece prosperar, pois, em caso semelhante, o STF, no julgamento do RE 344.833/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 27.06.2003, assentou que não viola o art. 37, I, da CF/88 a decisão que considera abusiva a exigência de exame físico em concurso público sem substrato fático e jurídico. (Min. ELLEN GRACIE, decisão publicada no DJ de 20/09/2005, p. 00072, no RE 248.515-2 – MA).

Outra ilegalidade muito encontrada é a violação ao princípio do devido processo legal. É comum ver editais de concurso público que não prevêem a possibilidade de recurso na primeira ou segunda fase, nem o acesso às provas ou a qualquer outro documento. Trata-se de inegável afronta ao devido processo legal, do qual decorrem outros dois preceitos fundamentais: a ampla defesa e o contraditório. Sobre o devido processo legal em procedimento administrativo assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

O entendimento desta Corte é no sentido de que o princípio do devido processo legal, de acordo com o texto constitucional, também se aplica aos procedimentos administrativos. (AI 592.340-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-11-07, DJ de 14-12-07)

O caso das professoras de São Paulo revela-se de maior gravidade. Primeiro: Seguramente não há lei definindo limite de peso para a investidura no cargo de professor, porque isso não teria sentido, uma vez que o cargo não exige grande mobilidade física ou desenvoltura de atleta. Segundo: Não foi dada publicidade ao indeferimento da posse. Terceiro: não motivaram (fundamentaram) o indeferimento, numa evidente violação à ampla defesa e à segurança jurídica, na perspectiva da necessidade de fundamentação das decisões emanadas pelo Poder Público (art. 93, IX, CF). Enfim, o episódio envolvendo as professoras paulistas é uma aberração, uma excrescência jurídica, vinda do tão importante e poderoso estado de São Paulo. Lamentável.

Venire contra factum proprium?

2011-01-19T12:13:00.007-03:00

São cada vez mais discutidos os princípios da 'Segurança Jurídica', 'Venire contra factum proprium' (vedação de comportamento contraditório) e da Proporcionalidade. Parece ser o assunto da moda. De fato, são temas muito interessantes. A propósito, publico aqui uma defesa que fiz em que alego exatamente esses aspectos. A controvérsia se instalou porque, depois de muitos anos, tentou-se invalidar a aquisição de uma propriedade por cidadão português, sob a alegação de não terem sido preenchidos requisitos legais. Lá vai.

O Estado Democrático de Direito revela-se sob o postulado da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF), revelada pela proteção à estabilidade das relações jurídicas existentes. Não é razoável que agora, após mais de vinte e quatro anos, o Estado venha declarar a nulidade de um negócio jurídico e do direito fundamental à propriedade.

A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão. Implica normalidade, estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa realidade fático-jurídica. Significa a adoção pelo estado de comportamentos coerentes, estáveis, não contraditórios. É também, portanto, respeito a realidades consolidadas. Há limites para o exercício do império do poder, que são os direitos fundamentais.

A Lei Fundamental consagra que o exercício da atividade administrativa (a Jurisdição Voluntária se insere aqui) não pode e não deve afastar-se dos valores da lealdade e da confiança, ao estabelecer explicitamente os princípios da solidariedade, dignidade humana, moralidade e segurança jurídica, dos quais se extrai a idéia de boa-fé objetiva. Sobre a segurança jurídica, impõe-se registro de lição do STF:

(...) Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.’ (MS 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes)."

Desse modo, não se autorizam mudanças bruscas numa realidade consolidada. Não tem sentido que abruptamente, devido a um equívoco de um agente público, seja agora a propriedade desconstituída. Esse comportamento afronta um outro princípio decorrente da segurança jurídica: a vedação de comportamento contraditório (venire contra factum proprium), o que será explorado a seguir.

O Venire contra factum proprium cuida-se da vedação do comportamento abusivo no qual o agente público adota uma posição jurídica em contradição com a conduta assumida por ele anteriormente. Como diz a doutrina, verificam-se dois comportamentos lícitos e sucessivos, porém o primeiro (fato próprio) é contrariado pelo segundo. Funda-se na necessidade de se preservar a confiança depositada na outra parte quando da prática do primeiro ato. Insere-se, ademais, na "teoria dos atos próprios", segundo a qual se entende que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta interpretada objetivamente. É EXATAMENTE ISSO QUE ACONTECEU NO CASO EM EXAME. Reitera-se: somente agora, vinte e quatro anos após a aquisição do imóvel rural, o Estado – absolutamente inerte até então - resolve verificar a legalidade do negócio jurídico.

É mais do que oportuno mencionar precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre esse tema:

Título de propriedade outorgado pelo poder público, através de funcionário de alto escalão. Alegação de nulidade pela própria administração objetivando prejudicar o adquirente: INADMISSIBILIDADE. Se o suposto equívoco no título de propriedade foi causado pela própria administração, através de funcionário de alto escalão, não há que se alegar o vício com o escopo de prejudicar aquele que, de boa-fé, pagou o preço estipulado para fins de aquisição. Aplicação do princípio nemo potest venire contra factum proprium (STJ, 2ª Turma, RESP 47015/SP, Rel. Min. Ademar Maciel, DJ, 9-12-1997).

Não é demais lembrar que os cartórios exercem serviço público. Trata-se de agentes públicos todos os que exercem atividades registrais ou notariais. Aliás, é por conta disso que os Tribunais de Justiça fazem sistematicamente nos cartórios correições por meio de suas Corregedorias, exatamente o que ocorre no presente caso.

A pretensão do INCRA afigura-se também desproporcional (CF, art. 5º, LIV).

Há diversas tentativas de conceituação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, devendo ser destacada a idéia de ser um critério de verificação da adequação, bom senso e equilíbrio dos atos judiciais, administrativos e legislativos, pautando-se sempre por premissas que formam binômios como necessidade e utilidade, fim e meio, adequação e pertinência, sempre mediante uma análise de dois parâmetros. Trata-se de opção pela medida adequada em relação aos meios para alcançar os fins propostos, utilizando-se, sempre que possível, o meio menos gravoso para se atingir um fim pretendido.

Uma decisão agora pela Corregedoria de Justiça de cancelar o registro da propriedade se revela a mais extremada, gravosa e desproporcional. O cancelamento do registro do título da propriedade não é medida (meio) necessária, útil, adequada e pertinente para alcançar algum fim de saneamento. Agir assim afronta o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sobre o princípio da proporcionalidade assim já decidiu o STF:

O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV) (...)(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Nessa mesma linha, Luís Roberto Barroso, em rica pesquisa, ensina:

O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Há autores, mesmo, que recorrem ao direito natural como fundamento para a aplicação da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica .

Não se trata de uma nulidade intransponível. É de se invocar, no caso, a teoria do fato consumado, sobre a qual, enfrentando o tema segurança jurídica, assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

"A teoria do fato consumado não se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois em diversas oportunidades esta Corte manifestou-se pela aplicação do princípio da segurança jurídica em atos administrativos inválidos, como subprincípio do Estado de Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17-9-2004 e do MS 22.357, DJ de 5-11-2004, ambos por mim relatados. (RE 462.909-AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-4-2006, Segunda Turma, DJ de 12-5-2006.).

Nesse particular, extrai-se do julgamento proferido pelo STF (ministro Bilac Pinto no RE nº 85.179/RJ - RTJ 83/921) lição de Miguel Reale (Revogação e Anulamento do Ato Administrativo, Forense, 1968), em que se encontram valiosos ensinamentos sobre o tema:

Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária (...)

Ainda na linha do princípio da segurança jurídica e da teoria do fato consumado, ensina a doutrina:

Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela .

Por fim, é possível ainda cogitar a idéia de sanar o vício, que não se reveste de ilegalidade capaz de desconstituir um título de propriedade devidamente escriturado e registrado, permitindo-se ao INCRA que autorize ou ateste, com efeitos retroativos, a validade da aquisição do bem imóvel rural, adquirido na mais absoluta boa-fé.

Artificial

2010-12-20T17:20:00.006-03:00

É fim de ano, época em que se renovam as esperanças e são desejados os mais belos sentimentos e coisas boas a todo mundo. É um festival de 'Boas Festas', Feliz Natal', 'Próspero Ano Novo', 'Muita paz e saúde'. É sempre assim e já li muita gente criticando isso devido ao artificialismo evidente nessas saudações. Vou falar disso também. É lamentável, mas vejo esse artificialismo o tempo todo, durante o ano inteiro, cada vez mais, talvez porque cresci, sou adulto, e vivo com gente, nessa correira do dia-a-dia. Muitos defendem, porém, que antigamente as relações eram mais verdadeiras. Sei não. Pode ter piorado, mas a essência do ser humano é individualista, egoísta. Já acreditei mais nas pessoas, mas tenho notado que não dá mesmo para confiar em alguém com mais de 30 anos, como diz a música dos Titãs. A vida é feita de um catálogo de protocolos para cada situação. Há previamente definidos os comportamentos para as situações diversas da vida, sempre sob a ótica do politicamente correto. Não se pode arredar o pé. O recomendado é assim ou assado.
Desse modo, parecem ser cada vez menos sinceras as saudações mencionadas acima. E o pior: a compra dos brinquedos para as crianças, a doação de cestas básicas, a entrega ou o depósito do dinheiro para uma instituição beneficente, tudo isso soa muito mais artificial, mentiroso. As pessoas querem mesmo saber delas, do seu umbigo. Até os cumprimentos mais triviais do cotidiano são superficiais. A gente vê as pessoas sequer respondendo ao bom dia. Aliás, é muito comum duas pessoas se encontrarem e ambas perguntarem: Tudo bem? Ninguém reponde nada. Fica nisso. É raro, mas, quando param para conversar um pouco mais, uma fala e a outra olha mil vezes o telefone e cumprimenta todos que passam ao lado, sem perder, ademais, qualquer ruído ouvido à esquerda ou à direita. Ninguém liga pra ninguém, pra nada. É uma festa de hipocrisia. A gente joga pra torcida. É só pra inglês ver, como se costuma dizer. Interesse não há. Ou melhor: é raro existir algum verdadeiro. Se me interesso, fico atento, me aproximo, sou simpático, é porque pretendo alguma vantagem. A vida impõe esse artificialismo. Ninguém diz a verdade. Quem é autêntico demais não tem muito espaço. Prega-se a postura do 'politicão'. É fácil: é só falar o que o outro quer ouvir, elogiar sempre: 'amigão, gente boa, um grande talento'. É temerário dizer de cara que alguém é chato ou bandido, mas é igualmente perigoso dizer que a pessoa é honesta, talentosa ou educada. Vai conhecer melhor pra ver o que é bom pra tosse. A música dos Titãs, portanto, faz cada vez mais sentido.

32 dentes (Branco Mello/ Marcelo Fromer/ Sergio Britto)

Eu nunca mais vou dizer o que realmente penso
Eu nunca mais vou dizer o que realmente sinto
Eu juro Eu juro (por Deus)
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém com mais de 30
Não confio em ninguém com 32 Dentes
(Meu pai um dia me falou pra que eu nunca mentisse
Mas ele se esqueceu de dizer a verdade)
Eu nunca mais vou dizer o que realmente penso
Eu nunca mais vou dizer o que realmente sinto
Eu juro Eu juro (por Deus)
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém
Não confio em ninguém com mais de 30
Não confio em ninguém com 32 Dentes
Eu nao sei fazer música, mas eu faço
Eu nao sei cantar as músicas que faço, mas eu canto
Ninguém sabe nada (4x)

E quando a regra é clara?

2010-12-10T12:41:00.007-03:00

As idéias que lançarei nesse post não são minhas. Inspirei-me em textos do juiz federal George Marmelstein Lima (http://www.direitosfundamentais.net/).

Sabe-se que a existência de um sistema normativo, com regras gerais, abstratas e impessoais, vocaciona-se a proporcionar a tão falada 'segurança jurídica'. Os preceitos previamente definidos em lei pretendem garantir as respostas para os conflitos, numa tentativa de promover igualdade, uma vez que teoricamente os casos iguais serão decididos da mesma maneira. Como não podia ser diferente, as normas são imperativas, cogentes, ou seja, impõe-se a sua observância. Trata-se de decisões tomadas pelos nossos representantes. Cuida-se de comportamentos - aprovados ou censurados - eleitos pelo povo por meio do Parlamento, na faceta mais importante das Repúblicas Democráticas (Todo poder emana do povo). Tem-se, além disso, como instrumento para a resolução dos conflitos, a jurisprudência, que é a maturação de decisões tomadas pelos tribunais. É o entendimento repetido e concretizado tido a partir de julgamentos de casos concretos iguais ou semelhantes. Hoje vê-se que a jurisprudência vem ganhando extrema força, sobretudo quando se fala nos tribunais superiores e nos enunciados vinculantes. Assim, temos ao menos dois institutos de que se valem os juízes para a solução dos casos a eles submetidos. A pergunta é: Pode o juiz se afastar do comando legal ou da jurisprudência dominante?

Marmelstein ensina que as leis e os precedentes não são simples orientações ou sugestões, de modo que, em geral, os juízes devem ter deferência a eles, aplicando-os, quase que matematicamente, ao caso concreto. Ele defende que esses comandos - legal ou jurisprudencial - não são meros topois argumentativos. São valores experimentados que merecem ser considerados. Afastá-los não é coisa simples. O ideal, o esperado, é a observância deles. Do contrário, todo o sistema normativo perde sentido. Desse modo, quando for encontrada a resposta no ordenamento jurídico, não pode o juiz deixar de aplicá-la. Quem bom fosse sempre assim. Mas, na verdade, existem muitas leis ruins, injustas, desproporcionais. E são, por conta disso, inconstitucionais. Ainda assim, não é fácil ao juiz arredar a sua aplicação. No controle de constitucionalidade, pode o juiz deixar de aplicar uma lei por reputá-la inconstitucional. Como vivemos a onda da 'teoria dos princípios', em que se vê a todo instante um princípio violado, parece ser fácil dizer 'não observo a lei, porque ela viola a dignidade humana ou a proporcionalidade'. George alerta para essa banalização da fundamentação. Para se decidir pela não incidência de um regra aparentemente cabível a um caso concreto, deve-se exaustivamente demonstrar a sua inconstitucionalidade ou impertinência. O mesmo vale para a jurisprudência. É mais prudente seguir a orientação pretoriana. Ocorre, porém - é bom destacar - que nem sempre a lei ou o precedente vai trazer a melhor resposta. É preciso ter a coragem de superar o precedente ou vê-lo como incabível, bem como declarar a inconstitucionalidade de uma lei, em homenagem à Constituição e à Justiça. É só.

Boquiaberto

2010-11-29T18:26:00.006-03:00

Eu gostaria de revelar aqui a agradável surpresa que tive semana passada numa banca de exame de Trabalho de Conclusão de Curso lá na Unesc. A gente toma cada 'tapa de luva', cada 'queimada de língua' nessa vida, que é bom registrar para que todo mundo aprenda. Nunca faça pré-julgamentos, cuidado com os pré-conceitos. Como diz o ditado, cautela e canja de galinha não fazem mal a ninguém. Antes de fazer qualquer juízo sobre alguma coisa, vá com calma.

Explico: eu estava sorteado para a banca de uma aluna do curso de Direito da faculdade. Aliás, é curioso que os alunos estão com uma impressão de que sou carrasco, rigoroso demais nas bancas, o que não é verdade e me chateia muito. Mas tudo bem. Prossigo. Pelo perfil da acadêmica de desinteresse pelo curso - algo reconhecido por ela e percebido por todos - , imaginei que seria uma apresentação bem xexelenta, sendo bem sincero. Ocorre que o texto do trabalho já me impressionou. Fui ao google e nada retirado da internet no trabalho dela. Pois bem. Fui à banca de apresentação. Ela, sempre muito espontânea e irreverente, fez a maior cena quando me viu, algo de preocupação e medo por causa de minha presença como examinador. Antes da apresentação, ela bateu papo e tentou se acalmar. O tema dela era sobre a prescrição na responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho. Ela começou se apresentando e falando do tema e o que a tinha levado a escrever sobre aquilo. Do início ao fim da apresentação, ela discorreu o assunto tranquilamente, de modo extremanente coerente, usando muito bem o vernáculo, por meio de vocabulário técnico e elevado, tudo compreensível a todos. Citou divergência, os autores e os dispositivos legais com absoluta naturalidade, fazendo pouquíssimas consultas aos fichários que tinha preparado. Uma fluência verbal excelente. E mais: não é fácil falar de temas ligados ao direito processual, especialmente aqueles mais controvertidos. À medida que ela ia falando, eu ficava desconfortável na cadeira, torcia o lábio e sorria àqueles que assistiam à apresentação. Fui anotando na cópia do trabalho algo assim: 'impressionante; 'ela arrebentou'; 'a melhor apresentação que já vi'. Sem exagero, me emocionei e fiquei arrepiado. Após a apresentação, fui o último a tecer minhas considerações sobre o trabalho e a apresentação. Não hesitei. Revelei a minha imensa surpresa. Fiz esses elogios todos. Nem fiz perguntas e adiantei a minha nota: DEZ!

Quando pensar em antecipar um juízo, seja prudente: alto lá. Parabéns, Cláudia Carlos Ribeiro!

É do Tiririca a cadeira na Câmara dos Deputados!

2010-11-18T18:24:00.008-03:00

Já está enchendo o saco essa história da eleição do palhaço Tiririca. Pelo o que se tem visto, não vai adiantar espernear: a cadeira é dele. Sabe-se que no Brasil, para ser eleita, a pessoa precisa ser alfabetizada (art. 14, §4º, CF). É o que se chama de requisito ou condição de elegibilidade, capacidade eleitorial passiva, a possibilidade de ser votado. Estamos na seara dos direitos políticos: essencialmente a capacidade de votar e ser votado. No caso Tiririca, depois da candidatura deferida, acharam por bem contestar o seu atestado de alfabetizado, porque a letra da assinatura diferia por demais da constante do texto da declaração. Somente se cogitou duvidar da condição de alfabetizado dele depois da votação extremamente expressiva que ele teve. É evidente que o partido e a coligação dele queriam exatamente isso: alguém que puxasse muitos votos. No Legislativo, exceto o Senado, o princípio eleitoral é o proporcional . As pessoas, na verdade, votam no partido ou na coligação, e não na pessoa, como se pensa. A lógica disso é permitir o ingresso de pessoas de vários segmentos da sociedade, mesmo aquelas que obtiverem poucos votos. A razão é muito legítima, mas se sabe que ocorrem distorções no sistema. De todo modo, é possível ocorrer esses fenômenos, como Enéas, Clodovil e Tiririca, que elevam o quociente eleitoral de suas coligações, elegendo mais candidatos. É só dividir o número de votos válidos pelo número de cadeiras em disputa. Aí se tem o quociente eleitoral. O partido ou coligação que tiver, na soma de seus votos, mais vezes aquele quociente, terá mais cadeiras no parlamento. O Tiririca elegeu mais três deputados, inclusive o ex-delegado da Polícia Federal Protógenes Queiroz, um sujeitinho, aliás, bem polêmico. Pois bem. Esse sistema proporciona uma diversidade, uma pluralidade de pessoas, de ideologias, de estilos, de orientação religiosa e sexual, por exemplo. E isso é muito bom. Eu vejo assim. Lá na Câmara dos Deputados existem padres, pastores, representantes dos fazendeiros e agronegócio, dos sem-terra e dos homossexuais. E tem que ser assim. Trata-se da casa da divergência, do conflito, no melhor dos sentidos. A posição convexa do prato é justamente para demonstar isso: a diferença, a pluralidade. Agora, só depois do cara eleito, é que decidem apurar se ele é alfabetizado. Brincadeira. Ser alfabetizado é uma condição, um pré-requisito, algo a ser aferido antes da campanha, sob pena de se violar o princípio da segurança jurídica: uma idéia de certeza e estabilidade nas relações jurídicas. Não é por acaso que se exige a declaração de ser alfabetizado para o registro da candidatura. Esse caso Tiririca me cheira perseguição ou vaidade de quem está apurando tudo isso. Até o fato de ele se fantasiar de palhaço na campanha já alegaram.

Mas pelo que acabei de ler, ele será diplomado e, por parecer ter sido aprovado no tal teste, tomará posse normalmente, mesmo tendo ido tão mal na prova, como afirmou o promotor do caso. De uma coisa eu tenho certeza: ele não é analfabeto total, absoluto! Pelo que divulgaram do teste, ele é mais que o analfabeto funcional. Penso que a conlusão desse processo será no sentido de que ele poderá tomar posse. Ainda assim, nada imperirá que se instaure contra ele processo criminal de falsidade ideológica, que, após a posse, deverá tramitar no STF, por conta do foro que ele irá adquirir. Somente se for condenado definitivamente ele perderá o cargo. Não acho que isso vai acontecer. Espero vê-lo na Câmara dos Deputados, porque ele é um cara da sociedade - parafrazeando o presidente Lula - e foi eleito com 1,3 milhões de votos. Deixa o Tiririca em paz, gente!

Os presidenciáveis e o PNDH-3

2010-10-15T17:53:00.015-04:00

A campanha presidencial nesse segundo turno orbita em torno de temas de forte conteúdo religioso. Vejo que a exploração desses temas tem sido exagerada, embora se reconheça que sejam assuntos importantes, que não podem ser ignorados. Vi vídeos em que religiosos fazem uma verdadeira demonização da candidata do PT, Dilma Rousseff. Por conta de uma manifestação dela no sentido de que o SUS poderá atender mulheres que fizeram aborto, padres e pastores disseminaram a notícia de que ela e o atual governo são favoráveis à interrupção da gravidez. Dizem que o PT vai permitir o aborto e o casamento de homossexuais. Falam também que o governo petista vai permitir as invasões de terras e que os invasores se tornarão proprietários. Denunciam que o PT irá instituir a censura no Brasil. Revelam preocupação com a instituição do Imposto sobre Grandes Fortunas, porque tal tributo iria afrontar os princípios da propriedade privada, da liberdade e da livre iniciativa. No documentário, chegam a dizem que os servidores públicos não poderão sequer dizer que são cristãos, nem usar qualquer objeto que exteriorize sua opção religiosa. Concluir isso é um absurdo!

Enfim, nos vídeos elaborados pelos religiosos são ditas coisas com as quais não concordo. Fazem menção especial ao Decreto nº 7.037, de 21/12/2009, o chamado Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3. Cuida-se de decreto autônomo pelo qual o Presidente da República organiza e define diretrizes de atuação de seus ministérios e secretarias (art. 84, VI, a, CF). Embora os temas sejam importantes, não vejo como preocupante a posição do governo sobre eles. Vejo, aliás, que as diretrizes previstas no decreto sinalizam para a tendência mundial dos estados democráticos, especialmente no que diz respeito ao aborto e união homoafetiva. O que não dá para admitir é fechar os olhos para realidades inescondíveis desse mundo hodierno. Os candidatos – a do PT bem mais - estão sendo pressionados a revelar a sua opinião sobre o aborto e casamento de pessoas do mesmo sexo. O argumento mais importante eles não usaram: trata-se de assuntos para debate do Congresso Nacional, o ambiente plural e democrático para a discussão de temas tão relevantes. Como se sabe, o presidente jamais poderá descriminalizar o aborto ou permitir casamento homossexual mediante decreto ou medida provisória, porque se trata de instrumentos normativos para os quais há muitas limitações materiais. E não pode ser diferente. Apenas Emenda à Constituição ou lei formal, stricto sensu (proveniente do Poder Legislativo), pode dispor sobre esses temas. No tocante à união homoafetiva, embora não haja previsão expressa, entendo que há farto agasalho constitucional para a sua admissão, a partir de uma interpretação sistemática da Lei Fundamental.
Sobre reforma agrária o decreto apenas dá orientação aos ministérios sobre o cumprimento da função social da propriedade, que não é direito absoluto. É por isso que existe a desapropriação. Não diz nada demais.

O imposto sobre grandes fortunas tem previsão constitucional (art. 153, VII, CF) e poderá ser instituído por meio de lei complementar. Qual é o problema em se instituir esse tributo? Ao contrário do que sustenta a igreja, penso que ele traria mais justiça fiscal a esse país tão injusto e desigual.

Com relação aos símbolos religiosos, é de se ressaltar que, a rigor, não se pode mesmo usá-los em órgãos públicos, diante do princípio da laicidade do estado (art. 19, I, CF). No âmbito particular e das relações sociais, existe a liberdade religiosa, mas, de outro lado, é importante dizer que o estado não tem religião oficial. O decreto somente diz que a União pretende regulamentar o tema por meio de lei. Só diz isso e nem pode dizer mais, porque se trata também de matéria de competência do Congresso Nacional.

No que diz respeito à censura, o decreto não diz nada demais. Apenas revela a preocupação de dar efetividade à norma do art. 221 da CF, no que tange à preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

O assunto é muito bom, mas não pretendo enveredar em discussões técnicas intermináveis sobre tudo isso. Seguem abaixo trechos do decreto confrontados com as normas constitucionais que dão sustentação ao que se pretende regulamentar.

Decreto (PNDH-3)

Objetivo estratégico II:

Afirmação dos princípios da dignidade humana e da equidade como fundamentos do processo de desenvolvimento nacional.

Ações programáticas:

d) Regulamentar a taxação do imposto sobre grandes fortunas previsto na Constituição.

Responsáveis: Ministério da Fazenda; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República

Objetivo estratégico III:

Garantia dos direitos das mulheres para o estabelecimento das condições necessárias para sua plena cidadania.

Ações programáticas:

g) Considerar o aborto como tema de saúde pública, com a garantia do acesso aos serviços de saúde.

g) Implementar mecanismos de monitoramento dos serviços de atendimento ao aborto legalmente autorizado, garantindo seu cumprimento e facilidade de acesso.

Objetivo estratégico V:

Garantia do respeito à livre orientação sexual e identidade de gênero.

Ações programáticas:

a) Desenvolver políticas afirmativas e de promoção de cultura de respeito à livre orientação sexual e identidade de gênero, favorecendo a visibilidade e o reconhecimento social.

Responsável: Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República

b) Apoiar projeto de lei que disponha sobre a união civil entre pessoas do mesmo sexo.

Responsáveis: Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Ministério da Justiça

c) Promover ações voltadas à garantia do direito de adoção por casais homoafetivos.

Responsáveis: Ministério da Justiça; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República

Art. 1º, CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Art. 3º, CF - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 226, CF - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Decreto

Objetivo estratégico IV:

Garantia do direito a cidades inclusivas e sustentáveis.

Ações programáticas:

c) Fomentar políticas públicas de apoio aos Estados, Distrito Federal e Municípios em ações sustentáveis de urbanização e regularização fundiária dos assentamentos de população de baixa renda, comunidades pesqueiras e de provisão habitacional de interesse social, materializando a função social da propriedade.

Responsáveis: Ministério das Cidades; Ministério do Meio Ambiente; Ministério da Pesca e Aquicultura

Objetivo estratégico VI:

Acesso à Justiça no campo e na cidade.

Ações programáticas:

a) Assegurar a criação de marco legal para a prevenção e mediação de conflitos fundiários urbanos, garantindo o devido processo legal e a função social da propriedade.

Responsáveis: Ministério da Justiça; Ministério das Cidades

b) Propor projeto de lei voltado a regulamentar o cumprimento de mandados de reintegração de posse ou correlatos, garantindo a observância do respeito aos Direitos Humanos.

Responsáveis: Ministério da Justiça; Ministério das Cidades; Ministério do Desenvolvimento Agrário

c) Promover o diálogo com o Poder Judiciário para a elaboração de procedimento para o enfrentamento de casos de conflitos fundiários coletivos urbanos e rurais.

Responsáveis: Ministério das Cidades; Ministério da Justiça; Ministério do Desenvolvimento Agrário

Art. 5º, CF:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Art. 170, CF - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

Art. 153, CF - Compete à União instituir impostos sobre:

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

Decreto

Objetivo Estratégico I:

Promover o respeito aos Direitos Humanos nos meios de comunicação e o cumprimento de seu papel na promoção da cultura em Direitos Humanos.

Ações Programáticas:

a) Propor a criação de marco legal, nos termos do art. 221 da Constituição, estabelecendo o respeito aos Direitos Humanos nos serviços de radiodifusão (rádio e televisão) concedidos, permitidos ou autorizados.

Responsáveis: Ministério das Comunicações; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Ministério da Justiça; Ministério da Cultura

b) Promover diálogo com o Ministério Público para proposição de ações objetivando a suspensão de programação e publicidade atentatórias aos Direitos Humanos.

Responsáveis: Ministério da Justiça; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República

c) Suspender patrocínio e publicidade oficial em meios que veiculam programações atentatórias aos Direitos Humanos.

Responsáveis: Ministério das Comunicações; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Ministério da Justiça

e) Desenvolver programas de formação nos meios de comunicação públicos como instrumento de informação e transparência das políticas públicas, de inclusão digital e de acessibilidade.

Responsáveis: Ministério das Comunicações; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Ministério da Cultura; Ministério da Justiça

f) Avançar na regularização das rádios comunitárias e promover incentivos para que se afirmem como instrumentos permanentes de diálogo com as comunidades locais.

Responsáveis: Ministério das Comunicações; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Ministério da Cultura; Ministério da Justiça

g) Promover a eliminação das barreiras que impedem o acesso de pessoas com deficiência sensorial à programação em todos os meios de comunicação e informação, em conformidade com o Decreto no 5.296/2004, bem como acesso a novos sistemas e tecnologias, incluindo Internet.

Responsáveis: Ministério das Comunicações; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Ministério da Justiça

Art. 220, CF - A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Art. 221, CF - A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Decreto

Objetivo estratégico VI:

Respeito às diferentes crenças, liberdade de culto e garantia da laicidade do Estado.

Ações programáticas:

a) Instituir mecanismos que assegurem o livre exercício das diversas práticas religiosas, assegurando a proteção do seu espaço físico e coibindo manifestações de intolerância religiosa.

Responsáveis: Ministério da Justiça; Ministério da Cultura; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República

b) Promover campanhas de divulgação sobre a diversidade religiosa para disseminar cultura da paz e de respeito às diferentes crenças.

Responsáveis: Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Ministério da Cultura; Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República

d) Estabelecer o ensino da diversidade e história das religiões, inclusive as derivadas de matriz africana, na rede pública de ensino, com ênfase no reconhecimento das diferenças culturais, promoção da tolerância e na afirmação da laicidade do Estado.

Responsáveis: Ministério da Educação; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República
e) Realizar relatório sobre pesquisas populacionais relativas a práticas religiosas, que contenha, entre outras, informações sobre número de religiões praticadas, proporção de pessoas distribuídas entre as religiões, proporção de pessoas que já trocaram de religião, número de pessoas religiosas não praticantes e número de pessoas sem religião.

Responsável: Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 19, CF - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;)

PT: Quem te viu, quem te vê. Governo Lula: Uma frustração.

2010-09-22T11:26:00.003-04:00

Queridos, escrevi esse texto faz um tempão, bem na época em que explodiu o escândalo do Mensalão. Revela toda a minha frustração e decepção com o governo Lula. Sem embargo de se reconhecer algumas virtudes do governo dele, não mudou muito o que penso sobre a atual gestão petista. Acreditei pra valer no PT e no Lula, votei, fiz campanha, mas hoje nem consigo votar na Dilma, especialmente por conta dos novos episódios de corrupção surgidos. Esse texto vai ajudar a gente a rememorar os tantos escândalos que o governo enfrentou. Por outro lado, não consigo votar no Serra, porque o DEM e PSDB não são diferentes não. Se não forem piores (aliás, mensalão é coisa deles - Azeredo - MG). A minha origem, a minha história não permitem votar neles (outro dia explico melhor isso). Vou votar na Marina 43!

A eleição do presidente Lula significou um sopro de esperança aos brasileiros. Foi uma votação muito expressiva, a maior da história. Até pessoas que nunca haviam votado nele votaram nas últimas eleições. Parecia que o Brasil estava caminhando para uma nova era. O PT, partido no qual estavam depositadas todas as expectativas de milhares de brasileiros, nunca tinha elegido tantos senadores, deputados federais e estaduais. Para se ter uma idéia, candidatos que tinham pouca expressividade foram eleitos. Foi uma onda petista inexplicável. Tudo estava perfeito. O povo, dessa vez, tinha acordado. O Brasil sairia da crise. Todos nós esperávamos uma guinada definitiva, medidas sérias de moralidade seriam tomadas, políticas sociais eficientes seriam implantadas, reformas profundas seriam realizadas. Os mais apaixonados faziam previsões surrealistas de avanços sociais, de reforma agrária, etc.

Entretanto, as expectativas estão, a cada dia, sendo frustradas. E o pior, a decepção já toma conta de muitos.

O Programa Fome Zero, que é o carro-chefe da política social do governo, parece mais uma grande campanha de arrecadação de alimentos e dinheiro. Até agora não deslanchou.

A administração petista começou inchando a máquina estatal com a criação de mais ministérios e secretarias para distribuir cargos a correligionários e “caciques” derrotados. Para se ter uma idéia, o antigo Ministério da Cultura, Esporte e Turismo foi desmembrado em três novos órgãos. Por exemplo, foi criado o Ministério das Cidades, cujo chefe é o ex-governador gaúcho Olívio Dutra. O candidato derrotado ao governo de Minas Gerais, Nilmário Miranda, comanda a nova Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Foi criada também a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, bem como o Ministério da Coordenação Política, além de outros órgãos que não existiam no governo anterior. São 36 pastas, entre ministérios e secretarias, cujos chefes possuem status de ministros.

Por conseqüência, os gastos do Executivo Federal são astronômicos. Há uma comparação divulgada recentemente no site do jornal O globo entre os gastos do atual governo e do anterior. As despesas com pessoal aumentaram 46,5%. Levantamento feito junto ao Sistema Integrado de Administração Financeira (SIAFI) mostra que, em 2002, último ano do governo Fernando Henrique, os gastos com o custeio da máquina foram de R$ 100 milhões e pularam para R$ 287,5 milhões no ano passado. As despesas com pessoal passaram de R$ 43 milhões para R$ 63 milhões. Por meio de medidas provisórias, o governo criou muitas centenas de cargos em comissão, algo nunca visto antes. São cargos com o claro propósito de serem distribuídos a partidos em troca de apoio no Parlamento. Segundo especialistas, o nome dado a essa estratégia é fisiologismo.

Logo surgiu a primeira adversidade. Um assessor especial da Presidência da República, Waldomiro Diniz, estava sendo acusado de envolvimento com o bicheiro carioca Carlinhos Cachoeira, num escândalo de desvio de dinheiro da LOTERJ. O tal assessor era o braço direito do ministro José Dirceu, chefe da Casa Civil. Estava instalada a primeira crise de muitas que viriam. A oposição tentou criar uma CPI para investigar o caso. Isso se arrastou por vários meses até que o governo, utilizando-se de uma das práticas mais reprováveis – liberação de emendas orçamentárias aos deputados, conseguiu impedir a realização da investigação pelo Congresso Nacional. Expediente, aliás, do qual se utilizou FHC por ocasião da aprovação da emenda constitucional da reeleição, e, certamente, em muitas outras ocasiões. Em seguida, surgiu um esquema dentro do Ministério da Saúde, que ficou conhecido como a “Máfia do Sangue”, o que, de acordo com o que se noticiou, já era coisa instalada desde a época do governo anterior. Segundo a assessoria de imprensa da Polícia Federal, fraudavam-se licitações para a compra de hemoderivados pelo Ministério da Saúde. As irregularidades teriam causado um prejuízo de cerca de R$ 2 bilhões aos cofres públicos.

Outro episódio lamentável foi a confecção da estrela do PT no jardim da Granja do Torto, residência oficial do Presidente da República. Esse fato causou um desconforto entre a oposição e o governo, além de, como se sabe, violar o princípio constitucional da impessoalidade que norteia a administração pública. É evidente que não se pode vincular nada que é público a uma pessoa ou a um partido.

Em razão da manutenção da política econômica subserviente aos interesses americanos e outras práticas neoliberais do governo tucano, alguns parlamentares petistas se rebelaram insistindo em permanecer coerentes com tudo aquilo que o PT pregou a vida toda. De forma absolutamente autoritária, três deputados e uma senadora foram expulsos do partido. Isso arranhou a imagem do governo e do PT.

Um outro acontecimento que revelou imaturidade para lidar com questões delicadas foi a expulsão arbitrária do jornalista americano (New York Times) devido ao fato de ele ter escrito uma reportagem em que afirmava que o povo brasileiro estava preocupado com os excessos de ingestão de bebidas alcoólicas cometidos pelo presidente. Essa matéria foi exaustivamente divulgada. Precipitado, o governo revogou o visto do jornalista e exigiu uma retratação. A atitude de expulsão gerou um clima muito ruim e repercutiu de maneira muito negativa. No entanto, não houve um pedido formal de desculpas e a medida foi extremamente criticada por juristas, jornalistas e muitas autoridades. Outras medidas poderiam ter sido utilizadas para responsabilizar o jornalista – uma ação cível e uma ação penal pelo crime de difamação ou injúria.

Pouco tempo depois, o Presidente da República, por ocasião de uma visita ao Espírito Santo, afirmou que soube, no início de seu mandato, de denúncias graves de corrupção em privatizações no governo FHC, mas, para garantir a credibilidade das nossas instituições, resolveu não divulgar as denúncias. Isso é grave. O presidente deixou de agir. Em tese, teria cometido crime de prevaricação e também de responsabilidade junto ao Congresso Nacional. O STF, porém, ao julgar uma representação, como já era de se esperar, concluiu que o Chefe do Executivo não tinha feito nada de errado.

Outra infeliz decisão do governo foi nomear como Ministro da Previdência Social o ilustre senador Romero Jucá, indivíduo de uma extensa lista de processos judiciais. Além desse aspecto, não se pode esquecer de que Jucá foi, por muito tempo, líder do governo FHC no senado. O governo segura, a todo custo, Jucá no cargo, ainda que sob ferrenhas críticas.

Recentemente, em razão de ser considerada uma medida extremamente abusiva, o governo retirou de votação a famigerada MP 232. Tratava de aumento da CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido e do Imposto de Renda para os prestadores de serviço. Outra medida descabida, inoportuna e infeliz do governo, diante dessa nossa carga tributária absurda.

Importante destacar a edição da medida provisória que conferiu ao senhor presidente do Banco Central o status de Ministro de Estado, cuja finalidade foi “blindar” Henrique Meirelles que está sendo acusado de irregularidades praticadas no passado. Assim, o foro competente para processá-lo e julga-lo passou a ser o STF, que, aliás, de modo pouco convincente, entendeu ser constitucional a MP. Agora, é importante perquirir: o que é urgente e relevante nessa questão? Ademais, sabemos que o Banco Central é e sempre foi vinculado ao Ministério da Fazenda. Não há razão, portanto, para se considerar seu presidente um Ministro de Estado.

Finalmente, estamos acompanhando os tristes episódios de corrupção nos correios e da denúncia do deputado Roberto Jefferson do malfadado “mensalão”, esquema de compra de parlamentares do PP e do PL, para apoiarem e votarem com o governo. Segundo o deputado, avisou vários ministros e nada foi feito. Somente quando contou pessoalmente ao presidente que alguma medida foi tomada. Pelo que se vê, as denúncias são fortes e contundentes. E o pior: O PT, por meio de seu tesoureiro, Delúbio Soares, e com a evidente anuência de seu presidente, José Genuíno, foi o financiador da compra dos deputados. No que se refere aos Correios, até poucos dias atrás, o governo tentava novamente – como no caso Waldomiro - impedir a instalação da CPI. A situação tornou-se insustentável com a nova denúncia da “mesada” aos deputados de parte da base aliada e duas CPIs serão instaladas – a dos Correios e a do “Mensalão”.

E agora, dá pra acreditar no PT e em seus “grandes nomes”?

Vida Nova

2010-09-02T20:28:00.007-04:00

Tomei uma decisão importante na minha vida profissional e quero compartilhar aqui com vocês. Antes disso, porém, quero revelar que nunca pensei em fazer direito, ser advogado, juiz ou promotor - nem mesmo professor de Direito, por óbvio. Nunca mesmo. Cheguei a iniciar Administração de Empresas na Unir, mas aí inventei de ser militar e deixei o curso. Em Marabá-PA, já tenente temporário do Exército, percebi que eu precisava fazer um curso superior. Descobri que na UFPA havia, além de matemática e pedagogia, o curso de Direito no período da noite. Não hesitei. Inscrevi-me num cursinho pré-vestibular de seis meses. Tive a felicidade de passar na prova e iniciei o curso noturno. Só que tinha um detalhe: não tinha aula. Era raro quando um professor resolvia dar aula. Até o quarto período foi assim, um troço arrastado, nem pude perceber o que era aquilo que eu 'estudava'. Por casualidades da vida, resolvi deixar o exército e voltar a Rondônia. Somente na ULBRA, em Ji-Paraná, (porque a UNIR rejeitou minha transferência - em 2001 nela também não tinha aula), fui tomando gosto e me familiarizando com o curso. Nunca fui nerd. Apenas assistia às aulas direitinho, anotava, participava. Deus é muito generoso, porque sinto que, apesar do ingresso meio desavisado, Direito é a minha cara. Trabalha com a fala, com a escrita, coisas de que gosto muito. Sou até meio exagerado com isso - preocupação com texto e fala escorreitos. Depois de formado, meio barata tonta, passei, com muita sorte, num concurso da Receita Estadual, cargo e salário razoáveis. E aí você fica naquela vida tranquilinha, satisfeito com a vaquinha. Surgiu, inusitadamente, a oportunidade de ser professor. Eu estava dando uma entrevista na Rádio Samaúma, quando me surpreendi com o convite da professora Rita, próxima entrevistada do programa. Aceitei e deu muito certo, porque já faz quatro anos que sou professor na Unesc. E dar aula também é a minha cara. Por isso que digo que é coisa de Deus. Tenho dado várias aulas de pós-graduação, palestras etc. Tudo bom, tudo legal, mas duas coisas me intrigam (intrigavam). O que fazer mais de atividade jurídica, de vida de profissional do Direito? O cargo na Sefin não me realiza profissionalmente. A coisa do concurso público, para ser bem sincero, encheu o saco. Penso que há uma máfia, uma indústria, uma conspiração para se valorizar somente aquele que tem cargo importante, especialmente no meio jurídico. Nunca tive saco para ser estudante profissional e nem vontade de ser juiz, promotor, procurador. Talvez isso tenha me chamado atenção algumas vezes por causa dos salários, é evidente. Com todo respeito aos que fazem concurso, mas a pergunta que mais me chateia é a seguinte: E aí tá estudando pra concurso? É curioso que a advocacia está sendo negligenciada por muitos, sei lá, algo em torno de 80% dos acadêmicos. Agora, depois de refletir, ouvir conselhos da família, de amigos, da namorada, decidi pedir afastamento do cargo público e abrir um escritório de advocacia, mesmo sabendo da 'absurda concorrência' - ou não - desse mercado tão pesado. Mas sabe, pelo menos agora no início de tudo, vejo que a advocacia é também a minha cara. Espero que dê certo. Abração.

O Incrível Huck

2010-08-16T23:04:00.017-04:00

Confesso que não acho o apresentador Luciano Huck uma sumidade - como é moda dizer hoje. E evidentemente não é - como diz o 'simpático' Faustão - apenas o seu belo rostinho que o projetou tanto na televisão.

Sei que ele é de família rica de São Paulo. Lembro-me de que ele começou na TV em 1993, na TV Bandeirantes, com o programa H. Era até razoável. Como disse, nunca achei o Huck um talento, mas é alguém que vem conquistando muito a simpatia das pessoas, inclusive a minha. E tem mais: Ele se casou muito bem. A Angélica é uma pessoa muito querida, talentosa, agradável e sabe muito bem conduzir o seu programa de entrevistas. Ela é bonita, mas não é apelativa. É comedida. Parece que não se deixou seduzir, se deslumbrar com o dinheiro e o sucesso. Enfim, tenho muita simpatia por ela. Mas quero falar do Luciano Huck. Esse cara tem me impressionado muito por sua sensibilidade com as pessoas mais simples e carentes. Não gosto da palavra 'pobre' quando se quer dizer 'sem dinheiro'. Não é questão de eufemismo. É porque existem pobres de humildade, de solidariedade, de respeito ao outro.

Embora o programa do Luciano Huck tenha um inequívoco viés comercial - pra se ganhar muita grana (o que não tem como ser diferente nesse mundão de hoje) - , sinto que ele é um ser humano especial. Está sabendo explorar, com respeito e sem sensacionalismo, a carência do brasileiro. Os quadros 'Lata Velha' e 'Lar Doce Lar' merecem as minhas homenagens. Acho que de muita gente também. Ele tem conseguido, além de ajudar a pessoa naquele momento difícil, proporcionar perspectivas profissionais reais e sustentáveis. Não é apenas assistencialista ou paternalista - o que é difícil não ser no início - . Promove, como disse, condições de as pessoas agraciadas manterem-se com uma vida minimamente digna.

Ele é sensível às pessoas, revela carinho, dá abraços verdadeiros. Tratar com respeito e criatividade a dificuldade e a dor alheias tem se revelado um grande alavancador de audiência. Não é necessário explorar a miséria de modo tão nefasto como geralmente a gente vê por aí. Parabéns e obrigado, Huck, por nos fazer rir e chorar com histórias tão bonitas!

A vaga de Eros Grau

2010-08-09T23:30:00.004-04:00

A nossa Corte Constitucional não conta mais com o ministro Eros Grau, aposentado esse mês por ter atingido os setenta anos, idade da chamada aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, II, CF). Esta aposentadoria compulsória não é a mesma que os tribunais tão 'rigorosos' aplicam aos juízes que se comportam mal, quando os submetem à punição de ir pra casa, botar o pijama e curtir a fazenda com os salários 'proporcionais'. Que bela punição, né!? Aliás, sobre o caso dos juízes do Mato Grosso afastados pelo CNJ, o STF determinou o retorno dos magistrados aos cargos, porque não se esperou decisão do próprio tribunal sobre o caso.

Não é esse, evidentemente, o caso do ministro Eros Grau. O caso dele é que a regra constitucional impõe a aposentadoria. Sempre vejo a TV Justiça e pude perceber várias vezes a tristeza do ministro quando se comentava sobre a sua saída. Eros Grau, advogado e professor, ingressou no STF em 2004, nomeado pelo presidente Lula. Por conta da idade avançada, acabou ficando pouco tempo no STF. Ele tem um jeitão muito especial de pai, de aconselhador. Transmite coisa boa e muita transparência, além de todo o seu conhecimento jurídico, especialmente o direito econômico de que gostava sempre de falar. O cabelo, a barba grande e os suspensórios também marcaram a sua passagem pelo STF.

Agora o presidente Lula vai ter de nomear mais um ministro para a Suprema Corte. Essa será a nona nomeação feita pelo presidente Lula. A escolha é absolutamente livre, observadas as regras constitucionais. Veja:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

É isso. O tribunal guardião da Constituição Federal terá em breve ministro novo. Espero que o presidente não vacile como fez da última vez, quando nomeou alguém sem o menor cabedal para ser ministro. O Dias Toffolli não chega ao chinelo dos outros ministros que compõem o tribunal, nem aos pés de outros juristas importantes do Brasil, como Luiz Flávio Gomes, Luís Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Humberto Ávila, e tantos mais. A escolha de Toffolli foi estritamente política, algo lamentável. O caráter político das nomeações é inegável, mas não precisa exagerar nomeando alguém que foi advogado do PT em três eleições. Muita gente defende outros critérios para a escolha dos ministros do tribunal mais importante do país (escolha com mais critérios objetivos e subjetivos, eleição etc). E a vaga do Eros Grau está aí. Alguns cotados são os ministros do STJ Luiz Fux, Teori Zavascki e César Asfor Rocha, os professores Luís Roberto Barroso e Luiz Fachin, e o ex Procurador-geral da República Antônio Fernando de Souza, mas isso é só especulação. Li que a nomeação só sairá em novembro, após as eleições. Até lá o STF só ficará com nove ministros, porque, além dessa cadeira deixada por Grau, a de Joaquim Barbosa também está vazia. Ele tem um problema crônico na coluna e está afastado do tribunal faz um tempão. Nesse fim de semana, porém, ele foi flagrado tomando chope num bar e numa festa por várias horas seguidas. O 'bicho pegou' pra ele. O STF e a OAB já o notificaram para dar explicações.

REFLEXÕES SOBRE SÚMULA Nº 438 DO STJ, QUE CONSIDERA INADMISSÍVEL A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA ANTECIPADA.

2010-08-02T10:07:00.001-04:00

Flávio da Silva Andrade*

No dia 02/05/2010, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a edição de 07 (sete) novas súmulas em matéria penal. A súmula nº 438 tem o seguinte enunciado: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Versa, portanto, sobre a prescrição retroativa antecipada ou prescrição pela pena in perspectiva ou, ainda, prescrição virtual ou pela pena projetada.

Embora a Lei nº 12.234, de 06/05/2010, tenha revogado o § 2º do art. 110 do Código Penal, pondo fim à possibilidade de se reconhecer a chamada prescrição retroativa, conforme lição de Damásio Evangelista de Jesus , sabe-se que tal norma penal é de direito material e só se aplica a fatos ocorridos após o início de sua vigência (art. 5º, XL, da CF/88). Noutras palavras, ainda é possível o arquivamento de inquéritos policiais e mesmo de ações penais com base na prescrição retroativa.

O instituto da prescrição retroativa antecipada ou pela pena in perspectiva não tinha amparo legal; era uma criação doutrinária e jurisprudencial, muito aplicada na primeira instância do Poder Judiciário brasileiro. Na segunda instância, por muito tempo se rechaçou a ideia do reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, mas nos últimos anos várias Cortes Estaduais e Federais passaram a admitir a aplicação de tal instituto justamente porque seria inócuo prosseguir com um inquérito policial ou uma ação penal se depois houvesse de se reconhecer a extinção da punibilidade por força da prescrição retroativa (art. 110, § 2º, do CP).
Não era razoável (e ainda não o é para fatos ocorridos antes de 06/05/2010) o acionamento da máquina judiciária para um esforço persecutório que, desde logo, sabe-se restará inútil. Era preciso evitar o desperdício de atividade. Não tinha sentido o dispêndio de tempo e energias, se, diante das circunstâncias do caso concreto, considerando-se a pena em perspectiva ou hipotética, enxergava-se o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. O reconhecimento antecipado da prescrição evitava um processo inútil, que não levaria a nada, prestigiando o princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, CF/88).

Quando não se aplica a tese da prescrição retroativa antecipada nos casos em que ainda é cabível (ocorridos antes de 06/05/2010), movimenta-se desnecessariamente a máquina judiciária e o magistrado, após regular instrução do feito, deve prolatar uma sentença. Se for condenatória, deve depois proferir novo decisum para reconhecer a prescrição retroativa . Na verdade, esse procedimento representa dispêndio de tempo e o emprego inócuo de recursos públicos para impulsionar um feito criminal em relação ao qual não há o menor interesse de agir, na medida em que eventual condenação será inútil.

A súmula nº 438 do STJ não impede que se continue a aplicar o instituto da prescrição retroativa antecipada para os fatos acontecidos antes da entrada em vigor da Lei nº 12.234/2010. Note-se que o enunciado veda a decretação da extinção da punibilidade do agente com fundamento na prescrição pela pena hipotética. Realmente, não é possível declarar a extinção da punibilidade do acusado com base nesse fundamento, pois não existe suporte legal para tanto nos artigos 109 e 110 do Código Penal Brasileiro. O que se tem feito (e deverá continuar na hipótese antes referida) é o arquivamento de inquéritos policiais e a rejeição de denúncias (e até extinção de ações penais) por falta de interesse de agir, quando se constatar, com tranquilidade, a chamada prescrição virtual ou pela pena em perspectiva. O entendimento jurisprudencial do STJ, consolidado na súmula antes mencionada, não obsta que o Ministério Público e o Juízo avaliem o preenchimento das condições da ação penal, dentre elas o interesse de agir (art. 43, III, do CPP). Sobre o tema, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO ensinam: "No processo penal, o interesse-necessidade é implícito em toda a acusação, uma vez que a aplicação da pena não pode fazer-se senão através do processo. Já o interesse-adequação se coloca na ação penal condenatória, em que o pedido deve necessariamente ser a aplicação da sanção penal, sob pena de caracterizar-se a ausência da condição. Pode-se também falar no interesse-utilidade, compreendendo a ideia de que o provimento pedido deve ser eficaz: de modo que faltará interesse de agir quando se verifique que o provimento condenatório não poderá ser aplicado (como, por exemplo, no caso de a denúncia ou queixa ser oferecida na iminência de consumar-se a prescrição da pretensão punitiva. Sem aguardar-se a consumação desta, já se constata a falta de interesse de agir)."

A nova súmula do STJ não obstaculiza, em relação a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei nº 12.234, de 06/05/2010, o arquivamento de inquéritos policiais e a rejeição de denúncias em razão do reconhecimento da prescrição retroativa antecipada, virtual ou pela pena in perspectiva. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fez uma interpretação que despreza o fato de que a prescrição em comento é consequência natural da prescrição retroativa e que o âmago da controvérsia reside na falta de uma das condições da ação penal: o interesse processual. O Tribunal da Cidadania orientou-se apenas pelas regras de direito penal acerca da prescrição, olvidando-se que a matéria envolve aspectos de Direito Processual Penal e até de Direito Administrativo.

Enfim, a prescrição retroativa antecipada, virtual ou pela pena in perspectiva deve continuar sendo invocada para se arquivar, por falta de interesse de agir, aqueles casos (acontecidos antes de 06/05/2010) em que o avanço da persecução penal redundará em nada por conta do futuro e inevitável reconhecimento da prescrição. Como disse o Desembargador Federal OLINDO MENEZES, "se o Estado não exerceu o direito de punir em tempo socialmente eficaz e útil, não convém levar à frente ações penais fadadas de logo ao completo insucesso”. (TRF da 1ª Região. RCCR 2002.34.00.028667-3/DF. Voto-vista. Terceira Turma. Publicação: 14/01/2005. DJ: p.33).

* O autor é Juiz Federal em Rondônia.