Blog do Prof. Bruno Gilaberte

Análise de caso concreto (relatório de inquérito): concurso de pessoas, homicídio e ocultação de cadáver

2015-03-28T12:34:00.000-03:00

Cuida-se, o feito, de inquérito policial instaurado para a apuração das circunstâncias da morte e posterior ocultação do cadáver de RGP, cujo corpo foi encontrado, no dia XX de XXXXX de 2014, em uma cova situada em endereço particular, no bairro BG, neste município.

I- O caso

De acordo com as informações carreadas aos autos, policiais militares em patrulhamento pela região de BG foram acionados por transeuntes, que solicitavam averiguação acerca de estranha movimentação verificada em propriedade situada nas proximidades do campo local. Lá chegando, os policiais perceberam que a terra estava remexida, não havendo continuidade do gramado e disposição irregular da folhagem, razão pela qual pediram o auxílio do CBMERJ, iniciando-se a escavação. Não demorou para que encontrassem o cadáver de RGP; rumores surgidos durante a diligência apontaram que os possíveis autores seriam ELG, EAF e JPA.

II- Do contexto probatório

1. Da prova oral

(a) EZS – ESPOSA DA VÍTIMA: Às fls. 06, ainda sem saber detalhes sobre o ocorrido, apenas confirmou que sua irmã ELG estava desaparecida desde o encontro do cadáver da vítima. Ouvida novamente às fls. 12, disse que soube da morte da vítima ao retornar da casa de sua irmã EIN, ocasião em que viu uma viatura da PM parada na porta de sua casa, sendo-lhe informado que ali havia uma pessoa falecida enterrada no quintal de ELG. Consoante informações arrecadadas pela declarante junto a vizinhos, a vítima fora vista pela última vez por volta de 14h. Soube, ainda, que um vizinho de nome LRS teria visto a vítima e ELG fazendo sexo na cama da declarante, o que teria motivado esta a deixar a casa aos prantos, gritando que fora estuprada pela vítima. Consoante a testemunha, ELG estaria presente durante as escavações, mas assim que o corpo foi encontrado, ela desapareceu, assim como EAF, filho de ELG. Por fim, informou que ELG é viciada em drogas e que costumava se prostituir para sustentar o vício, sendo certo que a testemunha fora informada por sua filha que ELG se insinuaria com constância para a vítima. EZS ainda tornou a se pronunciar às fls. 39. Nessa ocasião, reconheceu por fotografia JPA e HRO, sendo este último irmão de WDC, vulgo J. Relatou a testemunha que, depois da morte de RGP, JPA e WDC pararam de frequentar a comunidade da BG. Disse também que o carrinho de mão de RGP sumira no dia do fato e que soube por vizinhos que o carrinho fora usado para o transporte do corpo. Por fim, asseverou que os rumores dão conta da participação de ELG, EAF, JPA e WDC no crime.

(b) MSJ – POLICIAL MILITAR QUE ESTEVE NO LOCAL DO EVENTO: às fls. 07 se limitou a informar que, por informações colhidas no local, os suspeitos do homicídio seriam EAF e JPA.

(c) LAV – POLICIAL MILITAR QUE ESTEVE NO LOCAL DO EVENTO: Às fls. 09, declinou versão idêntica à esposada por seu colega de farda MARIO.

(d) LFS – SOBRINHO DA VÍTIMA E MORADOR DA LOCALIDADE: Às fls. 21 informou que no dia do fato, por volta das 17h, viu EAF correndo, afirmando que matara a vítima, sendo certo que EAF e a mãe ELG desapareceram depois disso. Disse ainda que ficaram escondidos na casa de PAR, mas que, quando souberam que a Polícia Civil fazia diligências naquela localidade, fugiram para o mato, depois tomando o rumo de Angra dos Reis.

(e) LFR – ENTEADA DA VÍTIMA: Às fls. 22, afirmou que realmente avisara à mãe sobre suposto interesse sexual de ELG na vítima, desconfiando que mantivessem um caso.

(f) LRS – AMIGO DA VÍTIMA E MORADOR DA LOCALIDADE: Às fls. 23, contou que, ao entrar na casa da vítima, local em que possuía livre acesso, viu ELG e RGP mantendo relações sexuais no chão da sala, sendo certo que ELG se posicionava sobre RGP. Ao perceber a presença da testemunha, ELG interrompeu o ato e começou a gritar que fora estuprada, momento em que a testemunha, constrangida, deixou o local.

(g) VAC – COMERCIANTE ESTABELECIDO NA LOCALIDADE: Às fls. 28, disse que ouviu rumores dando conta do envolvimento de ELG e EAF no crime em apreço. Informou, ainda, que sabia do envolvimento extraconjugal entre ELG e a vítima.

(h) JPA – AUTOR: Às fls. 42, disse que no dia do fato, por volta das 13h, esteve na casa de ELG e lá encontrou RGP, bebendo, sendo certo que o autor saiu logo em seguida. Posteriormente, ouviu EAF conversando com WDC, ocasião em que EAF informou que brigara com RGP porque este tentara agarrar ELG. O suspeito, então, juntamente com WDC, foi para a casa deste, com o objetivo de fumarem maconha juntos. Horas depois, chegou EAF, que, nervoso, contou ter matado RGP com um machado, enterrando o corpo em seguida. Negou qualquer participação no evento, bem como participação no tráfico de drogas, a despeito de fotos em que faz apologia ao Comando Vermelho.

(i) VRR – TESTEMUNHA PRESENCIAL E FILHA DE ELG: Às fls. 50, informa que estava na casa em que o fato ocorreu, acompanhada por ELG, EAF, JPA e WDC. Por volta das 14h, ELG disse a EAF que fora estuprada por RGP, repetindo a mesma história por várias vezes, até que EAF disse para a mãe que ela teria aquilo que queria e que iria fazer uma merda. Pouco depois, RGP apareceu no imóvel, mas EAF o expulsou, afirmando que precisava conversar com a mãe a sós. Após alguns minutos, RGP retornou, ocasião em que WDC trancou o portão, o que impediria eventual fuga de RGP. Em seguida, EAF retornou com um machado e golpeou a vítima pelas costas. A vítima caiu e recebeu outros golpes na cabeça, falecendo. Depois da execução do homicídio, ELG saiu da casa e a testemunha pôde ouvir EAF falar que agira sem pensar. Logo EAF arranjou um carrinho de mão, onde repousou o corpo da vítima, com a ajuda de JPA e WDC. Também conseguindo uma enxada, os três abriram uma cova no terreno e lá depositaram o corpo, enterrando-o. Os três envolvidos ainda foram para a casa de WDC, onde se banharam, e depois passaram a calmamente lanchar na casa de ELG. Por fim, deu mostras do comportamento absolutamente reprovável de ELG, afirmando que a mãe a induziu a experimentar cocaína e obrigou-a ao uso de álcool, bem como deixou de levar ao conhecimento das autoridades um estupro de vulnerável do qual a testemunha foi vítima.

(j) WDC – AUTOR: Às fls. 51, esposou versão semelhante àquela declinada por JPA, negando participação no evento, mas asseverando que foi chamado por EAF para ocultar o corpo de RGP, embora naquele momento ainda não soubesse quem era a vítima, tendo se recusado. Confirmou a existência de um relacionamento amoroso entre ELG e RGP.

2. Da prova pericial

O laudo do instrumento do crime está acostado às fls. 30, demonstrando sua potencialidade lesiva. O laudo de local está às fls. 53-55, constatando a existência da cova, com um cadáver em seu interior, o qual apresentava ferimentos corto-contundentes na região da cabeça; a porta arrobada que menciona o laudo, frise-se, não pertence à casa de ELG. Também mostra, o laudo, perto da cova descoberta, a presença da enxada e do machado usados no evento delituoso. O Auto de Exame Cadavérico foi igualmente acostado.

3. Análise das provas

O contexto probatório revela que havia relacionamento extraconjugal entre ELG e a vítima, que também mantinha encontros sexuais com outros homens, mediante paga. Ao ser descoberta por um vizinho em plena conjunção carnal com a vítima, ELG logo inventou um estupro, possivelmente para que a irmã, esposa da vítima, não repreendesse seu comportamento. Assim, para que sua versão não fosse desmentida, instigou o filho EAF a matar a vítima, novamente fazendo-o acreditar que sofrera violência sexual. Embora houvesse duas outras pessoas na casa, a saber, JPA e WDC, e ainda que WDC tenha trancado a porta da frente da casa, já com a vítima em seu interior, a ação criminosa foi realizada de ímpeto, ou seja, sem a participação dos demais, com a vítima golpeada pelas costas, sem chance de esboçar reação defensiva. Em seguida, EAF, WDC e JPA decidiram pela ocultação do cadáver, que não contou com a participação de ELG.

III - Dos aspectos penais das condutas praticadas

1. Do concurso de pessoas

Antes de analisarmos as condutas de forma individualizada, imprescindível realizarmos uma breve excursão pelas teorias que permeiam o tema concurso de pessoas, pois se mostrarão relevantes à conclusão do presente relatório.

Há muito são conhecidos os pressupostos e requisitos de configuração do concurso de pessoas, com inserção do liame subjetivo e da relevância causal da conduta nesta última categoria. Ou seja, deve existir uma vinculação psicológica entre os consorciados, bem como as atividades desenvolvidas devem contribuir para a produção do resultado, sendo certo que esse processo causal é limitado pela responsabilidade subjetiva e pelos postulados de imputação objetiva. Visto isso, passa-se à abordagem da autoria.

Autor é quem realiza o tipo penal, ou seja, é a figura principal do crime (ainda que não seja necessariamente quem pratica o comportamento mais reprovável, como se verá). Isso faz com que concurso de pessoas e teoria do crime mantenham laços estreitos entre si. Nessa esteira, importa consignar que, superada a doutrina causalista, fica claro que a pretensão do direito penal não é punir meramente a causação do resultado: interessa tratar da atividade delituosa que visa à provocação do resultado ou, imbuindo a colocação de viés funcionalista, a criação de um risco proibido ao bem protegido, que, quando doloso, pressupõe domínio.

À época da doutrina causalista, em que a conduta era mera relação de causa e efeito, nada mais natural do que um conceito extensivo de autor. Assim, todos aqueles que contribuíam para a produção do resultado eram considerados autores do crime, pois ainda que remotamente realizavam o tipo penal, o que era de todo inconveniente. Assim, os tribunais alemães viram a necessidade de limitar o conceito de autor, ainda que mantendo o dogma causal, e o fizeram através da exigência do chamado animus auctori (vontade de autor, ou seja, a pessoa que quer o crime em seu nome) como elemento subjetivo a ser considerado na formulação da dicotomia autor/partícipe. Quem agisse motivado pelo animus socii (vontade de praticar o crime em nome alheio) seria considerado partícipe. Evidentemente, as perplexidades se avolumaram, principalmente porque a chamada teoria subjetiva permitia que o executor figurasse em uma posição secundária, como nos casos paradigmáticos da criança afogada e do espião russo.

Sucede-se a essa concepção causalista e consequentemente extensiva da autoria uma abordagem restritiva, já que o finalismo, então na ordem do dia, trouxe para a conduta o dolo e a culpa. Assim, não mais qualquer contribuição causal poderia ser considerada conduta de autor. Dá-se a consagração doutrinária da teoria formal-objetiva, pela qual autor é quem comete a ação descrita no tipo penal (matar, subtrair etc.).

Porém, mesmo durante o florescimento do finalismo, já surge um embrião daquilo que viria a ser a teoria do domínio do fato, com elaboração de Lobe (1933) e divulgação por Welzel (1936). Todavia, a teoria do domínio do fato só representaria a revolução que foi no pensamento científico com o estudo de Roxin, datado de 1963. Como, no presente relatório, abordamos fatos comissivos dolosos, é nesse aspecto que passaremos a avaliar o domínio do fato, o que, como visto, exige domínio do risco provocado. Assim, para que uma pessoa seja considerada autora de um delito, deve ela dominar a ação criminosa, o que representa a realização do tipo penal. E consoante a teoria do domínio do fato, isso pode se dar de várias formas:

(a) Autoria imediata, consistente na atividade diretamente ligada à execução do delito (domínio da ação). Vige aqui o princípio da autorresponsabilidade. Ou seja, se uma pessoa, no domínio de sua vontade, se responsabiliza pelo cometimento do crime, passa a ela a reivindicar para si a qualidade de autora, com exclusão dos demais intervenientes. Evidentemente, a coisa muda de figura se o autor imediato não domina a própria vontade, ou, em casos especialíssimos, mesmo se houver tal domínio.

(b) Autoria mediata. Aqui, em regra, há o domínio da vontade do executor por outrem, embora essa assertiva deva ser tomada com cautela. Os exemplos mais corriqueiros são os do uso de pessoa com capacidade de entendimento abolida para a prática do crime; a coação irresistível; e os erros de tipo e proibição determinados por terceiros. Há, contudo, situações mais polêmicas, pois não há o completo domínio da vontade alheia, como no caso de erro sobre a pessoa determinado por terceiro e, em hipótese sensivelmente tormentosa, que é debatida hoje no direito europeu, o domínio da organização. Este pressuporia: b.1. estruturação verticalizada da organização; b.2. organização operante à margem do direito; e b.3. fungibilidade de executores.

(c) Coautoria, referente ao domínio funcional. Isto é, há uma atuação coordenada entre duas ou mais pessoas, com a divisão de tarefas relevantes (para Roxin, um ato na fase executória, embora essa não seja a posição majoritária), de modo que surja a imputação recíproca. Por exemplo, no crime de latrocínio, um dos envolvidos executa a morte da vítima, ao passo em que o outro recolhe seus pertences. Isoladamente, as condutas de cada qual caracterizariam homicídio e furto, mas, como ambos agiam em divisão de tarefas, a morte imputada a um se espraia ao outro e vice-versa.

O mais importante, nesse ponto, é estabelecer que a teoria do domínio do fato objeta a existência de uma autoria intelectual, ou a existência de um mandante como autor do delito. Isso fica claro nas palavras de Luís Greco e Alaor Leite, ora reproduzidas: “A contrata B, para que este mate C, o amante de sua esposa. Após anos de maus-tratos nas mãos de P, M pede ao filho F maior de idade que mate o pai tirano. A e M são ‘mandantes’, mas não autores, e sim partícipes, instigadores. Isso com ou sem a teoria do domínio do fato, mais até com ela do que sem ela. Porque sem a teoria, o natural seria entender, arrimado na letra do art. 29, caput, CP, que A e M, já por terem concorrido para o crime, são autores. Só teorias que conectam a autoria à realização do tipo, como a teoria formal-objetiva ou a teoria do domínio do fato, farão de A e M partícipes. (...) A raiz do equívoco é uma confusão entre domínio do fato, autoria mediata por domínio da organização e instigação. É verdade que quem aceita a autoria mediata por domínio da organização transforma algumas hipóteses de instigação em autoria. Mas apenas algumas hipóteses, aquelas em que o comando é dado a partir de uma organização em que se apresentem os três requisitos acima mencionados. A e M não agem a partir de uma organização e não são, portanto, autores.” (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a Teoria do Domínio do Fato. Sobre a Distinção entre Autor e Partícipe no Direito Penal, in Autoria Como Domínio do Fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 37-38). Pensamos também que o equívoco exsurge do senso comum, pelo qual imagina-se a reprovabilidade da conduta do autor invariavelmente maior do que a praticada pelo partícipe. E assim não é. No Código alemão, por exemplo, a instigação é equiparada em punibilidade à autoria. Em nossa legislação, nos dispositivos reservados às agravantes e atenuantes, tem-se a pena elevada com o induzimento ao crime (conduta de partícipe) ou atenuada em razão da obediência hierárquica na execução (conduta de autor). Desconhecendo-se essa particularidade, imagina-se a desproporção em punir o mandante na qualidade de partícipe, com pena supostamente inferior em razão do artigo 29, § 1º, donde surge a ânsia em imputar-lhe conduta de autor; porém essa construção não se sustenta.

Feitas as colocações supra, passamos à individualização dos comportamentos investigados, com a respetiva subsunção penal, ocasião em que ficará clara a importância da menção ao concurso de pessoas.

2- Da adequação típica

Nesse tópico, as condutas serão primeiramente individualizadas, para somente ao final realizarmos uma análise pormenorizada de sua subsunção:

(a) ELG – Ao ser descoberta mantendo relações sexuais voluntariamente com a vítima, deixou o local às pressas, apregoando que fora estuprada. Posteriormente, usou o mesmo argumento para convencer o filho a executar a vítima. Imagina-se, pelas circunstâncias do caso concreto, que assim agiu para que sua irmã, esposa da vítima, não descobrisse o seu caso com o cunhado. Deve ser lembrado que houve ocultação do cadáver, ou seja, se o homicídio não fosse descoberto, poderia prosperar a versão de que ELG fora estuprado, com fuga do molestador. Entretanto, quando da decisão pela ocultação, ELG já não estava no local do crime, não existindo qualquer indício de que tenha participado de prévio debate sobre o tema ou que tenha estimulado o desfecho.

(b) EAF – Depois de convencido pela mãe, indignado, matou a vítima pelas costas, impedindo qualquer reação defensiva. Assim agiu para vingar a mãe supostamente estuprada. Finda a execução, enterrou o corpo com o auxílio de dois amigos.

(c) WDC – Antes da execução, quando do ingresso da vítima na casa de ELG, trancou a porta, o que impediria a fuga da vítima, embora seja certo que não houve combinação prévia, ficando essa particularidade clara nas palavras da testemunha presencial. Após, ajudou a enterrar o corpo.

(d) JPA – Apenas ajudou a enterrar o corpo.

Analisando as condutas descritas, percebe-se que ELG foi quem idealizou o homicídio, valendo-se do induzimento a EAF para conquistar seu intento. Isso não faz dela, consoante visto no item anterior, coautora do homicídio, salvo se adotada a concepção extensiva ou a teoria subjetiva (animus auctori). Pendendo para a teoria do domínio do fato, tida pela doutrina majoritária como a mais adequada, ELG é partícipe do homicídio, o que não significa pena mais branda, tendo em vista o disposto no artigo 62, II, do CP. Seu homicídio deve ser qualificado pela motivação fútil, dada a intenção de preservar a própria honra (embora já um tanto desbotada na comunidade local, mas não no seio da família), o que apresenta-se em absoluta desproporção para com o desfecho trágico. Também se percebe a incidência da qualificadora referente ao modo de execução que dificulta ou impede a defesa da vítima, comunicável a todos os participantes do evento consoante redação do artigo 30 do CP. Não há base nos autos para afirmar sua participação na ocultação de cadáver.

EAF, ao seu turno, responde por ocultação de cadáver e homicídio privilegiado-qualificado. Pelas provas arrecadadas é razoável supor que o agente buscava vingar a mãe estuprada ao produzir o óbito da vítima, incidindo destarte a minorante referente ao relevante valor moral (homicídio com diminuição da pena, impropriamente chamado de privilegiado). Entendemos que não há se falar em comunicabilidade da motivação – que não é elementar e é de caráter pessoal – com ELG, restando excluída a hipótese pelo criticado artigo 30 do CP, ainda que existam decisões em contrário. O homicídio do qual é autor direto, por outro lado, é qualificado pelo recurso que impossibilita da defesa da vítima.

WDC, ao trancar a porta da casa, não contribuiu de forma efetiva para com o homicídio, já que a vítima não tentou fugir, surpreendida que foi pelo golpe. Talvez WDC nem soubesse da intenção do amigo, diga-se. Porém, ainda que possuísse ciência, sua conduta é destituída de relevância causal. Ademais, EAF já estava firme no propósito de executar o homicídio, isto é, o ato sequer serviu como instigação. Seu comportamento punível, assim, se circunscreve à ocultação de cadáver, do qual participou em autoria funcional. DEVE SER FRISADO QUE O AUTOR É ADOLESCENTE.

JPA, TAMBÉM ADOLESCENTE, se limitou a executar a ocultação de cadáver, figurando também como autor funcional.

IV- CONCLUSÃO

Pelo exposto, indicio formalmente ELG pelo crime de HOMICÍDIO QUALIFICADO (MOTIVOS DETERMINANTES E MODO DE EXECUÇÃO). Indicio formalmente, também, EAF pelos crimes de HOMICÍDIO QUALIFICADO COM DIMINUIÇÃO DA PENA E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. Determino a confecção de PAC dos indiciados. Determino, ainda, a extração de cópias para apuração dos comportamentos de WDC e JPA em AIAI. E, por fim, remeto o feito ao Juízo competente para apreciação do relatório acostado e adoção das medidas pertinentes.

Guardadores de carro e tipicidade da conduta

2015-01-21T21:57:00.003-02:00

Reportagem recentemente veiculada no Jornal Hoje tratou de abusos cometidos por guardadores de veículos no RJ. Segundo a matéria, valores exorbitantes são cobrados de quem deseja estacionar seu veículo em via pública. Em resumo, o guardador oferece uma vaga pela "módica" quantia de R$ 30,00, com a garantia de que não existir limite de tempo de estacionamento, privatizando informalmente, destarte, um espaço público. Ao final da reportagem, afirmava-se categoricamente a existência de extorsão. Mas será que há fundamento jurídico nessa assertiva?

O crime de extorsão pressupõe, como é sabido por todos, execução mediante violência ou grave ameaça, sem o que não há a perfeita adequação típica. E é evidente que, nos atos de intimidação, a promessa do mal deve ser clara, não bastando que a vítima se sinta constrangida por imaginada, mas não externada, intimidação. Em Copacabana, atendemos pessoas que iam à DP para registrar supostos crimes de roubo. Na narrativa, as autoproclamadas vítimas alegavam abordagem por moradores de rua, os quais pediam esmola. Assim, doavam pequena quantia ao pedinte, temendo que eventual negativa pudesse determinar uma reação violenta. Hipótese de excessiva suscetibilidade, além de arraigado preconceito social. Transportemos isso para o caso dos guardadores: ainda que o condutor pague por temer um dano ao seu veículo, a menos que haja perceptível imposição da vantagem, não há se falar em constrangimento.

Para aprofundarmos o assunto, devemos questionar se o simples exercício ilegal da atividade de guardador de carros encontra subsunção imediata em algum tipo penal. A discussão se dá em torno da caracterização da contravenção penal prevista no artigo 47 da LCP (exercício ilegal de profissão ou atividade). Em que pesem aplicações literais da lei em várias oportunidades por tribunais diversos, a análise não pode escapar ao estudo da objetividade jurídica. Obviamente, aqui não estamos averiguando a (in)constitucionalidade da LCP, mas indo um passo além nesse debate.

Damásio de Jesus (Lei das Contravenções Penais Anotada, 2001, p. 151) afirma que o artigo 47 protege "o interesse social de que certas profissões sejam exercidas somente por pessoas qualificadas por lei." Ok, é correto. Mas está incompleto. Afinal, por que há o interesse? Não se trata de interesse que decorre de mero descumprimento de um ditame legal. É de todo inadequada a criminalização da simples desobediência à lei, apenas como forma de reforçar a autoridade da legislação, sem que qualquer bem jurídico seja afetado. Assim, não importa que existam leis regulamentando a profissão de guardador de automóveis (e há). Para que se torne minimamente coerente a existência da contravenção, ela deve se prestar a um propósito maior. E esse propósito reside na exigência de qualificação especial para o exercício de profissões ou atividades nas quais a ausência de conhecimento ou habilidade importem risco para o destinatário. Por exemplo, quem exerce função de engenheiro sem a necessária qualificação compromete a qualidade do serviço prestado. Todavia, a profissão de guardador não exige qualquer talento especial, de sorte que seu exercício ilegal é incapaz de atingir bens jurídicos alheios. À mesma conclusão chegou a Turma Recursal do Rio de Janeiro, no Recurso Nº 0039369-75.2012.8.19.0066, de 22 de fevereiro 2013: "RECURSO. EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE. GUARDADOR DE VEÍCULOS. ATIPICIDADE. CONHECIMENTO DO RECURSO. NÃO PROVIMENTO. NUMA PRIMEIRA ANÁLISE, PODER-SE-IA CONCLUIR PELA TIPICIDADE DA CONDUTA DO AGENTE, TENDO EM VISTA QUE A DISCIPLINA LEGAL DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE NÃO TERIA SIDO OBSERVADA. TODAVIA, NÃO SE PODE DESCONSIDERAR, NA APRECIAÇÃO DA TIPICIDADE DO ATUAR DO RECORRIDO, A CONFORMIDADE DA NORMA PENALIZADORA COM OS DITAMES CONSTITUCIONAIS. EMBORA SE ADMITINDO COMO RECEPCIONADO PELA CARTA MAGNA O PRECEITO CONTIDO NO ART. 47 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS, SUA APLICAÇÃO DEVE SE DAR EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POR TAL RAZÃO, A REPRESSÃO PENAL DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SÓ SE JUSTIFICA QUANDO A INOBSERVÂNCIA DOS RESPECTIVOS REQUISITOS LEGAIS SE RELACIONEM COM A QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. NÃO NOS PARECE QUE TAL OCORRA COM O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE GUARDADOR DE VEÍCULOS.TRATA-SE DE ATIVIDADE QUE NÃO REQUER FORMAÇÃO PROFISSIONAL, E TALVEZ MESMO POR ESTA RAZÃO SEJA TÃO PRATICADA POR AQUELES QUE NÃO ENCONTRAM COLOCAÇÃO NO MERCADO FORMAL DE TRABALHO. A REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE, PORTANTO, OSTENTA CARÁTER NITIDAMENTE ADMINISTRATIVO, MORMENTE LEVANDO-SE EM CONTA QUE É EXERCIDA EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. NEM SE DIGA QUE O PODER PÚBLICO FICARIA IMPEDIDO DE REPRIMIR TAL ATIVIDADE, CASO NÃO VENHA A CONTAR COM O RESPALDO DA ESFERA PENAL. ORA, O PODER DE POLÍCIA INERENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PERMITE QUE SE IMPEÇA O EXERCÍCIO DE TAL ATIVIDADE, QUANDO ASSIM CONSIDERAR NECESSÁRIO O AGENTE ADMINISTRATIVO. DESTA FORMA, EM SENDO DESNECESSÁRIA A UTILIZAÇÃO DA ESTRUTURA DE REPRESSÃO PENAL PARA COIBIR TAL ATIVIDADE, É DE SE APLICAR O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA PARA AFASTAR A TIPICIDADE DO ATUAR. VALE DESTACAR QUE TAL POSTURA NÃO IMPORTA EM SE FAZER TÁBULA RASA DA CONTRAVENÇÃO PENAL DE EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE, NA MEDIDA EM QUE ESTA CONTINUA APLICÁVEL QUANDO INOBSERVADO REQUISITO INERENTE À QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL." Semelhante entendimento esposou o STF, no julgamento do habeas corpus nº 115.046, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski e julgado em 19/03/2013, do qual extrai-se para consignação trecho do voto do relator: "(...) A profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores, ao contrário do que assentado pela impetrante, está regulamentada pela Lei 6.242/1975, que determina, em seu art. 1º, que o seu exercício 'depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente'. Entretanto, entendo que a circunstância de os pacientes não possuírem o devido registro na delegacia do trabalho competente não revela grau de reprovabilidade tão elevado a ponto de determinar a aplicação do Direito Penal ao caso. (...) Tenho que, no caso em debate, é possível verificar, além da reduzida reprovabilidade da conduta dos agentes, a presença de todos os demais requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, de modo que o reconhecimento da atipicidade material do comportamento dos pacientes, in casu, é medida que se impõe. Isso porque, como se infere dos autos, trata-se de conduta minimamente ofensiva, haja vista que a tipificação da conduta em debate visa garantir que as profissões sejam exercidas por profissionais devidamente habilitados para tanto, e, no caso dos 'flanelinhas', a falta de registro no órgão competente não atinge de forma significativa o bem jurídico penalmente protegido. (...)"

Em sentido contrário, argumenta Marcel Laguna Duque Estrada: "(...) Nessa perspectiva, vem ganhando força entendimento jurídico diverso em relação à tipicidade da conduta prevista no artigo 47 da Lei de Contravenções Penais, para entender que esse comportamento merece a tutela penal. É que esta atividade vem carecendo cada vez mais de controle no âmbito administrativo, penal ou qualquer outro que lhe empreste o efetivo monitoramento. Nesse passo, tem-se que tal atividade dispõe de regulamentação específica em âmbito federal, qual seja, a Lei nº 6.242/75 e Decreto nº 79.797/77, entre outras. Ainda que se considerasse a premissa de que essa profissão não estaria a exigir qualifcação técnica específica, constata-se que a não observância das regras de controle fixadas nas citadas leis resulta em ofensa a bens jurídicos relevantes para a sociedade. De início, é de se concluir que o Poder Público não dispõe de instrumentos administrativos para coibir o exercício irregular, algumas vezes predatório, dessa atividade. Significa dizer que não há como coibir excessos ou inadequações profissionais por parte dos 'flanelinhas', pois não surtiria qualquer efeito multá-los ou cassar-lhe as licenças, tendo em vista que o guardador irregular de veículos nada tem a perder em âmbito administrativo. Desse modo, só restou ao Poder Público, consoante o princípio da fragmentariedade, a sanção penal. Nessa esteira, a experiência tem demonstrado que a proliferação de guardadores de carros irregulares vem acarretando significativo comprometimento à ordem urbana, bem como também à segurança pública e ao próprio patrimônio dos proprietários de veículos. Isso porque a atividade dos 'flanelinhas', sem qualquer controle, tem se multiplicado nas vias públicas, causando múltiplos transtornos para as autoridades de trânsito e para a população em geral. Ademais, esse descontrole encoraja marginais e desviantes de toda sorte a incrementar atividades ilegais travestidos de guardadores de carro. Ressalte-se aqui que a principal e mais comum delas é a própria cobrança de valor fixo para o estacionamento de veículos, sendo que a citada legislação de regência prevê expressamente que esse pagamento é facultativo. Daí se extrai a lesão ao patrimônio dos proprietários de veículos, sendo pequeno o valor, mas grande a quantidade. Sem falar, obviamente, em outros excessos praticados, que crescem proporcionalmente ao descontrole, e que chegam até mesmo à violência. E então já estaríamos falando no comprometimento à segurança pública. Não bastasse isso, diante da legislação que rege tal atividade profissional, pode-se afirmar que essa profissão exige, sim, qualificação técnica específica. O guardador ou lavador de veículos não pode ser pessoa absolutamente despreparada e livre de qualquer requisito técnico. Esse é o chamado 'flanelinha', o causador de todos os citados problemas. Esse profissional deve conhecer as regras legais e aplicá-las, sob pena de, face ao despreparo, causar comprometimento à ordem urbana, à segurança pública e ao próprio patrimônio dos motoristas, sendo certo que estes constituem bens jurídicos alvo da tutela do direito penal. (...)" (disponível em http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/15/turmasrecursais_112_aimportanciadaunificacao.pdf). Coaduna com esse entendimento voto emanado pela Juíza Cláudia Márcia Gonçalves Vidal, da Segunda Turma Recursal do Rio de Janeiro, proferido no processo nº 0018750-27.2012.8.19.0066, publicado em 21/08/2014: "(...) O Poder Público não possui instrumentos administrativos para coibir o exercício irregular da citada atividade. Pensar em contrário é aceitar que se submeta o público a uma verdadeira ‘extorsão’, sem que não se faça nada para afastar a atuação de tais pessoas das ruas. E ai daquele que ousa desafiar os preços impostos. Não surtirá qualquer efeito multá-los ou cassar-lhe as licenças, na medida em que o guardador irregular de veículos nada tem a perder em âmbito administrativo. Resta ao Poder Público a sanção penal, especialmente quando se constata a ofensa a bens jurídicos e ao próprio patrimônio dos proprietários de veículos. (...) Pontuo que não vislumbro ser esta uma profissão, mas, sim, uma mera atividade que se encontra regulada em lei. A verdade é que a norma do art. 47 da Lei de Contravenções Penais pretende a cessão não só das atividades profissionais exercidas em desacordo com as condições a que por lei estão subordinadas o seu exercício - o que pressupõe qualificação e aperfeiçoamento técnico do agente - como ainda a cessão de QUALQUER TRABALHO REMUNERADO que, de igual modo, não preencha os requisitos previstos em Lei para o seu exercício. Trabalho remunerado sim. Lê-se como ‘atividade econômica’ todo e qualquer tipo de trabalho onde se tem em troca recompensa monetária. E que, por não ter especificação técnica, dispensa a verificação da aferição de eventual capacitação, por isso não enquadrada como profissão. E não há na lei expressa menção a ter que ser esta atividade especializada. Exatamente, o que se vê na atividade dos chamados ‘flanelinhas’ que em via pública auferem remuneração e que para tal precisam atender exigências que regulamentam a atividade. O espaço que utilizam é o público. E afirmar que se pode dispor do público ante a sua insignificância, é conceber o público minimamente, concepção que ‘rotula’ as ações contra o Estado como ‘normais’. Ora, não há como entender normal o uso do público para fins pessoais. 'Normal' que pichem monumentos em nome da livre expressão. ‘Normal’ que as ruas sejam demarcadas para que se exerça uma atividade remunerada verdadeiramente obrigatória. Desconheço em nossa Cidade quem tenha se negado a pagar ‘flanelinhas’. Afirmar que o exercício da citada atividade prescinde de intervenção é desconhecer o temor que acomete a todos e que no afã de alguns de fazer justiça pelas próprias mãos gerou reações violentas do público. (...) Hoje, é induvidoso o estado de INSEGURANÇA SOCIAL criado nos cidadãos de bem que querem apenas usar o que já é seu em ação que mais se assemelha a uma extorsão. A violência é o resultado do vácuo criado por este entendimento de total liberdade profissional. Ocorre que NÃO ESTAMOS DIANTE DE UMA PROFISSÃO NO EXATO TERMO TÉCNICO DA PALAVRA, mas, sim, de uma ATIVIDADE DE TRABALHO REMUNERADA E QUE É PERNICIOSA A SOCIEDADE, porque exercida em desacordo com a norma. Em áreas impróprias, em áreas não cadastradas, por agentes, sem qualquer relação com a Administração. Uma invenção brasileira ao caos nas cidades. Diriam alguns que os ‘guardadores de rua’ se mantém no vácuo do Estado em reduzir os índices de roubo e furto nas áreas urbanas. Eles surgem exatamente na eleição do mal menor. Porque são um mal quando não subordinados a ação estatal. E a sensação que se tem é de um 'assalto' sem armas. (...) Hoje, o processo permite um leque maior de gradações de pena. E as medidas alternativas se adequam bem a hipótese para cessar a atividade desenvolvida em detrimento da organização estatal. (...) Pretende-se, sim, igual, respeito às Leis. Pune-se o descumprimento da norma. A atividade está regulada em Lei. (...)” Não concordamos: parece-nos que as razões explicitadas se baseiam em exercício de futurologia (pode ser que haja extorsão ou outro delito, mas não vou "pagar para ver"); em crença no poder intimidatório do Direito Penal, em contraste com a ineficácia das demais esferas de poder (quando sabemos que a ineficácia é a mesma); e na relativização do princípio da ofensividade/lesividade; quando não se coloca todos os "flanelinhas" como criminosos em potencial, sempre prontos ao ataque aos "cidadãos de bem". É possível que os guardadores ilegais venham a delinquir? Claro, e por isso devem ser punidos. Mas não simplesmente por serem "guardadores de carro com potencial criminoso".

E a cobrança exorbitante (não imposta coativamente, embora sem dar outra opção ao motorista caso quera estacionar naquela vaga)? Poder-se-ia pensar nesse caso na existência de um processo especulativo, decorrente da alta demanda. Ou seja, possivelmente um crime da Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/54), mais especificamente aquele previsto no artigo 2º, IX. Temos dúvida, entretanto, quanto à constitucionalidade do citado artigo, por violação ao princípio da taxatividade, já que a referência às "especulações ou processos fraudulentos" é muito vaga, especialmente quanto à primeira expressão, em que pesem os exemplos dados a título de "interpretação analógica" ("pichardismo", "bola de neve" e "cadeias", sendo certo que nenhuma dessas hipóteses se assemelha à conduta do guardador). Abstraindo o fato de que o "flanelinha" se apossa indevidamente de um espaço público, não há diferença sensível entre a cobrança abusiva por uma vaga de estacionamento e a fixação do preço da água de coco em valor irreal, devido à alta demanda nos quiosques da praia. Ao menos em tese, porém, a conduta pode ser formalmente agasalhada pelo dispositivo em comento.

A extorsão deixamos para o final, até por pressupor reconhecível ameaça, ainda que implícita. Suponhamos que, ante à negativa de um motorista, o guardador exija imediatamente a vantagem por ele estabelecida (até porque normalmente o pagamento é prévio...), e não tenha qualquer pudor em afirmar que danificará o veículo parado em caso de não-pagamento (algo como "me dê o dinheiro agora, senão seu carro vai ficar irreconhecível"). Estaríamos diante da imposição da tradição de um bem móvel, presente naquele momento em poder da vítima, e que, mediante constrangimento, poderia ser alcançado pelo autor, sem a necessidade de que a vítima "aceite" a transmissão, comportando-se de acordo com a exigência. No nosso exemplo, o autor já pensa em atacar o motorista e tomar seu dinheiro, caso este não se sinta suficientemente intimidado. Tal conduta, assim esmiuçada, aparenta uma extorsão? Tema para um póximo texto...

Considerações jurídico-penais sobre notícias de O Globo de domingo (31/08/2014)

2014-09-05T01:33:00.001-03:00

1- INJÚRIA POR PRECONCEITO E SUBSIDIARIEDADE

Incompatibilidade de gênios. Essa é minha relação com Renato Maurício Prado. Talvez eu seja chato, talvez ele o seja. Mas tenho consciência de minha extrema má-vontade com sua coluna. Contudo, neste domingo ele acertou em cheio, ao tratar das manifestações racistas ocorridas em jogo do Grêmio. Sinteticamente, o colunista, após repudiar o ocorrido, se mostra incomodado com a agressividade dos comentários sobre o caso nas redes sociais. Tem ele absoluta razão. Fica claro que a resposta a prolações odiosas é o incremento do ódio. E isso nos leva a refletir sobre a utópica intervenção penal mínima.

Diz-se que o Direito Penal é subsidiário porquanto encerre a mais drástica das formas de controle social, uma vez que nenhuma outra apresenta tão intensas repercussões à esfera de liberdades individuais. A assertiva, contudo, vem perdendo força ante à realidade. No caso em apreço, a jovem flagrada ofendendo um jogador, se levada a Juízo, sujeitar-se-ia a uma pena privativa de liberdade de um a três anos de reclusão e multa. Ou seja, pela pena mínima seria teoricamente possível a suspensão condicional do processo. Superada a suspensão, ainda que condenada, a autora certamente escaparia à prisão, substituída por pena restritiva de direitos. Não se deve perder de vista, também, que a infração penal foi multitudinária (se é que a autora é tão preconceituosa como apregoado, parecendo mais que apenas "entrou na onda", embora de forma lamentável, para desestabilizar o jogador rival).

Vejamos agora as consequências por ela já suportadas: execração pública; apedrejamento de sua casa; demissão do trabalho. Consequências cumulativas mais severas do que as possivelmente advindas da seara penal, algumas das quais, inclusive, por seu caráter infamante, seriam consideradas inconstitucionais se erigidas à categoria de penas. Foi a autora eleita para que a sociedade, contra ela vociferando, expie seus próprios preconceitos e, uma vez saciada, continue encobrindo situações de preconceito sensivelmente mais graves. Merece ela punição por seu arroubo racista? Sem dúvida, mas não pela sanha do justiçamento social informatizado e populista (ao qual se seguem, no mais das vezes, os populismos policial, ministerial e judicial). As punições sociais informais, diga-se, roubaram o lugar do Direito Penal na escala de dramaticidade sancionatória, ao menos nesse caso. Ademais, outra vez se percebe a falha do ramo da ciência jurídica em atingir uma de suas finalidades, qual seja, a de prevenir a vingança privada.

2- A INCRIMINAÇÃO DA BIGAMIA CONSENTIDA É PENALMENTE JUSTIFICÁVEL?

No Estado de Utah (EUA), conhecido pela grande concentração de mórmons, especialmente em Salt Lake City, a Justiça decidiu que a coabitação poligâmica é legal, a despeito das leis estaduais sobre o tema. Apenas o casamento entre mais de duas pessoas continua proibido. Dessa forma, atendeu-se ao pleito de certa corrente da Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias - uma dissidência, é verdade -, cujos integrantes mantêm o dogma do casamento plural, tal como preconizado por Joseph Smith, fundador da seita.

Em terras brasileiras, igualmente, a manutenção simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais importa crime (de bigamia), embora a coabitação seja penalmente admitida. Abstraindo as questões religiosas incidentes sobre o tema, questiona-se: se todos os envolvidos estão de comum acordo - isto é, se ninguém é enganado - se justifica a incriminação da bigamia?

A resposta não pode escapar à análise da objetividade jurídica do delito. Consoante PIERANGELI, "a tutela jurídica recai sobre a legalidade do casamento, ou, na expressão de Noronha, 'com a punição da bigamia o Código tutela a ordem jurídica matrimonial que se assenta no casamento monogâmico', que é a regra entre os países em que vigora a civilização cristã." Prossegue o autor: "O bem juridicamente protegido, portanto, encontra-se regulado no Código Civil (Livro IV, Título I, subtítulo I), com especial destaque para os impedimentos matrimoniais (art. 1.521). Podemos, pois, concluir que a tutela jurídica se faz sobre a organização familiar e, muito especialmente, sobre a ordem jurídica matrimonial. Como ensina Manzini, 'o objeto da tutela jurídico-penal é o interesse social em garantir os bens jurídicos bons costumes e ordem familiar, particularmente o instituto da monogamia.'" [1]

Ressaltemos algumas das expressões utilizadas: monogamia; civilização cristã; bons costumes; ordem familiar. Ou seja, invariavelmente a incriminação recai sobre objetos que não deveriam (ou, mesmo, não poderiam) ser penalmente tutelados. Afinal, por que a monogamia merece a proteção estatal? Obviamente, temos aqui um dogma social impregnado por religiosidade, de modo que "casamento monogâmico" e "civilização cristã" são termos que devem ser lidos em conjunto. Isso significa que, em boa parte, a objetividade jurídica da bigamia é inspirada por uma doutrina religiosa, que, embora professada pela maioria da sociedade e considerada como um parâmetro de moralidade (e aqui já incluímos também os mencionados "bons costumes"), vai de encontro ao princípio da ofensividade. Nesse mesmo sentido se pronuncia GIOVANE SANTIN: "É notório que o tema envolve questões culturais, morais e religiosas, razão pela qual entendemos que nos crimes contra a família previstos no Código Penal Brasileiro há uma excessiva invasão do Estado no âmbito familiar, o que pode gerar sérias consequências sociais e político criminais, além de violar o princípio da secularização." [2] A liberdade de crença e religião, estabelecida no artigo 5º, VI, da CF, fixa não apenas que ninguém pode ser forçado a contrariar sua crença religiosa, mas também que o Estado não pode prescrever determinadas crenças ou proscrever outras. Como bem assinala GEORGE MARMELSTEIN, "não são apenas os grupos religiosos tradicionais que gozam de proteção, mas até mesmo os mais heterodoxos." [3]

Assim, por si só a proibição aos matrimônios plurais é questionável, especificamente quando grupos religiosos adotam a postura como parte de sua crença, uma vez que, sendo os vínculos conhecidos e aceitos por todos os envolvidos, não se percebe qual seria o temido grau de afetação social da prática, a ponto de restringir um direito fundamental. Se tivermos em mente, ainda, que o direito penal não pode se prestar à salvaguarda de ideologias, ou mesmo criminalizar modos de vida, cristalino fica o anacronismo da incriminação. Resta, por conseguinte, a análise da "organização familiar" como bem jurídico a ser tutelado, uma vez que a Constituição Federal informa gozar a família de especial proteção (artigo 226). Ora, ainda que a bigamia consentida pelos envolvidos possa afetar a família, tal como definida pelo Estado - o que cremos razoável apenas quando a conduta é fraudulenta -, o Direito Civil pode perfeitamente cuidar do tema, em homenagem à subsidiariedade penal.[4] Resumidamente, fica claro que os "Crimes contra o Casamento" imprescindem de revisão legislativa.

3- APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA E ERRO DE PROIBIÇÃO

A Revista O Globo trouxe interessante matéria de capa, intitulada "Fé no Mar", sobre caçadores de tesouros, verdadeiros garimpeiros dos mares cariocas, os quais se dedicam a encontrar bens perdidos por incautos nas praias, com consequente apropriação e revenda do material arrecadado. Outrora havia lido algo semelhante sobre garimpeiros das areias. Na época, reservei a reportagem para comentários futuros, mas, como invariavelmente ocorre, até hoje não sei onde a coloquei. De toda sorte, em ambos os casos os textos eram sobre aspectos curiosos da prática e tinham um tom mais elogioso do que recriminador. Contudo, a conduta é tipificada como crime, previsto no artigo 169, p. único, II, do Código Penal. Inquestionável a pertinência da opção legislativa quando identificável o proprietário da coisa perdida, impossibilitado de reaver seu patrimônio porque a ambição superou o altruísmo da devolução. No entanto, beira o ridículo quando impossível a identificação do dono do bem.

Felizmente, é razoável o afastamento do caráter criminoso da conduta por erro de proibição. Acerca do assunto, já me manifestei no livro "Crimes Contra o Patrimônio" (Editora Freitas Bastos): "Interessante salientar que a apropriação de coisa achada é um excelente exemplo de caracterização possível do erro de proibição. A lei penal, por presunção inafastável, é do conhecimento de todos, a ninguém sendo permitido alegar a ignorância como escusa para seu comportamento (artigo 21, 1ª parte, CP). Entretanto, sabendo que o senso comum, em muitos casos, afasta a consciência sobre a ilicitude de um fato típico, o legislador houve por bem normatizar o erro de proibição, consistente em uma falsa representação da realidade, não na ignorância. Humberto Fernandes de Moura escreveu sobre o tema, traçando um paralelo com o ditado popular 'achado não é roubado'. Em sua argumentação, o jurista traz à baila a teoria da representação social, pela qual certos 'saberes populares' e o senso comum servem de base para a interpretação e a construção do real. As representações sociais acabam por integrar os chamados universos consensuais, em que, aliadas às práticas costumeiras, se contrapõem aos universos reificados, berço das ciências e que nem sempre encontram projeção sobre o senso comum. É certo que a tipificação de condutas ingressa, desde logo, em um universo reificado, mas somente a sua divulgação pode fazer com que sejam reconhecidas como delituosas pela coletividade, o que ocorre em crimes corriqueiros, como o roubo ou o estupro. Em outros casos, a ciência coletiva da incriminação de certa conduta é tão restrita que as práticas usuais levam o indivíduo a crer que sua prática é tolerada pelo direito. Suponhamos o seguinte: uma pessoa, ao caminhar pela rua, vê, perdido, um cordão de ouro, sem qualquer característica que permita a identificação de seu proprietário. É de se esperar que esta pessoa leve a coisa achada para alguma autoridade pública? E em se tratando de uma nota de dinheiro? Infere-se como possível, nas hipóteses, o erro de proibição, que não ocorreria, v. g., no encontro de uma carteira contendo dinheiro e os documentos de seu proprietário, pois, nesse caso, a ética social recomenda a sua imediata restituição." [5] HANS WELZEL assim se pronunciava: "Objeto do juízo de reprovabilidade da culpabilidade é a resolução de vontade antijurídica; esta é reprovável ao autor na medida em que podia ter consciência da antijuridicidade de sua ação e em que essa consciência podia converter-se num contramotivo determinante dos fins." [6] O que só se opera, por óbvio, dentro da "capacidade de conhecimento ético-social".[7]

Assim, podem os garimpeiros continuar despertando a curiosidade de reportagens sazonais, sem receio de se verem punidos por infrações obscuras.

__________

[1] PERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p.541.

[2] SANTIN, Giovane. Curso de Direito Penal: parte especial. Coord. Paulo Queiroz. Salvador: JusPodivm, 2013. v. 2. p. 597.

[3] MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 107.

[4] Nesse sentido, Giovane Santin. Op. cit., p. 598.

[5] GILABERTE, Bruno. Crimes contra o Patrimônio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.

[6] WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico-Penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 123.

[7] IDEM, ibidem, p. 118.

Prescrição nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes (trecho do livro)

2014-06-21T17:35:00.001-03:00

Com o encaminhamento dos originais do livro "Crimes Contra a Dignidade Sexual" à editora para diagramação e futuro lançamento do terceiro volume da série "Crimes em Espécie", transcrevo aqui pela última vez mais um trecho da obra. Agora é só aguardar a chegada do livro às lojas. Abraços a todos!

A Lei nº 12.650, de 2012, inovou o regramento da prescrição no Brasil, modificando o teor do artigo 111 do Código Penal. O dispositivo, que trata do termo inicial do prazo prescricional, prevê, como regra, o início de seu cômputo com a consumação do crime (I). Em caso de crime tentado, o prazo começa a correr com a prática do último ato executório (II). Apenas dois incisos traziam exceções à regra geral: nos crimes permanentes, o termo inicial é a data da cessação da permanência (III); e, nas hipóteses de bigamia e de falsificação ou alteração de registro civil, quando o fato se tornou conhecido (IV). [*] A mencionada lei inseriu no artigo 111 o inciso V, assim redigido: “Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (...) V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.” Ou seja, temos mais uma exceção positivada.

De início, cumpre ressaltar que o novo marco inicial do prazo prescricional não se aplica apenas aos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes do Código Penal. Ou seja, o inciso V não cobre apenas o Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código Penal. Ao se referir a crimes “previstos neste Código ou em legislação especial”, fica claro que a alteração alcança todos os crimes praticados contra crianças ou adolescentes que tenham a dignidade sexual como bem jurídico tutelado, como, por exemplo, os crimes previstos nos artigos 240 a 241-D do ECA.

Com a recente normatização, que por importar tratamento mais severo ao autor do crime deve ser considerada irretroativa, a prescrição só começa a correr nos crimes mencionados quando a vítima completa dezoito anos. Cuida-se de regra protetiva da criança e do adolescente, que, muitas vezes, por medo, vergonha ou falta de apoio familiar, se sentem tolhidos em revelar a ocorrência do crime sexual. Assim, estende-se a oportunidade de agir, com a consequente notícia do fato criminoso, a período posterior ao da maioridade. Assim, suponhamos que determinada criança, contando com oito anos de idade, seja molestada sexualmente por um parente, este um adulto de dezoito anos, não revelando o fato aos pais, por vergonha. Caracterizado o crime de estupro de vulnerável, percebemos que o prazo da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato é fixado em vinte anos. No entanto, como o autor possui idade entre dezoito e vinte e um anos, o prazo é reduzido da metade (dez anos). Ao completar dezoito anos de idade, a vítima, ora mais segura, decide por narrar o crime. Adotada a consumação do delito como termo inicial, como previa originalmente o artigo 111 do CP, constatar-se-ia sua prescrição. Contudo, pela nova regra, apenas na data do aniversário de dezoito anos da vítima o prazo teria início. Ou seja, o autor ainda poderia responder criminalmente por sua conduta.

O problema surge quando analisamos a parte final do dispositivo: “salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”. Caso haja propositura da ação contra o autor do crime antes de a vítima completar dezoito anos, a exceção prevista no inciso V deixa de valer. Nesse caso, já não se justifica a proteção intensificada ditada pelo dispositivo. Todavia, em sendo proposta a ação penal, qual será o termo inicial do prazo prescricional? Vamos tomar o crime do artigo 218-A como exemplo. As pessoas envolvidas são as mesmas do exemplo anterior, ou seja, a vítima é uma criança de oito anos de idade e o autor, pessoa com dezoito anos. A pena máxima de quatro anos, cominada como limite máximo ao citado delito, tem prazo prescricional de oito anos. Como o autor é menor de vinte e um anos, o prazo é reduzido para quatro anos. Ao completar quatorze anos, a vítima revela o ocorrido e o fato é levado ao conhecimento do Ministério Público, que oferece denúncia contra o autor. Dias depois, a denúncia é recebida. Nesse caso, quando se considera iniciado o curso do prazo prescricional? São três as orientações possíveis: (a) com a consumação do crime; (b) com a propositura da ação pelo Ministério Público; e (c) com o recebimento da denúncia pelo Magistrado. Filiamo-nos à segunda posição. A data da consumação do crime tem um embasamento teórico razoável, fundado na negação à exceção. Ora, se o início do prazo prescricional aos dezoito anos completados pela vítima é uma exceção à regra geral, sua negação gera o restabelecimento da regra. Essa posição, no entanto, tem um problema prático, que ilustraremos com base no exemplo dado: se o Ministério Público denunciasse o autor do crime do artigo 218-A tão logo cientificado pela vítima, o crime já estaria prescrito. Isso porque o prazo estaria em curso desde a data da consumação do crime, ou seja, seis anos antes. Por conseguinte, teria que esperar, o Ministério Público, para oferecer a ação penal somente depois que a vítima completasse dezoito anos, garantindo a inexistência da extinção da punibilidade, o que soa absurdo. Todavia, cremos que essa posição não deve prosperar. Isso porque a parte final do inciso V não é negativa total da exceção, mas sim estabelece outra: o início do prazo prescricional a partir da propositura da ação penal. Não verificamos pertinência também na terceira posição, que faz uma analogia com o disposto no artigo 117, I, do CP. Não temos, no artigo 111, V, uma causa interruptiva da prescrição, não havendo qualquer problema em o legislador estabelecer hipóteses diferentes de incidência nos dois dispositivos. Parece-nos, ao contrário, que o novo inciso é bem claro em sua redação, sendo certo que a interpretação literal parece a mais plausível.

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[*] Evidentemente, tratamos aqui apenas das situações previstas no artigo 111 do CP. Deixamos propositalmente de abordar casos tratados unicamente pela doutrina e jurisprudência (crimes habituais, por exemplo) ou versados em leis especiais.

Há crime de desobediência no descumprimento de medidas protetivas?

2014-05-08T12:16:00.004-03:00

Um dos assuntos que mais enseja discussões e posicionamentos díspares entre os intérpretes do Direito, principalmente no que concerne aos crimes em espécie, diz respeito ao delito de desobediência (artigo 330 do Código Penal), tomando como hipótese de enquadramento típico o descumprimento de ordens judiciais. A questão ganhou ainda especial relevância após a edição da Lei nº 11.340 de 2006 e a consectária especificação de medidas protetivas de urgência, impostas em decisões emanadas por varas especializadas. Sobre o tema, decidiu recentemente o STJ, em acórdão ora transcrito:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA. COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA OU POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE CRIME. 1. A previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo a ressalva expressa de cumulação (doutrina e jurisprudência). 2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, § 4º, da Lei n. 11.340⁄2006, sanção pecuniária para o caso de inexecução de medida protetiva de urgência, o descumprimento não enseja a prática do crime de desobediência. 3. Há exclusão do crime do art. 330 do Código Penal também em caso de previsão em lei de sanção de natureza processual penal (doutrina e jurisprudência). Dessa forma, se o caso admitir a decretação da prisão preventiva com base no art. 313, III, do Código de Processo Penal, não há falar na prática do referido crime. 4. Recurso especial provido” (REsp nº 1.374.653/MG, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julg. em 11/03/2014).

A compreensão do posicionamento esposado pela Corte passa pela compreensão do teor princípio da subsidiariedade – um dos aspectos do princípio da intervenção mínima – e dos casos em que o descumprimento de uma decisão judicial poderá redundar em crime de desobediência, situações das quais passaremos a nos ocupar doravante.

1- A DESOBEDIÊNCIA E A SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL

Afirma-se que o crime de desobediência, por natureza, comporta alguns dos mais evidentes exemplos de aplicação do princípio da subsidiariedade. Não se trata aqui da subsidiariedade atinente ao concurso aparente de normas, mas dela como princípio-geral do Direito Penal, colocando-o como a última das formas de controle social.

O Direito Penal representa a forma mais drástica de intromissão do Estado na esfera de liberdades de um indivíduo. E, como tal, exige aplicação temperada, para que não represente um mal maior do que aquele que se pretende combater. Justamente por isso, mister uma seleção cuidadosa dos objetos de salvaguarda da norma, para que apenas interesses especialmente relevantes sejam tutelados. Outrossim, apenas as condutas que representem um ataque intenso à objetividade jurídica merecerão que deles se ocupe o Direito Penal. E finalmente, se outras formas de controle social se mostrarem aptas à resolução do evento, devem elas ter primazia, evitando-se a imposição de penas. Pode-se concluir, por conseguinte, que as situações que não demonstrem elevado risco à coesão social são indiferentes penais, donde surge o princípio da intervenção mínima. Cuidando deste princípio, Santiago Mir Puig ensina ser ele integrado pelos postulados da subsidiariedade e da fragmentariedade, este significando que “el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos”; já em relação àquele, diz o autor que “para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una ultima ratio.” [1] Impõe-se a intervenção mínima ao Direito Penal em virtude daquilo que Mir Puig denomina economia social, ou seja, busca-se o maior bem social, ao menor custo social. [2]. Luiz Regis Prado, ao tratar do tema, esclarece que o princípio da intervenção mínima é uma “orientação de Política Criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado de Direito.” [3] Em lição sobre a fragmentariedade penal, mas cuja autoridade pode ser transportada para a intervenção mínima como um todo, o festejado jurista afirma que o Direto Penal é corretamente mantido como um “arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”, o que, antes de significar omissão na salvaguarda de bens e valores e na busca de determinados fins, revela-se como um limite necessário ao “totalitarismo de tutela”. [4]

Tem-se, pois, a subsidiariedade como característica inerente a um Direito Penal que se pretenda respeitador dos direitos fundamentais, cumprindo-se uma das missões básicas a que se propõe sua moderna base dogmática, que é a de servir como um instrumento de proteção não apenas da sociedade, mas também como um sistema de garantias do indivíduo contra o arbítrio estatal. Assim, e em compasso com este predicado, vêm os tribunais optando pela solução de casos que aparentemente se subsumam à norma penal na esfera civilista, ou pelas regras que regulamentam as relações trabalhistas, ou, ainda, através de disposições de Direito Administrativo, quando estes meios se mostram eficazes.

2- A DESOBEDIÊNCIA E O DESCUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS

Explicitado o conteúdo do princípio da subsidiariedade e visto que o crime de desobediência só resta caracterizado em situações específicas, fica a pergunta: quando o descumprimento a uma decisão judicial poderá ensejar subsunção típica imediata no mencionado dispositivo?

Primeiramente deve ser gizado que, assim como nas obrigações em geral estatuídas por lei, caso a ordem comine astreintes, busca e apreensão ou outra forma de sanção em caso de inobservância, restará afastada a possibilidade de caracterização do delito, em virtude da desnecessidade da intervenção penal. Suponhamos, entretanto, que o magistrado, além de fixar meios coercitivos de natureza patrimonial na sentença, faça expressa ressalva ao crime do artigo 330 do Código Penal em caso de descumprimento. Essa dicção será ineficaz, não se prestando ao fim colimado (a cumulação de sanções só seria pertinente mediante expressa previsão legal).

Fica fácil perceber, portanto, que o crime de desobediência não se opera automaticamente em caso de descumprimento consciente e voluntário de decisões judiciais. A regra, aliás, é a não-caracterização. Só teremos conduta criminosa em caso de descumprimento de decisões mandamentais ou se o magistrado expressamente indica essa possibilidade na sentença, mas sem que haja a imposição de medidas coercitivas de natureza diversa (civil, processual administrativa etc.). No que se refere às decisões proferidas em mandado de segurança, consoante o artigo 26 da Lei nº 12.016 de 2009, há previsão expressa de adequação típica do descumprimento ao artigo 330 do CP, mesmo com a imposição cumulativa de outras sanções: “Constitui crime de desobediência, nos termos do art.330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões judiciais proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.”

Há se observar, ainda, a existência de tipos especiais de desobediência a ordens judiciais na legislação extravagante. É o caso dos artigos 100, IV, e 101 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741 de 2003), por exemplo, que prevalecem sobre a forma genérica em virtude do princípio da especialidade.

Relevante ainda uma breve menção ao artigo 359 do Código Penal. Majoritariamente, pugna-se pelo reconhecimento do delito contra a administração da Justiça apenas quando desobedecida decisão sobre efeitos secundários extrapenais da sentença condenatória, previstos no artigo 92 do Código Penal. Ou seja, imprescindível seja prolatada uma sentença de natureza penal, não cível, conforme já decidiu o STF: “O crime definido no artigo 359 do CP pressupõe decisão de natureza penal e não cível” (RT 79/401). [5] Ivan Luiz da Silva, contudo, adota orientação oposta: “Não obstante seja entendimento de que o tipo penal do art. 359 se refere à decisão que impunha penas acessórias (revogadas na atualidade) ou aos efeitos penais do art. 92 do Código Penal, impende destacar que a descrição típica não distingue entre decisão criminal e decisão cível para efeitos de configuração do delito." [6]

3- JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

Em que pese a exposição feita, é certo que a jurisprudência ainda se mostra insegura quanto ao tema. Não se pretende, neste artigo, a veiculação de verdades absolutas. Assim, trazemos à colação alguns julgados, visando a estimular o debate:

“APELAÇÃO CRIME. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELOS CRIMES CAPITULADOS NOS ARTIGOS 147 E 359 DO CÓDIGO PENAL. PARCIAL ACOLHIMENTO. AMEAÇA - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - PALAVRA DA VÍTIMA AMPARADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO CONTIDO NOS AUTOS. ART. 359 DO CÓDIGO PENAL – ADEQUAÇÃO TÍPICA INCORRETA - POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO EM SEGUNDO GRAU, VIA EMENDATIO LIBELLI, NOS TERMOS DO ART. 383, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, PARA O CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CÓDIGO PENAL) - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA FIXADAS EM RAZÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DAS QUAIS TINHA O OFENSOR INEQUÍVOCA CIÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O ÉDITO CONDENATÓRIO. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO ACOLHIDA. RECURSO PROVIDO, PARA CONDENAR O APELADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 147 E ART. 330 DO CÓDIGO PENAL” (TJPR, Ap. Crim. nº 890.743-3, rel. Des. Macedo Pacheco, rev. Des. Antônio Loyola Vieira, julg. em 29/11/2012).

“APELAÇÃO CRIME. AMEAÇA E DESACATO PROVA TESTEMUNHAL. AUTORIA COMPROVADA. IMPROVIMENTO. DESOBEDIÊNCIA Á MEDIDAS PROTETIVAS. ATIPICIDADE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE, POR MAIORIA. 1. O depoimento da vítima e da policial que atendeu as ocorrências é suficiente para comprovar a autoria dos crimes por parte do acusado. 2. O descumprimento de medidas protetivas deferidas em favor da vítima, com base na Lei Maria da Penha, não caracteriza os crimes de desobediência ou desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, previstos respectivamente nos artigos 330 e 359, ambos do Código Penal, pois as medidas protetivas previstas na Lei 11.340/2006 são cautelares e visam proteger as vítimas de abuso por parte de seus agressores. Tais medidas são progressivas, podendo evoluir até a prisão preventiva caso as mais brandas se mostrem insuficientes para proteger a ofendida. Recurso defensivo provido parcialmente para absolver o réu, vencido o relator nesta parte” (TJRS, ACR 70044647188 RS, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Gaspar Marques Batista, julg. em 27/09/2012).

“PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ART. 330, DO CP. PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 359, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL, PROFERIDA EM SEDE DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (LEI Nº 11.340/06), PROIBINDO O AUTOR DE MANTER QUALQUER CONTATO OU APROXIMAÇÃO COM A VÍTIMA, CARACTERIZA O DELITO DE DESOBEDIÊNCIA PREVISTO NO ARTIGO 330, DO CP. 2. INVIÁVEL A PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME CAPITULADO NO ARTIGO 359, DO ESTATUTO REPRESSIVO, VEZ QUE A SITUAÇÃO DE MARIDO OU COMPANHEIRO NÃO CONSTITUI FUNÇÃO, ATIVIDADE, DIREITO, AUTORIDADE OU MÚNUS, NO SENTIDO LITERAL DA LEI. 3. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO” (TJDF, APR 276990520118070003 DF 0027699-05.2011.807.0003, 3ª Turma Criminal, rel. Des. Jesuino Rissato, julg. em 29/03/2012).

“APELAÇÃO-CRIME. DESOBEDIÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. TIPICIDADE. INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. Não apenas o aumento da vulnerabilidade da mulher deve ser levado em conta para o reconhecimento da tipicidade das condutas do agente que descumprir as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, nas sanções do artigo 359, do Código Penal, como também a necessidade de atendimento à tutela jurisdicional, garantindo o prestígio à moralidade e probidade administrativa. APELAÇÃO PROVIDA” (TJRS, Ap. Crim. nº 70057013179, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Rogerio Gesta Leal, julg. em 28/11/2013).

“DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO (ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL). DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI 11.340/2006. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 330 DO ESTATUTO REPRESSIVO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCIDÊNCIA DO TIPO ESPECÍFICO DISPOSTO NO ARTIGO 359. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Da leitura do artigo 359 do Código Penal, constata-se que nele incide todo aquele que desobedece decisão judicial que suspende ou priva o agente do exercício de função, atividade, direito ou múnus. 2. A decisão judicial a que se refere o dispositivo em comento não precisa estar acobertada pela coisa julgada, tampouco se exige que tenha cunho criminal, bastando que imponha a suspensão ou a privação de alguma função, atividade, direito ou múnus. Doutrina. 3. A desobediência à ordem de suspensão da posse ou a restrição do porte de armas, de afastamento do lar, da proibição de aproximação ou contato com a ofendida, bem como de frequentar determinados lugares, constantes do artigo 22 da Lei 11.340/2006, se enquadra com perfeição ao tipo penal do artigo 359 do Estatuto Repressivo, uma vez que trata-de de determinação judicial que suspende ou priva o agente do exercício de alguns de seus direitos. 4. O artigo 359 do Código Penal é específico para os casos de desobediência de decisão judicial, motivo pelo qual deve prevalecer sobre a norma contida no artigo 330 da Lei Penal” (STJ, HC 220392 RJ 2011/0235315-0, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julg. em 25/02/2014).

__________

[1] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7.ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2005. p. 126-127.

[2] Idem, ibidem, p. 126-127.

[3] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 69-70

[4] Idem, ibidem, p. 69-70.

[5] STF, apud SILVA, Ivan Luiz da. Direito Penal: parte especial. Coord. Paulo Queiroz. Salvador: Jus Podivm, 2013. p. 1163.

[6] SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 1163.

Estudo de caso: voyeurismo peculiar e adequação típica da conduta

2014-03-08T18:14:00.000-03:00

O caso (real):

Mulher entra no quarto da filha de 11 anos de idade, que naquele momento dorme profundamente, e encontra seu companheiro, padrasto da menina, ajoelhado sobre a cama, afivelando o cinto. Percebendo a possível ocorrência de crime sexual, afasta agressivamente o suposto autor do leito da menina, que acorda com a confusão. Ao se aproximar da filha, a mulher vê que sua calcinha está molhada por uma substância com odor semelhante a esperma. Todos os envolvidos prestam declarações na Delegacia, sendo certo que o suspeito nega a imputação, asseverando que apenas pegava um lençol no quarto quando da entrada da companheira, que interpretara a cena de forma equivocada. A criança, ao seu turno, alega nada ter visto ou sentido. Encaminhada a peça de roupa da criança a exame pericial, constata-se que a substância que ali está realmente é esperma.

Estudo de caso (tipificação):

Vamos partir do princípio de que todas as informações recebidas, salvo a autodefesa empreendida pelo suspeito, são verdadeiras. Ou seja, o suposto autor se ajoelhou em frente à criança, que dormia, e ao se masturbar, ejaculou sobre o ventre da menina, sem sequer tocá-la, nem mesmo para afastar a camisola, o que permitiria uma melhor visão do corpo. Qual seria o enquadramento típico mais correto para o evento? Analisemos as possibilidades:

(a) Estupro de vulnerável

O crime de estupro, seja aquele previsto no art. 213 do CP, seja a modalidade especial do art. 217-A, pressupõe seja o ato libidinoso praticado sobre o corpo da vítima (o crime de estupro de vulnerável, afinal, apresenta como conduta típica “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso COM menor de 14 anos”). Isto é, não se exige contato corporal entre sujeitos ativo e passivo, mas é imprescindível que o ato recaia sobre a vítima. Seriam, portanto, hipóteses de estupro de vulnerável: a.1. manter com a vítima coito vaginal, o que exige contato entre autor e vítima; a.2. manter com a vítima qualquer outro ato libidinoso que imponha contato corporal, sopesada, é óbvio, a proporcionalidade da punição (coito anal, coito oral, masturbação, esfregação de genitais enquanto a vítima dorme etc.); a.3. fazer com que a vítima pratique o ato libidinoso em si mesma (obrigá-la a se masturbar, induzir a inserção de objetos na vagina ou no ânus, instar a vítima a se despir etc.).

No caso proposto a vítima em momento algum participou do ato, pois o autor o praticou no próprio corpo (frise-se que não há qualquer indício de toques libidinosos). O ato, por conseguinte, não foi praticado COM ela, afastando-se qualquer alegação de estupro. Ora, mas e a ejaculação, que a atingiu? Ejacular é a consequência fisiológica do ato libidinoso, não o ato propriamente dito (que, na situação concreta, seria a masturbação). O fato de o corpo da vítima restar conspurcado pelo sêmen é um indiferente penal (podemos até vislumbrar injúria real quando uma pessoa ejacula sobre outra com o propósito de humilhá-la, mas não é o caso).

(b) Corrupção de menores

O crime do art. 218-A do CP exige a prática de um ato sexual na presença de pessoa menor de 14 anos, ou que esta seja induzida a presenciá-lo, com o especial fim de satisfazer a lascívia do autor da conduta. Quando a norma menciona a “presença” da vítima, embora não esteja explícito, fica evidente o pressuposto da consciência desta, para que de alguma forma possa ser abalada em sua dignidade sexual pela cena observada. Qualquer outra interpretação conduziria à ausência de risco de lesão ao objeto da tutela penal. Assim, a manutenção de relações sexuais em quarto no qual dorme uma criança, por exemplo, em virtude da excitação sentida pelo casal que se relaciona, deflagrada pela proximidade de terceiros, é conduta atípica. Isso se deve ao estado de inconsciência do sujeito passivo em potencial, o que igualmente ocorre na situação em testilha.

(c) Ato obsceno

Aqui, a ausência de enquadramento típico é óbvia: o ato não foi praticado em lugar público, aberto ao público ou exposto ao público, mas em recinto privado, sem a possibilidade de visualização por pessoas indeterminadas, restando afastado o art. 233 do CP.

(d) Importunação ofensiva ao pudor

De forma semelhante ao explanado no item anterior, o lugar onde se dá a conduta deve ser público ou acessível ao público, de sorte que o art. 61 da LCP também não fica caracterizado.

(e) Exposição de criança ou adolescente a vexame ou constrangimento

O fato de o sujeito ativo não ter acordado a vítima durante o ato libidinoso revela que, além de não querer dar publicidade ao fato, garantindo sua impunidade, não agia o autor com o dolo de embaraçá-la, ocorrendo isso apenas em razão de ter sido surpreendido logo após a satisfação de sua concupiscência. Por conseguinte, nem mesmo no ECA (art. 232) há adequação típica por subsunção imediata. O que não deixa de ser um contrassenso: se o sujeito tirasse uma foto da vagina da vítima para com ela se masturbar no futuro, seria punido pelo art. 240 do ECA, mas não o é se a observa “ao vivo”.

Temos, portanto, uma hipótese que mais se assemelha ao voyeurismo atípico (como olhar uma pessoa nua pelo buraco da fechadura) do que a um crime sexual, por mais reprovável que a conduta possa parecer. Não se nega a possível tendência do autor à pedofilia, mas a lacuna existente na lei penal impede seja a conduta criminalmente sancionada.

Introdução ao tráfico de pessoas

2014-02-08T14:04:00.001-02:00

Palinha do livro sobre crimes sexuais, quase finalizado. Em breve entrego o texto à editora para publicação. Enquanto isso, continuo soltando amostras para que o blog não fique abandonado, se sentindo rejeitado. Abraços a todos!

“Em meados do século XIX, rejeições ao tráfico de pessoas negras africanas para práticas escravistas tomaram fôlego. Junto a essa urgência, não mais humanitária que econômica, agregou-se a preocupação com o tráfico de mulheres brancas para prostituição. Apesar de podermos estabelecer relações entre tais fenômenos, é preciso ficar claro que são acontecimentos distintos, pois são movidos por preocupações diversas. A elaboração da categoria tráfico de mulheres brancas, além de trazer consigo um racismo latente, se fez com base no empenho em proteger o ideal de pureza feminina.”[1] O texto de Anamaria Marcon Venson e Joana Maria Pedro reflete bem o início da preocupação jurídica com o tráfico de pessoas para fim sexual, originalmente focado nas mulheres que se deslocavam entre fronteiras para exercício da prostituição.

O Criminal Law Amendment Act, de 1885, talvez seja o primeiro diploma jurídico a se ocupar do tema, embora não de forma exclusiva. Mas apenas em 1904 (em 1902 a questão já fora abordada na Conferência de Paris) o Brasil começa a demonstrar preocupação com o fenômeno, figurando como signatário do Acordo para a Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas, patrocinado pela Liga das Nações e internalizado em 1905, através do Decreto nº 5.591. Esse acordo visava a coibir o aliciamento de mulheres para prostituição no estrangeiro. Explicam Anamaria Venson e Joana Pedro: “Na virada do século XIX para o XX, a prostituição era considerada uma ameaça ao corpo, à família, ao casamento, ao trabalho e à propriedade, foi entendida como 'doença' e tornou-se alvo de planos de profilaxia. As prostitutas eram perseguidas por serem consideradas empecilhos à civilização, à 'limpeza moral' da cidade, e, por isso, sua circulação deveria ser controlada e suas casas deveriam ser afastadas para espaços confinados, definidos por reformas urbanas. É também dessa época a invenção da associação entre mulher e debilidade/doença. Essa noção está em jogo nas associações entre doença e passividade. A discursividade que constituiu a prostituição como um problema só foi possível mediante a medicalização e o policiamento da sexualidade, e o tráfico tornou-se dizível entrelaçado aos discursos médico e policialesco investidos no rechaço à prostituição. Prostituição e tráfico de pessoas, no modo como são reapropriados hoje, são invenções coincidentes. Ora, as inquietações a respeito de tais práticas não foram exatamente um efeito de preocupações humanitárias, afinal, a noção de direitos humanos tornou-se dizível décadas depois.”[2]

A partir daí, houve vários documentos internacionais abordando o tráfico de pessoas, a saber: (a) Convenção Internacional para a Supressão do Tráfico de Escravas Brancas (1910); (b) Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças (1921); (c) Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres Maiores (1933); (d) Convenção e Protocolo Final para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio (1949); (e) Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem (1949). Todavia, merece análise mais detida a Convenção de Palermo (2000), que tem por objeto o crime organizado transnacional. A convenção, promulgada em território brasileiro pelo Decreto nº 5.015/2004, recebeu um protocolo adicional (este promulgado pelo Decreto nº 5.017) em que o Brasil se obriga a prevenir e combater o tráfico de pessoas, em especial mulheres, crianças e adolescentes, embora o diploma não se limite às questões etárias e de gênero. Importa salientar, todavia, que o protocolo não limita o tráfico de pessoas ao exercício da prostituição no estrangeiro, apresentando conteúdo mais abrangente, consoante disposição constante do artigo 3º, a: “A expressão 'tráfico de pessoas' significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos.” Verifica-se, pois, que o tratado vai além das questões sexuais, alcançando desde outras várias espécies de intervenção na liberdade pessoal, até ações que importam prejuízo à integridade corporal ou à saúde, ou mesmo que atentam contra a vida da vítima, como é o caso do tráfico de pessoas para remoção de órgãos. A legislação brasileira, contudo, foi tímida na incriminação, pois o artigo 231 do Código Penal contempla exclusivamente o tráfico de pessoas para fim de prostituição ou exploração sexual, que, de todas as situações narradas no protocolo adicional, talvez seja a menos lesiva. Aproveitou-se a redação do antigo crime de “tráfico de mulheres”, outrora um dos crimes contra os costumes, mantendo-o em sua posição sistemática original, quando o melhor seria transportar a conduta para os crimes contra a liberdade individual. Assim, tem-se uma previsão normativa mutilada, aquém daquilo que o Brasil se obrigou internacionalmente a reprimir.

De toda sorte, mesmo no que concerne ao tráfico para finalidade sexual, não são poucas as críticas da doutrina à tipificação. Manifesta-se Paulo Queiroz: “No particular, o discurso dos penalistas mais críticos costuma ser ambíguo, porque, embora proponham a abolição dos tipos penais que criminalizam, indiretamente, a prostituição (lenocínio), em geral são favoráveis à tipificação do tráfico internacional. Alegam que, não raro, as pessoas levadas para o exterior ou trazidas para o Brasil são enganadas pelos traficantes, que ora ocultam que aqui ou lá exercerão a prostituição, ora fazem promessas de emprego e ora prometem uma vida de luxo, ostentação e riqueza. Mas a verdade é que muitas logo terão seus passaportes confiscados e serão autênticas escravas sexuais, sem dinheiro nem liberdade. Que tudo isso acontece ou pode acontecer, embora não se saiba com que frequência, é um fato. Ocorre que, quando houver, estaremos diante de crimes contra a pessoa (sequestro ou cárcere privado, redução a condição análoga a de escravo etc.), já autonomamente punidos, os quais poderão ser qualificados ou terem suas penas aumentadas nesses casos (exploração da prostituição e afins).”[3] Nucci endossa a posição: “O título do crime é mais adequado do que o conteúdo do tipo penal. Traficar pessoas é um mal quando se destina à exploração sexual, em autêntica forma de escravidão humana. Porém, auxiliar de qualquer maneira uma pessoa a ir para o exterior, para o exercício da prostituição individual – atividade lícita – não deveria ser objeto de incriminação. Tampouco facilitar a entrada de qualquer um que queira se dedicar à prostituição. Encaixem-se essas duas hipóteses em acordos consensuais entre o favorecedor e o viajante, que pretende prostituir-se, lá ou aqui. São maiores, capazes, inexiste fraude, abuso ou qualquer espécie de violência ou ameaça. Não se vislumbra qualquer lesão à dignidade sexual.”[4] Pensamos da mesma forma. É evidente que o tráfico de pessoas pode ser extremamente pernicioso, uma vez que pressupõe o afastamento da pessoa traficada da sua esfera habitual de convivência, reduzindo sua capacidade de defesa. É evidente, também, que em inúmeros casos de tráfico de pessoas as vítimas são compelidas aos atos sexuais mediante violência ou grave ameaça ou obrigadas ao trabalho extenuante, auferindo apenas parcela diminuta da remuneração, ao invés de perceberem os vultosos pagamentos prometidos por traficantes. Mas é igualmente certo que nem sempre a situação ocorre desta forma. Muitas vezes há natural troca de interesses entre ambas as partes. Não chegamos ao ponto de, como Paulo Queiroz, defendermos que nossa legislação, em artigos tantos, cobre todas as hipóteses em que o tráfico de pessoas pode se mostrar criminalmente relevante, dispensando-se a tipificação autônoma. Entendemos, no entanto, que o tipo penal deveria ser deslocado para os crimes contra a liberdade individual, aumentando seu espectro por um lado – isto é, livrando-se das amarras da criminalização da sexualidade, encampando outras hipóteses, tal qual proposto no Protocolo Adicional – e restringindo sua aplicabilidade apenas às hipóteses verdadeiramente restritivas da liberdade, que atingirão a vítima em sua dignidade. O mero deslocamento de pessoas para finalidade sexual, quando ambas as partes estão de acordo e respeitam os interesses recíprocos, ao contrário de atingir a pessoa em sua liberdade, reafirma-a.

Obviamente, não faltam vozes dissonantes, que compõem inclusive a parcela majoritária da doutrina.[5] Apregoa-se, em síntese, que o tráfico de pessoas atinge vítimas que, em regra, estão em situação de vulnerabilidade socioeconômica, o que afeta sua capacidade de resistência; que os meios executórios usados pelos traficantes – ardis, constrangimento etc. – afetam a autonomia de vontade da vítima; que ocorre um processo de “coisificação” da pessoa traficada, tratada como mercadoria por aqueles que integram a atividade criminosa; que o tráfico de pessoas é praticado por verdadeiras organizações criminosas, que auferem lucros não apenas com a exploração sexual, mas que se dedicam a diversos outros ilícitos e devem ser combatidas, etc. Correto, correto, correto e... correto! São argumentos irrefutáveis, mas que em nada contradizem o exposto no parágrafo anterior. Não é porque o tráfico de pessoas merece punição – e merece, quando de fato atentatório à dignidade da vítima, em seu aspecto da liberdade individual, mas nunca alheio a essa hipótese – que o artigo 231 do CP se torna automaticamente defensável. Cremos, portanto, que a melhor intepretação do dispositivo é aquela que vincula sua aplicabilidade ao reconhecimento de efetiva lesão à liberdade da vítima.

O crime em comento, inicialmente, tinha por objeto exclusivo o tráfico de mulheres para fim de prostituição (“Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro”). Esse panorama legislativo somente veio a ser alterado com a Lei nº 11.106/05, que aboliu a distinção de gênero (“Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro”). Essa mesma lei foi responsável pela criação do crime de tráfico interno de pessoas, inserindo no Código Penal o artigo 231-A (“Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição”). A Lei nº 12.015/09, além de acrescentar a referência à exploração sexual aos dos dispositivos, teve o mérito de reproduzir no tráfico internacional de pessoas os mesmos meios executórios do tráfico interno, já que era incompreensível o tratamento desigual aos temas. Outras modificações também foram verificadas, as quais serão especificadas no momento certo.

Aduza-se, por derradeiro, que por questões didáticas artigos 231 e 231-A serão estudados em conjunto, pois, com redação típica extremamente semelhante, nada justificaria a redundância da análise apartada.

__________

[1] VENSON, Anamaria Marcon; PEDRO, Joana Maria. Tráfico de pessoas: uma história do conceito. São Paulo: Revista Brasileira de História, vol.33, n.65, 2013.

[2] Idem, ibidem.

[3] QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 573-574.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 189-190.

[5] Nesse sentido, por todos, Luiz Regis Prado (op. cit., p. 881 e 882) e Cezar Roberto Bitencourt (op. cit.,p. 75). Este, em sua obra, aduz que “a despeito da inviabilidade de eliminar a prostituição, que é um mal que aflige a todos os países, uns mais, outros menos, este dispositivo tenta, pelo menos, impedir que prostitutas estrangeiras ampliem esse problema ético-social, que, por si só, já é grande demais.”

A repercussão penal do "sexting"

2014-01-09T10:13:00.001-02:00

"Sexting", anglicismo incorporado recentemente de modo informal ao vocabulário pátrio, é a contração das palavras sex e texting, significando o uso de telefones celulares para difusão de mensagens ou arquivos (vídeos, fotos etc.) com conteúdo erótico ou pornográfico. A evolução tecnológica permitiu que grande parte da população tivesse acesso a equipamentos fotográficos e de filmagens, normalmente incorporados aos próprios telefones, bem como à internet, a um custo relativamente baixo. A maior liberação dos costumes sexuais, aliada a essa evolução, criou o terreno fértil para que o "sexting" se tornasse comum, seja com a transmissão de imagens sensuais entre pessoas enamoradas, seja com a divulgação de arquivos do gênero entre amigos. Com isso, não tardou a se revelar a face nefasta da prática, consistente na divulgação não-autorizada dos arquivos em redes sociais e sítios da rede mundial de computadores, o que ocasiona severos traumas às pessoas que têm sua intimidade indevidamente devassada. E, é evidente, esta realidade não pode escapar a um estudo jurídico-penal.

De início, cumpre ressaltar que não há tipificação específica para a divulgação não-autorizada de arquivos eróticos ou pornográficos que exponham a intimidade de alguém, embora não se negue aplicabilidade do Direito Penal ao evento. Apenas não há norma tratando exclusivamente do tema. O novo artigo 154-A do Código Penal resvala na situação descrita, ao estabelecer ser crime "invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita", com ênfase na modalidade qualificada do § 3º, assim redigida: "Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave." Assim, se alguém "invade" (acessa sem autorização) smartphone, notebook, tablet, HD externo ou qualquer outro dispositivo de informática pertencente a outrem, a fim de obter imagens ou outros tipos de mídia ali armazenados, estará incorrendo na prática do recém-criado tipo penal, em sua formulação básica, desde que, na execução do crime, viole indevidamente mecanismo de segurança, como a exigência de senhas para acesso, ou a proteção fornecida por programas de firewall ou antivírus. Inexistindo essa violação, a conduta não resta abarcada pelo dispositivo. Assim, suponhamos que alguém encontre um smartphone pertencente a outrem perdido, aproveitando-se da oportunidade para abrir a pasta de arquivos produzidos através do equipamento, local em que encontra um vídeo íntimo do proprietário do bem, o qual copia para si. Essa conduta pode ou não configurar o crime do art. 154-A. Para que haja o delito, o aparelho deve ao menos ser protegido por uma senha, burlada pelo sujeito ativo. Se, no entanto, o equipamento é desprotegido, permitindo o acesso de qualquer pessoa ao seu conteúdo, não se opera o enquadramento típico em debate. Caso os arquivos sejam captados diretamente de comunicação da vítima com outrem (por exemplo, conversas mantidas em dispositivos de "bate-papo" ou através de correio eletrônico, que permitem a transmissão de arquivos, como fotos, e armazenamento do seu conteúdo no disco rígido do dispositivo de informática, ou em "nuvem"), existirá a forma qualificada. Evidentemente, aqui estamos falando apenas na obtenção das mídias que podem dar ensejo ao sexting. Passemos, então, à divulgação deste conteúdo.

Estabelece o § 4º do artigo 154-A que "na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos." Nessa hipótese, a pena pode chegar a três anos e quatro meses de reclusão (o que se coaduna melhor com a espécie de sanção penal, pois no tipo qualificado a infração é de menor potencial ofensivo, ainda assim punida com reclusão, o que soa desproporcional). Em resumo, se o arquivo digital obtido através da "invasão" é levado ao conhecimento de outrem, há a presente majorante.

Deve ser gizado, outrossim, que a divulgação de fotos, vídeos e mídias afins pode causar dano irreparável à honra objetiva da vítima, ainda mais em tempos de rede mundial de computadores, onde os arquivos disponibilizados alcançam ampla difusão e dificilmente são de todo apagados. Não deve ser olvidado que vivemos em uma sociedade com ranço patriarcal, onde, apesar da evolução dos costumes, as mulheres que fazem valer de forma plena sua liberdade sexual, são muitas vezes tachadas de "vagabundas" e outros adjetivos mais aviltantes. Assim, havendo a ampla possibilidade de se lesionar a reputação de alguém, pode restar configurado o crime de difamação, desde que o "divulgador" tenha agido com animus diffamandi vel injuriandi. Não vemos, a propósito, qualquer óbice na aplicação conjunta das normas do art. 154-A, § 3º, e do art. 139, ambos do CP. Além dos bens jurídicos distintos (intimidade naquele crime e honra neste) e dos diferentes momentos consumativos (embora a exposição da mídia se dê quase que simultaneamente à difamação, a obtenção do arquivo digital prevista no § 3º lhe é anterior), um crime não é pressuposto do outro (a obtenção do arquivo não supõe sua exposição a terceiros). Todavia, cremos que a majorante do § 4º existe com o crime contra a honra em relação de meio e fim, falecendo sua incidência quando existir a ofensa. Obviamente, no entanto, se a divulgação ocorrer sem invasão de dispositivo de informática, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, como no caso do smartphone achado ou quando o ex-cônjuge descontente com a separação do casal resolve "se vingar", expondo a intimidade de ambos, haverá apenas a difamação.

A situação muda de figura quando a vítima é criança ou adolescente, em virtude das condutas popularmente conhecidas como "pedofilia", que se encontram arroladas na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Mais especificamente, estamos tratando dos crimes inscritos nos artigos 241-A ("Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo") e 241-B ("Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. § 1º A pena é diminuída de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo"). Nesses hipóteses, não entendemos possível a coexistência entre a regra insculpida no artigo 154-A, § 3º, do CP e os dispositivos do Estatuto, uma vez que o verbo "adquirir", inculcado no art. 241-B, abrange também a obtenção das fotos mediante invasão de dispositivo de informática. Afinal, seria no mínimo uma aberração punir pelo art. 241-B aquele que obtém a foto diretamente da internet, ao vê-la publicada em um site, e sancionar com pena inferior aquele que acessa o dispositivo alheio, violando os obstáculos de segurança a ele opostos, com o objetivo de obter a mesma foto. Como os verbos "adquirir" e "obter" contemplam condutas assemelhadas, parece-nos que aquele sobrepuja este. A difusão dos arquivos digitalizados, ao seu turno, caracteriza o delito inscrito no art. 241-A.

Mister seja analisada, ainda, a extensão do art. 241-E do ECA, que conceitua como cena de sexo explícito ou pornográfica, para aplicação da lei especial, "qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais". Sobre o tema já se manifestou o STJ, em decisão que ora é transcrita:

"HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE (ART. 241 DO ECA). CONDUTA PRATICADA ANTES DA REDAÇÃO DADA PELAS LEIS N. 10.764⁄2003 E 11.829⁄2008, QUE ALTERARAM O DISPOSITIVO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CONVICÇÃO AMPARADA EM AMPLO CONTEXTO PROBATÓRIO. PERÍCIAS REALIZADAS EM SITES EM QUE AS FOTOS FORAM PUBLICADAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INEXISTÊNCIA. INCUMBÊNCIA DO INTÉRPRETE DA NORMA. PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E DE REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA. DEBATE DOS TEMAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O magistrado singular baseou-se em amplo conjunto fático-probatório decorrente de perícias realizadas nos sítios eletrônicos em que as fotos de crianças e adolescentes foram publicadas para se convencer de que a conduta atribuída ao paciente configura o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na figura 'publicar cena pornográfica envolvendo criança ou adolescente', antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008. 2. Alcançar conclusão diversa, no sentido de que as imagens publicadas, da forma como o foram, não configuram o crime importaria no reexame fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Inexiste no ordenamento jurídico norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente da conduta de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). 4. Deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA). 5. Dos documentos constantes dos autos, observa-se que foram publicadas na internet fotos de crianças e adolescentes seminuas, algumas de roupas de banho, outras mostrando partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais, situação que reforça a impossibilidade de mudança do convencimento a respeito da conduta imputada ao paciente. 6. Evidenciado que o Tribunal de origem não se manifestou a respeito dos pleitos de fixação da pena-base no mínimo legal e de imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, torna-se inviável o conhecimento originário dos temas por esta Corte Superior de Justiça, por configurar indevida supressão de instância. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada" (HC Nº 168.610-BA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julg. em 19/04/2012). Em seu voto, se manifestou dessa forma o Min. Sebastião Reis Júnior: "A insurgência principal deste writ consiste em considerar, ou não, as fotos publicadas pelo paciente em sítio eletrônico de sua propriedade como o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pela Lei n. 10.764⁄2003, uma vez que o impetrante alega ter sido dada uma espécie de interpretação extensiva ao dispositivo ao se considerar que as fotos, conforme tiradas, configuram pornografia, porquanto não possuem, segundo o impetrante, conotação sexual, não configurando, portanto, o crime em apreço. (...) Cumpre, pois, verificar o enquadramento daquele material dentro do adjetivo conceitual previsto no tipo sub examem. Deste modo é que, analisando individualmente, ditas fotografias, certo o fato de não retratarem qualquer cena de sexo explícito. Do mesmo modo, se consideradas individualmente e, no âmbito familiar, em princípio, não se adequariam aquelas à qualificação pornográfica. Entretanto, e aí vamos adentrar na seara prevista no segundo núcleo do tipo penal em comento - publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente -, quando inseridas em um contexto claramente sexual, o material fotográfico em comento pode assumir outro formato. (...) Frise-se que tal conclusão, lógica, advém de uma análise em conjunto do panorama em que se encontram aludidas fotografias, não havendo aí qualquer interpretação extensiva da norma penal em epígrafe - art. 241 do ECA, conforme faz crer o combativo defensor do acusado em suas razões finais. Aliás, não deve e nem pode o julgador restringir-se a interpretar a letra fria da Lei, ao contrário, o ofício de julgar requer que se extraia naquele ato o significado e a extensão da norma em relação à realidade - conforme distende o Profº Damásio de Jesus em sua obra Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, Parte Geral, 1º volume, 15ª edição, completando a seguir: (...) Incontesti o fato de que no contexto em que inseridas, as multi citadas fotografias - à luz dos ensinamentos supra invocados -, possuem conotação pornográfica na medida em que exploram o lado sexual das crianças ali retratadas, quandos vistas em meio a textos e imagens ligadas a pedofilia. (...) Ainda que assim não fosse, inexiste no ordenamento jurídico uma norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual, ao contrário do que quer fazer crer o impetrante, a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente de condutas de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). Para isso, deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Confira-se o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento." Certamente a posição esposada pela colenda Corte não escapará a críticas, uma vez que vai de encontro à redação do artigo 241-E do ECA. Todavia, há que se considerar que o texto do dispositivo é demasiadamente restritivo, deixando de alcançar situações de grande reprovabilidade, além de se distanciar do princípio da proteção integral d criança e do adolescente, que repousa em leito constitucional.

É inegável que, qualquer que seja a idade da pessoa exposta, a mácula que paira sobre sua honra e a violação de sua intimidade, que determinam severíssimo constrangimento, podem levar a resultados nefastos. Recentemente, jornais noticiaram casos de suicídios ocorridos após a difusão dos arquivos de conteúdo sexual. Cumpre ressaltar, no entanto, que estes resultados, na maior parte dos casos, não podem ser imputados ao autor da difusão, uma vez que o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP) pressupõe conduta dolosa. Ou seja, a menos que o autor, conhecendo a propensão da vítima a atos do gênero, tenha divulgado o material para estimular o suicídio da vítima, não há como responsabilizá-lo pelo resultado morte (ainda que o desfecho fatal esteja se tornando lamentavelmente comum).

Por derradeiro, impõe reconhecermos possível crime patrimonial (extorsão - art. 158, CP) ou delito de constrangimento ilegal (art. 146), respectivamente, quando uma pessoa é constrangida por outra a prestar-lhe vantagem econômica indevida, ou a fazer ou deixar de fazer qualquer outra coisa (reatar um namoro, por exemplo), para que não haja a divulgação dos arquivos digitalizados.

Em suma, o "sexting", ainda que caracterize, em princípio, exercício legítimo da liberdade sexual, pode se revelar pernicioso, dando ensejo a uma vastidão de delitos, os quais certamente não se esgotam no presente estudo, uma vez que situação até aqui não imaginadas certamente hão de surgir.

Golpe do falso sequestro, extorsão e estelionato

2013-11-21T20:34:00.000-02:00

Sempre achei que não haveria grandes divergências no que tange à capitulação do "golpe do falso sequestro", em que o sujeito ativo - na maior parte dos casos pessoa cumprindo pena privativa de liberdade - simula estar restringindo a liberdade de locomoção de outrem, telefonando para um número aleatório, ocasião em que se vale de ardil para convencer o interlocutor sobre a veracidade do sequestro. Em seguida, o sujeito ativo exige vantagem financeira indevida, normalmente consistente no depósito de quantias em contas-correntes de "laranjas", em troca da "libertação" do ente querido da pessoa constrangida.

Vislumbro na hipótese, sem dificuldades, crime de extorsão, uma vez que o ardil se presta a uma imposição, ou seja, é parte integrante da grave ameaça praticada para constranger a vítima. Nunca imaginei que veria de forma tão recorrente a conduta sendo tipificada como estelionato: na Delegacia recebo corriqueiramente procedimentos lavrados em outros Estados (principalmente São Paulo, mas escrevo por ocasião de uma investigação oriunda de Rondônia), tipificando o fato no crime fraudulento e, como o depósito foi realizado em contas no Rio de Janeiro, teoricamente se estabelece aqui a atribuição para prosseguir no feito, dado o local da consumação. Nada mais equivocado! Ver na conduta crime de estelionato é o mesmo que tipificar no artigo 171 do CP roubo com uso de simulacro de arma de fogo. E, o que mais me causa perplexidade, é perceber que a tipificação é atribuída pelo Delegado local, endossada pelo MP e reafirmada pelo Magistrado, assentindo com o declínio de atribuição para remessa.

Assim, elaborei um despacho padrão para esse tipo de transferência, que ora compartilho. Abraços a todos!

Cuida-se, o feito, de procedimento iniciado na XXXXXXª DP de Município X - SP, sob o título de estelionato, e remetido a esta DP com a anuência do Ministério Público e do Judiciário atuantes naquela comarca, sob o argumento de que o crime teria se consumado nesta circunscrição, fixando-se atribuição para prosseguimento.

Nos autos, consta termo de declarações firmado por S. R. S. S., ora denominada vítima, moradora de Município X, que narrou ter recebido uma ligação em sua residência, na qual o interlocutor afirmava estar com sua filha sequestrada. Após, valendo-se de grave ameaça, o interlocutor exigiu vantagem pecuniária em troca da libertação da sequestrada. A vítima, crendo na versão, demonstrou efetivo constrangimento, anuindo para com a exigência, razão pela qual se encaminhou a um caixa eletrônico e realizou transferência eletrônica de fundos, no valor de R$ 3.850,00, tendo como beneficiárias duas contas-correntes sediadas no Centro do Rio de Janeiro. Posteriormente, descobriu que a ameaça era fraudulenta, pois sua filha nunca esteve sequestrada, tratando-se de ardil para a consecução de vantagem indevida.

Todavia, com a devida vênia, cremos que tanto Polícia Civil, quanto Ministério Público e Judiciário paulistas se equivocaram na capitulação da conduta. Isso porque, apesar da indiscutível fraude, esta foi usada a título de constrangimento, o que configura crime de EXTORSÃO, não de estelionato. Nesse sentido já se pronunciou o STJ, verbis:

"PRISÃO PREVENTIVA. EXTORSAO E FORMAÇAO DE QUADRILHA. GOLPE DO 'FALSO SEQUESTRO'. PROVAS DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. PRESENÇA. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE INTERRUPÇAO DAS ATIVIDADES DELITIVAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇAO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO EVIDENCIADO. (...) 3. Não há falar em constrangimento ilegal quando a prisão preventiva está devidamente justificada na garantia da ordem pública, visando diminuir ou interromper a atuação dos integrantes de organização criminosa, composta por onze indivíduos, voltada especialmente à prática de delitos de extorsão, na forma de 'falso sequestro'." (HABEAS CORPUS Nº 243.296 – RJ, rel. Min. Jorge Mussi).

O crime de extorsão, ao contrário do estelionato, é classificado quase que unanimemente como crime FORMAL, consumando-se, por conseguinte, no local em que se deu o efetivo constrangimento, ou seja, onde a vítima praticou a conduta dela exigida, ainda que sem a consequente percepção da vantagem econômica pelo sujeito ativo. Sobre o tema, tivemos oportunidade de esposar a posição ora transcrita em livro: "O momento consumativo da extorsão não é tema pacífico no direito penal. Basicamente, há duas linhas de raciocínio se digladiando: a) a extorsão é crime formal (ou de consumação antecipada); b) a extorsão é crime material. Para os defensores do primeiro posicionamento, a consumação do delito se opera no momento em que, após o constrangimento, a vítima adota o comportamento exigido pelo agente, ainda que este não aufira a vantagem almejada. Por exemplo, se o lesado é obrigado pelo agente a digitar sua senha eletrônica em um terminal bancário, a fim de disponibilizar ao criminoso certa quantia depositada em sua conta, o crime se consumará quando o lesado tiver cumprido aquilo que dele se exige. Se efetivamente o dinheiro é entregue ao agente, a obtenção da vantagem econômica configurará mero exaurimento da conduta. Se a vítima se recusar a cumprir com a exigência, existirá tentativa criminosa. Todavia, se ela digita sua senha, mas, devido ao nervosismo com a situação, equivoca-se por três vezes, causando o bloqueio da conta, o crime restará aperfeiçoado, a despeito da não consecução da vantagem pelo sujeito ativo. Em suma, o momento consumativo não é contemporâneo ao emprego da violência ou da grave ameaça, tampouco à efetivação da vantagem indevida. Somente quando a vítima, constrangida, faz, tolera ou deixa de fazer alguma coisa, sucumbindo à exigência do sujeito ativo, teremos como aperfeiçoados todos os elementos objetivos do delito" (GILABERTE, Bruno. Crimes contra o Patrimônio. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 2013. P. 113-114). Aliás, nessa esteira segue a Súmula 96 do STJ.

Especificamente sobre competência para julgamento no golpe do falso sequestro, também já se pronunciou o colendo STJ: "A quaestio juris consistiu em saber se a competência para apurar suposto crime de extorsão na modalidade de comunicação por telefone de falso sequestro com exigência de resgate por meio de depósito bancário seria o juízo do local onde a vítima teria sofrido a ameaça por telefone e depositado a quantia exigida ou aquele onde está situada a agência bancária da conta beneficiária do valor extorquido. Para a Min. Relatora, como a extorsão é delito formal, consuma-se no momento e no local em que ocorre o constrangimento para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa (Súm. n. 96-STJ). Assim, o local em que a vítima foi coagida a efetuar o depósito mediante ameaça por telefone é onde se consumou o delito. Por isso, aquele é o local em que será processado e julgado o feito independentemente da obtenção da vantagem indevida, ou seja, da efetivação do depósito ou do lugar onde se situa a agência da conta bancária beneficiada. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo suscitado. Precedentes citados: REsp 1.173.239-SP, DJe 22/11/2010; AgRg no Ag 1.079.292-RJ, DJe 8/2/2010, e CC 40.569-SP, DJ 5/4/2004" (Informativo nº 466, CC 115.006-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011).

Pelo exposto, entendemos que a remessa do feito a esta DP foi indevida, já que falece atribuição à Polícia Civil do Rio de Janeiro. Assim, remeto os autos à Central de Inquéritos, sugerindo seja suscitado conflito de atribuição, a fim de que o feito seja finalmente conduzido a bom termo.

Objetividade jurídica no crime de estupro de vulnerável e o consentimento da vítima (trecho do livro Crimes Sexuais)

2013-11-21T11:06:00.003-02:00

Segue mais um trecho do meu livro Crimes Sexuais, a ser lançado em breve pela Editora Freitas Bastos. Críticas serão sempre analisadas com carinho. Abraços a todos.

Novamente o objeto da tutela recai sobre a liberdade sexual, expressão já conceituada anteriormente e que constitui um dos aspectos da dignidade sexual. No artigo 217-A, o bem jurídico é afrontado seja porque a vítima é constrangida ao ato libidinoso, seja porque sua peculiar condição a torna incapaz de consentir. Concordamos, ainda, com Rogério Greco, para quem o regular desenvolvimento sexual da vítima é inserido na objetividade jurídica, o que ganha relevo em se cuidando de vítimas em tenra idade.[1]

A questão fica tormentosa quando se aborda o tema do consentimento do ofendido e a produção de seus efeitos. A pergunta que se impõe é: a concordância do vulnerável tem o condão de afastar a tipicidade da conduta? O delineamento da matéria não tem ênfase no mentalmente enfermo ou deficiente – para os quais a atual redação legislativa encontrou uma solução adequada, ao colocá-los como vítimas apenas quando não têm o necessário discernimento para o ato –,[2] ou ainda na pessoa que não pode oferecer resistência, mas sim nos menores de quatorze anos.

Não se trata de algo novo em nosso direito. À época do revogado artigo 224 do CP já se discutia a natureza da violência ficta ali contida. Consoante Odin do Brasil Americano, em obra de 1943, a presunção de violência então contida no ainda recente Código Penal, era de natureza “absoluta, jure et de jure, que não admite prova em contrário.”[3] Prosseguia o autor: “essa violência singular, que ás vezes em verdade nunca existiu, essa criação da lei – melhor se diria – foi erigida como meio de proteção pêlos delitos sexuais, contra menores de 14 anos e débeis mentais, por considerá-las ingênuas e inexperientes nos negócios do sexo, ou incapazes de atinar com o supremo resultado do ato”.[4] Chrysolito de Gusmão, após criticar a expressão violência presumida (preferindo referência a “abuso de pessoas particularmente tuteladas”), citava Manzini, para quem “o verdadeiro critério da lei, límpido e positivo, é este: essa impõe a cada um ou a determinadas pessoas, um dever absoluto de abstenção de conjunção carnal com aquelas pessoas que a própria lei tutela, e que, implicitamente, considera carnalmente invioláveis ainda que consintam.”[5] Ou seja, não interessaria a maturidade ou a malícia da pessoa menor de quatorze anos, porquanto deviam seus parceiros se recusarem ao ato libidinoso por imposição legal. Referindo-se à legislação argentina, Carlos Creus também defendia a natureza absoluta da violência ficta: “El legislador ha considerado que dicha persona está incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento para él. Es una incapacidade presunta iuris et de iure, por lo cual no hay que reconorcela en cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente la prueba de la edad real.”[6] Na mesma esteira se pronunciou Soler: “La ley no contiene realmente una presunción de violencia, sino que prohibe in limine ciertas formas de acceso carnal por pura consideración a las condiciones del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurídica.”[7] Na jurisprudência brasileira são fartas as decisões sustentando a presunção juris et de jure de violência. Nessa linha de raciocínio, trazemos à colação decisão do STF relatada pelo Ministro Sydney Sanches, assim ementada: “"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (ARTIGOS 213 E 224, 'A' DO CÓDIGO PENAL). CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ART. 107, INC. VIII, DO C.P.). DEFICIÊNCIA DE DEFESA. 'HABEAS CORPUS'. (...) 5. O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal, e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro (artigos 213 e 224, 'a', do C. Penal). Precedente. 6. No caso, ademais, não se alega experiência anterior da vítima, nem a ocorrência de erro quanto a sua idade, mas, apenas e tão-somente, que consentiu na prática das relações sexuais, o que não basta para afastar a presunção de violência, pois a norma em questão (artigo 224, 'a', do C. Penal), visa, exatamente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapaz de consentir. (...)".[8] Nos autos desde procedimento, assim opinou o Procurador da República Wagner Natal Batista: “(...) cremos que se dá a norma questionada conteúdo inexistente. Ela simplesmente afasta a possibilidade de se atribuir À menor de 14 anos a possibilidade de consentimento válido, determinando em consequência que igualaria à violência real tal ‘consentimento’. Sendo o direito sistema, as normas legais devem ser examinadas em conjunto. Sendo absolutamente incapaz a menor de 14 anos, não se pode dar relevância jurídica a sua vontade. Inexistindo ato de vontade haveria constrangimento que recebe a denominação de violência ficta. A falta de consentimento valido é a essencial circunstancia que confere ao artigo 224, a presunção juris et de jure, buscada para ter-se como real, a violência presumida. Não há conceber que menores de 14 anos, a quem não se permite validade de atos jurídicos tenha consciência plena para validar com seu consentimento o ato em comento. É justamente a impossibilidade do menor compreender em toda sua extensão o ato praticado, que afasta o consentimento válido. Falta ao menor a maturidade, quer mental, quer física, para ter alcance e avaliar com precisão o ato violador dos costumes. Não pode falar-se, portanto, em consentimento pleno e livre, e a consequência é a violência presumida.”

No entanto, não foram poucos os que passaram a defender uma presunção meramente relativa, que poderia ser afastada pelas especificidades do caso concreto. Já dizia José Henrique Pierangeli, com autoridade: “A fixação de uma idade como limite de validade de consentimento é de todo inaceitável, pois o amadurecimento fisiológico de uma pessoa não segue padrões fixos, variando de indivíduo para indivíduo. (...) Seguindo essa orientação, escrevemos: ‘Efetivamente, a grande maioria da doutrina opta pela solução da presunção relativa, com o que se põe a salvo do Código Penal a adoção da concepção da responsabilidade penal objetiva, que o Direito Penal procura de todas as maneiras impedir’.”[9] O autor, sobre o tema, citava ainda Macedo Soares: “Para mim, o legislador não deveria fixar limite algum, mas deixar aos peritos a verificação do desenvolvimento físico da ofendida, pois que é esse o único meio real de se conhecer se ela é imatura ou viripotente.”[10] Parece-nos, nesse sentido, incontestável a contribuição de Hungria, verbis: “Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção estabelecida na letra a do art. 224 não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico. A supressão (propositada, como posso dar testemunho, na qualidade de membro da Comissão Revisora) da cláusula ‘não se admitindo prova em contrário’, do art. 293 (posteriormente art. 275) do Projeto Alcântara (que se inspirava no art. 539 do Código italiano), visou justamente a abolir a inexorabilidade da presunção. Há também a ilação da exegese sistemática: o Código não transige, em caso algum, com a responsabilidade objetiva. Nulla poena sine culpa.”[11] Explicitamente versando sobre a natureza relativa da presunção de violência, para sintetizar todas as demais posições doutrinárias sobre o assunto, era o escólio de Paulo José da Costa Jr.: “Desse modo, não se apresenta o crime se a menor mostrar-se experiente na prática sexual, se já houver praticado relações com outros indivíduos, for despudora e sem moral, corrompida, ou apresentar um péssimo comportamento.” [12] Importa dizer que via de regra a jurisprudência é refratária a esta vertente doutrinária, exceção honrosa feita a decisão proferida pelo STF no ano de 1996, rara no repertório nacional: “(...) ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea ‘a’, do Código Penal.”[13]

Sempre concordamos efusivamente com a tese da presunção juris tantum de violência à época do revogado artigo 224 do CP. E não por alguma carga preconceituosa em relação aos adolescentes sexualmente experientes ou que revelassem maturidade suficiente para assumir os riscos de uma iniciação sexual precoce (tanto assim que nunca negamos a possibilidade de figurarem como vítimas de estupro ou atentado violento ao pudor praticados mediante violência real ou grave ameaça), mas por razões sociais – já que a evolução da sexualidade no séc. XXI é sobremaneira diferente da experimentada na primeira metade do séc. XX, época da edição do CP – e jurídicas – não apenas em razão de possível consagração da responsabilidade objetiva, mas também por considerarmos anacrônico um jovem de doze anos ser responsabilizado por ato infracional praticado, em obediência ao Estatuto da Criança e do Adolescente, contudo ser considerado incapaz de opinar sobre a própria liberdade sexual. Afinal, o que a sexualidade tem de tão extravagante para merecer uma tutela diferenciada por parte do Estado? Portanto, defendíamos que a presunção de violência se dava apenas em um primeiro momento, podendo ser afastada por prova inarredável da ausência de afetação à liberdade sexual da vítima. Estudando a norma, Rodolfo Kronenberg Hartmann assinalou a mesma constatação: “Logo, a conclusão a que se chega é a de que é até mesmo recomendável que exista esta presunção de violência nos crimes contra os costumes praticados contra menores de 14 anos. No entanto, esta mesma suposição deve ser relativizada, devendo se admitir que o acusado possa demonstrar que não submeteu a vítima a nenhum constrangimento físico ou moral, pois, do contrário, haveria um risco muito grave a sua liberdade em decorrência da impossibilidade de defesa desta presunção absoluta, o que não se coaduna com a atual diretriz da Constituição brasileira.”[14]

Insta salientar que, em 2012, o STJ publicou notícia em sua página na rede de computadores informando que a 3ª Seção havia julgado caso de estupro de vulnerável, em que as vítimas eram adolescentes de doze anos, submetidas à prostituição, decidindo pela inexistência do crime, em virtude da relatividade da presunção de violência (o número do processo não foi revelado por se revestir de sigilo). No acórdão guerreado, oriundo do TJSP, restou firmado que “a prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo.” Em vista disso, assim relatou a Min. Maria Thereza Assis Moura: “O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais. (...) Com efeito, não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – a liberdade sexual –, haja vista constar dos autos que as menores já se prostituíam havia algum tempo.”[15] Cremos parcialmente acertada a decisão, baseada na legislação vigente à época do fato, ao consagrar a presunção relativa de violência, mas divergimos da hipótese tomada por base: isso porque atos de prostituição, por si só, não se prestariam a afastar a proteção conferida aos menores de quatorze anos, não integrando o grau de maturidade a ser observado para que o consentimento da vítima ganhasse eficácia, já que não indicariam, necessariamente, livre exercício da sexualidade. Ao revés, pessoas submetidas ainda em tenra idade à prostituição o fazem impelidas por circunstâncias socioeconômicas, o que desnatura a validade do consentimento. Com isso quer se demonstrar que, mesmo em sendo aceita a tese da presunção relativa de violência, não ficariam desprotegidas crianças e adolescentes relegadas à exploração sexual.

Pois bem, a parte sexual do Código Penal foi reformada e deu-se a tipificação em apartado do crime de estupro de vulnerável, no artigo 217-A. No atual delito, a lei simplesmente criminaliza a prática de atos libidinosos envolvendo pessoas com idade inferior a quatorze anos, passando a impressão de que basta a adequação típica formal para a constatação da atividade criminosa. Isto é, uma vez sendo submetida a pessoa menor de quatorze anos ao ato sexual, ainda que com a concordância dela dar-se-ia o crime. Cremos contudo equivocado o entendimento. E a questão passa por uma análise principiológica, com leito constitucional.

No início do item em estudo, ficou consignado que a liberdade sexual é o principal bem jurídico salvaguardado pela norma penal, donde se infere que a possibilidade de a vítima decidir sobre a própria sexualidade deve ser protegida acima de tudo. Imaginando que a norma penal comportaria toda e qualquer atividade libidinosa praticada com menores de quatorze anos, chegaríamos à conclusão de que tais pessoas são absolutamente incapazes de pronunciamento sobre a matéria, de sorte que inexoravelmente haveria crime praticado pelo parceiro sexual da vítima vulnerável. Mas e se porventura o imputado conseguisse comprovar, seja lá por que modo, a maturidade psicológica e fisiológica da vítima? Em outras palavras, e se restasse comprovado ter a vítima condições de se manifestar sobre sua libido? Ainda assim prevaleceria a dicção legal, a despeito de não haver vilipêndio ao bem jurídico tutelado? Parece-nos que, ao contrário, impedir a vítima de exercer livremente sua lascívia importa atentado contra a liberdade sexual.

É sabido que um dos princípios fundamentais da ciência penal é a denominada ofensividade ou lesividade, pelo qual se preconiza que “não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria)”.[16] Consoante Juarez Tavares, “a existência de um bem jurídico e a demonstração de sua efetiva lesão ou colocação em perigo constituem, assim, pressupostos indeclináveis do injusto penal.”[17] Punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa menor de quatorze anos é limitar a aplicabilidade do dispositivo à análise do atingimento do objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer consideração ao objeto da tutela penal. Significa fazer tábula rasa da estruturação teórica do bem jurídico para privilegiar a literalidade do artigo de lei. Nem se fale que o importante na norma não é a existência ou inexistência do consentimento da vítima, mas o “dever de abstenção” do autor do fato, porquanto ainda assim não haja afetação à objetividade jurídica, sendo certo que tal raciocínio implicaria ainda a mera criminalização da violação de um dever, repudiada pelo princípio em comento.[18] No mesmo sentido do texto se pronuncia Nucci: “A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicabilidade do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.”[19] Por derradeiro, importa trazer à colação posicionamento esposado por Alessandra Orcesi Greco e por João Rassi, que, após se referirem à inclusão da idade da vítima na qualidade de elementar do tipo penal, assim se manifestam: “Não se trata, contudo, de um elemento de natureza absoluta. Como elemento do tipo, ele é normativo e, no caso específico, poderá ser interpretado de acordo com o que foi estabelecido como critério legal de menoridade no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, é considerado menor, ou criança, aquele que não atingiu 12 anos. (...) Assim, a elementar da idade da vítima não é absoluta quando se estiver diante de um menor entre 12 e 14 anos, caso em que a vulnerabilidade será constatada no caso concreto, ou seja, se houve ou não abuso na relação sexual entre o maior e o menor, que causou dano para este último, reforçando a afirmação de Roxin já acolhida de que capacidade de compreensão é matéria de fato. No entanto, em se tratando de menor de 12 anos, mantém a presunção de vulnerabilidade, jure et de jure, havendo tipicidade.”[20]

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[1] Op. cit., p. 518.

[2] Antes da Lei 12.015/09, havia questionamentos também no que tange aos “alienados ou débeis mentais” (expressões usadas no texto do artigo 224, hoje revogado). Defendendo a eficácia do consentimento dessas pessoas, com exclusão da tipicidade do comportamento, segue lição de David Alves de Souza Lima e Oswaldo Henrique Duek Marques, verbis: “(...) o desejo relacionado ao instinto ou à pulsão (impulso) sexual afigura-se inerente à condição humana, incluindo-se, nessa condição, consequentemente, os portadores de alienação ou debilidade mental. Tanto o instinto quanto a pulsão sexual drenam a energia psíquica para a vida do indivíduo. Por isso, mesmo os portadores de alienação ou debilidade mental devem ter a liberdade de manifestar-se em direção ao contato sexual, sob pena de afronta à natureza humana, não se podendo esquecer que a atividade sexual contribui para a saúde psíquica, quando consentida e com afeto” (A Liberdade Sexual da Pessoa Alienada ou Débil Mental, Boletim IBCCRIM, nº 164, jul. 2006, p. 15).

[3] AMERICANO, Odin I. do Brasil. Dos Crimes Contra os Costumes. São Paulo: Empresa Gráfica da Revista dos Tribunais, 1943, p. 54.

[4] Idem, ibidem, p. 55. A citação preserva a redação original da obra.

[5] MANZINI, apud GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 121.

[6] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 6.ed. Buenos Aires: Astrea, 1998. Tomo I. p. 171-172.

[7] SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992. v. III. p. 310.

[8] STF, HC 74286/SC, Primeira Turma, rel. Min. Sydney Sanches, julg. em 22/10/1996.

[9] PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 494-495.

[10] SOARES, Macedo, apud PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 495.

[11] HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Cortes de; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. VIII. p. 230. Bem verdade que o autor esposa essa opinião ao tratar do erro sobre a idade da vítima, o que não deixa menos evidente a flexibilização da presunção de violência.

[12] COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 739.

[13] HC 73662/MG, Segunda Turma, rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 21/05/1996.

[14] HARTMANN, Rodolfo Kronenberg. Responsabilidade Penal Objetiva e Presunção de Violência. In Revista da EMERJ, nº 21, 2003. v. 6. p. 210.

[15] , acesso em 16/11/2013.

[16] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal. Introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 1. p.464.

[17] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 199.

[18] Sobre o tema: GRECO, Luís. Breves Reflexões Sobre os Princípios da Proteção de Bens Jurídicos e da Subsidiariedade no Direito Penal. In Direito Penal: aspectos jurídicos controvertidos. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 163.

[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 37.

[20] GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes Contra a Dignidade Sexual. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 115-116.

Notas pontuais sobre os crimes contra a saúde pública

2013-11-09T23:37:00.000-02:00

1- Na epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, CP), entendo que o resultado qualificador pode ser doloso ou culposo, na contramão da doutrina majoritária. Tal qual no latrocínio, a pena é excessivamente alta, sendo desproporcional consagrar a qualidade de tipo preterdoloso neste dispositivo. Ademais, é o resultado morte que torna a epidemia um crime hediondo. E a hediondez não pode derivar de uma forma unicamente culposa, pois não expressa a vilania incomum, a repugnância exigida pela lei especial. Assim, não vejo outra saída senão adotar a forma também dolosa.

2- Aliás, o crime de epidemia é um excelente exemplo de que as normas incriminadoras admitem interpretação extensiva, quando resta evidenciado que esse resultado é o único a conferir significado lógico ao trabalho hermenêutico. Ou seria possível negar o caráter criminoso na provocação de uma pandemia? O raciocínio aqui é o mesmo utilizado para a bigamia/poligamia (art. 235, CP).

3- No crime de corrupção, adulteração, falsificação ou alteração de produtos para fins terapêuticos ou medicinais, ainda seja o § 1º-A um "saco de gatos", há como se tentar compatibilizá-lo com a CF. Embora seja inadequada a alocação de "cosméticos" (para a ANVISA, em seu site, "produtos feito com substâncias naturais e sintéticas ou suas misturas, para uso externo nas diversas partes do corpo humano - pele, sistema capilar, unhas, lábios, órgãos genitais externos, dentes e membranas mucosas da cavidade oral -, com o objetivo de limpá-los, perfumá-los, alterar sua aparência, corrigir odores corporais, protegê-los ou mantê-los em bom estado) e "saneantes" (segundo definição da ANVISA em seu site, "substâncias ou preparações destinadas à higienização, desinfecção ou desinfestação domiciliar, em ambientes coletivos e/ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento de água") na objetividade material do delito, se os produtos, uma vez modificados, colocam em risco significativo a saúde pública, não há se falar na desproporcionalidade propalada pela doutrina quase uníssona. Assim se daria, por exemplo, com um produto de desinfecção de CTI adulterado, que impõe perigo maior do que a falsificação de um analgésico. O mesmo se diga de um protetor solar. Portanto, uma vez retirados da norma os produtos que pouca ou nenhuma relação tem com a preservação da saúde pública, torna-se mais razoável a redação típica.

4- É impressionante como a doutrina negligencia certas categorias de crimes, nas quais encontramos tipos penais importantes. Isso se dá, por exemplo, nos crimes de perigo contra os meios de transporte, vistos corriqueiramente na prática (acidente com bondinho em Santa Teresa-RJ, por exemplo), mas tratados de forma superficial nos livros, a ponto de muitos aplicadores do direito sequer conhecerem sua existência. Isso se dá também com os crimes contra a saúde pública. Um tipo penal que possui certa importância, mas quase não é comentado, é o inscrito no artigo 278 do CP (outras substâncias nocivas à saúde pública), que pode restar caracterizado, por exemplo, quando o dono de um estabelecimento comercial vende "thinner" (solvente orgânico) para um morador de rua, sabendo que a substância será por ele inalada. Deve ser visto que o solvente não se encontra na Portaria de nº 344/98 SVS/MS, portanto não pode ser considerado droga.

Trecho do livro Crimes contra a Dignidade Sexual: ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis

2013-10-19T17:29:00.001-03:00

Trecho do meu livro crimes contra a dignidade sexual, que ainda está em fase de elaboração e sairá em breve:

"O artigo 225 do Código Penal estabelece as hipóteses de ação penal reservadas aos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis (artigos 213 a 218-B do Código Penal). Nesses delitos, a regra é a ação pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal. O condicionamento da ação visa a evitar o chamado strepitus judicii [1], isto é, o alarde processual sobre fatos que envolvem a intimidade das vítimas de crimes sexuais. Argumenta-se que a exposição suportada pela vítima pode lhe causar constrangimento mais severo que o próprio crime, o que é uma assertiva de difícil aceitação, ainda mais quando confrontada com a reprovabilidade de certos crimes, como o estupro [2]. Excepcionalmente, como veremos, a ação será pública incondicionada (sempre que a vítima do crime for pessoa menor de dezoito anos ou vulnerável).

Anteriormente à Lei nº 12.015/09, a regra era a ação privada, pelo mesmo motivo atualmente defendido para o condicionamento da ação [3]. O artigo 225, entretanto, admitia expressamente ação pública condicionada ou incondicionada. Aquela, quando a vítima ou seus pais não podiam prover às despesas do processo sem privação de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família. Esta, em caso de crime cometido mediante abuso do poder familiar (então pátrio poder), ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador da vítima. Apesar de não expressas, ainda havia duas hipóteses em que os crimes sexuais eram processados mediante ação pública incondicionada: delito qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte (antigo artigo 223 do Código Penal, já revogado); e estupro praticado mediante violência real (Súmula nº 608 do STF). Importa o estudo dessas exceções para perfeita compreensão das regras atuais sobre a ação penal.

No que concerne aos crimes qualificados, como o estupro com resultado lesão corporal grave ou o atentado violento ao pudor com resultado morte, insta salientar que o artigo 223 do Código Penal estava inserido no Capítulo IV (Disposições Gerais) do Título IV (Crimes Contra os Costumes) da Parte Especial, mesma posição topológica do artigo 225, que tratava (e ainda trata) da ação penal. Este artigo, ao seu turno, falava que “nos crimes definidos nos capítulos anteriores” a ação era privada. Ou seja, sua abrangência não abarcava o artigo 223 do CP. Ademais, deve ser registrado que os delitos sexuais qualificados pelo resultado constituem crimes complexos, dando azo à aplicação do artigo 101 do Código Penal. Este dispositivo determina que, quando uma das figuras penais que forma o crime complexo for de ação pública (na situação em comento, lesão corporal qualificada ou homicídio), o crime complexo como um todo também o será.

A doutrina do crime complexo também serviu de justificativa para a edição da Súmula 608 do STF. Diz o enunciado, verbis: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” O texto, aprovado em sessão plenária ocorrida em 17 de outubro de 1984, defende a dicotomia entre crimes complexos em sentido estrito e em sentido amplo. Aqueles são tipos penais formados pela fusão de circunstâncias que, isoladamente, também constituem infrações penais, como os delitos de roubo, extorsão mediante sequestro, injúria real etc. O artigo 159 do Código Penal, aliás, talvez seja o exemplo mais explícito, ao aliar o crime patrimonial de extorsão (artigo 158, CP) com o sequestro ou cárcere privado como meio executório (artigo 148, CP), dando origem a um delito novo. Já os crimes complexos em sentido amplo são formados por elementar que, por si só, constitui tipo penal diverso, mas à qual são agregadas circunstâncias que dão origem a um crime novo. Nessa categoria encontraríamos o estupro, que é formado por um constrangimento ilegal, associado a um propósito sexual. Importa consignar, contudo, que o escólio não é largamente aceito, sendo costumeiras as críticas. Nesse diapasão já se manifestou Paulo Queiroz: “É bem verdade que o estupro (simples) não é complexo ou composto, visto que, embora o constrangimento ilegal constitua crime autônomo, o ato sexual, por si só, não o é. E o crime complexo, como é sabido, é aquele resultante da fusão de dois ou mais tipos” [4]. Nem se fale no estupro, quando praticado mediante violência real, como crime complexo em sentido estrito, por envolver lesão corporal, ainda que leve. Nessa hipótese, a lesão, no contexto criminoso, se torna tão banal que é absorvida pelo crime de estupro. Assim, não pode se prestar à caracterização do crime complexo stricto sensu. Assim, por todos, tratando especificamente do crime de estupro, mas ainda sob a égide de sua antiga redação, se pronunciou Carlos Alberto Marchi de Queiróz: “Hipocrisia querer divisar na hediondez do estupro um constrangimento ilegal seguido de vias de fato ou de lesões corporais. Crime político cometido contra a mulher há milênios, elaborado exclusivamente por homens, nada tem de complexo, visto que o sujeito ativo, quando orientado em direção à violação, jamais elabora juízos de valor em torno de eventuais constrangimentos ilegais ou lesões corporais, já que sua finalidade, última, é invadir a intimidade da mulher.” [5] Entrementes, o STF abraçou os argumentos guerreados pela doutrina, editando a Súmula 608 e aplicando ao caso a regra inscrita no artigo 101 do Código Penal [6].

Com a edição da Lei nº 9.099/95, surgiu nova polêmica acerca da Súmula 608 do STF. Isso porque, como alguns defendiam ser a lesão corporal leve parte integrante do “crime complexo” estupro, e considerando que este delito, de acordo com o artigo 88 da referida lei, passara a exigir representação do ofendido ou de seu representante legal, a mesma alteração aproveitaria o enunciado. Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, também seria exigível a condição de procedibilidade. No entanto, tal posicionamento foi combatido pela maioria, como José Henrique Pierangeli, em trecho a seguir transcrito: “As pessoas que assim pensam se esquecem que o crime complexo é composto por dois ou mais delitos, que formam uma única realidade, um todo inseparável, indissociável, porque o seu conteúdo decorre da natureza intrínseca do fato na norma configurado (Antolisei). Os que pensam deste modo confundem crime progressivo com crime complexo, o que, a nosso ver, nenhuma modificação traz. Portanto, o advento das Leis 9.099/95 e 10.259/2001 nada mudou quanto à situação já estabilizada” [7].

Agora, vamos transpor o estudado sobre o tema para as alterações promovidas pela Lei 12.015/09.

Na atual redação do artigo 225, a primeira hipótese de ação incondicionada trata do ofendido menor de dezoito anos. A menoridade da vítima foi tratada em apartado dos demais casos de vulnerabilidade, justamente porque o conceito deste termo é fluido. Mencionasse a norma apenas a ação incondicionada em caso de vulnerabilidade, decerto haveria discussão sobre a exigibilidade da representação em casos de vítima com idade igual ou superior a quatorze e inferior a dezoito anos. A ressalva normativa, por conseguinte, é útil para espancar as dúvidas sobre o tema. A segunda hipótese trata dos demais casos de vulnerabilidade, excetuada a hipótese da menoridade da vítima. Percebe-se que o legislador, ao cuidar da questão etária no artigo em apreço, fixando-a em dezoito anos, pretendeu dar à expressão “vulnerável” acepção ampla, abrangendo todas as situações legalmente previstas, ou seja, aquelas situações em que o ofendido é portador de enfermidade ou deficiência mental, sem capacidade de discernimento, ou de pessoa que, qualquer que seja o motivo, não pode oferecer resistência. Mas é justamente este último ponto do dispositivo que merece ressalvas. Deve ser vislumbrado que a impossibilidade de resistência pode ser prolongada (como na hipótese de uma pessoa em estado comatoso profundo) ou breve (por exemplo, na embriaguez completa, que causa desfalecimento temporário). Em sendo breve, parece-nos razoável a manutenção da regra geral, ou seja, ação pública condicionada. Afinal, ainda que se critique a opção legislativa pela supervalorização do strepitus judicii, qual seria a razão para se negar proteção semelhante à intimidade da vítima? Ainda que esta tenha por um período tênue sua capacidade cognitiva obnubilada, em curto espaço de tempo já se torna apta a avaliar a conveniência de suprir a condição de procedibilidade. Portanto, fica claro que a exceção legal somente tem aplicação aos casos de incapacidade prolongada.

Mas e o caso das exceções publicísticas que antigamente existiam face ao artigo 225 (crimes qualificados pelo resultado e Súmula 608 do STF)? Permanecem válidas?

Parece-nos que sim. No estupro qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte, o delito continua complexo, de modo que a regra inserta no artigo 101 do Código Penal se mantém aplicável, determinando a natureza pública incondicionada da ação penal. Contudo, não foi essa a interpretação dada pela Procuradoria-Geral da República na ADI nº 4301, que pugna pela declaração de inconstitucionalidade da atual redação do artigo 225 do Código Penal. Na exordial, defendeu-se que o dispositivo, tal qual hoje redigido, ofenderia os princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, no aspecto vedação à proteção deficiente, pois a exigência de uma condição de procedibilidade tolheria a atuação do Ministério Público no oferecimento da ação penal, o que poderia resultar em impunidade do estuprador que lesionou gravemente ou provocou a morte da vítima. Fica claro, portanto, que a douta Procuradoria entendeu ser o estupro qualificado pelo resultado um crime de ação pública condicionada. Não fosse assim, não haveria razão para buscar a impugnação da norma. Entendemos, no entanto, inexistir a almejada inconstitucionalidade, pois a aplicação coerente do artigo 101 do CP permite seja o artigo 225 harmonizado com a ordem constitucional vigente. Luiz Flávio Gomes, em posição da qual discordamos, também defende ser o crime qualificado processado mediante ação condicionada, lição que ora se consigna: “Antes do advento da Lei 12.015/09, que entrou em vigor no dia 10.08.09 e que alterou a disciplina jurídica dos crimes sexuais (crimes contra a dignidade sexual), o delito de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave era de ação penal pública incondicionada (podia e devia o Ministério Público atuar sem nenhuma manifestação da vítima). No atual art. 213 do CP o legislador fez a fusão de dois delitos, antes contemplados nos arts. 213 e 214 do CP (estupro + atentado violento ao pudor). As formas qualificadas do estupro (resultado morte ou lesão corporal grave) passaram a compor o mesmo art. 213. Antes, achavam-se no art. 223 (que foi revogado). Anteriormente, por isso mesmo, a ação penal era pública incondicionada (o art. 223 tinha disciplina jurídica autônoma, no que se relaciona com a ação penal). Por força do atual art. 213 c.c. o art. 225, a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave passou a ser pública condicionada, como regra. (...)” [8]. Percebe-se que o autor sustentou sua argumentação na posição topológica do antigo artigo 223, mas nenhuma referência fez ao crime complexo, razão maior para a mantença da ação pública incondicionada.

No tocante à Súmula 608 do STF, embora se possa discutir a técnica que levou à edição, sua motivação também permanece íntegra, já que igualmente calcada no artigo 101 do CP. Ainda que se vislumbre que as razões político-criminais que levaram ao enunciado do STF cessaram quando a Lei nº 12.015/09 expressamente passou a determinar ação pública para o crime de estupro, ainda que condicionada, a argumentação esposada à época, concorde-se ou não, se mantém. Defendendo, contudo, a superação da Súmula 608, por todos, é o ensinamento de Válter Kenji Ishida: “Analisando caso ocorrido em 24.04.2006, onde a representação ocorreu apenas em 19.02.2009, o Min. Sebastião Reis Júnior do Superior Tribunal de Justiça, prolatando decisão não técnica, mas decorrente de política criminal rigorosa, entendeu que ainda vigora nesse caso, a Súmula 608, sendo caso de ação penal pública incondicionada. (...) A menção 'não técnica' se justifica porquanto como acima mencionamos, acompanhado de outro autores, tratar-se-ia de hipótese de transição da ação penal pública incondicionada para a condicionada. Isso porque a Súmula 608 estaria 'tacitamente revogada' (ressaltando que esta não tem o caráter de lei) em razão de sua construção histórica. O fato do crime de estupro com violência, inexistindo a falta de condição financeira, ser de ação penal privada, fez com que nossa Corte Maior alterasse esse entendimento justamente para evitar a impunidade. (...) Supõe-se que alterado esse panorama, com o advento da ação penal pública condicionada, tal Súmula perderia razão de existir, passando a ser regra nesse tipo de caso, a ação penal pública condicionada.” [9] Repetimos nossa posição: não concordamos com a técnica jurídica que levou à edição da Súmula 608; todavia, se antes era considerada majoritariamente, ao menos pela jurisprudência, embora contestada pela doutrina, como correta, impossível negarmos agora sua invalidade. É nesse sentido a orientação que exsurge de julgado recente do STJ: “HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. CRIME DE ESTUPRO. MENOR DE 14 ANOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA 608/STF. 3. IMPUGNAÇÃO À CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. 4. DOSIMETRIA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO. ART. 226, II, DO CP. AUSÊNCIA DE VARIAÇÃO. 5. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO PARA INICIALMENTE FECHADO. INEXISTÊNCIA DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CUMPRIMENTO PROGRESSIVO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Cuida-se de estupro praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, porém com violência real. Dessa forma, incide, no caso dos autos, o verbete nº 608 da Súmula do Pretório Excelso, in verbis: 'no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada'. (...)”. [10] No mesmo sentido: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS COM VIOLÊNCIA REAL. FATO ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. AÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCESSO DE PRAZO. PEDIDO PREJUDICADO. I - Na linha da jurisprudência desta Corte, bem como do entendimento sumulado pelo c. Pretório Excelso, no crime de estupro, em que há violência real, a ação penal é pública incondicionada (Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal). II - Acolhido o pleito de liberdade provisória, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, resta prejudicado o pedido de relaxamento da prisão por excesso de prazo (Precedente). Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido”. [11] Todavia, no seio do próprio STJ encontramos julgados divergentes: “PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRATICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/2009. VIOLÊNCIA REAL. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA. DISCUSSÃO ACERCA DA EFETIVA OCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL. SÚMULA 608/STF. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. RETROATIVIDADE DA NOVA LEI. DEPENDENTE DA CONFIGURAÇÃO DA VIOLÊNCIA REAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Até o advento da Lei 12.015/2009, os crimes definidos nos arts. 213 a 220 do Código Penal procediam-se mediante queixa, com as exceções dispostas nos §§ 1º e 2º da antiga redação do art. 225 do Código Penal, na Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que previa a hipótese de ação penal pública incondicionada, para os casos em que se houvesse emprego de violência real, bem como nos casos que resultassem em lesão corporal grave ou morte (art. 223), inserido no mesmo capítulo do art. 225, e não nos capítulos anteriores, aos quais o dispositivo remetia em sua redação original. II. Com o advento da Lei 12.015/2009, que alterou a redação do art. 225 do Código Penal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, mesmo com violência real (hipótese da Súmula 608/STF) ou com resultado lesão corporal grave ou morte (antes definidos no art. 223 do Código Penal e hoje definidos no art. 213, §§ 1º e 2º), passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada à representação, nos termos da nova redação do art. 225 do Código Penal, com exceção apenas para os casos de vítima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (parágrafo único do art. 225 do Código Penal). III. Se a lei nova se apresenta mais favorável ao réu nos casos de estupro qualificado, o mesmo deve ocorrer com as hipóteses de violência real, isto é, para as ações penais públicas incondicionadas nos termos da Súmula 608/STF, segundo a qual, 'no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada'. Tais ações penais deveriam ser suspensas para que as vítimas manifestassem desejo de representar contra o réu. IV. Hipótese em que o recorrido foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 214, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, tendo a ação penal sido instaurada por iniciativa do Ministério Público, nos termos da referida Súmula 608/STF, tendo as instâncias ordinárias entendido pela inexistência de violência real, afastando a aplicação da referida súmula e extinguindo a punibilidade do réu, por renúncia ao direito de queixa. V. Conforme se compreenda pela ausência de violência real, o deslinde da questão encontra-se devidamente equacionado nos moldes referidos nas instâncias ordinárias, isto é, pela renúncia da vítima ao direito de queixa, nos termos do art. 107, V, do Código Penal. Até porque, nesse hipótese, não haveria que se cogitar em retroatividade da lei penal. VI. Ao contrário, se o entendimento se desse no sentido da efetiva ocorrência de violência real, não seria o caso de aplicação do disposto na Súmula 608/STF, conforme já explicitado acima, diante da nova redação no art. 225 do Código Penal, dada pela lei 12.015/2009, por se tratar de lei penal mais benéfica. (...) VIII. Ainda que se entendesse pela ocorrência de violência real, proceder-se-ia à nova contagem do prazo decadencial de 6 (seis) meses para a representação da ofendida, que passaria a fluir da data da entrada em vigor da lei nova, isto é, em 10/08/2009, estando alcançado, de qualquer modo, pelos efeitos da decadência (...)”. [12]

Uma última consideração sobre o tema deve ser feita: caso seja considerada inaplicável a Súmula 608 do STF, se o estupro for praticado, mediante violência real, por marido contra esposa (ou por qualquer outra pessoa em ato de violência doméstica ou familiar contra a mulher), restando comprovada a situação de submissão da vítima, com consequente hipossuficiência, mantém-se válida a regra da ação pública condicionada?

Não se discute que o estupro é uma das formas de violência previstas na Lei 11.340/06, assim versada no artigo 7º, III, do mencionado diploma legal, a par de outras formas de violência, como a moral, a física etc. No que concerne à violência física, em havendo lesão corporal de natureza leve, como é o caso do artigo 129, § 9º, do Código Penal, já decidiu o STF que a ação é pública incondicionada.[13] Busca-se, com isso, intensificar a proteção à mulher, em verdadeira ação afirmativa. Todavia, o estupro, quando praticado mediante violência real, encerra também a produção de lesões leves, as quais são absorvidas pelo delito sexual, pois a ele inerentes. Seria, portanto, de um anacronismo atroz admitirmos na hipótese outra natureza da ação penal que não a pública incondicionada. A aplicação literal da regra insculpida do art. 225, afinal, traria irremediável desproteção à vítima. Senão, vejamos: o marido que mantém a esposa sob seu jugo e a lesiona, aos socos e chutes, responde pelo crime de violência doméstica em ação incondicionada, para que a vítima não se sinta tolhida no oferecimento de representação em virtude da situação em que se encontra; agora, se a violência física visa à manutenção de conjunção carnal, a ação penal é condicionada e passa-se a exigir da vítima, mesmo constrangida por medo, afetividade ou por sua situação econômica, a satisfação de uma condição de procedibilidade. Evidentemente, tal conclusão vai de encontro aos reclamos por salvaguarda efetiva dos direitos da mulher, impondo sejam frustrados os objetivos da Lei 11.340/06, no que toca aos crimes sexuais. Portanto, comparando-se o crime de violência doméstica com o crime de estupro (que, quando praticado mediante violência real, comporta em seu bojo uma violência doméstica), nada mais lógico do que se afirmar que, também nessa hipótese, a ação será incondicionada, em homenagem à proporcionalidade, em sua vertente de proibição de proteção deficiente (untermassverbot)[14], sob pena de, em se adotando entendimento contrário, fomentar um interminável ciclo de sevícias contra a vítima.

Determinada, pois, a natureza da ação penal nos crimes sexuais, mister que se estude, ainda, a questão do conflito intertemporal de normas, verificando-se a retroatividade benéfica ou a irretroatividade das novas regras. De início, cumpre assinalar que os dispositivos sobre ação penal, em que pese o nítido conteúdo processual, são também normas de direito material, porquanto interfiram em vários institutos de Direito Penal, como nas causas de extinção da punibilidade (mormente na decadência e na perempção). Assim, se submetem às regras de aplicabilidade inscritas no artigo 5º, XL, da Constituição Federal. Como visto, anteriormente à Lei nº 12.015/09, a regra era a ação penal privada, que, se cotejada com as hipóteses de ação pública, se mantém válida, uma vez que mais benéfica ao réu. Assim, se uma pessoa cometeu crime de assédio sexual (artigo 217-A) em 2008, mesmo depois do advento da reforma a ação penal permanece privada. O mesmo se diga em relação aos casos de ação pública condicionada que passaram a ser de ação incondicionada. Todavia, e se o crime, anteriormente de ação pública incondicionada, passa a ser de ação condicionada, como, por exemplo, no caso de estupro praticado mediante violência real, em que o aplicador da norma considera não mais subsistir a Súmula 608 do STF? Como a ação condicionada é mais benéfica ao réu, ao exigir manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, a norma deve retroagir. Contudo, como proceder nas ações já em curso? Pensamos que o correto seria a suspensão do curso do feito, abrindo-se prazo para que o ofendido ou seu representante satisfaçam a condição de prosseguibilidade."

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[1]Nesse sentido é o escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira, ao abordar o tema da representação do ofendido: “Trata-se da proteção da vítima de determinados crimes contra os deletérios efeitos que, eventualmente, podem vir a ser causados pela só divulgação pública do fato. Por isso, em razão do que a doutrina convencionou chamar de strepitus iudicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a ela o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com o objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico, etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso. Há outra explicação, de ordem mais pragmática: se o ofendido não se dispuser a confirmar a lesão em juízo, a ação penal dificilmente chegará a bom termo” (Curso..., 2005, p. 95). Consoante Fernando de Almeida Pedroso, o strepitus judicii é “a repercussão do fato face ao caráter publicístico da ação e processo penais”, que “poderá ser mais prejudicial à vítima do crime do que a repercussão penal de seu autor” (Ação Penal Pública Condicionada, in Revista justitia, v. 100, p. 64)

[2]Importa consignar que, embora defendamos a ação incondicionada para os crime sexuais de maior reprovabilidade, não se negam os severos danos suportados pela vítima. De acordo com Antônio García-Pablos de Molina, “las personas que sufren estos delitos – en particular, el de violación – son más intensamente victimizadas. La violación es ono de los hechos criminales más traumatizantes, genera de forma inmediata síntomas de transtorno de estrés postraumático, y, a menudo, secuelas psicológicas a largo plazo” (Tratado..., 2003, p. 143). Versando agora sobre o fenômeno da vitimização secundária, afirma o autor: “Una vez cometido el delito, todas las miradas se dirigen hacia el delincuente. El castigo del hecho y la resocialización del autor polarizan en torno a su persona todos los esfuerzos del Estado. (...) Por el contrario, la víctima inocente del delito sólo inspira, en el mejor de los casos, conpasión, a menudo desconfianza, recelo, sospechas... Sus derechos no son objetode um reconocimiento legal tan solemne como los del acusado. La sociedad olvida sus padecimentos, los propios órganos e instancias del control penal, con su indiferencia burocrática, incrementan y perpetúan los efectos nocivos derivados del delito (victimización secundaria)” (op. cit., p. 145). Tratando especificamente sobre a vitimização secundária do ofendido nos delitos sexuais, assevera: “Suele ser reacia a la denuncia de los hechos y a la colaboración con el sistema legal (por temor a la publicidad de los mismos, o a posibles represalias del autor, o consciente de las deficultades probatorias) y su comprensible suscetibilidad y desconfianza hacen que interprete como hostiles incluso trámites y diligencias rutinarias de la Policía o la oficina judicial. (...) Cada actuación procesal retrotrae a la víctima en el tempo al drama que padeció y se ve obligada a revivir” (op. cit., p. 147-148).

[3]Segundo Chrysolito de Gusmão, historicamente havia duas orientações sobre a natureza da ação penal nos crimes sexuais. Uma delas propondo a natureza pública (especialmente à época do Direito Romano), outra, a privada, sendo certo que posteriormente surgiu uma terceira teoria, propugnando a natureza privada permeada por situações peculiares, que cambiariam a natureza da ação penal. A opção pela ação privada como regra foi merecedora de ácida crítica pelo autor: “Diz-se, como fundamento principal, que a punição, em tais casos, pode levar a consequências mais graves, arrastando à baila da publicidade fatos fundamente danosos à honra da família, que, assim, sofrerá um duplo e atroz malefício – o do próprio delito e o do escândalo em torno do mesmo. Mas, por dolorosa e atroz que seja essa duplicidade de consequências maléficas, que nenhum homem e, muito menos, nenhum estudioso, dotado de sã organização moral e mediana clarividência mental, poderá deixar de avaliar no seu justo e devido valor, certa e indubitavelmente mais doloroso, deplorável como ainda ilógico e impolítico, penalogicamente, é que se dilatem essas consequências pondo em perigo potencial toda a coletividade, uma multidão de outras tantas famílias, e de outros tantos entes semelhantemente mais ou menos indefesos, aos quais, com tal fazer, se leva o alarma e o desassossego dos crimes impunes. E o que dizer quando se estiver diante dum reincidente ou de um indivíduo mórbido ou anormalmente constituído, duma vítima de hipersexualidade epilética, dum caso em que haja demonstrado muito maior temibilidade usando da violência real ou presumida, como na fraude, ou ainda dum caso de sadismo que não leve à morte ou ao perigo de vida? Como não pasmar que na época atual, em que a Criminologia assumiu todo seu esplendor, casos de tal natureza, de tal gravidade e de consequências tão danosas para a tranquilidade pública estejam sujeitos ao critério particular de cada indivíduo, que, explicavelmente, arrastado por um justo egoísmo, não pode ter a grandeza dum gesto de altruísmo em benefício da sociedade, a esta entregando a punição defensiva e preventiva do delinquente?!” (op. cit., p. 284-285).

[4]QUEIROZ, Paulo de Souza. Ação Penal no Atual Crime de Estupro. Disponível em http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro. Acesso em 30/09/2013.

[5]QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Estupro: um crime falsamente complexo. São Paulo: Boletim IBCCRIM, 1994. n.24, p. 07.

[6]Assim já foi dito no TJSP: “A partir do instante em que fixou a Suprema Corte que: ‘no crime de estupro praticado mediante violência real, a ação é pública incondicionada’, tendo-o feito, aliás, fundada em precedentes que cogitavam, sempre, da ocorrência de lesão corporal, não importa mais saber se, em casos com tais características, aplica-se o art. 101 ou o art. 225 do CP. Havendo ferimentos suportados pela vítima de estupro, hoje a ação penal é pública incondicionada: e assim continuará sendo ao menos enquanto não retificada a Súmula 608, e a despeito dos razoabilíssimos argumentos contrários para os casos de lesões leves. E, na verdade, não se mostra desarrazoada a construção pretoriana que, nesses casos de estupro com ferimentos, entende aplicável o artigo 101 do CP, uma vez que também não se mostra sem razão a conceituação do delito praticado com tais características, como crime complexo. Afinal, compondo-se a infração da soma de duas outras distintas (o constrangimento ilegal e a lesão corporal), a resultante, que é o estupro, bem pode ser havida como delito complexo, autorizador da ação penal pública incondicionada prevista no art. 101, já que para os dois delitos componentes a ação é também pública independente de representação” (TJSP – Rev. – Voto vencido: Cangaçu de Almeida – RT 657/271).

[7]PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 498.

[8]GOMES, Luiz Flávio. Estupro com Lesão Corporal Grave ou Morte: A Ação Penal é Pública Condicionada. Disponível em . Acesso em 11/10/2013.

[9]ISHIDA, Válter Kenji. A ação penal no crime de estupro com violência real e a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em . Acesso em 19/09/2013.

[10]STJ, HC 232.064/TO, rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, julg. em 21/03/2013.

[11]STJ, RHC 26.455/BA, rel. Ministro Felix Fischer, julg. em 16/03/2010.

[12]STJ, REsp 1227746/RS, rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julg. em 02/08/2011.

[13]STF, ADI 4424.

[14]Quando do julgamento da ADI 4424, que tratava da natureza da ação penal no crime de violência doméstica, assim se pronunciou o Min. Luiz Fux em seu voto: “Sob o ângulo da tutela da dignidade da pessoa humana, que é um dos pilares da República Federativa do Brasil, exigir a necessidade da representação, no meu modo de ver, revela-se um obstáculo à efetivação desse direito fundamental porquanto a proteção resta incompleta e deficiente, mercê de revelar subjacentemente uma violência simbólica e uma afronta a essa cláusula pétrea.” Adotando a mesma orientação, posicionou-se o Min. Ricardo Lewandovski: “Penso que estamos diante de um fenômeno psicológico e jurídico, que os juristas denominam de vício da vontade, e que é conhecido e estudado desde os antigos romanos. As mulheres, como está demonstrado estatisticamente, não representam criminalmente contra o companheiro ou marido em razão da permanente coação moral e física que sofrem e que inibe a sua livre manifestação da vontade”. Ora, é evidente que essas palavras poderiam ser extensíveis ao crime de estupro, impondo-se uma proteção mais eficaz à mulher vítima.

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Referências bibliográficas

GOMES, Luiz Flávio. Estupro com Lesão Corporal Grave ou Morte: A Ação Penal é Pública Condicionada. Disponível em www.lfg.com.br. Acesso em 11/10/2013.

GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção de menores. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981.

ISHIDA, Válter Kenji. A ação penal no crime de estupro com violência real e a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em . Acesso em 19/09/2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal: incluindo reforma do Judiciário. 4. ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2005.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial (arts. 121 a 361). 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 2.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Ação Penal Pública Condicionada, in Revista justitia, v. 100, São Paulo.

QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Estupro: um crime falsamente complexo. São Paulo: Boletim IBCCRIM, 1994. n.24.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Ação Penal no Atual Crime de Estupro. Disponível em http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro. Acesso em 30/09/2013.

100 anos do "Poetinha"

2013-10-14T17:06:00.000-03:00

Sei que vocês devem estar estranhando a falta de postagens sobre direito penal, mas não fiquem ansiosos (se é que alguém fica ansioso por meus textos): em breve publicarei um estudo sobre a ação penal nos crimes sexuais. Maaaaas... enquanto isso não acontece (já que estou atualmente em regime de semiescravidão na Delegacia)... Vinícius de Moraes!

Só para introduzir o tema, ouçam e apreciem:

Meu primeiro contato com Vinícius foi através do trecho de um poema pouco conhecido do grande público, que minha irmã, mais velha do que eu, teve que decorar para a escola, e consequentemente passou para mim: A Bomba Atômica. Sim, nada romântico, mas me causou uma impressão muito forte quando criança. Depois disso vieram, por óbvio, as músicas da série Arca de Noé:

Quando pré-adolescente, a partir do Soneto da Fidelidade (e depois, conhecendo o Soneto da Separação), meu interesse por Vinícius aumentou exponencialmente, de modo que virei fã declarado, daqueles que tinham várias fitas-cassete (entreguei a idade), CDs e livros. Então, nada mais justo do que, no seu centenário, prestar uma breve homenagem a um ídolo, com algumas de suas músicas:

Mas nada é mais belo (se é possível fazer uma escala de beleza entre as obras de Vinícius) do que o Soneto do Amor Total:

Abraços a todos!

Sabbath in Rio

2013-09-21T00:56:00.001-03:00

E aproveitando o ensejo do rock: eles estão chegando...

Rock in Rio, in Sampa, in Salvador...

2013-09-21T00:45:00.001-03:00

Aproveitando a onda do Rock in Rio, nada como um dos grandes nomes do rock brasileiro, na época em que as letras... ah, as letras...

A inconstitucionalidade da tortura por omissão

2013-08-25T18:18:00.000-03:00

Recentemente participei de investigação sobre crime de tortura com resultado morte, ocorrido na área da minha Delegacia, em que o padrasto da vítima - esta uma criança de três anos de idade - a agredia corriqueiramente, chegando mesmo a morder seu corpo. O ciclo de violência culminou, no dia 05/08, em um soco desferido contra a barriga da vítima, causador de hemorragia abdominal e consequente óbito. A mãe da criança, que conhecia os "castigos" impostos à vítima e com eles coadunava, além de nada ter feito para impedir as agressões, ainda demorou a socorrê-la (certamente por receio de ver a tortura descoberta), somente o fazendo horas depois de a criança apresentar os primeiros sinais de que sua saúde se deteriorava, sendo certo que o falecimento se deu antes da chegada da vítima ao hospital.

Relatei esse inquérito policial por esses dias e, em conclusão, sustentei que a mãe não poderia responder pelo delito de tortura por omissão, previsto no artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.455/97, mas sim pelo inciso II do mesmo dispositivo, tal qual o padrasto. Creio que esta é a melhor solução, razão pela qual compartilho minha conclusão com vocês logo abaixo.

"(...) No que concerne ao tipo penal que define a tortura por omissão, algumas considerações devem ser expendidas. Primeiramente, cumpre assinalar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLIII, especifica que 'a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem'. Observa-se, assim, que o texto constitucional equipara em grau de reprovabilidade a execução da tortura e a omissão, quando o sujeito ativo, podendo agir, deixa de evitá-la. O mandamento constitucional, inclusive, erige a conduta omissiva à categoria de crime equiparado a hediondo. Por conseguinte, salta aos olhos a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.455/97. Este dispositivo deu tratamento mais brando à omissão em casos de tortura, seja quando o agente não a impede, seja quando deixa de investigá-la. Embora não haja ressalvas quanto à segunda hipótese, que mais se assemelha a uma prevaricação e, portanto, prevê uma reprimenda adequada à magnitude do injusto, a primeira hipótese se choca com o texto constitucional, violando a hierarquia normativa pátria. Isso porque há opinião dominante no sentido de que o mencionado § 2º não ostenta a característica de hediondez, ainda que por equiparação, já que a sanção penal a ele cominada é demasiadamente tênue, estipulando a detenção (de um a quatro anos – sanção mais leve do que a existente para o crime de furto, cuja pena é de reclusão) como espécie de pena privativa de liberdade. De fato, qualidade e quantidade de pena estabelecidas para o tipo penal não se coadunam com os institutos da Lei nº 8.072/90, demonstrando o descompasso na previsão legislativa da tortura por omissão, impondo-se seu deslocamento para o caput, inciso I ou II, ou mesmo para o § 1º, do artigo 1º.

Não bastasse esse contraste entre a Constituição Federal e a Lei nº 9.455/97, a tipificação, tal como redigida, fere princípios-gerais do Direito Penal, a saber: isonomia e proporcionalidade. Em tema de isonomia, não impedimento do crime e ausência de apuração são condutas absolutamente diferentes, ainda que ambas mereçam incriminação. Naquela, o agente anui com a prática criminosa ou ao menos se acovarda, colocando seus interesses pessoais acima do sofrimento alheio. Nesta, mesmo não se afastando o temor de represálias como móvel do delito, costumeiramente a intenção é acobertar os atos alheios, mas posteriormente ao sofrimento já imposto, que não pode mais ser evitado. Ou seja, avulta em gravidade o primeiro caso, ainda que não se negue repulsa ao outro. De toda sorte, impossível o tratamento paritário. Ademais, caso a omissão seja a postura adotada por agente garantidor, na quase totalidade das figuras típicas do Código Penal o omitente responde pelo resultado, ou seja, pelo mesmo delito praticado por quem agiu sem enfrentar oposição por parte do garante. Por que, então, o tratamento diferenciado em caso de tortura? Já no que toca à proporcionalidade, o princípio, a par de evitar eventuais excessos arbitrários, também visa a controlar a insuficiência nas previsões legislativas. Não se trata, aqui, da colisão entre princípios fundamentais, a ser resolvida pelo juízo de ponderação de Robert Alexy, tão criticado por Habermas, mas da simples acepção penal da proporcionalidade, ou seja, da equivalência que se busca entre a função coativa da pena e a finalidade da norma, assim definida por Hassemer. Ao se constatar que a omissão é tão odiosa quanto a tortura propriamente dita, torna-se evidente o anacronismo da pena cominada ao § 2º. A proporcionalidade, insta salientar, é decorrência óbvia da individualização legislativa da pena, que, ao seu turno, representa um dos aspectos, talvez o menos versado, da culpabilidade. Trata-se, pois, de tema que repousa em leito constitucional."

Evidentemente, para evitar constrangimentos, optei por não transcrever o relatório em sua totalidade, esperando que isso não prejudique coerência e clareza do raciocínio. Abraços a todos!

Tragicomédia carioca: "Dumb Ways to Die in Rio"

2013-07-02T15:49:00.001-03:00

Perplexidades condensadas em um imperdível clipe. Vale a pena assistir.

Bob Dylan, protestos e Blowin' in the Wind

2013-06-27T14:01:00.001-03:00

Em homenagem tardia às manifestações populares que embalam a população brasileira, nada mais adequado que Bob Dylan. A música em questão não é propriamente uma canção de protesto, mas sim sobre justiça e liberdade, e, principalmente, contra o silêncio conivente. Deve ser interpretado com cautela seu refrão ("The answer is blowin' in the wind"), que pode significar tanto que as respostas estão na nossa cara, ou seja, acessíveis a todos. Mas também pode encerrar a afirmativa de que são intangíveis como o vento, isto é, de difícil apreensão, não existindo verdades absolutas. Prefiro essa segunda interpretação, pois creio que o mundo é muito mais cinza do que preto e branco (o único preto e branco válido é o uniforme do Botafogo). Cada um interprete a letra como quiser, mas nunca é demais a advertência sobre soluções mágicas que encantam a massa, mas que se revelam perniciosas a longo prazo. Canja de galinha não faz mal a ninguém (mas essa já é outra música).

Abraços a todos.

Passo-a-passo da falsidade documental: para não errar a capitulação

2013-06-10T01:07:00.002-03:00

A adequação típica dos crimes de falsidade documental, apesar de aparentemente complexa, depende da apreensão de alguns conceitos básicos, os quais, uma vez conhecidos, tornam a tarefa muito mais fácil, ainda que longe de ser simples. Assim, visando a auxiliar na capitulação da conduta, elaborei um passo-a-passo, que espero seja de alguma utilidade.

1º PASSO: VERIFICAR SE A CONDUTA POSSUI POTENCIALIDADE LESIVA

A potencialidade lesiva é um elemento comum a todos os crimes contra a fé pública, como moeda falsa (art. 289, CP), alteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311, CP) e as falsidades documentais. É revelada pela conjugação dos requisitos da mutação da verdade (immutatio veri) e da imitação da verdade (imitatio veri). Aquela pode ser definida como a modificação de algum aspecto juridicamente relevante da realidade (fraude) e, segundo Regis Prado, "é tão inata à falsidade que chega a ser supérfluo enumerá-la como elemento especial desse delito", pois "o propósito do falsário é justamente mudar o aspecto verdadeiro de um fato ou relação jurídica, substituindo-a por uma encenação mendaz". [1] Esta é a aparência de verdade, ou seja, uma reprodução crível daquilo que se tenta falsear, com obediência a padrões preestabelecidos, caso haja, conferindo-se, assim, verossimilhança à fraude, de modo que a falsificação grosseira não caracteriza crime contra a fé pública (Súmula nº 73, STJ). Por exemplo, se uma mulher adultera a própria carteira do conselho profissional a que pertence, trocando a foto original por outra, onde também é ela a pessoa retratada, mas de forma mais fotogênica, praticando o ato, portanto, por mera vaidade, não há crime (ausente a mutação da verdade). [2] De igual sorte, se uma pessoa fabrica uma série de cédulas de três reais, colocando-as em circulação, falece a imitação da verdade, o que impede a caracterização do crime contra a fé pública - por absoluta inaptidão para lesionar o bem jurídico tutelado -, embora possa subsistir crime de estelionato. Em síntese, a potencialidade lesiva é uma fraude (mutação da verdade) apta a ludibriar pessoas indeterminadas (imitação da verdade).

2º PASSO: DEFINIR SE O OBJETO MATERIAL DA CONDUTA É UM DOCUMENTO

Obviedade: para que se tenha uma falsidade documental, a fraude deve recair sobre um documento. Mas o que se entende por documento? Será que apenas o papel preenchido em algum tipo de linguagem por autor determinado ou determinável, contendo informações juridicamente relevantes, pode ser considerado documento (aqui já cito alguns requisitos, em negrito, para que haja um documento)? Ou podemos ter outros tipos de suporte? Arquivos digitais de texto podem ser considerados documentos? E se uma pessoa (exemplo de laboratório), simulando a escrita de outra, pinta em uma parede declarações de última vontade? A parede passa a ser um documento? De acordo com Mirabete, "o conceito de documento, na lei penal, é o restrito: toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica". Arremata o autor dizendo que "o escrito deve ser feito em coisa móvel, que possa ser transportada, e não em imóveis". [3] A mesma linha de raciocínio é a adotada por Paulo José da Costa Júnior: "O documento, via de regra (grifo nosso), é um papel escrito. Mas nem todo papel escrito é um documento, pois nem todo papel tem força probante". [4] Logo em seguida o autor, citando Maggiore, insinua que outros materiais podem servir de suporte para um documento, como a tela, a pedra, o mármore, o papiro etc. [5]

3º PASSO: DEFINIR SE A FALSIDADE É MATERIAL OU IDEOLÓGICA

Na falsidade material existe uma espécie de vício na constituição do documento (o autor incide materialmente sobre o documento, daí o nome), que ora passaremos a denominar vício de forma. Esse vício pode ter duas origens: suporte mendaz (falsidade que recai sobre o suporte onde são apostas as informações por escrito, como o espelho de uma carteira de identidade fabricado pelo falsário em sua própria casa) ou preenchimento de um suporte verdadeiro por pessoa sem autorização para o ato (por exemplo, pessoa que preenche uma folha de cheque verdadeira, em branco, porventura encontrada no chão, passando-se pelo titular da conta-corrente; ou a adulteração de um contrato de locação, com supressão das informações originais e substituição por informações falsas). Deve ser notado que, por força do pressuposto da mutação da verdade, toda falsidade material, além de um vício de forma, também possui um vício de conteúdo (informação fraudulenta), pois não há falsidade sem fraude. Assim, o documento falsificado necessariamente conterá alguma informação que não condiz com a realidade. Já na falsidade ideológica há um vício exclusivamente de conteúdo. Ou seja, o documento é produzido sobre suporte verdadeiro e por pessoa com autorização para o ato. Todavia, há nele informações dissociadas da realidade. Se o titular de uma conta-corrente, por exemplo, assina um cheque em branco, entregando-o para que outrem preencha os valores em seu nome, caso seja aposto no título valor diverso daquele que deveria constar, haverá falsidade ideológica. Da mesma forma, se um médico atesta falsamente uma doença, para que seu paciente consiga dias de folga no trabalho, a falsidade será ideológica (suporte - receituário - verdadeiro, preenchido por pessoa autorizada para o ato). Todavia, se o paciente sorrateiramente subtrai o receituário do profissional e, imitando sua letra, elabora um atestado falso para si, a falsidade será material (suporte verdadeiro, pessoa não-autorizada), o que ocorre também se o talonário de atestados é fabricado pelo paciente em sua impressora pessoal (suporte falso). Resumindo: na falsidade material há vício de forma e de conteúdo, sobressaindo o primeiro; na falsidade ideológica, unicamente vício de conteúdo.

Obs: cuidado com as "pegadinhas" da lei! A previsão genérica das falsidades materiais está nos artigos 297 (falsidade material de documento público) e 298 (falsidade material de documento particular), ao passo em que a falsidade ideológica está prevista genericamente no artigo 299, todos do CP. Contudo, no artigo 297, § 3º, CP, há falsidades ideológicas inseridas no tipo penal, originalmente reservado à falsidade material.

4º PASSO: DEFINIR SE O DOCUMENTO FALSIFICADO (MATERIAL OU IDEOLOGICAMENTE) É PÚBLICO OU PARTICULAR

Documento público é aquele emitido por um órgão público, na pessoa de seus funcionários, em atividade típica da função pública desempenhada. Ou seja, não basta a emissão por um funcionário público. É necessário que ele o faça finalisticamente, atendendo às exigências de sua atividade. Não é necessário que o documento seja substancialmente público, bastando que seja formalmente público (ou seja, uma declaração de vontade, lavrada por instrumento público em cartório, é documento público, embora seu conteúdo seja particular). Documentos particulares são todos os demais, havendo nítido conceito residual.

Obs1: documentos particulares autenticados em cartório mantém sua natureza (não são considerados documentos públicos).

Obs2: Há que se ter cuidado com os documentos públicos por equiparação (artigo 297, § 2º, CP). São documentos de natureza particular, mas que, para fins de aplicação da lei penal, são tratados como documentos públicos. São eles: (a) os oriundos de entidades paraestatais; (b) os títulos ao portador ou transmissíveis por endosso, como o cheque, por exemplo; (c) as ações de sociedades mercantis (sociedades anônimas e em comandita por ações); (d) o testamento particular; (e) os livros mercantis.

5º PASSO: VERIFICAR CONFLITO APARENTE DE NORMAS A SER RESOLVIDO PELO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

Até o quarto passo, já se resolveu boa parte do problema. Já dá para decidir se a conduta se enquadra no artigo 297, 298 ou 299 do CP. Mas a tarefa ainda não está completa, pois esses dispositivos tratam dos documentos de forma ampla. E há certas categorias de documentos que exigem tipificação especial. Por exemplo, a falsidade ideológica de atestado médico está no artigo 302 do CP. O crime de registrar como seu o filho de outrem, assim como o crime de registro de nascimento inexistente (respectivamente, artigos 242 e 241 do CP), também são hipóteses especiais de falsidade ideológica. O mesmo ocorre com a falsificação de nota fiscal, crime contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, III, da Lei 8.137/90. Em todos esses casos, os dispositivos mais genéricos cederão espaço para aqueles mais específicos.

6º PASSO: ANALISAR A ABSORÇÃO DA FALSIDADE POR EVENTUAL CRIME-FIM

Consoante a Súmula nº 17 do STJ, o falso, quando se exaure no estelionato, é por ele absorvido. Ou seja, quando a falsidade é meio exclusivo para a prática de um crime patrimonial (cheque falsificado usado para compras em um mercado, por exemplo), o agente só responde por sua finalidade. Somente haverá responsabilização penal pela falsidade (em concurso de crimes) se esta mantiver sua potencialidade lesiva mesmo após o delito contra o patrimônio. Embora a súmula só mencione o estelionato, o raciocínio pode ser usado em outros crimes, como o furto mediante fraude.

Obs: no caso de falsidade e posterior uso pelo mesmo agente (uso de CNH falsificada pelo próprio motorista, por exemplo), embora haja divergência, prepondera a opinião de que o crime de falso absorve o crime de uso (artigo 304), sendo este um pós-fato impunível. Essa é a opinião, inclusive, do colendo STJ: "HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. Em sede de habeas corpus, só é possível o trancamento da ação penal em situações especiais, como nos casos em que é evidente e inafastável a negativa de autoria e quando o fato narrado não constitui crime, sequer em tese. 2. Ao contrário do que afirma o impetrante, não se evidencia, estreme de dúvidas, a alegada atipicidade da conduta da paciente, tornando temerário o atendimento ao pleito deduzido, sobretudo porque a peça acusatória, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, demonstra, em tese, a configuração do delito. 3. O entendimento sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida, usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação. 4. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, para trancar a ação penal quanto ao crime de uso de documento falso, devendo prosseguir no que concerne às demais imputações." (HABEAS CORPUS Nº 70.703 - GO, rel. Min. OG FERNANDES, julg. em 23 de fevereiro de 2012). Nesse mesmo diapasão, o STF: "HABEAS CORPUS - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - FATO DELITUOSO, QUE, ISOLADAMENTE CONSIDERADO, NÃO OFENDE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO FEDERAL, DE SUAS AUTARQUIAS OU DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 297 DO CP - USO POSTERIOR, PERANTE REPARTIÇÃO FEDERAL, PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO, DO DOCUMENTO POR ELE MESMO FALSIFICADO - 'POST FACTUM' NÃO PUNÍVEL - CONSEQÜENTE FALTA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, CONSIDERADO O CARÁTER IMPUNÍVEL DO USO POSTERIOR, PELO FALSIFICADOR, DO DOCUMENTO POR ELE PRÓPRIO FORJADO - ABSORÇÃO, EM TAL HIPÓTESE, DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ART. 304) PELO DELITO DE FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL (CP, ART. 297, NO CASO), DE COMPETÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL - PEDIDO INDEFERIDO. - O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura 'post factum' não punível, mero exaurimento do 'crimen falsi', respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF).(...)" (HC n.º 84.533-9, rel. Min. Celso de Mello, DJE de 30.6.2004).

É claro que o roteiro não esgota o tema, até porque, para ser didático, algumas minúcias deixaram de ser tratadas. Também é evidente que, em um ou outro ponto, há opiniões divergentes. Mas, obedecendo a doutrina mais difundida, creio que será útil.

Abraços a todos!

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[2] A jurisprudência do STJ reconhece falsificação de documento público na troca de fotografia em carteira de identidade (claro, desde que possua potencialidade lesiva) e não mero crime de falsa identidade: "RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ADULTERAÇÃO DE CÉDULA DE IDENTIDADE PELA TROCA DA FOTOGRAFIA. ART. 297, DO CÓDIGO PENAL. Essa prática compromete a materialidade e a individualização do documento verdadeiro, por isso se identifica com o falso de que trata o art. 297, do Código Penal. (...)" (REsp. 1679-PR, rel. Min. William Patterson). Nesse mesmo julgamento, no voto-vista, assim se manifestou o Min. Carlos Thibau: "(...) Ora, não há dúvida de que a fotografia, como elemento sinalético de indivíduo, constitui parte juridicamente relevante do documento de identidade (...)." Evidentemente, há posições sustentando a ocorrência de falsa identidade, mas, segundo penso, equivocadas.

Em tempo: terminei o artigo durante a madrugada. Portanto ainda irei aperfeiçoá-lo, consignar as referências bibliográficas. Também devo colocar algo de jurisprudência. Mas não agora, quando o sono impera.

Paciência

2012-12-25T13:39:00.000-02:00

Peço desculpas a todos por não postar mais artigos com tanta frequencia. Mal comecei a corrigir as provas discursivas do concurso para Delegado (menos de cinco por cento das questões), portanto ainda vai demorar um pouco para que o blog seja atualizado. Mas prometo novidades para janeiro. Aguardem.

Homicídio praticado por milícia privada

2012-11-19T07:55:00.004-02:00

Segue trecho do livro Crimes em Espécie - Crimes Contra a Pessoa, de minha autoria, que será em breve lançado pela Editora Freitas Bastos:

"Homicídio praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio

A Lei nº 12.720/12, além de incluir um novo artigo no Código Penal (artigo 288-A), também aumentou a pena do homicídio em um terço, quando praticado nas hipóteses acima descritas. Obviamente, embora a lei não fale (e este é o primeiro dos muitos equívocos aqui observados), trata-se apenas do homicídio doloso, pois nenhuma relevância haveria em aumentar a pena da modalidade culposa quando praticada nas mesmas circunstâncias, pois ausente qualquer situação de maior reprovabilidade da conduta.

A exata compreensão das majorantes depende da conceituação de três termos contidos no diploma inovador, sobre os quais existe completa omissão legal definidora, a ponto de ensejar discussões acerca de possível violação ao princípio da taxatividade.[1] São eles: organização paramilitar; milícia privada; grupo; e esquadrão.

Organização paramilitar, segundo Cezar Roberto Bitencourt, “é uma associação civil armada constituída, basicamente, por civis, embora possa contar também com militares, mas em atividade civil, com estrutura similar à militar”.[2] Prossegue o autor: “Trata-se de uma espécie de organização civil, com finalidade civil ilegal e violenta, à margem da ordem jurídica, com características similares à força militar, mas que age na clandestinidade”.[3] Sobre o número mínimo de integrantes da organização, reina a mais absoluta incerteza. Afirma Bitencourt: “O texto legal é, no particular, completamente omisso, voluntária ou involuntariamente, ficando a cargo de doutrina e jurisprudência sua interpretação e criação que deve ocorrer lógica e racionalmente. Poder-se-ia admitir a configuração de organização, milícia, grupo ou esquadrão composto somente por duas pessoas, que é, claramente, a menor reunião de pessoas? Logicamente, não, pois nenhuma das figuras mencionadas, por definição, admite sua formação tão somente com dois membros. Vejamos, exemplificativamente, o ‘grupo’ – que nos parece, de todos, o menor agrupamento de seres -, não se coaduna com a ideia de ‘par’, isto é, dois indivíduos não formam um grupo, mas apenas uma dupla, que não se confunde com grupo. Podemos ter dúvida, enfim, sobre a quantidade mínima, se três ou mais membros, mas uma coisa é certa: não pode ser menos, pois, nesse caso, repetindo, não seria um grupo, mas somente uma dupla, ou seja, apenas um par e não um grupo! Assim, no nosso entendimento, o crime de ‘constituição de milícia privada’ não pode ser composto somente de duas pessoas; estamos convencidos de que, ante a lacuna legal, seja adequado exigir-se, a exemplo do crime de quadrilha (288), o mínimo de mais de três pessoas. Realmente, sua similaride e proximidade geográfica com aquele autoriza o entendimento que exige a mesma estrutura numérica, qual seja, mais de três pessoas reunidas com a finalidade de praticar crimes previstos no Código Penal. Essa interpretação restritiva é uma exigência da tipicidade estrita, que não permite uma interpretação extensiva que poderá alcançar conduta não abrangida pelo texto legal incriminador. Com efeito, afronta a lógica e o bom senso imaginar-se a formação de ‘esquadrão’, ‘milícia particular’ ou ‘organização paramilitar’ com número de participantes inferior à quadrilha prevista no art. 288 do CPP. Tratam-se, na verdade, de agrupamentos ou associações de pessoas com a finalidade delinquir que envolvem inúmeras pessoas, os quais não se estruturam apenas com dois ou três indivíduos e, in concreto, não será difícil identificar essa quantidade mínima (mais de três) como integrantes de tais milícias. Pensar diferente significa criar figura mais rigorosa que a pretendida pelo legislador, agravando a situação de envolvidos ao conceber como típicas condutas não recepcionadas pelo texto legal. No mínimo, está-se diante de um risco que o intérprete não tem o direito de correr em prejuízo do cidadão, ante uma lacuna legal”.[4] Rogério Sanches, ao seu turno, após consignar as posições de Alberto Silva Franco e Luiz Vicente Cernicchiaro, emanadas em estudo à expressão “grupo de extermínio”, constante da Lei nº 8.072/90 (segundo aquele, no mínimo quatro integrantes; para este, três ou mais), insinua sua opção: “Com o advento da Lei 12.694/12 (organizações criminosas), já percebemos doutrina preferindo fundamentar o raciocínio no conceito de ‘grupo’ trazido no seu artigo 2º, que se contenta com a reunião de três ou mais pessoas”.[5] No mesmo sentido é a lição de Eduardo Luiz Santos Cabette: “Já despontam duas correntes doutrinárias, uma afirmando a necessidade de 4 componentes e outra de 3 componentes, ambas com bons argumentos de sustentação. Advoga-se a tese de 4 componentes mediante uma interpretação sistemática do crime do novo artigo 288 – A com o crime de quadrilha ou bando previsto no artigo 288, CP. Para a configuração da quadrilha são necessárias mais de 3 pessoas, conforme consta da dicção direta e reta do artigo 288, CP. Ora, se para a formação de uma simples quadrilha são necessárias pelo menos 4 pessoas, o que se dirá sobre uma organização paramilitar ou um grupo de extermínio? Doutra banda encontra-se o argumento de que, na falta de definição legal, que é o que ocorre com o artigo 288 – A e os parágrafos 6º e 7º dos artigos 121 e 129 respectivamente, todos do Código Penal, não se poderia considerar como grupo, organização, milícia ou esquadrão uma ou duas pessoas, mas apenas a partir de três. Quanto ao artigo 288, CP, fato é que nele o legislador foi expresso, o que está a autorizar claramente a exigência de ao menos 4 pessoas. No silêncio da lei, um grupo deve ser considerado como pelo menos 3 pessoas. Tal pensamento já encontra abrigo em tradicional interpretação de crime de concurso necessário para o qual o legislador não tomou a medida de estabelecer o número mínimo de participantes, qual seja, o crime de rixa (artigo 137, CP). Esse entendimento é pacífico doutrinária e jurisprudencialmente. Tende-se a acatar esta segunda posição, inclusive por um argumento que se considera decisivo. Ocorre que a Lei 9.034/95 que trata do chamado 'Crime Organizado', foi recentemente alterada pela Lei 12.694/12. Essa lei, dentre outras modificações, trouxe um conceito de 'crime organizado', anteriormente inexistente na legislação brasileira. Nessa conceituação, agora constante do artigo 2º, da Lei 9.034/95, consta que uma 'organização criminosa' somente é admitida com a associação de pelo menos 3 pessoas. Observe-se que a Lei 12.720/12 menciona na redação do artigo 288 – A, CP 'organização' paramilitar, e neste e demais dispositivos em milícia privada ou particular, grupo de extermínio e esquadrão. Ora, todos esses grupos são organizações e podem inclusive, dependendo do caso e demais características exigidas pelo novel artigo 2º, da Lei 9.034/95 com a nova redação dada pela Lei 12.694/12, configurarem 'organizações criminosas'. Nesse passo, parece que a orientação mais escorreita em interpretação sistemática, seja com o Código Penal (artigo 137, CP), seja com a legislação esparsa (artigo 2º, da Lei do Crime Organizado), é a de que o número mínimo somente pode ser de 3 pessoas”.[6] Parece-nos que esta seja efetivamente a melhor posição, a despeito da estranheza que possa causar em relação ao descompasso com o crime de quadrilha ou bando (de se ver que a adoção da posição diversa – a exigir no mínimo quatro pessoas – também encontraria descompasso, desta feita com o conceito de organização criminosa, de modo que a incongruência sistemática existe de uma forma ou de outra). Em verdade, o ideal seria o reconhecimento da evidente inconstitucionalidade do novo dispositivo incriminador, por violação ao princípio da taxatividade (como costuma ocorrer quando leis são elaboradas de maneira apressada, apenas para aproveitamento do clamor popular ou de eventual clima legislativo favorável à aprovação do projeto, sem que haja preocupação com a boa técnica penal). Infelizmente, enquanto não advém a declaração de inconstitucionalidade (se é que ela virá), incumbe ao intérprete a árdua tarefa de explicar o inexplicável.

Milícia privada, termo de difícil conceituação, é definida por Rogério Greco como aquela “de natureza paramilitar, isto é, a uma organização não estatal, que atua ilegalmente, mediante o emprego da força, com a utilização de armas, impondo seu regime de terror em uma determinada localidade”.[7] De fato, o termo milícia deita raízes em tropas de segunda linha que constituíam reserva auxiliar ao Exército do Império português (razão pela qual a polícia militar durante muito tempo foi denominada “milícia”, por ser considerada uma corporação auxiliar às Forças Armadas).[8] Justamente por isso a preocupação do texto legal em qualificar as milícias como “privadas”, isto é, de caráter paramilitar, atuando à margem do Estado (as milícias públicas, embora essa denominação tenha caído em desuso, seriam forças estatais regulares). Todavia, em que se diferem “milícias privadas” e “organizações paramilitares”? Rogério Greco, citando o sociólogo Ignácio Cano, aponta características peculiares das milícias: (a) controle de um território e da população que nele habita por parte de um grupo armado irregular; (b) o caráter coativo desse controle; (c) o ânimo de lucro individual como motivação central; (d) um discurso de legitimação referido à proteção dos moradores e à instauração de uma ordem; (e) a participação ativa e reconhecida dos agentes do Estado.[9] Assemelhada é a definição de Cezar Roberto Bitencourt: “Milícia particular tem sido definida como um grupo de pessoas (que podem ser civis e/ou militares), que, alegadamente, pretenderia garantir a segurança de famílias, residências e estabelecimentos comerciais ou industriais. Haveria, aparentemente, a intenção de praticar o bem comum, isto é, trabalhar em prol do bem estar da comunidade, assegurando-lhe sossego, paz e tranquilidade, que foram perdidos em razão da violência urbana. No entanto, essa atividade não decorre da adesão espontânea da comunidade, mas é imposta mediante coação, violência e grave ameaça, podendo resultar, inclusive, em eliminação de eventuais renitentes. Na realidade, há uma verdadeira ocupação de território, numa espécie de Estado paralelo, com a finalidade de explorar as pessoas carentes”.[10] Note-se que o autor não menciona a obrigatória participação de agentes do Estado (com o que concordamos, embora isso ocorra no mais das vezes). Aditamos, ainda, um traço distintivo: organização paramilitar insinua uma associação mais numerosa do que a milícia privada (entretanto, qual seria o misterioso número mínimo de agentes, a fim de se caracterizar essa maior quantidade de integrantes? Ah, o legislador...).

Grupo e esquadrão, ao seu turno, são termos de grande similaridade. De início, advertimos: devem eles ser dedicados ao extermínio de pessoas (parece-nos que o legislador, aqui, quis se referir às expressões “grupos de extermínio” e “esquadrões da morte”, notadamente leigos e de absoluta imprecisão teórica). Qualquer outro entendimento redundaria na revogação tácita do crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP), o que, à evidência, não foi a intenção do legislador. Senão, vejamos: o artigo 288 tipifica exatamente a existência de um grupo de pessoas (juridicamente denominado quadrilha ou bando, mas que nem por isso deixa de ser um grupo) dedicado a atividades criminosas. O “grupo” a que se refere o artigo 288-A também é uma reunião de pessoas. Se entendermos que a parte final do artigo 288-A, que menciona que as associações previstas no dispositivo têm por objetivo a prática de qualquer dos crimes previstos no Código Penal, se aplica ao termo “grupo”, a maior parte das hipóteses de aplicabilidade do artigo 288 restaria frustrada. Isso porque passaria a existir a impossibilidade legal de uma quadrilha ou bando se dedicar ao cometimento de crimes do Código Penal (hipótese que invariavelmente determinaria o reconhecimento de um “grupo” do artigo 288-A). Sobrariam para o artigo 288 os crimes previstos em lei especial (desde que, é claro, ausente qualquer outra previsão específica, como o artigo 35 da Lei 11.343/06), o que causaria insustentável desigualdade: por qual motivo as associações para a prática de crimes do Código Penal deveriam ser punidas de forma diferenciada daquelas dedicadas a crimes previstos em lei especial, inclusive com sanção mais severa na primeira hipótese? Portanto, entendemos que a expressão “qualquer dos crimes deste código”, contida no artigo 288-A somente se refere às organizações paramilitares e às milícias privadas. Aos grupos e esquadrões, mister a prática de “extermínios” (essa assertiva, inclusive, encontra respaldo na nova majorante referente ao crime de homicídio, que expressamente fala em “grupo de extermínio”). Esquadrão se difere de grupo por exigir uma estrutura hierarquicamente militarizada, tal qual as organizações paramilitares e as milícias, ainda que sem o poderio e a penetração comunitária destas. Nesse sentido é o ensinamento de Valter Kenji Ishida, para quem o esquadrão também é numericamente superior ao grupo (não havendo como precisar essa superioridade numérica).[11] Há, no entanto, quem trate “grupo” e “esquadrão” como sinônimos.[12]

Anote-se, ainda, que qualquer que seja a hipótese de agrupamento de pessoas, deve ela observar um vínculo estável e permanente entre os integrantes, não havendo se confundir o artigo 288-A do Código Penal com o mero concurso eventual de pessoas.

Retornando ao homicídio, percebe-se que a causa de aumento de pena não menciona expressamente todas as formas associativas do artigo 288-A em seu texto: faltam, aparentemente, as organizações paramilitares e os esquadrões. Assim, vamos supor que integrantes de uma organização ou de um esquadrão pratiquem o homicídio de outrem. Estariam eles sujeitos a uma pena mais elevada? Entendemos que sim, a despeito da aparente omissão legal (outro entendimento redundaria em ausência de lógica – embora isso não seja espantoso em nosso ordenamento jurídico – e, ainda pior, em cristalina desproporcionalidade). Isso porque são estruturas criminosas legalmente equiparadas pelo artigo 288-A, inclusive na denominação, já que o artigo recebe nomen juris de “constituição de milícia privada”. Podemos disso extrair que existe um gênero (“milícia privada”), do qual são espécies a organização paramilitar, as milícias privadas propriamente ditas, os grupos e os esquadrões. No artigo 121, § 6º, do CP, o termo milícia privada foi usado desta forma genérica, englobando todas as espécies. A referência em apartado ao “grupo de extermínio” se deve à necessidade de demonstrar sua compatibilidade com a Lei dos Crimes Hediondos (artigo 1º, I, da Lei 8.072/90). E também para demonstrar que, nessa hipótese, o pretexto de “prestação de serviço de segurança” fica alijado, sendo ele atinente apenas às demais hipóteses associativas.

Aliás, esse pretexto é exigido apenas para a configuração da majorante do homicídio. Não se trata de elementar, por exemplo, da constituição de organização paramilitar, ainda que esteja umbilicalmente associado ao conceito de milícia privada propriamente dita.

No que concerne à Lei dos Crimes Hediondos, deve ser ressaltado que a menção única ao grupo de extermínio (artigo 1º, I, da Lei nº 8.072/90) não afasta a hediondez dos assassínios cometidos pelos demais agrupamentos. Isso porque invariavelmente o homicídio será qualificado (ao menos pela motivação torpe).

Uma última questão se impõe: aquele que pratica um homicídio majorado por integrar milícia privada, dando-se a morte a pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por integrar grupo de extermínio pode ser também responsabilizado pelo crime autônomo do artigo 288-A do CP, ou tal cumulação (no caso haveria concurso material) constituiria inaceitável bis in idem? Com a palavra, o STJ, tratando de situação análoga: “Em princípio, é possível considerar a circunstância da existência de quadrilha como circunstância qualificadora do crime de extorsão mediante sequestro e, ao mesmo tempo, tê-la também em conta para firma o crime autônomo, porquanto a objetividade jurídica dos tipos (quadrilha e extorsão qualificada) são autônomas e independentes. Precedentes desta Corte e do Supremo.”[13] Ainda: “Prática concomitante do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes. Bis in idem não caracterizado. (...) 10. É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando e o de extorsão mediante sequestro pelo concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. Precedentes do STF.”[14] No mesmo sentido, o TRF da 5ª Região: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO, QUALIFICADO PELA PRÁTICA POR BANDO OU QUADRILHA (ART. 159, PARÁGRAFO1º, DO CP), E DE BANDO OU QUADRILHA ARMADA (ART. 288 DO CP C/C ART. 8º DA LEI Nº 8.072/90). Indivíduos que privaram a liberdade de gerente da Caixa Econômica Federal e de seus familiares, mantendo-os em cárcere como meio de obter prestação positiva, consistente na entrega de valores existentes no Banco. Conduta que se ajusta ao tipo descrito no artigo 159 do Código Penal 4. Prática, igualmente, do crime de bando ou quadrilha, previsto no artigo 288 do Código Penal. 5. Possibilidade de concurso material entre o crime de extorsão mediante sequestro qualificado pela quadrilha ou bando e o delito do art. 288 do Código Penal (formação de bando ou quadrilha), sem que se configure bis in idem.”[15] Na doutrina, Rogério Sanches: “A constituição de grupo criminoso já é suficiente para caracterizar o crime do art. 288-A do CP, dispensando a prática de qualquer dos crimes visados pela associação, o qual, ocorrendo, gera o concurso material de delitos. Assim, grupo de extermínio que promove matanças, responde pelos crimes dos arts. 288-A e 121, § 6º, ambos do CP, em concurso material, não se cogitando de bis in idem, pois são delitos autônomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurídicos próprios. O mesmo raciocínio já é aplicado pelo Supremo para não reconhecer bis in idem quando se está diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma”.[16] Contra, TJSP: “Inadmissível condenar os réus também pelo crime autônomo de formação de quadrilha. Em primeiro lugar porque não veio para estes autos prova segura de que existisse uma associação estável e permanente como sustentou a denúncia, tudo estando a indicar que se tratou de mera coautoria, com divisão de tarefas, nesse único crime. Em segundo lugar porque a quadrilha foi circunstância elementar do sequestro e não poderia ser levada em consideração, depois disso, como crime autônomo, por se tratar de cristalino e gritante ‘bis in idem’. Não se pode admitir o que fez a sentença, ao qualificar o sequestro pelo tempo de duração, desconsiderando a quadrilha para em seguida condenar os réus por esse crime. O sequestro foi qualificado pela duração e por ter sido praticado por quadrilha armada e por isso a condenação pelo crime autônomo de formação de quadrilha armada não é admissível.”[17] Nessa esteira, Cezar Roberto Bitencourt: “Na aplicação desta majorante deve-se agir com extremo cuidado para não incorrer em bis in idem, aplicando dupla punição pelo mesmo fato, isto é, condenar o agente pelo art. 288-A e, ao mesmo tempo, condenar pelo homicídio com o acréscimo da majorante aqui prevista. No caso, a condenação deverá ser somente pela prática do crime de constituição de milícia privada (art. 288-A) e pelo de homicídio (simples ou qualificado, dependendo das demais circunstâncias), mas sem esta nova majorante, pois, a nosso juízo, configura um odioso bis in idem. Consideramos um grave e intolerável equívoco, numa repetição da equivocada, mas felizmente já revogada, Súmula 174 do STJ, que considerava arma de brinquedo idônea para tipificar o crime de roubo e, ao mesmo, majorar-lhe a pena pelo 'emprego de arma'. Em síntese, se o agente é condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada, ainda que tenham cometido um homicídio, não poderá sofrer a majorante por tal crime ter sido praticado por integrante de milícia privada, pois representará uma dupla punição por um mesmo fundamento. Em outros termos, essa majorante somente pode ser aplicada se o autor do homicídio for reconhecido no julgamento do homicídio como suposto integrante de milícia privada, mas que não tenha sido condenado por esse crime. Por outro lado, não justifica interpretação em sentido contrário, a invocação de orientação equivocada do Supremo Tribunal Federal, que não está reconhecendo bis in idem quando se está diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma. Aquele princípio constitucional de proibição do excesso aplicável ao Parlamento também vige para a Suprema Corte, que não pode ignorar suas próprias limitações constitucionais. O fato de ter a última palavra sobre a aplicação e interpretação de nosso ordenamento jurídico – e se autoautorizar a errar por último – não legitima os condenáveis excessos ignorando o texto constitucional que deve proteger.”[18]

__________

[1] Nesse sentido já se pronunciou a profª. Cristiane Dupret: “Em conclusão, nos parece inviável que se tipifique a formação de milícia sem que a lei traga um conceito para tal grupo ou organização, sob pena de cairmos na mesma problemática da Lei 9.034/95, ao dispor sobre Organização Criminosa, em que já tínhamos entendimento do STF acerca da impossibilidade de se considerar tal conceito à margem de definição na legislação brasileira, de forma que não se pudesse deixar ao intérprete tal definição, em que pese à existência de previsão na Convenção da Palermo. A mesma linha de pensamento foi adotada na interpretação do artigo 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), para se aferir o conceito de ‘Atos de Terrorismo’. Para que se respeite o princípio da legalidade, torna-se essencial uma previsão que seja clara e precisa, ao que a Lei 12.720 passou ao largo. O princípio nullum crimem, nulla poena sine lege se desdobra em quatro subprincípios, que irão elevar ao máximo a função de garantia do princípio da legalidade. Dentre eles, a exigência da estrita legalidade (Lege Certa). Lege certa não permite as leis penais indeterminadas, com conceituações vagas e imprecisas. Não basta a lei penal prever a conduta, deve ela prever de forma clara e precisa. Se assim não fosse, a função de garantia do princípio da legalidade estaria fortemente comprometida” (in , acesso em 14/11/12).

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Constituição de Milícia Privada. Disponível em , acesso em 14/11/12.

[3] Idem, ibidem.

[4] Idem, ibidem.

[5] SANCHES, Rogério. Comentários a Lei nº 12.720, de 27 de Setembro de 2012. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2012/09/28/comentarios-a-lei-no-12-720-de-27-de-setembro-de-2012/, acesso em 15.11.12.

[6] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Com quantas pessoas se faz uma milícia privada, uma organização paramilitar, um grupo de extermínio ou um esquadrão da morte?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3407, 29 out. 2012 . Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

[7] GRECO, Rogério. Homicídio Praticado por Milícia Privada, sob o Pretexto de Prestação de Serviço de Segurança, ou por Grupo de Extermínio. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriogreco/2012/09/29/homicidio-praticado-por-milicia-privada-sob-o-pretexto-de-prestacao-de-servico-de-seguranca-ou-por-grupo-de-exterminio/, acesso em 15/11/12.

[8] Idem, ibidem.

[9] Idem, ibidem.

[10] Op. cit.

[11] ISHIDA, Válter Kenji. O Crime de Constituição de Milícia Privada (art. 288-A do Código Penal) Criado Pela Lei nº 12.720, de 27 de Setembro de 2012. Disponível em http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2012_%20crime_constituicao.pdf, acessado em 15/11/12.

[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit.

[13] HC 59.305/PR, SEXTA TURMA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julg. em 05/05/2009.

[14] HC 123.612/SP, QUINTA TURMA, rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 07/12/2010.

[15] TRF5 - ACR 4877 PE 2004.83.00.009641-0, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Hélio Sílvio Ourem Campos (Substituto), julg. em 26/03/2008.

[16] SANCHES, Rogério. Op. cit.

[17] ACR 1094226370000000 SP, 2ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Ivan Marques, julg. em 15/12/2008.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Homicídio doloso praticado por milícia privada. In . Acesso em 17/11/2012."

Considerações pontuais sobre o estelionato e o furto mediante fraude

2012-10-23T12:18:00.002-02:00

Consta da nova redação do meu livro, que será em breve lançado pela Editora Freitas Bastos:

"A segunda hipótese do inciso II cuida do furto mediante fraude. O agente, aqui, utiliza um ardil ou um artifício para burlar a vigilância da vítima sobre a coisa e dela se apoderar. O engodo, note-se, não proporciona imediatamente a posse da coisa, caso que configuraria crime de estelionato (artigo 171).[1] Ludibria-se a vítima para que se tenha acesso ao objeto, com a posterior subtração. Já nos deparamos com o caso de um sujeito que, a pretexto de auxiliar uma senhora idosa na operação de um caixa eletrônico, disse-lhe que o dinheiro, após a digitação da senha, sairia em outra máquina. Assim, realizada a operação, a vítima se dirigiu ao caixa indicado pelo agente, aproveitando-se este do distanciamento da lesada para levar consigo o dinheiro sacado. Certamente, o caso é de furto mediante fraude, já que a pessoa lesada não entregou voluntariamente o dinheiro ao agente, mas sim teve a sua vigilância burlada, facilitando a subtração do bem. Suponhamos, todavia, que o sujeito ativo tivesse solicitado à vítima que lhe repassasse parte do dinheiro, justificando com o pagamento de uma taxa a ser recolhida pelo uso do equipamento. Não haveria a subtração caracterizadora do furto, mas sim a concessão de uma vantagem indevida, mediante fraude. Crime de estelionato. De forma clara e concisa, Weber Martins Batista diferencia o furto mediante fraude do estelionato: 'No caso do furto, o artifício é empregado para subtrair a coisa. No estelionato, para recebê-la'.[2]

Acerca do tema em comento, alguns casos enfrentados pela doutrina e pela jurisprudência merecem destaque. A pessoa que, após abastecer seu automóvel em um posto de gasolina, foge sem pagar, comete crime de furto mediante fraude, já que o combustível somente foi colocado no tanque em virtude de um engodo, consistente na alegada intenção de pagar pelo bem. Não se cuida, portanto, nem de furto simples, como preconizado por alguns, tampouco de estelionato, pois, com a fuga, houve subtração do combustível. Se, contudo, o agente adquire um bem, prometendo o pagamento em ocasião posterior e, fraudulentamente, não o efetua, há estelionato, já que a coisa é repassada voluntariamente ao sujeito ativo, não ocorrendo subtração. Configura caso de furto mediante fraude a conduta do agente que, fazendo-se passar por manobrista, recebe o veículo da vítima e foge com o bem. Tal recebimento não induz a tipificação do estelionato, uma vez que o dono não cedeu o veículo ao agente, mas tão-somente o deixou sob sua guarda. O uso de um simulacro de arma de fogo para a intimidação da vítima, ao seu turno, não caracteriza furto fraudulento, apesar do engano a que é levada a vítima. Isso porque, além da fraude, há uma grave ameaça, que configura elementar do crime de roubo. Hungria cita, como exemplo de furto mediante fraude, um caso descrito por Graciliano Ramos em Memórias do Cárcere: o ladrão remove com uma pinça ou estilete a chave deixada internamente na fechadura, derrubando-a sobre um papel estirado por sob a porta, puxando em seguida o papel e, com isso, conseguindo obter a posse da chave.[3] Ousamos discordar do grande criminalista. Não há fraude, ninguém é ludibriado, mas sim habilidade na execução criminosa.

Mais debatido é o caso da subtração de energia. Suponhamos que o agente, montando um 'gato', ou seja, ligando a rede elétrica de sua casa diretamente à fiação existente na rede pública de distribuição, passe a fazer uso da energia sem a sua passagem pelo relógio de medição. Há, evidentemente, crime de furto, pois é subtraído um bem disponibilizado para a população. A hipótese se complica, entretanto, quando, em vez de captar a energia diretamente da rede elétrica, o agente adultera o funcionamento do relógio de medição, fazendo com que indique um consumo menor do que aquele efetivamente verificado. De início, constata-se a utilização de uma fraude na execução do delito. A modificação feita pelo agente é um artifício para ludibriar a empresa concessionária do serviço público. Mas essa fraude configura crime de furto fraudulento ou de estelionato? Weber Martins Batista, escrevendo sobre o tema, diz haver estelionato. Sustenta sua posição asseverando que não há subtração, mas a entrega livre do bem, embora viciada pela fraude.[4] Discordam Paulo José da Costa Jr. e Álvaro Mayrink. Para o primeiro autor, 'na espécie apresentada, o que se verifica é o furto qualificado pela fraude, que se distingue do ardil que integra o estelionato'.[5] Já o segundo jurista aduz que, no caso, a retirada da coisa é feita sem a concordância da vítima, caracterizando a subtração.[6] Pensamos que a hipótese importa crime de estelionato. Há, sim, a entrega voluntária da coisa ao agente. A empresa concessionária realiza a instalação elétrica e coloca a energia à disposição do consumidor, limitando-se a constatar, regularmente, o quanto de energia foi consumido. A fraude, assim, não incide sobre o fornecimento, mas sobre a cobrança futura. Adulterado ou não o marcador, a captação do bem se dá da mesma forma, iludindo-se apenas a aferição do consumo. Não há subtração, mas recebimento da energia. Pode ser adotado o mesmo entendimento nos casos de adulteração em bomba de combustível, de fornecimento de gás etc.

Mostra-se relevante, ainda, a atualíssima discussão acerca das transferências bancárias fraudulentas, dos saques em conta-corrente mediante uso de cartões eletrônicos obtidos mediante ardil e condutas afins. Caso comum é aquele em que o sujeito ativo vai à casa da vítima, normalmente uma pessoa idosa, passando-se por funcionário público ou empregado de alguma instituição financeira, justificando sua presença pela necessidade de um 'recadastramento'. Depois de questioná-la sobre seus dados qualificativos, solicita a apresentação do cartão bancário e o fornecimento da respectiva senha, devolvendo à vítima um cartão parecido com o original. Em seguida, o agente vai a uma agência bancária e saca a quantia depositada na conta do ingênuo lesado. Trata-se de furto fraudulento, uma vez que um engodo é usado para que se conquiste acesso ao depósito bancário, sendo a quantia subtraída invito domino. Entretanto, se o agente usar o cartão eletrônico para a contratação de um empréstimo junto à instituição financeira, passando-se por titular da conta, o crime é de estelionato, pois o lesado é a instituição financeira ludibriada para pensar que contratava com pessoa distinta do criminoso, a qual lhe fornece a vantagem indevida. Há furto mediante fraude, também, quando o agente capta informações bancárias da vítima através de um software malicioso, sorrateiramente instalado em seu computador (phishing), e depois emprega os dados para a realização de transferências eletrônicas. Já o uso de cartões de crédito 'clonados' caracteriza estelionato, pois o lesado é o estabalacimento comercial em que trabalha o empregado iludido.

Para que incida a qualificadora, pode ser usada a fraude em qualquer momento do iter criminis, desde os atos preparatórios (o agente que se disfarça para penetrar na casa da vítima, por exemplo) até os executórios (um dos coautores distrai a vítima para que o outro se apodere da coisa, v. g.). Naturalmente, uma vez consumado o furto, não há relevância no engodo (portando a res furtiva depois da subtração, o agente usa um ardil para enganar o policial que, suspeitando de sua conduta, o aborda)."

Sobre o tema, merecem destaque alguns casos peculiares, que suscitam dúvidas mais pela falta de uma observação atenta do que pela ausência de lastro científico:

a) Uso fraudulento de cheques: se o cheque é emitido para pagamentos em estabelecimentos comerciais (por exemplo, a aquisição de eletrodomésticos em uma loja), o crime é de estelionato, pois a vantagem indevida (mercadoria) é dada ao estelionatário em troca de uma contrapartida fajuta. O mesmo ocorre se o título fraudulento é usado para movimentar diretamente a conta de um correntista desavisado (por exemplo, cheque com assinatura falsificada ou valores adulterados para depósito em conta do criminoso ou para saque), pois a vantagem, embora não concedida, somente é obtida depois de ludibriado o funcionário do banco, que autoriza a transação, concedendo a vantagem ao criminoso.

b) Locação de automóveis mediante apresentação de documentação falsa, com posterior desaparecimento do veículo: há estelionato. O dolo ab initio exclui qualquer possibilidade de apropriação indébita. Nesse caso, o produto do crime (automóvel) é entregue ao autor pela empresa, que acaba lesada pela não-devolução, em que pese a promessa de restitui-lo. Situação diferente é a do veículo subtraído durante um test drive: "Segundo entendimento desta Corte, para fins de pagamento de seguro, ocorre furto mediante fraude, e não estelionato, o agente que, a pretexto de testar veículo posto à venda, o subtrai (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 672987 MT 2004/0083646-3 - Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA - Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI – Data do Julgamento: 25/09/2006)."

c) Movimentação eletrônica fraudulenta de contas: saques e transferências configuram furto. Empréstimos contraídos, pagamentos e condutas assemelhadas, estelionato (ver texto supra).

Abraços a todos.

_____________

[1] STJ, Informativo nº 453: “A Turma deu provimento ao recurso especial para subsumir a conduta do recorrido ao delito de furto qualificado pela fraude (art. 155, § 4º, II, do CP), não ao de estelionato (art. 171 do CP). In casu, o réu, como gerente de instituição financeira, falsificou assinaturas em cheques de titularidade de correntistas com os quais, por sua função, mantinha relação de confiança, o que possibilitou a subtração, sem obstáculo, de valores que se encontravam depositados em nome deles. Para o Min. Relator, a fraude foi utilizada para burlar a vigilância das vítimas, não para induzi-las a entregar voluntariamente a res” (REsp 1.173.194-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/10/2010).

[2] MARTINS BATISTA, Weber. O furto e o roubo…, op. cit., p. 141. O autor cita um caso julgado pelo TACrimSP (JUTA, 69/353), em que duas pessoas, em comum acordo com a caixa de um supermercado, levavam várias mercadorias a esta, que, registrando somente algumas, permitia que as excedentes fossem levadas. A decisão, correta, foi pela tipificação do furto mediante fraude, já que a vontade do titular do bem (no caso, a empresa) não foi viciada para entregar espontaneamente a res furtiva para os agentes. Ao contrário, ignorava-se o ocorrido, caracterizando o furto em virtude da subtração. O STJ, em acórdão de lavra do Ministro Vicente Leal, tratou de definir os limites do furto fraudulento e do estelionato: “No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude, o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a atenção. Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil de teste experimental ou mediante artifício que leve a vítima a descer do carro. Habeas corpus denegado” (HC 8179/GO – 6ª Turma).

[3] HUNGRIA, Nélson. Comentários…, op. cit., v. VII, p. 43.

[4] MARTINS BATISTA, Weber. O furto e o roubo…, op. cit., p. 149. A mesma posição é adotada por Fernando Capez (Curso…, op. cit., p. 363).

[5] COSTA JR., Paulo José da. Comentários…, op. cit., p. 470.

[6] MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Direito penal…, op. cit., p. 634.

De resto...

2012-10-16T01:26:00.000-03:00

... é assustador verificarmos, por mais nobres que sejam as intenções, a aplicação da Teoria do Domínio do Fato pela pressuposição de ciência do evento, sem qualquer prova de dolo ou culpa.

Justiça concede HC e tranca ação penal de delegado

2012-10-16T01:22:00.005-03:00

"Pela falta de justa causa para a instauração da ação penal e pela descrição das condutas típicas que não combinam com as informações apuradas, o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu pedido de Habeas Corpus em favor de um delegado de Polícia e determinou o trancamento da ação penal movida contra ele pelo Ministério Público.

De acordo com a denúncia do ministério Pùblico do estado, o delegado praticou ato em desacordo com a lei uma vez que determinou a elaboração do boletim de ocorrência à distância por não querer ir até a Delegacia de Polícia, e ainda assinou o boletim como se estivesse presente no plantão policial, o que gerou uma declaração falsa.

Consta dos autos que o delegado era o responsável pelo plantão, na Delegacia da cidade de Paraguaçu Paulista (SP), quando policiais militares conduziram até lá um homem sob suspeita de tráfico de drogas. Como não estivesse na delegacia no momento da apresentação do suspeito, o delegado ordenou que um policial civil elaborasse o boletim de ocorrência e liberasse o suspeito.

Segundo o advogado de defesa Orlando Machado da Silva Júnior, a suspeita de tráfico de drogas não exige a prisão em flagrante e que o delegado pode determinar o registro da ocorrência para melhor apuração dos fatos. Além disso, segundo a defesa, a denúncia é genérica e atribui conduta atípica afastando a possibilidade do delegado exercer o seu poder como tal.

Para o TJ-SP a denuncia deixa dúvida quanto à legalidade do procedimento instituído pela Secretaria de Segurança Pública: “Antes de imputar ao paciente prática do crime de prevaricação, seria recomendável à Promotoria de Justiça a cautela de obter junto à referida Secretaria de Estado a informação relacionada à legalidade dos chamados 'Plantões à Distância', pois a elucidação desse aspecto é essencial à formação da ópinio delicti´.”

Ainda, segundo o acórdão, não há indícios de que a ausência do delegado no momento da elaboração do Boletim de Ocorrência tenha sido motivada unicamente pelo desejo de não se deslocar até a delegacia: 'Melhor teria sido aguardar-se a vinda de tais informes por parte da autoridade administrativa competente, antes de deflagrar a ação penal.'

Para o relator, desembargador Amado de Faria, seria necessário determinar se o delegado agiu em conformidade com as instruções normativas editadas por seus superiores. Sem esse esclarecimento, para o julgador, é inviável julgar a ação.

Em relação à liberação de pessoas detidas por suspeita de envolvimento em tráfico de drogas, entendeu que o Ministério Público não fala com exatidão que houve a detenção de pessoas em flagrante, e assim a análise que permitiria avaliar se houve ou não o crime de prevaricação ficou prejudicada.

Ainda, para o Tribunal não há falsidade no boletim de ocorrência, uma vez que, a sua elaboração pode ser feita pelo escrivão de polícia ou outro agente policial. E assim, não se denota, de forma automática, a obrigatoriedade legal do preenchimento do documento na presença do delegado de polícia.

Por esses motivos, e pelo constrangimento ilegal, sendo temerária a ação penal, autorizada sem que houvesse justa causa, foi concedido a ordem de Habeas Corpus para o trancamento da ação penal contra o delegado."

Fonte: Conjur

Da série "como o título de um texto pode mascarar seu real conteúdo"

2012-10-16T01:13:00.004-03:00

"Sexo com menor por 50 centavos não é prostituição

"Um homem que pagou R$ 0,50 para manter relações sexuais com uma menina de nove anos teve condenação confirmada em seis anos de reclusão em regime fechado. A 7ª Câmara Criminal do Tribunal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no entanto, o absolveu da acusação de favorecimento à prostituição de menores, o que lhe renderia mais alguns anos atrás das grades, segundo sentença proferida na Comarca de Faxinal de Soturno.

A relatora da Apelação criminal no tribunal, desembargadora Naele Ochoa Piazzeta, explicou que o reconhecimento de prostituição exige a constatação de comércio sexual reiterado, habitual. É necessário que o agente do delito tire proveito da sexualidade alheia. E não foi o que ocorreu no caso concreto.

Conforme a relatora, o fato de o acusado ter oferecido quantia em dinheiro para atrair a vítima e perpetrar o abuso sexual não se amolda ao delito previsto no artigo 218-B do Código Penal, pois o crime de favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável não se confunde com a própria violência sexual.

'A meu ver, a promessa em dinheiro efetuada pelo réu à infante, nos moldes ocorridos no caso em tela, deve ser avaliada quando do exame da reprovabilidade da conduta ou, ainda, das circunstâncias do crime, sem consistir crime autônomo', concluiu a relatora. O entendimento foi seguido à unanimidade pelos demais desembargadores. O acórdão é do dia 13 de setembro.

Conforme denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual, o abuso sexual ocorreu nas proximidades do horto municipal. Sob promessa de pagamento, a menina acompanhou o denunciado até uma lavoura de mandioca que, depois de despi-la, consumou o ato sexual. Mais tarde, a vítima dirigiu-se até a casa do estuprador para receber o valor prometido - cinquenta centavos. Segundo o processo, ele 'costuma de passá com as gurias e tem fama de conquistador'. Já teria oferecido dinheiro, em certa ocasião, para comprar sexo de uma mulher adulta.

A juíza de Direito Sandra Regina Moreira acolheu integralmente a denúncia do MP, condenando o denunciado pelos crimes de atentado violento ao pudor e de exploração sexual de vulnerável. Ele foi incurso nas sanções do artigo 214, combinado com os artigos 224, alínea 'a'; e artigo 218-B, c/c artigo 71, todos do Código Penal. Pena: oito anos de reclusão em regime fechado."

Fonte: Conjur