DO DIREITO À JUSTIÇA

União Estável Judicial e Extrajudicial

2022-05-19T21:12:00.001-03:00

Atualmente o casamento por ser um ato extremamente solene e acarretar alguns custos extras, a geração contemporânea (ou não) tem optado pela união estável em sua maioria. Como sabido a união estável rege-se pelo regime de comunhão parcial de bens. Isso significa dizer, que existe a meação (divisão em 50%) de tudo que foi construído na constância da união de esforços. Essa regra geral vale para eventual dissolução da união inter vivos (por vontade das partes) ou em caso de morte de um dos companheiros.

Então, pode-se dizer em linhas simples que a união estável é a união de esforços, com regras gerais (normalmente próprias do casamento) ou regras pré-definidas entre as partes. Como por exemplo a união estável de pessoas vivendo em casas diferentes, mas com intuito de unir-se em esforço comum.

A constituição da união estável é relativamente simples, basta a “querência” acompanhada do comportamento “ companheiro”. Os problemas surgem quando da dissolução pela morte de um ou pela vontade de separação. Quando começou a união? Quais os bens que devem ser partilhados? E a sucessão hereditária?

Para evitar uma longa batalha judicial com os filhos, herdeiros, legatários o melhor é deixar dito organizado e definido em vida. O mesmo vale para eventual separação. O combinado não sai caro. A prevenção é o melhor caminho.

Além dos 50% da meação, o (a) companheira (o) também terá direito a herdar em concorrência (em partes iguais) os bens particulares (adquiridos antes da união) deixados pelo companheiro (a) falecido se for o caso. Possui direito a pensão, verbas trabalhistas, Verbas rescisórias, saldo a receber entre outros conforme o caso.

Existem 4 formas de reconhecimento de união estável:

1) Extrajudicial, que terá natureza declaratória e por ser declaração submete-se as regras do negócio jurídico podendo ser questionada.

1.1) Por contrato particular – Terá efeitos só entre as partes do contrato;

1.2) Por instrumento público, ambos indo ao cartório e formalizando uma “escritura” de união estável que terá efeito quanto a terceiros à partir do registro;

2) Judicial - litigiosamente quando há divergência quanto ao período de união estável;

3) Judicial - voluntária – Homologatória quando ambas as partes apenas buscam o reconhecimento judicial da união. Nesse caso a sentença será constitutiva, retroagirá à data declarada pelos companheiros, operando-se todos os efeitos jurídicos inclusive frente a terceiros. Com o trânsito em julgado a sentença se tornará imutável e inquestionável.

4) Pós – mortem – quando se busca o reconhecimento quando um dos companheiros já é falecido. Nesse caso, os herdeiro poderão impugnar o pleito negando ou discordando do lapso temporal;

Pergunta: é possível converter a união estável em casamento?

Sim. O e enunciado nº 31 do XII Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e das Sucessões, realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), assevera que “a conversão da união estável em casamento é um procedimento consensual, administrativo ou judicial, cujos feitos serão ex tunc, salvo nas hipóteses em que o casal optar pela alteração do regime de bens, o que será feito por meio de pacto antenupcial, ressalvados os direitos de terceiros”.

Sou obrigado (a) a fazer a conversão?

Não. O regime será o de lei da união estável. Comunhão parcial de bens.

art. 1.726 do Código Civil dispõe que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”.

Posso adotar o nome do meu companheiro (a)?

Sim. Mas só na união reconhecida em cartório ou judicialmente;

Em finalização, não deixe para o futuro algo que se pode fazer agora. Certamente, muitas dores de cabeça, os estresses serão evitados. E sempre procure um Advogado de sua confiança.

Félix Novaes

Dr. Artur Félix, Advogado e consultor jurídico

Graduado em Direito uniciou-se na Universidade Veiga de Almeida - RJ, pós graduado Direito Processual Civil Pela UCAM, pós graduando em Direito Administrativo. Atuante em: Direito Constitucional, Administrativo, consumidor e Civil e Processual Civil. Advogado, consultor jurídico e palestrante. Idiomas: Inglês, Espanhol, Italiano, e Português. Nossa experiência no ramo do Direito iniciou-se no Rio de janeiro, nas áreas de Direito Administrativo, tributário, Família, Consumidor, e Direito Imobiliário. Atuou como conciliador judicial no TJ-RJ, é consultor jurídico da ASSOJAC e SINDOJUS-AC. Na advocacia sempre buscando uma atuação preventiva e prezando por uma Advocacia estratégica e personalíssima. Atua como Advogado no escritório Félix Novaes Advocacia

Nunca deixe de fazer uma sustentação oral no julgamento.

2020-10-25T13:21:00.003-03:00

Atualmente, com a digitalização processual, a “rapidez” em que se busca resultado, torna os advogados a uma condição automática de edição de petições. É bem verdade que nosso sistema judicial privilegia a manifestação documental. Contudo, no meu sentir nada substitui o olho no olho e uma “boa conversa”.

Os próprios advogados ao serem perguntados se farão a sustentação oral da defesa respondem : Para que? O desembargador, o ministro já está com o voto pronto. O processo já está julgado. Infelizmente isso é verdade. O voto já vem pronto. Contudo, o voto é proferido por um ser humano e convencível, quiçá sua argumentação pode motivar um pedido de vista.

Aos olhos do cliente, quando vê o advogado sustentando seu processo se sente defendido. Se sente representado. Afinal, cliente não lê, e muito das vezes, não entende os termos jurídicos do processo. Entretanto, quando vê o advogado defendendo de tribuna seu lado da história em julgamento a visão é outra. É por esse motivo que além de cravar uma possibilidade de um exame melhor da causa, a sustentação oral tem o condão de levantar o animo do cliente. A sustentação oral tem o poder de fazer o cliente sentir-se verdadeiramente representado.

Num outro viés, a sustentação oral valoriza o próprio advogado, impõe que este seja ouvido pela Corte. Há episódios tristes em que o juiz no meio da sustentação fica no celular outros até cochilam. Não desista! Aumente o tom, acorde o dorminhoco, faça-se visível. Se a advocacia fosse atividade fácil, não seria um ramo essencial do Direito. Portanto, nunca deixe de fazer sua sustentação. Nosso sistema é a jabuticaba, não é nem oral nem documental. Até os juizados que deferiam ser regidos pela oralidade se renderam as infindáveis peças.

Estamos caminhando para um novo modelo, o modelo digital. Valorizando as manifestações do Advogado em sustentação oral, valorizar-se-á a presença dele como verdadeiro ator processual. Se reduzirmos nossa participação a simples petições e repetições de julgados, em breve teremos robôs que nos substituirão.

Portanto, não deixe de fazer sua sustentação oral! É o único momento que você pode ser você. Na petição suas palavras são condicionadas a citação de doutrina ou jurisprudências. Muito dos casos lastimavelmente só há a reprodução de palavras de terceiros. A sustentação impõe e permite que o advogado informe a corte o seu sentir, seu juízo, sua visão da matéria. É por esse motivo que fazer a sustentação é tão importante. Faça sustentação. Não decline!

Por Artur Félix

A VACINA É OBRIGATÓRIA?

2020-09-15T21:01:00.003-03:00

Nos últimos dias se levantou a questão: A vacina é obrigatória? O ponto nevrálgico se apoia na liberdade de escolher o melhor tratamento de saúde. Pois bem, essa questão não é nova tivemos a revolta contra a vacina anti-varíola, ocorrida no Rio de Janeiro, em novembro de 1904. O médico sanitarista Osvaldo Cruz na época foi nos termos de hoje “cancelado” por impor a população a vacinação compulsória. A impressa não perdoava:

Oswaldo Cruz como "esfolador" do Zé Povo

Naquele tempo os funcionários da saúde eram escoltados por policiais sob pena de serem agredidos pela população enfurecida contra a vacina compulsória. Segundo a professora de história Juliana Bezerra: “O centro do Rio de Janeiro foi transformado numa praça de guerra com bondes derrubados, edifícios depredados e muita confusão na Avenida Central (atual Avenida Rio Branco). A revolta popular teve o apoio de militares que tentaram usar a massa insatisfeita para derrubar, sem sucesso, o presidente Rodrigues Alves. O movimento rebelde foi dominado pelo governo, que prendeu e enviou algumas pessoas para o Acre. Em seguida, a Lei da Vacina Obrigatória foi modificada, tornando facultativo o seu uso.”[1]

Bem, parece que pouca coisa mudou no sentido social e no sentido intelectual de muitas pessoas. Contudo, há de se fazer uma dissemelhança com foco jurídico a saber que estamos sob a égide de uma nova constituição, a Carta de 1988. Outrossim, há uma constitucionalização do direito privado no sentido de em alguns casos para sobrepor este prevalecendo o interesse público. A Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 196 assevera:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado

Perceba -se que há um interesse público geral a ser observado quando da implantação de políticas públicas na área de saúde. Nessa linha, observa-se que como dever do Estado este DEVE implementar políticas públicas condizentes cientificamente para reduzir riscos de doenças, proteção e recuperação destas. Tal preceito é complementado pela lei 8.080/90, em seu artigo 2º: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. (grifos nossos)

Bem, tendo essas balizas por norte o Estado ou quem exercer o poder tem a obrigação de garantir a saúde da população, bem como o acesso a esta. Retornemos a pergunta: A vacina é obrigatória? Talvez a pergunta seja: Se todos não tomares existe o risco para os demais? Com essa inversão do ponto de vista se pode perceber que prepondera o interesse geral sobre o interesse privado.

A finalidade do poder público é erradicar determinada doença utilizando-se a vacinação como método. A carta de 1988 já determina o artigo 227, e a norma do artigo 14 da lei 8.069/90[2] aponta a obrigatoriedade da vacinação de crianças e adolescentes, nos casos indicados pelas autoridades sanitárias. Vejamos:

Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos.

§ 1 o É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.

No caso específico do COVI – 19 já há legislação, trata-se da lei 13.979/20[3], que revela diante da pandemia medidas de saúde pública com a finalidade de conter a contaminação e propagação do CORONAVIRUS. Vejamos:

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)

I - isolamento;

II - quarentena;

III - determinação de realização compulsória de:

a) exames médicos;

b) testes laboratoriais;

c) coleta de amostras clínicas;

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou

e) tratamentos médicos específicos;

Do ponto de vista jurídico, a vacina é obrigatória para proteção não só do individuo, mas também da sociedade que este compõe. O encorajamento a não vacinação pode configurar o rompimento do dever constitucional do artigo 196 da Constituição Federal.

Por Artur Félix

[1] Artigo : https://www.todamateria.com.br/revolta-da-vacina/#:~:text=A%20Revolta%20da%20Vacina%20foi,Janeiro%2C%20em%20novembro%20de%201904 Acesso 15/9/20

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069compilado.htm Acesso 15/9/20

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979compilado.htm Acesso 15/09/20

Independência ou morte?

2020-09-07T11:54:00.001-03:00

O título deste artigo é bem sugestivo e vem acompanhando os brasileiros por toda sua trajetória. Sempre a mesma pergunta: independência ou morte? Hoje, 7 de setembro de 2020. Em meio a pandemia de COVID-19, comemoramos a independência da colónia[1] do Brasil do reino de Portugal. Tivemos a tal revolução liberal em Lisboa que mandou de certa forma, a monarquia para colónia.

Todos sabemos o que ocorreu com a chegada da corte ao Rio de Janeiro, bem como com seu retorno a Portugal. Veio o tal “dia do fico” e depois tivemos o famoso grito da independência. Que rendeu o tal quadro imponente que compartilho com vocês a imagem.

Obra de Pedro Américo ilustra o momento em que o Brasil se tornou independente

Muito historiadores dizem que não foi bem assim, mas já esta incorporado a nossa história como fato heroico. De lá para cá, sempre mantivemos a mesma pergunta: independência ou morte? Isso aconteceu com a abolição da escravidão, com a industrialização do Brasil, e hodiernamente vem a mesma pergunta: Independência ou morte? O(a) Covid – 19 nos impõe essa pergunta, o governo nos impõe a pergunta.

Como resultado da independência, o “povo do Brasil” teve garantidos alguns direitos como assevera a Constituição de 1824 : “Art. 1. O IMPERIO do Brazil é a associação Politica de todos os Cidadãos Brazileiros. Elles formam uma Nação livre, e independente, que não admitte com qualquer outro laço algum de união, ou federação, que se opponha á sua Independencia. (…) Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei.( …) IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar.”[3]

Posteriormente agora república adveio a constituição de 1891, bem mais complexa, um ensaio do que temos hoje como várias previsões que para muitos nem lá deveriam constar. Deveria ser feita por lei ordinária. Mas vale a pena reproduzir algo, permita-me: Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: § 1º Ninguem póde ser obrigado a fazer, ou deixar fazer alguma cousa, senão em virtude de lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926) § 2º Todos são iguaes perante a lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926)[4]

O que quero mostrar, é que todas essas constituições antigas e a atual, apontam como norte a liberdade e independência de um povo. No caso o povo brasileiro. A questão é: que se entende por independência? “Independência é a desassociação de um ser em relação a outro, do qual dependia ou era por ele dominado. É o estado de quem ou do que tem liberdade ou autonomia”[5]. Essa talvez seja a resposta curta, mais rápida. Contudo, a independência que gostaria que você, caro leitor refletisse é a sua. Em um período em que você tem de ter (a todo o custo) uma opinião (sobre tudo) você já se perguntou se estás a exercer sua independência ou estás simplesmente repetindo o discurso pronto?

Ter uma opinião passa por um exercício de independência e ou liberdade. Só quem tem o poder de fazer escolhas por si, e pensar “com seus botões” pode dizer que está caminhando para uma independência cultural, ideológica e humana. Você que está a ler essas linhas, não concorde com ela, critique-as, explore suas fraquezas, mas chegue a uma conclusão por si. Certamente estará em um caminho de independência.

Por outro lado, a independência e a liberdade, dá trabalho. Impõem aquele que almeja essas duas qualidades, o conhecer vários pontos de vista (sem preconceito) e a partir daí formar seu ponto de vista. Quanto ao ponto de vista, esse não pode ser imutável, pois se imitável for perderás igualmente sua independência de pensar e escolher. Vale dizer, que a independência no sentido estrutural, essa mesmo que estou a exercer agora foi construída a duras penas. Com o sangue de muitos antecessores que queriam se expressas, que queriam mudanças no estado. Que buscavam um estado democrático.

É por isso que te faço a pergunta: Independência ou morte? É claro que não no sentido histórico, mas no sentido atual. Qual preferes? Ser morto intelectualmente, aceitando tudo, sem ao menos analisar ou preferes ser independente e ter a liberdade de opinar com propriedade conforme sua consciência? Alguns ideológicos absolutos podem se apropriar de símbolos de nossa independência política, mas jamais poderão roubar nossa independência de pensar, de observar e de decidir. Esse é meu ponto de vista que compartilho com vocês nesse dia especial que marca a independência política do brasil. Aguardamos é claro a independência intelectual de muitos brasileiros que seguem sem questionar como verdade absoluta esse ou aquele “líder”. “mas ponham à prova todas as coisas e fiquem com o que é bom” I Tessalonicenses 5:21

[1] Grafia correta diante do novo acordo ortográfico https://portuguesaletra.com/acordo-ortografico/colonia-ou-colonia-ao/ Acesso em 07/09/2020;

[3] Constituição de 1824 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm Acesso em 07/09/2020;

[4] Constituição de 1891 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm acesso em 07/09/2020

[5] Independência: https://pt.wikipedia.org/wiki/Independ%C3%AAncia#:~:text=Independ%C3%AAncia%20%C3%A9%20a%20desassocia%C3%A7%C3%A3o%20de,que%20tem%20liberdade%20ou%20autonomia. acesso em 07/09/2020ª

2020-09-07T11:46:00.001-03:00

Olá bom dia.

Acredito que nosso blog irá misturar um pouco os assuntos. Eu sempre postei reflexões do Direito etc. Mas com os dias atuais tenho sentido a necessidade de apresentar meu ponto de vista referente ao Brasil. Referente aos caminhos que estamos tomando.

Nem por um minuto se pode abandonar a defesa da constituição e do estado democrático de direito.

Artur Félix

ADESÃO A AÇÃO COLETIVA, POSTERIOR DESISTÊNCIA, É POSSÍVEL?

2020-08-14T21:46:00.000-03:00

ADESÃO A AÇÃO COLETIVA, POSTERIOR DESISTÊNCIA, É POSSÍVEL?

Trata-se muito na doutrina do procedimento comum, do procedimento de execução, os recursos, mas pouco se fala e se estuda sobre o processo civil coletivo. Há cursos de processo civil que se quer tratam do processo coletivo. Nas faculdades o quadro é pior. Em verdade, o tema é importantíssimo consoante nossa “evolução” judicial.

Como sabemos, nosso sistema judicial é uma verdadeira mistura do Civil Law, com Common Law. Tudo isso “abrasileirado” por constantes alterações legislativas que transformam o sistema judicial em uma genuína “ colcha de retalhos”.

Como se sabe, após a emenda 45 os precedentes judiciais ganham outro patamar no sentido do poder de regulação. É bem verdade também que há juízes de primeiro e segundo grau que ainda são arredios ao cumprimento integral dos precedentes, preferindo que suas decisões sejam reformadas a curvar-se a alguns precedentes.

Os precedentes e sua vinculação nada mais são que uma tentativa de primeiro, uniformizar o “dizer o direito” da parte. Em segundo, visa evitar o ingresso e processamento de ações que já tem solução pacífica perante o Poder Judiciário. Então, podemos dizer que se trata de solução abstrata que ganhar contornos coletivos por sua vinculação.

Mas, é sabido também, que há um processo coletivo, independente, e de regras próprias. O qual se fosse encorajado, evitaria infindáveis demandas individuais que chegaram em tese ao mesmo ponto que uma demanda coletiva.

Contudo, é direito da parte aderir ou não a uma demanda coletiva. Optando por aderir, seu processo individual ficará suspenso para posteriormente servir como processo de execução da eventual sentença coletiva (conversão do feito) ou procedimento de liquidação.

O ponto que nos chama atenção é a possibilidade (ou não) de desistir-se da adesão e retomar o andamento do processo individual paralisado/suspenso. Primeiro, devemos ter em conta que a adesão ao processo coletivo é solene nos autos do processo individual. O artigo 104 do CDC é bem elucidativo: “Art. 104 – “...não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. ”

Estamos a tratar do princípio da integral liberdade de adesão ao processo coletivo. No qual, o indivíduo litigante individualmente deixará de exercer seu protestativo direito de ação, para unir-se a uma ação coletiva proposta por um dos atores legitimados que o represente. Perceba-se que se fala em “liberdade”. Isto porque, como dito, no art. 104 do CDC pode o indivíduo deixar de fazê-lo livremente. Quando não aderindo seguirá sua causa individual em continuidade e finalidade da prestação jurisdicional.

Consoante este apontamento, perceba que o indivíduo em nenhum momento é coagido ou forçado a aderir ao pleito coletivo. Por outro lado, parece bem razoável não querer permanecer no pleito coletivo. Os motivos determinantes pouco importam, pois para nenhuma parte envolvida haverá prejuízo.

Vamos a um exemplo. Imagine-se aderir a uma ação, e depois desentender-se com a entidade representativa, tornando-se insuportável a tratativa das questões atinentes ao processo coletivo. Bem, estamos diante de uma causa a meu sentir que poderia dar azo a desvinculação ao pleito coletivo.

Contudo, não parece ser acertado impor razões para desvinculação da ação coletiva. A desvinculação se dá justamente pela LIBERDADE da adesão. Certamente já se ouviu dizer quem pode mais, pode menos. Ora se há liberdade para aderir, há liberdade para deixar. Perceba-se que se trata de uma questão de escolha (liberdade). Desta forma, tomando por empréstimo as palavras dos Professores: Dr. Fredie Didier Jr, e Hermes Zanet Jr, que assentam:

“Outra questão diz respeito à possibilidade de revogação do pedido de suspensão em razão do arrependimento do indivíduo. Antonio Gidi entende ser possível tal revogação. A princípio não há óbice a essa possibilidade, mas, para que seja possível aceitá-la nos limites do devido processo, ela deverá ser devidamente informada em ambas as demandas (individual e coletiva), já que ao exercer a revogação a parte individual estará renunciando aos benefícios de eventual tutela favorável. ” Didier Jr Fredie, Curso de direito processual Civil: Processo coletivo, 12ª Edição, 2018, Salvador, JusPodivm, Página: 185.

Diante dessa caríssima lição, revela-se a possibilidade de retomada da marcha processual individual ordinária[1]. Concatenado a tudo que aqui fora tratado, há de se destacar ainda, que essa desvinculação possui a nosso sentir uma limitação conforme ensina o mestre Fredie Didier Jr, qual seja o trânsito em julgado da ação coletiva.

Explica-se. Havendo a adesão na ação coletiva a desvinculação somente pode ocorrer antes do trânsito em julgado. Isso porque, de forma lógica advindo o trânsito em julgado da sentença vinculará em definitivo àquele pronunciamento judicial coletivo. Nesse mote, tona-se impossível rediscutir na ação judicial individual os fatos e direitos já objeto do contraditório e cobertos pela imutabilidade do julgado.

Faz-se um apontamento que seria a situação fática do requerimento de desvinculação tenha se dado antes do trânsito em julgado, mas o Magistrado só deferiu o pleito após a certificação do transito em julgado da ação coletiva.

Vale destacar, que nesse caso vale a data do requerimento, pois anterior ao trânsito em julgado, e a saída do requerente em nada afetará o processo coletivo ou o processo individual. Destaca-se que o que não pode ocorrer é APÓS o trânsito ocorrer o requerimento de desvinculação, sob pena de ofensa a coisa julgada e a segurança jurídica.

Devo apontar outro limitador que é o da preclusão. A saber que a adesão deve se dar 30 dias da ciência da existência da ação coletiva. Inobstante a isso, a desistência da adesão somente pode ser feita uma vez, para evitar a ida e vinda do processo em paralisação. O limitador é cabível a teor do art. 3º do CPC para preservar a razoável duração do processo, economicidade e efetividade.

Também há um limitador formal baseado na boa-fé processual, que é a necessidade de notificar a parte que não compõe a lide individual. N’outra quadra, é desnecessária a notificação da parte adversa que compõe a lide individual, pois, uma vez que é parte e possui acesso a petição, e o fato da retomada processual em nada o prejudica.

Em suma, no nosso singelo entendimento é possível de descompatibilizar-se de uma ação coletiva e retomar o curso da individual por meio da desistência. Isto em homenagem ao princípio da liberdade de adesão coletiva, amplo acesso à justiça, razoável duração do processo, direito a jurisdição, entre outros.

[1] À guisa de registro histórico, aponta-se ser este um antigo e pacifico entendimento doutrinário a saber que na edição 5ª, do mesmo livro de tutelas coletivas, às páginas 183 revela-se o mesmo entendimento deferindo a possibilidade de retomada processual individual. Porém, a obra em comento é datada de 2010, portanto, ainda na égide do Código processual de 1973.

O papel se inverteu, somos servos do Estado, e buscamos a supremacia de seus interesses "Públicos"

2020-07-13T19:12:00.000-03:00

Segurança jurídica, Leis de qualidade e um futuro jurídico previsível

Os últimos julgamentos do STF, quem vem trazendo reboliço no meio jurídico. Pelas manchetes fiquei aterrorizado ao saber que mesmo pendente de recurso a liberdade poderia ser provisoriamente tolida (prisão em segunda instância). Como que ao processado, a prisão fosse a regra e a liberdade a exceção. Mas como dizem o direito é dinâmico. Aprendi na faculdade com uma promotora (ferrenha) muito competente Drº Isabela, que o Princípio da presunção de inocência naquela época, agora princípio da não culpabilidade (artigo 5º, inciso LVII) era absoluto.

Daí conjugando aquelas palavras, com o que ia lendo, e vivendo cheguei a conclusão de que o promotor, o juiz, o advogado, em fim, todos! Não devem olhar para o réu como acusador, mas como uma espécie de "buscador, coletor" de justiça. Isso porque, considerando que a justiça que condena é a mesma que absolve. Contudo, após a decisão do Supremo - STF, minha tese que era realmente só minha, nem minha pode mais ser, pois superada pela palavra do guardião da Carta Maior.

Confesso que fiquei entristecido, pois foram tantas vidas perdidas para a conquista desse direito - garantia que agora se relativizaram a um "direito" e uso o "d" minusculo, pois recuso-me a conceber que o que foi conquistado a duras penas, e não só penas, foram: espadas, forças, fogueiras etc, se perda pela interpretação de um instituto que devia ser pétreo.

A qualquer um que se perguntar se o direito de viver á absoluto a resposta será sim! Todos temos o direito a viver. O mesmo ocorre quando com os demais direitos básicos. Todos tem direito de exerce-lo. Depois da afamada decisão do STF questiono o que é pétreo? Qual é a real proteção que tenho através da Constituição de 1988?

Aprendi, que a constituição era formada simples e basicamente por organização estatal e garantias individuais e coletivas. Isso com escopo supremo de reduzir o poder estatal, evitar que o cidadão seja massacrado pelo poder do estado. Ora, sabemos que há outros instrumentos processuais para manter alguém perigoso preso, o art. 312 do CPP é um exemplo. Porque não aperfeiçoar isso? E deixar a pecha de condenado para o trânsito em julgado.

Sempre preguei a relativização do poder estatal em detrimento do interesse realmente público. Esse interesse público que me refiro é aquele genuíno, não meia dúzia de pensamentos emanados de um político e que são executados sem que se busque realmente saber qual é o interesse público coletivo. No Brasil temos muita dificuldade de fazer algo a longo prazo, algo que passe de uma administração para outra temos "brasis" de quatro ou oito anos. Isso se reflete na qualidade legislativa e por consequência na qualidade de justiça que recebemos.

Temos hoje por assim dizer que há a inversão do interesse público, devemos atender ao interesse estatal, que ganha aos poucos espaços jurídicos importantes para intervir na vida do cidadão. O interesse "público" vai perdendo o objeto, e a máquina estatal se torna um monstro que precisa ser alimentado. Em outras palavras, o interesse que deveria emanar do povo, anseios, agruras etc são substituídas pela vontade de "plantão", aquilo que está em voga. Assim, direitos, proteções vão sendo suprimidos em nome de um estado passageiro e efêmero. Nossa constituição não foi feita para durar quatro ou oito anos. Precisamos de regras claras urgentemente.

Esse atropelo a garantias percebi quando da permissão da troca de dados bancários com o fisco. O engraçado é que o TCU (órgão fiscalizador) não tem essa prerrogativa. Na verdade ninguém tem, até o juiz é limitado pela constituição federal. Só o fisco poderá faze-lo onipotente, e onisciente. O mais interessante de tudo é que a LEI COMPLEMENTAR Nº 105, DE 10 DE JANEIRO DE 2001 "revogou" ou melhor, mais tecnicamente relativizou uma clausula pétrea do artigo 5º, incisos X e XII da CF/88. E eu que achava que a C. F. Era rígida ou super-rígida.

Perceba-se, não se busca defender a impunidade sob pena de termos um leão fiscal vorás sobre nós. A lei tributária é outro emaranhado de regras, normas, resoluções e por aí vai... Repita-se precisamos de segurança. Parece que o estado sempre quer avançar para te pedir mais e mais aquela contribuição para fechar um rombo aqui outro ali.

Como bem disse o Min. Marco Aurélio, "dias tristes", pensei que tivesse acabado, nem mais habeas corpus se pode mais... Eu era fã do HC, esse era igual o remédio do vovô, servia para tudo e tudo curava. Não é atoa que é (era) o remédio heroico. Seu heroísmo terminou no STF. Sei que são muitos processos, sei que a demanda é grande, mas a justiça não é para uns ou alguns, é para todos.

Imagine-se pois, um país que prende sem ter a certeza da culpa, que nega rever sua palavra, que invade a privacidade (para empresas) e intimidade (para pessoa natural) onde vai parar? Em algum momento não me assustará uma proposta de constituição cesarista. Talvez a constituição deva deixar de ser cidadã para ser estatal, pois como um prato de sopa quente o estado vem diminuindo as defesas da população, sob o argumento da celeridade, eficiência, economia etc.

São palavras lindas, princípios norteadores da administração, contudo mais vale um governo moroso em parte, mas justo no fim. Melhor um judiciário lento, que ter o sentimento de injustiça estampado no rosto. Não prego burocracia, apenas condeno atropelos. Repudio uma eficiência ou economia às custas da injustiça e insegurança jurídica. Quiça em algum momento se buscará qualidade, proficiência e não apenas números.

É fato que para tudo no direito existe uma roupagem de legalidade, contudo é o corpo nu que realmente importa. É o corpo e alma nu que vai ao cárcere, é ele que padece. Se por acaso parece que este que te escreve prega uma impunidade regada a infindáveis recurso, não é disso que se trata nossa ideia. Apenas justiça. Leis que não mudem de seis em seis meses, jurisprudências que vem e vão até parecendo que depende quem figura na capa do processo.

É verdade, estamos cansados de comprar o vade mecum de seis em seis meses. Precisamos de segurança jurídica isto é um corolário da justiça. O cidadão precisa de regras claras, o profissional do direito precisa de ter tranquilidade para amadurecer os pontos de vista. Temos até maio de 2020 106 emendas a constituição. Será que a constituição é tão ruim assim?

Com a máxima vênia a constituição é excelente, mas é inchada por disposições que não deveriam estar lá. Essas quantidade absurda de emendas só revela nossa sociedade que tem decisões "de plantão", impensadas, quase beirando a insanidade jurídica de tantas regras e mudanças de regra.
Temos todo um aparato aparentemente democrático, todavia, "o corpo" a constituição vem sendo em verdade despedaçada, os direitos básicos são rebaixados a meros informativos convencionais, valendo infelizmente a vontade momentânea. Há de se repensar o que pode ser relativizado na CF, e oque é imutável.

Meus votos é que do legislativo produza leis que durem, que sejam bem pensadas, e que o judiciário em especial o Supremo tenha uma jurisprudência firme, pois não aguentamos o vai e vem de posições jurídicas. E que por fim tenhamos paz para construir um Brasil que orgulhe os brasileiros.

Por Artur Félix

Diferença entre periculosidade e perigo/risco de vida

2020-07-10T19:27:00.001-03:00

O que é perigoso? O que te expõe ao risco de perder sua vida?

Por Artur Félix

Sabe-se que todos nós corremos riscos e vivemos quase que constantemente em perigo de dano físico ou material, por isso muitas pessoas fazem seguros de vida, contra danos etc. No campo do direito deve-se ter como ratio essentialis que o Direito não se presta a estudar todos os fatos e situações da vida em sua completude, por mais positivista que seja o regime jurídico.

Nesse caminho, interessa para o Direito temas que tenham relevo social. Dessa forma, os institutos da periculosidade e do risco de vida se mostram aptos a denunciar que determinados fatos mereceram o olhar do direito tutelando e limitando condutas ou obrigando ações práticas.

Consoante essa premissa, observa-se que situações que nos expõe a perigo e a risco de vida, como andar de bicicleta, caminhar na rua, dirigir seu carro de passeio entre muitas outras situações, não são tuteladas pelo direito no sentido de que se tenha uma compensação monetária por essas atividades (expositora a risco). Isso porque, essas atividades decorrem do dia - dia, do comportamento mediano, moderno-natural na convivência em sociedade.

Por outro lado, existem situações de perigo ou de risco que ultrapassam a medida do razoável, o a medida do normal ou mediana. Não se trata de atividade normal do dia - dia, e por mais repetitivas que sejam, não fazem parte dos riscos expostos nas relações diárias do homem médio. Pouco importando as relações jurídicas que se fundam.

Em outras palavras, o risco de vida não está apenas fundado numa relação de trabalho, mas em todo risco que o ser humano é exposto. Ressaltando que essa exposição ao risco ou perigo não pode ser aqueles do dia-dia. Frente a isso, o Direito cria regras e compensações para o indivíduo que está nesse regime. Daí, inicia-se o estudo da periculosidade e do risco de vida.

Muitas pessoas entendem ser sinônimo o instituto da periculosidade e do risco de vida. Entretanto, singelamente a nosso sentir e na análise contida, trata-se de situações completamente diferentes.

Inicialmente, é importante diferenciar quanto a gravidade. O Risco de vida trata-se de perigo constante/ininterrupto à vida (bem protegido na espécie), já a periculosidade trata-se de eminente e casual risco de dano (que podem ser dos mais diversos inclusive a vida em sua forma extrema) a integridade do agente.

Em outras palavras, quando se fala em risco de vida se está a afirmar que a atividade desempenhada normalmente tem a potencialidade de levar o agente a perder sua vida. Cito como exemplo o policial, o oficial de justiça que lidam diretamente com situações que podem constantemente lhes ceifar a vida.

Em miúdos, já a periculosidade, depõe sobre um eventual dano a ser sofrido, e normalmente o dano vem de forma acidental. Exemplifico o marceneiro que lida com objetos cortantes, é uma atividade extremamente perigosa, mas medianamente não lhe impõe como o policial um risco constante de perder sua vida. É disso que se trata e sobre isso nos debruçamos a refletir.

É claro que em ambos os casos podem convergir para o fato danoso extremo, qual seja a morte. Destaca-se que no caso do risco de vida o fator extremo já é parte do espectro, já na periculosidade é algo inesperado. Assim, vislumbra-se que o primeiro já expõe o agente a esse dano extremo, já o segundo tem fatores extremos como consequências inesperadas. É muito importante sempre perguntar a possibilidade de dano extremo é constante? Aí teremos risco de vida. Se a resposta for diversa teremos atividade perigosa.

Quem está em risco de vida em razão da função ou cargo (Juiz, Oficial de justiça, Policial, etc), sofre constantemente a incerteza de que por ação de terceiro possa ter sua vida ceifada, sem que o agente em risco tenha contribuído para a situação de dano a vida. Essa é uma característica importante.

Nessa linha, percebe-se que o agente no exercício da atividade (de risco)tem a certeza que corre risco de vida. Sendo essa uma das características fundamentais do risco de vida. Nesse caso, o estado de risco será sempre constante, incerto, imprevisível, porque isso decorre do cargo que ocupa ou da atividade desempenhada, assim, mesmo fora do serviço o agente está em risco de vida.

No caso de periculosidade, o estado (situação) de perigo não é constante, pois o agente se põe vez ou outra em situação de perigo, havendo intervalos entre essas situações de perigo. Cita-se o exemplo do caminhoneiro de cargas inflamáveis, no momento em que este está de folga não está em estado de perigo. Sendo assim, essa situação de periculosidade é momentânea, certa, previsível.

Ainda, salienta-se a diferenciação quantos a conduta do agente em perigo ou risco de dano, na periculosidade se o agente for imperito, negligente ou imprudente, suas ações o exporão a um ou mais perigos ou na pior das hipóteses ao resultado danoso extremo. Também, não se pode olvidar, que o agente em estado de perigo pode sofrer a ação de terceiro por negligencia, imprudência ou imperícia.

Conclui-se que nessa hipótese o resultado estará sempre na seara da responsabilidade do agente ou de terceiro. (Ex. o caminhoneiro de cargas inflamáveis um acidente dependerá da maneira que conduz o caminhão ou eventualmente terceiro agindo como já dito com imprudência, negligencia ou imperícia, ou Químico que pode distração mistura dois componentes e causa uma explosão.

A contrario sensu, o agente em risco de vida suas ações (conduta) não importam para evitar o risco ou o efeito danoso, pois o estopim do dano será sempre de terceiro, onde se apura o dolo ou a culpa desse agente causador.

Quanto a motivos de caso fortuito (raio, terremoto),à periculosidade se aplica, sendo um fato "normal" e "natural",imprevisível, incontínuo. Já para o risco de vida isso se aplica parcialmente visto que se trata intrinsecamente de atividade humana contra o agente em detrimento ao cargo ou atividade que desempenha. Ex 1. Eletricista que é atingido por um raio, nesse caso essa incidência é previsível para essa profissão ou atividade.Ex 2 Cientista que estuda tornados, é atingido por um e morre. Trata-se de fato previsível, apesar de ser ação da natureza.

Nessa mesma linha, o caso de Força Maior (ações humanas, roubo, furto) para a periculosidade não se aplica isso porque é atividade previsível, se enquadrando melhor ao risco de vida. Nessa toada, mostra-se racional concluir que o caminhoneiro de cargas valiosas está sujeito a risco de vida e não a periculosidade, sendo fator determinante a previsibilidade de um assalto. Cumpre demonstrar que aquele quem em função de seu cargo é assaltado (mesmo sendo fato fora da linha de suas atribuições, ou seja, sem ter conexão com o cargo ou atividade) corre risco de vida vez que revelado pelo cargo ou atividade, o risco já existente se exaspera/exacerba Ex. pessoa assaltada e o assaltante descobre que assaltado é policial, juiz, delegado, oficial de justiça etc.

Razão pela qual, a atual prática de se conceituar como sinônimos o risco de vida e a periculosidade é incabível ao meu sentir. Isso porque, quem está em risco de vida tem por iminente lesão sua vida, já quem está em periculosidade tem uma gama de resultados possíveis dependendo da gravidade do quadro fático.

Em linhas práticas, observa-se que uma pessoa que está jurada de morte ou sua atividade naturalmente o expõe a esse risco extremo em função de seu cargo ou da atividade, se priva de N atividades de forma constante. Já o agente que está em periculosidade, quando termina sua atividade perigosa volta a sua vida normal, fato que não ocorre no risco de vida.

Nesse sentido, observa-se ser possível haver a incidência dos dois para o mesmo agente Ex. Motorista de carro forte, Policial, Oficial de justiça. Todos esses, além de estarem em risco de vida constante (dentro e fora do trabalho) em função do cargo ou atividade, estão em estado de periculosidade isso porque no exercício da função estão expostos a toda sorte de ações danosas (agressão, lesão corporal, ect.)

A seu turno temos cláusula constitucional que assevera a necessidade de que haja a redução de riscos, por mais que seja voltada ao trabalho, numa interpretação teleológica este deve ser estendido a todo âmbito da convivência social como regra geral.Cita-se;

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;"

Exemplifica-se tal máxima: Exigir licenças para construção, necessidade de policiamento, vacinas, vigilância sanitária etc. são todas formas de redução de riscos e periculosidade de maneira geral. Mas como toda regra geral tem suas especialidade e exceções, deve-se ter um tratamento especial ´para aquele agente que se expõem mais a esses riscos que uma pessoa comum.

O que ocorre na prática, tanto nos julgados, quanto na legislação é que se coloca os dois institutos como sinônimos. Note-se que o TST já sinalizou essa diferença, mesmo não entrando no mérito da questão. A questão pode tomar contornos no direito Administrativo (servidores públicos) no direito do Trabalho (CLT).

Nesse sentido TST:

RECURSO DE EMBARGOS. NULIDADE DA DEC I SÃO PROLATADA PELA TURMA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.Não existe a nulidade invocada porque a prestação jurisdicional foi devidamente entregue, fundamentadamente, com respeito aos princípios constitucionais garantidores da prestação jurisdicional previstos nos artigos 832 da CLT e 93, IX, da Carta Magna. Embargos não conhecidos. ADICIONAL CONTRATUAL DE RISCO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM ADICIONAL LEGAL DE PERICULOSIDADE. Não há como se verificar a violação literal dos artigos invocados nas razões de embargos, quais sejam 7º, XXIII, da Constituição Federal e 193, § 2º, da CLT, pois esses preceitos não vedam expressamente a cumulação do adicional contratual de risco de vida e do adicional de periculosidade, devido por força de lei. Embargos não conhecidos.832CLT93IXCarta MagnaConstituição Federal193§ 2ºCLT (5607789619995045555 560778-96.1999.5.04.5555, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29/10/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,, Data de Publicação: DJ 09/11/2007.)

Entretanto, por ora trata-se de uma singela opinião, e que deve ser discutida, pois como nos tempos passados onde se reunia para discutir uma tese e a posteriori submete-la ao fogo da crítica e argumentação, para no fim assentar sua força ou fragilidade. É o que fazemos agora, submetemos a você, para que pense no assunto de exponha sua opinião.

Autor: Artur Félix

Citação e intimação de pessoa física em sede de Juizado Especial Cível, na pessoa de terceiros que se encontrem na residência

2020-07-10T19:22:00.001-03:00

Legalidade da citação e intimação na pessoa de terceiros.

Por Artur Félix

Trata este artigo do questionamento à legalidade da modalidade de citação e intimação de pessoa física em sede de Juizado Especial Cível, na pessoa de terceiro que se encontre na residência. Então, a questão técnica a se debruçar é a seguinte:

“A Citação/Intimação de pessoa física feita na pessoa qualquer pessoa que se encontre na residência da parte tem eficácia legal e vinculante, capaz de gerar os efeitos processuais da citação/intimação válida?”.

Ab initio, deve-se ter claro que a citação é o ato pelo qual o réu é chamado ao processo tornando o mesmo litigioso. Ainda, trata-se no meio pelo qual o réu toma ciência de toda matéria de fato e de direito versada pelo autor. Por fim, ato pelo qual se inicia querendo o exercício do contraditório e ampla defesa através dos instrumentos processuais de práxis (contestação, arguição de preliminares etc). ( in ius vocatio e edctio actionis)

“A citação é o ato processual de comunicação ao sujeito passivo da relação jurídica processual (réu ou interessado) de que em face dele foi proposta uma demanda de que possa, querendo, vir a se defender ou manifestar-se” (Fred Didier Jr, 2009, pg. 463)

“ (...) é adequado afirmar, como aqui se fez, que a citação é ato que convoca alguém para integrar o processo” Alexandre de Freitas Câmara, o novo processo civil brasileiro, pag. 141, 6ª edição, editora gen/atlas, são Paulo, 2020.

“Código de Processo civil, Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. ”

Em última forma, é necessário admitir que em uma conduta humana mediana que após a citação ou propositura da ação, ambas as partes estão vinculadas às práticas dos atos processuais[1], bem como impõe a si mesma o acompanhamento processual, caso contrário sofreram as “penalidades” da desídia processual.

Desse modo, os atos processuais em especial os dos Juizados que são derivados da eficiência, celeridade, economicidade que não sujeita apenas o judiciário, mas também as partes. Tudo isso para o bom desenvolvimento processual, e o reconhecimento de um direito. Explica-se tanto reconhecendo do direito do autor, quanto reconhecendo o direito do réu, visto que a sentença de improcedência transitada e julgada constitui o réu no direito de não ser interpelado novamente pelos mesmos fatos.

Quanto as intimações, não há muito o que se falar, vez que essa tem por finalidade provocar a parte a realizar ato que lhe caiba, ou ato determinado que se realize por ordem do (a) Juiz (a) presidente da causa. Havendo dentro do próprio CPC a regra de que se a parte não realizar atos a ela inerentes impõe-se a extinção do feito entre outras "sanções" como a preclusão por exemplo.

Em outras palavras o processo é “vivo”, isso quer dizer que a parte impulsionando ou não o processo com seus atos próprios ou provocados, o juiz (a) presidente porá o feito em andamento até entregar a tutela jurisdicional. Agora o resultado dessa tutela dependerá da atuação de cada parte. Traduzindo-se assim, no próprio zelo a justiça, pois em que pese ser seu “direito” ficar calado e deixar o processo correr, por outro lado o CPC assenta o princípio da cooperação para alcance da justiça entre todos os atores processuais.

O que se está a falar, por mais que na prática não pareça real, há de se constatar que o processo é feito por várias mãos. Desse modo, retirando-se aquela antiga prática de propôs-se uma ação e deixa-la “correr” como se a inicial fosse a última palavra do autor e a contestação a última do réu.

A prática processual revela que o processo é cooperativo e aponta a necessidade de partes atuantes em conjunto pelo alcance da justiça (nesse caso mitigada é claro pelo o interesse individual das partes). Do outro lado, os juízes não devem julgar antes de manifestação das[2] parte com escopo de obter a justiça pura, bem como dar oportunidade de cooperação processual. Daí a importância dos actos processuais em geral.

Pois bem, partindo a nossa questão, devemos ter em exame que a jurisprudência pátria tem admitido a exceção à regra geral do art. 215 do CPC[3] em se tratando de Juizado Especial Cível. Isso porque, os Princípios norteadores desse sistema são diferentes do tradicional processo civil (comum). O artigo 2º da Lei 9.099 de 1995[4], traz essa diferença principiológica que interferem sem dúvidas na forma e na prática dos atos processuais. Assim, não é diferente na citação que pode ser feita pelo correio preferencialmente.

Consoante a celeridade, eficiência, informalidade, acessibilidade, oralidade sem dúvidas a Lei dos JECS aponta novos nortes. Nessa linha temos o AR que seria o carro chefe da dinâmica dos juizados. Como se sabe o carteiro não possui qualquer qualificação/formação jurídica ou fé pública. Entretanto outorgou-se a estes uma espécie de “fé pública”. Igualmente anota-se que a citação o ato “mais importante” do processo. Em outras palavras, é o alicerce da lide, a Lei autorizou essa prática (pelo carteiro) sem levar em conta no meu sentir as nuanças do ato, deixando é verdade as ordens de força a cargo do Oficial de Justiça (Penhora, condução, remoção, arresto, sequestro etc).

De certo, causa perplexidade esse fato, pois o trabalho realizado pelo correio é realizado sem qualquer orientação ou preparo jurídico, e ainda paira falta de autoridade judicial para realização desse importante ato. Entretanto, não há qualquer questionamento quanto a constitucionalidade da norma ou sua adequação ao sistema processual nacional. Pelo contrário a jurisprudência é uníssona ao placitar o regulamentado na Lei. Cita-se:

STF, Ano 2012, Min. Luiz Fux:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCESSUAL CIVIL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NULIDADE DE CITAÇÃO. LIMITE DE ALÇADA DOS JUIZADOS ESPECIAIS NÃO ULTRAPASSADO. FALTA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.1. (...) Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. (...) Registre-se, por derradeiro, que as alegações de nulidade da citação, excesso de execução, e que o valor da execução ultrapassa o limite de alçada dos Juizados Especiais Cíveis, foram adequadamente solucionadas pelas instâncias ordinárias, como se pode depreender desse passo do voto condutor do acórdão recorrido fl. 198 verbis: "A alegação de nulidade do ato citatório é infundada e não merece acolhimento. (...). A correspondência de citação foi enviada a um dos endereços da parte recorrente e seu recebedor devidamente identificado, logo, presume-se ter sido aquele citado. Nesse sentido o enunciado n. 5 do Fórum Permanente de Juizados Especiais Cíveis e Criminais: “A correspondência ou contra-fé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor(...) Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário com agravo com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília, 13 de março de 2012.Ministro Luiz Fux Relator Documento (674647 SP , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/03/2012, Data de Publicação: DJe-057 DIVULG 19/03/2012 PUBLIC 20/03/2012) (grifo Nosso)

ENUNCIADOS:

Enunciado nº 5 do FONAJE dispõe que:

" A correspondência ou contrafé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor. "

ENUNCIADO 41- A CORRESPONDÊNCIA OU CONTRA-FÉ RECEBIDA NO ENDEREÇO DO ADVOGADO É EFICAZ PARA EFEITO DE INTIMAÇÃO, DESDE QUE IDENTIFICADO O SEU RECEBEDOR. (NOVA REDAÇÃO APROVADA NO XXI ENCONTRO - VITÓRIA/ES).

TJRJ:

ENUNCIADO – AVISO TJ Nº SN23 - A CITAÇÃO POSTAL DE PESSOA FÍSICA CONSIDERA-SE PERFEITA COM A ENTREGA DE A.R. ÀS PESSOAS QUE RESIDAM EM COMPANHIA DO RÉU OU SEUS EMPREGADOS DOMÉSTICOS.

ENUNCIADO – ATO TJRJ Nº SN12 - ENUNCIADO 5 - A CORRESPONDÊNCIA OU CONTRAFÉ RECEBIDA NO ENDEREÇO DA PARTE É EFICAZ PARA EFEITO DE CITAÇÃO, DESDE QUE IDENTIFICADO O SEU RECEBEDOR.

ENUNCIADO – AVISO TJ Nº 46 A CITAÇÃO ESTARÁ APERFEIÇOADA COM A ENTREGA DO AR NO ENDEREÇO DA EXECUTADA, NÃO IMPORTANDO POR QUEM FOR ELE RECEBIDO.

ENUNCIADO – AVISO TJRJ Nº 32

9. A CITAÇÃO POSTAL ENTREGUE NO ENDEREÇO DA PESSOA FÍSICA E NO DA SEDE OU FILIAL DA PESSOA JURÍDICA FAZ PRESUMIR O CONHECIMENTO E A VALIDADE DO ATO.

JUSTIFICATIVA: REMANSADA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ASSIM TEM CONSIDERADO A QUESTÃO, À LUZ DA TEORIA DA APARÊNCIA. REF.: RESP 702.392/RS, STJ, 1ª TURMA, DJ DE 29/08/2005, P. 186. APCV 2006.001.03222, TJERJ, 17ª CÂMARA CÍVEL, JULGADA EM 22/02/2006. APCV 2005.001.28744, TJERJ, 3ª CÂMARA CÍVEL, JULGADA EM 21/03/2006

TJSP:

TJ-SP nº: 12. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“A correspondência ou contrafé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação e intimação, desde que identificado o seu recebedor”.

Enunciados do IV Fojesp nº: 25:

“A correspondência ou contrafé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação e intimação, desde que identificado o seu recebedor”.

JURISPRUDÊNCIA:

TJDF:

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO CIVIL. CONTRATO VERBAL DE EMPRÉSTIMO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO ATO CITATÓRIO. REGULARIDADE DA CITAÇÃO. MATÉRIA COMPLEXA NÃO CARACTERIZADA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DA P ARTE RÉ À AUDIÊNCIA DESIGNADA. EFEITOS DA REVELIA OPERADOS. FATOS INCONTROVERSOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.1. PERMANECE VÁLIDA A CITAÇÃO EFETIVADA DE FORMA REGULAR, AINDA QUE ADIADA A AUDIÊNCIA DESIGNADA. NA HIPÓTESE, O RÉU FOI REGULAMENTE CITADO POR OFICIAL DE JUSTIÇA (FL. 26) E INTIMADO POR C ARTA, NO MESMO ENDEREÇO DA CITAÇÃO, PARA A NOVA AUDIÊNCIA DESIGNADA PARA 25/10/2011, AINDA QUE ATRAVÉS DE OUTRO MORADOR DA RESIDÊNCIA, COM 11 (ONZE) DIAS DE ANTECEDÊNCIA. PORTANTO, INEXISTE DEFEITO NO ATO CITATÓRIO, INCIDINDO NO CASO O DISPOSTO NO ENUNCIADO 5 DO FONAJE, SEGUNDO O QUAL"A CORRESPONDÊNCIA OU CONTRAFÉ RECEBIDA NO ENDEREÇO DA P ARTE É EFICAZ PARA EFEITO DE CITAÇÃO, DESDE QUE IDENTIFICADO O SEU RECEBEDOR". RECONHECIDA A VALIDADE DA INTIMAÇÃO REALIZADA À FL. 41. (...) 3. RÉU QUE, DEVIDAMENTE INTIMADO, NÃO COMPARECE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, NEM JUSTIFICA TEMPESTIVAMENTE SUA AUSÊNCIA, SOFRE OS EFEITOS DA REVELIA, OCORRENDO A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL, SOBRETUDO SE GUARDAREM SINTONIA COM A VERSÃO APRESENTADA NA PETIÇÃO INICIAL E DOCUMENTOS A ELA ANEXADOS, COMO NA HIPÓTESE. 4. ACERTADA A DECISÃO QUE, RECONHECENDO OS EFEITOS DA REVELIA, COTEJANDO AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS (FL. 49), JULGA PROCEDENTE O PEDIDO DA INICIAL, NOS TERMOS DO ART. 20 DA LEI 9.099/95. 5. NO CASO CONCRETO, A AUTORA ALEGA TER VIVIDO RELACIONAMENTO AFETIVO COM O RÉU, DURANTE O QUAL CONCEDEU-LHE VÁRIOS EMPRÉSTIMOS, NÃO HAVENDO O DEVIDO ADIMPLEMENTO DA DÍVIDA, MESMO APÓS VÁRIAS TENTATIVAS DE ACORDO. O RÉU FOI DEVIDAMENTE CITADO E INTIMADO A COMPARECER AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (FLS. 26, 37 E 41), PORÉM NÃO SE FEZ PRESENTE, NEM APRESENTOU JUSTIFICATIVA, FAZENDO ECLODIR CONTRA SI OS EFEITOS DA REVELIA, REPUTANDO-SE VERDADEIROS OS FATOS ARTICULADOS NA INICIAL, NA FORMA DO ART. 20 DA LEI 9.099/95. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM SÚMULA DE JULGAMENTO SERVINDO DE ACÓRDÃO, NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI N. 9.099/95. CONDENADO O RECORRENTE VENCIDO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, FIXADOS EM R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS), SUSPENSA A EXIGIBILIDADE EM RAZÃO DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA.209.099209.099469.099 (181316220118070003 DF 0018131-62.2011.807.0003, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 17/04/2012, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: 19/04/2012, DJ-e Pág. 350)

TJMT:

RECEBIMENTO DA correspondência PELO FILHO DO RÉU. EFICÁCIA. PRAZO RECURSAL. RÉU REVEL. ART. 322 DO CPC. RECURSO INTEMPESTIVO. RECURSO NÃO CONHECIDO. " A correspondência ou contra-fé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor "(Enunciado n 05 do FONAJE) Contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação (322 do CPC) (TJMT. 2º Turma Recursal. Recurso Cível Inominado nº 669/2006 Classe II - 1 – Juizado da Morada da Serra. Magistrado DR. NELSON DORIGATTI. Data de Julgamento 29/08/2006)

TJSP:

Revelia - Pessoa Física - Citação por AR - A entrega da carta, citatória na residência da ré, com aviso de recebimento firmado por pessoa identificada, torna efetivada a citação. É que a lei não exige a citação pessoal e a interpretação literal do inciso I do art. 18 da Lei 9.099/95 deixaria inócua a citação postai Nulidade não configurada. Revelia bem decretada." A correspondência ou contra-fé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor "1, bastando para essa Identificação o lançamento legível do nome ou o número de documento de Identidade a fim de que possibilite ao citado a prova de eventual irregularidade. A ausência de comparecimento da ré à audiência implica na presunção de veracidade dos fatos deduzidos em juízo. Ré que na direção do veículo da autora veio a chocá-lo com o portão da residência e com outro automóvel estacionado. Condenação pelo menor dos três orçamentos que se mostra razoável. Recurso não provido. .I189.099 (11090 SP , Relator: Maria Cristina Cotrofe Biasi, Data de Julgamento: 08/07/2008, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 23/10/2008)

Dessa maneira, frente à jurisprudência dominante é incontroverso para permitir o tema a luz dos entendimentos judiciários no tocante a citação feita a terceira pessoa e não diretamente ao interessado ou réu. Portanto, é desnecessária a citação pessoal do réu como forma de eficácia do ato, e assenta-se como exceção à regra geral do Art. 215 do CPC.

Consoante indubitável que quando o carteiro chega na residência do intimando/citando pergunta se aquela pessoa reside naquele local e se se encontra. Caso positivo colhe a assinatura de quem estiver e devolve o A.R. positivo, pois foi recebido por alguém. Mas quem? E se negativo há justificativa fundamentada ou são aquelas opções do AR: 1) mudou-se; 2) endereço inexistente; 3) recusou-se a receber?

Caso seja a última situação terá autoridade o carteiro para compelir o indivíduo a se identificar? Certamente não, essa não é a atribuição do careteiro. Este profissional somente entrega o AR se recebido bem, se não recebido simplesmente devolve. Nesse caso, poderia decretar a revelia com base da recusa do recebimento? Parece temerário assim proceder pois se quer viria aos autos pelo correio o nome e identificação de quem se recusou.

Note-se que aqui a declaração do carteiro recebeu “veracidade” iuris tantum ao asseverar que ali residia fulano e que o documento foi recebido por terceiro, por um parente quiçá. Com todo respeito do pensamento diverso o ato do carteiro é meramente informativo por não gozar esse profissional de fé pública, não podendo ter tomado a forma de uma segurança razoável.

A prática forense revela infelizmente algo estarrecedor. Muita das vezes o carteiro é recebido por pessoas doentes, idosos, incapazes ou até mesmo imprudentes por assim dizer que recebem o A.R., firmam e depois se dão conta de que se quer conheciam tal pessoa. Essa pessoa que recebeu o AR não sabe que seu ato vai gerar uma consequência ao destinatário. No mesmo ponto de vista, o Sr. Carteiro que cumpriu seu dever, mas talvez induzido a erro, entregou o AR em local diverso, e o documento se quer chegará ao conhecimento do destinatário.

Imagine-se uma ação monitória ou execução que a citação para pagar é feita pelo correio na pessoa de terceiro. O executado somente saberá do processo quando tiver penhorada sua conta bancária, seu carro restrito etc. É por esse motivo que há de se ter muitíssimo cuidado com a citação por AR ao réu revel que é citado na pessoa de terceiro. É claro que há mecanismo de reduzir a instabilidade dessa modalidade. Refiro-me a coleta de dados do recebedor, pois aí o juiz poderá constatar se se trata de um parente, esposo, filho etc.

Ainda, e é bem verdade que na maioria dos casos as pessoas comparecem e como sabido independente da modalidade da citação. Assim, convalida-se o acto pelo comparecimento “espontâneo” da parte. Reitero o cuidado necessário ao réu revel citado ou intimado na pessoa de terceiro para realização de ato crucial de defesa no caso da intimação e para compor a lide no caso da citação. Situação que imporá ao intimando/citando a perempção e ou revelia.

Agora a questão paira se o Oficial de justiça pode proceder da mesma maneira que o carteiro? A resposta é desenganadamente sim!

Ora, se a lei conferiu ao carteiro que é: pessoa sem autoridade judicial, sem fé pública, sem qualquer vínculo com o judiciário, sem formação jurídica, é claro que o Oficial de Justiça autoridade qualificada e competente, com curso superior em direito, vinculado ao judiciário[5], também pode fazê-lo ainda com mais razão sem ofender qualquer dispositivo legal. Pelo contrário, atribui veracidade e legitimidade ao ato a ser realizado[6].

Certamente que na realização desse tipo de ato deve-se tomar determinadas precauções procedimentais, qual sejam anotar o nome, endereço, número de documento da terceira pessoa que recebeu a citação/intimação na residência da parte e outros dados disponíveis. Diferente do carteiro, o oficial de justiça possui um ato processual que é de sua prerrogativa exclusiva: a certificação.

E atualmente a atividade do oficial de justiça é eminentemente externa tanto por tradição histórica como pela própria natureza do cargo. Pode-se então dizer, que o Oficial de justiça foi um dos primeiros servidores a trabalhar no regime home office. E no caso específico dos Oficiais de Justiça, “seu office” é itinerante. Deve-se registrar que, a atividade do Oficial de Justiça recebe duas atribuições que lhe delineia a atividade.

A primeira é administrativa num primeiro momento (receber mandados, analisar juridicamente o ato a ser realizado, organizar diligencias, planejar rotas etc). Logo após vem a maior parte de sua atividade, que é o cumprimento externo dos mandados e por fim retorna à atividade interna administrativa, qual seja, a devolução, certificação circunstanciada dos mandados bem como sua entrega. Portanto, diferentemente dos demais servidores, o Oficial de justiça tem uma atividade dupla.

No que se refere a atividade externa, a própria legislação aponta a natureza externa do Oficial de Justiça a revelar a realização de diligencias. Assim assevera o NCPC:

Art. 154. Incumbe ao oficial de justiça:

I - Fazer pessoalmente citações, prisões, penhoras, arrestos e demais diligências próprias do seu ofício, sempre que possível na presença de 2 (duas) testemunhas, certificando no mandado o ocorrido, com menção ao lugar, ao dia e à hora;

II - executar as ordens do juiz a que estiver subordinado;

III - entregar o mandado em cartório após seu cumprimento;

IV - auxiliar o juiz na manutenção da ordem;

V - efetuar avaliações, quando for o caso;

VI - certificar, em mandado, proposta de autocomposição apresentada por qualquer das partes, na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber.

Em outra quadra, no mesmo artigo 154 do CPC reside sua atuação “interna” administrativa. A atividade administrativa consiste na certificação das atas de diligências, onde o OJA narra ao Magistrado o ocorrido, e como o Oficial de justiça é (ou deveria ser) o longa manus do Juiz, cumpre-lhe assentar circunstanciadamente as citações encontradas e por ele observada no ato das diligências. Isso, com escopo de levar ao Magistrado uma visão além do gabinete, trazendo (ou tentando trazer) à sua Excelência a realidade fática vivida pelas partes (Ex. mandado de verificação ou constatação).

As referidas certidões por Lei têm enorme peso, vez que revelam uma espécie de “ inspeção judicial delegada”. Em outras palavras, é como se o Magistrado personificado no oficial se dirigisse até a casa do jurisdicionado para confirmar/ constatar que o que se alega no bojo dos autos é de fato a verdade. Portanto, existem esses dois vieses de atuação do Oficial de Justiça, um administrativo outro externo. Também não se pode desprezar uma característica que sobressalta na atividade do oficial de justiça que é a representatividade do Poder Judiciário, sendo este muitas das vezes, a única figura de autoridade estatal presente nos mais remotos rincões do Brasil, fato que não é difícil de ser comprovado.

Nessa linha, o que pretende assentar é que o oficial de justiça nesse ponto é muito mais confiável do ponto de vista de certeza jurídica que o carteiro. Isso porque, quando o oficial é diligente e zeloso produz uma certidão circunstanciada do ocorrido etc. Podendo inclusive repetir o ato com escopo de colher novas informações se for o caso. Consoante isto, é inegável a confiabilidade das informações do meirinho ante a do correio que apenas tem a obrigação de entregar a carta sem preocupação ou obrigação da formalidade e juridicidade do acto.

Em absoluto se está a dizer que se deva abandonar a prática do AR, contudo há caso e que a certeza do ato, a certeza da citação do réu escorregadio faz-se necessária a atuação do oficial, como nos casos de família por exemplo. Para tanto, com base no princípio da cooperação é importante que o autor informe ao juízo as circunstâncias do ato, requerendo se for o caso a citação por oficial. Isso de forma clara e justificando seu requerimento.

No que se refere aos advogados inova a jurisprudência nacional no que tange a intimação. Assim versa:

ENUNCIADO FONAJE Nº 41- A CORRESPONDÊNCIA OU CONTRA-FÉ RECEBIDA NO ENDEREÇO DO ADVOGADO É EFICAZ PARA EFEITO DE INTIMAÇÃO, DESDE QUE IDENTIFICADO O SEU RECEBEDOR. (NOVA REDAÇÃO APROVADA NO XXI ENCONTRO - VITÓRIA/ES).

ENUNCIADO – AVISO TJRJ Nº 33 - A INTIMAÇÃO DO ADVOGADO É VÁLIDA NA PESSOA DE QUALQUER INTEGRANTE DO ESCRITÓRIO, DESDE QUE IDENTIFICADO.

TJRJ - “A intimação do advogado, pessoalmente ou pela imprensa, para a prática de atos processuais, dispensa a da parte, inclusive para cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer”.

Ante o exposto, conclui-se que é legal e válida[7] a intimação ou citação de qualquer pessoa mesmo não sendo a parte ou seu procurador, ou seja, pela teoria da aparência admite-se que seja citado/intimado qualquer pessoa na residência da parte, no caso de Advogado, a secretária ou que no escritório labutar, mediante é claro da nota de recebimento[8].

Entretanto tem-se a ressalva de que caso à parte não residir mais naquele local ou não haver qualquer conhecimento por parte de quem atender o Oficial de Justiça. O mesmo cuidado deve ter o AR entregue na pessoa de terceiro e verificou o silencio do réu.

Parece ser razoável antes de decretar à revelia o juiz determinar a pesquisa do nome do recebedor afim de certificar-se que se trata de parente, caso não conste tal informação. Que se intime o autor para manifestar-se sobre o AR apontando se souber quem é o recebedor. Tudo isso para dar consistência e segurança para a decisão do magistrado.

Do outro lado, impedirá futuro pedido de nulidade processual considerado que o processo foi hígido. Destaca-se que toda celeridade obtida com a citação por AR pode vir por água baixo pela anulação dos atos processuais pós citação inválida. Devo destacar mais uma vez, a possibilidade por exemplo do Juiz ordenar a manifestação quanto ao AR, e a parte autora prestar informações inverídicas como asseverando ser o recebedor irmão, esposa, mãe do réu sem ser, só para o processo correr a seu favor. Notadamente, esse deverá ser condenado a litigância de má fé ou acto atentatório a justiça. Melhor dizer a verdade consoante o princípio da boa-fé.

De certo, existem outras posições que defendem o contrário, tendo essa postura jurisprudencial como uma afronta direta às garantias processuais e constitucionais. Existem argumentos tanto para placitar esse entendimento, quanto para fulmina-lo. Contudo, deve sempre o juiz ter cautela antes de prosseguir com o feito.

Na prática o procedimento já foi placitado. É verdade que quem possui condições de uma defesa técnica de qualidade para anular um processo com citação temerária não terá problemas. Do outro lado, o réu ou interessado mais pobre quiçá apenas amargará o prejuízo da ilegalidade ou erro judicial.

Por tal motivo, cada caso deve ser analisado com estrita aplicação do princípio da ampla defesa, contraditório, devido processo legal, não surpresa, cooperação processual etc. A cautela e técnica devem ser observadas.

Autor: Artur Félix*

O texto pode ser reproduzido reportando a autoria e fonte de extração.

*Graduado em Direito, pós graduando Direito Processual Civil. Atuante em: Direito Constitucional, Administrativo, tributário, consumidor e Civil e Processual Civil. Advogado, consultor jurídico e palestrante. Idiomas: Inglês, Espanhol, Italiano, e Português. Advogado no escritório Félix Novaes Advocacia

[1] Inclusive sendo a desistência da ação um ato que causa punição ao autor nos termos do art. 90 do CPC. Da mesma forma caso o réu ou interessado permaneça silente haverá reflexos de tal atitude.

[2] Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

[3] Art. 215 - Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado.

[4] Art. 2º - o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (...)

[5] “Art. 45. Não nomearemos juízes, oficiais de justiça, xerifes ou bailios, que desconheçam a Lei do Reino e não se disponham a observá-la. ” (CARTA MAGNA DE JOÃO SEM TERRA, ano 1215).

[6] “Nomeiem juízes e oficiais de justiça para cada uma de suas tribos em todas as cidades que o Senhor, o seu Deus, lhes dá, para que eles julguem o povo com justiça” (Deuteronômio, capítulo 16, versículo 18).

[7] AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POSTAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA. VALIDADE. Em se tratando de execução fiscal, considera-se válida a citação mediante a expedição de carta AR, ainda que assinada por pessoa diversa. Inteligência do artigo 8º, II, da LEF, no sentido de que a citação pelo correio se perfectibiliza com a entrega da carta no endereço do executado. Possibilidade do deferimento da penhora via BacenJud. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, DE PLANO. (Agravo de Instrumento Nº 70077741205, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 21/05/2018)

[8] Súmula STJ 429 “A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento”.

Remoção de servidor por motivo de saúde é direito adquirido?

2020-07-10T19:17:00.002-03:00

É oportuno que se deixe assentado que o instituto da remoção pode dar-se de três formas:

1) Por interesse da Administração, sendo vedado ao servidor perquirir a possibilidade.

2) A pedido puro e simples do servidor, e de concessão discricionária da Administração

3) E por fim, por motivo de saúde ou para o tratamento dela. Registrando que não importa se é a saúde do servidor ou de dependente deste.

As duas primeiras hipóteses se dão mediante ato discricionário da administração, já a última se dá por direito líquido e certo do servidor vez que se trata na espécie da hipótese de constitucionalização do Direito Administrativo (“ramo” que rege a matéria). A constitucionalização dos “ramos” de Direito têm aplicação vez que há a necessidade de que se garanta ao jurisdicionado o mínimo de direitos frente a máquina estatal.

Denota-se que é o que ocorre na questão (remoção), a incidência direta do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Direito a Vida, Direito a saúde e seu tratamento, em detrimento da discricionariedade do Poder público e seu interesse originário, daí diz -se que tal remoção é um direito do servidor. Direito esse que tem lastro constitucional, e mais ainda, visa garantir o seu direito de viver dignamente. Para tanto cita-se:

"Daí a primazia ao valor da dignidade humana, como paradigma e referencial ético, verdadeiro superprincípio a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas local, regional e global, dotando-lhes especial racionalidade, unidade e sentido" (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos: Desafios da ordem Internacional Contemporânea in: Direitos Humanos. Curitiba: Juruá, 2007, vol. 1, p. 16- 18).

Para Robert Alexi,

"na sua perspectiva principiológica, a dignidade dapessoa humana atua, portanto - no que comunga das normas-princípio em geral -como um mandado de otimização, ordenando algo (no caso, a proteção e promoção da dignidade da pessoa) que deve ser realizado na maior medida possível, considerando as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, ao passo que as regras contem prescrições imperativas de conduta" (ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 162). (grifei)

Cita-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR MOTIVO DE SAÚDE. CONCESSÃO. Cuidando-se da hipótese de remoção precária de servidor público por motivo de saúde, mesmo que a pedido, não se cuida mais de ato discricionário da administracao pública, mas de direito do servidor (art. 36, III, b, Lei 8112/1990), pouco importando a existencia de vagas. (TRE-PR - MS: 77142 PR , Relator: LUCIANO CARRASCO FALAVINHA SOUZA, Data de Julgamento: 16/11/2011, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 21/11/2011)

MANDADO DE SEGURANÇA. ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE. PEDIDO DE REMOÇÃO. DIREITO À SAÚDE. ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, ALÍNEA B DA LEI 8.112/90. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. RECOMENDAÇÃO DA JUNTA MÉDICA OFICIAL. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA PARA DEFERIR A REMOÇÃO DA SERVIDORA DE BRASÍLIA/DF PARA A CIDADE DE BELO HORIZONTE/MG.1. A teor do art. 36 da Lei 8.112/90, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 36 da Lei 8.112/90, a concessão de remoção é ato discricionário da Administração,ao passo que, nos casos enquadrados no inciso III, o instituto passa a ser direito subjetivo do Servidor, de modo que, uma vez preenchidos os requisitos, a Administração tem o dever jurídico de promover o deslocamento horizontal do Servidor dentro do mesmo quadro de pessoal.2. Em homenagem ao princípio de hermenêutica constitucional e da concordância prática, o disposto no art. 36, III, b da Lei 8.112/90 deve ser interpretado em harmonia com o que estabelecido no art. 196 do Texto Maior (direito subjetivo à saúde), ponderando-se os valores que ambos objetivam proteger.3. O Poder Público tem, portanto, o dever político-constitucional impostergável de assegurar a todos proteção à saúde, bem jurídico constitucionalmente tutelado e consectário lógico do direito à vida, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue, mormente na qualidade de empregador.4. Não obstante o argumento utilizado pela Controladoria Geral da União para indeferir o pedido de remoção da Servidora, a dizer, que o tratamento da patologia (depressão) pode ser realizado na própria cidade de lotação, há que considerar, na espécie em julgamento, o estado de saúde da impetrante, expressamente garantido pelo art. 196 da CF, que se encontra comprovadamente debilitado em razão de suas funções profissionais.5. A própria Junta Médica Oficial atestou a imperiosidade da transferência da Servidora para o Estado de origem para a eficácia do tratamento da patologia que, registre-se, tem cunho psicológico e justamente por isso seu trato não se resume a medidas paliativas de cunho medicinal.6. Ordem concedida para garantir a remoção da impetrante para Belo Horizonte/MG, nos termos da postulação.(MS 18391/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 21/08/2012)(grifamos)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO A PEDIDO INDEPENDENTEMENTE DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. LEI Nº 8.112/90. 1. Conforme preceitua o art. 36, inciso III, b, da Lei 8112/90, o servidor público tem direito à remoção a pedido, independentemente do interesse da Administração, desde que seja por motivo de saúde do servidor, do cônjuge, do companheiro ou de dependente que viva á sua expensas, condicionado à comprovação por junta médica oficial. 2. Versando a causa sobre pedido de remoção de servidor público federal por motivo de sua própria saúde, e constando dos autos documentos comprobatórios da necessidade da medida, é de ser concedida a remoção. 3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se nega provimento. (AMS 0002967-72.1999.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, PRIMEIRA TURMA, DJ p.19 de 10/11/2003)(grifamos)

Feita as considerações de práxis, depreende-se que inicialmente a pretensão (remoção por motivo de saúde) passa necessariamente pelo descrito no art. 196 da CRFB, onde assegura o direito a saúde e a seu tratamento. Por conseguinte, o instituto passa pelo dever da Administração reduzir os riscos que possam causar lesão ao seu jurisdicionado (no caso da Administração tenha ciência dos riscos), tal máxima que se funda no art. 7º XXII da CRFB, por fim, a proteção ao Direito a Vida art. 5º da CRFB, sendo que todos estes direitos-garantias estão contidos no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Na atualidade a dignidade da pessoa humana é encarada pelo direito pátrio como super princípio Segundo Alexandre Morais:

“Ao Estado cabe o dever de garantir a justiça e direitos de liberdade individual. A dignidade da Pessoa Humana atribui unidade aos direitos e garantias fundamentais, inerente às personalidades humanas afastando a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em função da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral intrínseco da pessoa, que se manifesta singularmente na sua autodeterminação consciente e responsável, trazendo consigo a pretensão ao respeito das demais pessoas, edificando um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, todavia sem menosprezar o merecimento das pessoas enquanto seres humanos.” Alexandre de Morais- Direito Constitucional – Editora Atlas, 2005 - página 16.

Ainda:

“O dispositivo (texto) que reconhece a dignidade como princípio fundamental encerra normas que outorgam direitos subjetivos de cunho negativo (não-violação da dignidade), mas que também impõem condutas positivas no sentido de proteger e promover a dignidade, tudo a demonstrar a multiplicidade de normas contidas num mesmo dispositivo.” ANDRADE, Durval Ângelo. Direito de Ter Direitos: A mais valia dos desvalidos, vários autores. Belo Horizonte, 2009, p. 239.

Flávia Piovesan assevera com clareza :

“(...) o valor da dignidade da pessoa humana impõem-se como núcleo básico e informador de todo o ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional.”(grifei)

Dessa forma, é inegável a incidência do instituto na espécie, vez que a remoção traduz-se em medida protetiva tanto a vida do requerente, como garantia da dignidade no tratamento, e preservação de danos psicológicos do mesmo (requerente).

Ante o exposto, denota-se que provada a patologia ou essa preexistente, pendente de realização de exames complementares a Administração deve ser cautelosa a no sentido de resguardar não seu querer, mas o conjunto de garantias mínimas dispensadas ao ser humano. Ressaltando que a capacidade probatória pode ser dilatada caso se judicialize o pedido de remoção todo meio de prova será cabível não apenas o laudo da junta médica.

De certo que o referido laudo tem um peso maior, mas exames e laudos particulares servem para instruir uma demanda judicial, caso que não ocorre na via administrativa. Cita-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO POR MOTIVO DE SAÚDE DE DEPENDENTE.COMPROVAÇÃO POR LAUDO MÉDICO PARTICULAR. CABIMENTO. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA. ART. 131 DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A alínea b do art. 36, parág. único, III da Lei 8.112/90 dispõe que o pedido de remoção por motivo de saúde de dependente não se subordina ao atendimento do interesse da Administração, bastando a comprovação por junta médica oficial, ou prova pericial, como é o caso. Trata-se, portanto, de questão objetiva.2. Neste caso, tem aplicação o princípio do livre convencimento judicial motivado (art. 131 do CPC), a permitir que o Juiz forme a sua convicção pela apreciação do acervo probatório disponível nos autos, não ficando vinculado, exclusivamente, à chamada prova tarifada, já em franco desprestígio, ou seja, aquela prova que a lei prevê como sendo a única possível para a certificação de determinado fato ou acontecimento. 3. Dest’arte, restou comprovado nos autos que a filha da recorrente possui problema de saúde que é agravado em razão das condições climáticas da cidade de Uruguaina/RS, fazendo jus, portanto, à remoção.4. Agravo Regimental da UNIÃO FEDERAL desprovido.(AgRg no REsp 1209909/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012) (grifamos)

Em outras palavras, pela largueza da dilação probatória nas vias judiciais, o requente tem mais espaço para fazer a prova, e na via administrativa não. Dessa forma, a Administração não pode nos casos de remoção por motivo de saúde ater-se tão somente a sua discricionariedade sem que tenha embasamento médico-cientifico para a decisão denegatória, vez que a questão de direito é superada pela imperatividade do direito – garantia em questão, quedando apenas para a Administração o controle da legalidade desse direito já consagrado. Por outro lado, não há que se declarar a incidência da garantia – direito ou direito – garantia, pois uma vez posta a questão fática e comprovada por documento médico, resta apenas o exercício do mesmo (do Direito).

Em termos claros o controle de legalidade feito pela Administração restringe-se apenas a verificar se há prova da patologia. Nesse ínterim, não cabe a Administração nem mesmo questionar o destino, ou como será feito o tratamento vez que tais atos são personalíssimos e inerente ao titular do direito – garantia, ficando para a Administração apenas para se manifestar se concede ou não a remoção. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – REMOÇÃO A PEDIDO INDEPENDENTEMENTE DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – LEI N. 8.112/90. 1. Conforme preceitua o art. 36, inciso III, b, da Lei n. 8112/90, o servidor público tem direito à remoção a pedido, independentemente do interesse da Administração, desde que seja por motivo de saúde do servidor, do cônjuge, do companheiro ou de dependente que viva às suas expensas, condicionado à comprovação por junta médica oficial. 2. A lei, no presente caso, apenas exige que a junta médica oficial comprove o motivo de saúde, não exigindo que esse laudo direcione a localidade onde o dependente precisa ser tratado. 3. Versando a causa sobre pedido de remoção de Auditor-Fiscal da Receita Federal da cidade de Campos dos Goitacazes-RJ para Nova Iguaçu/RJ, por motivo de sua própria saúde, em virtude de ser portador de retocolite ulcerativa, carecendo de tratamento especializado e, constando dos autos documentos comprobatórios da necessidade da medida, é de ser concedida a remoção. 4. Apelação e remessa oficial não providas. (AC 0010221-57.2003.4.01.3400 / DF, Rel. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.314 de 28/02/2012)

Por isso, quando o servidor ingressa pleiteando tal direito, seja administrativa ou judicialmente esse somente deve promover a produção de prova da patologia, sendo dever da administração realizar a remoção. Uma vez que essa é a única exigência legal (prova da patologia). Portanto, caso, faça-se prova da patologia e a administração negue a remoção, e no decurso do tempo o servidor sofre agravamento da patologia ou tem um resultado morte por conta da falta de tratamento incorre a administração em responsabilidade civil.

Para os fins de coerência nos escritos, o prazo prescricional nesses casos se dá no momento em que a administração é noticiada da possibilidade de agravamento do quadro clínico por falta de tratamento, nega a remoção. A partir desse ato inicia-se o prazo prescricional. Há que se fazer uma consideração, quando o servidor ingressa requerendo a remoção o fundamento do pedido é o tratamento de saúde.

Em um segundo momento, após a decisão que nega a remoção, o requerente pede novamente a remoção com outro fundamento, a caracterização do agravamento ou a possibilidade deste. Denegada a remoção nesse segundo momento o pedido não será mais fundado no direito ao tratamento, que passará para o plano secundário, ficando em primeiro plano o agravamento da patologia.

Frente a isso, a meu sentir existem dois marcos para a prescrição, o primeiro fundado na questão administrativa - constitucional da remoção e o segundo na pretensão indenizatória decorrente da negativa de transferência em função do agravamento. Vislumbra-se que se tratam de questões distintas, ainda que nascidas do mesmo fato sociojurídico.

Autor: Artur Félix*

STJ observa critérios taxativos para conceder remoção a servidor

2020-07-10T19:13:00.001-03:00

A concessão do direito de remoção a servidor público para acompanhar cônjuge ou companheiro tem amparo na Constituição Federal. Esse direito visa à proteção da família, considerada base da sociedade brasileira, e é medida “de alto e sensível alcance social”, conforme observa o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Napoleão Nunes Maia Filho (MS 22.283).

Contudo, de acordo com a jurisprudência do STJ, essa tutela à família não é absoluta, justamente para que não sejam cometidas injustiças ou preterição em favor de uma pequena parcela social.

O ministro Herman Benjamin explica que, para o deferimento da remoção do servidor pelo Poder Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela administração, “ele tem de comprovar que sua situação se subsume em uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato” (AgRg no REsp 1.453.357).

Direito subjetivo

De acordo com o parágrafo único, inciso III, do artigo 36 da Lei 8.112/90, só em três hipóteses o servidor poderá ser removido sem que haja interesse da administração: para acompanhar cônjuge, também servidor público, que foi deslocado no interesse da administração; por motivo de saúde do próprio servidor, de cônjuge, companheiro ou dependente; e ainda em virtude de processo seletivo promovido pelo órgão ou entidade em que esteja lotado.

Com base na regra legal, diversos precedentes do STJ consideram que a remoção específica para acompanhar cônjuge é direito subjetivo do servidor, independentemente da existência de vaga, desde que preenchidos os requisitos acima mencionados. Caso contrário, a concessão fica a critério da administração.

A boa notícia, para os servidores, é que o conceito de servidor público para esse fim ganhou interpretação ampliativa, tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de modo a alcançar não apenas aqueles vinculados à administração direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da administração indireta.

Direta e indireta

O Plenário do STF pacificou o entendimento de que o artigo 36, parágrafo único, alínea a, da Lei 8.112 não exige que o cônjuge do servidor público seja também regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos Federais.

Em julgamento de 2008, o colegiado considerou que a expressão legal “servidor público civil ou militar, de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios” é a mesma que se lê no artigo 37 da CF, para abranger todo e qualquer servidor da administração pública, tanto a direta quanto a indireta (MS 23.058).

A jurisprudência do STJ tem caminhado no mesmo sentido. Em agosto deste ano, a Primeira Turma concedeu o benefício da remoção a um auditor fiscal da Receita Federal para acompanhar sua esposa, empregada pública federal, transferida por necessidade do serviço para a gerência de vendas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em Natal (REsp 1.597.093).

Necessidade do serviço

No caso, o juízo de primeiro grau, em contrariedade à decisão administrativa, determinou a remoção do servidor para a Delegacia da Receita Federal em Natal. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região considerou que a remoção do servidor estaria fundada em interesse particular, já que, em seu entendimento, a ruptura da unidade familiar ocorrera de forma voluntária e por conveniência da própria empregada da ECT.

No STJ, o relator, ministro Benedito Gonçalves, verificou nos autos que a esposa do autor foi transferida por necessidade do serviço e que a autoridade administrativa indeferiu o pedido de remoção unicamente pelo fato de sua esposa ser empregada pública e não servidora.

Segundo ele, “preenchidos os requisitos legais da alínea ‘a’ do inciso III do artigo 36 da Lei 8.112, a administração tem o dever jurídico de promover o deslocamento horizontal do servidor dentro do mesmo quadro de pessoal”.

Concurso

A regra contida no inciso III do artigo 36 da Lei 8.112 estabelece que a remoção para acompanhamento de cônjuge exige prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da administração, não sendo admitida qualquer outra forma de alteração de domicílio, conforme apontam diversos julgados do STJ.

De acordo com o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, não há interesse da administração na hipótese em que o servidor público pede seu deslocamento para acompanhar cônjuge que vai assumir cargo em outra localidade após aprovação em concurso público. Consequentemente, a remoção do servidor fica a critério da administração, não sendo considerado direito subjetivo.

Com base nisso, em junho de 2016, a Primeira Turma negou pedido de servidor lotado em Curitiba para acompanhar sua esposa, que tomou posse no cargo de procuradora federal na cidade de União da Vitória, no Paraná (AgRg no REsp 1.339.071).

Para essa hipótese, o artigo 84 da Lei 8.112 admite que o servidor fique afastado do seu órgão para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, ou para o exterior, por prazo indeterminado, mas sem remuneração (parágrafo 1º).

Conforme ensina o ministro Og Fernandes, a licença prevista no caput do artigo 84 constitui direito subjetivo do interessado, “não importando o motivo do deslocamento de seu cônjuge, que sequer precisa ser servidor público” (AgRg nos EDcl no REsp 1.324.209).

Processo seletivo

Em 2012, a Segunda Turma chegou à conclusão de que, ao oferecer vaga em concurso de remoção, a administração revela que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e das unidades administrativas (REsp 1.294.497).

Na ocasião, os ministros analisaram o pedido de deslocamento de uma servidora cujo cônjuge, auditor fiscal da Previdência Social, participou de processo seletivo interno para obter transferência para outra cidade e obteve a vaga pleiteada.

Em decisão unânime, os ministros concederam a remoção da servidora, em definitivo, da Delegacia da Receita Federal de Mossoró (RN) para a Delegacia da Receita Federal em Natal.

Essa mesma posição tem sido adotada nos precedentes mais recentes, como no AREsp 661.338, julgado em fevereiro de 2016.

Fonte: STJ

Novos caminhos do mundo jurídico pós – pandemia COVID -19

2020-07-10T19:12:00.002-03:00

Mundo Jurídico ontem, hoje e amanhã...

Por Artur Félix

Parece que foi ontem, vocês se lembram? Me refiro àqueles carrinhos abarrotados de processos (físicos) que arrastávamos levando a “carga” para o escritório. Parece que foi ontem. Veio o SAJ, o PJE, e outros que revolucionaram o carimbo, as juntadas, os despachos do Juiz à mão nas costas das folhas. Lembra da defensoria? Combativa defensoria! Quantos processos examinei em que o Dr. Defensor peticionava no rodapé da decisão, ou M.P. Dava o “ciente”. Isso foi a menos de 10 anos.

Naquela época, o Advogado deveria ter uma excelente pasta de couro, sapatos lustrados, um bom carro. Era o cartão de visita. Quase me esqueci, o escritório impecável era importante. Quem tem mais de 30 anos vai recordar das “rodinhas” de advogados no cafezinho do fórum, dizem que existia advogado que passava 12 horas no fórum e não duvido.

Ali se tratava de tudo, desde a vida alheia até teses jurídicas refinadíssimas. Não duvidem, um cafezinho tem seu poder. Saudosos embates no balcão das varas requerendo vista aos autos (Pobres servidores!), quando era carga pior. Verdadeiros discursos nas audiências, talvez daí Sobral Pinto tirou a expressão que “ advogar não é profissão para covardes”.

Der repente tudo mudou veio o mundo digital, não tem mais carga, não tem mais vista, não tem mais cafezinho no fórum. Na verdade, nem se conhece os advogados da Comarca. É bem verdade, o processo digital nos distanciou, recluso estamos em nossos escritórios, em nossas casas sem saber o que acontece no “mundo jurídico”. Graças a Deus temos sites como o jusbrasil que nos inteiram de algo. Mas com o devido respeito, não substituirá as conversas dos cafezinhos.

Lembra que eu disse que o carro era importante? Lembra que eu disse sobre a pasta de couro? Agora isso não vale mais nada, não vamos mais aos balcões, raramente só em extrema necessidade. Até me lembro dos Advogados de ponta caminhando com seus ternos de microfibra (ira dizer linho, mas poderia soar muito velho), com pastas reluzentes pelo tapete vermelho do foro. Era de tirar suspiro dos estagiários do 2º período de direito. Terno engomadíssimo! Esse era o top. O Juiz fazia questão de cumprimenta-lo.

Hoje Advogado “top” é aquele que é tecnológico “vestiu a camisa da modernidade”. Até para reclamar fazemos por e-mail. Perdemos grande parte da nossa oralidade nesse processo. Reduziu-se os eloquentes discursos ao “me reporto às peças já juntadas”. Despachar com Juiz isso é (quase) coisa do passado.

E para nossa surpresa, já quase, e com muita dificuldade, estávamos aprendendo a conviver nesse mundo digital, aí veio a pandemia do tal COVID – 19 e muda tudo. Agora seremos mais digitais, nem escritórios precisaremos, mas sim um poderoso smart fone com câmera pro etc. A COVID mudou a cara do setor público. Muita da nossa burocracia foi substituída por um clique (isso foi bom). Pergunta: Realmente você acredita que vai voltar ao que era, audiências, filas, etc.? Não! As audiências serão por vídeo conferencia, ou melhor tudo que puder ser remoto será.

Já pararam para pensar na economia que o poder público tem feito com o home office? Pasmem, para terem um resultado até superior. Entramos em uma novíssima era, não há mais volta. Lastimavelmente, estamos nos recluindo mais e deixando de fora o convívio olho no olho, ainda estou refletindo quanto essa perda de contato humano. O direito é tão humano, tão olho no olho que fico um pouco assustado, mas pode ser saudosismo meu.

A verdade é que veio essa mudança e não teremos volta, prepare-se. Para tanto, compre seu telefone ultra, super blá, blá, blá ... e vamos às videoconferências. Prepare um bom cenário, não é pecado ter uns livros “fake book” para compor o pano de fundo, já vi até de papelão vendendo na internet. Lembre-se – se, na internet você pode ser que você quiser, mas cuidado, isso é a casca, ainda haverá a necessidade do conteúdo.

Penso eu, que apesar na nova vida solitária, reclusa e digital, nós profissionais do Direito teremos que ser mais ainda qualificados, as audiências agora vão para o You tube, (vide o STJ). Então, se antes um “escorregão” ficava entre você, o Juiz, o secretário e outros Advogados, organize-se agora é publicidade digital. Perceba que a plateia será maior e também será maior o olhar crítico.

O Advogado sem dúvidas deverá ser bem capacitado na oratória, no pensamento rápido etc. O Juiz além disso, deverá ter cuidado com a tal “juizite”. Explico, era uma “doença” que supostamente acometia os Magistrados nos anos 90 que golpeavam a mesa, teve casos até de Juízes sendo agredidos ou agredindo as partes. Graças a Deus desse mal não padeci. Graças a Deus também porque e agora o risco é menor com a distância segura da internet e a tal Publicidade digital.

Entretanto, não se engane, todo o bem é atacado por um mal, toda moeda tem dois lados. Por agora eu te recomento que se prepare! Trabalhe na sua oratória, na estrutura para se fazer ouvido (tecnologia) e não se esqueça “a advocacia não é profissão de covardes” Sobral Pinto.

Por Artur Félix - Advogado, Consultor

É permitida a reprodução desde que citada a fonte e o local de extração.

Gratuidade de justiça e o "amplo" acesso a justiça e ao Poder Judiciário em grau recursal

2020-07-10T19:08:00.001-03:00

Apontamento constitucional sobre o instituto da gratuidade e o poder tributário de cobrar custas em grau de recurso.

Por Artur Félix

Como se sabe, ao interpor um recurso a parte exerce seu direito de amplo acesso a ao Poder judiciário em mandamento fundamental descrito no artigo art. 5.º, XXXV[1] – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O mesmo artigo art. 5.º, LV[2], aponta: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; Art. 3º do CPC[3] “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”

Nessa toada há duas formas de fazê-lo (recorrer) consoante as regras processuais vigentes no território brasileiro. A primeira é feita mediante o pedido preliminar de gratuidade de justiça fundado no artigo 98 do código brasileiro de processo civil[4]. Em segundo lugar por meio do pagamento antecipado de custas judiciais conforme estabelecido em cada lei estadual que rege essa matéria e no próprio CPC artigo 82[5].

Como se denota, para o cidadão há duas saídas para objetivar o acesso a prestação jurisdicional, e ao próprio poder Judiciário. Como dito, pagando – se as custas ou pedindo isenção pelo instituto da gratuidade ter-se-á acesso à Justiça.

Partindo desta premissa e tratando aqui da esfera recursal, pode-se concluir que a gratuidade requerida nos termos do artigo 98 do CPC[6] é um pedido anterior ( preliminar, pré - processual[7]) ao próprio recurso conforme ensina Ponte de Miranda ( cit. 9)[8], assim como a averiguação de deserção. Em outras palavras, o Magistrado ou relator (a) examina o pedido de gratuidade tão somente, e sem adentrar ao mérito ou ao que se discute no recurso seja ele qual for. Trata-se de cognição exauriente sumária, me melhor vernáculo cognição “cirúrgica”.

Note-se que o pedido preliminar se traduz num “pedido de acesso”. Diz-se pedido de acesso pois justamente é disso que se trata. No caso concreto a ser examinado há uma declaração unilateral do recorrente (ou recorrido) asseverando não ter condições de cumprir ainda que de momento a regra geral, qual seja pagar as custas.

Nessa altura, merece breve reflexão quanto ao pedido de gratuidade de justiça. Já se apontou que se trata de um pedido preliminar, de um pedido de acesso e caminho ao Poder Judiciário, e que funda-se em situação de hipossuficiência declarada[9].

Pois bem, observe-se que o artigo 90 § 3º do CPC assevera que presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Entretanto, a liberdade do julgador ao decidir vai além da declaração presumível, pois pode ele exigir provas da tal hipossuficiência a teor do parágrafo 2º do mesmo art. 99 do CPC.

Feito esse apontamento, resta ao recorrente (ou recorrido) apresentar em estrita obediência a ordem judicial seus comprovantes, seus argumentos referentes a sua necessidade de ter acesso a jurisdição por meio da gratuidade. Se o Magistrado entender ser o caso da gratuidade a indeferirá, ordenando o recolhimento das custas referentes ao ato que se busca realizado pelo Poder Judiciário.

Note-se que até aqui não se adentrou ao mérito ou ao processo em si, discutiu-se apenas e tão somente o acesso ao Poder Judiciário[10], frisa-se direito constitucional do cidadão, que em tese deve ser amplo. É bem justo que em um recurso que o réu foi citado, o Juízo proferiu decisões advindo uma renúncia ou desistência seja devida custas e até honorários. Isto não se discute até por expressa determinação legal.

A questão paradigma que se põe a pensar aqui é: Em fase preliminar de acesso ao Poder Judiciário, onde se pugna por um benefício previsto em Lei (para o acesso) a gratuidade, e nesse mote se indefira e não se acolha as justificativas, posteriormente se ordena efetuar o pagamento e a parte recorrente desiste de sua pretensão recursal por não ter como pagar essa deverá essa ser penalizada com a imposição de pagamento de custas pelo não seguimento do recurso? Frise-se ainda em faze de discussão de acesso ao direito constitucional de recorrer gratuitamente, bem como sem haver a presença do recorrido.

Já revelando parte do norte jurídico que se defende, primeiro há de se observar que há uma espécie de atrito entre o poder arrecadador do estado com as normas constitucionais de acesso à justiça. Como sabido, é direito do Estado (Poder Judiciário) cobrar as taxas, do outro lado é direito constitucional da pessoa humana[11] o acesso amplo a justiça. Em segundo há de se analisar se o fato de ‘pedir a gratuidade” gera o direito – poder do estado impor a condenação em custas.

Primeiramente deve-se considerar o amplo acesso à justiça e assim por consequência ao Poder Judiciário como um direito fundamental de qualquer cidadão ou pessoa humana, assim como a dignidade. Para não ficar nas palavras desse subscritor assim aponta respeitáveis documentos jurídicos:

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22.11.1969, estabelece no art. 8.1 que:

“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”

“As garantias constitucionais do direito de petição e da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, quando se trata de lesão ou ameaça a direito, reclamam, para o seu exercício, a observância do que preceitua o direito processual” (art. 5.º, XXXIV, a, e XXXV, da CF/1988) (Pet 4.556-AgR, Plenário, Rel. Min. Eros Grau, DJE 21.08.2009)

“O direito de acesso à justiça traduz-se numa das maiores conquistas do Estado Democrático de Direito. Manifesta-se pela inafastável prerrogativa de provocar a atuação do Poder Judiciário para a defesa de um direito.” CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 699.

Dessa linha destrinchando ainda mais obtém – se reais questionamentos: Primeiro postular o acesso pela gratuidade é um direito? A resposta é desenganadamente sim! O direito de petição tem assento constitucional no artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal:

“são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder; b) a obtenção de certidão em repartição pública, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.”

Daí vem a segunda pergunta: Ao requer o acesso à justiça pela via gratuita não se está justamente exercendo o direito a petição? A partir daí decidir-se-á se o acesso será gratuito ou não. Reitera-se se está a falar de uma fase de acesso ao Poder Judiciário e não do conhecimento ou não de um recurso interposto. Pode-se dizer que o requerimento e o exame do pedido de gratuidade é o direito constitucional processual preliminar de acesso à justiça.

Surge nova pergunta a terceira: É possível liminar o acesso do cidadão a simples solicitação de um direito constitucional? Com a vênia do pensamento diverso, o 5º, inciso XXXIV da CRFB aponta que o direito de pedir é gratuito[12]. Rememora-se não se está aqui a buscar conhecimento do recurso propriamente dito, o que se está a discutir é a fase preliminar de acesso ao órgão recursal.

Pois bem, verificou-se que: 1º O direito constitucional de pedir (petição) é gratuito e exercível; 2º Se está a buscar o direito constitucional amplo acesso a justiça; 3º se está a utilizar o instrumento processual adequado requerimento de gratuidade art.988 e seguintes doCPCC; 4º Se está a discutir direito constitucional fora do espectro do próprio recurso e da relação processual; 5º Se está diante de um procedimento pré-cognitivo processual. Surge a quarta pergunta: Porque punir o recorrente com pagamento de custas que teve seu pedido negado e não deve condições de pagar o preparo?

Com o devido respeito o CPC de 2015 olvidou-se da realidade brasileira. Tristemente o COVID – 19 aflorou questões que o código não previu como a espécie que se busca dirimir. Repita-se interposto recurso, presentado requerimento de gratuidade, sendo esta indeferida, por último determinado o recolhimento das custas o recorrente desiste do recurso por não ter condições financeiras de arcar com o valor este (o recorrente) será devedor de custas?

Com a máxima vênia, parece não ser o caminho mais justo. A nosso sentir o requerimento e julgamento do pedido de gratuidade é a materialização do amplo acesso à justiça. Tal requerimento tem cunho constitucional assim como ação de habeas corpus, são actos inafastáveis do exame jurisdicional e por conseguinte direito fundamental do ser humano. Nessa linha, há clara antinomia, um contraste entre poder de tributar[13] a taxa judiciária e o amplo acesso à justiça. Imagine-se se o requerimento de gratuidade fosse sempre cominado em condenação em custas processuais ou a imposição de recolhe-las peremptoriamente. Não se estaria dando o direito ao acesso apenas o direito a recolher as custas com uma pequena e delicada chance de ter a gratuidade.

Até o direito de pedir é direito constitucional como aqui se defende. Ora se negar-se ao indivíduo o direito mínimo de acesso, bem como o direito de utilizar as ferramentas para acesso, como é o caso do requerimento de gratuidade estaremos fechando as portas do Judiciário e transformando – o em um órgão feito para as elites que podem pagar ou de uns e outros que por graça conseguirem a gratuidade. Perceba-se, não se está a discutir aqui a concessão em si da gratuidade, mas a inacessibilidade ao instrumento de obtê-la.

Repita-se quando se pune o simples requerimento se perpetra injustiça e manda um recado equivocado para a sociedade. O ponto cardinal dessa discussão é ter o AMPLO acesso à justiça como norte e ter o requerimento de gratuidade como ferramenta de acesso. Longe de defender aqui a vedação ao indeferimento em casos que saltam aos olhos, contudo solitária e árdua é a vida do magistrado, que não deve como sabido cotejar tão somente o posto nos autos (Access to Justice Act)[14].

A doença (O vírus) Covid – 19 tem nos ensinado que lidamos com fatos sociais que são regidos por leis, contudo a rigidez das leis não pode desprezar o mundo real. Em matéria processual é o caso em exame não se pode desprezar o momento impar vivido, nem pode desprezar que todos passam por momentos de dificuldades financeiras, seja rico ou pobre. Assim, há de se garantir o amplo acesso a justiça a todos não apenas ao miserável permanente (infelizmente).

Observe-se que a partir da gratuidade é que se abre o Poder Judiciário para milhões de brasileiros, que temporária ou definitivamente não possuem condições de pagarem para terem justiça[15]. O Estado assumiu para si o encargo da jurisdição toda vez que impede ou pune o cidadão de ter acesso a esse espectro estatal fere a Carta da Republica bem como impõe ao cidadão a pecha da injustiça que ao seu sentir existe porquanto manejou o recurso. Talvez o Poder Judiciário seja o único Poder constituído que não se deve prender ao viés arrecadatório sob pena de não ser justiça para todos, mas sim justiça para os ricos.

Filosoficamente dizendo não se pode pagar para ter justiça, a paga da justiça é extirpar a justiça. A justiça é algo quase divino e sua actio é independente. Nessa linha, e concatenado em breves e singelas argumentações é inegável ser injusto condenar a pagar custas processuais o recorrente que não teve seu pedido de gratuidade aceito e não teve como recolher o preparo. O recorrente que assim procedeu já está sendo punido severamente em não ter seu pedido analisado. O eminente Dr. Rui Barbosa, em razões apresentadas ao S. T. F. em 1892, advertiu que, “onde quer que haja um direito individual violado, há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça“.

Ora a seus olhos a injustiça foi perpetrada. Não se está aqui a analisar se com razão ou sem está o (a) recorrente, apenas destaca-se a penalidade será dobrada caso lhe seja imputada as custas processuais. Em suma é imperioso resguardar que seja o mínimo de AMPLO acesso. Punir quem o “requer, o pedir” é inconstitucional e injusto com o devido respeito dos postulados contrários.

Por Artur Félix

O presente artigo tem por finalidade reflexão acadêmica, é possível reproduzir o texto ou parte dele desde que citada a fonte de extração, data e o autor.

[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm Acesso em 24/05/2020;

[2] opus citatum;

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

[4] Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. § 1º A gratuidade da justiça compreende: I - as taxas ou as custas judiciais; II - os selos postais; III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais; VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

[5] Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.

[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

[7] Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo. Para o deferimento ou indeferimento do benefício da justiça gratuita é competente o juiz da causa (MIRANDA, 1987, p. 641-642). MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tomo V.

[8]MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tomo V.

[9] […] e assim é por força do art. 99, § 3º, cujo texto estabelece que se presume “verdadeira a alegação de insuficiência (de recursos) deduzida exclusivamente por pessoa natural […]” ao juiz não é dado determinar à pessoa natural que produza prova que confirme a presunção, determinação este que contraria o disposto no art. 374, IV. Admite-se apenas que a parte contrária produza prova capaz de afastar a presunção relativa, o que dependerá do oferecimento de impugnação à gratuidade de justiça. (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. Gen., 2016. p. 74)

[11] Assenta-se pessoa humana pois o acesso a justiça vai além de um cidadão de um país. O acesso a Justiça é tido como direito básico de ser humano, assim como um julgamento justo.

[12] LEI Nº 1.422 DE 18 DE DEZEMBRO DE 2001, Art. 2º São isentos do pagamento de taxas judiciárias e taxas de diligência externa: (Redação dada pela Lei nº 3.517, de 23.9.2019) (...) XIV - as petições e as certidões de que trata o artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal;

[13] RE nº 116.208-2, em 20.04.1990, pelo Ministro Moreira Alves do STF, a natureza jurídica das custas processuais seria, então, a de taxa, como espécie tributária

[14] Do direito inglês “Access to Justice Act “ modelo de assistência jurídica da Inglaterra que passou a ser regulamebtado pelo Access to Justice Act, que instituiu a Legal Services Comission (LSC), o Funding Code, que é o conjunto de regras que norteia a concessão da assistência, estabelecendo os critérios e requisitos que qualificam o postulante como potencial beneficiário;

[15] The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury. One the first duties of government is to afford that protection. The government of the United States has been emphatically termed a government of the laws, and not men. It will certainly cease to deserve this right appellation, if the laws furnish no remedy for the violation of a vested legal right. (Marbury vs. Madison, 5 U.S (1 Cranch) 137 (1803) (Marshall, C.J.) Em livre tradução do subscritor: “A própria essência da liberdade civil certamente consiste no direito de todo indivíduo reivindicar a proteção das leis, sempre que receber uma lesão. Um dos primeiros deveres do governo é garantir essa proteção. O governo dos Estados Unidos foi enfaticamente denominado governo das leis, e não dos homens. Certamente deixará de merecer essa denominação correta, se as leis não fornecerem remédio para a violação de um direito legal adquirido.”

Constitucionalismo brasileiro, algo a se pensar.

2016-02-23T01:04:00.000-03:00

A constituição deveria ser o retrato se dogmática ou simplesmente história revelando cada momento da vida jurídico-social de um povo. Como é a nossa constituição federal é um quadro pintado a várias mãos, com tinta a base de sangue e lágrimas. Ela retratou para todas às gerações futuras determinado momento histórico (a libertação da ditadura). Foram grandes conquistas, direitos firmados em uma pedra sólida, rígida, formal. A carta é ou deveria de ser a garantia suprema das liberdades, da não violação do direito adquirido, das garantias básicas humanas, das garantias básicas sociais, das garantias básicas ambientais. Em ouras palavras, viu-se na constituição a reserva do mínimo razoável. Quando digo mínimo razoável, poderia dizer que se trata de um princípio supremo humano, mas quem sou eu? Desse modo, democraticamente na minha opinião todos estamos sujeitos ao "princípio do mínimo razoável" que consta na constituição que se desdobra em todas às garantias mínimas genérias nela descrita. Não estou me referindo aqui ao estado, ou às garantias a ele inerentes.

Argumento apenas quanto aos seres humanos, ao povo, ao cidadão. E porque o faço nessa ordem? A doutrina clássica divide povo, cidadão e vai classificando-os e subdividindo-os. Observei e aprendi com os conflitos na Síria, Iraque, a própria globalização cultural, o meio ambiente, a aproximação étnica, social, moral, etc que vem nessa força politico - social formando cidadãos do mundo. Não se mostra mais aceitável, mortes por credo religioso, já não se mostra cabível impedir acesso a bens imateriais como educação, saúde, apenas pelo gênero e uma série de comportamentos que vão sendo rechaçados de forma global. ( Está se formando um senso comum mundial, um consenso, uma consciência mundial do que é importante e merece ser cultivado, como meio ambiente, a cooperação geral etc)

Daí nasce a necessidade de um regramento mínimo, imutável, irreparável, intransponível, onipresente, um ordenamento jurídico que garanta a tudo ser humano acesso ao mínimo. Na verdade ele já existe, escrito ou não escrito, trata-se do senso comum humano, da constituição humana - social. Posso dizer que direito a vida é direito a vida em qualquer lugar, pois vida é vida. É claro que existem variações culturais, mas com esse mundo cada vez mais próximo estamos caminhando para sentimentos, valores, percepções quase iguais pelo mundo afora. A dignidade, o meio ambiente, a liberdade, tem se tornado em uma só voz direitos universais. A maioria das constituições retrata essa realidade, isso porque se repetem ao resguardar a vida, a dignidade, a ampla defesa, etc.

Não se pode pensar mais localmente, o pensamento constitucional deve ser "glocal". Estamos vivendo um caso de constitucionalismo global aqui no Brasil. O caso dos haitianos é um exemplo desse dever maior, porque não os escorraçamos, ou os matamos, ou simplesmente desrespeitamos sua dignidade etc? Será porque somos bons? Na verdade, penso que todo brasileiro tem um comprometimento com essa ideia de cidadão do mundo, vez que os haitianos entram e podem tentar a vida aqui. Os haitianos terão seu direito a intimidade, dignidade, a vida ect, resguardado pela constituição dos brasileiros. Por esse motivo, essa constituição nacional, feita para os brasileiros, resguarda o mínimo de direito (Mínimo Razoável) aos estrangeiros. Nesse ponto, e quando trata de direitos - garantias, a carta estende alem da fronteira esse direito, que já existe no mundo das ideias, mas que foi materializado num documento.

Nossa carta vem acertando, reconhecendo às diversidades, compondo forças entre a minoria e maioria, garantindo em tese um futuro justo. Contudo, não posso garantir que esse futuro será minimamente justo, porque Infelizmente nossa Carta maior parece não coadunar com a lição do mestre José Afonso da Silva ao afirmar que a carta constitucional de um Estado deve ser viva. Porque digo isso, noto tendencia a relativizar direitos caríssimos, dos quais não se pode dispor. Refiro-me a presunção de inocência, ao eterno e imutável direito de petição, a ampla defesa, o contraditório, a intimidade em sentido amplo. Certamente nosso mestre queria dizer com "carta viva" é a carta maior deveria retratar continuamente os anseios sociais, políticos, morais, éticos etc, tudo isso convertido numa norma maior de regência. Há direitos que não existe a minima possibilidade de se relativizar em nome da eficiência do estado ou da necessidade do cumprimento de metas. Sob pena de se placitar ser sem importância os direitos até aqui conquistados. Nessas quase 100 emendas mexeu-se muito no funcionamento do estado, que pouco importa sob a ótica de ter-se direitos mínimos. Talvez não tivesse escrevendo essas linhas se ao invés da busca incessante da ampliação da máquina estatal, se busca-se melhorar a qualidade de vida do humanos que aqui vivem e por aqui transitam. Eu sei que o estado não se mantem sozinho, mas se houvesse essa preocupação real de garantir esse mínimo razoável, nossa carga tributária não seria tão enfadonha. Não nos importaria em tese o valor mas a qualidade. Nossos erros justificam nosso presente, e esses erros somados aos acertos formarão nosso futuro Fala-se muito da constitucionalização dos ramos do direito, contudo vejo um constitucionalização tímida e envergonhada. Ainda, existe muito o que se pensar e fazer.

AUTORES MAIS CITADOS PELOS MINISTROS DO STF

2013-07-07T22:07:00.000-03:00

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
AUTORES	QUANTIDADE DE APARIÇÕES (P.I. + P. P. = TOTAL)
1 - SILVA, José Afonso da	53 + 18 = 71
2 - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves	39 + 10 = 49
3 - BASTOS, Celso Ribeiro	19 + 8 = 27
4 - MENDES, Gilmar Ferreira	17 + 8 = 25
5 - FERREIRA, Pinto	18 + 2 = 20
6 - CRETELLA JÚNIOR, José	15 + 3 = 18
7 - MARTINS, Ives Gandra da Silva	12 + 6 = 18
8 - MORAES, Alexandre de	13 + 5 = 18
9 - HORTA, Raul Machado	13 + 3 = 16
10 – PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti	13 + 3 = 16
11 - CAMPOS, Francisco	12 + 3 = 15
12 - GRAU, Eros Roberto	10 + 5 = 15
13 - ROCHA, Cármen Lúcia Antunes	9 + 2 = 11
14 - BARROSO, Luís Roberto	10 + 0 = 10
15 - SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos	6 + 3 = 9
16 - BARBOSA, Ruy	6 + 2 = 8
17 - BRITTO, Carlos Ayres	5 + 3 = 8
18 - CLÉVE, Clémerson Merlin	5 + 2 = 7
19 - BARBALHO, João	6 + 0 = 6
20 - BULOS, Uadi Lammêgo	4 + 2 = 6
21 - CAETANO, Marcelo	6 + 0 = 6
22 - TEMER, Michel	5 + 1 = 6
23 - ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de	3 + 2 = 5
24 - BONAVIDES, Paulo	5 + 0 = 5
25 - VELOSO, Zeno	4 + 1 = 5
26 - BITTENCOURT, Carlos Alberto Lucio	3 + 1 = 4
27 - BUENO, José Antônio Pimenta.	4 + 0 = 4
28 - COELHO, Inocêncio Mártires	4 + 0 = 4
29 - BRANCO, Paulo Gustavo Gonet	3 + 0 = 3
30 - FERRAZ, Anna Cândida da Cunha	3 + 0 = 3
31 - RÁO, Vicente	3 + 0 = 3
32 - VELLOSO, Carlos Mário da Silva	0 + 3 = 3
33 - CUNHA, Sérgio Sérvulo da	2 + 0 = 2
34 - DALLARI, Dalmo de Abreu	1 + 1 = 2
35 - PALU, Oswaldo Luiz	2 + 0 = 2
36 - BARCELLOS, Ana Paula de	1 + 0 = 1
37 - BERCOVICI, Gilberto	1 + 0 = 1
38 - BINENBOJM, Gustavo	1 + 0 = 1
39 - BUZAID, Alfredo	0 + 1 = 1
40 - CAVALCANTI, Carlos Eduardo	1 + 0 = 1
41 - CAVALCANTI FILHO, Theophilo	1 + 0 = 1
42 - CAVALCANTI, Themístocles Brandão	1 + 0 = 1
43 - DALLARI, Adílson Abreu	0 + 1 = 1
44 - DERBLI, Felipe	1 + 0 = 1
45 - FERRARI, Sergio	1 + 0 = 1
46 - RIBEIRO, Fávila	1 + 0 = 1
47 - LEAL, Victor Nunes	1 + 0 = 1
48 - LESSA, Pedro	1 + 0 = 1
49 - MEDINA, Damares	1 + 0 = 1
50 - MOREIRA, Vital	1 + 0 = 1
51 - NETTO, André L. Borges	1 + 0 = 1
52 - NUNES, Luiz Antônio Rizzatto	1 + 0 = 1
53 - PERTENCE, José Paulo Sepúlveda	1 + 0 = 1
54 - PINTO, Paulo Brossard de Souza	0 + 1 = 1
55 - PONTES FILHO, Walmir	0 + 1 = 1
56 - PRADO, Sérgio	1 + 0 = 1
57 - QUADROS, Waldemir	1 + 0 = 1
58 - SALDANHA, Nelson	1 + 0 = 1
59 - SAMPAIO, José Adércio Leite	1 + 0 = 1
60 - SAMPAIO, Nelson de Souza	0 + 1 = 1
61 - SARLET, Ingo Wolfgang	1 + 0 = 1
62 - SARMENTO, Daniel	1 + 0 = 1
63 - SOUZA NETO, Cláudio Pereira de	0 + 1 = 1
64 - TAVARES, André Ramos	1 + 0 = 1
65 - VILLELA, Luiz Arruda	1 + 0 = 1
ADIs até dezembro de 2012: 984
ADIs Integrais	ADIs Parciais
152	52
TOTAL =	204

ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
AUTORES	TOTAL DE APARIÇÕES (P. I. + P. P)
1 - SILVA, José Afonso da	4 + 1 = 5
2 - SARLET, Ingo Wolfgang	3 + 1 = 4
3 - SARMENTO, Daniel	4
4 - BRANCO, Paulo Gustavo Gonet	1 + 2 = 3
5 - MENDES, Gilmar Ferreira	2 + 1 = 3
6 - PIOVESAN, Flávia	3
7 - BARBALHO, João	2
8 - BARROSO, Luís Roberto	2
9 - BINENBOJM, Gustavo	2
10 - BONAVIDES, Paulo	2
11 - COELHO, Inocêncio Mártires	1 + 1 = 2
12 - DIREITO, Carlos Alberto Menezes	1 + 1 = 2
13 - BARBOSA, Ruy	1
14 - BARCELLOS, Ana Paula de	1
15 - BARROS, Suzana de Toledo	1
16 - BASTOS, Celso Ribeiro	1
17 - BRITTO, Carlos Ayres	1
18 - BULOS, Uadi Lammêgo	1
19 - CRETELLA JUNIOR, José	1
20 - CUNHA, Sérgio Sérvulo da	1
21 - FERRAZ, Anna Cândida da Cunha	1
22 - FERREIRA, João	1
23 - FERREIRA, LuizPinto	1
24 - GRAU, Eros Roberto	1
25 - HORTA, Raul Machado	1
26 - MARTINS, Ives Gandra da Silva	1
27 - MORAES, Alexandre de	1
28 - NOBRE, Milton Augusto	1
29 - NUNES, José de Castro	1
30 - PERTENCE, José Paulo Sepúlveda	1
31 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti	1
32 - ROCHA, Cármen Lúcia Antunes	1
33 - SALOMÃO, George Leite	1
34 - SILVA, Vírgilio Afonso da	1
35 - STEINMETZ, Wilson	1
36 - TAVARES, André Ramos	1
ADPFs até dezembro de 2012: 9
ADPFs Integrais	ADPFs Parciais
7	2
TOTAL =	9

AÇÕES DIRETAS DE CONSTITUCIONALIDADE
AUTORES	TOTAL DE APARIÇÕES (P. I. + P. P)
1 - MENDES, Gilmar Ferreira	5 + 1 = 6
2 - ROCHA, Cármen Lúcia Antunes	3
3 - SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos	3
4 - SILVA, José Afonso da.	3
5 - BARROSO, Luís Roberto	2
6 - BASTOS, Celso Ribeiro	2
7 - BRANCO, Paulo Gustavo Gonet	2
8 - BRASIL, Assis	2
9 - DALLARI, Adilson Abreu	2
10 - DALLARI, Dalmo de Abreu	2
11 - DERBLI, Felipe	2
12 - FERREIRA, Pinto	2
13 - GRAU, Eros Roberto	2
14 - MARTINS, Fernando Barbalho	2
15 - MARTINS, Ives Gandra da Silva	2
16 - MORAES, Alexandre de	2
17 - RÁO, Vicente	2
18 - RIBEIRO, Fávila	2
19 - SARLET, Ingo Wolfgang	2
20 - SILVA, Fernando Neves da	2
21 - BUENO, Pimenta	1
22 - CARVALHO NETO, Inácio	1
23 - CRETELLA JUNIOR, José	1
24 - PALU, Oswaldo Luiz	1
25 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti	1
26 - SLAIBI FILHO, Nagib	1
27 - TAVARES, André Ramos	1
28 - VELOSO, Zeno	1
ADCs até dezembro de 2012: 10
ADCs Integrais	ADCs Parciais
7	1
TOTAL =	8

NÚMERO DE CITAÇÕES
AUTORES	ADI	ADPF	ADC	TOTAL
1 - SILVA, José Afonso da	71	5	3	79
2 - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves	49	0	0	49
3 - MENDES, Gilmar Ferreira	25	3	6	34
4 - BASTOS, Celso Ribeiro	27	1	2	30
5 - FERREIRA, Pinto	20	1	2	23
6 - MARTINS, Ives Gandra da Silva	18	1	2	21
7 - MORAES, Alexandre de	18	1	2	21
8 - CRETELLA JÚNIOR, José	18	1	1	20
9 - GRAU, Eros Roberto	15	1	2	18
10 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti	16	1	1	18
11 - HORTA, Raul Machado	16	1	0	17
12 - CAMPOS, Francisco	15	0	0	15
13 - ROCHA, Cármen Lúcia Antunes	11	1	3	15
14 - BARROSO, Luís Roberto	10	2	2	14
15 - SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos	9	0	3	12
16 - BARBOSA, Ruy	8	1	0	9
17 - BRITTO, Carlos Ayres	8	1	0	9
18 - BARBALHO, João	6	2	0	8
19 - BRANCO, Paulo Gustavo Gonet	3	3	2	8
20 - BONAVIDES, Paulo	5	2	0	7
21 - BULOS, Uadi Lammêgo	6	1	0	7
22 - CLÉVE, Clémerson Merlin	7	0	0	7
23 - SARLET, Ingo Wolfgang	1	4	2	7
24 - CAETANO, Marcelo	6	0	0	6
25 - COELHO, Inocêncio Mártires	4	2	0	6
26 - TEMER, Michel	6	0	0	6
27 - VELOSO, Zeno	5	0	1	6
28 - ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de	5	0	0	5
29 - BUENO, José Antônio Pimenta.	4	0	1	5
30 - RÁO, Vicente	3	0	2	5
31 - SARMENTO, Daniel	1	4	0	5
32 - BITTENCOURT, Carlos Alberto Lucio	4	0	0	4
33 - DALLARI, Dalmo de Abreu	2	0	2	4
34 - FERRAZ, Anna Cândida da Cunha	3	1	0	4
35 - BINENBOJM, Gustavo	1	2	0	3
36 - CUNHA, Sérgio Sérvulo da	2	1	0	3
37 - DALLARI, Adílson Abreu	1	0	2	3
38 - DERBLI, Felipe	1	0	2	3
39 - PALU, Oswaldo Luiz	2	0	1	3
40 - RIBEIRO, Fávila	1	0	2	3
41 - TAVARES, André Ramos	1	1	1	3
42 - VELLOSO, Carlos Mário da Silva	3	0	0	3
43 - BARCELLOS, Ana Paula de	1	1	0	2
44 - BRASIL, Assis	0	0	2	2
45 - PERTENCE, José Paulo Sepúlveda	1	1	0	2
46 - BARROS, Suzana de Toledo	0	1	0	1
47 - BERCOVICI, Gilberto	1	0	0	1
48 - BUZAID, Alfredo	1	0	0	1
49 - CARVALHO NETO, Inácio	0	0	1	1
50 - CAVALCANTI FILHO, Theophilo	1	0	0	1
51 - CAVALCANTI, Themístocles Brandão	1	0	0	1
52 - CAVALCANTI, Carlos Eduardo	1	0	0	1
53 - FERRARI, Sergio	1	0	0	1
54 - FERREIRA, João	0	1	0	1
55 - LEAL, Victor Nunes	1	0	0	1
56 - LESSA, Pedro	1	0	0	1
57 - MEDINA, Damares	1	0	0	1
58 - MOREIRA, Vital	1	0	0	1
59 - NETTO, André L. Borges	1	0	0	1
60 - NOBRE, Milton Augusto	0	1	0	1
61 - NUNES, Luiz Antônio Rizzatto	1	0	0	1
62 - PINTO, Paulo Brossard de Souza	1	0	0	1
63 - PONTES FILHO, Walmir	1	0	0	1
64 - PRADO, Sérgio	1	0	0	1
65 - QUADROS, Waldemir	1	0	0	1
66 - SALDANHA, Nelson	1	0	0	1
67 - SALOMÃO, George Leite	0	1	0	1
68 - SAMPAIO, José Adércio Leite	1	0	0	1
69 - SAMPAIO, Nelson de Souza	1	0	0	1
70 - SILVA, Vírgilio Afonso da	0	1	0	1
71 - SLAIBI FILHO, Nagib	0	0	1	1
72 - SOUZA NETO, Cláudio Pereira de.	1	0	0	1
73 - STEINMETZ, Wilson	0	1	0	1
74 - VILLELA, Luiz Arruda	1	0	0	1
Total = 74 autores	460	52	51	563

Fonte: conjur

http://www.conjur.com.br/2013-jul-06/jose-afonso-silva-doutrinador-citado-supremo-adis

O QUE É O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO? TEM JEITO?

2013-05-23T02:47:00.002-03:00

Caros leitores, mais uma vez, juntos, tentados desbravar os caminhos do Direito, e como se deve opera-lo. Tenho certeza que vocês já se depararam com a notícia de rebelião em presídio ou com a expressão “que o presídio é escola de bandido” etc.

O STF realizou uma audiência para tentar buscar soluções para o sistema carcerário brasileiro. Uma das opiniões é por o preso em regime de prisão domiciliar. Com o devido respeito, esvaziar a cadeira pura e simplesmente não resolverá nada. Isso porque a cadeia em tese serviria para eficácia da lei penal, no sentido de criar balizas de comportamento social.

Recuperar o transgressor, inseri-lo novamente na sociedade. Mudar o preso de lugar não o fará melhor, nem o recuperará

O CNJ divulgou resultado final do mutirão carcerário que quero compartilhar com vocês: (Aceses aqui o relatorio geral). Esse movimento do CNJ visa acelerar os processos de execução penal, concedendo benefícios, liberdade, progressão de regime etc. Para ser mais claro vou repetir a descrição extraída do site do CNJ:

“ síntese, o propósito do Mutirão Carcerário é relatar o funcionamento do Sistema de Justiça Criminal, revisar as prisões, implantar o Projeto Começar de Novo e, ao final, no relatório dos trabalhos, fazer proposições destinadas aos órgãos que compõem o Sistema de Justiça Criminal, visando ao seu aperfeiçoamento.

A linha de atuação nos mutirões carcerários assenta-se em três eixos bem definidos,quais sejam: a) efetividade da justiça criminal: diagnóstico das varas criminais e de execução penal; b) garantia do devido processo legal: revisão das prisões; c) reinserção social: Projeto Começar de Novo.

Problemas de toda ordem são evidenciados nos mutirões, como casos de penas vencidas, concessão de livramento condicional e progressão de regime. Com relação à qualidade do encarceramento, os relatórios dos mutirões relatam péssimas condições de saúde e tais irregularidades não podem ser imputadas a apenas um órgão, mas a todos que compõem o Sistema de Justiça Criminal.

A coordenação dos trabalhos, que desde o início ficou por conta do CNJ e do Tribunal de Justiça local, a partir da Resolução Conjunta n. 01/09 CNJ-CNMP, contou também com a coordenação do Conselho Nacional do Ministério Público.” Fonte: http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/sistema-carcerario-e-execucao-penal/pj-mutirao-carcerario)

O CNJ também disponibiliza o GEOPRESÍDIOS (Acesse o GEOPRESÍDIOS), que sem dúvidas mostra uma realidade dos presídios em números. Vejamos os alarmantes números:

Capacidade Projetada:346.756
Déficit de Vagas:188.123
Presos Total:534.879
Presos Masculinos: 501.861
Presos Femininos:33.018
Presos Provisórios:222.371
Presos Civis:1.429
Presos em Delegacias:3.029

Unidades Materno Infantil:52
Bibliotecas: 673
Presas gestantes: 863
Presos em trabalho externo:127
Presos em trabalho interno:359
Presos estudando:291
Fugas:10

Penitenciárias:520
Colônias agrícolas, industriais ou similares: 37
Casas de Albergado: 67
Cadeias Públicas, Casas de Detenção ou similares:1.733
Hospitais de Custódia e tratamento psiquiátrico:29
Delegacias:249
Não classificados:0

Registrando que o dado foi extraído do site do CNJ em 10/5/2013. Tão somente pelos números nota-se que o Brasil adota a política de encarceramento vez que é minimo o número de colônias agrícolas, industriais ou que proporcione uma atividade direta e diária ao preso. Essa realidade é fruto da política penal adotada pelo Brasil. Também não podemos esquecer que esse pensamento é um reflexo da nossa sociedade. Isso porque, sempre cobramos uma medida salvadora das autoridades, mas concorrentemente e conscientemente nós mesmos temos ou estamos propensos a ter uma mentalidade de afastar, repelir o que nos faz mal. Seria como comparar a ter um objeto que não nos serve mais, ou o jogamos fora ou encostamos ele no quatro dos fundos. Vale lembrar, que estamos tratando de pessoas, que por mais perversas que sejam, são pessoas...

Nossa sociedade é um leão ao defender o direito a vida de quem é de "bem", mas mesmo que inconscientemente quando nos deparamos com a notícia de morte em presídios, no momento nos alarmamos, ou no" fundo até dizemos eram só assassinos, tiveram o que procuraram ou que mereciam." Um dos mais sábios do mundo já dizia: " ama a teu próximo como a ti mesmo". E será o porque dessa máxima? Porque quando passarmos a tratar pessoas como coisas vamos perder a maior característica do ser humano: o amo e a razão.

Por outro lado, a sociedade moderna funciona como uma grande engrenagem,onde as peças não podem estarem quebradas sob pena de serem sumariamente descartada. Quem nunca se sentiu deslocado em determinado meio social em que não é bem vindo? Assim também, funciona com os transgressores, são postos à margem. Na verdade impõe-se uma seleção social natural, por força do que nossa sociedade vive e pensa. Não podemos negar que vivemos "enlatados", os pensamentos, as artes, música, política passam a ser um padrão comportamental. Assim, passamos a ter uma vida "enlatada", vivemos os valores dos outros e esquecemos dos nossos. Li certa vez um texto maravilhoso escrito por Marina Colasanti, chamado " Agente se acostuma ( Veja o poema na íntegra)." Esse texto narra o que vivemos hoje, nos acostumando com todas as tragédias que acontecem e até justificando a barbaria como se fosse algo normal.

Com essa coisa de se acostumar, esquecemos de grandes projetos como a recuperação do ser humano, e sem dúvidas é o que acontece nos presídios. Nós esquecemos que tem meio milhão de presos no Brasil. Não nos importa o que eles fazem ou como vivem, esse comportamento se dá até que alguma coisa praticada pelos presidiários nos incomoda. Muita das vezes podemos comparar os presídios brasileiros aos campos de concentração nazistas, veja as fotos e compare:

E ao ver tais imagens nos perguntamos: Qual a solução para os presídios brasileiros? Essa resposta é a tese de muitos estudos acadêmicos. Por unanimidade todos dizem que o preso deve ter dignidade. Na verdade dignidade é o princípio para a construção de qualquer indivíduo social. Sabe-se que atualmente temos grandes depósitos de "esquecidos", daí deve-se inserir uma política séria tanto no aproveitamento dessas pessoas, quanto na reformulação do sistema. Para reformular o sistema, certamente deveriam acontecer inúmeros concursos públicos, não só de agentes penitenciários, mas de médicos, psicólogos, assistentes sociais, advogados etc. Sem falar na adequação das instalações prisionais.

Portanto, enquanto não encararmos o problema dos presidiários como um problema social, pois mesmos fora do convívio social eles fazem parte da sociedade, mesmo que atuem indiretamente. Ouso a dar uma sugestão, e para tanto me apoio na máxima bíblica: " O Trabalho dignifica o homem".

É inadmissível manter quase meio milhão de pessoas sem fazer nada ou quase nada. Penso que uma vez preso esse deve exercer sua profissão, ter a oportunidade de aprimora-la e se não tiver profissão deve aprender uma com a finalidade de contribuir no crescimento da sociedade (Que outrora foi ferida pelo próprio presidiário) e de lograr sua própria recuperação. Ainda, o presidiário deve passar por um real "convencimento" psicológico de que ser honesto e respeitar as leis vale a pena.

Imagine-se a quantidade de verbas que o governo economizaria se não tivesse que comprar merenda para as escolas, uma vez que os presidiários produzem. Outro exemplo, é se as pinturas dos órgãos públicos fossem realizada por essas pessoas entre outros. Aí sim, o auxilio reclusão seria bem pago ao preso e sua família.

No que tange a educação, porque o preso não pode, em parcerias público privada terminar os estudos (telecurso 2000, ensino a distância), ou até mesmo ter um curso superior, temos tantas universidades oferecendo ensino na modalidade virtual, administração, letras,sociologia, filosofia etc.

Esse cursos poderiam ser pago pelos próprios presos com o dinheiro do auxilio reclusão. A meu sentir, são ações ideias que podem mudar a vida das pessoas, ter acesso a uma biblioteca,ao estudo, acesso a dignidade,etc. Poderem ver que as conquistas de suas vidas se deu pela obras de suas mãos.

Na realidade, trata-se de transformação de caráter, mudanças de pensamento, e para isso precisamos de boas ideias e vontade de todos os lados. Afinal, ideias e pensamentos são feitos para serem mudados. Seria muito bom ter notícias de relatos de presos assentando que entenderam o sentido de serem honestos e sabem o que é dignidade.

Isso se conquista com luta. Luta para ter um curso superior, luta para levar o sustento para sua família, luta de poder sonhar que um dia terá seu lugar ao sol, quem não pensa que esses valores são esdrúxulos é porque nunca teve dignidade em sentido lato. Dignidade de ser respeitado, de ter acesso, de ter condições, de ser igual, de ter voz, de participar, etc.

Alerto, o sistema prisional brasileiro do jeito que está é uma bomba relógio... até quem trabalha nesses lugares vai trabalhar com medo.

Por Artur Félix

Melhores escritórios de advocacia do Brasil em 2012

2013-01-03T15:34:00.003-02:00

Publicado no Consultor jurídico artigo informando os melhores escritórios de advocacia do Brasil, confira:

Veja matéria completa: http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/ranking-bancas-admiradas-mostra-concorrencia-mercado-juridico

Escritório	Posição em 2012	Posição em 2011
Pinheiro Neto Advogados	1	1
Machado, Meyer, Sendacz e Opice	2	2
Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados	3	2
Demarest e Almeida Advogados	4	2
Siqueira Castro Advogados	5	4
Escritório de Advocacia Sergio Bermudes	6	4
Dannemann Siemsen Advogados	6	4
Advocacia Mariz de Oliveira	6	4
David Rechulski Advogados	6	14
Gusmão & Labrune	6	8
Kasnar Leonardos Propriedade Intelectual	6	4
Milaré Advogados	6	4
TozziniFreire Advogados	7	3
Veirano Advogados	8	5
Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados	8	6
Souza, Cescon, Barrieu & Flesch	9	7
Trench, Rossi e Watanabe Advogados	10	6
Martinelli Advocacia Empresarial	10	9
Bichara, Barata & Costa Advogados	10	8
Lobo & Ibeas Advogados	10	8

Julgamento de Hitler numa determinada República latina.

2012-11-12T22:13:00.000-02:00

A noite, como não suporto ver novelas com minha esposa, passo lendo notícias, artigos, jurisprudências. Esta noite, lendo o site: www.Jusbrasil.com.br, me deparei com um texto que quero compartilhar com vocês. Esse texto foi escrito por um leitor comentando a afirmação do Min. Marco Aurélio sobre os "salafraios" que é:

Antonio Luiz... 09 de Novembro de 2012

NUMA DETERMINADA REPÚBLICA, FICO IMAGINANDO HITLER SENDO JULGADO.

Autoria desconhecida

"Senhores, não existem filmes, fotos, nem testemunhas de Hitler abrindo registro de gás em campos de concentração, nem apertando o botão de uma Bomba V2 apontada para Londres, pilotando um caça Stuka, dirigindo um tanque Panzer, disparando um torpedo de um submarino classe U-Boat sobre seu comando a navegar no Atlântico ou mesmo demonstrando habilidades no manuseio de um canhão antiaéreo Krupp, manipulando uma metralhadora MP40, uma pistola Walther P-38 ou simplesmente dirigindo um jipe Mercedez Benz acompanhado do general Von Rommel pelos desertos do norte da África.

Por isso, parece claro que não existe nada a incriminá-lo. Com certeza, ele não sabia de nada. Não via nada. A oposição diz que foram queimados documentos incriminatórios importantes, mas nada, absolutamente nada foi comprovado, apenas evidenciou-se a existência de cinzas e destroços por todos lados que somente foram trazidos com a chegada dos americanos e russos que não fazem parte da peça de acusação do processo entregue pelo "Parquet"; o Sr. Procurador.

Afinal, ele seria apenas um Chanceler e presidente do Partido Nazista; ou seja, ele não passava de um mequetrefe Jamais foi pego, ou mesmo visto transportando armamentos debaixo dos braços (tipo pão francês) ou carregando pacotes de dinheiro nas cuecas.

Alguns relatos que citavam seu nome eram meros registros de co-réus, como alguns membros da Gestapo, os quais, por conseguinte, carentes de confiabilidade. Outros relatos são de inimigos figadais - os denominados "Países Aliados" e assim longe de merecerem qualquer relevância para serem tomadas como fundamentos de acusação.

Alguns o acusam de ter invadido Paris e desfilado sob o Arco do Triunfo. Esta é mais uma acusação inventiva dos opositores. Ele apenas foi visitar seu cordial amigo o General De Gaule que infelizmente havia viajado para o sul da França. Ele então, teria apenas aproveitado a sua viagem para passear e fazer compras na Avenue de Champs Elisé com seus amigos. Qualquer outra conclusão é mera ilação ou meras conjecturas que atentam a qualquer inteligência mediana. Por aí vemos que nada contribui para a veracidade das acusações.

Não afasto a possibilidade dele ser o suposto mentor intelectual, mas nada, repito, nada consubstancia essa hipótese nos autos. E olha que procurei em mais de 1 milhão e 700 mil páginas em 10.879 pastas do processo.

E não podemos esquecer que ele foi vítima de diversos atentados que desejavam sua morte, articulados pela mídia e pelas potentes e inconformadas forças conservadoras. Seus ministros como Goebels, Himmiler, Rudolf Hess e outros também nada sabiam. Eram coadjuvantes do NADA; sem nenhuma responsabilidade de "facto".

O holocausto, em que pessoas de diversas raças e etinias, talvez tenham tido um suicídio coletivo ao estilo do provocado há anos nos EUA pelo pastor Jim Jones. É, ainda hoje, um tema controverso. Assim trago aos pares, como contraponto, a tese defendida pelo filósofo muçulmano Almanidejah que garante a inexistência de tal desgraça da humanidade.

Assim -já estou me dirigindo para encerrar meu voto Sr. Presidente- afirmando acreditar que todos eles foram usados, trapaceados por algum aloprado tesoureiro de um banco alemão que controlava financeiramente a tudo e a todos; especialmente os projetos políticos e as doação corruptivas. E tudo em nome da realização de um plano maquiavélico individual de domínio total que concebeu e monitorava do porão da sua pequenina casa nos Alpes.

"Enfim, depois de exaustivas e minuciosas vistas nos autos, especialmente nos finais de semana, trago aos pares novos dados que peço ao meu colaborador Adolfo para distribuir a todos. Depois desta minha "assentada" declaro a improcedência da ação, inocentando por completo o réu por falta de provas. É como voto, Sr. Presidente."

Qualquer semelhança não é mera coincidência.

Segue o Link para quem quiser ler a acalorada discussão:

http://espaco-vital.jusbrasil.com.br/noticias/100171080/salafrarios-no-stf

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LIDB (LICC) - CONSIDERAÇÕES

2012-10-01T09:57:00.001-03:00

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LIDB (LICC)

· DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO:

A antiga Lei de Introdução ao Código Civil, hoje Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro busca em sua essência o balizamento de todos os ramos do Direito. Esse balizamento está contido tanto no direito público quanto no direito privado. Com se sabe essa divisão de direito público e direito privado vem se relativizando à medida que a uma fusão entre as duas espécies que se entrelaçam como o Código de Defesa do Consumidor, Lei de Locação etc.

Por conseguinte, obtém-se uma terceira espécie de direito sendo um direito privado e público ao mesmo tempo, por consoante sua inafastabilidade das relações sociais. Faz-se necessário saber o que é Direito Público e Privado. Direito público tem por principal característica a SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, isto é o bem comum e geral sempre será imperativo e norteador das decisões a serem tomadas na Administração Pública. De certo que, vários outros princípios se seguiram em virtude da aplicabilidade deste. Como por exemplo: Princípio da moralidade, legalidade, igualdade, razoabilidade, eficiência, ampla defesa, dignidade da pessoa humana etc. Inegável que o Interesse público é o ponto de convergência de todos os outros princípios a serem aplicados no direito público.

Dessa maneira, podemos concluir que o direito público é o Direito das gentes, tem por objeto reger a sociedade de forma geral, impondo limites, regendo a relação entre o Estado e o particular, ou a relação entre os Estados, formando um verdadeiro “codex” de direito a ser observado por todos. Esse “codex” é formado pela constituição, pelas leis de um país, pelos tratados e convenções etc. Isso porque o direito púbico não se limita apenas a reger as relações internas, mas a externas também.

Assevera Carlos Roberto Gonçalves[1] citando Upiano[2]:

“Direito público é o que corresponde às coisas do Estado;”

Com forme já mencionado nos dias de hoje tem-se quase uma terceira espécie de Direito, que contém características tanto de público como de privado demonstrando que o direito público não é necessariamente de coisas do Estado.

Já o Direito privado segundo a clássica doutrina é a espécie que cuida do direito entre particulares como assevera Carlos Roberto Gonçalves[3] Citando Upiano:

“Direito Privado, o que pertence à utilidade das pessoas” [4]

Imperativamente nessa linha o direito privado assume um papel de balizador das relações privadas tendo como princípio basilar a AUTONOMIA DA VONTADE. O direito privado nessa visão nada mais é do que a normatização entre os particulares, ou seja, são livres para fazerem tudo o que a lei proibir.

· UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E PÚBLICO:

Quanto à convergência de normas entre as espécies de direito (Público e Privado) Carlos Roberto Gonçalves ensina:

“Na verdade, o Direito deve ser visto como um todo, sendo dividido em publico e privado somente por motivos didáticos. A interpenetração de suas normas é comum, encontrando - se com frequência nos diplomas reguladores dos direitos privados as atinentes ao direito público e vice-versa.” [5]

Entretanto, mesmo havendo esses pontos de convergências sempre haverá normas puramente de natureza regulamentar privada, e puramente natureza regulamentar publica. Portanto, é impossível negar que existe uma espécie de direito nas convergências legais entre o direito público e privado. Essa convergência pode-se dizer que se trata da reserva de direito comum e interesse entre os dois setores da sociedade. Essa “reserva” ou direito é justamente o ponto de equilíbrio social. Dá-se o exemplo do CDC que tem ambos os direitos (público e privado), mas é extremamente necessário para manutenção da ordem social. O ECA é outro exemplo dessa convergência em nome do equilíbrio social. No futuro como a máxima vênia as posições contrarias o direito privado e publico passem a ser um, mas hoje temos apenas ensaios dessa unificação, nada significativo a ponto de exigir um ou outro (publico ou privado).

Dessa maneira temos o direito público, direito privado e direito social comum, este ultimo é sem dúvida o ponto de equilíbrio, ou harmonizador entre os interesses públicos e privados, bem como as relações entre –si. É a interseção entre as duas espécies de direito a garantia de equilíbrio e de continuidade da ordem social e a garantia mínima de justiça.

· DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO:

Sabe-se que o direito propriamente dito nasce como o homem quando este se relaciona com outros seres humanos independentes de viverem ou não em sociedade. Exemplo disso são os direitos dos escravos e prisioneiros de guerra nos grandes impérios da história. Por mais distante que sejam da nossa realidade, pode se notar que existia um resquício de direito, por mais primitivo que seja.

Com a evolução do direito temos as normas positivadas impondo uma conduta ou protegendo outro direito, determinando condutas ou concedendo direitos. Nada mais é da norma escrita. Nas palavras de Wander Garcia:

“ Direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que regulam o comportamento humano , prescrevendo uma sanção no caso de sua violação”[6]

Já o direito subjetivo trata-se da faculdade de exigir a proteção, ou ação em detrimento a uma suposta ameaça a um suposto direito legitimo. Por conseguinte o direito subjetivo nada mais é que a faculdade de fazer ou não fazer na conformidade dos comandos legais. Também nas palavras de Wander Garcia:

“ Direito subjetivo é a permissão dada por uma norma jurídica para fazer ou não fazer alguma coisa, ter ou não ter algo, incluindo a autorização para pedir ao estado que proteja tais direitos.”[7]

Como anteriormente dito, da existência de um direito público, privado e um outro que é a junção entre os dois, buscando o equilíbrio social e a manutenção da ordem jurídica. Nessa linha de pensamento tem-se também no âmbito do direito objetivo e subjetivo um direito mínimo que independente de ser escrito ( positivado – objetivo) tem sua vigência. Sua subjetividade é erga homes, podendo qualquer individuo valer-se deste direito e exigir seu cumprimento. Podemos exemplificar a boa educação que não está escrita, mas se exige como requisito para convivência social. Da mesma maneira pode ser exigida ( subjetivo).

Essas concepções estão dispostas visto o grau de entendimento atual da sociedade. Por exemplo se não existisse o artigo 121 do CP, não seria aceito na conjuntura atual o homicídio. Nota-se daí que o direito a vida independente de ser objetivo já é exigido e pode ser requerido subjetivamente. A proteção do meio ambiente, a família são conceitos que estão juridicamente inseridos na sociedade independente de serem objetivados por uma norma. Cai-se na antiga discussão entre jus positivismo e jus naturalismo, de certo não existe antinomia entre as duas visões pelo contrario, as duas teorias são cogentes. Como ensina Caio Mário da Silva Pereira:

“se um é a fonte de inspiração do outro, não exprimem ideias antagônicas, mas, ao invés tendem a uma convergência ideológica, ou, pelo menos, devem procura-la, o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realize a ideia, e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição.” [8]

Dessa maneira, não há qualquer dificuldade em entender essa concepção e a vivencia entre essas correntes doutrinárias. Acertadamente ensina Carlos Roberto Gonçalves:

“Na realidade, o direito subjetivo e direito objetivo são aspectos da mesma realidade, que pode se encarada de uma ou outra forma. Direito objetivo é a expressão da vontade individual, e o direito objetivo é a expressão da vontade geral”[9] Tratando de LIDB, é de se registrar que essa é autônoma ao Código Civil , mesmo estando acompanhando este. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

“ é o conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina as principais normas jurídicas determinando seu modo de aplicação e entendimento, no tempo e no espaço.”[10]

· Fontes do Direito:

Tema que não depende de muitas considerações visto a pacífica definição doutrinária brasileira de que as fontes são nessa ordem de aplicabilidade: A lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito. ( art. 4º da LIDB). Como subdivisão das fontes tem-se a jurisprudência e a doutrina. Ressaltando que a primeira é formal e a segunda informal. Lembrando que uma lei só pode ser revogada por outra lei da mesma hierarquia ou de hierarquia superior, por afrontar um preceito constitucional. Recordando que o costume não revoga lei.

· Vigência da Lei:

É de se anotar que a lei tem sua vigência com a sua publicação, ou seja, pela oportunidade ofertada a todos para que tenham ciência de que existe uma nova Lei regulamentando determinada matéria, fato, ou situação jurídica. Neste ponto, com a evolução da tecnologia, internet, televisão, radio, entre outros meios de comunicação, notadamente entendem alguns que ficou superado a publicação física das leis ou regulamentos sendo apenas necessária a veiculação em meio de comunicação de sabença geral. Sem dúvidas essa premissa é acertada uma vez que o atendimento ao princípio da publicidade se perfaz justamente com o acesso do povo à informação independente do meio eleito. Com a ressalva de que esse meio seja eficaz para conhecimento de todos. Indubitavelmente trata-se de uma relativização da burocracia e formalidade e atendimento do princípio da publicidade e eficiência.

Para Caio Mário, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves a Lei tem um “ciclo natural vital”. Qual seja o seu nascimento, aplicação, permanência, revogação. Tratando-se do início de sua vigência, à continuidade e a cessação de sua vigência.[11]

Data máxima vênia, ao nosso sentir no que tange a temporalidade da lei, e sua vigência espaço tempo, em detrimento ao ato jurídico perfeito (Art. 6º da LIDB, Art. 5º XXXVI da CRFB, Sum. Vinc. 1º do STF) essa nunca perde a eficácia, sempre terá força nas relações que se deram na sua vigência. Assim, mesmo sendo revogada, essa mantém sua eficácia naquele espaço e tempo. Perdendo a eficácia apenas para os eventos futuros à publicação da nova lei que a revoga. Em outras palavras lei é lei ao seu tempo e espaço, e nunca além deles. Mesmo pensamento às leis temporárias, que tem um termo, dispositivo resolutivo, dispositivo temporal etc. Exemplo: Imagine uma lei que obrige a todos tomarem vacina contra o viris H1N1, sob pena de multa, quando todos tiverem se imunizado essa lei não terá mais sentido, ou uma lei que regule o preço do feijão por um ano, no fim desse ano essa lei não é mais eficaz, porque perdeu sua obrigatoriedade. Esse fenômeno jurídico é chamado de “caducidade”.

Seria como tentar utilizar hoje uma máquina de escrever, mesmo tendo a impressora. Traduzindo, a máquina (lei) serviu a seu tempo e permanece lá, tudo que foi feito com ela( negócios jurídicos) permanecem, mesmo havendo a impressora (lei nova) que inutilizou praticamente seu uso. O que quer - se apontar, é que a lei revogada não deixou de ser lei continua sendo lei, sem vigência presente e futura a partir da nova lei. Portanto dizer que a lei nova expurga a lei velha do ordenamento jurídico seria um erro. Mais técnico é dizer que a lei velha não tem mais eficácia para o presente e para o futuro e não que essa está expurgada como costumeiramente afirmamos.

Também, não se poderia deixar de falar na mesma linha de raciocínio merece uma atenção especial para a lei que tem sua eficácia suspensa pela declaração de inconstitucionalidade pelo STF que pode ter efeito ex tunc ou ex nunc, dependendo do caso.

É sabido que a declaração (decretação) de inconstitucionalidade não revoga a lei somente retira, suspende sua aplicabilidade / eficácia, tornando-a “morta” para efeitos jurídicos. Ou seja, a lei existe, mas não tem eficácia, mostra-se um fenômeno diferente ao instituto da revogação tácita ou explicita. Isso porque, somente o senado na forma do art. 52 X da CRFB pode retirar (inexecução) a lei do cenário jurídico pátrio. Dá-se dessa forma pela divisão, independência e competência entre os Poderes.

Nesse sentido, nota-se que por força judicial a lei pode se tornar morta invalidando os atos regidos por ela desde seu nascedouro. Essa lei podemos dizer que é nasci- morta dependendo do efeito atribuído à decretação de inconstitucionalidade (ex tunc ). A nosso sentir essa é em tese a única forma em que a lei nasce, mas não tem seu “ciclo vital” completo.

Pensando no tempo e espaço, quer dizer que, uma lei foi elaborada, aprovada, sancionada, promulgada, publicada, mas não produziu efeitos no mundo jurídico (decretação de inconstitucionalidade), ou seja, não passou de um texto sem eficácia, sem relevância jurídica (tanto no âmbito do direito objetivo quanto no subjetivo). Contrario é uma lei que nasceu foi publicada entrou em vigor e em seu tempo de vigor produziu efeitos sendo revogada por nova lei. Para exemplificar melhor faze-se a linha do tempo:

1. LEI REVOGADA:

Publicação Lei - Vigência

Revogação Lei – Nova Lei vigência

Segurança jurid. Validade dos negócios, PERMANENCIA NO TEMPO E ESPAÇO.

NOVA Lei - Vigência

2. LEI INCONSTITUCIONAL:

Publicação Lei - Vigência

Sem Segurança jurid. Invalidade dos negócios, lei sem qualquer efeito.

Inconstitucionalidade – Ex tunc

Conclui-se então que não existe o instituto de expurgo exclusão de uma lei formal, que foi elaborada, sancionada e publicada. A lei por mais que seja inconstitucional ou tenha sido revogada sempre será lei, SUA EXISTÊNCIA É AD ETERNUN, sempre deixará suas marcas, umas a fins de registro outras a fins de resultados práticos. Cita-se os atos institucionais da pior fase política e jurídica do Brasil, a ditadura militar.

O AI-5 entre outros ficaram registrados na história do país e hoje podem ser objeto como são de pretensões punitivas dos atos praticados à época. Mesmo sendo algo temerário o juiz que analisar um caso como esse deverá analisar a legislação da época, mesmo que seja para execrá-la e repudia-la a luz do bom Direito. Dessa maneira poeticamente atrevo-me a dizer que as leis fruto de bons e maus parlamentares e ou governantes formam marcas profundas na história política e jurídica de um país, marcas que nunca serão esquecidas, pois elas estão sempre lá a vista de todos. Por esses motivos não podemos placitar o entendimento que uma lei “some” do ordenamento jurídico como se nunca tivera existido.

· OBRIGATORIEDADE DA LEI:

A própria lei de introdução traz no artigo 3º a regra de que “ninguém se recusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. O dispositivo reproduzido visa garantir a eficácia global da ordem jurídica[12]. Dessa forma dispensa-se demonstrar em juízo a lei visto a PRESUNÇÃO de que o juiz conhece a lei ( iuria novit curia), sendo um princípio aplicado às normas federais e não as estaduais,municipais, internacionais ou consuetudinário, onde quem alega o direito resguardado pela lei local deverá reproduzi-la para conhecimento do julgador ( art. 337 do CPC). Apesar de existir três teorias quanto a obrigatoriedade duas delas se baseiam no princípio da publicidade ( teoria da presunção legal, teoria da ficção). Em ambas sabe-se que mesmo publicada a norma não há garantia de que essa seja de sabença geral.

A teoria que se aproxima da realidade traduzindo a corrente mais aceita no meio jurídico é a defendia por Clóvis Beviláqua[13]. Nominada por teoria da necessidade social que se funda no interesse público e a manutenção da ordem pública, e para que seja possível a convivência no meio social.

Mais uma vez data máxima vênia, visto que se trata de um conceito consagrado, e mais ainda por um consagrado jurista, mas essa concepção não se amoldará para o ordenamento futuro próximo. Isso porque, a tendência jurídica é leis internacionais e internalizadas que versem sobre direitos mínimos quedando aos indivíduos a sabença da lei soberana do país em que eleger viver.

Antigamente éramos cidadãos de um país, hoje somos cidadãos do mundo, onde há preocupações dos atos de um determinado país em detrimento dos demais. Em outras palavras pode-se dizer que nos dias atuais já brota uma preocupação mundial sobre determinados temas como meio ambiente, trabalho, família, direitos humanos etc. Prova disso são as cortes internacionais e os diplomas que vem sendo assinados por maioria dos países para alcançar um bem comum.

Por consequente temos os nacionais que ao mesmo tempo são mundiais, e a este assiste o direito de eleger o país que desejarem viver, fato que antigamente mera mais difícil. Essa tendência ficará mais latente a medida que a globalização cultural, econômica e jurídica avançarem a níveis de unidade como, por exemplo, a União Europeia. De maneira alguma, se aduz a perda de soberania de um país, mas sim uma aproximação social, cultural, econômica e jurídica. Portanto é acertado concluir que o conhecimento das leis se dá pelo próprio princípio da obrigatoriedade que nas teorias tradicionais lançam um olhar sobre a obrigatoriedade da aplicabilidade da lei. Entretanto, sob essa nova ótica o mesmo princípio da obrigatoriedade da aplicação da norma também impõe ao individuo a OBRIGATORIEDADE DO CONHECIMENTO, visto que está a seu livre arbítrio a escolha de onde viver e ser cidadão-nacional e ou nacionalizado.

Por exemplo, um holandês que deseje residir no Brasil por esse princípio está obrigado a saber que aqui o uso da maconha é proibido. Por conseguinte a publicidade deixa de ser requisito de conhecimento geral (teoria da ficção e Teoria da presunção legal)e passa a ser requisito de validade da norma, sem esse o indivíduo está desobrigado a cumpri-la. Quanto aos institutos decorrentes da obrigatoriedade do conhecimento como o erro de direito permanecem como se encontram.

· APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS:

Partindo da premissa de que as normas jurídicas são genéricas e impessoais, ou seja, não se destinam a um ser individualizado, mas a coletividade em geral. Individualizando-se a lei desde que praticado ato que autoriza a incidência da norma de conduta ou de ordem. Contudo a norma não se destina a fatos concretos, mas a proteção de fatos inconcretos, ou seja, toda norma está no campo da cautela e da previsão futura. Dessa maneira a norma se destina a regulamentar uma situação abstrata como controle prévio da ordem. Conclui-se dessa forma nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “que a sentença judicial se presta a aplicar a norma abstrata ao caso in concreto”[14].

Nesse sentido temos o fenômeno da subsunção, que se dá quando o fato típico se adéqua a norma abstrata, incorrendo nessa forma a incidência da norma gerando o direito objetivo/subjetivo. Em todo caso, mesmo com esse sistema de normas positivadas do sistema brasileiro existem casos em que a norma escrita não corresponde ao fato, e por intercorrência do princípio da inafastabilidade bem como o da jurisdição. Onde nenhum caso ficará sem solução quando levado ao judiciário. Daí deve o estado juiz ter ferramentas interpretativas e de adequação para judicar sobre o caso, ferramentas essas que se traduzem na analogia, costumes e princípios gerais do direito, mostrando-se ima verdadeira integração normativa. Podemos citar essa premissa nos contratos via internet onde já se fala em um novo ramo do direito privado. Sabe-se que o CDC não se adéqua totalmente a esse mundo novo da relação de consumo, mas pode se analogicamente utilizado para dirimir conflitos de interesses.

A luz da doutrina nacional tem-se três correntes quanto à interpretação das normas. A primeira trata-se da teoria da interpretação subjetiva, ou seja, o que importa quando da interpretação é a vontade do legislador (voluntas legislatoris). Data vênia, esse conceito não alcança o clímax do intuito interpretativo visto que muitas vezes na exposição dos motivos uma lei tem certo sentido, mas na prática assume outro espírito normativo. Por outro lado, a segunda corrente busca extrair da norma escrita à vontade da lei (vulntas Legis), ou seja, o importante é o sentido que se extrai da norma escrita ela por si só. Mais uma vez, não se pode placitar tal entendimento visto que a lei sempre é superada pelo fato social, qual seja a lei nunca acompanha integralmente as mudanças sociais. Cita-se, por exemplo, a interpretação dada pelo Supremo à união de pessoas do mesmo sexo. Caso o artigo 226§3º da CRFB[15] fosse interpretado por si só não haveria espaço para adequação da norma como se deu.

Por fim, e como última teoria, que assevera que o juiz tem a capacidade “criativa” interpretando a norma de acordo com as concepções jurídicas, social, moais da época. A nosso sentir, parece-nos a mais acertada visto que trata de um processo interpretativo lógico e justo. Devendo, contudo, haver de certo um verdadeiro sistema interpretativo que vise buscar o espírito da lei atendendo e observando dês da vontade legislativa, passando pela interpretação da norma escrita por si só e culminando na adequação dessa pesquisa a realidade social. O resultado sem dívidas será uma interpretação coesa e enxuta. Verdadeiramente a interpretação deve ser o conjunto de fatores buscando adequar às balizas histórias, sociais, morais e jurídicas. Encontrando dessa forma um ponto de equilíbrio entre a norma abstrata e sua função social.

· CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO:

Trata-se de um tema sem muita polêmica, visto que a solução de conflitos está na técnica empregada pelo legislador. De certo nesses casos, existe o princípio do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, ou seja, mesmo com o transcurso do tempo as premissas aventadas serão respeitadas. Ressalvada os atos temerários a ordem pública como, por exemplo, os da ditadura que violavam os direitos mais básicos do ser humano. Para tanto, o legislador ao editar determinada norma assume um papel de resguardar os atos jurídicos perpetrados na vigência da lei velha, apontando vários aspectos que deveram ser respeitados na vigência da lei nova. Esse instituto chamamos de disposições transitórias.

Ainda, temos o princípio da irretroatividade, onde em regra geral a lei nova não retorna para prejudicar direito adquirido ou negócio jurídico celebrado na vigência da lei antiga. Contudo essa premissa não é absoluta, pois se admite a retroatividade em determinados casos. Nesse sentido se defende a teoria de GABBA: “Onde a lei somente poderá retroagir quando não ferir o ato jurídico perfeito, coisa julgada, o direito adquirido e somente sendo usados para fatos consumados pretéritos”.

Registrando que o STF aduz que não há direito adquirido em face da constituição[16], ou seja, se determinada emenda constitucional mudar determinado preceito que confere a um particular determinado direito esse não poderá alegar direito adquirido em face dessa nova ordem constitucional. Explica tal preceito afirmando que da mesma maneira que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito tal princípio se aplica as leis de ordem pública. Vejamos a jurisprudência:

"EMENTA: ESTADO DE SÃO PAULO. SERVIDORES PÚBLICOS. INCIDÊNCIA RECÍPROCA DE ADICIONAIS E SEXTA-PARTE. ART. 37, XIV, DA CF, C/C O ART. 17 DO ADCT/88. DIREITO JUDICIALMENTE RECONHECIDO ANTES DO ADVENTO DA NOVA CARTA. SUPRESSÃO DA VANTAGEM POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5º, XXXVI), obviamente se excluiu dessa limitação, razão pela qual nada o impedia de recusar a garantia à situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar, no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais "em cascata", determinou a imediata supressão de excessos da espécie, sem consideração a "direito adquirido", expressão que há de ser entendida como compreendendo, não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o decorrente do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Mandamento auto-exeqüível, para a Administração, dispensando, na hipótese de coisa julgada, o exercício de ação rescisória que, de resto, importaria esfumarem-se, ex tunc, os efeitos da sentença, de legitimidade inconteste até o advento da nova Carta. Inconstitucionalidade não configurada. Recurso não conhecido. (grifo nosso)"RE 140.894 – SP, 10/05/1994.

A grande questão é: Se uma nova ordem constitucional foi editada extinguindo um ato jurídico ou direito adquirido e logo depois tal alteração foi declarada inconstitucional o direito outrora adquirido e extinto retorna ao mundo jurídico? Sem dúvidas geraria uma grande insegurança jurídica generalizada. Ainda, caso o legislador quisesse extinguir determinado direito não o faria por meio de lei ordinária ou lei complementar, onde haveria a oponibilidade através do direito adquirido, mas o faria por meio da emenda constitucional que seria fatal às pretensões jurídicas de quem teve o direito extinto. Ora, não podemos esquecer que o legislador é extremamente suscetível ao jogo de interesses, afinal é política.

Consoante essa máxima, devemos notar que um ato praticado completamente na vigência de uma lei produz seus efeitos para o futuro, mesmo se essa foi revogada e isso vale para as normas constitucionais. Isso porque essas normas são frequentemente modificadas pelo legislador reformador, ressaltando a necessidade do jurisdicionado ter o mínimo de segurança jurídica constitucional. Já os atos que são temerários a ordem pública, esses por si só não são perfeitos, pois já eram temerários anteriormente assim, não alcançados pelas regras de conflitos. Lembrando que a análise deverá ser feita sobre o ato e o contexto jurídico social da época. Como exemplo em um processo em que se negou o acesso a informação por parte do advogado ferindo a ampla defesa e contraditório e informação e pelas vias legais obteve-se o direito de acesso, após vem nova emenda que valida o ato que inviabilizou o acesso do advogado. Lembrando que à época era um direito do advogado o acesso à informação. Essa emenda não terá eficácia, pois é temerária a ordem pública e inconstitucional. O que se busca dizer que já existe um direito mínimo e imutável juridicamente, onde não será tolerado restrições a determinadas espécies de direito como a vida, a saúde, a educação, a ampla defesa, a informação, a liberdade, etc. Data máxima vênia, a solução de se expurgar a oponibilidade às emendas constitucionais por meio do direito adquirido não é a melhor solução, visto que existem outros instrumentos de adequação a norma. Digo eu que o direito é como uma grande loja de roupas, onde sempre é possível buscar uma roupagem jurídica para o fato in concreto.

Dessa maneira, é necessário buscar uma solução democrática sem colocar nas mãos do legislador essa poderosa ferramenta de obrigatoriedade que é a emenda constitucional. No caso acima aventado , sem dívidas poderia ser decidido e indeferido no plano dos princípios da administração pública que é eficaz para mitigar o direito adquirido. Em outras palavras, retirar a possibilidade de defesa de um direito legitimamente adquirido em face do Estado, sem dúvidas é um ato de império do Estado que ofende ao pacto entre Estado e individuo. Fazendo o individuo refém dos jogos de interesses e da aprovação de emendas constitucionais que tem em seu espírito finalidades espúrias, principalmente em nosso país com uma política tão volátil e incerta. Por fim, é de se ressaltar que a mitigação ao direito adquirido deve ser analisando caso a caso, buscando sempre a justiça e a igualdade de armas entre o Estado e o cidadão.

Por Artur Félix

Bibliografia

Bevilaqua, Clóvis. 1955. Teoria Geral do Direito Civil. 7. Rio de Janeiro : Paulo Azevedo, 1955.

Diniz, Maria Helena. 2002. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo : Saraiva, 2002. Vol. 1.

Garcia, Wander. 2012. Super Revisão Doutrina para Concursos e OAB. 1ª. São Paulo : Foco, 2012.

Gonçalves, Carlos Roberto. 2005. Direito Civil Brasileiro. São Paulo : Saraiva, 2005. Vol. I.

Pereira, Caio Mário da Silva. 2002. Instituições de Direito Civil. 19ª. Rio de Janeiro : Forense, 2002. Vol. I.

Upiano. Digesto.

[1] (Gonçalves, 2005 p. 8)

[2] DIgesto, Livro I, Título I , § 2º “ Ius Publicum est quod ad statum rei romanae spectat”

[3] (Gonçalves, 2005 p. 8)

[4] Upiano, Digesto, Livro I , Titulo I , § 2º “ privatum quod ad Singulorum utilitatem”

[5] (Gonçalves, 2005 p. 10)

[6] (Garcia, 2012 p. 258)

[7] (Garcia, 2012 p. 258)

[8] (Pereira, 2002 p. 6)

[9] (Gonçalves, 2005 p. 8)

[10] (Gonçalves, 2005 p. 27)

[11] (Pereira, 2002 p. 73) (Gonçalves, 2005 p. 38) (Diniz, 2002 p. 94)

[12] (Gonçalves, 2005 p. 46)

[13] (Bevilaqua, 1955 p. 17)

[14] (Gonçalves, 2005 p. 55)

[15] 226§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a

mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[16] RTJ,171/1022

Quem é consumidor, fornecedor, e onde se encaixa o Direito

2011-09-07T08:12:00.001-03:00

Como é sabido na transição do Estado liberal para o estado social o meio social, bem como o comportamento nele mudou, fazendo com que as massas se organizassem e olhassem para o “domínio’ como uma forma de opressão de uma classe social sobre outra. É imperativa tal assertiva, entretanto nosso objeto está consubstanciado na relação entre o comprador e vendedor de determinado bem ou serviço.

O mundo com advento do capitalismo se engessou na teoria de produção a todo custo bem como sua venda, após essa febre por produzir e vender, ou seja, fomentando o mercado de consumo a adequar-se a novos ditames. As regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor são normas de ordem pública e de interesse social, em detrimento ao interesse privado.

Desta forma, é correto afirmar que referidas normas são de Direito privado, mas com forte interesse público, razão pela qual não pode o consumidor ou fornecedor afastar tais regras pela autonomia da vontade [1]. Frente a tal afirmativa temos a mitigação à postura em chek do princípio romano da pacta sunt servanda ( que o contrato forma lei entre as partes). Uma vez o que se busca no estudo do Direito do consumidor é a função social do contrato e a relação de hipossuficiencia entre produtor, fornecedor e consumidor. Assim, temos as seguintes máximas:

Consumidor = Pessoa Física ou jurídica ou por fim a coletividade de indivíduos, que tem como destinatário final dos produtos ou serviços ofertados no mercado de consumo. Art. 2º da Lei 8.078/90.

Fornecedor = Pessoa física ou jurídica que desempenha atividade mercantil, civil ou a título singular no mercado de consumo. No entanto a questão está consubstanciada na habitualidade da relação de consumo.

Produto = é todo bem corpóreo ou incorpóreo, material ou imaterial, suscetível de apropriação e valor econômico.

Serviço = é toda atividade desenvolvida em favor do consumidor, mediante paga.

Equiparados a consumidor: são aqueles que sofreram conseqüências do fato do produto conforme aduz o art. 2º § único e art.17. Temos também a coletividade que é passível de serem vítimas de abusos de poder econômico ou fatos do produto bem como também a coletividade indeterminada consubstanciada na categoria de Direito difuso.

A vulnerabilidade do consumidor é em decorrência da lei, esta por sua vez cumpre o brocardo que há que desigualar na lei para igualar na prática. Temos as seguintes formas de vulnerabilidade:

· Técnica- o consumidor não possui conhecimento específicos sobre o objeto que está adquirindo, no que diz respeito à utilidade e característica do produto;

· Jurídica – o legislador reconhece que o consumidor não tem conhecimento dos termos jurídico;

· Fática ou socioeconômica – O consumidor é o elo fraco da corrente.

HIPOSSUFICIÊNCIA: essa está albergada na capacidade de entendimento do consumidor, na capacidade de provar em juízo o alegado e ainda podendo ser financeira. Dessa maneira, o consumidor em juízo sempre terá presunção de serem verdadeiros os fatos alegados cabendo a empresa provar o contrário. Por exemplo como o consumidor poderia provar em juízo erro em dados cadastrais e um posterior dano, se o detentor das informações é a empresa prestadora de serviço? Essa é uma clássica forma de mitigação da teoria da prova onde o juiz inverte o ônus da prova em favor do consumidor, baseado na sua hipossuficiencia.

Depois desses apontamento podemos concluir que o Direito do consumidor vai muito mais além do que imaginamos. As regras são claras, entretanto o próprio consumidor não busca seus direitos. Assim, as empresas não se preocupam em prestar um bom serviço, se cada consumidor ingressasse com a ação competente cada vez que seu direito fosse ferido, certamente teríamos serviços muito melhores. O consumidor está acostumado a "engolir sapos " sem reclamar. Então, caso você seja vítima de abuso de direito faça seu direito valer, é uma forma de mudar o país.

Por Artur Félix

[1] Direito do Consumidor, Roberta Densa, pag. 5, 2008, 5º edição, volume 21,.