TGP

AULA DE REPOSIção

2009-10-28T13:22:00.001-07:00

Boa tarde a todos os colegas.

Inicialmente, minhas desculpas por não ministrar aula nesta última segunda-feira. Estava doente e não consegui ir à UNIT.

Informo, ainda, que no dia 14.11.2009, a partir das 13:20 horas,haverá aula de reposição relativa ao dia 26.10.2009.

Estão mantidas as datas das provas e medidas de eficiência.

Atenciosamente,

MARIO DE OLIVEIRA NETO

2009-10-18T16:19:00.000-07:00

Resposta: MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA
Na prevenção, há competência de principio. Na Prorrogação é o de se tornar competência o juiz que não é.
Ou seja,

Prorrogável em todos os casos em que haja incompetência ratione materiae, ou em razão da hierarquia, se as partes anuíram em escolher o juízo, isto é, o autor ajuizou a causa e o réu não apôs exceção declinatória do foro, e do juízo. O não uso da exceção de incompetência determina a prorrogação. A citação determina a prevenção, não a prorrogação

A competência pela prevenção refere-se às causas que podem ser conhecidas por mais de um juiz competente, e um deles, conhecendo-as primeiro, preveniu a competência. Não se prorroga a competência; estabelece-se com exclusão do outro ou dos outros juízos. A citação determina a prevenção, não a prorrogação. Nem cabe exceção de incompetência quando se trata de prevenção.
Kátia Cristina

teoria da situaçAo jurídica

2009-10-18T11:40:00.000-07:00

Situações subjetivas e processo
José Maria Rosa Tesheiner
(Professor de Processo Civil na PUC-RS)
Resumo
O autor expõe sua concepção de situações ou estados jurídicos fundamentais , explicando a dinâmica das relações jurídicas, em especial, a da relação jurídica processual. Incidentemente, mostra a identidade essencial dos conceitos de ônus e de direito formativo.

Introdução
O Direito regula o convívio. Regula relações interpessoais, ordenando, proibindo ou permitindo. Daí a relevância jurídica dos atos humanos devidos (ordenados ou proibidos) ou permitidos. Ordenam-se, proibem-se ou permitem-se atos a benefício da comunidade, de grupos, ou de indivíduos determinados ou indeterminados. Chamam-se relações jurídicas as relações interpessoais reguladas pelo Direito.
Situações subjetivas são momentos de uma relação jurídica. São frações temporais de uma relação interpessoal regulada pelo Direito. Supõem-se um ato, devido ou permitido, e dois sujeitos, um dito ativo e outro, passivo. Sujeito ativo não é necessariamente aquele que pratica o ato, mas aquele que, na situação jurídica, encontra-se na posição subordinante. Simetricamente, sujeito passivo é aquele que se encontra na posição subordinada, em relação ao ato considerado. A subordinação é estabelecida pelo Direito a benefício de quem pratica o ato, a benefício de terceiro ou da comunidade.
Eis aí as premissas para a apresentação das situações jurídicas fundamentais.

Situação de crédito e débito
Preferimos falar em situações subjetivas de crédito, e não em direitos subjetivos de crédito, por causa da dinâmica das relações jurídicas. Costuma-se dizer, por exemplo, que o comodato compreende apenas uma obrigação, a cargo do comodatário, que deve devolver a coisa emprestada. Isso não é inteiramente verdadeiro, porque, apresentando-se o comodatário ao comodante, para devolver a coisa emprestada, surge para o comodante o dever de recebê-la. A aceitação constitui, aí, ato devido pelo comodante.
Supõem-se, na situação subjetiva de crédito, duas pessoas, um credor e um devedor, e um ato (positivo ou negativo) imposto ao devedor. O credor é o sujeito ativo dessa relação, porque é seu o interesse que é tutelado pela norma que impõe a prática (ou omissão) do ato. É a essa situação que se refere a doutrina que vê no direito subjetivo um interesse juridicamente protegido (Jhering [1] ).
Há outra situação subjetiva, a de poder e sujeição, quando se define o sujeito ativo, não como beneficiado, mas como titular do poder de exigir. Essa é a situação visualizada pela doutrina que conceitua o direito subjetivo nos termos da chamada teoria da vontade (Windscheid [2] , Savigny [3] ) .
Situação de poder e sujeição
Supõm-se, na situação poder e sujeição, duas pessoas e um ato. Sujeito ativo, no caso, é a pessoa que pode (ou deve) praticar o ato; sujeito passivo, aquele que sofre os efeitos do ato. O ato é praticado a benefício da comunidade, de um grupo de indivíduos, de pessoa determinada ou indeterminada, ou do próprio titular do poder.
No caso de poder-dever, há duas situações subjetivas relativas ao mesmo ato, uma de crédito, correspondente ao dever, em relação ao beneficiado pelo ato; a outra, de poder, em relação ao que sofre os efeitos do ato.
O que caracteriza a posição do sujeito passivo é a circunstância de sofrer os efeitos do ato, nada importando que seja por ele prejudicado ou beneficiado.
Os direitos formativos constituem espécie de poder e sujeição. Define-se direito formativo como o poder de influir, mediante declaração de vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste [4] . Não coincidem os conceitos, porque o ato, a que se refere a situação de poder e sujeição, pode ser um ato de força. É o caso, por exemplo, do hospedeiro ou do locador, que aprende bens do hóspede ou do locatário, para a constituição de penhor legal [5] .
Comparativo das duas situações
Na situação de crédito e débito, considera-se a relação existente entre aquele que deve praticar o ato (devedor) e aquele que é beneficiado pelo ato (credor). Na situação de poder e sujeição, considera-se a relação existente entre aquele que pratica e aquele que sofre os efeitos do ato, desconsiderando-se o beneficiado, que tanto pode ser o titular do poder, quanto um terceiro ou até mesmo aquele que sofre os efeitos do ato. Quando um pai castiga (moderamente) seu filho, este sofre os efeitos do ato, ainda que seja castigado "para seu bem".
Já se observou que, no caso de poder-dever, há duas situações subjetivas, relativas ao mesmo ato: uma, de poder e sujeição; a outra, de crédito e débito.
Um ato único pode envolver três sujeitos: aquele que o pratica, o que lhe sofre os efeitos e o beneficiado. Em consequência, há três relações a considerar: a que se estabelece entre o que pratica e o que sofre os efeitos do ato; a relação entre o que pratica o ato e o beneficiado e, finalmente, a relação entre o que sofre os efeitos do ato e o beneficiado. Desconsideramos esta última relação, porque ela é simples reflexo de uma das anteriores. Não se trata, pois, de uma situação fundamental, mas de uma situação derivada ou reflexa.
O zero como situação jurídica
Para completar o quadro das situações jurídicas fundamentais, é preciso acrescentar, ainda, o zero, ou seja, a situação ou estado de liberdade. Ocorre quando entre dois sujeitos não há relação jurídica, porque ela ainda não surgiu ou porque se extinguiu, não se cogitando de ato que possa ou deva ser praticado por qualquer deles. Precisamos desse conceito para explicar a dinâmica das situações subjetivas.
Dinâmica das situações subjetivas
Melhor do que os conceitos de direito subjetivo e de direito formativo é o de situações subjetivas, porque explicam a dinâmica das relações jurídicas. Tome-se novamente, como exemplo, a hipótese de comodato. Temos, inicialmente, o zero, ou seja, a inexistência de relação jurídica entre as partes. Emprestada a coisa, surge para o comodatário o dever de devolvê-la (situação de crédito e débito). O comodante tem o poder de denunciar o contrato (situação de poder e sujeição). Exercido esse direito formativo, surge para o comodatário a obrigação de devolver a coisa (situação de crédito e débito). Oferecendo o comodatário a coisa ao comodante, tem este o dever de recebê-la (situação de crédito e débito). Recebida a coisa em devolução, extingue-se o contrato (situação zero: estado ou situação de liberdade).
Outro exemplo, este do Direito Administrativo: transcorrido o tempo exigido para a aposentadoria voluntária, o funcionário adquire o direito à aposentadoria, podendo requerê-la a qualquer tempo (direito formativo, estado de poder e sujeição). Feito o requerimento, surge para o Estado o dever de aposentar o servidor (situação de débito e crédito).
Situações subjetivas processuais
A chamada teoria do direito abstrato de agir concebe a ação como um direito subjetivo contra o Estado, apresentado como devedor da prestação jurisdicional. Trata-se, pois, de uma situação de crédito e débito. Na bela conceituação de Pontes de Miranda (que não coincide com a do Código de Processo Civil) sentença é ato de entrega da prestação jurisdicional. Nessa linha de pensamento, a sentença não é necessáriamente um ato de natureza declarativa. Pode ter outra natureza, como ocorre quando o juiz satisfaz o crédito do autor, adimplindo em lugar do devedor, mediante atos de execução.
A ação como direito à prestação jurisdicional do Estado vincula-se à ideologia liberal. Mas não é preciso filiação à ideologia totalitária para reconhecer que a relação entre o autor e o juiz não é apenas a de um credor em face de seu devedor. É também uma relação de poder e sujeição. Provocando o exercício da jurisdição, o autor submete-se ao poder jurisdicional. Vai buscar lã e pode sair tosquiado.
Talvez com maior coerência, a teoria chiovendiana do direito concreto de agir [6] concebe a ação como direito, não contra o Estado, mas contra o réu, direito, porém, cuja existência somente é reconhecida se acolhido o pedido do autor. Terminando o processo por sentença meramente processual ou com rejeição do pedido, terá havido processo sem ação. É absurdo condenar-se as teorias concretas, com a observação de que não explicam a ação improcedente. Como se Wach [7] e Chiovenda não soubessem que o autor pode ser vencido! Esses autores não buscaram explicar o direito ao processo, mas o dever do Estado de tutelar situação substancial do autor (direito a sentença de acolhimento do pedido).
Na concepção de Chiovenda, a ação é um direito formativo do autor contra o réu, portanto, uma situação de poder e sujeição. O autor, que tenha razão, tem o poder de, mediante declaração de vontade (exercício da ação), obter a atuação da vontade da lei. De regra, o Estado não se preocupa com a violação de direitos ou interesses individuais. Mas o prejudicado, querendo, pode provocar a atuação da vontade da lei: o devedor é condenado e executado e assim se satisfaz, através do processo, o crédito do autor, existente no plano do direito material.
Essa concepção de Chiovenda pode ser ampliada, para compreender, não apenas os casos de acolhimento do pedido, mas também os casos de rejeição. Observe-se que o autor, tendo ou não razão, tem o poder de submeter o réu ao processo. Isso foi bem destacado por Moreira Alves, definindo ação como "a faculdade que tem alguém de provocar o Estado para que este venha prestar jurisdição e de submeter a pessoa do réu, para receber também, essa jurisdição" [8] .
Essa concepção tem a vantagem de mostrar que existe relação processual, não somente nas linhas autor-juiz, juiz-réu (teoria angular da relação processual), mas também na linha autor-réu (teoria triangular da relação processual). Nega-se a realidade, quando se afirma não existir relação processual entre o autor e o réu, porque os atos de cada parte inegavelmente projetam-se sobre a esfera jurídica da outra, prejudicando-a ou beneficiando-a.
O processo é uma relação dinâmica, mais claramente do que as relações de direito material. Sucedem-se, em seu curso, situações de crédito e de poder, até que ele se extingue, com desvinculação das partes, que assim retornam ao estado zero, ou estado de liberdade.
Mais do que no direito material, o processo comporta a existência de ônus, correspondente às situações em que a omissão de um ato prejudica o onerado. Há não apenas o ônus de provar, mas também o de alegar, o de impulsionar o processo, de preparar o recurso, de exibir documento, de comparecer à audiência, etc.
Direitos formativos e ônus são ambos espécies da categoria mais ampla das situações subjetivas de poder e sujeição. Na verdade, direito formativo e ônus são conceitos substancialmente idênticos. Apenas a formulação é diferente: positiva, no caso do direito afirmativo; negativa, no caso de ônus. "Podes praticar o ato x, que te beneficia", eis a fórmula do direito formativo. "Se não praticares o ato y, serás prejudicado", eis a fórmula do ônus.
A utilidade do conceito de situação subjetiva de poder e sujeição, mais amplo que o de direito formativo, revela-se quando se observa a existência, no processo, de atos, menos comuns no direito material, que constituem exercício de poder, mas não mediante declaração de vontade. É o que ocorre, por exemplo, na penhora, mediante apreensão de bens do devedor. Prescinde-se da vontade do executado, que pode até mesmo ignorar a existência do ato. A busca e apreensão de menor consitui exercício de poder. É ato voluntário, mas não tem a natureza de declaração de vontade. De igual forma, a execução de um despejo ou o cumprimento de um mandado de reintegração de posse.
O processo não se limita a atuar no mundo jurídico. Atua no mundo fático, por vezes de forma dramática, destruindo bens e enjaulando indivíduos.
Concepção de Goldschmidt
As idéias aqui expostas não coincidem a concepção de Goldschmidt, que vê o processo, não como relação jurídica, mas como uma situação jurídica.
Segundo esse autor, as normas processuais têm por destinatário o juiz, não constituindo para as partes senão avisos de que ele observará determinada conduta e, a final, pronunciará uma sentença com determinado conteúdo. Os vínculos que daí decorrem para as partes não são propriamente "relações jurídicas" (consideração "estática" do Direito), isto é, não constituem direitos nem deveres, mas "situações jurídicas" (consideração "dinâmica" do Direito), quer dizer, situações de expectativa da conduta do juiz, e, em última análise, do futuro julgamento; em uma palavra: expectativas, possibilidades e ônus. Os direitos processuais não são senão expectativas. O próprio direito à tutela jurídica (ação processual) não é, nessa perspectiva, mais do que uma expectativa juridicamente fundada. Por sua vez, os ônus, "imperativos do próprio interesse", ocupam no processo o lugar das obrigações. A situação jurídica diferencia-se da relação juríica não só por seu conteúdo, mas também porque ligada, não à existência, mas à prova de seus pressupostos. Trata-se de um conceito especificamente de direito processual [9] .
Conclusão
As situações subjetivas de que falamos têm seu lugar na Teoria Geral do Direito. Não excluem a idéia de relação jurídica, pois dela são momentos. Comportam direitos e deveres, tanto quanto expectativas e ônus. O que há de comum entre as duas concepções é o caráter dinâmico dos fenômenos a que se referem.
[1] Rudolf von Jhering. O espírito do Direito romano. Trad. Rafael Benaion. Rio de Janeiro, Alba, 1943. p. 219-20.
[2] Bernardo Windscheid. Diritto delle Pandette. Trad. Carlo Fadda e Paolo Bensa. Torino, Editrice Torinese, 1902. v. I. t. I, p. 169-71.
[3] M. F. C. De Savingny, Sistema del Derecho romano actual. Trad. Jacinto Mesía y Manuel Poley, 2. ed., Madrid, Góngora, s/d. t. I, p. 258.
[4] Giuseppe Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1965. v. I, p. 15-6.
[5] Código Civil, art. 776. Novo Código Civil, art. 1.469.
[6] Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo, Saraiva, 1965, v. I, p. 20-4).
[7] Adolf Wach, La pretensión de declaración. Trad. da ed. de 1889. Buenos Aires, Europa-América, 1962, cap. II, p. 39-63,
[8] José Carlos Moreira Alves. Direito subjetivo, pretensão e ação. Revista de Processo, v. 12, n. 47, p. 109-23, jul-set/1987.
[9] James Goldschmidt. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 7-9.
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REGISTRO UNICO

2009-10-18T07:21:00.001-07:00

Lula sanciona lei que autoriza registro civil único
Extraído de: OAB - Maranhão - 16 de Outubro de 2009
A carteira de identidade, o passaporte, o CPF e a carteira de motorista são alguns dos documentos que passarão a ter o mesmo número de registro. A Lei 12.058/09 que autoriza o registro civil único foi sancionada na última terça-feira (13) pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva. As informações são da Agência Brasil .
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Com a unificação, o cidadão terá o número único de registro de identidade civil, válido para os brasileiros natos e naturalizados. De acordo com a lei, a implementação do registro único deve começar dentro de um ano. O Poder Executivo terá 180 dias para regulamentação.
A União poderá firmar convênios com os estados e o Distrito Federal para implantar o número único e trocar os documentos antigos de identificação. A lei foi resultado da conversão da Medida Provisória 462, que trata do repasse de recursos ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM).
Veja aqui o trecho que trata do registro civil:
Art. 16. Os arts. 1 o e 2 o e os §§ 1 o e 2 o do art. 3 o da Lei n o 9.454, de 7 de abril de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1 o É instituído o número único de Registro de Identidade Civil, pelo qual cada cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, será identificado em suas relações com a sociedade e com os organismos governamentais e privados.
..................................................................................." (NR)
"Art. 2 o É instituído o Cadastro Nacional de Registro de Identificação Civil, destinado a conter o número único de Registro de Identidade Civil, acompanhado dos dados de identificação de cada cidadão." (NR)
"Art. 3 o ...........................................................
§ 1 o Fica a União autorizada a firmar convênio com os Estados e o Distrito Federal para a implementação do número único de registro de identificação civil.
§ 2 o Os Estados e o Distrito Federal, signatários do convênio, participarão do Sistema Nacional de Registro de Identificação Civil e ficarão responsáveis pela operacionalização e atualização, nos respectivos territórios, do Cadastro Nacional de Registro de Identificação Civil, em regime de compartilhamento com o órgão central, a quem caberá disciplinar a forma de compartilhamento a que se refere este parágrafo.
§ 3 o (VETADO)." (NR)

2009-10-18T07:19:00.003-07:00

Em nova certidão civil por mudança de nome não precisa constar que houve alteração de sexo
Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - 16 de Outubro de 2009
DECISAO
Transexual consegue alteração de nome e gênero, sem registro da decisão judicial na certidão
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a alteração do pré-nome e da designação de sexo de um transexual de São Paulo que realizou cirurgia de mudança de sexo. Ele não havia conseguido a mudança no registro junto à Justiça paulista e recorreu ao Tribunal Superior. A decisão da Terceira Turma do STJ é inédita porque garante que nova certidão civil seja feita sem que nela conste anotação sobre a decisão judicial. O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários.
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A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. Anteriormente, em 2007, a Terceira Turma analisou caso semelhante e concordou com a mudança desde que o registro de alteração de sexo constasse da certidão civil.
A cirurgia de transgenitalização foi incluída recentemente na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e o Conselho Federal de Medicina reconhece o transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia como uma solução terapêutica. De acordo com a ministra relatora, se o Estado consente com a cirurgia, deve prover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna. Por isso, é preciso adequar o sexo jurídico ao aparente, isto é, à identidade, disse a ministra.
A ministra Nancy Andrighi destacou que, atualmente, a ciência não considera apenas o fator biológico como determinante do sexo. Existem outros elementos identificadores do sexo, como fatores psicológicos, culturais e familiares. Por isso, a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente, ponderou. Conforme a relatora, a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas. Ela citou casos dos tribunais alemães, portugueses e franceses, todos no sentido de permitir a alteração do registro. A decisão foi unânime.
Entenda o caso
O transexual afirmou no STJ que cresceu e se desenvolveu como mulher, com hábitos, reações e aspectos físicos tipicamente femininos. Submeteu-se a tratamento multidisciplinar que diagnosticou o transexualismo. Passou pela cirurgia de mudança de sexo no Brasil. Alega que seus documentos lhe provocam grandes transtornos, já que não condizem com sua atual aparência, que é completamente feminina.
A defesa do transexual identificou julgamentos no Tribunal de Justiça do Amapá, do Rio Grande do Sul e de Pernambuco, nos quais questões idênticas foram resolvidas de forma diferente do tratamento dado a ele pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesses estados, foi considerada possível a alteração e retificação do assento de nascimento do transexual submetido à cirurgia de mudança de sexo.
Em primeira instância, o transexual havia obtido autorização para a mudança de nome e designação de sexo, mas o Ministério Público estadual apelou ao TJSP, que reformou o entendimento, negando a alteração. O argumento foi de que a afirmação dos sexos (masculino e feminino) não diz com a aparência, mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente.
NOTAS DA REDAÇAO
Segundo o Código Civil de 2002 o nome é considerado um dos direitos da personalidade conferido a toda pessoa como um sinal diferenciador que individualiza e identifica a pessoa, portanto, inerentes à pessoa e indispensável para o exercício da personalidade com dignidade.
Conforme dispõe o art. 11 do Código Civil de 2002 os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. São também absolutos (no sentido de serem oponíveis erga omnes ), imprescritíveis quanto a sua proteção, inatos (pois são incorporados naturalmente à pessoa), vitalícios e extrapatrimoniais.
O nome tem os seguintes elementos: prenome (indicação do titular, individualização da pessoa); sobrenome ou patronímico (indicativo da origem, da família) e agnome (elemento diferenciador entre pessoas que possuem o mesmo nome e estão na mesma família, ex: Júnior, Neto).
Por outro lado, não são elementos do nome títulos nobiliárquicos (nobreza), pseudônimo/heterônimo (mas gozam de proteção tal como o nome) e hipocorístico (o nome utilizado pessoal e profissionalmente, como Lula, Pelé, Xuxa) que poderá ser acrescido ao nome ou substituído pelo prenome se comprovado que é por ele identificado, podendo até passar a ser elemento do nome. ( Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. (Redação dada pela Lei nº 9.708, de 1998) )
A regra era da inalterabilidade absoluta do nome, mas a partir de 1998 a Lei de Registro Públicos (6.015/73) a inalterabilidade passou a ser relativa, de modo que é possível a mudança de nome nos casos previstos em Lei e também em outros casos justificados (conforme previsão do art. 56, Lei 6.015/76)os quais somente serão autorizados por decisão judicial, nos termos do art. 57, a seguir:
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa. (Renumerado do art. 58 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Dentre as hipóteses legais o nome poderá ser alterado em razão de casamento, divórcio, adoção, estrangeiro que adquire a nacionalidade e de pessoa que esteja sob o programa de proteção à testemunha ( Art. 58, Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 9.807, de 1999) )
Com relação as hipóteses não previstas em lei, há casos como o acréscimo do sobrenome do padrasto e os transexuais - pessoa que tem a forma de um sexo (masculino), mas a mentalidade de outro (feminino) - que após realizarem a cirurgia de mudança de sexo, alteram o nome no registro de nascimento.
Apesar do art. 13 do Código Civil ( Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes ) vedar a disposição do próprio corpo, os juristas que participaram da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002 entenderam que "a expressão 'exigência médica', contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente" (Enunciado nº. 6).
Neste sentido, vejamos as seguintes decisões de recentes julgados dos Tribunais brasileiros:
DECISAO: N J C, brasileiro, qualificado na inicial, formulou pedido de homologação de sentença estrangeira, proferida pelo Tribunal de Monza, República Italiana, que, em 19 de setembro de 2006, em razão de procedimento cirúrgico autorizado pela Justiça Italiana, determinou a retificação de seu registro civil, para a alteração da designação do gênero e de se prenome. O Ministério Público Federal, em parecer às fls. 23-26, manifestou-se pelo deferimento do pedido. Passo a decidir. Inexiste óbice à presente homologação. Conforme assinalado por esta Corte na Sentença Estrangeira n. 2.149/IT, "a jurisprudência brasileira vem admitindo a retificação do registro civil de transexual, a fim de adaptar o assento de nascimento à situação decorrente da realização de cirurgia para mudança de sexo". (SE 004179 - Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha - Data da Publicação: 15/04/2009) (Grifos nossos)
"REGISTRO CIVIL - Retificação - Assento de nascimento - Transexual - Alteração na indicação do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar - Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual - Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo". (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V. U.)
No caso em tela, apesar do Tribunal paulista ter negado, a Terceira Turma do STJ, deferiu a alteração do nome registral de masculino para feminino com o diferencial de não fazer constar na nova certidão civil o registro de que houve a alteração de sexo.
Autor: Daniella Parra Pedroso Yoshikawa

CONDIÇÕES DA AÇÃO

2009-10-12T20:06:00.001-07:00

Discorram sobre as condições da ação

TEORIA DA AÇãO

2009-10-12T20:04:00.000-07:00

O jornal Ditado popular, em uma de suas manchetes, disse que " a ação de improbidade tinha sido julgada improcedente, já que o prefeito não promovera o desvio de verba pública, nem contratou servidor sem concurso público."

Análise, a partir das teorias de WACH e Degenkolb a correção jurídica da afirmação supra.

MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA

2009-10-12T20:03:00.000-07:00

Quais as principais diferenças entre prorrogação e prevenção?

AULA DE REPOSIÇÃO

2009-10-12T19:57:00.000-07:00

Informo aos alunos de TEORIA GERAL DO PROCESSO - TGP que, conforme já anteriormente fixado, haverá aula de reposição dia 17.10.09, a partir das 07 horas da manhã.

Atenciosamente,

MÁRIO DE OLIVEIRA NETO
PROFESSOR

ADI 4307- VEREADORES

2009-10-04T10:41:00.000-07:00

Vejam a inicial da ADI 4307 que trata da emenda que modificava o número de vereadores(emenda 58 da CF)
www.stf.jus.br

2009-09-30T07:01:00.000-07:00

Litispendência: verificação necessária

A litispendência está conceituada no § 3º do artigo 301 do Código de Processo Civil, verificando-se a sua ocorrência quando nos deparamos com duas ações com identidade de partes, pedido e causa de pedir.Sempre que estiver caracterizada a litispendência, a segunda ação deve ser extinta, sem julgamento de mérito, por tratar-se, assim como a coisa julgada, de exceção processual peremptória, que não admite qualquer sanação.Contudo, devemos frisar que só a citação válida induz litispendência, de modo que, como lembra Voltaire de Lima Moraes, para caracterização desse instituto no segundo processo, onde haveria a repetição de ação que está em curso, é preciso que no anterior tenha sido feita a citação, pois do contrário ela não terá ocorrido.Devemos concluir, destarte, que para haver litispendência são necessários dois elementos: a identidade de ações (iguais partes, pedido e causa de pedir) e a citação válida nas duas demandas.Pois é justamente o primeiro elemento para a verificação do instituto em exame que pode suscitar alguma dúvida em relação às demandas coletivas.Como visto anteriormente, os parágrafos 1º e 2º do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor permitem que os integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe ingressem com ações individuais, a despeito de estar em trâmite uma ação coletiva.Desse modo, concluiríamos que o réu na ação coletiva, o qual também figura como requerido na demanda individual poderia alegar, preliminarmente em sua contestação, a ocorrência de duas ações idênticas, requerendo a extinção sem julgamento do mérito de uma delas.Todavia, tal possibilidade tornaria despicienda quase todas as peculiaridades da coisa julgada no processo coletivo, principalmente os princípios da coisa julgada in utilibus e secundum eventum litis.No intuito de evitar tal ocorrência, portanto, os autores do Código de Defesa do Consumidor inseriram o artigo 104, esclarecendo que as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais.Antes de adentrarmos na análise do referido artigo, devemos esclarecer que houve um equívoco do legislador ao afirmar que não induzem litispendência para as ações individuais as demandas coletivas previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81. Na verdade, não há razões para que os processos que versem sobre direitos individuais homogêneos também não estejam abarcados pela norma do artigo 104.Assim, onde se lê "previstas nos incs. I e II do parágrafo único do art. 81", leia-se "previstas nos incs. I, II e III do parágrafo único do art. 81".De outra banda, também devemos entender por equivocada a segunda remissão prevista no artigo 104, porquanto o dispositivo, quando menciona os efeitos da coisa julgada, refere-se tão-somente aos incisos II e II do artigo 103 do CDC. Na verdade, o inciso I deveria também estar aí incluído.Desse modo, comungamos da opinião de Ada Pellegrini Grinover, quando afirma que a referência do dispositivo aos "efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incs. II e III do artigo anterior" deve ser corrigida como sendo à coisa julgada "a que aludem os incs. I, II e III do artigo anterior".Esclarecidos os equívocos do legislador na redação do artigo 104, passemos à análise do conteúdo desse dispositivo e verificamos que não ocorre litispendência entre uma ação coletiva e uma individual porque, como nos esclarece Ada Pellegrini Grinover, o pedido dos processos é inquestionavelmente diverso. Segundo a autora, enquanto as ações coletivas visam a reparação ao bem indivisivelmente considerado ou a obrigação de fazer ou não fazer, as ações individuais tendem ao ressarcimento pessoal.Ademais, não haverá identidade de partes, pois em uma demanda individual será parte apenas quem teve seu direito violado em sua esfera jurídica individual, ao contrário da ação coletiva, em que todos os lesados figuram no pólo ativo, não obstante substituídos no processo pelos entes legitimados para a propositura da ação.Porém, se comprovada a exclusão da possibilidade de litispendência entre demandas coletivas e individuais, o mesmo não podemos afirmar entre duas ações coletivas, já que é possível haver duas ações coletivas com as mesmas partes, pedido e causa de pedir.Contudo, para que o afirmado acima ocorra, é mister tratarem-se da mesma espécie de interesses, ou seja, deve haver duas ações defendendo o mesmo direito individual homogêneo, difuso ou coletivo strictu sensu. Caso contrário, não haverá litispendência, embora possa se constatar a necessidade de conexão dos processos, como adverte Antônio Gidi. Por fim, o artigo 104 refere-se à suspensão do processo individual em até 30 dias após a constatação do ajuizamento da ação coletiva, a fim de que as eficácias (o artigo 104 refere-se a "efeitos’) da coisa julgada beneficiem os autores das demandas coletivas.Logo, se o autor individual tomar ciência do ajuizamento de uma ação coletiva, pela regra insculpida no artigo em análise, terá o mesmo duas opções: prosseguir em sua demanda, abdicando da extensão subjetiva da sentença que vier a ser proferida no processo coletivo, ou requerer a suspensão de sua ação individual.Nesse último caso, o demandante individual, se não for favorecido com o resultado da sentença coletiva (improcedente), poderá retomar seu processo individual, em nome dos princípios da coisa julgada in utilibus e secundum eventum litis.Mas, é necessário frisarmos que no caso no parágrafo 2º do artigo 103, se o autor individual habilitar-se como litisconsorte, a coisa julgada formar-se-á para ele e, assim, não será permitido ao mesmo prosseguir com sua demanda individual

2009-09-28T17:42:00.000-07:00

Jurisdição e competência internacional: a ação legiferante e a ação executiva do Estado em relação à órbita internacional: breves considerações à luz do Direito Internacional.
por Leonardo Arquimimo de Carvalho
Sumário: 1. Introdução. 2.Jurisdição: brevíssimas considerações. 3.Os limites da Jurisdição nacional. 4.A competência internacional. 5.Os elementos de Estado e o território como unidade jurídica. 6.Jurisdição internacional. 7.Os direitos e deveres do Estado na órbita internacional: o dever de não-intervenção. 8.A ação legiferante e a ação executiva do Estado em relação à órbita internacional. 9.Considerações conclusivas. 10.Referências Bibliográficas.
1. Introdução O Estado possui inúmeros fins que caracterizam sua forma de organização. Contudo, não está sozinho, inúmeras são as organizações conformadas em Estados com os mais diferente fins, restando, portanto, a possibilidade de existirem conflitos de interesses na atuação destes. A necessidade de convivência pacífica na ordem internacional impõe limites para atuação e execução dos fins de qualquer Estado, logo, limites para atividade jurisdicional do Estado.A jurisdição constitui-se em elemento integrante da soberania estatal e é geralmente exercida nos limites territoriais do país. Sendo tarefa estatal o estabelecimento da amplitude e das limitações do seu ordenamento jurídico, tanto no âmbito espacial nacional como no internacional.O problema do limite da atuação jurisdicional de um determinado Estado pode ser solucionado de maneira expressa, por determinação direta, quando o ordenamento jurídico aponta quais as causas que a ele estão sujeitos. Ou de maneira contrária, por intermédio de um sistema de determinação indireta, onde um trabalho de dedução hermenêutica irá estabelecer a extensão jurisdicional.Em Direito Processual, a terminologia ‘Jurisdição’ remete à interpretação literal, “dizer, ditar o direito”; a expressão, quando transferida para o Direito Internacional, amplia-se, significando o exercício exclusivo de todas as competências, executivas, legislativas e judiciárias, dentro de um limite territorial dado.Conciliar os interesses estatais nacionais com os da comunidade internacional apresenta-se como um grande problema a ser enfrentado pelo Estado, já que aparentemente não existem limites – em sentido não material – para criação legislativa bem como atuação judiciária do Estado. Contemporaneamente, a interdependência dos inúmeros atores da comunidade internacional, bem como suas inter-relações, abrem significativos questionamentos no que tange aos limites de extensão jurisdicional dos Estados.Assim, de modo sucinto o texto pretende fazer uma singela abordagem de alguns elementos concernentes ao tema, buscando identificar, se é que existem, limites jurisdicionais do Estado na presença de fatos anormais. 2. Jurisdição: brevíssimas considerações São contraditórias e divergentes as principais teorias que procuram explicar a natureza da atividade jurisdicional no ambiente territorial. São três as consideradas mais influentes, sendo seus expoentes Chiovenda, Allorio e Carnelutti.
Aluno: Bruno Fonseca da Cruz

2009-09-28T16:51:00.000-07:00

Direitos SociaisO protesto das togas
Márcia Novaes Guedes*A semana terminou com os Juízes do Trabalho na Praça pública, se mobilizandopela efetivação dos direitos trabalhistas. Em Salvador, os Juízes secolocaram em frente ao Elevador Lacerda, cartão postal da cidade, na PraçaTomé de Souza, para distribuir uma cartilha que detalha os direitos básicosdos trabalhadores, isto é, o contrato mínimo: Carteira do Trabalho ePrevidência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, jornada detrabalho de 44 horas semanais, segurança e saúde, repouso e alimentaçãoentre as jornadas, férias e gratificação de Natal e, quando dispensado,aviso prévio e seguro desemprego.As mobilizações fazem parte da Campanha Nacional lançada pelaAnamatra(Associação dos Magistrados do Trabalho) que escolheu o dia 05 deoutubro (Dia da Cidadania) para a luta contra a flexibilização dos direitosdos trabalhadores brasileiros. E também denunciar diversas outras violaçõesdas relações de trabalho como a terceirização e o cooperativismofraudulentos, a contravenção penal pelo descumprimento das normas desegurança, higiene e saúde do trabalhador e o assédio moral.A Campanha tem como objetivo, também, reforçar e acelerar as discussões emfavor das mudanças na legislação tendo como móvel a efetividade dos direitostrabalhistas, considerados essência dos Direitos Fundamentais da PessoaHumana. Para outras informações, a Anamatra disponibilizou um site exclusivopara a Campanha: www.anamatra.org.br/efetivação.Apesar de afogados em leis, a maioria dos trabalhadores brasileiros viveprecariamente na informalidade. Um dos pontos altos da Campanha é o respeitoà CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, uma senhora lei de quase 70 anos,cujo artigo 29 determina que o empregador anote a data de admissão, aremuneração e as condições especiais de trabalho, se houver. Além deregistrar, carimbar e assinar o documento no prazo de 48 horas.Sem CTPS assinada, o trabalhador é menos cidadão. Não pode comprar acrédito, abrir conta nem fazer empréstimo bancário. Nem sequer sonhar com aaquisição da casa própria, pois sem registro na CTPS não há recolhimento deFGTS. Se adoecer ou, se for mulher e engravidar, vai depender da caridadepública, pois o sistema previdenciário é tripartite - quer dizer, funcionacom a contribuição do Governo, dos patrões e dos trabalhadores, de quem oempregador está obrigado a descontar e recolher mensalmente ao INSS.O desrespeito a essa norma básica das relações de trabalho no Brasil éincentivada pela indiferença da sociedade, que dá de ombros para abanalização do mal no trabalho. A falta de registro em CTPS, com afinalidade de fraudar os direitos do empregado e a Previdência Social, éconsiderada crime, previsto no artigo 297, § 4º do Código Penal.O resultado dessa medida, porém, é pífio, pois os patrões continuamcontratando ao arrepio da lei, sob a desculpa de que não podem arcar com osencargos sociais. E entre Juízes e Promotores de Justiça corre acirradadiscussão acerca da competência da Justiça do Trabalho para impor talcondenação. Afora a atuação corajosa de uns poucos juízes, que, tomando osdireitos fundamentais como base de suas decisões, condenam empregadores emdanos morais e não admitem instruir alegação de justa causa levantada peloempregador quando este não cumpriu as obrigações do contrato (CLT, art. 483,d), a ilicitude não encontra cobro diante da insuficiente fiscalização doministério do Trabalho.O brasileiro é cordial e, certas vezes, indiferente à injustiça social.Participamos das festividades, aniversários e casamentos sem nos preocuparse os "serviçais" têm seus direitos básicos respeitados. Entramos e saímosde lojas, mercados e shoppings sem reparar que o comércio contrata saláriomínimo e comissões, mas, na prática, continua valendo a regra "se produzircome, se não produzir, não come".O desprezo pelos pobres, em algun, vai além: temos medo deles. Numa festa deaniversário ouvi de uma médica a seguinte explicação: "os pobres sãoconfundidos com bandidos, porque nessa classe o número deles é maior".Sonegar salários e outros direitos sociais não é considerado furto. E apesarda redação da Lei 9.983, de 14/07/2000, que introduziu o § 4º ao artigo 297do Código Penal, para o jurista Damásio de Jesus não constitui delito asingela conduta do empregador deixar de registrar o empregado.Domésticas e babás trabalham 12 horas seguidas, muitas vezes sem receber osalário mínimo, cuidando da casa e dos filhos da classe média, enquanto osfilhos delas crescem sem a companhia dos pais e do Estado. O desprezo que asclasses abastadas e remediadas nutrem pelos trabalhadores sugere temas aoteatro do absurdo.Minha fisioterapeuta contou-me que, ao ser apresentada a uma distinta damada sociedade local, dentre as lições de boas maneiras e etiquetas, ouviu aseguinte pérola: "não deveria permitir que a babá de seu filho se vestissede modo a causar confusão nas pessoas, a babá não poderia ser confundida comsua irmã". Afinal, ela (a babá) deveria saber qual é o seu lugar na escalasocial!Esse inominável preconceito social encontra reforço na imprensa dominante.Recentemente, a colunista de um dos mais lidos jornais do País - cujacirculação média, de segunda a sexta-feira, é de exatos 299.473exemplares -, orgulhosamente revelou no frontispício da primeira página (!),ao ensaiar uma explicação para o apoio popular revelado por uma pesquisa deopinião ao presidente da República, que o apoio vem dos "seres simples",beneficiados pelos programas sociais. O sentido discriminatório da opiniãoveiculada pelo jornal, felizmente, não passou despercebido por umjornalista, famoso por sua independência de opinião, que concluiu: acolunista, certamente, se considera um "ser complexo".A República e a economia de mercado foram forjadas com a exclusão dosex-escravos, considerados sub-raça destinada ao desaparecimento. A naçãodesejada por nossa elite não poderia ser formada pelo "rebotalho", mas pelobranco europeu, cuja imigração foi incentivada. Somos o único povo queconseguiu se "modernizar" sem romper com a senzala. De modo inédito, atransportamos para os modernos e arrojados prédios de apartamentos, onde umalinha divisória, aparentemente invisível, separa a "área de serviço" da"área social". Do velho engenho de cana-de-açúcar ao agronegócio do etanol,nosso processo civilizatório segue linear, combinando exclusão social ecinismo que se revelam no emprego da fraude nas relações de trabalho,incluindo, em pleno século XXI, o trabalho escravo nos setores de ponta daeconomia.A resistência da elite brasileira em se tornar cidadã é notória. SegundoRaymundo Faoro, nossa elite é marginal. A elite manda, mas não aceita sercidadã. Essa elite marginal imagina que pode modernizar o país excluindo opovo e os que pensam em defesa da inclusão social, como na sátira de Machadode Assis, descrita no conto "O Alienista", no qual um sábio, a pretexto deestudar a loucura, interna num hospício três quartos da população.Assim, o projeto de "modernização" dessa elite marginal inclui a redução depessoas à condição análoga à de escravo. Na verdade, o trabalho escravocontemporâneo é um elo na cadeia produtiva que vem sendo denunciado peloBispo de São Felix do Araguaia, Dom Pedro Casaldaliga desde 1971. Ocrescente aumento do número de denúncias obrigou o governo a criar o GrupoMóvel de Fiscalização do ministério do Trabalho, que, em parceria comorganismos não governamentais e com a Procuradoria do Trabalho, já libertou,desde o início do programa, mais de 25 mil trabalhadores escravos. A maioriaestá concentrada nas atividades de criação, pastagem e insumos agrícolas,seguidos daqueles encontrados nas plantações de soja e de algodão e nasatividades de plantio e corte de cana-de-açúcar. A Justiça do Trabalho,porém, se apercebeu do problema muito mais tarde e somente em 2005 instaloua Vara do Trabalho de São Felix, onde hoje a corajosa atuação do Juiz JoãoHumberto Cesário no combate e erradicação do trabalho escravo tornou famosaa região, antes conhecida como o "Vale dos Esquecidos".O lobby desses "modernos" senhores de engenho, no entanto, é poderoso, aponto de suspender o trabalho de fiscalização do ministério. Nasegunda-feira, 24 de setembro, a Justiça do Trabalho aceitou a Ação CivilPública movida pela Procuradoria do Trabalho que, com base no resultado deuma fiscalização realizada pelo Grupo Móvel, denuncia a existência detrabalho escravo na Pagrisa. Na fazenda dessa empresa em Uianópolis, a 417km de Belém, foram encontrados 1.060 trabalhadores reduzidos à condiçãoanáloga á de escravos. Essa foi a maior libertação já feita desde a criaçãodo Grupo."Eles nos tratavam como porcos". Assim um dos trabalhadores libertadosresumiu as condições de trabalho na Pagrisa. E não exagerou. Segundo osrelatórios dos fiscais, a empresa violava as normas de proteção ao saláriopraticando o velho e abominável truck system (vendendo alimentos e remédiosaos trabalhadores por preços bem superiores aos praticados no mercadolivre); e praticava contravenção penal descumprindo as normas de higiene,saúde e segurança do trabalho, obrigando os empregados a trabalhar semdescanso. E até os alimentos fornecidos estavam deteriorados com a presençade bactérias, vermes e fungos.Acontece que os donos dessa empresa são poderosos e têm aliados de peso noSenado Federal. Flexa Ribeiro (PSDB-PA) e Kátia Abreu (DEM-TO), acusaram osfiscais de praticarem "abuso de poder", e conseguiram suspender o trabalhode fiscalização. Desde o dia 20 de setembro, as ações de combate eerradicação do trabalho escravo estão suspensas.A construção da nossa racionalidade passa pela destruição dessa elite, istoé, vai acontecer na medida em que ela se tornar cidadã. Nisso os Juízespodem dar uma grande colaboração: primeiro, fazendo tesouro da lição deHannah Arendt (Eichmann em Jerusalém, 1962), segundo a qual a Justiça nãoadmite a teatralidade dos gestos, das condutas estudadas, mas requer oisolamento. Admite mais a tristeza do que a raiva, e pede a mais cautelosaabstinência diante de todos os prazeres de estar sob a luz dos refletores.Segundo, é preciso cuidar para que o protesto na praça pública não setransforme num palanque feito sob medida para os ávidos de ascensãoprofissional, mas que em nome da disciplina judiciária seguem indiferentes,remando a favor da corrente e dando as costas à desestabilizadorabanalização do mal. Por fim, é preciso não esquecer que o povo, cansado dainjustiça social, deseja ver coerência entre o discurso e a práticajudiciária.O trabalho dos Juízes não termina na Ágora, mas no fórum, no recesso dogabinete e a efetividade da justiça vai acontecer na medida em que os juízesse empenharem em reverter com decisões corajosas o resultado de uma pesquisacientífica recentemente divulgada e que revela que o Judiciário brasileiro,inclusive o trabalhista, não realiza justiça social.* Márcia Novaes Guedes é juíza do trabalho, doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma - Tor Vergata e membro da Associação dos Juízes para a Democracia. [artigo publicado originalmente na revista Terra Magazine, dia 08/10]

Extraído do site http://www.ajd.org.br/ler_noticiaa.php?idNoticia=154

PROVA

2009-09-28T16:09:00.000-07:00

UNIT
TEORIA GERAL DO PROCESSO
AVALIAÇÃO DE:

Prof.:

Aluno(a): Curso:

Período: Turma: No: Data:

Nota PC: + Nota ME: = NF

Data da Entrega do Resultado da Avaliação:
1
MÁRIO DE OLIVEIRA NETO

DIREITO

28/09/09

QUESTÕES:

1. No último dia 24.05.09, foi ajuizada demanda cível na comarca de Itabaiana, tendo por objeto separação judicial consensual, uma vez que havia filho concebido no curso da relação matrimonial.
1.2 – Encaminhada a demanda à 3a Vara Cível de Itabaiana por determinação do Juiz Distribuidor da comarca, acolhendo pedido dos autores - uma vez que o juízo da 2a vara, segundo bem feita fundamentação das partes, estava sem Juiz e demoraria cerca de 6 meses para homologar o acordo – lá foi autuada. Ouvida as partes, que mantiveram o interesse em separar-se, além do MP, o MM. Juiz homologou o acordo nos exatos termos propostos, tendo, inclusive, fundamentado a legalidade do recebimento do feito sem passar pela distribuição da comarca fundado no princípio constitucional constante do art. 5o da CF, vazado nos seguintes termos:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
1.3 A partir do enunciado supra, análise a conduta do Juiz Distribuidor, levando em consideração os princípios relacionados ä jurisdição.
1.4 Outrossim, a partir da teoria de Carnelluti, qual a natureza do ato que homologou o acordo? (A questão vale 2,0 pontos)
Resposta: As normas legais e constitucionais fixam que toda e qualquer pessoa tem o direito de ser julgado por um Juiz imparcial e independente, cuja competência, no momento da ocorrência do fato, já se encontrava previsto pelo ordenamento jurídico
Pela distribuição e não pelo mero direcionamento, estar-se-ia protegendo o princípio do Juiz natural, estando incorreto o posicionamento do juiz distribuidor
O ato praticado pelo Juiz, homologando a separação judicial é jurisdicional, uma vez que o legislador entendeu que em tais situações, mesmo que não haja resistência, há uma lide hipotética, fixada pelo legislador
A POEIRINHA DO AGRESTE, com sede em Itabaiana, Sergipe, firmou contrato com a empresa de minérios domiciliada em Honduras, tendo o contrato sido concretizado na capital Tegucigalpa e cujo objeto dizia que a mineradora deveria entregar em 30 dias 4 mil toneladas de minério.
2.1 Passados os trinta dias e não tendo havido a entrega do objeto contratado, a POEIRINHA DO AGRESTE, em 08.09.2009, acionou a empresa hondurenha na capital do país, pedindo o pagamento de danos morais no importe de R$ 100.000,00.
2.2 Tendo percebido a dificuldade em processar a demanda no mencionado País por conta dos desajustes políticos lá vividos, repetiu-se a ação aqui no Brasil.
2.3 – A partir do que se estudou acerca de competência internacional e litispendência, diga:
a) o que significa litispendência?(0,5 ponto)
b) Tendo o Brasil e Honduras aderido à convenção de havana e diante do que dispõe a Constituição do Brasil, é possível dizer que há litispendência? Porquê? (2,5 pontos)
A litispendência envolve a repetição de ações que ainda não foram julgadas, ou não transitaram em julgado; a coisa julgada, ações já transitada em julgado.
Duas ações se reptem quando: a) envolvem as mesmas partes, b) tem as mesmas causa de pedir e c) mesmos pedidos.
Quanto a existência, ou não de litispendência, pelo que dispõe a convenção, é possível que, havendo adesão dos países ao pacto de havana, afasta-se a aplicação do CPC e aplica-se o art. 394 da convenção(Art. 394. A litispendencia, por motivo de pleito em outro Estado contractante poderá ser allegada em materia civel, quando a sentença, proferida em um delles, deva produzir no outro os effeitos de cousa julgada.).
Logo, há litispendência em relação à demanda ajuizada no Brasil

3. “O árbitro, na arbitragem, profere sentença arbitral, que, apesar de não ter sido proferida por um juiz, tem natureza jurisdicional, por conter todos os elementos que compõem o ato jurisdicional, a exemplo da notio. Tal afirmativa é ratificada pelo próprio código de processo civil, quando no art. 475-N, categoricamente, coloca a sentença arbitral como título judicial.”
3.2 - Depois de identificar todos os elementos da jurisdição(vale 0,5 ponto), analise a correção, ou não, da afirmativa feita(1,0 pontos).
Os elementos são os seguintes: Notio, executio, coertio, vocatio e iudicium.
A arbitragem por não conter a coertio e executio, não equivale à jurisdição.
Ademais, na arbitragem, o princípio regente é o interesse privado, que rege a vontade das partes no momento de definir quem resolverá o litígio; na jurisdição, a vontade das partes não tem qualquer intererência.
4. O Advogado do Demandado, em sede de exceção de incompetência territorial, requereu que o “JUIZ fosse declarado incompetente”, já que a ação deveria ter sido ajuizada na comarca onde tinha domicílio a Separanda.
4.1 Em decisão fundamentada, o Magistrado indeferiu o pleito, dizendo que não era incompetente, até porque tinha alguns longos anos na Magistratura, tendo, inclusive, recebido vários prêmios por trabalhos científicos, sendo um dos responsáveis pelos cursos de Doutorado em Sergipe.
Arremata a questão em sua decisão, dizendo que tem, modestamente, o nobre papel de “presentar” o Estado.
4.2 A partir do enunciado supra e de todos os princípios que foram estudados, é possível se declarar um JUIZ INCOMPETENTE no exercício da função jurisdicional? Porque? (vale 2,5 pontos)
O Juiz é a pessoa que presenta o Estado-Juiz no exercício da função jurisdicional. Logo, todos os atos praticados devem ser imputados ao ente estatal e não à pessoa do Juiz.
Eventual ilegalidade, incompetência ou competência são aferidos em relação ao juízo(órgão jurisdicional) e não à pessoa física do Juiz. Daí, por exemplo, ser incorreto dizer que o Juiz JOÃO DAS COUVES é incompetente ou competente.
A incompetência ou competência é do Juízo.

As questões devem ser respondidas de forma objetiva, concisa e limitadas aos temas estudados na 1a unidade.
Todas as questões respondidas a lápis serão totalmente anuladas e zerada a nota.

As respostas às questões serão disponibilizadas no blog da turma

Boa sorte!

2009-09-28T10:25:00.000-07:00

3. Da competência exclusiva – Art. 89 do Código de Processo Civil:
Diferentemente da hipótese prevista no artigo 88 do CPC, o artigo 89 regula a competência com “rigidez absoluta” da autoridade judiciária brasileira, ensejando, nas hipóteses que menciona, “carência absoluta da jurisdição estrangeira”. [51] Compete à autoridade judiciária brasileira, com a “exclusão de qualquer outra”, conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil (inciso I) e proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (inciso II). Nestas hipóteses, a sentença estrangeira eventualmente proferida não terá nenhuma validade. Os princípios da submissão e da efetividade entrelaçam-se nas ações relativas a imóveis situados no Brasil. A submissão decorre, no ponto, da necessidade de uma decisão que seja aqui exeqüível.
O texto do inciso I do artigo 89 repete o que já vinha disposto no artigo 12 da LICC, norma que, de resto, é adotada com freqüência pelas legislações estrangeiras. A expressão “relativa a imóveis” é ampla, não se restringindo, pois, às ações fundadas em direitos reais. Refere-se, pois, a qualquer ação referente a bens imóveis [52], inclusive fundada em direito obrigacional como, por exemplo, a locação, desimportando, ainda, o tipo de demanda, se condenatória, se declaratória, se constitutiva, etc. [53] Se houver relação entre o direito alegado e um imóvel, a competência da Justiça brasileira prevalecerá sobre qualquer outra.
No que concerne a imóveis situados no estrangeiro não há regra expressa no Código de Processo Civil. Segundo Barbi, considerando que, de regra, os Estados não reconhecem a validade de sentenças estrangeiras versando sobre imóveis situados em seu território e o princípio da efetividade, seria inútil a sentença proferida no Brasil acerca de imóvel situado em país estrangeiro, mesmo que pertencente a réu aqui domiciliado, criticando, de toda forma, a omissão do legislador quanto ao ponto. Athos Gusmão Carneiro [54] refere decisão do E. STF [55] em que teria havido afirmação da competência da justiça brasileira para decidir acerca de imóvel situado no Paraguai. Na ocasião, contudo, o e. STF entendeu que não detinha a natureza de “ação relativa a imóvel” a demanda em que, exibindo pré-contrato de promessa de venda, feito por documento particular, os autores, domiciliados em Foz de Iguaçu, pediam fossem os réus condenados a outorgar escritura definitiva no Paraguai. Entendeu-se não ser aplicável, assim, o artigo 89, inciso I, a contrario sensu. Por outro lado, a justiça paraguaia havia declinado da competência para conhecer da ação.
O inciso II do artigo 89 determina a competência exclusiva da autoridade brasileira para proceder a “inventário e partilha de bens situados no Brasil”, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. O conceito de bens adotado na norma é amplo, abrangendo imóveis, semoventes, móveis, títulos cambiais, depósitos bancários, dinheiro em moeda, ações, direitos de crédito em geral, etc. Lembra Arruda Alvim [56], contudo, que os bens objeto do inventário, por definição legal, são direito real imobiliário, considerando que a lei civil (art. 80, II do atual Ccivil), considera imóvel para fins legais o direito à sucessão aberta, havendo, portanto, quase identidade entre os princípios informadores das regras dos incisos I e II do artigo 89. O direito sobre bem imóvel, seja pela natureza (inciso I), seja por definição legal (inciso II), constitui-se hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira.
Segundo o mesmo autor o texto do artigo 89 do CPC comporta dois esclarecimentos: “O primeiro é o de que o legislador deixou claro que é irrelevante a circunstância de ser o de cujus estrangeiro, porquanto, igualmente se o for, inalterada ficará, ainda assim, a competência da autoridade judiciária brasileira, com exclusão de todas as outras. Em segundo lugar, fala a lei ‘ainda que tenha residido fora do território nacional’. Qual será o significado desta frase? Literalmente, levaria à conclusão de que, se se usou do perfeito do subjuntivo, no momento do óbito, o autor residiria em território nacional. Mas, é curial, que tal interpretação não se coaduna com o sentido da lei, apesar de mal redigida e, sabemos, que a lei não contém palavras inúteis. E, além disto, seria uma hermenêutica tautológica. É necessária alguma agilidade e boa vontade para interpretar o texto. Afigura-se-nos querer o texto significar que, mesmo que no instante do óbito, resida fora do território nacional, mesmo assim subsiste a competência absoluta da autoridade brasileira para proceder o inventário e partilha, dos bens aqui situados. (...) É evidente que a regra se aplica também a arrolamento, pelo critério teleológico, tendo em vista os fins que inspiraram o legislador.” Também comentando o disposto no artigo 89, inciso II do CPC, diz Barbi [57] que o texto, de forma expressa, refere-se à partilha, alertando que essa, quando houver mais de um herdeiro, deverá ser aqui realizada, podendo, quando for o caso, ser feita por escritura pública, na forma do art. 1.029 do CPC.
É absolutamente pacificado na jurisprudência do E. STF o reconhecimento da competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira para proceder ao inventário e a partilha de bens situados no Brasil. Nesse sentido tem-se, exemplificativamente, os seguintes julgados do E. STF: Sentença Estrangeira n° 2.151- Paraguai, Tribunal Pleno, Relator Min. Xavier de Albuquerque, j. em 07.04.76, publicada na RTJ 78/49; Sentença Estrangeira n° 2.289-EUA, Tribunal Pleno-EUA, Rel. o Min. Moreira Alves, j. em 18.09.75, publicada na RTJ n° 76/41; Sentença Estrangeira n° 3.780-Alemanha, Rel. Min. Francisco Rezek, j. em 06.05.87, publicado na RTJ n° 121, pág. 925.
De outra parte, havendo bens situados fora do Brasil a serem inventariados, mesmo que tenham pertencido a um cidadão brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil, a respectiva ação de inventário não pode ser processada perante a autoridade judiciária brasileira. Nesse sentido, o E. STJ, apreciando o Recurso Especial n° 37.356-5, manteve acórdão que havia indeferido pedido de sobrepartilha relativo a imóvel situado na Argentina, deixado em razão da morte de estrangeira residente no Brasil. No recurso especial os recorrentes haviam invocado o princípio da unidade sucessória, bem como ofensa aos arts. 1.040 e 1041 do CPC. No entanto, para a Corte Especial de Justiça: “A decisão recorrida não contrariou a legislação federal apontada; antes, cumpriu a norma inscrita no art. 89, inciso II, do Código de Processo Civil, interpretada a contrario sensu.” [58]
O E. STF, em extenso acórdão prolatado no RE n° 99.230-RS [59] entendeu que, havendo bens situados no estrangeiro, descaberia à Justiça brasileira computá-los na quota hereditária a ser partilhada no país. Tratava-se de ação que a primeira esposa do “de cujus” ajuizara contra a segunda esposa para haver herança que lhe cabia, composta de bens situados no Uruguai e no Brasil, tendo havido “expediente sucessório” (inventário) no Uruguai. No corpo do acórdão, assim manifestou-se o Relator: “Entendeu, entretanto, o acórdão, que metade do quinhão hereditário a que tem direito a autora, correspondente a 6,25% da herança de Luiz Alberto Serralta, tem de ser calculado também sobre os bens partilhados no Uruguai. E assim entendeu, porque, mesmo admitindo, em tese, a dualidade dos juízos sucessórios, em atenção ao mesmo disposto no artigo 89, II, deve o juiz brasileiro resguardar o princípio da universalidade da herança e o regime matrimonial de comunhão de bens, imperantes na lei brasileira, quando, como no caso, o legislador estrangeiro, ou o juiz estrangeiro, ‘desconsiderando o regime estabelecido pela lei brasileira – e no Brasil mantinham domicílio os nubentes – resolve atribuir os bens situados no estrangeiro apenas a um dos cônjuges- no caso, o cônjuge varão – ou resolve, v.g., atribuir os bens situados no estrangeiro apenas a um dos cônjuges – no caso, o cônjuge varão- ou resolve, v.g., distribuir os bens com obediência a regras sucessórias outras que não as vigentes no Brasil.’ Esse tema do acórdão recorrido é atacado pela argüição de negativa de vigência do artigo 89, II, do Código de Processo Civil, razão do deferimento do recurso extraordinário. (...) Parece-me que dúvida não pode restar de que o v. acórdão não apenas ‘cogitou de bens imóveis sitos no estrangeiro’, como os levou em consideração efetiva, com clara incidência sobre a partilha. E, sem ainda se saber em que quantidade, -diz-se nos autos serem mais valiosos que os ficados no Brasil-, dever-se-á, nos termos do decisum recorrido, efetuar-se uma compensação, em favor da meeira, que tomará integral meação dos bens aqui localizados. Isso equivale, torna-se a repisar, a verdadeiro inventário dos bens existentes no Uruguai, cogitando-se deles quanto a valores atribuídos. Cuido aí esteja bem demonstrada a negativa de vigência do art. 89, II, do CPC, consagrador da pluralidade dos juízos sucessórios, prática corrente do direito internacional, pelo incontornável princípio da lei da situação da coisa protegido pela soberania, a privar de efetividade a decisão estrangeira que se reporte aos bens constantes de herança, ela mesma considerada imóvel (art. 44, II do CC).(...) A realidade incontornável é que se estaria incorporando ao inventário procedido no Brasil um valor econômico pertinente a um patrimônio separado, por efeito do princípio da “lex rei sitae”, sem que esse bem jurídico tenha existência no território nacional. Circunstâncias, aliás, que reclamariam uma pragmática, dificultosa, senão impossível execução face ao princípio da efetividade.”
No que se refere à partilha de bens em caso de divórcio, é de ser destacado que o E. STF alterou seu entendimento. Inicialmente, a posição da Excelsa Corte era no sentido de que o artigo 89, inciso II era aplicável não só “ao inventário e à partilha mortis causa, como também ao inventário e à partilha conseqüentes à separação judicial e ao divórcio” [60] No entanto, já a partir do julgamento no agravo regimental em homologação de sentença estrangeira n° 2.396 [61] observou-se modificação do entendimento antes mencionado, o que foi expressamente confirmado na Homologação de Sentença Estrangeira n° 3408- Estados Unidos [62]: “Homologação de Sentença estrangeira. Separação dos Cônjuges. Partilha de Bens. É homologável a sentença estrangeira que homologa acordo de separação e partilha dos bens do casal, ainda que situados no Brasil, posto que não ofendido o art. 89 do CPC; na conformidade dos precedentes do E. STF (RTJ 90/11, 109/38;112/1006).” No corpo do acórdão diz o relator: “A controvérsia que se suscitou a respeito da aplicação do art. 89, II do CPC teve trato correto no parecer à vista dos precedentes da Corte. O entendimento que prevalece, nos termos do acórdão proferido pelo Pleno na Sentença Estrangeira (AgRg) n° 2.396 é o de que ‘os bens partilhados ao ensejo do divórcio para cuja apreciação inegavelmente competente era a Justiça Americana à qual ambos os cônjuges se submeteram como nacionais e ali residentes e domiciliados’, não sendo, pois, de equiparar-se à sucessão “mortis causa” que o dispositivo processual sobre competência internacional tem em mira (RTJ 90/11). Sob a mesma inspiração é que os precedentes mais recentes, da lavra do então Presidente Cordeiro Guerra (RTJ 109/38) e do Presidente Moreira Alves (RTJ 112/1006), consideraram homologável sentença estrangeira que cuida de imóvel situado no Brasil, em que pese o art. 89, I, contrapartida do art. 89, II do CPC, acima questionado.”
Mais recentemente, na Homologação de Sentença Estrangeira n° 7337 este entendimento ficou confirmado:
“DECISÃO SENTENÇA DE DIVÓRCIO - ACORDO SOBRE BEM IMÓVEL EXISTENTE NO BRASIL - HOMOLOGAÇÃO. 1. Reinaldo Vale da Hora e Luzian de Souza Carvalho da Hora solicitam, na peça de folhas 2 e 3, a homologação de sentença de divórcio proferida pela Corte Superior do Condado de Gwinnett, Geórgia, nos Estados Unidos da América, a qual incorporou acordo de separação e convenção de bens celebrado pelas partes. O documento original foi anexado à folha 17 à 30, 71 e 72, dele constando, além da notícia do trânsito em julgado da decisão, a chancela do consulado brasileiro. A tradução, feita por tradutor juramentado, está às folhas 7 à 16 e 70. O parecer do Procurador-Geral da República, de folhas 76 e 77, é pelo deferimento do pedido sem restrições. À folha 79, despachei, a fim de que o Procurador-Geral se manifestasse sobre o fato de, na sentença, haver referência a bens imóveis situados no Brasil. Daí a peça de folha 81 a 83, com a qual o Ministério Público Federal reitera o pronunciamento anterior, registrando: No caso dos autos, a sentença homologanda, além de decretar o divórcio do casal, homologou o acordo das partes sobre partilha de bens e outros acessórios. Após nossa manifestação de fls. 76/77, retornam os autos a esta Procuradoria-Geral a fim de que se manifeste sobre o fato de, na sentença, haver imóveis situados no Brasil. Entendemos que em nada fere o direito brasileiro as disposições sobre a partilha de bens, acordadas pelas partes. Com efeito, não há dúvida de que a aplicação da lei brasileira, produziria, na espécie, o mesmo resultado, não havendo, assim, razão para que seja excluído da partilha o imóvel situado no Brasil, por não haver, no caso, ofensa ao art. 89 do Código de Processo Civil. Cabe trazer a colocação excerto da decisão do eminente Relator Ministro RAFAEL MAYER, então Presidente dessa Egrégia Corte, por ocasião do julgamento da Sentença Estrangeira nº 3888, onde deixou assentado: ‘A jurisprudência firmada nos precedentes citadas pela nobre Procuradoria-Geral e decorrentes de decisões monocráticas dos ex-Presidentes Xavier de Albuquerque e Cordeiro Guerra, está consagrada e pacificada por decisões do plenário da Corte, podendo ser citada a proferida na SE nº 2.396 - E.U.A. (RTJ 89-382) e, ultimamente, na de nº 3.408 - E.U.A., julgada em 09-10-85 de que fui relator, e na qual se decidiu, unanimemente, que a sentença estrangeira que homologa partilha de bens situados no Brasil, em ações de divórcio, não ofende o disposto no art. 89 do Código de Processo Civil’. Agrega-se aos precedentes citados a SE 7.027-8 (DJ 18-04-02), na qual formamos o mesmo entendimento, a orientação consignada pelo eminente Ministro Presidente dessa Egrégia Corte, por ocasião de seu julgamento. 2. É de frisar que a regra competência exclusiva do Judiciário brasileiro para conhecer ações relativas a imóveis localizados no Brasil - artigos 12 da Lei de Introdução ao Código Civil e 89 do Código de Processo Civil - deve ser aplicada com a cabível cautela, já que a existência de conflito de interesses sobre o bem leva a uma conduta completamente diferente quando, no divórcio, as próprias partes chegam a um acordo, ultrapassando qualquer impasse. Assim, à luz da jurisprudência desta Corte, tratando-se de composição, não se aplica a regra alusiva à atuação única e exclusiva da autoridade judicante brasileira. Confira-se com os seguintes precedentes: Sentenças Estrangeiras nºs 3.633, 3.888, 4.844 e 3.408 e Sentença Estrangeira Contestada nº 4.512. Na Sentença Estrangeira nº 3.408, restou consignado: - HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA, SEPARAÇÃO DE CÔNJUGES. PARTILHA DE BENS. E HOMOLOGÁVEL A SENTENÇA ESTRANGEIRA QUE HOMOLOGA ACORDO DE SEPARAÇÃO E DE PARTILHA DOS BENS DO CASAL, AINDA QUE SITUADOS NO BRASIL, PORTA QUE NÃO OFENDIDO O ART. 89 DO CPC, NA CONFORMIDADE DOS PRECEDENTES DO STF (RTJ 90/11; 109/38; 112/1006). HOMOLOGAÇÃO DEFERIDA". 3. Expeça-se a carta de sentença. 4. Publique-se. Brasília, 4 de abril de 2003. Ministro MARCO AURÉLIO Presidente.” [63]

ELAINE MENDONÇA LIMA

Jurisdição Voluntária e Contenciosa

2009-09-28T09:49:00.000-07:00

1. Histórico:

De início, é mister se esclarecer a imperatividade da ordem jurídica, que se processa através da intervenção estatal, objetivando alcançar a paz social e ao bem comum, fixando, assim, de forma preventiva e hipotética normas que deverão incidir sobre as situações ou relações que possivelmente virão a ocorrer entre os homens no convívio social.

O ordenamento jurídico, então, atribui aos cidadãos “seus direitos”, prefixando as pretensões que cada um pode ostentar diante dos outros, bem como estabelece os deveres dos integrantes do grupamento social, juridicamente organizado.

A intervenção do Estado se processa, para evitar, de todas as formas possíveis, que os problemas ocorridos entre as pessoas, entre os próprios titulares dos direitos reconhecidos pelos órgãos estatais venham a defendê-los e realizá-los com os meios de que disponham.

Visa, assim, a impedir a ocorrência da Justiça Primitiva ou Justiça pelas próprias mãos, que é, naturalmente, imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos.

O Estado moderno, então, assumiu para si o encargo e o monopólio de definir o direito concretamente aplicável, diante das situações litigiosas, bem como o de realizar esse mesmo direito, se a parte recalcitrante recusar-se a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei.

Daí é que, a prestação estatal de justiça, que começou com o encargo de apenas definir os direitos, envolvidos em litígios, acabou encampando, também, a missão de executá-los, quando injustamente resistidos.

2. Conceito:

Para, então, desenvolver e desempenhar a função de Justiça Pública, estabeleceu-se a JURISDIÇÃO, como o “PODER QUE TOCA AO ESTADO, ENTRE AS SUAS ATIVIDADES SOBERANAS, DE FORMULAR E FAZER ATUAR PRATICAMENTE A REGRA JURÍDICA CONCRETA QUE, POR FORÇA DO DIREITO VIGENTE, DISCIPLINA DETERMINADA SITUAÇÃO JURÍDICA”, segundo Liebman.

Chiovenda, por seu turno, em sua obra Instituições de Direito Processual Civil, vol. 2º, pág.03, definiu a Jurisdição como “A FUNÇÃO DO ESTADO QUE TEM POR ESCOPO A ATUAÇÃO DA VONTADE CONCRETA DA LEI POR MEIO DA SUBSTITUIÇÃO, PELA ATIVIDADE DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, DA ATIVIDADE DE PARTICULARES OU DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, JÁ NO AFIRMAR A EXISTÊNCIA DA VONTADE DA LEI, JÁ NO TORNÁ-LA, PRATICAMENTE, EFETIVA.”

Percebe-se, então, que a Jurisdição é o poder, função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide.

Portanto, a Jurisdição, nada mais é do que a ATIVIDADE DO JUIZ, QUANDO APLICA O DIREITO, EM PROCESSO REGULAR, MEDIANTE A PROVOCAÇÃO DE ALGUÉM QUE EXERCE O DIREITO DE AÇÃO.

Não se pode, neste passo, deixar de ressaltar as questões provocadas pela Lei 9.307 de setembro de 1996, que regula a Arbitragem, na medida em que entende com a questão conceitual de jurisdição.

O ponto nodal prende-se, em se saber até que ponto a Jurisdição é ou não mais do que poder ou função, monopólio do Estado. Isto porque, na medida em que a Lei 9307/96 fixa que o Árbitro é o juiz de fato e de direito, e que o laudo arbitral, a que a Lei chama de sentença, é título executivo judicial, e, ainda, levando-se em conta, que o Árbitro é qualquer pessoa capaz de confiança das partes, está claro que o Ordenamento Jurídico cometeu, também, ao particular o poder e a função de DIZER DO DIREITO, DA “JURISDICTIO”.

Assim, então, estaria ausente ao particular, apenas a “COERTIO”, um dos componentes da jurisdição.

No entanto, o assunto não se pacificaria, se levassem em conta certos Ordenamentos Jurídicos, em que o próprio árbitro pode praticar a “COERTIO”, quando da necessidade de medidas cautelares, que, no nosso caso, o árbitro há de requerer ao Juízo Estadual.

Assim, restará saber se é necessário rediscutir o conceito de Jurisdição, como monopólio, função do Estado, diante da Lei de Arbitragem ou não.

Como o assunto foge ao âmbito limitado deste trabalho, deixamos registrado que é necessário aprofundar a discussão, para que trabalhemos o conceito de maneira mais precisa.

3 – Características:

Ultrapassada, então, a análise conceitual do que vem a ser a JURISDIÇÃO, vale, nesse passo, ressaltar as suas características.

A jurisdição se apresenta como a atividade estatal “secundária”, “instrumental”, “declarativa ou executiva”, “desinteressada” e “provocada”.

a) É “secundária”, porque o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão.

b) É “instrumental”, porque, não tendo outro objetivo principal, senão o de dar atuação prática às regras do direito, nada mais é a Jurisdição, do que um instrumento de que o próprio direito dispõe para impor-se à obediência dos cidadãos.

c) É “declarativa ou executiva”, porque, remove a incerteza ou repara a transgressão, mediante um juízo que se presta a reafirmar e restabelecer o império do direito, quer declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito.

d) É “desinteressada e provocada”, porque só poderá intervir, no caso concreto, obtendo, assim, alguma solução, na medida em que há uma provocação pelo interessado, que busca a satisfação da sua pretensão através da prestação jurisdicional, porque se não houver essa provocação, não poderá “sponte propria”, fazê-lo.

A Jurisdição tem, também, outras características, consoante se depreende da análise do seu conceito, como ainda, conforme se vê na obra “Direito Processual Civil Brasileiro”, de Vicente Greco Filho, editora Saraiva, página 167, assim, pontuando:

“É um PODER, porque atua cogentemente como manifestação da potestade do Estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; é uma FUNÇÃO, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida, em virtude de uma pretensão resistida; e é uma ATIVIDADE, pois consiste numa série de atos e manifestações externas de declaração do direito e de concretização de obrigações consagradas num título.”

4 – Princípios:

Não se deve perder de vista, ainda, os princípios fundamentais que informam a substância ou a essência da Jurisdição.

a) O princípio do Juiz Natural: Só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a Constituição atribui o poder jurisdicional. Toda origem, expressa ou implícita, do poder jurisdicional só pode emanar da Constituição de modo que não é dado ao legislador ordinário criar juízes ou Tribunais de exceção, para julgamento de certas causas, nem tampouco dar organismos judiciários estruturação diversa daquela prevista pela Carta Política.

b) A Jurisdição é IMPRORROGÁVEL – Os limites do poder jurisdicional, para cada justiça especial, e, por exclusão, da justiça comum, são os traçados pela Constituição. Não é permitido ao legislador ordinário alterá-los, nem para reduzí-los nem para ampliá-los.

c) A jurisdição é INDECLINÁVEL – O órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade. Não pode recusar-se a ela, quando legitimamente provocada, nem pode delegar a outros órgãos o seu exercício.

5 – Jurisdição Civil: Contenciosa e Voluntária:

Vale, também, que se enfoque o ponto relativo às espécies de Jurisdição, que se projetam como Jurisdição Contenciosa e a Jurisdição Voluntária.

A Jurisdição, como poder ou função estatal, é una e abrange todos os litígios que possam instaurar em torno de quaisquer assuntos de direito.

A diferença de matéria jurídica a ser manejada pelos Juizes, na composição dos litígios, conduz à necessidade prática de especialização não só dos julgadores, como também das próprias leis que regulam a atividade jurisdicional.

Daí a segmentação, a divisão, a repartição do Direito Processual Penal; do Direito Processual Civil, do Direito Processual Trabalhista, dentre outros.

O Direito Processual Civil compreende as atividades desenvolvidas pelo Estado no exercício da “jurisdição civil, contenciosa e voluntária”, na exata dicção do comando do artigo 1º do Código de Processo Civil.

Seu âmbito é delineado por exclusão, de forma que a jurisdição civil se apresenta com a característica da generalidade. Aquilo que não couber na jurisdição penal e nas jurisdições especiais será alcançado pela jurisdição civil, pouco importando que a lide verse sobre direito material público ou privado.

A jurisdição Civil, que é regulada pelo direito processual civil, compreende, segundo o artigo 1º do CPC, a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária.

5.1 – Jurisdição Contenciosa:

A jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide), a ser solucionada pelo juiz.

É, ainda, oportuno afirmar, quanto à Jurisdição Contenciosa, que é aquela que atua quando provocada pela parte considerada ter sido lesada em seus direitos, seja por ação ou omissão de um particular, ou da Administração Pública.

Assim, portanto, pondo de lado o sentido gramatical da denominação, a jurisdição contenciosa não se caracteriza por versar sobre litígios. Ela se exerce, em virtude de conflitos de interesses qualificados por uma pretensão, isto é, seus objetos são as lides a serem composta.

5.1.1 – Características da Jurisdição Contenciosa:

Vale, então, serem observados alguns pontos que caracterizam a Jurisdição Contenciosa.

a) EXISTÊNCIA DE PARTES:

Isto porque, nas lides pressupõem-se dois sujeitos, um ativo – aquele que, formulando uma pretensão tutelada pelo direito, provoca a jurisdição contra ou em relação ao sujeito passivo, a fim de que o órgão jurisdicional atue o direito objetivo, contra ou em relação a este.

Por isso o processo, que é um instrumento da jurisdição, pressupõe PARTES: a que provoca uma providência jurisdicional, o Autor, e a contra quem ou em relação a quem é solicitada tal providência, o Réu.

b) POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO:

Isto porque, partindo da premissa que o objeto da jurisdição contenciosa é a LIDE, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão, ficam, então, submetidas à jurisdição ambas as partes.

Assim, se é uma delas, o Autor, que a provoca, será sempre lícito à outra, o Réu, defender-se, quer para livrar-se dessa sujeição, quer para contrariar a pretensão daquele.

Daí, então, tem-se que a contestação do Réu à pretensão do Autor será em todos os casos possíveis.

Vale, nesse passo, que se traga os ensinamentos do Professor Antunes Varela, que demonstra, precisamente, a diferença técnica de obrigação e ônus jurídico.

O Eminente Jurista esclarece, que é incorreto, sob a óptica técnica-jurídica, afirmar que o Réu tem obrigação de contestar ou de impugnar.

Isto porque, segundo o Autor, não há, no Código de Processo Civil, uma imposição ao Réu. Mas, tão somente, os efeitos decorrentes, na hipótese de não tê-la.

É oportuno, ainda, ressaltar, que consoante se depreende de suas lições, dando uma interpretação extremamente restrita ao princípio da boa-fé, assevera que “o réu não deve contestar, quando os fatos articulados pelo autor sejam verdadeiros e o pedido por ele formulado não careça de fundamento legal.”

Contudo, existe uma diferença abissal entre o que a doutrina aponta e o que a realidade demonstra.

Portanto, a correta expressão que cobre a posição do Réu e todas as situações análogas, é a de que sobre ela recai um ônus jurídico. Há, tão somente, o ônus de contestar ou de impugnar.

Não é demais, assim, trazer à colação a visão de Antunes Varela sobre ônus jurídico.

“O ônus jurídico consiste, portanto, na necessidade de observância de certo comportamento, como meio de obtenção ou de conservação de uma vantagem para o próprio – não para satisfação de um interesse de outrem.” (In Direito das Obrigações, Editora Forense, 1977, pág. 57)

Conclua-se, então, que a Jurisdição contenciosa se caracteriza pela possibilidade do contraditório, sendo certo que se deve ter atenção às colocações de Antunes Varela, quando enfoca a conduta do Réu face ao princípio da Boa-Fé.

c)AS DECISÕES PRODUZEM COISA JULGADA:

Como a finalidade da Jurisdição é assegurar a paz jurídica, ameaçada ou violada, a decisão pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide e com que se esgota a sua função deverá consistir numa declaração irrevogável e imutável.

Caso a decisão, com que se esgota a função jurisdicional, não fosse irrevogável e imutável essa eficácia, perduraria a incerteza do direito por ela declarado e a lide poderia ressurgir a todo momento, ocasionando grande dano para as partes e, principalmente, para o ordenamento jurídico.

Isto porque, a decisão definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu mérito, uma vez não comportando mais a interposição de qualquer recurso contra ela, produz os efeitos da coisa julgada, que é a decisão judicial tornada irrevogável e imutável, podendo apenas ser desconstituída, nos casos expressos em lei, pela via da Ação Rescisória.

Desta forma é que, uma vez esgotada a função jurisdicional, com a prolação da manifestação, resolvendo o mérito, suas decisões produzem os efeitos da coisa julgada.

5.2 – Jurisdição Voluntária ou Graciosa:

A jurisdição atua, também, quando a ordem jurídica, dada à relevância de certos direitos, considerados indisponíveis, atribui ao Poder Judiciário a função de fiscalizar determinados negócios jurídicos privados. Diz-se, então, que a Jurisdição é Voluntária ou Graciosa, tradicionalmente definida como “a fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados.”

Diferentemente do que acontece na jurisdição contenciosa, porque há a lide; aqui, na jurisdição voluntária ou graciosa, NÃO HÁ LIDE NEM PARTES, mas apenas um negócio jurídico processual, envolvendo o Juiz e os INTERESSADOS.

Assim, a Jurisdição Voluntária tem como objeto, TUTELAR INTERESSES NÃO EM CONFLITO, PROTEGENDO OS RESPECTIVOS INTERESSADOS.

Portanto, na Jurisdição Voluntária, o juiz realiza apenas gestão pública em torno dos interesses privados, como ocorre, v.g., nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou do fideicomisso, dentre outros.

A eficácia do negócio jurídico depende da intervenção pública do Magistrado.

2009-09-27T05:44:00.000-07:00

ALUNO: AILTON SOUZA DE JESUS

ANÁLISE DE UMA SITUAÇÃO:

João ingressa com uma ação de separação judicial contra Maria, no foro de sua residência. Maria, entretanto, reside em outro Juízo. O casal, possui 01 filha menor de idade e bens a partilhar. O magistrado em seu despacho inicial, arbitra alimentos provisórios, designa audiência de conciliação, instrução e julgamento e determina a citação de Maria. Maria é citada de todos os termos da petição inicial, bem como do despacho inicial, sendo que, no prazo de manifestação, apenas oferta contestação, não aduzindo qualquer outra. Na audiência, as partes em comum acordo, desejam converter a separação judicial em consensual, acordando tanto nos alimentos quanto na partilha dos bens, com anuência, também, do Representante do Ministério Público. O magistrado, em seguida, HOMOLOGA POR SENTENÇA o acordo firmado entre as partes.PERGUNTA:SEGUNDO AS TEORIAS JÁ ESTUDAS, EM TGP, NA AÇÃO ACIMA DESCRITA, EXISTIU APENAS ATOS JURISDICONAIS, APENAS ATOS ADMINISTRATIVO OU AMBOS?QUANTO A COMPETÊNCIA, FOI CORRETO O SEGUIMENTO DO PROCESSO ATÉ A HOMOGAÇÃO POR SENTENÇA DO ACORDO, POR PARTE DO MAGISTRADO. EXPLIQUE.NO CASO EM TELA, HOUVE QUE TIPO DE JURISDIÇÃO. EXPLIQUE.O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NESTA SITUAÇÃO REPRESENTA O QUE.RESPOTA AO CASO ACIMA DESCRITO:
Quanto ao item 1, na minha opinião tanto existiu atos jurisdicionais, como atos administrativos, se não vejamos: desde o despacho inicial que determina a citação da requerida, intimação do requerente, notificação do MP e, se for o caso intimação de testemunhas, até a Audiência de Conciliação, instrução e julgamento do referido litígio, existiram atos jurisdicionais, segundo as teorias estudadas, havendo, até então, substitutividade e caráter secundário, (onde Estado vai substituir a vontade das partes, o qual está sendo instigado, segundo Cheovenda) - lide (pois a parte está requerendo algo em detrimento de outra – existindo, assim, conflito de interesses, como preceitua Carnelluti). Após, a conversão da separação litigiosa em consensual, pelas partes, com anuência do MP, e por conseguinte homologação do magistrado, segundo as teorias estudadas, existiram atos administrativos e atos jurisdicionais, Observemos: Quando as partes convertem a separação litigiosa em consensual, deixa de existir substutividade, existindo apenas atos administrativos, na cisão de Cheovenda. Já na visão de Carnelluti, pela situação apresentada, aparentemente não há lide, no entanto, o legislador, afirma que a jurisdição não é exercida somente onde há lide, mas nas matérias definidas pela legislação, mesmo inexistindo lide. O Estado na pessoa do julgador passa a declarar/homologar uma vontade das partes, deixando de existir substitutividade, na visão de Cheovenda, porém, na visão de Carnelluti, existe Jurisdição, posto que, o caso em tela, envolve, ainda, interesse de criança.Quanto ao item 2, O juiz agiu corretamente e dentro dos ditames da lei, ao seguir com a demanda até seu julgamento, uma vez que a competência de foro, ora em deslinde, trata-se de competência relativa, a qual deveria ter arguída pela parte contrária, no caso a requerida, no prazo da contestação, qual seja de 15 dias, ofertando a exceção competente, o que não aconteceu, não cabendo ao magistrado de ofício levantar tal incompetência, pois se assim o fizer, estará ferindo o diploma legal, podendo, por conseguinte, o ato por si praticado nulo. Neste sentido, o processo prosseguira dentro de seus tramites legais, pelo que reza a competência da prorrogação.No tocante ao item 3, houve de início, Jurisdição contenciosa, pois existiam seus pressupostos legais, quais sejam: substitutividade, o caráter secundário, lide, à princípio, poderia haver coisa julgada, se não houvesse a conversão, a imparcialidade, houve a princípio, no tocante aos atos praticados pelo julgador, pessoa investida de tais poderes, não podendo beneficiar nenhuma das partes, nem ter interesse no objeto. Em um outro momento, segundo a teoria de Cheovenda passou a existir jurisdição voluntaria, deixando de existir substitutividade. Na visão de Carnelluti, o caso em deslinde, existe lide hipotética, por conta do que preceitua o legislador, e, por existir interesse de criança, envolvendo o MP, pois se assim não fosse bastaria se dirigir até um cartório extrajudicial e resolver o problema.
Quanto ao item 4, o MP, atua como fiscal da lei, no sentido de resguardar o interesse da criança. É O ENTENDIMENTO.

ASSUNTOS DADO EM SALA DE AULA PERGUNTA NO FINAL

2009-09-26T06:13:00.000-07:00

Competência
Para verificar qual jurisdição terá competência para apreciar uma questão deverá ser apurada a competências territorial, objetiva ou funcional.
As fases da competência são:
*competência de jurisdição (qual a justiça competente?)
*competência originária (compete ao órgão superior ou ao inferior?)
*competência de foro (qual a comarca, ou seção judiciária competente?)
*competência de juízo (qual a vara competente?)
*competência interna (qual o juiz competente?)
*competência recursal (compete ao mesmo órgão ou a um superior?)
a) A competência decorre da jurisdição, esta deriva da soberania do Estado, tal soberania é ilimitada, sendo assim, a jurisdição também é ilimitada. Sabendo disso, o juiz, então, tem jurisdição ilimitada. Mas, para que as questões sejam julgadas com maior velocidade e conhecimento é feito a delimitação em razão da matéria.
OBS*.: O juiz só pode se pronunciar de ofício se a incompetência for ABSOLUTA, contudo, caso o juiz não se pronuncie fé ofício o réu deverá comunicar tal ato. Mas, se nada disto ocorrer cabe a ação rescisória. O juiz absolutamente incompetente jamais será competente, porém ele não perde o poder jurisdicional porque esta é ilimitada.
b) ação rescisória (art. 485 do CPC): o juiz é tido como incompetente em razão da matéria. O juiz não deixa de ter o poder jurisdicional, mas ele não é mais competente para tratar do caso em questão.
c) Já a incompetência relativa tem que ser provocada pela parte, ela NUNCA será declarada de ofício pelo juiz. A parte o faz através da exceção de competência, mas se assim não fizer o juiz se torna absolutamente competente em razão da prorrogação. Em síntese a incompetência relativa deverá ser contestada pela exceção, mas se assim não ocorrer haverá a preclusão ocasionando em prorrogação. Dessa forma, o juiz passa a ser absolutamente capaz.

Competência: Procedimento para verificação:
A 1º tarefa de um advogado é verificar se a Justiça brasileira tem a autoridade para julgar a lide a ser proposta, se a competência é concorrente ou exclusiva (Arts. 88 e 89 – CPC)
Depois se verifica se é matéria de competência da Justiça Especial ou não (Eleitoral, Militar ou Trabalhista), caso a lide não seja de competência da Justiça Especial, sobra a Justiça Comum, que possui a competência residual (Ou seja, caso a lide não seja de competência da Justiça Especial, é de competência da Justiça Comum). Já a Justiça Comum se divide em Justiça Estadual e Justiça Federal, estas que possuem competências específicas e distintas. Para a verificação do foro competente para julgar a lide, deve-se observar o disposto nos Arts. 94, 95 e 100 - CPC

A Jurisdição do juiz é ilimitada em decorrência da Soberania Nacional, porém é delimitada pela especialidade do juiz
Incompetência Relativa e Absoluta
Existem dois tipos de incompetência:
- Incompetência Relativa: Decorre em razão do lugar, as partes que tenham interesse processual devem argüir a incompetência do Juiz sob pena de preclusão. (Ex: Ocorre um crime comum em Volta Redonda, mas por um erro o processo é distribuído a um juiz da Comarca da Capital, apesar desse juiz ter a jurisdição em Volta Redonda é mais desejável que um juiz de Volta Redonda julgue o processo até por uma questão de celeridade e praticidade da prestação jurisdicional) – É um tipo de incompetência ‘branda’.
- Incompetência Absoluta: Decorre em razão da matéria (Especialidade do Juiz), é cabível a ação revisória caso o juiz que recebeu o processo não se declare incompetente de oficio, porém o tribunal poderá manter a decisão do juiz incompetente caso decida pela improcedência da ação revisória, não podendo, as partes, invalidar a decisão. (Ex. Um Juiz da vara de família, por um erro no sistema de distribuição recebe um processo criminal)

O recurso cabível sobre uma decisão interlocutória é o AGRAVO!
A citação gera 5 efeitos principais: - Torna prevento o juízo - Torna a coisa litigiosa - Constitui o devedor em mora - Induz litispendência - Interrompe o prazo prescricional
Competência:
Nos casos de conflito de competência, caso o conflito ocorre entre integrantes do mesmo ramo da Justiça, por exemplo, Comum e Estadual, o conflito irá ser resolvido pelo tribunal imediatamente superior, nesse caso o TJ. Porém caso o conflito ocorre entre ramos distintos da Justiça, por exemplo, Justiça Especial Militar, e a Justiça Comum Estadual, o tribunal responsável será o STJ.
Regra: Sempre que ocorrer conflito de competência entre ramos da Justiça distintas, o STJ será o tribunal responsável para resolver o conflito. Nos casos onde o conflito de competência ocorrer no mesmo ramo da Justiça, o tribunal imediatamente superior irá ter a competência de dirimir o conflito de competência.
O Instituto mais rígido do direito processual, sendo raramente excepcionada pelo STJ em julgados é o reconhecimento de paternidade…

Princípio da eventualidade: preclusão e questões de ordem pública.
De acordo com o art. 267 par. 3º e o art. 301 par. 4º, questões de ordem pública não se submetem a preclusão, portanto, podem ser conhecidas ex ofício a qualquer momento do processo e sem provocação das partes, e fazer com que decisões tomadas no processo sejam revistas. As questões de ordem públicas são aquelas dispostas no art. 301 do CPC, salvo o inciso IX.
Princípio da inércia ou da demanda.
De acordo com os arts. 2º e 262 do CPC informam o princípio da inércia que a jurisdição não se manifesta até que seja provocada pela parte, no entanto, uma vez provocado, o processo de desenrola por impulso oficial do magistrado (princípio inquisitório). Não obstante, há exceções para o princípio da inércia, ou seja, há hipóteses em que a lei recepciona e autoriza a jurisdição sem provocação da parte por iniciativa do próprio juiz. Exemplo quando nenhum dos legitimados abre o inventário de um falecido.

Princípio da inafastabilidade do poder judiciário.
A lesão e ameaça ao direito serão apreciadas pelo Poder Judiciário, de acordo com o princípio da inafastabilidade do controle judicial (CF art. 5º inc. XXXV).

Princípio do juiz natural e da imparcialidade.
O princípio do juiz natural tem como objetivo promover a imparcialidade. Imparcialidade é atributo da jurisdição, e por isso os processos são distribuídos eletronicamente. Caso ocorra que uma causa caia na mão de um juiz, onde haja um interesse do juiz no caso, ocorre o instituto da suspeição ou suspensão. No caso da suspeição, o Juiz é declarado suspeito para julgar o processo por ter alguma relação com alguma das partes (é vizinho, amigo, conhecido, colega de trabalho). No caso da suspensão, ou seja, um impedimento é levado em consideração um critério objetivo (grau de parentesco) que irá impedir o Juiz de julgar o caso. Para garantir o principio do juiz natural, existe a distribuição. Se não houver nenhum fato que implique em suspeição ou suspensão, este será o juiz natural.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. O duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional. No primeiro grau há um juiz, no segundo grau há um colegiado (de número impar) de magistrados mais antigos e mais experientes. Esse segundo grau revisará a decisão monocrática do primeiro grau. É a busca da justeza da decisão. O juiz natural em segunda instancia é o colegiado (não somente o relator, o vogal, etc.). Se o relator decidir sozinho, há uma violação do juiz natural.
A reforma processual que sempre busca a garantia da efetividade da prestação jurisdicional, que só pode ser alcançada se for célere, trouxe a possibilidade que o o Relator pode dar ou negar provimento com base no ART. 557, ele sozinho vai decidir, isso é uma decisão monocrática. O relator pode dar ou negar provimento, quando a matéria já estiver tranqüila na jurisprudência. O problema: A época da lei que colocou o 557, alguns juristas dizem ser inconstitucional, pois violaria o principio do juiz natural, pois este em grau de recurso o juiz natural é colegiado. Só que a lei que alterou o 557 teve o cuidado de dizer que para evitar a argüição de inconstitucionalidade, o juiz natural é sim o colegiado, mas frente a uma jurisprudência pacificada, visando a celeridade, ele pode decidir monocraticamente, a esta decisão você pode entrar com um agravo, que vai ser julgado pela turma, este agravo se chama agravo instrumental, que alguns chamam de agravo regimental, mas se está na própria lei, não há o que se falar em regimental
Mas isto não é uma brecha para que haja mais uma saída para procrastinar o processo? Lembrar que existe multa para quem faz isso, e dificilmente alguém irá procrastinar o processo. Os desembargadores julgam muito com base no art.557, se vem agravo sem fundamento, e o juiz não reconhece o ato atentatório, ele incentiva o ato procrastinatório.

Princípio do livre conhecimento motivado.
O princípio do livre convencimento motivado depende de prova. É a base da pretensão. O fato alegado e não provado é fato inexistente. Há algumas hipóteses em que a lei dispensa prova (quando há uma confissão ou quando o fato é presumido, por exemplo, é presumido que o Lula é o presidente da República). A regra é de que todo fato tem que ser devidamente provado.
Todas as provas são admitidas se legitimas. Quando a prova não é licita ela não pode ser usada pelo judiciário (são frutos da árvore envenenada). Temos assim as prova ilícitas, imprestáveis. A prova ilícita é aquela que decorre da violação de uma regra de direito material (conversa telefônica, fotografias). A comprovação da ilicitude depende de ponderação.

Embargos de declaração- Para qualquer decisão, omissa, obscura ou contraditória.
A mesma imparcialidade que existe na justiça pública, não ocorre na arbitragem, pois a causa não será decidido por alguém através de sorteio, e sim através de acordo das partes, é totalmente volitivo.
O processo é marcado pela dialética, contraditório, princípios na CF, destaque-se a ampla defesa , contraditório no devido processo legal.
É possível que o juiz conceda uma liminar inaudita altera para, sem a oitiva da parte contrária, ou ele pode conceder a oitiva para ouvir as partes.
O juiz julga de acordo com o seu livre convencimento motivado, ele forma um juízo de valor, baseado com aquilo que ele tem nos autos, nada do que estiver gravitando fora a dos autos tem valor para ele, o principio que vigora é o princípio do livre convencimento motivado, Ele se vincula aos elementos de provas dos autos, ele trabalha com os elementos probatórios, por isso a preocupação do advogado de fazer uma petição, contestação, pois não adianta alegar sem comprovar, fato alegado sem prova é fato inexistente, salvo as hipóteses do art 334 do cpc.
Prova ilícita:
• Prova ilícita stricto sensu: Violação de regra de direito material;
• Prova ilegítima: Violação de regra de direito processual.
(*) Sucumbente é quem deixa de ganhar o que queria e não necessariamente aquele que perde. Se for pedido 100 reais em uma ação e só se ganha 80, há sucumbência porque não se ganhou tudo o que quis.
(**) Qual é o objetivo do legislador nas reformas do CPC? Empregar celeridade pela figura da decisão monocrática do legislador (em tese inconstitucional, mas é passível de agravo para decisão pelo colegiado). Caput do art. 557 CPC. Na verdade, tendo o agravo, estamos retardando o processo. Isso se dá porque já existe uma cultura de usar recursos para “ganhar tempo”. Em diversos casos os recursos são nitidamente utilizados para ganhar tempo. O ideal é que o recurso tenha fundamento. Mas não é o que ocorre. O maior freguês do judiciário é o Estado que sempre procura postergar o cumprimento da decisão. Assim, em 2002 foi criado um artigo que diz que quem cria obstáculos para a prestação da jurisdição pratica ato atentatório contra a dignidade. Aplica-se a ele uma multa pessoal ao agente que praticou o ato. (CPC art. 14 inc. V e par. único).
Quando se fala em teoria dos frutos da árvore envenenada, fala-se em provas ilícitas e ilegítimas.

RESPONDA ESSA PERGUNTA (QUESTÃO DE PROVA PERIODO PASSADO O HOMEM É FERA):

1- O MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, no uso de suas atribuições constitucionais, em 18/02/2008, ajuizou ação em face do MUNICIPIO DE ITABAIANA, tendo por objeto a declaração de nulidade de todas as contratações de servidores públicos sem concurso público e que estivessem trabalhando na secretária de estado de educação, devendo, de imediato, serem desligados do serviço publico.

Alegava o "parquet" quem, em 22/10/2207, foram contratados 100 professores de educação fisica, todos sem passar pelo crivo de concurso público.

No seu entendimento, a demanda tinha fundamento juridico na exigência constitucional do concurso público, como forma de dar efetividade aos principios da isonomia impessaolidade e legalidade aos atos da administração.

Tombada com o nº 50/08, a ação foi distribuida à 1ª Vara Civel de Itabaiana e despachada em 10/01/2008, tendo a citação ocorrida em 24/01/2009.

1.1 Depois de dnúncias recebidas, uma outra demanda foi ajuizada pe M.P. em 10/01/2009, em face do Municipio de Itabaiana, agora tendo por causa de pedir contratações feitas pela secretária de esporte e lazer e finanças, em 01/01/2008, num total de 100 servidores, também sem concurso público.

Os fundamentos e pedidos foram, literalmente, os mesmos utilizados na demanda de nº 50/08.

Ressaltan-se que o recebimento da ação e citação ocorreram em duas datas posterior àquelas constadas na demanda 50/08, tendo a demanda também seido distribuida à 1ª vara cível de Itabaiana.

dia 31/01/2009, o Procurador do Municipio de Itabaiana, através de requerimento, solicitou que as duas ações fossem reunidas e julgadas simultaneamente.

A partir do que foi estudado até o momento acerca de competencia e suas possibilidades de modificações, decida o pleito do demandado.

Kátia Nascimento

CARACTERÍSTICAS DOS ATOS JURISDICIONAIS

2009-09-25T17:45:00.000-07:00

· LIDE – CARNELLUTI afirma que a existência da lide é uma característica constante na atividade jurisdicional. Visto que, é a existência do conflito de interesses que leva o interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe uma solução. Como existe a contraposição dos interesses e conflitos, o Estado substitui os sujeitos em conflitos decidindo imparcialmente em nome do interesse Público, buscando assim, pacificar e fazer justiça.
· INÉRCIA – O Estado-juiz não toma iniciativa do processo. O mesmo só age, geralmente, mediante provocação do próprio interessado ou do Ministério Público (art. 2º do CPC e art. 24 do CPP), o titular da pretensão punitiva é o Ministério Público.
· DEFINITIVIDADE – A Constituição brasileira no art. 5º, XXXVI, define pela imutabilidade do ato perfeito e da coisa julgada. Portanto, a coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença. Dessa forma, nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo, só os atos jurisdicionais podem alcançar esse ponto de imutabilidade.

* COLABORADOR: José Fernando Santana de Jesus (aluno do curso de Direito da Universidade Tiradentes, 3º período - 25/09/2009)

2. Da incorporação da CADH ao direito positivo brasileiro e o fim da prisão do depositário infiel.

2009-09-25T06:21:00.000-07:00

Ao estudar os tratados internacionais, há que se ter em mente, sempre, seus dois planos de aplicação, pelo fato de tais avenças possuírem duas esferas de atuação. A primeira com eficácia intraterritorial, ou seja, os tratados incorporam-se ao ordenamento jurídico dos países que os subscrevem. Já a segunda, que é a finalidade principal de tais tratados, visa reger os paises nas suas relações internacionais, extraterritoriais, com o objetivo de implantar um patamar mínimo de ética e civilidade, é nesse sentido a lição de George Marmelstein [02]:
Inicialmente, é preciso que se diga que a aplicação principal dos tratados ocorre na esfera internacional. Assim, caso um país viole um tratado de direitos humanos ele poderá sofrer sanções no âmbito do direito internacional. O Brasil, por exemplo, já foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Costa Rica, a indenizar a família de um portador de deficiências mentais que morreu após sofrer maus-tratos em um hospital psiquiátrico no interior do Ceará (caso Ximenes Lopes vs. Brasil)
Como referido acima, a aplicabilidade dos referidos Tratados não se esgota no plano internacional, pois podem ser incorporados ao ordenamento de seus países signatários, passando a ser fonte de direitos subjetivos para os cidadãos (direitos civis, direitos políticos, etc...), e, naturalmente, fonte de deveres para o Estado.
No caso do Brasil, tal incorporação se dá de acordo como procedimento previsto no § 3º, do art. 5º da Constituição da República, incluído no texto constitucional pela EC 45/2004, in verbis:
Art. 5º.
[...]
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais.
Ainda no tocante aos precitados tratados, há algumas considerações a serem feitas, pois, com dito acima, a pacificação de que estes são recepcionados pelo ordenamento jurídico como Emendas Constitucionais só veio em 2004, com a EC/45.
Para a pesquisa aqui proposta, é forçoso perscrutar o destino dos tratados internacionais que foram incorporados ao ordenamento pátrio anteriormente à referida Emenda.
Afinal têm eles também força de Emenda Constitucional? Ou terão eficácia de Lei Ordinária? Ou, ainda, pertencerão à categoria das Leis Complementares?
Após a EC 45/2004, dois posicionamentos se formaram na doutrina e especialmente no Supremo Tribunal Federal em relação a Pacto de São Jose da Costa Rica, haja vista que o mesmo fora incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 678 de 06 de Novembro de 1992, portanto, antes da citada EC/45.
Tem-se, de um lado, a tese capitaneada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes defendendo a supralegalidade dos Tratados Internacionais de Diretos Humanos, sem, contudo, dar-lhes envergadura constitucional, ou seja, a Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH) ocupa no direito positivo brasileiro uma condição sui generis. "Vale mais" que leis, porém, "vale menos" que as normas constitucionais. É infraconstitucional e superlegal. Esse posicionamento é sintetizado no seguinte trecho [03] extraído do Habeas Corpus em comento:
Por essa razão, volto a enfatizar a tese perfilhada – conforme Sua Excelência bem destacou – no sentido de, realmente, esses tratados adentrarem o ordenamento jurídico constitucional brasileiro, com uma diferença: eles não têm a mesma hierarquia. Com isso, dogmaticamente, também estamos resolver todas essas questões colocadas em relação ao próprio depositário infiel. Assim os tratados adentram o ordenamento jurídico com um perfil diferenciado – tese já sustentada no Tribunal pelo Ministro Sepúlveda Pertence -, com força superlegal, mas infraconstitucional. (grifei)
Essa tese, antes já defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, ressalva que os tratados internacionais foram recepcionados pelo sistema jurídico brasileiro como normas supralegais, contudo, caso queira o legislador dar-lhes status de norma constitucional, basta realizar o iter previsto no § 3º do art. 5º da Constituição. Endossaram expressamente esse posicionamento, no presente Habeas Corpus, os Ministros Menezes Direito e Carlos Britto.
Noutro giro, está a tese sustentada pelo Ministro Celso de Mello, o qual atribui, em especial por força § 2º do art. 5º da Constituição, com arrimo em doutrinadores como Celso Lafer, que o Pacto de São José da Costa Rica tem envergadura Constitucional, entendimento que foi acompanhado pelos Ministros Eros Grau e Ellen Gracie.
Assente-se, desde já, que as teses divergem apenas quanto à posição que o referido pacto ocupa no ordenamento jurídico, pois em relação à prisão civil do depositário infiel, ambas carreiam para o mesmo ponto: a impossibilidade.
Diante da robusta argumentação apresentada pelos Ministros no acórdão do HC 87.585/TO é forçoso concluir, em virtude do Pacto de São José da Costa Rica, pela extinção, pelo menos por enquanto, da prisão civil do depositário infiel. E aqui começam infindáveis questionamentos, pois como procederá o Poder Judiciário, ao nomear seus depositários judiciais, ou como se comportarão os próprios depositários sabendo que não mais paira sobre suas cabeças a possibilidade da prisão civil? Cabe aqui um adendo no sentido de que, embora não mais haja a prisão do depositário infiel, ainda resta o crime de fraude à execução, que sempre se constitui em desestímulo à eventual dissipação de bens, por parte do devedor, obviamente sem a mesma celeridade da prefalada prisão civil. Mas, dentre todos esses questionamentos, o que merece uma análise mais detida, a nosso ver, é a resposta que será dada pelo mercado, especialmente pelas instituições financeiras, diante desse novo cenário jurídico.
Que fique consignado que a finalidade desse estudo é analisar o posicionamento jurisdicional (impossibilidade da prisão do depositário infiel) e seu reflexo no mercado e nas práticas comerciais, notadamente nos contratos de alienação fiduciária. Não se busca aqui valorar o mérito dessa decisão, até porque, em nosso sentir, ela homenageia sobremaneira o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma análise conjuntural, não axiológica.
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3. O incremento do Direito-custo
A ingerência estatal na economia tem suscitado ao longo da história (especialmente da Idade Média em diante) o mais fabuloso desenrolar de teses jurídicas, econômicas e humanitárias. Em cada momento histórico é possível observar determinada tese subjugar as demais, sem, no entanto, suprimi-las, exterminá-las, ao contrário, basta a tese dominante, à época, deixar de dar respostas satisfatórias, e respostas satisfatórias significam deixar de atender aos anseios das classes dominantes, para, pacificamente, ou à força, ser substituída pela tese oposta. Do liberalismo ao "Welfare state" as funções estatais (legislativa, executiva e judiciária) sempre interfeririam, às vezes com menos, às vezes com maior intensidade na esfera econômica.
Na lição de Fábio Ulhoa Coelho [04] essa interferência pertence ao campo das "externalidades", termo que o autor assim define:
Externalidade é conceituada como todo efeito produzido por um agente econômico que repercute positiva ou negativamente sobre a atividade econômica, renda ou bem estar de outro agente econômico, sem a correspondente compensação [...] Tanto a poluição do ar como o aumento de espaço livre nas calçadas são, para o pedestre, externalidades da prestação do serviço de transporte coletivo, não ressarcidas de parte a parte.
Dentro da ideia de agente econômico está presente, sobretudo nos dias atuais, o Estado na sua forma tripartida. Ainda no que concerne às externalidades, o citado autor traça uma distinção entre as relevantes e as irrelevantes. "Quando o direito considera relevante uma certa externalidade e determina a sua compensação, opera-se a ‘internalização’. Isto é, a externalidade, que se define como efeito não compensável, deixa de ser externalidade" [05]. Naquilo que Fábio Ulhoa denomina de processo de internalização das externalidades, existem duas formas de concebê-lo. A primeira embasada na teoria da Economia do Bem-estar desenvolvida por Artur Pigou, na década de 1920. E a segunda, que é fruto da Analise Econômica do Direito, cujo precursor foi Ronald Coase, por volta de 1960. Sobre tais teorias assim pontuou o eminente comercialista [06]:
Na economia, podem ser mencionados dois diferentes modelos de internalização da externalidade: a ‘economia do bem-estar’ e a ‘analise econômica do direito’. A primeira considera a externalidade uma falha do mercado, que cabe ao estado corrigir através principalmente do direito tributário. Para a segunda, os próprios interessados devem negociar a internalização das externalidades, sendo função do direito apenas reduzir ao máximo os custos de transação.
De posse dessas informações, pode-se concluir, especialmente pela crítica que a análise econômica do direito faz à economia do bem-estar, que "a transposição da noção de ‘internalização de externalidades’ do campo do conhecimento econômico para o contexto da reflexão jurídica tem o grande mérito de alertar para o fato de que as obrigações impostas ao empresário têm a natureza de elemento de custo." [07]. Portanto, pode-se dizer que as ações estatais, mas não somente elas, invariavelmente refletem no custo da atividade empresarial. A esse elemento de custo, que deve ser considerado pelo empresário em seus cálculos, dá-se o nome de Direito-custo.
Quando esse ônus (direito-custo) advém de um ato normativo do Poder Executivo (medida provisória, decreto, portaria, resolução), ou quando se trata ato típico do Poder Legislativo (lei) esse reflexo se torna de mais fácil percepção por parte dos consumidores. Ocorre que essas "interferências" também podem – e frequentemente o são – provenientes de decisões do Poder Judiciário.
Assim também as decisões judiciais, a par das normas trabalhistas, previdenciárias, tributárias, de responsabilidade civil, ambientais, fazem parte do chamado direito-custo, e integram o cálculo dos custos das atividades empresariais.
Na atividade bancária, seja de fornecimento de crédito, financiamentos, investimentos, a lógica do direito-custo é a mesma da área empresarial, aliás, cada vez mais os bancos se assemelham a outras empresas. Os próprios bancos se denominam fornecedores de produtos e serviços, e é comum a instituição financeira se referir a um cartão de crédito, por exemplo, como um de seus produtos postos a venda no mercado.
Diante disso, e em consonância com o que já foi expendido acerca da extinção da possibilidade de prisão do depositário infiel, temos que a decisão proferida nos autos do HC. 87.585/TO constitui-se num importante elemento de custo para a atividade bancária, especialmente no tocante aos contratos de alienação fiduciária, como garantia do pagamento de financiamentos.
Em momentos como o atual, em que recentíssima decisão do Comitê de Política Monetária (COPOM) realizou mais um corte na taxa básica de juros (SELIC), reduzindo-a a 8,75% [08], tal medida pode não surtir os efeitos pretendidos.
Por exemplo, se um dos fins almejados pelo COPOM ao diminuir a taxa básica foi reduzir as taxas de financiamento de veículos e com isso "aquecer" o mercado, pode ser que tal desiderato não se dê na plenitude esperada, à medida que a garantia da alienação fiduciária não traz mais aos bancos e financeiras a mesma segurança de antes, pois (in)felizmente a maior coercitividade trazida por esse instituto – que era sem dúvida a possibilidade de prisão ao devedor, após conversão da alienação fiduciária em contrato de depósito – não mais subsiste no ordenamento pátrio.
Rechaçada pela Suprema Corte a prisão do depositário infiel, resta às instituições financeiras recalcular seu custo, de modo a enquadrá-lo nessa nova realidade, o que por certo será feito através de taxas de juros mais elevadas, com o fim de compensar as perdas, que inevitavelmente serão maiores e mais frequentes.
Não se trata de apologia aos bancos, nem tampouco de defesa da inadimplência, mas sim de constatação de uma realidade que, perversa ou não, salta aos olhos, pois o risco de o capital emprestado/financiado não retornar ao financiador é fator decisivo na definição da taxa de juros cobrada por este. Trata-se, ao final, de segurança jurídico-econômica, que inegavelmente resta abalada com essa posição do poder Judiciário.
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4. Conclusão
a)Independentemente de qual tese (norma constitucional ou norma supralegal) prevalecerá acerca da incorporação do Pacto de São José da Costa da Rica ao ordenamento brasileiro, não há mais possibilidade de prisão civil do depositário infiel.
b)Essa impossibilidade gera, especialmente para as instituições financeiras, um novo cálculo empresarial, onde serão redimensionados os riscos das operações de financiamento em que a garantia é a alienação fiduciária do bem financiado;
c)Nesse cenário, inexoravelmente, haverá acréscimo nas taxas de juros, pois os riscos de o credor fiduciário não ter seu capital restituído também aumentaram;
d)Esse aumento das taxas, como de costume, recairá sobre o consumidor, seja ele bom ou mau pagador.
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REFRÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de empresa, Vol. 1, 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007
MARMELSTEIN LIMA, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008
www.stf.jus.br
www.correiobraziliense.com.br

Ailton dos Santos

Justiça do Trabalho irá apreciar processo contra ONU

2009-09-24T06:51:00.000-07:00

A ONU/PNUD (Organização das Nações Unidas – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento) responderá, na Justiça, a ação proposta por ex-empregada da instituição. No entender dos ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, não existe imunidade de jurisdição em causa de natureza trabalhista.

Como esclareceu a relatora, ministra Dora Maria da Costa, a jurisprudência do TST concorda que os estados estrangeiros e os organismos internacionais não gozam de imunidade de jurisdição quando atuam no âmbito das relações privadas, ou seja, praticam atos de gestão. Assim, ao celebrar contrato de trabalho, o organismo pratica um ato de negócio e se nivela a qualquer empresa privada.

A discussão sobre a possibilidade ou não de a ONU/PNUD ser processada por eventuais créditos salariais devidos à ex-empregada começou na 1ª Vara do Trabalho de Brasília (DF). A ex-funcionária, geógrafa, contou que foi contratada para prestar serviços na área de apoio técnico a projetos junto ao Ministério do Meio Ambiente, com salário mensal de R$ 4.280,00, no período de setembro de 1997 a dezembro de 2003. Segundo a trabalhadora, apesar de os contratos terem sido por prazo determinado, na prática foram de prazo indeterminado. Por isso, teria direito a créditos superiores a R$ 160 mil.

O juiz que examinou o caso aceitou o argumento da ONU/PNUD de que o Brasil era signatário da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas (conforme Decreto nº 27.784/1950), que estabelece a imunidade de jurisdição da organização contra qualquer tipo de processo judicial ou administrativo. Por esse motivo, determinou a extinção da ação sem julgamento do mérito.

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF) também negou provimento a recurso ordinário da ex-empregada em respeito à imunidade de jurisdição dos organismos internacionais. Disse que essa prerrogativa estava fundamentada no Direito Internacional e foi ratificada pelos Estados, assim como o Brasil, admitindo-se o fim da imunidade de seus bens e haveres apenas com a renúncia ou medidas executivas.

No recurso de revista que apresentou ao TST, a trabalhadora afirmou que a imunidade não se aplicava a ação que pedia reconhecimento de vínculo de emprego e parcelas decorrentes. Além do mais, na medida em que a ONU praticou atos de gestão ao contratá-la, deveria submeter-se à legislação brasileira. Ainda segunda a geógrafa, as decisões judiciais até o momento tinham violado o artigo 114 da Constituição, que prevê a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações oriundas das relações de trabalho.

Durante o julgamento, o procurador da Advocacia Geral da União (que representa a ONU/PNUD) defendeu que a imunidade de jurisdição está prevista não somente na Convenção sobre Privilégios, mas também em acordo específico de assistência técnica firmado entre o governo brasileiro e as Nações Unidas e suas agências especializadas, nos termos do Decreto nº 59.308/1966. No entanto, destacou a relatora, ministra Dora Maria da Cosa, que, além de decisões do próprio TST favoráveis ao processamento e análise das reclamações trabalhistas em situações semelhantes, existem ainda julgados do Supremo Tribunal Federal confirmando a limitação da imunidade de jurisdição dos estados estrangeiros. Para o STF, em causas de natureza trabalhista, a prerrogativa não deve ser aplicada.

Desse modo, a partir do fim da imunidade, a relatora recomendou a reforma do entendimento regional e a devolução do processo à 1ª Vara do Trabalho de Brasília (DF) para julgamento da questão de mérito. Essa posição foi seguida, por unanimidade, pelos demais ministros da Oitava Turma

Douglas Lima Siqueira

Lei Maria da Penha. Lesão corporal leve. Natureza da ação penal.

2009-09-21T12:22:00.001-07:00

Lei Maria da Penha. Lesão corporal leve. Natureza da ação penal.
Com a palavra, o STJ
Elaborado em 09.2009.
Pedro Evandro de Vicente Rufato
Promotor de Justiça no Estado do Tocantins. Titular da 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Guaraí (TO).
Em vigor há cerca de três anos, a Lei n.º 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, promulgada com o objetivo de prevenir, reprimir e punir a violência perpetrada pelo homem contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, vem sendo, desde o seu nascedouro, tema de frequentes debates e discussões, tanto na doutrina, como na jurisprudência.
Dentre as muitas polêmicas e divergências a respeito da lei e de seus institutos inovadores, merece destaque a questão da natureza jurídica da ação penal nos crimes de lesão corporal de natureza leve (artigo 129, § 9º, do Código Penal), delito que provavelmente representa o maior número de casos relacionados à violência doméstica. Trata-se de ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação da vítima?
O artigo 41 da Lei n.º 11.340/06 cuidou de vedar expressamente a aplicação da Lei n.º 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim, o autor de uma ameaça ou de uma lesão corporal leve, perpetradas no âmbito doméstico contra a mulher, independentemente da pena cominada in abstrato, não tem direito aos benefícios da Lei dos Juizados Especiais Criminais (composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo). Em que pese a existência de respeitáveis vozes em contrário, o entendimento predominante é no sentido da constitucionalidade do referido artigo 41, que está em pleno vigor e vem sendo rotineiramente aplicado pelos tribunais brasileiros.
O debate se acirra quando se discute a natureza jurídica da ação penal nos crimes de lesão corporal leve contra a mulher no âmbito doméstico (artigo 129, § 9º do Código Penal), cuja pena é de 03 (três) meses a 03 (três) anos de detenção.
O Superior Tribunal de Justiça ainda não consolidou entendimento sobre o tema, já tendo decidido em ambos os sentidos. Para se ter uma idéia da divergência, no julgamento do Habeas Corpus n.º 106.805, em fevereiro de 2009, a sexta turma reafirmou entendimento no sentido de que a ação penal é pública incondicionada:
"... as famílias que se erigem em meio à violência não possuem condições de ser base de apoio e desenvolvimento para os seus membros, de forma que os filhos daí advindos dificilmente terão condições de conviver sadiamente em sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger especialmente essa instituição, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato.
Somente o procedimento da Lei 9.099/1995 exige representação da vítima no crime de lesão corporal leve ou culposa para a propositura da ação penal.
Não se aplicam aos crimes praticados contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, os ditames da Lei n.º 9.099/1995. Inteligência do artigo 41 da Lei n.º 11.340/2006.
A lesão corporal praticada contra a mulher no âmbito doméstico é qualificada por força do artigo 129, § 9º do Código Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse diploma legal, sendo a ação penal pública incondicionada" [01].
Todavia, um mês depois (dia 05 de março de 2009), ao decidir o Habeas Corpus n.º 113.608, a mesma sexta turma do Superior Tribunal de Justiça mudou o entendimento anterior, considerando a ação penal pública condicionada à representação:
... "o art. 16 da Lei n.º 11.340/06 é claro ao autorizar a retratação, mas somente perante o juiz. Isto significa que a ação penal, na espécie, é dependente de representação.
Outro entendimento contraria a nova filosofia que inspira o Direito Penal, baseado em princípios de conciliação e transação, com o objetivo de humanizar a pena e buscar harmonizar os sujeitos ativo e passivo do crime" [02].
Diante de tamanha divergência e dos inúmeros recursos especiais em trâmite, o Tribunal da Cidadania, em boa hora, fixará entendimento definitivo sobre o tema, nos termos do disposto no artigo 543-C do Código de Processo Civil (acrescentado pela Lei n.º 11.672/08), valendo ressaltar que foi concedido o prazo de quinze dias para que pessoas, órgãos ou entidades interessadas se manifestem sobre a controvérsia.
Na doutrina, a questão não é menos polêmica. Tão logo promulgada a lei, o Professor Damásio Evangelista de Jesus publicou artigo defendendo que o delito de lesão corporal leve no âmbito doméstico depende de representação da vítima:
"Segundo entendemos, a Lei n. 11.340/2006 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contrariaria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar. Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações" [03].
Em sentido contrário, embora admitindo dificuldades de sustentação da tese na prática, prelecionam os Promotores de Justiça no Estado de São Paulo Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:
"... sem embargo da sustentação teórica que embasa nosso posicionamento, fica, na prática, um tanto complicada a defesa do argumento no sentido de que a representação é desnecessária. A deflagração de um processo-crime, contra a manifesta vontade da ofendida, resultará, decerto, em uma medida ineficaz. Isso porque a vítima, que não tem simpatia pelo processo e que, antes, não o deseja, tratará de dificultar a obtenção da prova, invocando situações fáticas que conduzam à absolvição do agente. Em suma: a ação penal nos crimes de lesão corporal leve passa a ser, com o advento da lei, pública incondicionada, feita a ressalva acima" [04].
Conforme anotado, o Superior Tribunal de Justiça fixará entendimento definitivo sobre a questão, a ser seguido pelos tribunais estaduais, e andará bem se decidir pela possibilidade de retratação da vítima ("renúncia à representação").
Vejamos os motivos.
O artigo 16 da Lei n.º 11.340/06 dispõe expressamente que nas ações penais públicas condicionadas à representação, a renúncia à representação só será admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada para esse fim e depois de ouvido o promotor de justiça. Em que pese a impropriedade terminológica (o correto seria o uso da expressão retratação da representação e não renúncia à representação), o espírito da lei é no sentido de conferir ao ato de "renúncia" o máximo de formalidade. A vítima somente pode retratar-se em ato solene, na presença do juiz e do promotor de justiça, de forma a garantir total segurança, liberdade e espontaneidade em sua manifestação de vontade. A audiência é designada para que a vítima tenha a oportunidade de se manifestar de forma livre, serena e desimpedida. Se assim está descrito na lei, parece claro que o dispositivo também alcança o delito de lesão corporal leve.
Além disso, a norma insculpida no artigo 88 da Lei n.º 9.099/95 (que prevê a necessidade de representação nos crimes de lesão corporal leve) foi nela inserida de forma incidental, não sendo essencialmente voltada à Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Por outro lado e sob outro enfoque, cabe à mulher, dotada de capacidade e discernimento, avaliar a conveniência ou não do prosseguimento do processo contra seu agressor. Se a vítima se retrata (em ato solene e formal, perante o juiz e o promotor), afirmando que não deseja o prosseguimento do processo, pois a paz voltou a reinar no lar conjugal, melhor não seria o Estado respeitar essa vontade e por fim ao processo? Será que o processo contra o agressor, nestes casos, somente não iria reacender um conflito aparentemente solucionado e pacificado entre as partes, impedindo a reconciliação de muitos casais? Sendo possível a continuidade da família, seria razoável a interferência estatal no lar conjugal? E a produção da prova em juízo, não seria dificultada, ante a manifesta vontade da vítima em não processar o agressor?
São indagações que pairam no ar, sem respostas, levando o intérprete a crer que a intenção do legislador, ao estabelecer a restrição contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, foi exclusivamente a de afastar a incidência dos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 aos crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher. A ação penal, no entanto, nos crimes de lesão corporal leve, continua a depender da vontade da vítima.
A tese contrária (ação penal pública incondicionada) aproxima-se do ultrapassado modelo clássico de resolução de litígios (justiça conflitiva), onde não há possibilidade de acordos, chocando-se, ademais, com os modernos postulados do direito penal, que rezam pelo consenso, pela conciliação, pela transação e pela mínima intervenção estatal. A decisão está nas mãos do Superior Tribunal de Justiça, cuja orientação com certeza será seguida pelos Tribunais de Justiça Estaduais, juízes de direito, promotores de justiça, delegados de polícia e demais operadores do direito.
Notas
STJ, HC n.º 106.805 – MS (2008/0109328-3), Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), extraído do site www.stj.gov.br, transcrição de trechos da ementa
STJ, HC n.º 113.608 – MG (2008/0181162-2), Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJSP), extraído do site www.stj.gov.br, transcrição de trechos da ementa
JESUS, Damásio de. Da Exigência de representação da ação penal publica por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2006, disponível em www.damasio.com.br
Violência Doméstica, Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2008, pág. 206

Princípio da proibição da proteção deficiente.

2009-09-21T12:20:00.000-07:00

Princípio da proibição da proteção deficiente.
A outra face do garantismo
Elaborado em 09.2009
Gecivaldo Vasconcelos Ferreira
Delegado de Polícia Federal. Professor universitário de Direito Penal.
Pesquisado no site www.jusnavigandi.com.br
1 Funções do Direito Penal e da pena
Explica o professor Luiz Flávio Gomes [01] que há diferença entre função e missão do Direito Penal. A missão consiste naquilo que se espera que ele proporcione, enquanto que as funções correspondem ao papel que efetivamente ele vem cumprindo.
As missões são: a) proteção de bens jurídicos; b) contenção ou redução da violência estatal; c) prevenção da vingança privada; d) proteção do infrator da norma.
O mesmo autor menciona que a função mais legítima do Direito Penal é servir de instrumento para a tutela dos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física etc.); e que, às vezes, algumas de suas funções acabam assumindo caráter ilegítimo, tais como: a) função promocional – quando o Direito Penal é utilizado apenas para convencer sobre a importância do Poder Político constituído para promover a tutela dos bens jurídicos; e b) função simbólica – é visualizada quando se criam leis penais primordialmente como forma de demonstrar ações de combate à criminalidade, que na maioria das vezes não conseguem sair do plano normativo, mas criam um efeito psicológico na população de que está se fazendo algo benéfico na área de segurança pública. Esclarece Gomes [02], contudo, que:
Toda norma penal, ou melhor, o Direito penal como um todo sempre cumpre funções promocionais e simbólicas. Isso é inerente à força coercitiva da norma penal. O problema, no entanto, não está no fato de que a norma penal tenha função promocional ou simbólica, o mal está em o Poder Público valer-se do Direito penal para cumprir só ou prioritariamente essas funções, iludindo todos os seus destinatários com promessas vãs.
Na mesma direção seguida por Gomes, Luiz Regis Prado [03] situa na proteção dos bens jurídicos relevantes a função primordial do Direito Penal, acrescentando que:
Para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de peculiares formas de reação – penas e medidas de segurança. O Direito Penal é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica.
Associa-se, pois, o Direito Penal à pena, donde, inclusive, emerge sua denominação. Que dizer: existem os bens jurídicos protegidos, e que, se violados, acionam a atuação das normas penais, cujo instrumento que possuem para efetivar a proteção é, primordialmente, a pena [04].
De acordo com nossa legislação penal vigente (art. 59 do CP), a pena tem função retributiva e preventiva [05]; adotando-se, portanto, no direito pátrio uma teoria mista da pena [06].
A função retributiva tem correspondência com a chamada teoria absoluta da pena; enquanto que a função preventiva se adequa à teoria relativa.
Desse modo, as teorias que buscam explicar a finalidade da pena são as seguintes [07]:
a) Teoria absoluta ou da retribuição - defende que o objetivo da pena é punir o autor de uma infração penal, propiciando-lhe uma retribuição pelo mal que praticou;
b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – afirma que o escopo da pena é a prevenção, especial (ao segregar o criminoso do meio social com o objetivo de ressocializá-lo e de impedir que ele volte a delinqüir) e geral (porque intimida os demais componentes do corpo social);
c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – propugna que a pena tem função punitiva (retributiva) e preventiva. É a teoria adotada pelo CP, segundo se depreende da análise do art. 59 do Diploma Repressivo.
Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina [08] afirmam que a pena, no momento da cominação legal abstrata tem um caráter preventivo geral; na fase de aplicação judicial, possui finalidade preventiva geral, repressiva e preventiva especial; e na última etapa, da execução:
"[…] prepondera (formalmente) a finalidade de prevenção especial positiva (proporcionar condições para a ressocialização ou para a realização de um processo de diálogo – DOTTI), porém, na prática, em geral, o que se cumpre é a função preventiva negativa da inocuização (mero enclausuramento, sem nenhum tipo de assistência ao recluso, sem a oferta das condições propícias à sua reinserção social).
De fato, a história das penas tem demonstrado um misto de irracionalidade e injustiça, considerando que nem sempre os punidos foram pessoas de condutas desviadas, mas sim, às vezes, verdadeiros heróis que ousaram enfrentar o poder tirano.
Nos dias atuais a pena busca tomar novos rumos, tornar-se menos bárbara, mais humana, se é que isso é possível, considerando que toda pena (qualquer que seja) traz consigo um sofrimento a ser suportado pelo condenado. Aliás, no Século passado já registrava Michel Foucalt [09], demonstrando a evolução histórica dos modos de punição nos países mais evoluídos desde o fim do Século XVIII e início do Século XIX:
No entanto, um fato é certo: em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal.
No fim do século XVIII e começo do XIX, a despeito de algumas grandes fogueiras, a melancólica festa de punição via-se extinguindo.
Apesar da evolução sentida, percebe-se que o modelo atual de apenação, que prima pelo enclausuramento do condenado, não tem se demonstrado satisfatório, principalmente no Brasil, onde os recursos estatais são sempre parcos, e a questão penitenciária é quase sempre tratada como uma das últimas prioridades, dada a cultura, ainda pulsante, de que investir em execução penal é despender recursos com criminosos em detrimento das sempre presentes necessidades de injeção de recursos na educação, saúde e outras áreas que soam melhor no discurso político.
Nesse passo, registram GOMES e MOLINA [10] que:
[…] a pena de prisão no Brasil, na atualidade, está muito longe de cumprir sua missão (ou finalidade) ressocializadora. Aliás, não tem cumprido bem nem sequer a função inocuizadora (isolamento), visto que, com freqüência, há multiplicidade de fugas no nosso sistema. A pena de prisão no nosso país hoje é cumprida de maneira totalmente inconstitucional (é desumana, cruel, injusta, torturante e degradante). Os presídios não apresentam sequer condições mínimas para ressocializar qualquer pessoa. Aliás, muitas vezes nem sequer para abrigar o preso. Ao contrário, nossas prisões dessocializam, produzindo efeitos devastadores na personalidade pessoa.
Tal descrição demonstra muito bem a realidade nacional, que somada ao ascendente índice de criminalidade cria uma situação que se avizinha do caos; ou seja, cada vez mais se tem candidatos a prisioneiros, e o sistema sequer dá conta de atender daqueles que já se encontram cumprindo pena.
2 Funções do Direito Processual Penal
São objetivas e precisas as lições de Antonio Scarance Fernandes [11] sobre as funções, em síntese, que deve cumprir o procedimento processual penal na atualidade:
[...] o direito ao procedimento processual penal é, em síntese, direito a um sistema de regras e princípios que permita a atuação eficaz dos órgãos encarregados da persecução penal e que, ao mesmo tempo, assegure a plena efetivação das garantias do devido processo penal.
Referido autor, detalhando sua análise [12], assevera, ainda, existir forte corrente de processualistas [13] que sustenta ser o processo, na atualidade, uma entidade complexa formada por uma relação jurídica e por um procedimento; e que eficiência do processo como relação jurídica deve ser medida levando-se em conta a atuação dos sujeitos processuais (juiz, promotor, defensor, acusado, querelante etc.); já a eficiência do procedimento é avaliada pela análise do conjunto de atos que o compõem.
Esta análise diz respeito ao processo intrinsecamente considerado, sendo também necessária uma avaliação da eficácia de suas finalidades, que certamente decorre da eficácia interna antes abordada, mas que, pela natureza instrumental do processo, acaba esta última ganhando papel principal na discussão; ou seja, o mais importante é saber o que se almeja com o processo, e se ele está conseguindo atingir esse desiderato.
Nesse ponto, Scarance Fernandes [14] dimensiona que há basicamente três correntes formadas para responder qual a finalidade do processo penal: a) a primeira, diz que o processo tem a finalidade de assegurar o direito de defesa do acusado; b) a segunda, defende que a finalidade do processo é permitir ao ente estatal a apuração da verdade e a punição dos responsáveis pelas infrações penais; c) a terceira, entende que "[...] a finalidade do processo penal é obtenção de um resultado justo que se legitime pelo procedimento adequado" [15].
Parece não haver dúvidas que a terceira posição está mais coerente com os tempos atuais.
Nesse sentido a posição de Capez [16]:
A finalidade do processo é propiciar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma seqüência de atos que compreendem a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.
Também em linha semelhante os ensinamentos de Aury Lopes Júnior [17]:
[...] o moderno processo penal tem um duplo fundamento que justifica sua existência: instrumentalidade e garantismo. Por meio desses dois postulados, realiza a também dupla função do Direito Penal, em que pese a separação institucional e a autonomia de tratamento científico: de um lado torna viável a realização da justiça corretiva e a aplicação da pena, e de outro, serve como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo os indivíduos dos atos abusivos do Estado no exercício dos direitos de perseguir e punir
O processo não pode ser concebido para satisfazer apenas os interesses de uma das partes envolvidas. Desse modo, a sua eficiência (sob o prisma da finalidade) deve ser medida pelo alcance do resultado justo, que implica tanto em garantir a persecução penal quanto a defesa do acusado, extraindo-se dessa síntese, em prazo razoável, a melhor solução.
Implica dizer que, o processo penal, para ser eficiente, também deve garantir a coexistência harmônica dos princípios da proibição de excessos e da vedação da proteção insuficiente. Não pode pender para nenhum dos dois lados, sob pena de infringir preceitos constitucionais.
3 O princípio da proibição da proteção deficiente na esfera penal (material e processual)
Sabe-se que é ínsita à pena uma certa violência, que diante da realidade brasileira ganha contornos especialmente gravosos, principalmente quando se impõe o encarceramento do condenado.
O garantismo penal, em seu aspecto negativo, ao proibir excessos na seara criminal (tanto sob o ponto de vista formal quanto material), visa minimizar esta violência.
Ocorre que, essa minimização tem um limite, que se identifica justamente com a proibição da proteção insuficiente.
Vimos que o Direito Penal, e a própria pena, cumprem funções na sociedade.
Na realidade, seria desejável que não fosse necessário se lançar mão de normas penais, e muito menos, de penas. Ocorre, todavia, que a evolução da racionalidade humana ainda não chegou a esse estágio, no qual se pudesse prescindir a imposição de penas em prol da aplicação de outras medidas menos agressivas.
Nesse passo, como fator delimitador da vedação de excessos em matéria criminal surge o princípio da proibição de proteção insuficiente (identificado com o chamado garantismo positivo), visto que a formulação garantista, encarada sobre seu aspecto negativo visa proibir a incidência do Direito Penal e Processual Penal de forma arbitrária, mas não neutralizar a força dos mesmos. Isto porque é de todo evidente que, nesse momento histórico, a total exclusão das normas criminais levaria a sociedade brasileira ao caos.
Tanto o princípio da proibição de excessos quanto o princípio da proibição da proteção deficiente derivam do princípio da proporcionalidade, e devem ser interpretados de acordo com este.
Explicando sobre a necessidade de se considerar o aspecto positivo do garantismo, assim se expressa Lenio Luiz Streck [18]:
É por isto que não se pode mais falar tão-somente de uma função de proteção negativa do Estado (garantismo negativo). Parece evidente que não, e o socorro vem de Baratta, que chama a atenção para a relevante circunstância de que esse novo modelo de Estado deverá dar a resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos, também dos prestacionais por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não somente daquela parte de direitos denominados de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.
[...]
Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social de Liszt, o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de um repressão desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo. Estes são os dois componentes do direito penal: o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual, e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo. (grifos nossos)
É percebido, destarte, que a limitação das ações estatais, de forma a preservar os direitos individuais dos atingidos, deve ser aferida em consonância com o seu dever de proteção da coletividade, manifestando-se este num aspecto de prestação positiva.
Esse paralelo deve, obrigatoriamente, ser traçado, sob pena de se inverter valores, colocando-se em cheque a própria existência do Estado; visto que se este não consegue mais, por exemplo, com suas ações positivas dar um mínimo de segurança aos cidadãos não há mais para quê existir.
Existe, portanto, um direito de defesa no sentido de exigir que o Estado não (aspecto negativo) cometa arbitrariedades, violando com isso direitos fundamentais, porém isso não conduz a uma total negação dos poderes estatais, segundo bem explicita Ingo Wolfgang Sarlet [19]:
De acordo com a clássica concepção de matriz liberal-burguesa, os direitos fundamentais constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. Esta concepção das funções dos direitos fundamentais – em que pese o reconhecimento de diversas outras no âmbito de sua dimensão subjetiva e objetiva – continua ocupando um lugar de destaque, transcorridos mais de duzentos anos de história dos direitos fundamentais.
[…]
Na esteira destas considerações, importa consignar, que esta "função defensiva" dos direitos fundamentais não implica, na verdade, a exclusão total do Estado, mas, sim, a formalização e limitação de sua intervenção, no sentido de uma vinculação da ingerência por parte dos poderes públicos a determinadas condições e pressupostos de natureza material e procedimental, de tal sorte que a intervenção no âmbito de liberdade pessoal não é vedada de per si, mas, sim, de modo que apenas a ingerência em desconformidade com a Constituição caracteriza uma efetiva agressão.
Nesse trilhar, cabe evidenciar que a atuação estatal no sentido de atuar no cerceamento de liberdades individuais deve estar circunscrita (limitada) pela Constituição. Não é só isso, porém. Ao passo que a Carta Magna restringe a atuação estatal em matéria criminal, ela também impõe certas prestações na mesma área, como por exemplo, as disposições que temos nos seguintes incisos do art. 5º (CF-88):
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insusceptíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; […].
Somente por estas transcrições já se pode sentir que a norma fundamental da nação brasileira não objetiva apenas impor restrições à atuação do poder público em matéria criminal, mas também impõe deveres de agir, tudo com o objetivo de bem proteger os bens jurídicos mais relevantes.
Ademais, anda bem Lenio Luiz Streck [20] quando afirma:
Inequivocamente, o Estado assume uma nova função, problemática que pode ser verificada, facilmente, pelo conteúdo do texto constitucional. Essa nova feição afasta o olhar de desconfiança para com o Estado, que passa de "tradicional inimigo dos direitos" a "protetor e promovedor da cidadania". Parece razoável afirmar, assim, que o direito penal e o direito processual penal não podem ficar imunes a esses influxos. Altera-se a feição do Estado; consequentemente, altera-se o direito (não mais ordenador e nem simplesmente promovedor; agora é transformador, bastando, para tanto, examinar o texto da Constituição).
É nesse contexto que surge o princípio da proibição da proteção deficiente a incidir na seara penal, visto que se de um lado há exigências prementes de que a restrição das liberdades seja cada vez mais norteada por mecanismos humanitários, há também a exigência de que não se passe, sob o argumento de proibição de excessos, a considerar "excesso" qualquer atitude no sentido de reprimir a criminalidade, vindo o garantismo negativo a simplesmente anular o ius puniendi estatal.
Daí a importância do aspecto positivo do garantismo, pois ele também irá pesar na definição de "excesso", que circunscreve o âmbito de incidência do garantismo negativo; ou seja, se vislumbrarmos os manejos de mecanismos penais e processuais penais unicamente pelo ângulo do excesso, corre-se o risco de se considerar excessiva qualquer restrição ao status libertatis do indivíduo, porém quando se nota a presença de normas constitucionais impondo um dever de proteção a ser materializado pela incriminação de condutas e consequente persecução penal no sentido de responsabilizar quem violar determinados bens jurídicos, observa-se que o "excesso" está presente apenas quando o Estado transgride as disposições constitucionais, consideradas em dois planos: negativo (imposições de "não fazer") e positivo (imposições de "fazer").
Dito de outro modo: se é restringida a liberdade com obediência aos preceitos constitucionais, não há excesso; sendo por tal razão imprescindível para definir o alcance do garantismo negativo a delimitação dos deveres de proteção do Estado e as formas legítimas de exercício destes.
Em trabalho monográfico sobre o princípio da proibição da proteção insuficiente, Maria Luiza Schafer Streck [21] assevera:
Portanto, o Estado Democrático de Direito, não exige mais somente uma garantia de defesa dos direitos e liberdades fundamentais contra o Estado, mas também, uma defesa contra qualquer poder social de fato!
Estamos falando, então, nas palavras de Dieter Grimm, da proibição de "ir longe demais" (Übermassvebot), em contraponto com a proibição de "fazer muito pouco" (Untermassverbot), ambos mecanismos semelhantes, porém, vistos de ângulos diferentes. Daí que "quando um direito é invocado como direito negativo a questão é saber se o legislador foi longe demais. Quando é invocado como direito positivo ou dever de proteção (Schutzpflicht); a questão é saber se ele fez muito pouco para proteger o direito ameaçado". Assim, só haverá a possibilidade de se reconhecer a proibição de proteção deficiente quando se estiver face a um dever de proteção, isto é, para explicar melhor, a Untermassverbot tem como condição de possibilidade o Schutzpflicht.
Nesse aspecto, note-se que há um dever de proteção do Estado, e quando este não é cumprido incide o princípio da proibição de proteção insuficiente impondo ao ente estatal que aja no sentido de cumprir seu "dever de proteção". Por exemplo, se o Estado descriminalizasse o estupro, poder-se-ia, em tese, alegar inconstitucionalidade de lei nesse sentido, considerando o dever de proteção abstraído da Constituição Federal.
4 O dever constitucional de garantir segurança
É cediço que o art. 144 da Carta Magna impõe ao Estado brasileiro um dever de garantir segurança aos integrantes do corpo social.
Destarte, asseveram Motta e Douglas [22] que a segurança pública enquanto dever do Estado impõe a este a obrigação de garantir proteção às pessoas e seus patrimônios.
Imanente a este dever se garantir segurança está não somente a obrigação de prevenir a ocorrência de ilícitos penais, mas também de reprimir as condutas delituosas de forma eficaz.
Chega-se, nesse aspecto, a se mencionar um princípio da segurança [23], que teria sustentáculo constitucional.
Sob o aspecto do Direito Processual Penal, destaca também Antonio Scarance Fernandes [24] o dever do Estado de garantir segurança, considerando que o processo penal deve manejar instrumentos para consecução desse fim (dentre outros).
Eis as palavras do processualista:
São dois os direitos fundamentais do indivíduo que interessam especialmente ao processo criminal: o direito à liberdade e o direito à segurança, ambos previstos no caput do art. 5º da CF. Como decorrência deles, os indivíduos têm direito a que o Estado atue positivamente no sentido de estruturar órgãos e criar procedimentos que, ao mesmo tempo, lhes provenham segurança e lhes garantam liberdade. Dessa ótica, o procedimento a ser instituído, para ser obtido um resultado justo, deve proporcionar a efetivação dos direitos à segurança e à liberdade dos indivíduos.
Como bem observado pelo autor acima citado, está evidente no caput do art. 5º da CF que não somente a liberdade, mas também a segurança é um direito fundamental:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]".
Não é novidade para ninguém que atualmente, em nosso país, os índices de criminalidade atingem níveis alarmantes.
Em reportagem datada de 11-04-2009, a Folha de São Paulo (versão on-line) [25] noticiou que: "No Rio, o índice de homicídios por 100 mil habitantes passou de 40,5 (2005) para 45,1 (2008); em Pernambuco, de 48 para 51,6. Já no Espírito Santo, o aumento foi de 37,7 para 56,6; e em Alagoas, de 37,2 para 66,2".
Na mesma matéria, registra-se que Roraima é o Estado do país com o menor índice de homicídios, de 10,6 por 100 mil habitantes, o que dentro dos padrões mundiais (estabelecidos pela OMS – Organização Mundial de Saúde) não o deixa fora de zona epidêmica de homicídios; isto porque se considera desejável pela OMS que o índice de homicídios seja inferior a 10 por 100 mil habitantes.
A taxa média do Brasil, em 2008, foi de 23,7 homicídios por 100 mil habitantes.
Após realizar pesquisa direcionada a aferir o índice de homicídios de jovens latino-americanos, a RITLA - Rede de Informação Tecnológica Latino-Americana, com sede em Brasília, divulgou, em 09-12-2008, que [26]:
A probabilidade de um jovem latino-americano entre 15 e 24 anos morrer vítima de homicídio é 30 vezes superior à de um europeu e 70 vezes maior do que a registrada em países como Grécia, Hungria, Inglaterra, Áustria, Japão e Irlanda.
[…]
Enquanto na América Latina o índice de homicídios entre os jovens é de 36,6 para cada 10 mil habitantes, na África, continente mais pobre do mundo, esse número não chega à metade(16,1).Em ordem
decrescente estão América do Norte (12), Ásia (2,4), Oceania (1,6) e, por último, Europa (1,2).
Os dados apresentados demonstram à saciedade que os países menos desenvolvidos, aí se incluindo o Brasil, apresentam grande incidência de criminalidade, e das formas mais violentas.
É claro que essa realidade não tem como ser mudada apenas com regras de Direito Penal. Aliás, como bem observou o sociólogo do Instituto Sangari, Julio Jacobo Waiselfisz, autor do estudo divulgado pela RITLA [27]:
[...] em vez de utilizar medidas repressivas, caminho que normalmente se opta, os governos deveriam buscar medidas preventivas e educacionais para melhorar esse panorama. "Os níveis de educação que trazem consigo melhores níveis de distribuição de renda e, conseqüentemente, melhores níveis de desenvolvimento humano, são os que, em último caso, fazem baixar os índices de violência",
Percebe-se, pois, que o caminho único e exclusivo da repressão não é o mais adequado para combater a criminalidade (qualquer que seja). Ocorre, todavia, que a simples omissão do Estado na área de segurança pública (aí se incluindo o aspecto legislativo e, ainda, de atuação concreta dos órgãos persecutórios) também nada resolve. Claro que se resolvidas as mazelas sociais, certamente haveria uma queda dos índices de criminalidade. O problema é que isso não se consegue de inopino, faz parte de toda uma construção no decurso da história de cada nação.
E, pelo que tem se visto, a necessidade de intervenção do Direito Penal vai reduzindo de acordo com a evolução dos indicadores sócio-econômicos de determinada sociedade.
Deve-se, conquanto, também reconhecer que a simples eliminação das normas repressoras em nada contribuirá para a redução da criminalidade.
A negação da necessidade de repressão não pode ser forçada, mas sim demonstrada empiricamente. Se uma sociedade apresentar um grau de humanização tal que não se vislumbre possibilidades de ocorrerem homicídios, roubos, estupros etc., certamente a comunidade será unânime em aquiescer com a abolição das normas criminais.
No atual estado das coisas, contudo, tal realidade se transfigura como utópica, de modo que hoje, não se deve jamais abandonar o dever de proteção (exigível do Estado) bem definido na área de segurança pública, consoante grafado na Constituição Federal.
OBRAS CONSULTADAS
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Notas
GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal – introdução e princípios fundamentais. v.1. São Paulo: RT, 2007. pp. 222-223.
Ibidem, p. 223.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. v.1; 7. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 53.
Busato e Huapaya afirmam que: "Desse modo, para que tenhamos um Direito Penal que expresse verdadeiramente os propósitos iluministas de igualdade e liberdade, somente é possível conceber como missão do Direito Penal a garantia igualitária de proteção aos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento social do homem, através da sanção aos ataques mais graves dirigidos contra tais bens jurídicos". BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 35.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. v. 1; 8. ed. Niterói: Impetus, 2008. p. 487.
Ibidem, p. 489.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte geral. v. 1; 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 332.
GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007.p. 704.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão (trad. Raquel Ramalhete). 35. ed. Petrópolis: Vozes, 2008. p. 12.
Ibidem, p. 705.
FERNANDES, Antonio Scarance (org.); ALMEDIDA, José Raul Gavião de (org.); MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Sigilo no processo penal – eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 13.
Ibidem, pp. 24-25.
Fernando Capez adota a mesma posição quanto a essa estruturação do processo. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.
Ibidem, pp. 24-25.
Ibidem, p. 25.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 2-3.
LOPES JÚNIOR, Aury. A instrumentalidade garantista do Processo Penal. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B34561569-847D-4B51-A3BD-B1379C4CD2C6%7D_022.pdf >. Acesso em 14 mai. 2009.
STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 96.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 197.
STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 102.
STRECK, Maria Luiza Schafer. O Direito Penal e o princípio da proibição de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. São Leopoldo: UNISINOS (trabalho monográfico – mestrado), 2008. pp. 80-81. Disponível em: http://bdtd.unisinos.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=721, acesso em 19/05/2009.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente; SANTOS, William Douglas Resinente dos Santos. Direito Constitucional. 11. ed. Niterói: Impetus, 2002. p. 432.
Vide voto da ministra Cármen Lúcia proferido nos autos do HC 89.417-8 (STF-Primeira Turma, j. em 22-08-2006).
FERNANDES, Antonio Scarance (org.); ALMEDIDA, José Raul Gavião de (org.); MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Sigilo no processo penal – eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 10.
CASTRO, Cristina Moreno de; ACAYABA, Cíntia. Alagoas e Espírito Santo lideram em homicídios; Rio cai para 4º (reportagem). Jornal Folha de São Paulo (versão on-line, 11-04-2009). São Paulo, 2009. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u549196.shtml>. Acesso em 21 mai. 2009.
RITLA - Rede de Informação Tecnológica Latino-Americana (notícia divulgada em 09-12-2008). Disponível em<http://www.ritla.net/index.php?option=com_content&task=view&id=4821&Itemid=207>. Acesso em 20 mai. 2009.
Ibidem.

BREVE CONSIDERAÇÕES SOBRE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

2009-09-21T02:34:00.000-07:00

Na consecução de seus objetivos o Estado moderno desenvolve as atividades legislativa, administrativa e jurisdicional.
Há na doutrina, porém, sérias divergências acerca da exata configuração dessas atividades estatais, mormente no respeitante à administrativa e à jurisdicional.
Para alguns, entre os quais se destaca CHIOVENDA, a jurisdição caracteriza-se pela sua natureza substitutiva da atividade alheia (das partes) pela atividade estatal, de tal sorte que no processo de conhecimento a atividade jurisdicional consiste justamente na substituição, definitiva e obrigatória, da atividade intelectiva e volitiva das partes pela do juiz, quando este afirma existente ou inexistente uma vontade concreta da lei relativamente àquelas partes; tal substituição também ocorre no processo de execução, na medida em que o Estado torna exeqüível, através de atos executórios, a vontade da lei não atendida pelo executado. E tudo isso porque, sendo vedado ao particular atuar como juiz em causa própria, o Estado atua, através de seus órgãos jurisdicionais, como juiz em causa alheia.
Já à administração faltaria esse caráter substitutivo, porquanto administrar representa, antes e acima de tudo, uma atividade imposta pela lei, direta e imediatamente, aos órgãos públicos. O Estado-juiz age atuando a lei, ao passo que o Estado-administração age em conformidade com ela; no exercício da função jurisdicional o Estado-juiz considera a lei em si mesma, ao passo que o Estado-administração a considera como norma de sua própria conduta.
Coerentemente, CHIOVENDA acaba por definir a jurisdição como sendo a função estatal que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, quer para afirmar a existência da vontade da lei, quer para torná-la praticamente efetiva.
CARNELUTTI parte de sua idéia central de lide, por todos conhecida, vendo na jurisdição um meio de que se vale o Estado para a justa composição daquela, ou seja, a atividade jurisdicional por ele exercida através do processo visa à composição, nos termos da lei, do conflito de interesses submetido à sua apreciação.
Nessa medida, a distinção entre as atividades jurisdicional e administrativa repousa no caráter parcial ou imparcial do órgão que exerce uma e outra: se apenas uma parte, aquela titular do interesse em conflito com o interesse da administração, está diante do órgão estatal (o qual, por sua vez, pertence à administração cujo interesse conflita com o do particular), tudo se resolve no campo do recurso hierárquico - e administrativo, portanto -, visto que uma parte se dirige à outra, embora o faça perante órgão hierarquicamente superior àquele que praticou o ato cujo reexame é pretendido; se, ao reverso, diante do órgão estatal encontram-se duas partes, e ele se apresenta como uma individualidade independente daquela da administração pública - a qual, no entanto, se posiciona diante dele também como parte -, estar-se-á no campo do próprio e verdadeiro juízo, caracterizado pelo fato de que, nele, uma parte (contra a outra) dirige-se ao juiz a fim de que faça atuar, em relação a ela, o direito objetivo.
LIEBMAN lembra que tanto a administração, quanto a jurisdição, são exercidas através de atos de conteúdo concreto, diferenciando-se, todavia, pela circunstância de que a primeira visa sempre, através de seus atos, à proteção de determinados interesses públicos (tais como a segurança, a saúde e a instrução, atividade essa regulada e disciplinada nela lei; já a função específica da jurisdição é fazer justiça, ou seja, dar atuação à lei.
Qualquer eventual confusão entre essas atividades estatais desaparece, porém, quando se coloca a questão a nível de poder do Estado, como faz CÂNDIDO DINAMARCO.
Inerente à própria existência do Estado, o poder representa a capacidade que ele tem de impor as suas decisões, sendo exercido em conformidade com os objetivos específicos que pretenda alcançar. Destarte, a jurisdição, a administração e a legislação representam as diversas expressões do mesmo poder, diferenciando-se, pois, não ontologicamente, mas apenas em razão das funções exercidas pelo Estado. Vale dizer, a diferença entre elas reside na variedade de funções "que o Estado tem por suas e que projetam reflexos de suas próprias peculiaridades na forma, características e disciplina positiva do exercício do poder enquanto voltado a cada uma delas."
Expressão do poder estatal, a jurisdição é, por isso mesmo, una e indivisível. Ganha autonomia, diferencia-se, como visto, apenas enquanto função típica do Estado detentor desse poder.
Examinada sob tal aspecto puramente funcional, a jurisdição tem por escopo jurídico a atuação da vontade concreta da lei, através da atividade do juiz no processo, ou, em outras palavras, o Estado busca fazer valer, em concreto, o direito material, mediante o efetivo exercício de seu poder pelos órgãos judiciais; e essa função estatal (jurisdicional) deve ser desenvolvida, até mesmo por conveniência (melhor e mais ágil distribuição da justiça), por uma pluralidade de órgãos (os integrantes dos diversos escalões do Poder Judiciário), cada qual deles apto a exercê-la nos limites impostos pela lei.
Daí tradicionalmente dizer-se que a competência é a medida de jurisdição de cada órgão judicial, isto é, ela quantifica a jurisdição a ser exercida pelo órgão judicial singularmente considerado; ou, na lição de LIEBMAN, ela determina, para cada órgão singular, em quais casos, e em relação as quais controvérsias, tem ele o poder de emitir provimentos, delimitando em abstrato, ao mesmo tempo, o grupo de controvérsias que lhe são atribuídas.
O poder jurisdicional é exercido em sua plenitude pelos órgãos dele investido, sendo incorreto afirmar-se, por conseqüência, que um tenha mais ou menos poder que outro, da mesma forma que representa um equívoco falar-se em espécies de jurisdição. Nessa medida, portanto, a competência não representa a quantidade de jurisdição conferida a cada órgão judicial; significa, isto sim, os limites legais impostos ao exercício válido e regular do poder jurisdicional por aqueles, ou, por outras palavras, a competência legitima o exercício do poder, pelo órgão jurisdicional, em um processo concretamente considerado.

B I B L I O G R A F I A
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Texto extraído do site jus navigandi em 21/09/2009: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2923&p=1pelo
Antonio Carlos Marcato: professor livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, coordenador acadêmico do CPC – Curso Preparatório para Concursos.

*Colaboradora: Meirivan Peixoto de Jesus (aluna do curso de Direito da Universidade Tiradentes, 3º período - 21/09/2009)

NOTÍCIA E PEDIDO

2009-09-18T12:32:00.000-07:00

Inicialmente, quero pedir desculpas por não ter lecionado dia 14.09.2009, uma vez que, por conta do ENADE, fui convocado para reunião na UNIT de Aracaju.
Por conta de minha ausência, informo que foi marcada aula de reposição parao dia 26.09.2009, a partir das 13:20 horas.

Por fim, devo dizer aos senhores que o blog precisa ser mais acessado e enriquecido com informações, perguntas, dúvidas.

Outrossim, quem participar, por favor assine a nota.

MARIO DE OLIVEIRA NETO