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Clarín y las cautelares con fecha de vencimiento

2012-05-22T17:28:00.001-03:00

Qué fecha

Fallo del día (unánime y en pleno, con un voto de Petracchi rarísimo, que dice estar de acuerdo pero no compartir "todo" lo que dijo la mayoría) de la Corte Suprema: el día 7 de diciembre de 2012 regirá (también para el grupo Clarín) la cláusula de "desinversión" de la Ley de Medios, que fija un plazo de un años para adecuarse a los límites de licencias que aparecen en el nuevo régimen legal (y que implicarían para el Grupo devolver más de doscientas licencias de medios que actualmente maneja).

[Actualización] En la primera versión de este post deducíamos que, oficialmente, el Día D para ajustarse a la ley sería el 7/12/2013. Corregimos: una segunda lectura -instada por un comentario- del crucial punto III de la sentencia nos trae de vuelta al año del fin del mundo, 2012: La Corte recuerda que la AFSCA reglamentó los mecanismos de transición y el dia D genérico (para todos menos para Clarín) ya sucedió el 7/12/2011, con lo que la desinversión se haría inmediatamente aplicable con el levantamiento de la cautelar.

En uno u otro caso, descontamos que habrá muchas demandas de segunda y tercera generación en el camino de implementación de la ley, lo cual estirará el horizonte de transición bastante más tiempo.

¿Por qué el 7 de diciembre de 2012?

Es porque allí se cumplen los tres añitos desde la fecha en que Clarín demandó al Estado y a la Corte le parece razonable el plazo de duración de 36 meses que había fijado la Cámara en mayo de 2011.

Recordemos que en el juicio el Estado también discutía ese plazo porque le parecía excesivo. La Corte no le ve mucha miga a ese agravio porque, constata, "la propia autoridad de арlіcación по se ha mostrado demasiado apresurada еп e1 proceso de іmрlеmепtаción de lа normativa еп cuеstióп у ha prorrogado los plazos у suspendido 1as licitaciones, lo cual contradice еп gran medida la afectacióп quе dice sufrir" (cierto es que en buena medida esto se explica con una lógica de equidad: sería injusto avanzar con la ley a los pequeños mientras un jugador central del sistema tiene cautelares a su favor).

En conscecuencia, son 36 meses, pero la Corte sí corrige a la Cámara en el modo de contar ese plazo y le recorta un año al tiempo adicionado.

Los plazos en cautelares se cuentan desde que rigen las medidas

La Cámara había dicho que el plazo se debía contar desde la notificación de la demanda.

Otra cosa dirá la Corte: analiza el caso y advierte que una vez obtenida la cautelar, Clarín se sentó sobre el no innovar que tenía a su favor: "entre el dictado de la medida precautoria y la notificación de la demanda transcurrió un ano, por la sola voluntad de las peticionarias, lo cual resultaría demostrativo de un interés más centrado en lo provisional que en la resolución definitiva del pleito".

Esta doctrina, entonces, vale para Clarín pero también para muchos otros objetos procesales de la galaxia cautelar:

"Es importante senalar que tanto los jueces como los litigantes deben perseguir la resolución definitiva de la controversia y que en ese proceso el instituto de las medidas cautelares aparece como un media idóneo para asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento definitivo. Sin embargo, no es posible tolerar que, a partir de la obtención de tales medidas -que pueden en ocasiones agotar o suplir el contenido de la pretensión principal-, una de las partes pueda desentenderse de la marcha del proceso principal o prolongar artificialmente su duración, ya que ello constituye un supuesto de ejercicio contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer este tipo de medidas" (subrayados nuestro)

El problema de la cautelar no es la mayor o menor libertad de criterio con el que se la concede, sino el peligro de su ordinarización. La teoría, recuerda, es que las cautelares sean resoluciones jurisdiccionales "precarias, nunca definitivas". Y la realidad es que

... esta afirmación, que esta ampliamente reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes en el terreno del deber ser, se relativiza en el âmbito del derecho vivo que emerge del ejercicio jurisdiccional -en el campo del ser- pues las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar, esto es, que el paso del tiempo convierta en tardia e inutil la decisi6n cognitiva.

(...)

El reemplazo del derecho de fondo al que se llega por la via de una cognici6n plasmada en sentencia firme, por un derecho precario establecido en funci6n de medidas cautelares, constituye una lesi6n al objetivo de afianzar la justicia sefialado en el propio Preambulo de la Constitución Nacional

Como detalle, la Corte tampoco da por "cerrado" su propio criterio, advirtiendo en el punto II dispositivo que "podrá ser revisado en caso de que se verificasen conductas procesales orientadas a obstaculizar el normal avance del pleito".

Cautelares con doble estándar

Entre los parámetros para evaluar el lapso de vigencia de cautelares, la Corte repite algunas cosas que ya había dicho antes.

Primero, no es un fallo "anticautelar", reconoce que "la protección de los derechos fundamentales está inescindiblemente unida a la tutela oportuna, la cual requiere de procedimientos cautelares o urgentes, y de medidas conservativas o innovativas" (el subrayado es nuestro).

Pero sí dice: no todas las cautelares son lo mismo:

"las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparaci6n con la pretensi6n de fondo, etc."

Y en particular asume que la regla "requiere ser ponderada en los casos en que se trata de cuestiones de naturaleza patrimonial" sobre todo "en las que no está en cuestión la solvencia porque el Estado es demandado" (si, lo estudiamos en administrativo y debe ser verdad: "el Estado es siempre solvente" *le hace comillas con los dedos al interlocutor*).

Esto es interesante, porque tal como la ve la Corte, el reclamo de Clarín es exclusivamente un tema patrimonial, y al fin y al cabo (sólo) ...

... estamos hablando de plata

La Corte encuadra el caso en los propios términos en que lo plantea Clarín. Visto desde afuera, uno ve un sorprendente error técnico de la estrategia "judicial" de Clarín, que -a diferencia de la estrategia "comunicacional"- no ubicó el reclamo por la cláusula de desinversión como un simultáneo agravio a la "libertad de expresión". Mi hipótesis del error: el sesgo ideológico patrimonialista que nubla el criterio de muchos abogados corporativos.

Dice la Corte que "en la causa no hay mas que una mención al tema" y "ningun elemento probatorio que demuestre de que modo resultaria afectada esa libertad". (No digo que ese encuadre actoral hubiera prosperado, pero sorprende que no se haya intentado al menos una introducción más documentada y robusta del agravio)

Obiter dicta: el derecho comparado regulador de medios y el campo de lo litigable

En una apostilla sugestiva, la Corte da un paso más: dice que las normas de desinversiones son necesarias, recordando que "en todo el derecho comparado existen normas de organización del mercado en el campo de los medios de comunicación, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico".

No de modo genérico, tal vez sí de un modo específico. La frase está redactada para que se evite decir que hay un prejuzgamiento, pero a la vez liquida en una oración varias resmas de artículos que hemos visto escritos desde 2009 y encuadra el asunto como un tema "de mercado".

Recuerden que esta demanda nació con un objeto abortivo, antes de que la ley fuera ley, como un juicio que Clarín promovió para que la Justicia ordenara al Congreso suspender el tratamiento del proyecto (esto fue desestimado, incluso por Carbone). Luego mutó como una demanda que buscaba nulificar la ley in totum, lo que evidentemente no prosperará.

Lo que ahora está en discusión (y seguirá judicialmente tramitándose, incluso con cautelar levantada) es el planteo por los derechos adquiridos (que en muchos casos, no serán estrictamente "adquiridos" porque el Grupo cuenta con licencias que compró pero no regularizó ante el ex COMFER bajo la vigencia de la ley anterior).

No surprise

¿Esto es una "sorpresa" para un observador de la Corte? No tanto, la Corte había dado señales muy explícitas de que iba para ese lado.

Por empezar, la confirmación de la cautelar en octubre de 2010 había sido -lo dijimos aquí- una libertad bajo palabra: se dio con la advertencia de que las cautelares no pueden durar toda la vida. La despreocupada y poco responsable respuesta de Carbone (que nosotros sintetizamos como un sine die no problem) era muy poco sostenible ante la Corte, que obviamente revoca este fallo y le pone fecha cierta.

Ya más cercano en el tiempo, recuerden cuando revisamos el discurso inaugural de Lorenzetti este año y esas palabras de que la tarea de la justicia como un controlador de "límites al poder" vale tanto para el poder del Estado como al de los "poderes fácticos", y luego la idea de que está mal que siempre (incluso desde la justicia) intentemos resolver las cosas "de modo provisorio" asumiendo que "lo definitivo tardará demasiado".

En suma, ahora todo parece obvio, como siempre que pasa con las cosas que suceden.

Jurisprudencia que citará a la presente

Más allá de su visibilidad pública, este nuevo criterio de la Corte no termina acá. Por eso, quienes tengan cautelares añejadas donde "se esté hablando de plata" y tengan algún problemita de papeles con la diligencia procesal deberán poner sus barbas en remojo. No va a ser el último fallo de la Corte que resuelva levantar cautelares vintage.

Links

- Nota del CIJ con enlace para descargar el fallo completo

- Nota de Martín Becerra en LN: "Un fallo con pistas claras sobre el futuro"

- Post de Todo sobre la Corte: "Clarín: suenan las trompetas".

- Nota de Wainfeld (con cita al blog) en P12: "No hay plazo que no se cumpla".

- Reportaje de Irina Hauser a Gustavo López: "El fallo genera un impulso impresionante". (hipótesis de cómo el gobierno imagina lo que se viene). Más sobre este tema en esta nota de Mariano Obarrio en La Nación: "El gobierno intima a los grupos de medios para que desinviertan" y en Perfil "Ventas en cambios societarios para que los medios se ajusten a la nueva ley".

- Nota de José Cretaz en LN: "El gobierno no les exige a otros medios el cumplimiento de la norma" (con una infografía descriptiva del mapa de medios en cuestión)

Difusión | Convocatoria ditelliana reforma CC + CCom

2012-05-22T15:56:00.003-03:00

La Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella invita a todos los interesados a presentar trabajos escritos sobre la propuesta de reforma del Código Civil y Comercial unificado.

Los autores de los trabajos seleccionados serán invitados a un seminario a realizar el 12 de septiembre del 2012 en la Universidad Torcuato Di Tella. Los mejores trabajos, por lo demás, serán publicados en la Revista Jurídica (en versión electrónica y en papel).

Los trabajos presentados podrán tratar sobre cualquier punto en la materia (incluyendo cualquiera de las reformas propuestas, pero así también reformas posibles pero que aún no han sido propuestas). No podrán superar las doce mil (12.000) palabras y se reciben hasta el 6 de agosto del 2012.

Bases y condiciones y más info acá.

Frente al retiro de Venezuela de la Comisión Interamericana

2012-05-13T02:19:00.000-03:00

Los académicos abajo firmantes expresamos nuestra preocupación por la instrucción presidencial dada para que el Consejo de Estado de Venezuela estudie el “retiro” inmediato de dicho país de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En los tiempos de las dictaduras, guerras civiles y violencia armada interna y en los tiempos modernos de democracias en deuda con la solución de problemas estructurales de derechos humanos, la Comisión, con su independencia e imparcialidad, fue y continúa siendo un instrumento fundamental para la protección de los derechos humanos en el hemisferio, al apoyar a los Estados -cuando existen las condiciones- y a sus habitantes en la efectiva promoción y protección de esos derechos humanos.

La Comisión, mediante la resolución de casos individuales, visitas in loco, relatorías temáticas, medidas cautelares así como informes temáticos y sobre países, cumple un rol fundamental de denuncia y de alerta temprana frente a situaciones que comprometen la democracia y el Estado de Derecho, al tiempo que protege los derechos de los habitantes cuando éstos no son debidamente garantizados a nivel nacional.

La Comisión ha salvado y continúa salvando vidas; en el pasado ha permitido abrir espacios democráticos y en la actualidad contribuye a consolidar, fortalecer y profundizar democracias más inclusivas e igualitarias de nuestro hemisferio; ha combatido y combate la impunidad y ayuda a asegurar verdad, justicia y reparaciones a las víctimas.

En el pasado y en el presente, la Comisión se ha destacado por dar visibilidad y llamar la atención en relación a sectores perseguidos y marginalizados, sean disidentes políticos o poblaciones tradicionalmente marginalizadas o discriminadas. La “salida” de Venezuela debilitará seriamente los mecanismos de protección de derechos humanos de todos y todas los venezolanos y venezolanas privándolos de un instrumento indispensable para su protección.

Los abajo firmantes hacemos un llamado al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela a reconsiderar su decisión. También apelamos a todos los Estados miembros de la OEA a fortalecer el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, mediante el cumplimiento cabal de las decisiones de la Comisión y de la Corte, la implementación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la ratificación de los instrumentos interamericanos. En particular, instamos a los Estados miembros de la OEA a realizar todas las gestiones a su alcance para instar a Venezuela a permanecer en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

FIRMANTES (Referencias institucionales para propósitos de identificación solamente)

1. Ariel Dulitzky, University of Texas at Austin, EEUU
2. Ricardo Abello - Galvis, Universidad del Rosario, Colombia
3. Carlos H. Acuña; Universidad de San Andrés/CONICET, Argentina
4. Juan Pablo Alban, Universidad San Francisco de Quito, Ecuador
5. Raquel Aldana, Pacific McGeorge School of Law, EEUU
6. Tatiana Alfonso, University of Wisconsin-Madison, EEUU
7. David Altman, Universidad Católica de Chile
8. Luis Fernando Álvarez Londoño SJ, de la Pontificia Universidad Javeriana, Colombia
9. Alvaro Francisco Amaya Villarreal la Pontificia Universidad Javeriana, Colombia
10. Thomas Antkowiak, Seattle University, EEUU
11. Gustavo Arballo, Universidad Nacional La Pampa, Argentina
12. Javier Arcentales, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
13. Juan Carlos Arjona Estévez, Universidad Iberoamericana y FLACSO, México
14. Victor Armony, Université du Québec à Montréal, Canada
15. Javier Auyero, University of Texas at Austin, EEUU
16. Manuel Balán, McGill University. Montreal, Canada
17. Cesar Augusto Baldi, Universidad Pablo de Olavide, España
18. David Baluarte, American University, EEUU
19. Pablo Barahona Kruger, Universidad de Costa Rica, Costa Rica
20. Francisco J Bariffi, Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina
21. Víctor Bazán, Universidad Católica de Cuyo, Argentina
22. Mary Beloff, Universidad de Buenos Aires, Argentina
23. Gina Benavides,Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
24. Jayme Benvenuto Lima Junior, Universidade Federal da Integração Latino-Americana, Brasil
25. Paola Bergallo, Universidad de San Andrés, Argentina
26. Carlos Beristain, Universidad de Deusto, España
27. Eduardo Bertoni, Universidad de Palermo, Argentina
28. Juan Guillermo Betancur Londoño, Universidad Santo Tomás, Sede Medellín, Colombia
29. Caroline Bettinger-López, University of Miami, EEUU
30. Martin Bohmer, Universidad de San Andrés, Argentina
31. Sandra Borda G., Universidad de los Andes, Colombia
32. Alberto Bovino, Universidad de Buenos Aires, Argentina
33. Fernanda Brandao Lapa, UNIVILLE, Brasil
34. Juliana Bravo Valencia, Universidad Santo Tomás, Colombia
35. Daniel Brinks, University of Texas at Austin, EEUU
36. Stephanie Erin Brewer, Harvard Law School, Mexico, EEUU
37. Jo-Marie Burt, George Mason University, EEUU
38. Luisa Cabal, Columbia University, EEUU
39. José Luis Caballero Ochoa, Universidad Iberoamericana, México
40. Oscar A. Cabrera, Georgetown University, EEUU
41. Heber Joel Campos Bernal, Pontificia Universidad católica del Perú
42. Luis Miguel Cano López, Escuela Libre de Derecho, México
43. Silvano Cantú - FLACSO – México
44. Fabián Augusto Cárdenas Castañeda, Universidad Nacional de Colombia
45. Paolo Carozza, University of Notre Dame, EEUU
46. Arturo Carrillo, George Washington University, EEUU
47. Doug Cassel, Notre Dame University, EEUU
48. Karlos Castilla, Universidad Nacional Autónoma de México
49. Luis Manuel Castro Novoa, Universidad del Rosario, Colombia
50. Victor Rodriguez Cedeño, Centro de Solución de Controversias del American College de Managua, Nicaragua
51. Alfonso Chacón Mata, Universidad de Costa Rica
52. Gardenia Chávez, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
53. Alejandro Chehtman, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina
54. Javier Chinchón Álvarez, Universidad Complutense de Madrid, España
55. Gabriella Citroni, Università di Milano-Bicocca, Milano, Italia
56. Maria Laura Clerico, Universidad de Buenos Aires, Argentina.
57. Jorge Contesse, Universidad Diego Portales, Chile
58. Javier Couso, Universidad Diego Portales, Chile
59. Benjamin Cuellar, IDHUCA, El Salvador
60. Alexis De Greiff A., Universidad Nacional de Colombia
61. Rut Diamint, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina
62. Abigail Díaz de León Benard, Universidad Nacional Autónoma de México
63. Mariana Díaz Figueroa, Red Latinoamericana para la Enseñanza del Derecho Internacional y Derecho Marítimo, México
64. Kathleen Dill, Mills College, EEUU
65. María-Cristina Dorado, University of Oxford, Reino Unido
66. Jaime Arturo Duarte Quevedo Universidad Externado de Colombia
67. Julie Dubé-Gagnon, Université du Québec a Montréal, Canadá
68. Bernard Duhaime, Université du Québec a Montréal, Canadá
69. Gabriela Echeverria, University of Essex, Reino Unido
70. Antonietta Elia, Università degli Studi di Salerno y Universtà della Calaria, Italia
71. Sebastián Elias, Universidad de San Andrés, Argentina
72. Carlos Espósito - Universidad Autónoma de Madrid, España
73. Dorothy Estrada Tanck, Instituto Universitario Europeo
74. Ariadna Estévez, Universidad Nacional Autónoma de México, México
75. Luis Andrés Fajardo Arturo, Universidad Sergio Arboleda, Colombia
76. María Victoria Fallon Morales - Universidad Santo Tomás, Sede Medellín, Colombia
77. Andreas Feldmann, Universidad Catolica de Chile
78. Martin Flaherty, Fordham Law School, EEUU
79. Rogelio Flores y soy director del Centro de Estudios de Actualización en Derecho, México
80. Evan Fox-Decent, McGill University, Canadá
81. Víctor M. Muñiz-Fraticelli, McGill University, Canadá
82. Sergio Fuenzalida Bascuñán, Universidad Central de Chile
83. Susy Garbay, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
84. Laura Victoria Garcia Matamoros, Universidad del Rosario, Colombia
85. Soledad García Muñoz, Universidad Nacional de La Plata, Argentina
86. Roberto Gargarella, CONICET, Argentina
87. Alejandro M. Garro, Columbia University, EEUU
88. Carlos Gervasoni, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina
89. Denise Gilman, University of Texas at Austin, EEUU
90. Robert Goldman, American University, EEUU
91. Juan Carlos Gómez, Florida International University, EEUU
92. Felipe Gómez Isa, Universidad de Deusto, Bilbao, España
93. Magdalena Gómez, Universidad Pedagógica Nacional, México
94. Mara Gómez Pérez, Universidad Nacional Autónoma de México
95. Lorena Gonzalez, ULaSalle-CEDE, Costa Rica
96. Marcela Gonzalez Rivas, Cornell University, EEUU
97. Claudio Grossman, American University, EEUU
98. Elise Groulx , Colegio de Abogados Penal Internacional (CAPI), Canadá
99. José Antonio Guevara Bermúdez, México
100. Hernán Gullco, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina
101. Salvador Herencia Carrasco, Comisión Andina de Juristas, Perú
102. Ruben Hernandez, Universidad de Costa Rica
103. Eric Hershberg, American University, EEUU
104. Barbara Hines, University of Texas at Austin, EEUU
105. Monica Hirst, Universidad Nacional de Quilmes, Argentina
106. Alexandra Huneeus, University of Wisconsin Law School, EEUU
107. Daniela Ikawa, Columbia University, EEUU
108. Claudia Krinski, Universidad de Buenos Aires, Argentina
109. César Landa, Pontificia Universidad Católica del Perú 110. Flavio Lazos Garza - CIDE Región Centro, México
111. Francisco Leal Buitrago Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia
112. Paula Lizano, Universidad de Costa Rica, Costa Rica
113. Carolina Loayza Tamayo, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú
114. Carlos Mauricio López Cárdenas, Universidad del Rosario, Colombia
115. Anne Manuel, Montgomery Blair High School, EEUU
116. Claudia Martin, American University, EEUU
117. Diego Julio Martinez, Universidad de Lomas de Zamora, Argentina
118. Antonio Maués, Universidade Federal do Pará, Brasil
119. Augusto Medina Otazu, Universidad Tecnológica del Perú
120. Santiago Medina Villarreal - Universidad San Buenaventura, Colombia
121. Tara Melish, State University of New York, EEUU
122. Juan Méndez, American University, EEUU
123. Susana Méndez, Universidad Nacional de San Martín, Argentina
124. Ricardo Méndez-Silva, Universidad Nacional Autónoma de México
125. Carlos Mendieta Andino, IIDH, Costa Rica
126. Bruna Molina Webster University, EEUU
127. Gonzalo Monge Nuñez. Universidad de Costa Rica.
128. José Antonio Montero, Escuela Jacobea de Posgrado, México
129. Annabella Morfin, Centro para la Defensa de la Constitución, Guatemala
130. Javier Mujica, Pontificia Universidad Catolica del Perú
131. Vernor Muñoz, Costa Rica
132. Pastor Murillo, Experto Independiente del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU, Colombia
133. Cecilia Naddeo, Stanford University. EEUU
134. Ezequiel Nino, Universidad de Palermo, Argentina
135. Jacqueline M. Nolan-Haley, Fordham Law School, EEUU
136. Manuel Nuñez Poblete, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile
137. Sean O´Brien, Notre Dame University, EEUU
138. Héctor Olásolo Alonso, Universidad de Utrecht, Holanda
139. Helena Olea, Universidad Diego Portales, Chile
140. Vanessa Oliveira Batista, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil
141. Jaime Ordóñez, Universidad de Costa Rica-Instituto Centroamericano de Gobernabilidad (ICG), Costa Rica
142. Carolina Ortiz Fernández, Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, Perú
143. David Padilla, University of Pretoria, Sudáfrica; Silliman University, Filipinas
144. Manuel Páez Ramírez, Universidad Externado de Colombia, Colombia
145. Vicente Palermo, Conicet, Argentina
146. Jo M. Pasqualucci, University of South Dakota School of Law, EEUU
147. Leigh Payn, University of Oxford, Reino Unido
148. Carlos M. Pelayo Moller, Universidad Nacional Autónoma de México, México
149. Rogelio Perez Perdomo, Stanford University, EEUU
150. Enrique Peruzzotti, Universidad Di Tella, Argentina
151. Paulo Sergio Pinheiro, ex-comisionado CIDH y Relator para Venezuela, Universidade de Sao Paulo, Brasil
152. Monica Pinto, Universidad de Buenos Aires, Argentina
153. Andrea Pochak, Universidad de Buenos Aires, Argentina
154. Rene Provost, McGill University, Canada
155. Alexandra Quintero Benavides, Universidad del Rosario, Colombia
156. Florabel Quispe Remón, Universidad Carlos III de Madrid, España
157. Silvina Ramírez, Universidad de Buenos Aires, Argentina
158. Socorro Ramírez, Universidad Nacional de Colombia
159. William Ramirez Fernández, Universidad Nacional Mayor De San Marcos, Perú
160. Virginia Marie Raymond, Austin Community College, EEUU
161. Stella C. Reicher - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil
162. Angelika Rettberg, Universidad de los Andes, Colombia
163. Carlos Ríos Espinosa, Mexico
164. Julio A. Ríos Figueroa, CIDE, México
165. Francisco Rivera Juaristi, Universidad de Santa Clara, EEUU 166. Julio César Rivera (h) Universidad de San Andrés, Argentina
167. Adriana Victoria Rodríguez Caguana, Universidad de Buenos Aires, Argentina
168. Cesar Rodriguez Garavito, Universidad de los Andes, Colombia
169. Diego Rodríguez-Pinzón, American University, EEUU
170. Gabriela Rodríguez, Instituto Tecnológico Autónomo de México
171. Jimena Rodríguez, Universidad Carlos III de Madrid, España
172. Víctor Rodríguez Rescia. Instituto Interamericano de Responsabilidad Social y Derechos Humanos, Costa Rica.
173. Cesare Romano, Loyola Law School Los Angeles, EEUU
174. Roberto Russell, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina
175. Macarena Sáez, American University Washington College of Law, EEUU
176. Roberto P. Saba, Universidades de Buenos Aires y de Palermo, Argentina
177. Hernán Salgado Pesantes, expresidente de la Corte IDH y Pontificia Universidad Católica del Ecuador
178. María Sofía Sagüés, Universidad Católica Argentina, Argentina.
179. Daniela Salazar Marín, Universidad San Francisco de Quito, Ecuador
180. Pedro Salazar Ugarte, Universidad Nacional Autónoma de México
181. Elizabeth Salmon, Pontificia Universidad Católica de Perú
182. Fabian Salvioli, Universidad Nacional de La Plata, Argentina
183. Fabián Sánchez Matus, Instituto Tecnológico Autónomo de México
184. Nelson Camilo Sánchez, Profesor de la Universidad Nacional de Colombia
185. Silvana Sánchez, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
186. Clara Sandoval, University of Essex, Reino Unido
187. Miguel Sarre, Instituto Tecnológico Autónomo de México
188. Jaume Saura, Facultad de Derecho, Universitat de Barcelona, España
189. Judith Schönsteiner, Universidad Diego Portales, Chile
190. Francesco Seatzu, Università di Cagliari, Italia 191. Ricardo Sepúlveda, Escuela Libre de Derecho, México
192. José Ma. Serna, Universidad Nacional Autónoma de México
193. Alejandro Silva, Universidad de San Martin de Porres Perú
194. Rocío Silva-Santisteban Manrique Universidad Antonio Ruiz de Montoya - Jesuitas Pontificia Universidad Católica del Perú
195. Farith Simon, Universidad San Francisco de Quito, Ecuador
196. Catalina Smulovitz Universidad Torcuato Di Tella. Argentina
197. Angelina Snodgrass Godoy, Universidad de Washington, EEUU
198. Rodolfo Stavenhagen, El Colegio de México
199. Nicolás Suárez Colman, Universidad Nacional del Comahue, Argentina
200. Margo Tamez, University of British Columbia Okanagan, Canadá
201. Heather Teague, University of Texas at Austin, EEUU
202. Ruti Teitel, New York Unviersity, EEUU
203. Juan Gabriel Tokatlian, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina
204. César Andrés Torres Moreno, Universidad del Rosario, Colombia
205. Verónica Undurraga, Universidad Adolfo Ibañez, Chile
206. Rodrigo Uprimny Universidad Nacional de Colombia
207. Alain Vallières, Université de Montréal, Canadá
208. Shauna Van Praagh, McGill University, Canada
209. Bernardo Vela Orbegozo, Universidad Externado de Colombia, Colombia
210. Soledad Villagra, Paraguay, Universidad de los Andes, Colombia
211. Carlos Villán Durán, Asociación Española Para El Derecho Internacional de Los Derechos Humanos (AEDIDH), España
212. Jaime Vintimilla, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador
213. Silvio Waisbord, George Washington University, EEUU
214. Richard Wilson, American University, EEUU
215. Luis Eduardo Zavala De Alba, ITESM, México
216. Carlos J. Zelada, Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, Perú

CSN sobre vivienda en QC: control judicial sobre normas jurídicas "de operatividad derivada"

2012-04-26T01:01:00.001-03:00

Es posible conocer hoy los hechos del caso a través de lo que dicen los diarios (vg. "Página 12" por I. Hauser). Como titula el CIJ (nota con link al fallo completo) la Corte "ordenó a la Ciudad" -la de Buenos Aires, ¿que otra "Ciudad" con mayúsculas sería si no?- "poner fin a la situación de calle de una madre y su hijo discapacitado".

Poner fin a la situación de calle, no es exactamente "dar una vivienda" (tengamos en cuenta además que esto no es una sentencia definitiva, sino una cautelar que la Corte mantiene). Pero veamos, aquí, un punteo rápido de lo más importante desde el punto de visto jurídico.

Normas operativas o programáticas

Una vieja distinción/debate era el distinguir normas "operativas" (las normas "en serio") de otras "programáticas" (cosas que se pueden y deben hacer en algun momento futuro, pero no son reclamables ante los tribunales, normas "no tan en serio"). Hemos escrito algunas veces sobre esto en el post, incluso rescantando del ovido un libro de Pina sobre un fallo del TC Alemán de 1969.

El asedio contra la distinción tuvo dos líneas de ataque. La línea maximalista: todas las normas son "operativas", ergo exigibles. Y una línea minimalista: la de decir que una norma no operativa se podía judicializar en ciertos casos, cuando se adoptaran medidas concretas que fueran en contra del "programático" mandato constitucional (un criterio que podía usarse para atacar normas regresivas, esto es, para evitar que hubiera un "peor derecho", pero no para exigir normas que dieran un "mejor" derecho).

El derecho a la vivienda es, cuando nos poníamos a discernir qué cosas eran más o menos "exigibles", uno de los más complicados. ¿Es deber del Estado dar una "vivienda" a cada uno? ¿Puede solucionarse con programas de vivienda social, con créditos blandos para que la gente acopie ladrillos y construya? ¿Qué cosa es, después de todo una vivienda? ¿Basta un mero "techo", cualquier "solución habitacional"? ¿Podría el Estado establecer campos de concentración para personas en situación de calle cumpliendo con ello con el mandato constitucional? Como se ve, cuando se empieza a hilar fino hay muchas alternativas posibles.

De todas maneras, la llamada Constitución de la Ciudad Autónoma -que la Corte se toma en serio, porque siempre la llamó Constitución y nunca pero nunca "Estatuto Organizativo" como lo hizo la Reformada CN 1994- regula en su art. 31 el derecho a la vivienda.

Pueden leerlo pero no importa tanto, porque la Corte tiene que hacer una interpretación del caso que no descanse en una norma local sino en una norma del bloque de constitucionalidad federal. No señores, no nos paramos tanto en la Convención Americana sino en la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad (un angulo absolutamente prioritario en el voto particular de Argibay) y en el PIDESC, un pacto que marca la próxima frontera del derecho constitucional exigible: los Derechos Económicos Sociales y Culturales (más central en el voto conjunto de mayoría y en el separado, pero de igual sentido, de Petracchi).

Qué hacer con normas que se traducen en exigencias de prestaciones del Estado

El asunto se ancla en definir un esquema para "leer" el derecho de acceso a una vivienda digna y el emparentado deber estatal de dar protección a sectores especialmente vulnerables. El criterio que la Corte adopta en el fallo se desgrana en tres principios:

1. No son meras declaraciones, sino normas "operativas con vocación de efectividad" (como se las llama en el Cons. 10). En ese contexto dice que "garantizar”, significa “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”, según indica en su Observación General n° 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (órgano de aplicación del PIDESC). Detalle importante: como en el caso del aborto no punible, la Corte entiende que también las observaciones de los comités son "condiciones de vigencia" de los Pactos "incorporados" a la CN.

2. Son normas "de carácter derivado" (bajado al caso: la CS aclara: "no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial"). Su judiciabilidad está condicionada porque:

su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Ello es así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos.

En ese sentido la función de la judicatura es esperar y ver. Hasta ahí -rescato un textual del fallo- "es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno".

3. Las obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada quedan sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. ¿Bajo qué criterio el Poder Judicial debe hacer ese control? No es un criterio tan laxo como el de la mera auditoría de la arbitrariedad. Es un criterio rawlsiano (de John Rawls) que la CS glosa así: “desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos" (principio de libertad más principio de diferencia igual a justicia como equidad).

La idea de la Corte es que "sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad". Esta interpretación, dice "permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces".

Bajando al caso

Esto parece bastante complejo, pero para la Corte el análisis se simplifica bastante encontrar la buscada "frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos". La vara está puesta, en verdad, muy alta: "debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona". Nada menos que eso.

Así resuelve el asunto (dice: "es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle"), deja enunciada la cuña rawlsiana, pero ese baremo está todavía en un rango que deja atrapar una casuística muy pequeña. En la práctica es más de Radbruch (control de la "injusticia extrema") que de Rawls.

(Por cierto, la defensora que llevó el caso a la Corte dice que hay "cientos" de casos análogos en el ámbito de la CABA pero nos preguntamos en qué medida son iguales al de Q. C.).

Análisis cuantitativo vs. cualitativo

La Corte dice algunas cosas sobre cómo ejecutar el análisis de razonabilidad. Entiende que las partidas que destinan los programas habitacionales de la CABA son cuantiosas, pero esa sola medición de la magnitud proporcional de un gasto no basta para eximir al Estado.

Porque en un segundo nivel, toma nota de particularidades que los números ocultan: la ausencia específica de programas destinados dar viviendas definitivas a personas en situación de calle, la falta de voluntad de explorar opciones de bajo coste (el Gobierno terminaba pagando el mismo alquiler por una pieza de 3x3 sin baño que por un departamento de dos ambientes) que le hubiera permitido dar una mayor cobertura al derecho.

En definitiva, el control judicial de políticas públicas no llega a penetrar zonas demasiado discrecionales, pero tampoco se va a resolver -quiere advertir la CS- con una vista superficial de un gráfico de tortas. Como dice en algún párrafo del Cons. 14, se trata no tanto de mirar cuantitativamente un gasto o esfuerzo público, sino de "valorar su calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del caso". Es, pues un análisis cualitativo.

(En este aspecto, el voto de Petracchi hace hincapié en asumir que en estos casos la carga de la prueba se desplaza hacia el Gobierno, pues "es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos", entre otras razones porque es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria y de ejecución de sus políticas).

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Lnks

- Gargarella y Maurino escribían una nota con contexto sobre la política de vivienda de la CABA y su enfoque jurídico, acá.

- VTC reportaba la audiencia pública del caso en este post de Todo sobre la Corte.

- El Recurso extraordinario Federal que la Corte consideró en el caso (PDF)

- Un caso emparentado fue resuelto por el STJ de la CABA declarando inconstitucional, por regresiva, una parte de las reformas del Programa de Atención a Familias en situación de calle. Fue en 2010 y lo comentamos acá.

Saberderecho 2006 - 2012

2012-04-23T10:24:00.000-03:00

Sobreviviente de la primera generación de blogs argentinos, saberderecho pasó hace unos días un doble hito: cumplimos seis años y pasamos el millón de visitas desde la fundación (exactamente, al momento en que escribo esto, son 1.010.678 -visitas, no page views-) omitiendo hacer el gran concurso alusivo y el evento con cóctel que tantas veces prometimos. Que problema la falta de seguridad jurídica.

Ya es oficial: hemos pasado más tiempo en el blog que en ninguna facultad. En todo este tiempo hemos aprendido un montón. Y han pasado cosas que no imaginábamos que fueran a pasar en un período de tiempo tan corto. Destituciones de jueces de la Corte, debates sobre investiduras y encuadramientos vicepresidenciales (!!), cinco de los diez fallos más importantes de todos los tiempos de la CS, Ley de Medios, AFJPs, 125, Ley Antiterrorista, Aborto, Ley reglamentaria de DNUs y DDls, Diferendo con Uruguay por Botnia, Candela y García Belsunce, proyectos de reforma del Código Civil, Blumberg, Cromañón y Oscar Pistorius, de todo menos el parlamento del Mercosur. En estos años hemos cambiado de idea(s) en algunas, hemos acertado en muchos pronósticos, dado argumentos incompletos y otros que parecen obvios hoy pero no lo eran entonces, en fin. Todo está por ahí en el historial aunque ahora le veamos los hilos, pensemos distinto, nos gustaría poder haber dicho otra cosa, pero creo que estuvo bien.

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En este último año el blog ha ido profundizando su diversificación. Ahora tenemos más de 7,200 socios en el grupo de facebook y más de 2.600 que siguen el twitter @gustarballo y en esas dos plataformas linkeamos materiales y referimos muchas cosas que leemos y nos gustan. De verdad, si no nos siguen ahí, se estarán perdiendo de cosas más importantes que los posts del blog.

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Diez posts 2011 - 2012

Como es tradición, armamos un top ten con posts de la sexta temporada (desde el 14 de abril 2011 hasta el de este año). Sin orden específico, obviando algunos que fueron muy buenos pero de coyuntura, elegimos estos:

Meditación de los "premios" #porlajusticia. "Pero, Javier Solana".

Los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo. Rumiando sobre un paper en una charla en la Universidad de San Andrés.

Sobre Cuevana. Uno de esos posts que se justifican por el hilo de comments.

La Corte más larga de la historia. Prendimos el odómetro y encontramos el traspaso de una frontera contundente.

Diálogo entre un judicial y un litigante. Cómo cambian las miradas según el lado de la mesa.

Sobre la elección de jueces en Bolivia. Por primera vez, jueces elegidos por votación popular. El post explica los detalles de las "campañas".

Sen: tres niños y una flauta. Almeyda, Batistuta y Coloccini dan sus argumentos.

Banderas para todos: Malvinas y nosotros. Un post sobre derecho público provincial.

Lorenzetti y la Corte: modelo, discurso, relato. Leyendo y opinando sobre el discurso de apertura del año judicial 2012.

Un cuento de Navidad. Cómo Marley lo opera a Scrooge con la historia, el derecho comparado y el consecuencialismo. Y por qué -esperamos- nunca es tarde para darle el giro bueno a la historia.

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/// Toptens anteriores: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011

YPF y la expropiación: de qué y (de cuánto) estamos hablando

2012-04-16T23:05:00.000-03:00

Algo de descripción y algo de valoración sobre el tema del día: lo básico, la transición, el appri, el costo de hacerlo y el de no hacer nada.

||| LO BÁSICO

No cambia la naturaleza societaria. YPF seguirá funcionando como una sociedad anónima (ahora, con participación estatal mayoritaria: 51 % estatal) (Arts. 15 P)

El Directorio. La designación de los Directores de YPF por el Estado se efectuará en proporción a las tenencias del Estado nacional, de los estados provinciales y uno en representación de los trabajadores de la empresa" (Art. 9 P). El 49 % de la participación estatal sería asignada a las provincias (tendrían entonces el 24,99 % de YPF) como vamos a ver ahora.

Provincias sindicadas. No es una nacionalización sino una suerte de federalización. Las diez provincias que tienen petróleo (Formosa, Jujuy, Salta, Mendoza, La Pampa, Neuquén, Rio Negro, Santa Cruz, Chubut y TDF) tendrán acciones en proporción a sus niveles de producción y de reservas y deberán votar todas juntas, atadas por un pacto de sindicación de acciones por un término de 50 años.

Detalle: la "autorización" del Congreso. El proyecto prohíbe la transferencia futura de las acciones sin autorización del Congreso votada por las dos terceras partes de sus miembros. Eventualmente el Congreso podrá saltearse esta regla porque no hay mas leyes de mayoría calificada que las que la Constitución prevé. Pero las provincias que deban vender sus acciones deberán tramitar esa "autorización" del Congreso. No es el único caso donde el Congreso se impone mayorías calificadas a sí mismo (recuerden la ley del Ministerio Público que exige dos tercios del Senado para designar al Procurador).

||| LA TRANSICIÓN

El "interventor". Mientras se sustancia la expropiación, la figura se enuncia como "gestión estatal de los derechos accionarios". El Poder Ejecutivo nacional, a través de las personas que designe al efecto, "ejercerá todos los derechos societarios de las acciones a expropiar" (Arts. 13 y 14 P). El mecanismo es sui generis y se dispone por Decreto de Necesidad y Urgencia, de rango formalmente legal (nos ahorramos de escribir lo que hemos dichos sobre DNUs en mil posts). Si la ley no se vota o se demora esta suerte de gestión de negocios compulsiva no se podrá sostener en el tiempo sin que los accionistas tumben el decreto por confiscatorio.

Si -como todos suponen- la ley se vota, el mismo día de su promulgación se convocará a una asamblea de accionistas que estará bordada de impugnaciones. Por ejemplo: probabilidad de que una cautelar congele todo el proceso hasta que el Estado deposite en tribunales ("consignación judicial") todo el valor que se determine para las acciones a expropiar, siguiendo el criterio del art. 25 de la Ley de expropiaciones 21.499).

||| EL APPRI

El Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones que Argentina firmó con España fue aprobado por ley nacional 24.418 y contiene una cláusula relativa a expropiaciones:

ARTICULO V - NACIONALIZACION Y EXPROPIACION

La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible.

Vale decir, entonces, que

- Se puede expropiar por causa de utilidad pública. No hay problema con esto, aquí habrá causa de utilidad pública declarada por ley. Dicho sea de paso, la exigencia de la OPA (ir por una Oferta Pública de Adquisiciones) que está en la Ley de privatización de YPF es para ofertas públicas de adquisición y no se aplica a expropiaciones.

- La inversión no puede ser discriminatoria. ¿Cumple la preservación del capital de Eskenazi este criterio? ¿Y la preservación de los accionistas de la bolsa, también excluidos de la expropiación? Hay un posible problema ahí (aunque lo más probable es que no sea decisivo para la suerte de la expropiación, eventualmente podría resolverse con una distribución a pro rata de lo que falta para llegar al 51 %).

- La indemnización debe ser adecuada. ¿Cuál indemnización es la "adecuada"? Veamos dos posibles escenarios.

(A) A valores accionarios el precio que se barajaba es de U$S 18.000 millones. Teniendo en cuenta que el volumen de acciones que se negocian es pequeño (17 %) dentro del capital, tomar el criterio de valores accionarios y extrapolarlo al todo es engañoso (el precio no se sostendría a esos niveles si salieran más acciones al mercado).

(B) El art. 10 de la ley de expropiaciones dice que la indemnización "sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación" (por ejemplo, en el caso, la prima de control que tenía REPSOL). Excluye el lucro cesante. En virtud de ello es muy posible que el criterio del Tribunal de Tasaciones adopte como referencia un plus discreto sobre el "valor libro" que surge del balance. El patrimonio neto de la empresa en diciembre de 2011 era de U$S 4.176,00, y la mitad de eso nos daría un monto de circa U$S 2.100 millones.

Entonces, el valor de la indemnización puede ser ir de U$S 18.000 M hasta U$S 2.100 M, según se tome uno u otro criterio. [Actualización] Expansión (diario financiero líder en España) dice que Repsol necesita que Kirchner valore YPF en 8.200 millones (de euros) para evitar minusvalías. Esto nos daría una cifra (C) de U$S 5.400 millones como el precio a pagar.

- Debe pagarse sin demora y en moneda convertible. No vale el recurso de pagar con bonos. Pero "sin demora injustificada" no equivale a "contado".

||| EL COSTO DE ESTATIZAR (Y EL DE NO HACER NADA)

Estos criterios, empero, no tienen una instancia de judicialización demasiado perentoria ni disuasoria. El APPRI da un plazo mínimo de seis meses para la composición amigable antes de que el accionista pueda demandar ante los tribunales nacionales, y sólo podrá ir a los internacionales si no tiene sentencia en 18 meses.

La estatización de YPF, en suma, traerá un frente legal complejo y una secuela de demandas y retaliaciones contra el Estado Nacional que de algún modo se resolverán, pagando y/o negociando. Ahora bien: todo esto se da en un escenario donde Argentina está importando U$S 9.000 millones de dólares por año de petróleo (así que en un año de importaciones la expropiación se pagaría holgadamente a sí misma).

El famoso "pago al FMI" de 2005 fue de U$S 9.800. No podemos hacer un pago de deuda todos los años, está claro, hay que buscar alguna salida para la hipoteca energética.

El asunto es qué fe y qué margen tenemos para hacer inversiones y revertir eso desde la gestión de una YPF federal.

||| Lnks

- El proyecto que tratará el Congreso (nos referimos a él como P en este post)
- El decreto de necesidad y urgencia que dispone la intervención de YPF por 30 días
- Vean este categórico "Bruselas carece de armas legales para defender Repsol argentina"

Boudou Vanderbroele Rafecas Righi

2012-04-11T20:05:00.001-03:00

Muchas cosas que por separadas eran largas para tuitear pero se pueden hilvanar en un post de supercoyuntura.

- El corazón del caso, el delito de negociaciones incompatibles con la función pública, no tiene por ahora mucha prueba dura y posiblemente no se encuadre nunca en los presupuestos de esa figura. El hecho de que sea una intervención "inédita" de un ministro no es idóneo para inferir de ahí responsabilidades penales. A Boudou le hicieron una consulta que Boudou respondió. La respuesta (textual acá) que da Boudou parece ser razonable en abstracto en líneas de priorizar la continuidad de una empresa importante y con viabilidad, etc. Eso solo no parece ser material para dar por probado el delito en cuestión -salvo que haya otra gestión no documentada a tal efecto-. Esto dicho, tenemos que seguir.

- Diciendo: otra cosa sería si se prueba -la idea del testimonio de la exmujer de Vanderbroele- que hay alguna simulación ilícita y que Boudou tiene un prestanombre.

- Elisa Carrió dice en esta nota de La Nación que no hay obstáculos a una investigación que se sustancie contra el vicepresidente (interesante, dice que el VP forma parte del Ejecutivo, algo que mucha doctrina discutió allá por 2008). Esto es todo lo relevante hoy. Eventualmente podría haber un conflicto de poderes si un VP se niega a concurrir a declarar invocando la ley 25.320. Yo pienso que esta ley es inconstitucional en la medida en que se aplique concediendo sus privilegios de "declaración previo desafuero" a funcionarios que no sean legisladores, porque no hay ningún artículo de la Constitución que respalde que el sistema de fueros -que es excepcional y por tanto debe interpretarse restrictivamente- se aplique a funcionarios del Ejecutivo. Yo no veo posible encontrar inmunidades implícitas mas allá de la inmunidad de arresto.

(Hay una lectura, proveniente de doctrina americana, que habla de un privilegio ejecutivo derivado de la separación de poderes. Resumiendo de corrido, eventualmente un presidente podrá negarse a que un allanamiento se secuestre información sensible, etc. Desde los tiempos de John Marshall se ha hecho una lectura bastante restringida de esta doctrina, a Nixon lo obligaron a entregar las grabaciones del Watergate -y las borró antes de renunciar-, Clinton lo invocó sin suerte en algun momento del trámite de lo que luego derivó en su impeachment, etc., vale decir que el executive privilege no es conclusivo ni nada ancho)

- Lo de Rafecas via whatsapp (link P12) es realmente impresionante. Hay un problema más que serio en que al comunicarse con su amigo abogado use la primera persona del plural ("no podemos tener tanta mala suerte", etc) y no la segunda o la tercera. Eludiendo consideraciones sobre si esto da para causal de destitución o para una mera sanción (yo pienso que es esto último, y aún así se complicaría el tema de introducir una prueba que parte de comunicaciones privadas) pienso que la imagen de imparcialidad que todo juez debe tener queda herida de muerte y que hay cosas que cuando suceden son inremables. Siendo una pena porque ha hecho muchas cosas muy bien y está muy por encima del promedio en la justicia federal, sabiendo que vamos a granjearnos la bronca de muchos amigos, pienso que Rafecas debería renunciar.

- Lo que dijo Boudou sobre la intervención del estudio de Righi es plausible. Asumo que tal reunión existió y que los servicios del estudio le deben haber sido ofrecidos como es usual con diversas ventas de fumus, servicio de "lubricación" para aceitar relaciones, sugerencias entrelíneas, etc. Nada de eso va a llegar a ningún lado que pueda probarse en términos penales.

- Mas allá de Righi, a quien esto no se aplica tal vez del todo, la puerta giratoria entre abogados que pasan a ser funcionarios por un tiempo mientras dejan el estudio facturando y funcionando con su apellido o a cargo de familiares. no me digan que no les hace ruido. Digamos también que se hizo en todos los gobiernos.

- Para designar al sucesor de Righi hay que seguir los pasos del decreto 222/2003 , como bien dijo Lucas Arrimada y como dice también el decreto 588/2003. Resumiendo: publicación en el Boletín Oficial, plazo de 15 días para presentar impugnaciones, sólo luego elevación de candidato al Senado.

- Un PG es un hombre-institución, y el único que hay con mandato vitalicio. Si bien es menos importante que una Corte, la Corte es plural, y eventualmente sus miembros se van renovando (el período de corte estable, la más larga de todos los tiempos, que tenemos ahora, es una anomalía histórica) y los sucesivos designantes (de extracción popular) pueden cambiar, con sus candidatos nominados, la aguja del barómetro del tribunal. Pero un procurador dura hasta que lo destituyan o hasta que renuncie. Ojalá tengamos mucha suerte en la elección del nuevo PG.

Unboxing del anteproyecto: Daños y perjuicios y afines

2012-04-06T20:29:00.001-03:00

(Algunas apuntes paralelos a la nota que podran ver en Forbes de este mes sobre este item del anteproyecto del Codigo Civil y Comercial unificado. Hay aca algunas cosas menos y otras mas, e interpolo en cada caso algunos de los articulos pertinentes del proyecto, cuyo articulado y fundamentos pueden ver en este post)

Al hablar de este “nuevo Código” generalmente se han resaltado cuestiones vinculadas con el derecho de familia y otros temas “de impacto en la vida cotidiana” y se ha resaltado el buen criterio de “constitucionalizar” el derecho privado. Pero hay muchas cosas de ese Código que presentan similar trascendencia y que nos van a exigir iguales esfuerzos de lectura y debate. Veamos entonces, a vuelo rasante, qué pasa en uno de los capítulos clave de todo el sistema legal: la reparación de daños y perjuicios.

Tal vez la novedad más importante sea la incorporación del paradigma preventivo. La idea es que conviene evitar que un daño se consume, lo que será muchas veces irreversible y solo imperfectamente “reparable” con dinero. El anteproyecto propone incorporar una acción preventiva, que procedería “cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”. Nótese que no se requiere siquiera que el daño sea inminente, sino meramente “previsible”, y pueden reclamar todos “quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño cuya ocurrencia se prevé”. Como se ve, se quiebra el paradigma de que el litigio sólo se da con el daño consumado y se resuelve con la indemnización en dinero.

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño cuya ocurrencia se prevé.

ARTÍCULO 1712.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Otra innovación es la inclusión de los llamados “daños punitivos”, (escribimos sobre eso aca y aca) con la terminología técnica más precisa de “sanción pecuniaria disuasiva”. Su monto se fijaría “prudencialmente” según varias circunstancias del caso, gravedad de la conducta del sancionado, repercusión social, beneficios obenidos, potencial disuasivo, patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Como detalle no menor –y que puede quitar el fortísimo incentivo a litigar por los “punitve damages“ que se da en el derecho norteamericano- esta sanción pecuniaria no va automáticamente al demandante sino que su destino debe ser resuelto por el juez en cada caso. Así, una sanción podrá destinarse a solventar obras o acciones de mitigación o compensación relacionadas con el problema básico generador del daño.

ARTÍCULO 1713.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Se incorpora también al Código Civil una suerte de “acción de clase”, siguiendo la senda del caso “Halabi” de la Corte Suprema de 2009. El litigio por acción colectiva es aplicable a daños que afectan “intereses individuales homogéneos”, los que se dan cuando hay pluralidad de damnificados individuales con daños comunes o diferenciados “provenientes de la lesión de un interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica”. Y el “enjuiciamiento concentrado” tiene condiciones: debería darse siempre y cuando esa vía sea “más eficiente y funcional que el trámite individual” y cuidando que el demandante “cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos”.

ARTÍCULO 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

Mas allá de la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, y de muchos cambios que exceden el ambito de este post, no hay alteraciones sensibles en otros conceptos comunes. Se preserva en muchos casos el lenguaje del Código vigente y se mantiene el principio de reparación plena (a diferencia del ultimo proyecto codificador de 1998 que incluía limitaciones cuantitativas a las indemnizaciones) con una cláusula de atenuación de responsabilidad.

ARTÍCULO 1736.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.

ARTÍCULO 1738.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

Se introduce el concepto de “responsabilidad colectiva” que se atribuye en forma conjunta a todos los integrantes de un grupo que ha causado un daño cuando este provenga de un miembro no identificado del colectivo (para desvincularse, un integrante debería alegar que él no fue el culpable).

ARTÍCULO 1761.- Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a su producción.

ARTÍCULO 1762.- Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

El Código Civil también legisla la “responsabilidad del Estado” por su actividad (lícita) asumiendo la obligación gubernamental de indemnizar “cuando se sacrifiquen intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas”. Siguiendo un estándar clásico se dice que en este caso la indemnización sólo cubrirá “daño emergente” (y no “lucro cesante”) aunque se aclara que “si es afectada la continuación de una actividad” corresponderá compensar “las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”.

ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.

Por último, vemos volcado al proyecto el criterio de “cargas probatorias dinámicas” ya conocido en jurisprudencia y legislado en algunos códigos procesales provinciales. Si bien se mantiene el criterio (regla general) de que el que debe probar es quien alega algo, ahora el juez podría distribuir la carga de la prueba ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para ello (esto ocurre por ejemplo con frecuencia en casos de mala praxis: quien debe aportar la historia médica es el establecimiento enjuiciado y no el demandante que fuera atendido allí). Como pauta interesante para evitar la afectación de la defensa en juicio, se dejará dicho que si el juez decide aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas debe comunicarlo a las partes para permitirles sustanciar el período de prueba conociendo cabalmente sus implicancias procesales.

ARTÍCULO 1731.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Being John Griesa

2012-03-30T09:50:00.001-03:00

¿Cuántas veces leímos "Griesa rechazó pedido de un fondo buitre"? En Cancillería deben llevar la cuenta, y no pueden ser menos que veinte veces. Cuando acepta algo, al rato levanta el embargo, la última vez sucedió esta semana.

Thomas P. Griesa (82). Nominado por Nixon, hace cuarenta años que es juez.

¿Por qué eso es así? Descartemos, claro, que Griesa es argentino.

- Porque aplica la ley positiva

Y porque contratamos buenos abogados allí que llevan buenos argumentos que Griesa no puede dejar de aceptar. Ejemplo entre muchos: cuando Argentina deposita dinero en tal lugar, en la Caja de Ahorro del Banco Cooperativo de Fomento de Washington DC para pagar las cuentas del proveedor de las donuts que se comen en la embajada, ese dinero ha dejado de pertenecerle al país, y no puede ser embargado porque ya es del proveedor de donuts de la embajada, etc. Razonamiento que también se aplica a inversores que pasan por ventanilla no a cobrar donuts sino nuestro BODEN 2012.

Esta primera hipótesis -Griesa es, como quería Montesquiú, la boca muerta de la ley- es:

«Posible, pero no interesante (…) Usted replicará que la realidad no tiene la menor obligación de ser interesante. Yo le replicaré que la realidad puede prescindir de esa obligación, pero no las hipótesis.»

Entonces, vamos a las hipótesis interesantes. ¿Por qué Griesa no nos embarga la vida?

- Porque no quiere premiar a aventureros que no son víctimas sino especuladores que se metieron voluntariamente en el lío en búsqueda de una ganancia extraordinaria.

Griesa sabe que muchos de los que litigan y reclaman no son los bonistas originales sino inversionistas de riesgo que los compraron en liquidación al 5 % y que luego demandan por el valor total. Sabe que lo que compraron fue una rifa y el es juez de conflictos, no es un niño cantor de premios.

- Porque quiere preservar el interés nacional

Porque razona: si un inversionista es patriota y responsable, invierte en bonos americanos a tasas bajas. Si comprás bonos de otros países a tasas chinas, curtite. La próxima vez, mi consejo, dirá Thomas: llame ya y compre US Treasury o invierta en productos financieros americanos.

Eventualmente, razonará: si soy demasiado diligente con esta gente no estoy tomando en cuenta el riesgo moral. Y estoy socavando las bases financieras de nuestra nación (la de Griesa) cuyo diferencial y ventaja comparativa no debería ser la rentabilidad sino la seguridad (bueno, está Enron, y las calificadoras complacientes, y todo eso, pero la teoría es que eso no pase).

- Porque no le gusta que las inversores y los países que largan bonos le endosen los litigios a su juzgado

Dirá: no te ilusiones con las leyes de emisión y el pacto de jurisdicción, no esperes que el sistema legal americano y mi juzgado de 120 m2 se haga cargo de los problemas financieros del mundo entero. Los founding fathers de 1787 no organizaron un Poder Judicial para eso y los contribuyentes (el plomero Pepe y todos esos) no me están pagando para hacerme cargo de defaults globales.

/// Posdatas

- Desafio literario de dificultad media-baja: identificar la fuente del entrecomillado "Posible, pero no interesante".

- Noto que la regla de oro de las tesis de doctorado en el mercado actual de la investigación es que en la práctica se asume las hipótesis tienen la obligación de ser interesantes. Me asusto: esto tal vez sea una mala ciencia.

- Puede haber otras hipótesis ocultas, que no aparecerán nunca en los fallos. De las tres hipótesis alternativas -notarán que todas son "consecuencialistas"- mi preferida es la del "interés nacional"-. Pero testeé esto en cierta gente y todos se reparten entre las cuatro opciones.

Proyecto de Código Civil - Articulado y Fundamentos

2012-03-28T19:24:00.000-03:00

Como saben, ayer la Comisión LHK (Lorenzetti, Highton, Kemelmajer, et. al.) entregaron a la PNA el (ante) proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (que el Poder Ejecutivo, igual o con alguna variación, estaría mandando al Congreso en 30 días).

Lo vamos a tratar en varios posts, pero nuestro primer aporte a la comunidad es compilar dos documentos consolidados con el material en cuestión para que lo vayan viendo.

- Anteproyecto de Código - Articulado completo y Ley Complementaria (PDF, 793 págs, 3 Mb)

- Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial (PDF, 312 págs, 1 Mb)

Oímos de costado la presentación, si les interesa aquí pueden ver la intervención de Lorenzetti. "El proyecto de una generación", dijo, lo que nos gusta. Hay en el discurso -entrelíneas- pase de facturas implícito a los que (históricamente) boicotean toda reforma que no sea "su" reforma. La presidenta, en algo que era casi cantado, deja dicho que el proyecto no se va a aprobar "a libro cerrado". Tampoco va a ser artículo por artículo, así que habrá que ver cómo se organiza. Hay mucha tela para cortar, seguro.

1976 + 36

2012-03-24T07:00:00.000-03:00

Sin internet, va jardín de links alusivos.

Primero lo nuestro: dos posts del arcón del blog.

- El Turco Julián y la fórmula de Nino. El "Turco Julián" es Simón, y el caso de la CS es "Poblete". Sobre eso hicimos un comentario que salió el mismo día del fallo, desmenuzándolo aquí. "La Nación" se quejó de eso en un editorial, que nosotros replicábamos aquí.

- El día que Borges fue a un juicio. Yo les recomendaría que leyeran este, que no nos pertenece.

- Es harto conocido el informe de la CONADEP, aka "Nunca Más". Menos conocido es el informe de la visita "in loco" que hizo en septiembre de 1979 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pueden verlo en este link.

- Mas allá del horror de desapariciones y torturas, impresiona el caracter esencialmente totalitario y la militarización de la sociedad. Miren -, recuperada en "Lo pasado pensado"- la famosa conferencia a Videla y su definición de las "formas estructurales" de la "democracia auténtica", la tras-cen-den-cia del proceso. Todo esto respondiendo la pregunta que le hacen en este video a partir del minuto uno.

¿Donde están las elecciones? No lo busquen porque no lo van a encontrar, pierden tiempo.

Los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo

2012-03-22T09:11:00.000-03:00

El año pasado me invitaron a un coloquio en una Universidad del conurbano y me dieron como consigna exponer este paper (PDF) de Corinna Barrett Lain.

Los cinco grandes del contramayoritarianismo

El trabajo, cuestionable metodológicamente en algún punto, pero sí que interesante, hace un poco de historia constitucional en cinco casos célebres de la Corte Suprema de los EE.UU. que representan el non plus ultra del contramayoritarianismo.

Estos casos son:

- Brown v. Board of Education (1954, integración racial en escuelas primarias segregadas)

- Engel v. Vitale (1962, invalidando leyes que obligaban el rezo en las escuelas, vigentes por entonces en 41 estados).

- Miranda v. Arizona (1966, imponiendo la famosa "advertencia Miranda", la que escuchamos en las películas ,"tiene derecho a consultar un abogado - todo lo que diga puede ser usado en su contra", como una pauta obligatoria al detener una persona, con la consecuencia de nulificar los testimonios "espontáneamente" prestados a la policía -- y absolver acusados de crímenes graves)

- Furman v. Georgia (1972, invalidando la pena de muerte; la doctrina duró poco porque la Corte cambiaría su criterio en Gregg v. Georgia de 1976).

- Roe v. Wade (1973, doctrina permisiva del aborto, criterio de los tres trimestres, vigente hoy)

Como muestra, grosera síntesis de lo que explica acerca de "Brown", tal vez el caso más famoso. Dice que no era una decisión estrictamente contramayoritaria: encuestas de la época revelan una aprobación del 54 % de la población acerca del fallo. Dice que existía efectivamente un fuerte lobby de legisladores sureños que impedían que prosperaran proyectos en el Congreso, pero dice que el "momento" de la opinión pública estaba claramente moviéndose hacia la inadmisibilidad de leyes que establecieran separación por razas.

Interpreta que la Corte se movió junto con esa marea y que en verdad, a pesar de los conocidos problemas de su implementación, no fue una decisión contramayoritaria. Lo mismo dirá haciendo un escaneo de datos históricos concretos (quiénes presentaron amicus, declaraciones públicas, revisión del derecho vigente en el país, sentido de los cambios) sobre estos casos (el problema es que a veces los datos son ambiguos y hay un poco de cherrypicking en la selección de las fuentes que mostrarían los consensos).

El mito del "poder contromayoritario"

La generalización del paper tal vez sea audaz, pero tiene miga. El criterio es que ni siquiera los fallos más supuestamente "contramayoritarios" terminan siendo tales. Cuando yo expuse el paper, dije lo del título: la lección de la historia es que los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo.

Esto no quita, como la sabe cualquier niño temeroso, que no haya mérito en animarse en tirarse a la pileta. Sí implica que ningún tribunal decide inmolarse en aras de sus convicciones, que si eso ocurre es más por un error de cálculo producto del parroquialismo o del efecto burbuja que hace que un tribunal no tenga una buena lectura de su entorno social.

Lo cual, al final del día, también puede ser una mala noticia: si lo que nos interesaba del Poder Judicial era su potencialidad para defender a minorías oprimidas de criterios mayoritarios tiranizantes, muy probablemente vamos a tener grandes desilusiones. Barrett Lain termina diciendo: "The stark reality is that the Supreme Court is unlikely to save us from tyranny of the majority unless we are already saving ourselves". Las objeciones metodológicas del trabajo, como digo, no empañan la semilla de verdad de esa afirmación.

Nuestra Corte

Volvemos a "F.A.L.", el fallo de la semana y tal vez el fallo del año. Más allá del teoría del caso, yo veo evidente que la Corte "vio agua debajo" y por eso se tiró. El agua es la posibilidad de un consenso social, ya consolidado o en curso de formación (con un "momentum").

Me gustaría hacer un estudio de los fallos de la Corte Suprema que generaron controversia. ¿Cuáles fueron? Probablemente no muchos. La Corte de Alfonsín tuvo varios: "Bazterrica" (desincriminación de tenencia de estupefacientes), "Sejean" (anticipando el divorcio). Pero una lectura retrospectiva nos podría decir que tal vez no eran tan "contramayoritarios".

Tal vez fueron catalizadores, aceleradores, pero la marea iba subiendo. Quién sabe si es así, porque nos ponemos a jugar el juego del contrafáctico, que es complicado.

¿Existe algún caso real, local, de fallo "contramayoritario" en términos de interpretación constitucional?

Escuchamos ofertas.

Posiblemente un fallo contramayoritario sea la prohibición de las píldoras del día después, fallo de 2002 en "Portal de Belén". Pero la secuencia del hecho es conocida: la Corte prohibió una sola marca específica, que fue renombrada por el laboratorio, se siguió vendiendo, la Corte nunca reintentó actualizar o generalizar el pronunciamiento. Digamos que de algún modo, en la forma en que redactó el fallo, quiso medir la profundidad del agua. Quedó claro que no había suficiente, el bombazo no prosperó.

Y entonces, volvemos a F.A.L. La Corte no fue medida ni hizo mucho sondeo: directamente "se tiró". Mas allá de una argumentación legal, de una formulación predicativa y resolutiva, vio agua debajo (sólo para los casos de aborto por embarazos productos de violación, no para todos los demás casos).

¿Qué decimos, entonces? Tema uno, DNI impar: ¿Hay agua o no hay agua?. Tema dos, DNI par: ¿Es verdad que los tribunales se tiran a la pileta sólo cuando ven agua debajo? Tema tres, consigna común: Tratar de "ver" si hay o no agua debajo ¿está bien o está mal?

Cinco minutos sobre estado y futuro de la enseñanza del Derecho

2012-03-16T07:28:00.000-03:00

Grabé esto hace un mes para una proyecto del que hablaremos más abajo. Véanlo con caridad interpretativa: hay que decir un montón de cosas idealmente en cinco minutos, asumámoslo hecho a los efectos de dar una opinión como disparador y no como si fuera la defensa de una tesis doctoral.

Aquí, link directo a YouTube con el video por si no lo ven arriba. Aunque no lo entiendan denle play, que tenemos que superar las 100 visualizaciones, meta modesta.

Sin que sea una traducción, recupero acá en varios puntos lo que decíamos ahí:

- No hablé nada de globalización, pinté mi aldea. No lo dije en el video, pero tiene que ver con una idea de que no se puede pensar nada global si no tenemos bien claro lo local.

- En Argentina un montón de gente estudia derecho. Modelo de educación pública, clases llenas, estudiantes que trabajan. Hay riqueza ahí, en forma de diversidad. Tal vez, diremos más abajo por qué, nos hace falta un salto de calidad.

- Característica esencial es la interrelación entre practicantes y académicos. Valorando esto como una riqueza también, tomo parte en una vieja y fructífera discusión que se dio en el blog de Bovino sobre los AQDC (abogados que dan clase, con intervenciones de Tomás Marino, Martín Böhmer e ilustres otros. Para orientarse en ese debate pueden leer este post.

- Pero hay también pobreza en esa extracción demasiado "practicante". Señalo la fascinación por el derecho positivo (black-letter law) como un problema. Los métodos de enseñanza y evaluación tienden a mecánicas repetitivas, propician que el estudiante acopie datos, jurisprudencia y conceptos abstractos con una lógica acumulativa.

- Ese modelo es un modelo superficial e inidóneo para tratar temas complejos y controvertidos de la vida real. El desafío es incentivar el desarrollo de habilidades analíticas básicas y no lo estamos haciendo.

- Tenemos que enriquecer nuestra comprensión, dominio y ejercicio del razonamiento jurídico. Lo urgente es enseñar "fundamentals" para pensar los cambios en un derecho que está en transformación constante y no responde tan bien como antes a las lógicas mecánicas, rígidas.

- Esto implica también la necesidad de aprender a usar los conceptos más importantes de disciplinas y ciencias no jurídicas que enriquecen la comprensión del derecho (menciono, entre otras: ciencias políticas, lingüística, semántica, etc.). No podemos seguir tocando de oído en cuestiones importantes si queremos seguir participando con dignidad en las conversaciones y decisiones sobre los modelos legales de nuestros países.

- A veces, digo al final, hay que ser humilde. El derecho es algo demasiado importante para que lo dejemos todo en manos de abogados. (o, debería haber dicho, demasiado imporante para ser pensado con conocimientos exclusivamente "jurídicos").

- Aún habiendo pensado esto todo con referencia a las universidades argentinas, entiendo que esas propuestas son la clave de una hoja de ruta para el futuro de la educación legal global.

El Global Dialogue for the Future of Legal Education

Grabé este video porque me arengó William Gapel, lector del blog. El proyecto Global Dialogue for the Future of Legal Education es desarrollado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y tiene su fase presencial en algunos días, entre el 23 y el 25 de marzo.

Como parte del proyecto varios profesores de diversos países han grabado videos que fueron compilados en este link.

Destacamos, no por nacionalistas sino porque nos gustó, a Martín Böhmer -de la Universidad de San Andrés- que vuelve sobre la idea Holmesiana de que el desarrollo del Derecho está lleno de política y no tanto de lógica. Esto se hace bien claro cuando se advierte que el modelo formalista no puede explicar ni la judicialización de la política ni la politización de la justicia.

- Acá, link al video de Böhmer si no lo ven bien más arriba.

Aborto: lo legal, lo constitucional, lo decidible

2012-03-15T02:32:00.000-03:00

Ya sabíamos que este fallo iba a salir, ya sabíamos qué iba a decir resolutivamente, el caso ocurre como el buzz de las presentaciones de productos de Apple, se va conociendo de a poquito y ello aumenta y magnifica la presencia mediática de la noticia. Luego de esa estrategia comunicacional no espontántea, no exenta de riesgos, si que virtuosamente ejecutada, ya podemos desde ayer leer F., A. L. primer caso sobre aborto que trata esta composición de la Corte Suprema (el de Romina Tejerina no fue un caso sobre aborto, sino sobre la tesis alienista) que -dejémoslo dicho ya desde el principio- nos parece uno de los fallos más celebrables, necesarios y postergados de la Corte más larga de todos los tiempos.

Para aclarar los tantos y decir de qué se trata: no es correcto decir que "despenaliza" el aborto. En rigor, establece la existencia concreta de un "derecho" a abortar para las mujeres cuyo embarazo ha sido producto de una violación, y dirá que ese derecho no requiere permisos ni instancias de autorización judicial.

Veamos algunos de los detalles.

Una causa no abstracta: "expectativa razonable de situaciones susceptibles de repetición".

Al momento en que la causa llega a la Corte Suprema, el aborto que motivaba el caso ya se había realizado, con autorización del Superior Tribunal de Chubut. Vale decir, que la Corte decide sobre un caso que ya ocurrió, y no declara que la causa es "abstracta". Para ello recuerda un criterio que viene de los tiempos del caso de la objeción de conciencia de "Bahamondez" de 1993 (un testigo de Jehová que reclamaba su derecho a que se lo tratara médicamente sin transfusiones de sangre, caso que la Corte resolvió cuando la persona ya se había curado y no estaba más bajo tratamiento).

Nótese que el fallo va más allá del caso concreto no sólo en términos de "estímulo", sino en términos de "respuesta", cuando exige políticas positivas a futuro: la reglamentación y sanción de protocolos, la asistencia a las víctimas, y una política de información y capacitación. Algo de esto había hecho la Corte también, saliendo de la sentencia, en "Arriola", al establecer la inconstitucionalidad de la incriminación de tenencia de estupefacientes para consumo personal, reclamando políticas públicas al respecto. La diferencia es que las políticas públicas de "Arriola" parecen mucho más vagas, y menos relevantes, que las que ordena en "F. A. L."..

La argumentación legal

La punta del iceberg tiene que ver con el art. 86 del Código Penal, que dice que "el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible" en dos situaciones:

> 1º "Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios".

> 2º "Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".

Esta segunda hipótesis -que se ancla en lo que resaltamos- tiene dos formas de leerse y va a depender si lo hacemos de corrido o nos paramos un instante en la "o" roja.

La primer versión será la que presupone que está legislando en forma conjunta violaciones y "atentados al pudor" referentes siempre a una sola subclase de víctimas ("mujer idiota o demente", terminología arcaica de nuestro Código para aludir a personas con retraso o alteración de facultades mentales).

La segunda, la que presupone que esta suerte de eximente de pena alcanza a) a todas las violaciones, y b) a los embarazos que afectan a mujeres incapaces (supuestos que aparecen tabulados como "atentados al pudor", no siendo propiamente "violaciones" en la medida en que la incapacidad de la víctima hace irrelevante el consentimiento).

La última es la que adopta la Corte, explicando que la idea de que ahí hay dos supuestos distintos queda clara al seguir la norma hablando de algo que se aplica a uno solo de ellos: luego del "en este caso", el C.P. especifica lo del consentimiento del representante legal, lo que demuestra que el mismo inciso asume casos donde las víctimas son mujeres con plena capacidad de darlo.

La (des)argumentación constitucional

La Corte podría haber construido su solución siguiendo estas pautas "interpretativas" (las dichas son las principales, algunas más subsidiarias aparecen en el fallo). Pero no hace (sólo) eso. Su construcción no es "legal" sino también "constitucional" y sigue bastante de cerca un recorrido que hicimos en este post de noviembre, cuando explicábamos la ausencia de una "bala de plata" argumental.

El fallo aborda en primer lugar la previsión del art. 75 inc. 23 de la Constitución, que faculta al Congreso a sancionar un régimen de protección del niño "desde el embarazo hasta los 18 años" (art 75 inc. 23 CN). Dice la Corte al respecto que la competencia atribuida ahí es "a los efectos de dictar un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo", y en función de ello esa norma no puede definir "la cuestión relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una violación, en particular". Agregará que incluso los constituyentes hicieron saber que no había asociación directa entre esa cláusula y el tema aborto.

Luego se entretiene citando la calculada ambiguedad de las fuentes internacionales, hace referencia al criterio de la Convención Americana (Pacto de San José) que protege la vida "en general, desde la concepción" (el subrayado es nuestro) y su convivencia amigable con países que permiten el aborto (cosa ya asumida por la Comisión Americana en el caso "Baby boy").

Hace -no podía obviarlo- hincapié en el caso de la Convención de los Derechos del Niño, punto sensible. La ley nacional que la aprueba incluye un artículo 2º estipulando que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”. Esto es un acto del Congreso argentino, pero es irrelevante para el Derecho Internacional. Un país no puede modificar o circunscribir interpretaciones para convenios internacionales en las mismas leyes que usa para aprobarlos, lo único que tiene relevancia son las "reservas" que tienen un régimen propio en el derecho de los tratados internacionales (y que el Estado argentino de hecho usó para una cláusula de la Convención que no era esta). Esa es la idea que la Corte implica, y que creo que está mejor expuesta en este post que en el considerando 13 in fine del fallo.

De paso, en el marco propio del ambiente de esa Convención encuentra la CS otro argumento corroboratorio para la irrelevancia: recuerda cómo el Comité de los Derechos del Niño "ha señalado que los Estados Partes —que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación— deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal".

Más allá de las fuentes internacionales, la Corte auspicia esa conclusión por el criterio que propicia la exclusión de las diferenciaciones inválidas, una derivación del concepto más amplio de igualdad: "reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida".

¿Por qué hablamos de una "(des)argumentación"? Porque mas allá de una referencia lateral al criterio de dignidad de la persona (criterio "que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente ordenándoles sacrificios ... en beneficio de otras o de un bien colectivo") la Corte -con un criterio de parsimonia interpretativa- no está intentando construir o encontrar en la CN un derecho al aborto o una regla o criterio para discernir interrupciones admisibles de embarazos, sino que hace algo más modesto: explica como no debe ser interpretado uno de los supuestos del art. 86 C.N. Lo cual nos remite al ejercicio intelectual de intentar extraer afirmaciones positivas a contrario sensu de esas afirmaciones "negativas".

Consecuencias del fallo

Lanzados a esa compleja tarea, notamos que la construcción de la Corte se está apoyando recurrentemente en la preexistencia de un delito de violación.

Esto hace al menos dudoso que los argumentos dados a propósito del 86 inc 2º se pueden traspolar automáticamente para propiciar una interpretación "amplia" del 86 inc. 1º que prevé los casos de aborto por riesgo a la salud de la mujer embarazada que no fue víctima de un delito de violación. Mi sensación es que la Corte decidió aquí no hacer una doctrina para "todo" el 86 sino para una parte específica, que es la que reclamaba el caso -y convenientemente coincide con la que tiene mayor consenso plausible, para la sociedad e intramuros del tribunal-. Maximalista en algunas conclusiones (protocolos et al.), aquí no lo fue (esta es una constatación empírica, no un reproche).

A falta de señales contundentes, cabe suponer que la Corte no avanzará más que esto y que si hay próximos pasos, esos deberán ser pasos legislativos.

De cara a esos debates, entiendo la interpretación constitucional del fallo despeja el panorama para discutir el aborto y lo deja, como pregonábamos el año pasado, en el campo de lo decidible.

Links

- La crónica del CIJ con link al fallo completo.

- Recordando el episodio del Protocolo "negado" por el Ministerio de Salud de la Nación, podemos ver algunos protocolos vigentes acá.

- En el primer comment de este post, bonus track: un apéndice informativo sobre qué dice el fallo sobre el fin de las autorizaciones, la redefinición de los deberes médicos y el rol del Estado como garante.

- En Mitre, Ernesto Tenembaum entrevistó a la madre de la chica violada que generó este fallo. Audio de la nota acá.

- En contra del fallo, Freeland en Todo sobre la Corte. En el mismo blog, Morgenstern -a favor- dice que la Corte se toma el Derecho, y los derechos, en serio. Y, por el mismo precio, (un)comfortably numb por jlhaitou -otra visión crítica-. El cuarto de la serie lo escribe ahí Thury Cornejo (la corte como legislador positivo).

- Post de Rondina, a favor.

- Marcelo Alegre dice: Un avance esperado y promisorio.

- En Clarín, Mercedes Cavallo explica que la falta de protocolos no es obstáculo.

- Post de Gargarella. Contiene sólo el comunicado del fallo, pero hay +50 comentarios interesantes.

- Post de Gil Domínguez (es un artículo de La Ley)

Lorenzetti y la Corte: modelo, discurso, relato

2012-03-13T09:29:00.001-03:00

Hemos escuchado con mucha atención el discurso de Lorenzetti en la "Apertura del Año Judicial". Obviamos una penosa lectura de LN y del gran diario de la que daba cuenta Wainfeld en esta subnota y pasamos a un enfoque exhaustivo.

Haremos un punteo al respecto, dividido en tres partes, "el contexto", el "discurso", y una pequeña valoración final mía. El post entero es largo -compensmos ausencia blogal con esto- y espero que valga la pena. Creo que acá hay más tela para cortar que en la mayoría de los fallos que podamos "analizar".

EL CONTEXTO

1. La "apertura del año judicial". ¿Es necesario? Cierto, ninguna norma constitucional ni tampoco reglamentaria exige este acto protocolar. Más aún: podría decirse que el Poder Judicial no necesita enunciar ninguna "política de Estado" sino "resolver los casos". Lo cual sería tan cierto como que el Presidente sólo tiene que "firmar decretos". Yo creo que la dinámica "casuista" es sólo una parte de la enorme cantidad de cosas que tiene que hacer un tribunal, y esto se multiplica por uno seguido de varios ceros cuando ese tribunal es la Corte Suprema y es la cúpula de un poder del Estado.

2. Un tribunal de este tipo tiene que tener una idea de para qué está en el mundo y de qué cosas le están pasando cerca y qué cosas tiene por delante, y alguna noción sobre qué piensa hacer al respecto. Como todo eso trasciende a los dispositivos sentenciales del caso-a-caso, todo tribunal tiene que urdir o fijar grandes líneas de trabajo que excedan lo meramente resolutivo. Y la fase de comunicación no es una parte accesoria sino que es algo que de hecho forma parte de esas mismas políticas.

3. Consecuentemente: me parece bien que un tribunal como la CS haga, o intente hacer políticas de Estadopara un Poder Judicial. Y me parece bien que estas se articulen en una instancia formal.

4. Lo que la Corte "enuncia" tiene un efecto movilizador sobre una larga lista de operadores judiciales que en diversas instancias están persiguiendo cambios en áreas que se veían herméticas, como aperturas informativas y procesales, perspectivas de género, avances en gestión y despapelización, etc. La intervención de la Corte parece meramente verbal vista desde afuera, vista "desde adentro", en cambio, "incide", incluso en quienes genera resistencias e incomodidades.

5. Para leer este discurso y para valorarlo se necesita hacer un ejercicio de ponderación anclado en expectativas moderadas. Nadie es perfecto y omnipotente, todos tenemos un mix de lmitaciones objetivas y subjetivas. Será muy fácil encontrar, como yo podría hacerlo en diez minutos y con esta Corte, un prontuario de decisiones jurisdiccionales y no jurisdiccionales inconsistentes, poco felices, defectuosas, desobedecidas, etc. Ahora bien, pongamos las cosas en perspectiva: ni los poderes más "fuertes" ni "virtuosos" consiguen en sus mejores momentos hacer el 100 % de lo que se proponen, ni tampoco ninguno ha podido ni siquiera en el mejor escenario conseguir que le salga bien el 100 % de lo que ha conseguido hacer. Mucho menos le podemos pedir eso al Poder Judicial, que para tantísimas cosas no depende de sí mismo. Messi erra hasta veinte pases por partido, y nuestras vidas son postales de grandes intenciones y modestas concreciones.

6. Tema del contexto. Nómbrenme un fallo importante de la Corte 2011. Si quieren ayúdense con este resumen de Todo sobre la Corte. Los tribunales tienen temporadas y también manejo de tiempos, y tratan de hacer más cosas a contraturno de los años electorales densos. El asunto es estrategia comprensible. De todos modos sirve para definir un contexto: el año que precedió a este discurso no es un año de vacas gordas. De modo que 2012 es decisivo para saber si la Corte se va apagando, burocratizando, "normalizando", o no.

EL DISCURSO

Acá, completo en PDF.

Lorenzetti habló de varios principios de lo que presentó como un "modelo" de Justicia, que sería el que implementa, asume, propicia, la Corte. Principios que veremos en el orden en que fueron expuestos, entonces.

"Acceso a la justicia".

- Empieza hablando de esto a partir de la pulsión a que la protesta social se reprime y se silencia “Lo mejor es escuchar”, “dar canales de participación”. Menciona a la gente de Villa Inflamable: “por primera vez llegamos a un tribunal donde podemos hablar”, dicen al presentarse en una audiencia.

- Hay una idea epistémica y pluralista en ese concepto de que -se dirá" "la mejor manera de resolver los conflictos es escuchar distintas voces" ("una manera de que nos equivoquemos un poco menos", dirá más tarde). Por eso lo de audiencias públicas, lo de expandir la legitimación. Y la vertiente deliberativa: "es mejor escuchar a la sociedad antes de tomar una decisión que tomarla pensando que uno tiene la razón de antemano". Si lo ven bien, es un discurso -sorprendentemente- muy lleno de política.

Hay entonces, una superación de una idea a veces eficientista, mecanicista, del acceso como simple remoción de trabas. Este enfoque puede tener sus limitaciones (las paciencias de la escucha no siempre implican virtuosismos decisorios) pero es tanto más que la justicia hermética que en muchos corazones judiciales persiste.

Detalle: Lorenzetti buscula entre un viejo eslogan de Taringa y el famoso prólogo del Eternauta. Dirá: "es mejor la inteligencia colectiva que la inteligencia individual, es mejor la historia escrita por todos que la escrita individualmente".

Igualdad.

La puerta de entrada a este eje me llamó la atención, en particular esta frase: "es muy fácil reconocer un derecho para un grupo que ya los tiene, el problema es el de los que no los tienen, los que están fuera del sistema". Visto en la clave aspiracional, el relato que enuncia Lorenzetti es el de la expansión del mapa de la cobertura de derechos. Mencionará piezas de su jurisprudencia. Hablará de libertad sindical, de de derechos provisionales, de derecho a la salud, de audiencias publicas por el derecho a la vivienda, concluirá que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales forman parte esencial del modelo constitucional -evitendemente, dando por cerrado el modelo minimalista de derechos "contra" el Estado.

No se necesitará mucho cinismo para concluir que un puñado de fallos de la Corte, de acatamiento dispar, difícilmente puedan justificar el optimismo del relato. Pero no le pidamos que transforme la realidad a un fallo por vez -algo que supera sus fuerzas institucionales, y más aún, su encomillada legitimidad democrática-. De momento, la Corte al menos ve que ahí hay derechos con luces titilantes, y de paso nos alerta sobre los formalismos que nos opacan su brillo ("tenemos la tendencia a pensar que en un expediente sólo hay papeles, no hay que olvidar que detrás de eso hay un drama humano").

Detalle: aunque lo dirá más adelante, el concepto más básico de igualdad "ante la ley", recuperado como "imparcialidad", tiene destinatarios surtidos en una frase clave "cualquiera sea el poder que ostente: político, económico, o de otra naturaleza":

Libertad

Acercamiento progresivo desde el lugar correcto: "el ejercicio de la libertad es un valor" (parece zonzo, para muchos sigue siendo un problema). Menciones laterales sobre esclavización en formas modernas: trata violencia doméstica. Avanza a casos de garantías procesales penales, proclama -con corrección- que esa causa "no es incompatible con la lucha contra el crimen".

Toma el caso “Patitó” como el que elige mostrar de la libertad de expresión. La ve en su fase más clásica, como "libertad de crítica". Libertad de expresión tal vez merecía un concepto más denso, en la línea de pluralidad de voces; no hablar de eso era tal vez una decisión para no pegar mucho al discurso de la todavía litigada Ley de Medios. Ese salto de calidad sí se da para reconocer cómo mecanismos indirectos como la publicidad oficial también pueden afectar la libertad de expresión.

Finalmente, recupera la idea del "pluralismo", un concepto que suele ser más controversial que lo que parece (porque siempre hay ciertas ideas que nos parecen tan claras que los demás también tendrían que tenerlas". Recita el canon: "hay distintos proyectos de vida, nuestras sociedades son plurales, no hay que imponer nuestros valores a los demás. La libertad en términos constitucionales es que cada uno pueda vivir conforme a su propio proyecto de vida".

Estado de Derecho

Momento político que empieza en la apología de los fallos ejemplares sobre terrorismo de Estado y de esfuerzos subsiguientes (comisión interpoderes para que se lleven adelante juicios de lesa humanidad).

De algún modo recupera aquí la igualdad desde una versión negativa: "no debe haber discriminaciones". Interesante, no sólo menciona al "Estado" como agente presunto culpable, sino que dice también "tenemos que luchar contra los practicas sociales discriminatorias, una sociedad que es tolerante frente a los pequeños actos de discriminación es una sociedad que luego tolerará los actos más graves".

Esta idea también aparece cuando calibra la necesidad de "límites al poder". A "todos los poderes", literalmente, "a los poderes del Estado y los poderes fácticos”. Este movimiento de vaivén ha sido demasiado notorio y es curioso cómo se lo ha ignorado en las diversas lecturas e interpretaciones del discurso.

Retoma una idea no-agregativa, transcomicial, de la democracia. Conceptúa que la democracia es intensiva, no intermitente. "Los ciudadadanos reaccionan, debaten y discuten y en ausencia de otras vías lo hacen en el Poder Judicial. Hay que tener la prudencia necesaria para no sustituir la gobernabilidad (los jueces no gobiernan) pero saber encontrar la mediada justa de los límites para evitar los abusos de toda clase de poder y proteger a los ciudadanos”. No sé si notaron, de vuelta, lo de "toda clase" de poder. Es el salto de "Siri" a "Kot" (acotación no tan críptica para entendidos que sepan diez materias de derecho).

Derecho Ambiental

Caballito de batalla de Lorenzetti, con mucho activismo procesal, aquí reaparece con matices nuevos. Reconoce que "la temática ambiental va a ser el principal ámbito de litigiosidad" (audaz afirmación, la Corte maneja a rienda corta una megacausa muy eminente, Riachuelo Matanza, pero cuantitativamente los casos donde ha entrado en doctrina ambiental son todavía muy pocos). Falta mucho por conocer, pero aquí el discurso no es el del preservacionismo quietista sino el del desarrollo sustentable. "Hay que mantener el balance, no hay que prohibir innecesariamente, siempre hay maneras de encontrar puntos de equilibrio. El equilibrio en estos temas se debe mostrar con la mayor reflexión, es uno de los equilibrios más complejos que debemos enfrentar en el futuro". La invocación de un derecho ambiental en abstracto no debería ser, en esta lectura, carta de triunfo automático. Y aquí hay un nuevo punto para esa cuenta personal que vamos llevando, la del equilibrismo.

Asuntos internos

En la última parte se hace un repaso de diversas formas en las que la Corte construye una agenda interna para la transformación del Poder Judicial (o, en plural, de los Poderes Judiciales, porque su esfera de influencia explícitamente quiere trascender la de la justicia federal). Apuesta a la buena prensa de las "políticas de Estado" en términos de perdurabilidad, de trascendencia. "Necesitamos que lo que hacemos hoy continue mañana y pasado mañana". Esta afirmación parece obvia pero no lo es tanto, porque en las "justicias" hay mucho historial de stop and go, algo insólito si se advierte que en líneas generales es una burocracia que no tiene ciclos de renovación pautados por mandatos electorales.

Hablará de ideas de comunicación, de esfuerzos de gestión, de un plan nacional de capacitación (tema que que dejaremos para algún post propio en algún momento). Fuera de eso la fase hilvana definiciones variadas:

- "No puede ser que la justicia se mire a sí misma. Tiene que mirar a la sociedad y brindar un servicio". (en esta fase pasa al discurso de la justicia "servicial". ¿Implica esto dejar de asumir que en la justicia hay un "poder"? Yo, como muchos, he creído erróneamente que el rótulo del "servicio de justicia" era una bajada de precio. Con el tiempo me he dado cuenta que eso es algo parecido a una función constitucional y es lo que primero tiene que estar buenamente haciendo antes de ponerse a pontificar como órgano superior y trascendente).

- Más específicamente: "Los problemas que tenemos no son insolubles. Nuestra gente pide sentencia en un tiempo razonable". Parte de aquí a tratar de entender como la tardanza agrava el problema de las críticas contra la justicia cautelar (amparos innovativos, no-innovativos, y debates sobre prisiones preventivas). Razonará que "la mayoría de los problemas que tenemos se deben a que siempre intentamos resolver de modo provisorio lo definitivo porque lo definitivo demora demasiado, tenemos que transformar esto para que lo definitivo se resuelva rápidamente".

- Dice a propósito de esto: hay que "tratar de que todos entiendan que la justicia más rápida es una necesidad". Cuando alguien dice “una justicia más rápida”, siempre hay alguien que dice “una justicia más lenta”. Ese alguien del "todos" son los abogados -inclusive abogados del Estado- que muchas veces tienen incentivos procesales y extraprocesales para desinteresarse por la celeridad. El ejemplo más obvio es el de aquel que vía cautelar ya obtuvo lo mismo que estaría teniendo de ganar en el juicio.

Conflictos y juicios

Frase hipercitable del discurso: "Los conflictos existen, suprimirlos es una idea totalitaria. Los conflictos son el motor de la sociedad democrática". La frase hipercitada: "no podemos confundir conflictos con “juicios” y no todo conflicto tiene que terminar en un juicio". Nótese que no hay una bajada de línea explícita pro-mediación.

Al respecto dirá dos cosas:

Uno, "los conflictos macros que involucran a grandes grupos de personas deben ser resueltos". Los conflictos no resueltos se transforman en grandes núcleos de litigiosidad. Las tragedias colectivas corren el riesgo de transformarse en tragedias judiciales. En esta sección está dando cuenta de cómo muchos temas judiciales son la decantación no sólo de políticas públicas defectuosas (lo cual es obvio que siempre está ocurriendo, por aquello de que siempre a los poderes tienen un margen de error en lo que hacen) sino de la naturalización de esos fracasos. Por empecinamiento y por cortoplacismo, claro, pero todavía más (eso lo digo yo, no lo oirán ahí) por la idea de que la tutela de los derechos consiste en valorar cómo "el sistema funciona" en tanto todos los que se sientan perjudicados siguen reclamando y ganando juicios, mientras que la fuente de agravio a los derechos sigue fabricando las mil causas que mañana entrarán al juzgado que hoy saca cien sentencias de la misma familia de casos.

Dos, reingeniería procesal (la frase es mía, en realidad de Toribio Sosa, no del discurso). Explica cómo los ejemplos de “Cayo” contra “Ticio” son superados por procesos complejos, “megacausas”. Si les aplicamos los principios del procedimiento bilateral, escrito, con traslados, no hay causa que dure menos de 10 años. Si hubiéramos aplicado el principio en “Riachuelo Matanza” todavía estaríamos por los traslados, dice -y tiene razón-.

Al final, el discurso vuelve al final a asumir una posición subordinada. "El poder judicial es el más débil, La debilidad del poder es sustituida por la fortaleza de quienes lo integran. Con los principios uno encuentra un sentido en lo que hace, y los demás saben cuáles son los principios que deben respetar. Los Poderes Judiciales no son grandes por los recursos o los edificios que tienen, sino por la convicción de los jueces que lo integran". Termina diciendo, con Weber “lo posible se puede hacer sólo si uno va buscando lo imposible”.

En esta apología de los principios hay frases de ocasión -más vale: un discurso tiene que mantener una línea motivante, no es un acta notarial- y tal vez una convicción demasiado optimista sobre la fuerza de los principios.

Como con eso termina el discurso propiamente dicho, y uno habla de lo que ahí se dijo, no puede dejar de notar algo: ninguneo riguroso al Consejo de la Magistratura, al que en el mix de apelaciones al diálogo interpoderes no se le dedicará casi (puedo equivocarme) ni una palabra.

¿APLAUSOS Y OVACIÓN?

Me gusta mucho la idea de imprimir un sentido en lo que hacemos. En tiempos de asepsia y desentendimiento, Lorenzetti trata de mostrar un "relato" de lo que está haciendo la Corte. No es menor su gestión para que no parezca inverosímil imaginar un consenso básico del tribunal en las cosas que Lorenzetti dice.

Yo creo que las discusiones tienen que darse dentro de esas coordenadas, sobre todo pensando en qué medida ese "modelo" muy genérico, en buena medida aspiracional, puede ser afinado, controvertido, y desde luego, en qué medida ese "modelo" se corresponde (o no) con el efectivo "funcionar" del Poder Judicial. Sin desentender la casuística, es evidente que las instituciones funcionan con templates, con modelos, con patrones, y esos patrones no son neutrales ni son gratuitos. La Corte quiere tener uno y es uno bastante bueno.

Luego, uno verá, no sólo con lupa, sino también -si mira con atención- a ojo desnudo ostensibles distancias, deudas pendientes, evidentemente no ve margen para lo ovación. Pero, lo siento señores escépticos, sí para los aplausos.

Lnks.

- Lorenzetti, al día siguiente, sobre su propio discurso (transcripción del diálogo con Wainfeld en Radio Nacional).

- El discurso de 2011 para una interesante comparación (muchas similitudes, pero bastante más escueto). En el finale de ese discurso decía algo lindo para judiciales: "que todos nosotros, podamos de alguna manera y en algún momento, sentir, sentir en nuestro corazón que hemos hecho algo más que llevar y traer papeles de un juzgado a otro, que hemos hecho algo más que ir a un trabajo a la mañana y regresar a la tarde, que hemos hecho algo más que cumplir una rutina".

La acción de clase: el colectivo procesal

2012-02-24T16:14:00.000-03:00

(Nota para Forbes Argentina de febrero, adaptación al medio de algunas cosas que hemos escrito en el blog sobre el tema, la última vez pasando revista a algunos proyectos regulatorios del Congreso)

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La narrativa cinematográfica y periodística nos muestra a menudo cómo ciertos procesos de los Estados Unidos se conducen por el colectivo de la acción de clase (class action), un litigio que involucra a un número grande (a veces masivo) de personas que se ven afectadas por una causa común, y que entran en el embudo de un juicio único. Idea simple de consecuencias profundas, con potencialidad para llevar amenazas de números rojos a empresas aparentemente blindades, y redención a afectados y litigantes que ven en ellas su ticket para enfrentar a Goliats corporativos.

El modelo americano. El sistema ha ido evolucionando desde sus orígenes del common law hasta tener una regulación propia que la ubica como una subrama del derecho procesal. Una reforma de 2005 redundó en su virtual “federalización”, para evitar las estrategias que usaban los litigantes de interponer demandas en las jurisdicciones locales más predispuestas a dar por buena la existencia de la clase.

Pueden dirigirse contra varias empresas, como la acción de clase promovida contra varios fabricantes de implantes mamarios (arreglada por 3,2 billones de dólares en 1994) o la acción promovida por los estados americanos contra las grandes tabacaleras (arreglada en 1998 por 206 billones de dólares, a pagar en 25 años). Los holdouts de bonos argentinos recurrieron también a las class actions, y Argentina tuvo en total 18 juicios que se litigaron por esta vía. Siempre se va a plantear el problema de cuán común tiene que ser la causa, o cuán homogénea las clases (y eventualmente subclases).

Así, el fallo más importante de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 2011 (“Dukes”) resolvió denegar una acción de clase que se había promovido contra Wal Mart por discriminación laboral contra sus empleadas mujeres, en el juicio que en términos cuantativos podría haber sido el más grande de la historia en su tipo. Controversialmente, y con una mayoría estrecha, la Corte no vio esa “comunidad” en la causa de las litigantes que alegaban la existencia de un patrón de conducta de la empresa.

La Corte y la acción de clase en “Halabi”. Como el amparo -“inventado” por la Corte en dos fallos cosecha 1957 y 1958- la acción de clase ha puesto un pie en el derecho argentino entrando por la puerta de servicio de los tribunales. Ocurrió en la causa “Halabi”, de febrero de 2009, cuando el máximo tribunal confirmó la inconstitucionalidad de la “ley espía” (la ley 25.873 de 2004) que exigía a las telefónicas mantener en sus bases por diez años los registros de todos los registros de llamadas o conexiones por internet que hacían sus clientes.

Mas allá del fundamento “de fondo” (sintetizando, afección al derecho a la privacidad de los ciudadanos) esa sentencia iba a traernos la novedad procesal clasista como un mandato de la Constitución. La Corte advertirá la existencia de ciertos derechos “de incidencia colectiva” que no necesariamente se relacionan con bienes colectivos indivisibles, como el ambiente, sino que encarnan a “intereses individuales”, plurales y divisibles, y lesionados por una causa fáctica común. En esos casos, razona el tribunal, cabe realizar “un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte”. Para eso, agregaba la Corte, debe existir una ley que articule estos colectivos procesales: que determine cuándo y cómo se pueden tramitar estos procesos, y cuáles son los alcances de sus sentencias.

La Acción de Clase en el Congreso. Con delay, el Congreso está en eso, y el año pasado hubo discusión sobre varios proyectos para legislar la acción de clase. Se tata de algo imprescindible porque a diferencia de un “amparo”, una acción de clase no puede sustanciarse con orden y eficacia sólo con las genéricas referencias y principios que la Corte desgranó en “Halabi”. Se necesita una ley procesal en serio, y no es impensable que la haya este año.

Y parece que este colectivo procesal no será un invento argentino: la mayoría de los proyectos en danza se inspiran notoriamente en la regulación procesal de los Estados Unidos (la Federal Rule of Civil Procedure 23) lo que puede traer la ventaja de contar con un implícito stock de jurisprudencia que ha debido resolver cuestiones prácticas y legales: evitar la acumulación promiscua de pretensiones distintas, resolver las representaciones procesales, ordenar la formación y composición de las clases, etc.

Ponderación del “clasismo”. Aunque muchas voces de la cultura corporativa ven en la acción judicial un riesgo letal, un panorama más justo no podrá dejar de reconocer sus buenos puntos. Es evidente que pueden cobijar aventuras procesales, pero estas siempre van a seguir existiendo de cualquier modo. Lo cierto es que las acciones de clase tienen las ventajas propias de toda economía de escala, en clave judicial: permiten unificar procesos (evitando gastos causídicos) y conseguir que su resolución se administre con criterios uniformes evitando el despliegue jurisdiccional (que también repercute en la calidad de los procesos) y la dispersión de resultados (y por ello hasta pueden ser convenientes para un demandado, frente a la alternativa de recibir impredecibles, múltiples y costosas acciones individuales distintas).

Este no es un post sobre Garzón

2012-02-11T20:01:00.000-03:00

Este no es un post sobre Garzón, y tal vez ni siquiera es un post que nos hubiera gustado escribir.

Para muchos amigos Garzón es un héroe judicial de dimensiones míticas. Garzón es, por cierto, un personaje entero que se nos sale de pantalla si queremos postearlo (dimos toda esta vuelta para no decir larger than life).

Este post, modestamente, es sobre la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de España en el primero de los tres juicios que Garzón afronta (hablamos en presente de los tres porque no hay cosa juzgada en ninguno). Tiene otro pendiente por las investigaciones sobre crímenes del franquismo (en el que seguramente se lo absolverá) y otro por cobrar por dar conferencias en Estados Unidos durante un período de receso, con honorarios pagados en parte con subvenciones de la Fundación del Banco Santander (un caso muy sutil, donde creo que se puede aplicar a su favor el beneficio de la duda).

Para que este ejercicio minimalista y de recorte funcione, hay que decir algunas cosas que a mí me parecen obvias y muchos encontrarán provocadoras.

Qué no hacer para pensar el caso Garzón jurídicamente

En evaluación de conductas judiciales no hay ley de las compensaciones. Cero, nada, nunca, ni un tranco de pollo. No hay "vidas" que uno va ganando como en los videojuegos. Qué bien estuvo con lo de Pinochet no es un argumento para que barramos bajo la alfombra una acusación de prevaricato.

Que haya otros casos similares o peores no llevados a juicio no es una estrategia de defensa. Es en verdad un comentario de niños: "más prevaricador será tu abuela". No basta con constatar que a Garzón se lo está juzgando con "distinta vara", sino que hay que decir cuál es la medida correcta de esa vara. Los que usan esta exculpante razonan así: si otros no han sido procesados, es injusto que se procese a Garzón. Los que usan esta exculpante, en suma, caen en la pendiente resbaladiza que los lleva a usar la vara más corta del mercado.

Que los acusadores sean feos, sucios y malos es un detalle y no una estrategia de defensa. Los hechos y las garantías deben independizarse de nuestra opinión sobre las personas que los invocan. ¿Desde cuando gente progresista está poniendo papel tornasol en la piel de un denunciante para ver si sus denuncias proceden o no proceden? ¿Hay ciertas personas que tienen menos derecho a quejarse que otras?

El argumento de "estaba investigando a políticos corruptos". Desde cuando, volvemos a preguntarnos, la entidad de las garantías debe depender del tipo de delito que nos toca ver. ¿Estamos acaso abrazando la famosa idea del "derecho penal del enemigo"?

El argumento del "chivo expiatorio". El muy plausible se están cobrando venganza de cuentas pendientes es una explicación que corresponde al historiador o al periodista. Lo que importa para encuadrar el caso -y la sentencia- no es otra cosa que hacer una ponderación de la culpa del chivo equis en el caso zeta, y no de una comparación de su culpabilidad relativa frente a otros ejemplares del corral.

Dos palabras sobre el caso

Investigando un caso de corrupción, la trama Gurtel, Garzón ordenó grabar las conversaciones entre acusados y abogados en la cárcel. Su argumento era que, después de escuchar esas conversaciones, iba a eliminar todas las partes que tuvieran que ver con el ejercicio de la defensa técnica, y que sólo iba a tener en cuenta los tramos de conversaciones que se relacionaran con delitos en curso y con delitos de posible comisión. Esto es bien problemático, porque el secreto de comunicaciones entre abogado y cliente es como la virginidad, una vez que se rompe no se recupera. Razonará la sentencia que lo condena: "la exclusión solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado".

Una de las cosas que se dicen en defensa de Garzón es que el Fiscal no se opuso a las escuchas. No entiendo desde cuando esto implicaría relevarlo de responsabilidad. Se dice que las medidas fueron confirmadas por un instructor del Supremo Tribunal que tomó luego la causa. De vuelta, esto no convierte en justa la decisión. También se señala el hecho irónico de que los inculpados por la trama Gurtel fueron absueltos. Lo fueron por jurados populares, así que no cabe suponer que en ello hubo mano larga de una corporación política protectora. En todo caso, tal vez lo que hubo fue una instrucción no del todo eficiente.

El tribunal que juzga y condena a Garzón por unanimidad tomará nota de que la intervención de comunicaciones telefónicas entre detenidos y abogados sólo está prevista en casos de investigación de terrorismo, y por eso asume que el juez violó la ley al dictar esa orden.

Por qué el secreto de conversaciones entre abogado y defendido es tan importante

Rescato y resalto cuatro párrafos de la sentencia que me parecen esclarecedores sobre el asunto:

En el desarrollo de la comunicación entre letrado y cliente, basada en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón en el ámbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo sucedido según la versión del imputado, sobre la imputación, sobre las pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podría producirse una confesión o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su participación, u otros datos relacionados con la misma.

Es fácil entender que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que “...si un abogado no fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos”.

No es preciso (...) que aparezca un aprovechamiento expreso mediante una acción concreta y directamente relacionada con lo indebidamente sabido, pues basta para lesionar el derecho de defensa con la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber, (y con mayor razón el conocimiento efectivo), si el imputado ha participado o no en el hecho del que se le acusa, saber si una línea de investigación es acertada o resulta poco útil, saber cuál es la estrategia defensiva, cuales son las pruebas contrarias a las de cargo, o incluso conocer las impresiones, las necesidades o las preocupaciones del imputado, o los consejos y sugerencias que le hace su letrado defensor. Se trata de aprovechamientos más sutiles, pero no por eso inexistentes. Basta, pues, con la escucha, ya que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial de la defensa. El TEDH ha señalado en este sentido que la injerencia existe desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior utilización de las grabaciones (STEDH Kopp contra Suiza, de 25 de marzo de 1998).

De aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo.

En otra parte el fallo hace notar cómo esto repercute en otros derechos sensibles. En efecto, entrar en las conversaciones abogado-cliente desbarata la garantía del secreto profesional del letrado, avanza sobre el derecho a la intimidad e implica una forma de conculcar el derecho a guardar silencio del imputado que es en la práctica "escuchado" en todas sus manifestaciones.

Qué es el prevaricato

El prevaricato es algo más grave que el mal desempeño genérico o funcional que se juzga en los juicios de destitución. Requiere llegar a una conclusión indubitable: que el juez falló mal "a propósito" (dolosamente) y además demostrar que lo concluido por el "no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho".

Vale decir, el prevaricato no se equipara necesariamente con una sentencia arbitraria sino con una sentencia absolutamente indefendible. Decir que alguien "prevaricó" entonces requiere una carga muy fuerte de justificación.

La sentencia, que linkeamos abajo, es larga y trata muchos tópicos. Sintetizando, abre la puerta para la posiblidad de cierta interpretación, censurable pero no prevaricadora, donde se edicten las escuchas -como dijimos, no permitidas salvo en supuestos de terrorismo- si es que concurren algunos indicios que hagan presumir la colaboración delictual de los abogados.

Pero aún poniendo la vara allí, la orden de Garzón no la pasa: en su resolución -constata el Tribunal- hay una falta absoluta de fundamentación en orden a justificar las eventuales sospechas de que los abogados estuvieran aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos.

De esto resulta que Garzón hizo suya "una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados". Criterio que nos llevaría a aceptar lisa y llanamente "la autorización normalizada de la intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su letrado defensor", algo que casi viene de suyo porque el imputado en prisión está ahí por tener en su contra algún indicio y algún riesgo procesal. El efecto para los abogados es obvio: posibles escuchas para todos.

El TS dice que esto implicaría "una destrucción generalizada del derecho de defensa", y es difícil discutir que a ese criterio le falte razón.

Una pena leve

El artículo 446 del Código Penal español establece las penas para el prevaricato. Hay prisión sólo si la prevaricación se da en sentencia de causa criminal por delito (hasta cuatro años) o por falta (hasta dos); tanto en esos como en todos los otros casos de prevaricato -incluyendo este, el de una medida procesal instructuria- hay pena de inhabilitación de diez a veinte años. Nótese que la pena que parece tremenda no lo es: dentro de ese margen, el Tribunal que juzga a Garzón estuvo casi en el mínimo legal, de modo que la sacó barata.

Como último detalle, el Código Penal español es más contemplativo que nuestro C.P. argentino: aquí la pena por prevaricato es inhabilitación absoluta y perpetua (art. 269).

Lnks

- La sentencia completa (PDF, 70 páginas)

- Visiones bajo el volcán, gran post de Sevach al respecto.

- La independencia interna de un juez, nota de Zaffaroni en P12 (a favor de Garzón, sin referencia alguna al fondo del caso de escuchas a abogados).

- El caso Garzón, nota de Santiago O´Donnell, en el mismo diario, una nota que leí después de escribir este post, y que se le (nos) parece bastante. Ergo, no podemos dejar de recomendarla.

- Elementos para entender la condena a Garzón en el blog de David Maeztu

Banderas para todos: Malvinas y nosotros [P/12]

2012-01-25T13:09:00.000-03:00

Eso es Puerto Argentino/Stanley. El mar da al Norte.

Acá transcribo la nota mía que publica hoy Página 12

Banderas para todos: Malvinas y nosotros

Es responsabilidad de nuestra nación, a la par que articula sus reclamos de soberanía por Malvinas, plantear (y planear) con suficiente detalle de qué modo podría darse el encuadre institucional de este territorio. No se trata de un ejercicio de ficción, sino de una parte esencial de los argumentos que debemos presentar en su mejor luz a los isleños y a la comunidad internacional. En este proceso, necesariamente complejo, Argentina tiene una piedra de apoyo que cabe en una palabra: federalismo.

La singularidad de la cuestión Malvinas parece reclamar su encuadre como una nueva provincia y ese estatus daría –a la Argentina y a los malvinenses– una formidable gama de alternativas institucionales superadoras del obsoleto y disfuncional modelo colonial. Para empezar, esa provincia tendría el derecho a tener una Constitución propia, en la que definirá su sistema de gobierno y su sistema de justicia, sin más que tres condiciones básicas: asegurar un sistema de justicia, la educación primaria y un régimen municipal (artículo 5 de la Constitución Nacional).

De hecho, las islas ya tienen su propia Constitución (la última versión es de 2009), que incluye una Legislatura de ocho miembros, una Justicia propia y una sección interesante de derechos que es totalmente congruente con la Constitución argentina: en los rasgos generales, bien podría ser la Constitución de cualquiera de nuestras provincias. Pero sería un salto de autonomía política local, y todo un detalle a favor del cambio, que los isleños ganaran la posibilidad, por ejemplo, de elegir su gobernador por voto popular: actualmente es digitado por la corona.

La incorporación del territorio malvinense a la República va a requerir, como cuando se incorporó la provincia de Buenos Aires a la Confederación después de la batalla de Pavón, un régimen constitucional especial para el nuevo territorio. Así lo presupone desde 1994 la Constitución argentina en su cláusula transitoria primera, cuando, a la par de reivindicar la soberanía, especifica el compromiso de respetar “el modo de vida de sus habitantes”. Esto implicará, desde luego, una provincia que pueda tener dos idiomas oficiales: nada demasiado raro en el ancho mundo del federalismo comparado, ni siquiera en nuestro país, donde Corrientes tiene como idioma oficial alternativo el guaraní. Consistentemente con ello, las cuestiones de toponimias se pueden resolver con el simple recurso de la doble denominación.

Yendo a detalles prácticos, bien se podría reconocer un régimen de nacionalidad ad hoc que les permita tener doble ciudadanía, transmitida por ius sanguinis, a los hijos de ciudadanos británicos residentes en las islas. Sigamos: no será una novedad un sistema bimonetario en un territorio local argentino, donde hasta hace una década las provincias tenían sus propias cuasimonedas. Por otro lado, dentro de la simbología, y como cualquier otra provincia argentina, Malvinas podría tener su propia bandera, elegida por sus autoridades. La bandera del Estado de Malvinas.

Al integrarse a la Nación Argentina podría tener, con nuestro sistema, nada menos que tres senadores y cinco diputados en el Congreso, para una población local de poco más de tres mil habitantes. Hoy, por supuesto, la población de las islas no tiene representación en el lejano Parlamento británico.

Un eventual acuerdo de incorporación podría otorgar a la nueva provincia el derecho de mantener potestades relevantes sobre su legislación civil. Hay que recordar que el régimen de un código “común” que establece el artículo 75, inciso 12, de la Constitución no es un dato definitorio de los sistemas federalistas, y que el modelo norteamericano ha manejado con notorio éxito una convivencia no traumática de un mosaico de sistemas legales.

Como todas las provincias argentinas, Malvinas tendría el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, y su gobierno podría celebrar tratados interprovinciales e internacionales con conocimiento del Congreso (artículo 124 de la Constitución). Tendría derecho a tener su propio sistema educativo y su policía local. Tendrá derecho a tener su zona franca (conforme al sistema de la ley nacional 24.431) y podría adjudicársele un área aduanera especial o admitir un sistema de promoción industrial que potencia sus potencialidades, porque si las Malvinas van a ser también nuestras islas nos interesa que se puedan desarrollar.

Algunas cláusulas jurídicas específicas podrían establecerse en el curso de una hoja de ruta que pueda articular una descolonización singular (por vía de hipótesis, el derecho de los órganos políticos isleños a decidir sobre la instalación de establecimientos de utilidad nacional, la admisión de la intervención federal como un evento sólo viable a requerimiento de esas autoridades locales, etc.) y plasmarse al máximo nivel legal, como cláusulas incorporadas a nuestra propia Constitución, para brindar garantías adicionales.

Varias de estas ideas se comprenderán con facilidad si se entiende que dentro de un sistema federal no siempre rigen las reglas one size fits all, y que puede haber territorios con reglas específicas y diferenciales, como de hecho ocurre con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su estatus de semiprovincia urbana.

No se trata de copiar la fórmula de Hong Kong (“un país, dos sistemas”) ni de crear un Estado Libre Asociado, sino de repensar la cuestión desde nuestra propia lógica, en clave federalista y encontrar las claves prácticas para destrabar los nudos atados por los conflictos y la ocupación. De pensar en alternativas que inescapablemente deberán ser contempladas y definidas con mucha paciencia, creatividad y responsabilidad en una mesa de acuerdos.

El camino hacia Malvinas, contraintuitivamente, tal vez no está en la persistencia de ver la cuestión como un asunto exclusivo de derecho internacional público; tal vez la salida del laberinto y el mejor camino para repensar y argumentar la cuestión desde la Argentina sea la de explicitar la enorme potencialidad y riqueza de nuestro derecho público provincial y municipal.

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El ABC de las Licencias no Automáticas de Importación

2012-01-24T13:05:00.000-03:00

Día de novedades en derecho aduanero. José Pallares escribe en La Nación una nota con muchos datos sobre la caída del superávit comercial, que recomendamos. Ahí también leemos la última novedad del sistema de las DJAI (Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación, Resolución 3512 de la AFIP) que debuta en febrero: el diario titula "la AFIP bajó a la mitad el plazo que puso Moreno para importar": si el Estado no se pronuncia en diez días, el silencio es positivo y la importación debería proveerse. Veremos.

En este contexto, aprovecho para subir la nota que hice para la edición argentina de Forbes de enero. Nunca habíamos hablado de este tema en el blog.

El ABC de las LNAs

Detrás de la foto de “importaciones paradas” hay todo un entramado jurídico que se escribe con siglas. Hablamos de las LNAs: Licencias de Importación “No Automáticas”. Estos “permisos para importar” no forman parte del terreno de las cosas que son “blue”, sino que se inscriben en un subsistema conocido y normado en tratados internacionales.

Pero veamos cómo. En 1994, en el contexto del entonces GATT (actualmente OMC), Argentina adhirió a varios acuerdos derivados de la Ronda de Marrakech. Uno de ellos es el “Acuerdo sobre procedimientos para el trámite de licencias de importación” que trata el tema y advierte en general que para el caso de licencias de importación no automáticas “los sistemas deben aplicarse de forma transparente y previsible”. Estipula que los procedimientos de LNAs “guardarán relación, en cuanto a su alcance y duración, con la medida a cuya aplicación estén destinados, y no entrañarán más cargas administrativas que las absolutamente necesarias para administrar la medida”. Y establece un plazo máximo de trámite de 60 días. Aprobado por la ley 24.425, esto es derecho vigente en nuestro país.

Por su carácter excepcional, las LNAs no se pueden imponer universalmente, sino sólo a los rubros que un Estado ha incluido en ese régimen, siempre en carácter transitorio. En Argentina ello no implica la sanción de una ley sino la emisión de una resolución general por parte del Ministerio de Industria. Con estas resoluciones también se incorporan cargas burocráticas, en término de papelería, certificaciones y requisitos que deberán presentarse al momento de tramitar la LNA, con la posibilidad de que cualquier omisión cause una denegatoria.

Hoy existen 600 rubros (“posiciones”) comprendidos en el régimen, incluyendo entre otros automotores de alta gama, motos, bicicletas, neumáticos, tornillos, calzado, notebooks, textiles, juguetes y electrodomésticos varios. La razón formulaica expresada en las resoluciones es la constatación de “cambios significativos en los flujos de comercio cuyo comportamiento resulta conveniente evaluar”. [La normativa al respecto puede consultarse en este link]

Mas allá de su carácter “no automático”, lo cierto es que bajo la normativa vigente el Estado no podría denegar el permiso, y de hecho nunca lo hace formalmente. Algunas empresas que sufrieron demoras (que, se reporta, pueden llegar a cuadriplucar el plazo máximo) han ido a la Justicia con resultados favorables. En algunos fallos se razona que si el objeto declarado era el de “obtener información con fines estadísticos” el sistema de las LNAs era “arbitrario e irrazonable para el logro de tales objetivos, además de redundante ya que es información que puede ser obtenida del mismo despacho de importación”. Esto fue dicho por varias salas de la Camara Contencioso Administrativa porteña (fallos “Zahieret“,“Nollman” y “Parnassa” de 2010, “Wal Mart” y “Thomis” de 2009) pero es dable recordar casos puntuales donde no se habilitó la cautelar (“Mondet Morin”, de 2008 , y “Meky”, caso resuelto en Rosario en 2011).

Cabe aclarar que todavía no existen fallos al respecto de la Corte Suprema. Y que optar por la bala de plata del litigio no siempre será aconsejable: hay que articular el pedido con todas las cargas formales y soportar los mayores costos financieros, operativos y legales propiamente dichos. Hay muchos escenarios de victorias pírricas, se sabe.

La alternativa pragmática para obtener la liberación, por la que muchos importadores han optado, es la de invocar su carácter dual de eximportadores, alegando ante las firmas autorizadas del Estado que otras operaciones suyas implicarán ventas al exterior. Así como los ecologistas conscientes compensan su huella de carbono, el exportador que está en condiciones de hacerlo mostrará su capacidad de compensar su huella de divisas sobre la balanza comercial. No existen, al respecto, normas ni resoluciones que articulen este sistema del “uno-a-uno”. Otra alternativa es la de importar para ensamblar. Pero los importadores “puros” también quedan fuera de juego. En el mientras tanto, gobierno e importadores quedan en un escenario complicado: ni aquel puede sostener consistentemente una política que queda expuesta al litigio adverso –siempre habrá una “ventanilla” judicial- ni éstos pueden asumir que el juicio al Estado sea la premisa de su plan de negocios.

Lo cual nos remite al eventual futuro de las LNAs, a la “película” que sigue a la “foto”: lo que ocurre no es más que uno de los emergentes del descalce entre un marco de comercio liberal y un contexto internacional que vira al proteccionismo. Si esto es así, el futuro de las LNAs no pasará por los estrados judiciales, sino por la forma en que se reajusten respuestas globales y regionales. Por eso la etapa contigua a las LNAs tal vez esté en la sigla AEC: una suba -con más excepciones- del Arancel Externo Común en el MERCOSUR.

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Estas notas tienen una tónica fáctica/informativa de las coordenadas jurídicas del asunto. Para otra versión de las cosas, recomiendo leer este paper de Moldovan y Heyn La política comercial en las Estructuras Productivas Desequilibradas: el caso de las licencias no automáticas de importación (un pdf al que llegamos por el blog datos duros). El análisis que hacen Moldovan y Heyn se encuadra en la pura y simple conveniencia. Ellos la ven como una herramienta válida, yo -dejando de lado toda juridicidad- evalúo que las ventajas se desbaratan ante los riesgos que ellos mismos advierten (ver págs. 186 y ss. de su capítulo), tiene varios puntos que son contestables, pero es como mínimo interesante para leer -y está escrito con un grado de realismo y sinceridad poco frecuentes-. De paso: no conocí a Iván, pero estábamos a un grado de separación por muchos eslabones. Hubiera estado bueno discutir esto con él.

Qué paso con megaupload

2012-01-20T04:33:00.001-03:00

Cuál es la acusación contra Megaupload

Empezamos por el principio, con una simplificada explicación con lo que conocemos del caso a través de la acusación que los fiscales federales le llevaron a un gran jurado para pedir el "indictment" -una suerte de acusación formalizada-. Ese documento pueden verlo acá (72 págs, pdf, las que importan no son más que las primeras 30).

Un detalle importante: si alguien le ve correlación como una "respuesta" al apagón de ayer, de dispar acatamiento, eso no es así. El indictment fue proveído el 5 de enero y todo este tiempo deben haber coordinado desde el FBI la ejecución con allanamientos, detenciones, etc., que se hicieron en ocho países.

Para entender el caso es necesario ver el contexto legal en que se da. En Estados Unidos, la Digital Millenium Copyright Act preve un deslinde de responsabilidad (safe harbor) a condición de que el operador en cuestión se comporte con la regla de "notificación y retiro" (notice and takedown). Así es como funciona you tube: deja subir cualquier video, y tiene articulado un sistema de notificaciones que funciona más o menos agilmente para ir atendiendo a los reclamos de copyright (y también otros reclamos).

Megaupload, dice la acusación

- tenía conocimiento efectivo de que sus servidores estaban alojando materiales específicos protegidos por derechos de autor y no los retiró ni tomó acciones -como establece la DCMA- con los "repeat offenders" (reincidentes) quienes en algunos casos fueron premiados por subir archivos populares

- adoptó una herramienta de notificación pero no la aplicó de modo consistente (dejaba libres links redundantes en los que se podía seguir accediendo al meterial denunciado).

- no implementaba un buscador ni formas de indexación de contenido, con el objeto de impedir que se pudieran controlar y detectar los archivos con materiales protegidos

- incentivó y se benefició económicamente de las descargas masivas llevadas en gran medida por los sitios satélites (taringa y cuevana son los notorios ejemplos locales), a través de la colocacion de publicidad y de la venta de cuentas premium.

Ese era el corazón de su modelo de negocios, aunque públicamente se presentara como una "cyberlocker" para subir archivos personales. Todo eso la saca de la zona segura de la safe harbor y la hace responsable por las infracciones al copyright (y luego de ahí se derivan otros delitos, como el lavado de las ganancias provenientes del ilícito, etc.). Tal es el argumento del Estado.

autor de la foto

A otro nivel

Francisco de Zavalía hace un análisis del indictment aquí. Fabio B. explica por qué es "algo que debía suceder", aquí. Fede Billie avanza aquí hacia un tema más amplio: el futuro del copyright. Andy Ramos comenta el caso y ve en la caída de megaupload (y el aumento del riesgo legal para toda su galaxia de satélites, y sitios similares) una ventana de oportunidad para iniciativas innovadoras y legítimas.

Comentario personal: pienso que en ese asunto se deberían dar muchas reformas. Una ampliación del repertorio de usos públicos y permitidos, un sistema de licenciamiento controlado que evite abusos de las corporaciones, un recorte de los plazos de vigencia del copyright, que con todo permita un funcionamiento bajo modelos de negocios realistas y accesibles. Por cierto, creo que los que trabajan en procesos productivos tienen que poder rentabilizar su trabajo, y esta idea general no excluye a los procesos productivos artísticos. Dicho así parece simple, pero son muchos planetas que deben alinearse. Y mi sensación es que eso no va a suceder a corto plazo.

Addenda: En este sentido, este fallo puede ser una manera de mantener el statu quo. Al tiempo que SOPA y PIPA quedan on hold, el escenario es de apuntar a sitios eminentes de la zona gris, como megaupload (y, con sus particularidades distintivas, taringa y cuevana, todos víctimas de su propio éxito) para calmar ansiedades -y eventualmente demostrar que nuevas leyes no son necesarias.

La Corte más larga de la historia (con addenda de fallos históricos)

2012-01-13T15:17:00.001-03:00

Esto no es noticia nueva. Hace ya cinco meses que tenemos la Corte que más duró sin cambiar su composición.

Pero sí es nuevo que la Corte actual va a cubrir ocho años calendarios distintos: del 2005 al 2012 (cuenten con los dedos). Algo que sólo había alcanzado a hacer la segunda de la tabla. Para eso hay que remontarse al siglo XIX.

[2] La corte del otro noventa (del 1892 al 99)

Roster: Luis V. Varela - Benjamín Paz - Octavio Bunge - Abel Bazán - Juan Torrent

Presidencias: Sáenz Peña - Uriburu - Roca

Fallos importantes: Cullen c. Llerena (intervención federal, cuestiones políticas no judiciables), Alem (1893, inmunidad de parlamentarios durante el Estado de sitio), Ferrocarril Central c. Provincia de Santa Fe (1897, interpretación de la cláusula de la prosperidad y poder de eximir del Estado Nacional)

El de arriba es Luis Vicente Varela (hijo de Florencio Varela). En la historia de la Corte es el único juez que no nació en el país (nació en Montevideo en 1845). Fue nombrado en la Corte por Juárez Celman en 1889. Renunció para zafar de la destitución que se le venía en 1899 (tenía muchas deudas con bancos, hubiera estado en el veraz de la época). Mas allá de eso: un talento jurídico (ver la disidencia en Cullen c. Llerena, ver el famoso Código del Contencioso Administrativo bonaerense de su autoría, modelo 1906, que rigió casi cien años). Héctor Tanzi nos cuenta que escribió una "Historia de la virgen de Luján", que participó en reuniones espiritistas, que publicó relatos de intriga bajo el seudónimo de “Raúl Waleis”. Sólo vaya esta muestra para demostrar que detrás de cada uno de los nombres que ponemos acá hay una historia fascinante.

Recordemos a las cinco cortes "longevas" que le siguen en esa tabla de permanencia

[3] La corte del cuarenta (de 1938 a 1944)

Roster: Antonio Sagarna - Francisco Ramos Mejía - Roberto Repetto - Luis Linares - Benito Nazar Anchorena

Presidencias: Ortiz - Castillo - Ramírez - Farrel

Fallos importantes: Ganadera Los Lagos (1941, nulidad de actos administrativos), Inchauspe (1944, intervención del Estado en la economía)

[4] La Corte del cincuenta (de 1949 a 1955)

Roster: Felipe S. Pérez - Luis R. Longhi - Justo L. Álvarez - Tomás D. Casares - Rodolfo Valenzuela.

Presidencias: Perón (x2)

Fallos importantes: Balbín (1950, inmunidades parlamentarias), Merck (1948, confiscación de bienes, declaración de guerra, doctrina del derecho internacional "monista"), Petrus (1948, no judiciabilidad del procedimiento de sanción de una ley)

[5] La corte del novecientos (de 1905 al 1910)

Roster: Nicanor González del Solar - Antonio Bermejo - Octavio Bunge - Cornelio Moyano Gacitúa - Mauricio P. Daract

Presidencias: Manuel Quintana - José Figueroa Alcorta

Fallos importantes: Rey c. Rocha (1909, recurso extraordinario)

[6] La Corte del ochenta (de 1985 a 1989)

Roster: Jorge Bacqué - José S. Caballero - Augusto C. Belluscio - Carlos S. Fayt - Enrique Petracchi

Presidencia de Raúl Alfonsín

Fallos Importantes: Bignone (1984, nulidad de la ley de autoamnistía), Camps (1987, constitucionalidad de la ley de obediencia debida), Bazterrica (1986, inconstitucionalidad de la incriminación de tenencia de estupefacientes para consumo personal), Ponzetti de Balbín (1984, intimidad), Campillay (1986, real malicia), Sejean (1986, divorcio), La Pampa c. Provincia de Mendoza (1987, demandas por conflictos interprovinciales), Rayford (1986, regla de exclusión de la prueba ilegalmente obtenida), Strada & Di Mascio (1986, Recurso extraordinario federal), Rivademar c. Municipalidad de Rosario (1989, autonomía municipal).

Aclaración. Obviamente los criterios de "importancia" no tienen que ver con mi "acuerdo" sobre los fallos. Son importantes en tanto que son fallos ineludibles en cualquier resumen que se haga de esa época. Se aceptan sugerencias, inclusiones, etc. Además, están descriptos "de memoria" y enunciados en el orden en que se me ocurrieron (no en orden de relevancia dentro del período).

Fuentes. Tomamos las estadísticas de "La independencia de la Corte Suprema ..." de Bercholc (2004) y de "Constitución y Poder Político" (Miller - Gelli - Cayuso, 1995). Hay varios libros o trabajos sobre historia de la Corte; el mejor tal vez sea hasta hoy el de Pablo Manili. Este año se publicará una obra colectiva coordinada por Alfonso Santiago. Varios adelantos de ese libro se publicaron en el blog "Todo sobre la Corte" y pueden verlos acá.

Pregunta. Dentro de, digamos, cien años: ¿cuáles serían los "fallos importantes" de la Corte "actual"?

Posdata. Qué año el 86. Copa del Mundo en México, Copa intercontinental en Tokio, y annus mirabilis de la CS.

En Forbes | Nota sobre daños punitivos

2012-01-09T19:33:00.002-03:00

El mes pasado escribí un artículo para la edición local de Forbes, que pego acá abajo. Si les interesa, para la de este mes (enero) mandé una que habla sobre las licencias de importación "no automáticas", problemática legal y algunos brochazos jurisprudenciales del tema de cosas-paradas-en-la-aduana (un tema que hasta ahora nunca tratamos en el blog).

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Daños punitivos: indemnizar más allá de la pérdida

El derecho civil funciona en base a la idea de “reparación” en la que un daño se traduce en dinero. Pero la idea del “daño punitivo” trasciende la indemnización e incorpora un rubro que es una "multa civil". Esto implica que las condenas pueden ser extracompensatorias: el responsable va a pagar un suma que excede la necesaria para reparar el daño que causó. Ese exceso lo pagará a título de “pena”.

El Ford Pinto. El concepto tiene su matriz en Estados Unidos, con los punitive damages, y se suele ejemplificar con el caso del Ford Pinto. Este auto tenía un defecto de fabricación por el cual se prendía fuego si era chocado de atrás, incluso a baja velocidad. La compañía lo detectó y estimó que si hacía un recall para reparar los autos vendidos (que costaba once dólares por unidad) el costo iba a ser de 137 millones de dólares, y que si no lo hacía la suma de las indemnizaciones por las muertes y quemaduras provocadas por el tanque peligroso sería de 50 millones de dólares. Sacó cuentas, y vio le convenía no hacer nada, dejar que los Pintos explotaran, y pagar las indemnizaciones. Cuando se constató que la empresa lo sabía, el jurado la condenó a pagar 2,5 millones de dolares de indemnización compensatoria y 125 millones más por “daños punitivos” (luego de la apelación, este último rubro se redujo a 3,5 millones).

Por qué. Los daños punitivos están pensados para casos como estos, donde hay una grosera desaprensión en el actuar del responsable. Probar ello implica un plus de complejidad para el querellante, pero el premio puede valer la pena. Por eso son el blanco favorito de los lobbys que buscan frenar la (diríamos aquí) "industria del juicio" y las críticas arrecian ante casos insólitos, como el de quien demandó por 53 millones de dólares a un tintorero que, según él, le perdió un pantalón y se lo cambió por otro (la demanda no prosperó). En todo caso, detrás de los daños punitivos campea la idea pragmática de entender al derecho como un sistema que debe monitorear las estructuras de incentivos que tienen los agentes económicos, y corregirlas para evitar que incurran en conductas dañosas. Vista desde este ángulo su fin es más disuasorio que punitivo: la sola existencia de una condena contingente y no calculable ex ante nos obliga a comportarnos con mayor prudencia.

De cuánto estamos hablando. En los EE.UU. la Corte Suprema ha fijado en su jurisprudencia algunas pautas para racionalizar el sistema. En BMW v. Gore (de 1996) y luego en State Farm v. Campbell (de 2003), se habla de relaciones o ratios entre daños compensatios y punitivos. La Corte parece dispuesta a aceptar ratios de punición que dupliquen, tripliquen o cuadripliquen la suma indemnizatoria "normal". Y establece una zona aceptable para ratios que no excedan el 10:1, insinuando que los que resulten mayores podrían ser invalidados por irrazonabilidad. Pero son sólo presunciones, y esa Corte rechaza expresamente la posibilidad de adoptar formulas rígidas.

En Argentina. Luego de arduos debates jurídicos en pro y en contra de su adopción, los “daños punitivos” han aparecido no hace mucho en el derecho argentino: La reforma de 2009 a la Ley de Defensa del Consumidor contempla la “multa civil a favor del consumidor”, graduada “en función de la gravedad del hecho”, y de un máximo de cinco millones de pesos. Ese año se dio el primer caso: un cliente discapacitado de Telefónica se había visto imposibilitado de realizar reclamos en sus oficinas por la falta de rampas de acceso para sillas de ruedas, y la empresa fue condenada a pagar, además de $ 30.000 por “daño moral”, la misma cifra por “daño punitivo”.

El futuro. Este precedente también puede ser visto como un caso testigo de la casuística posterior, sin cuantías millonarias, y en la que se mantiene el criterio de que la aplicación de la multa es la excepción y no la regla. Pero lo que tenemos es un panorama jurisprudencial acotado y no consolidado, con posibilidades de verse resignificado si los daños punitivos -ahora confinados a las relaciones de consumo- pasan a formar parte del sistema general del derecho, un tema que seguramente incluiría la reforma integral al Código Civil que motoriza Lorenzetti. Todo lo que podamos decir aquí es, entonces, provisorio.

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Caveat: tener en cuenta que son notas informativas, una explicación superrápida de las dos o tres cosas más importantes de un tema, para un público no especializado.

Lo mejor del 2011 (posts y premios honoríficos)

2012-01-03T21:31:00.000-03:00

La mejor forma de arrancar es mirando el retrovisor. Así que esto se divide en dos partes. La primera es mi colección de lo mejor del año fuera de la blogósfera; la segunda elige los veinte mejores posts del año. Les recomiendo que lean ambas, pero especialmente, se jueguen por un par de clicks a discreción de la segunda.

Lo mejor del año

Película del año. El Estudiante. Sin tiros ni mustangs, me parece casi un western político en la UBA, un viaje iniciático hacia las entrañas de la acción y reacción política. Recomiendo leer, sólo después de verla, este post de Diego Lerer acerca del controvertido final de EE (que para mi esta MUY bien en todo sentido).

Serie del año. Este fue el año en que nos hicimos fanáticos de House. Recomendamos para la grey el blog welcome to the end of the thought process.

Compra del año. El Kindle. Tengo que aclarar que no soy un gran gadgetero ni fanático de la tecnología. Después de un poco de adaptación (no es un amor a primera vista) un lector de libros es una experiencia tan intuitiva que el libro de papel se hace incómodo. Esto no se aplica sólo al acto de lectura en sí, sino a la idea casi increíble de decir, me gusta esto, lo pido y está: la biblioteca de babel en la punta de tus dedos. Si en pocos años esto (el ebook digo, no el kindle específico) no es norma como hoy en música son los mp3 (y no los venerables vinilos) estaré muy sorprendido. Esto va a cambiar muchas cosas. Mientras tanto puede leerse lo reportado en el club del ebook contra el libro de papel.

Equipo periodístico del año. La 90.1, la radio del deporte. Kelo Quevedo, Alberto Almeyra, Sebastián Pordomingo, Sebastián Bortihiry nos conmueven. Si el periodísmo general se manejara con esos estándares de compromiso (si lo hiciera la universidad, si lo hiciera la justicia, y siguen las firmas) todo sería muy distinto.

Torneo del año: El Provincial de Fútbol 2011 "Raúl Isidoro Arballo". Alta responsabilidad de nuestra parte dando el puntapié inicial, tenue puntinazo. Y salud al gran campeón Racing de Castex.

Fallo del año. CorteIDH, Gelman vs. Uruguay. Pueden verlo aquí comentado por @todoslc

Mi foto-con-un-famoso del año

Es un famoso vintage.

Blog del año. Un recién llegado al club: Eduardo Levy Yeyati, economista "pero fundamentalmente" escritor de novelas.

Libro del año. "El es un genio maléfico, loco y único. Y la biografía (escrita contra reloj) lo refleja bien. Es emocionante leerla", me dijo Daniel Molina y tenía razón.Tardé en llegar porque uno tiene prejuicio contra los best sellers. Pocos libros de no ficción me interesaron tanto como este (esos son Ébano del polaco K, La Voluntad de Anguita y Caparrós; el Borges de Bioy Casares, Dios Patria y Coca Cola de Mark Pendergrast). Pensándolo bien, hay mucho de House en Jobs. Si van a leer un solo libro en el año, lean "Steve Jobs" de Walter Isaacson.

Posts del año

Esto lo hicimos el año pasado con un top ten de posts jurídicos y no jurídicos. Acá van en orden jerárquico, de menor a mayor, con referencias a sus cuentas de twitter.

No jurídicos

10. "Van a traer a los de La Cava" Un clásico mito urbano del interior cada vez que se construyen viviendas, analizado en el blog conurbanos.

9. COMPACTO DE NO-TICIAS catalogo de formas de reportar que NADA está sucediendo por @notevayas

8. The Sunk Cost Fallacy de cómo la gente se tara cuando está aguantando costos hundidos (en inglés, único caso de la lista, ocasión para recomendar el blog you are not so smart y su elegante slogan "a celebration of self-delusion")

7. La carne es débil: Tiempos idos de La Patria Chacarera. Sobre el KOT del sistema pastoril en el campo argentino.

6. Blindados vision del mundo encaminado a un largo estancamiento y que nos pasa ahí, por @ELYblog

5. Son las células, madre de fabio.com.ar y los bancos privados y públicos de células madre.

4. El marketing de la nostalgia sobre cómo nos comemos el capital cultural de los 80 por @dlerer

3. Ortodoxia, heterodoxia, hipoxia sobre la "hipoxia" (un concepto y un problema disciplinar que va mas allá de la economía, digo)

2. Fukuyama tenía razón en enero @lucasllach explicaba por qué con un cuadrito.

1. Mi único héroe más allá de iniciales mayúsculas particulares, el post capta el sentido humildemente trascendente de hacer gestion publica por @mendieta

Jurídicos

10. Tres prácticas estúpidas en la docencia del derecho reportadas por @Tomas_Marino

9. Buenos Aires contra los abogados el virreynato contra la industria del juicio por @d_balmaceda

8. Para la Corte americana los videojuegos son obras de arte fallo glosado por @FrdeZavalia

7. ¡Constitucionalista exige descuento! Podeti sobre la Ley de estímulo al protesto e indignación. Hemos leído cartas así.

6. Luigi Ferrajoli sobre la legitimidad de los jueces VTC explica que hacen más que aplicar la ley

5. El edificio gótico de Las Heras historia urbana sobre el pasado de la Facultad de Derecho de la UBA por @d_balmaceda

4. Crucifijos en escuelas públicas y margen de apreciación nacional fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos por @TodoSLC

3. 10 Razones Para Permitir los Mercados de Agua Provocador post de Enrique Pasquel en Enfoque Derecho

2. Discurso de graduación de R. Gargarella No es un post, es un discurso de graduación. Pero nos encantó.

1. Del lenguaje judicial manifiestamente mejorable Sevach y cómo usamos las palabras de la ley

||| Posdata sobre la función del curador

Que otros se jacten de lo que han escrito, yo me jacto de lo que he leído decía Borges. Internet es una fuente tremenda de información y para mí es un honor eso de hacer un poco de "curador" de todo lo que leo, algo que termina siendo una continuidad del blogueo propio por otros medios.

Todos estos links fueron "compartidos" en google reader (la cajita estaba arriba) hasta que el proveedor discontinuó el servicio. Luego migramos a socializarlos por twitter (ahora los pueden ver en la cajita de la derecha) bajo el hash #ObiterDicta. Si nos quieren seguir por ahí, estamos acá. Si no quieren meterse en twitter pueden seguir el link al RSS de la selección a nuestro cuidado (los obiterdicta más alguna cosa nuestra o que retuiteamos)

||| Bonus track

Perlita para académicos y becarios. Este paper es real. Best.Abstract.Ever aportado por @capitanintriga

Acá vamos: dos mil doce

2011-12-31T12:40:00.001-03:00

Vamos a entrar al año como entran los suplentes a la cancha.

Respiramos hondo y vamos a jugar convencidos de que en los minutos que nos quedan van a pasar muchas cosas y que esas cosas nos involucran y nos interesan y que van a ser buenas.

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Ahora mismo estamos sin red y tampoco es momento de escribir algo que no será momento de leer. Nos quedan en la parrilla el tradicional balance y algunas cosas que ya iremos posteando para los que se quedan como nosotros en enero.

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A todos los que nos leen y nos escriben: gracias, ánimo, suerte, salud y mucha fuerza para jugar el 2012.

Elongamos por última vez, chocamos palmas con dos mil once que se va transpirado y aplaudido, y ya está, ya estamos jugando y la pelota es nuestra.

Abrazos y felicidades !

Meditación de "Kiper"

2011-12-28T11:17:00.001-03:00

Un día como hoy, pero de 2001, mientras el país estaba prendiéndose fuego, la Corte Suprema denegaba la cautelar contra el corralito. Claudio Kiper (juez civil él mismo, profesor de derechos reales en la UBA) ya había obtenido una cautelar con la cual había conseguido sacar 200.000 dólares, que la Corte le estaba obligando a restituir con ese fallo. El fallo pueden verlo acá y está oficialmente caratulado como "Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica" .

El objeto de la cautelar

El fundamento de "Kiper" (fallo formulario, escuetísimo, unánime, con una muy leve y sutil prevención de Fayt) fue que el objeto de la cautelar coincidía con la pretensión de fondo.

Más exactamente, la Corte allí dijo esto:

la medida cautelar otorgada a favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda, y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda aún no se ha iniciado.

Lo cual, descriptivamente, es cierto.

La idea de que una cautelar no puede coincidir con el objeto final del juicio sigue hoy en nuestra jurisprudencia, de la Corte para abajo. Y es una idea que se propicia como dogma pero que requiere sintonías más finas: está bien que en un juicio de daños no se le puede ordenar la transferencia directa al querellante para que gaste a cuenta, si el resultado del juicio puede preservarse con cautelares como un embargo.

Otros casos merecen miradas más cuidadosas, el caso paradigmático es las cautelares donde se le demanda al Estado o a una obra social una provisión de remedios. Es obvio que en esos casos lo que se pide en el fondo también se está pidiendo como cautelar. La razón es que es la única forma de preservar lo que se busca con el juicio (derecho a la salud del beneficiario).

La Corte cambia de idea

Durante enero la Corte entró en pánico y trabajó febrilmente para dar una voltereta en el aire. Se llegó a pensar en habilitar la feria. En todo caso, 3 días hábiles después de "Kiper", el 1º de febrero de 2002, la CS cambiaba de idea y en "Smith" abría el grifo para los amparos contra el corralito. Probablemente en ese momento la sentencia de Kiper ni siquiera estuviera notificada. A la distancia aparece como un caso muy impresionante de cambio de opinión de un tribunal, que veía cómo el "que se vayan todos" estaba golpeando las puertas del Palacio.

En Smith (fallo aquí) la Corte trata de cubrir el derrape con dos argumento. El primero consigna que, a diferencia de Kiper, aquí el actor -que también contaba con cautelar concedida a su favor- no había obtenido el retiro de los fondos, "lo que habilita, pues, un tratamiento diverso" (este punto es como mínimo raro).

El segundo argumento de la Corte es que en Smith hay que hacer control de constitucionalidad del derecho nuevo sancionado en el curso de enero de 2002 (en particular, recuerda una resolución que fijaba un cronograma de vencimiento de los depósitos "acorralados") lo que para la Corte "más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre". Esto requiere alguna consideración más seria.

Alguien que trabajó en el drafting de esas sentencias me cuenta que él y muchos otros mantienen la convicción de que "Kiper" estuvo bien resuelto y que "Smith" también, que no ven ninguna contradicción entre los dos, que la invocación de los elementos nuevos es sincera. Pero de todo esto discutiremos cuando se cumplan diez años de "Smith".