saberderecho.com

Los tipos de sangre del Poder Judicial

2013-06-15T11:25:00.001-03:00

Estoy leyendo, como se ve atras, "La Revolución de los derechos" de Charles Epp, que publicó hace poco Siglo XXI. Hay un parrafo muy lindo que es el sueño mojado de un politólogo y que postearé luego.

Mientras tanto pienso en qué hacen los tribunales con los derechos y hago a la pasada este cuadro que desglosa dos dimensiones tal como explico en prosa.

Los antígenos. En una primera dimensión, el rol de los tribunales (en adelante: PJUD) puede ser, por su alineamiento con la voluntad popular, "mayoritario" o "contramayoritario". Como la voluntud popular per se no la conocemos, usamos el proxy de voluntad popular que nuestras instituciones conocen: la voluntad de los organos politicos elegidos por votación popular.

Factor RH. En una segunda dimensión, el rol de los tribunales puede ser "progresivo" o "regresivo", según derive en expansión o restricción de derechos respectivamente.

Cuatro cuadrantes

El desenganche entre las dimensiones es posible por muchas razones: no es infrecuente que las posturas populistas estén basadas en políticas públicas que resultan en restricciones sistemáticas de derechos (populismo penal, desmantelamiento de sistemas de tutela estatal, discriminación a minorías, etc.) de donde resulta el paradójico fenómeno, real y no de laboratorio, de que lo contramayoritario es progresista.

De donde se nos definirían los cuatro cuadrantes que garabateamos arriba y que describimos en sentido horario: "M+" para un PJUD que se a la vez mayoritario y progresivo, (que acompaña o complementa políticas gubernamentales de ampliación de derechos), "C+" para un PJUD contramayoritario y progresivo (donde el PJUD "defiende" derechos que el poder político está restringiendo), "C-" para un PJUD contramayoritario y regresivo (generalizando: la Corte que se oponía a Roosevelt durante el New Deal) y "M-"para un PJUD que sea mayoritario y regresivo (generalización gruesa: la Corte de Menem).

Una buena pregunta es dónde ubicaría yo a la Corte actual, lo que creo es honestamente dificil sin tener una perspectiva histórica con la que ahora no contamos (hay de hecho fallos para ubicar en los cuatro cuadrantes y no nos vamos a plegar a la deshonesta seleccion furtiva de los cinco ejemplos que más favorezcan una posición dada).

Qué son los jueces a partir de sus tipos de sangre

Hay muchas cosas que podemos extraer de este cuadrito, que obviamente es un modelo más general y que puede ser extrapolado a otros tribunales nacionales y locales y a otros momentos históricos. De momento nos puede servir para hacer una tipología de las percepciones y de los rótulos que tantas veces la realidad se empeña en desmentir.

"Almas nobles". Idealizada visión de un PJUD que siempre es "+" y es un guardián y un campeón de la ampliación de derechos. Lo cual es falso.

"Oligarcas". Presupone que el PJUD siempre es "-" y siempre es un "agente restrictor" de derechos que actúa para el lado oscuro de la fuerza. Lo cual es falso.

"Complacientes". Presupone que el PJUD siempre es "grupo M" y vota como le gusta al gobierno de turno. Lo cual es falso.

"Contrapoderes". Presupone que el PJUD siempre es "grupo C" y vota en contra del gobierno de turno. Lo cual es falso.

Que pasará con el Consejo de la Magistratura EMHO

2013-06-06T09:35:00.000-03:00

Hasta ahora en su fase cautelar, en los varios fallos que leímos a favor y en contra de la constitucionalidad de la reforma del Consejo de la Magistratura (en adelante CdM) conviven fundamentos defectuosos y otros razonables.

Fuente: Archistico

No es idea de este post analizarlos en detalle, ni discurrir sobre la muy distinta reforma que yo hubiera hecho, sino plantear los escenarios probables que estaremos viendo cuando la Corte Suprema se pronuncie.

Dos de ellos son técnicamente sencillos: el que ocurriría si se avala la reforma in totum (que es también el menos probable o prácticamente imposible *emho*) y el que ocurriría si por el contrario se declara la inconstitucionalidad de la elección popular y de la ampliación del número de Consejeros y en cuanto a composición del CdM todo queda como estaba.

EMHO

Con la prevención marcada en el acróstico del título (es "En Mi Humilde Opinión", adaptación del conocido IMHO del inglés que propicia @HernaniiNY para desdogmatizar las afirmaciones) entiendo que ninguna de esas dos cosas va a suceder.

El razonamiento parte de dos premisas.

1. No creo que haya bases para que la Corte declare la inconstitucionalidad del nuevo sistema de mayorías (que se redujo de dos tercios a mitad más medio) ni del número y de la composición por sectores del CdM, ni de la elección "popular" de consejeros "académicos", ni de su postulación "partidaria".

2. Sí existe una clara identificación constitucional, muy específica, de que los consejeros "corporativos" lo son en representación de sus corporaciones y por ende deben ser elegidos por sus "pares". Esto concierne a los consejeros de abogados y de jueces, e invalidaría su elección popular, determinando una inconstitucionalidad parcial y localizada. Pero que no puede contaminar ni anular a la premisa 1.

Al combinar las dos premisas el resultado es la validación general de la ley, su sistema electoral y la formación de listas partidarias.

Pero el fallo tendría que determinar qué hace con los consejeros abogados y jueces. No puede excluirlos del Consejo porque alteraría la (nueva) proporcionalidad que el Congreso quiso establecer, y lo haría en perjuicio de los propios actores.

En consecuencia, debería ordenar que se compilen dos padrones separados para los electores habilitados para elegir jueces y abogados (que podrán votar en la misma elección en urnas especiales, bajo sobre doble cubierta, o por otro método) y realizar un escrutinio separado para determinar a sus representantes en cada categoría (como se realiza en muchas elecciones universitarias) bajo las mismas reglas de mayoría de la ley nueva (dos al partido que gane, uno al segundo, nación como distrito único).

Mientras tanto, en esos mismos comicios el electorado general estará votando a los "académicos", bajo la regla de cuatro consejeros para la mayoría y dos para la minoría.

Hay algo que el fallo no dirá, pero si tal vez el diario del día siguiente. El más probable efecto práctico del criterio será "mantener el equilibrio de fuerzas". Esto es así presuponiendo un resultado donde el partido mayoritario gane la elección popular (obteniendo 4 consejeros frente a 2 de la oposición) y pierda en las dos corporativas (2 a 1 en cada una de ellas). El resultado agregado de consejeros electos este año sería un igualitario 6 a 6. Que tiene mucho de salomónico y es una razón adicional para pensar que esta (que no veo muy comentada en el mazo de alternativas que se manejan en los diarios) sería la solución más probable del caso.

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PD. Hemos hecho dos storiify (compilaciones de tuits) que vienen al caso. Este sobre la suerte de la litigación contra las leyes de reforma, hace un mes (del cual este post es secuela) y otro sobre la indefinición del concepto del "académico" elegible para el Consejo.

PD2. El EMHO tiene parentescos: el PLMALVY de Guillermo Nimo, el PMEPM de Carlos Bilardo, el EPDQ de Raúl Alfonsín.

Leyendo el fallo de Chevron que no es Chevron

2013-06-05T08:44:00.000-03:00

La noticia de ayer fue que la Corte Suprema dejó sin efecto una sentencia que trababa un embargo sobre bienes de Chevron Argentina (y que en alguna medida bloqueaba posibles inversiones de la petrolera estadounidense en nuestro país, entre ellas las del Área de Vaca Muerta)

Veamos.

Fuente: Essence Sans

Se trata de una sentencia de Ecuador que condenó a Chevron y a todas sus subsidiarias a pagar una indemnización de 19.000 millones de dólares por un incidente de daño ambiental. Los abogados de los demandantes están buscando ejecutar esta sentencia no sólo en Ecuador sino en otros países, como en Brasil.

Contexto del caso

El caso "Aguinda c. Chevron" tiene algunos puntos muy dudosos. La empresa dedicó no uno sino dos sitios web al caso para exponer su versión de los hechos, The amazon post y Juicio Crudo. En ellos hay muchos materiales (dan para un estudio a fondo) y entre ellos varios videos donde Chevron expone su versión de los hechos, del que tomamos como muestra esta breve introducción.

El fallo de la Corte Argentina

En Argentina hay dos procesos judiciales derivados de esa condena a Chevron. Uno que es "de fondo", el del reconocimiento de la sentencia, y otro que es cautelar, el "embargo" que ayer levantó la Corte.

El fallo es breve y se basa en el siguiente argumento: el hacer extensiva la condena de una sociedad a otra subsidiaria (el llamado "levantamiento del velo societario" o disregard of legal entity) no es algo mecánico sino excepcional en nuestro ordenamiento. Y que, dice la mayoría de la Corte, no puede ser puesto en práctica sin la sustanciación de un procedimiento contradictorio en el que exista posibilidad de defensa de la empresa. Hasta tanto eso ocurra, "nuestra" Chevron Argentina S.R.L. no es "la misma" Chevron que fue condenada en Ecuador.

La "revisión" local de procesos extranjeros y el "orden público"

La Corte entiende que la existencia de una audiencia que otorgue el derecho de defensa a la subsidiaria constituye un principio de orden público para el derecho internacional argentino, y por ello concluye que el caso se encuadra en la precisión de la CIDIP II de medidas cautelares que establece que "el Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público".

(En solitaria disidencia Fayt razonó del siguiente modo: en la mismísima jurisdicción local los embargos se decretan "inaudita parte" sin audiencia ni vista ni traslado, de modo tal que no puede haber un "orden público" afectado cuando ello ocurre en el embargo asociado a una sentencia extranjera).

Dado el contexto del caso -un mero embargo- no hay mucho más que la Corte pudiera haber dicho ayer sobre el tema, pero la válvula de escape del orden público volverá a jugar también en el reconocimiento de la Sentencia cuya CIDIP II también prevé la revisión de esa causal por parte de los tribunales del Estado requerido.

Y el alcance de este concepto tiene vasos comunicantes con la potencial ejecución de laudos arbitrales en juicios que se le han hecho a la Nación Argentina en otros países, y cuyos demandantes quieran reclamar la ejecución aquí.

La pregunta es si llegado el caso (los casos) la Corte Suprema entrará a hacer una suerte de revisión de la regularidad del (debido) proceso en la sentencia que se pretende ejecutar, para ver si hubo manifiestas privaciones del derecho de defensa.

A través de la hendija de Chevron "SRL", la primera respuesta se entrevé positiva.

Mayo: repaso de lo actuado

2013-06-02T21:26:00.000-03:00

Después del video de rigor, el storify con el Digesto de Selecciones del lector del mes paasdo.

Formen fila los que sostienen la pavada de que "los jueces sólo deben hablar por sus sentencias". En 1 First Street, NE Washington. Preguntar por "Sonia".

El test de juicio moral: qué tan "utilitaristas" somos

2013-05-24T12:07:00.000-03:00

Aquí van los resultados prometidos del Cuestionario de Juicio Moral. No es invención propia, ya que tomé la estructura del "Test de Juicio Moral" que compila desde hace tiempo (años) la Universidad de Harvard, cuya versión en español pueden hacer en este enlace. Y específicamente repetí la forma más débil de preguntar: "¿Es moralmente permisible mover la palanca?" que usan allí, y que no es exactamente igual a "qué haría usted en ese caso". Es importante eso para que quede en claro que no se pretende asumir que las respuestas dadas sean lo que efectivamente haría el encuestado en ese escenario. La idea es mas modesta: armar un experimento mental que revele cuan "utilitarista" es la gente y qué otras dimensiones aparecen visibles en el análisis.

Existen varios problemas similares (ver en wikipedia inglés trolley problem, donde se dice que el original es de Philippa Foot, 1967) de los cuales yo tomé tres, reescribiendo un poco la prosa del caso y metiendo un par de viñetas ilustrativas que tomé de un libro de economía del comportamiento. A diferencia del TJM de Harvard, mi tercer caso incluye la variación del "villano".

Queda claro que no hay respuestas "correctas" sino que lo queremos ver son lo que revelan las tendencias generales y los desgloses por subgrupos. Dicho sea de paso, si alguien está leyendo este post y le interesa hacerlo antes de saber los resultados, puede contestarlo siguiendo este enlace.

Voy a hacer corto este post y no voy a "argumentar" sobre la permisibilidad moral de cada respuesta, ni por el encuadre "penal" de los casos. Hay muchas variables, hay muchos subgrupos combinables y muchos resultados que dar. De momento van los que más nos interesan: los totales.

Qué tan "utilitaristas" somos

Recuerdo y simplifico en parte las consignas. Tengan en cuenta que había que responder por sí o por no y que se debían tomar por estrictamente ciertas las consignas (esto es: efectivamente habrá colisión, efectivamente habrá resultado muerte tal como se lo describe, no hay más alternativas que las que expresamente se consignan). Es un experimento mental y no un test de física ferroviaria.

Primer caso

Es el del trabajador ferroviario "Mario", que está al costado de una vía y ve venir un tren fuera de control, que va a arrollar a un grupo de cinco operarios. Mario tiene la posibilidad de accionar una palanca y desviar el tren a una vía de servicio en cuyo extremo se encuentra únicamente un solo trabajador. En cualquiera de los casos no hay riesgo para el maquinista ni para los pasajeros, por las medidas de seguridad que tiene el tren. El dilema de Mario es que si no hace nada, el tren seguirá la vía principal y arrollará al grupo, pero si acciona la palanca para que siga por la vía de servicio sólo matará a uno.

La pregunta era, por sí o por no, si es moralmente permisible que Mario mueva la palanca. Y salió aprox 70/30 por la positiva.

Que es bastante parecido a lo que opinan los filósofos académicamente formados, que según la encuesta que reporta este paper de Bourget y Chalmers contestan 68 % "sí".

Segundo caso

Frank está en un puente peatonal sobre la vía del tren, viendo venir un tren que está fuera de control, y que va camino a arrollar a un grupo de cinco operarios que están sobre las vías (como en el caso anterior, se encuentran de espaldas y no pueden ver el tren ni oír que se aproxima la máquina porque llevan puestos protectores auditivos). Como es un ingenierio ferroviario graduado, por sus conocimientos Frank sabe que la única manera de evitarlo sería echar algo muy pesado en las vías, lo que hará que el tren se detenga. Pero la única cosa suficientemente pesada que Frank puede utilizar para parar el tren es un hombre muy fornido, un turista ocasional que lleva una gran mochila, que está al borde del puente tomando fotos del lugar, y que caería sobre la vía -deteniendo la formación- si Frank lo empuja.

Las alternativas de Frank son entonces empujar al hombre que está en el borde del puente, lo que causaría que este muera arrollado y que al detener el tren los operarios salven su vida; o bien no hacer nada, y dejar que mueran las cinco personas que están trabajando en las vías.

La pregunta era, por sí o por no, si es moralmente permisible que Frank empuje al hombre. Aquí la idea de cambiar cinco por uno no parecía tan tentadora: salió 20 / 80 aprox.

Tercer caso

En la misma situación anterior, tenemos a Frank y al hombre con la mochila sobre el puente. Pero ahora Frank sabe que el fornido hombre con la mochila es un villano que fue el que saboteó el tren para que se descontrolara y lo hizo como parte de un plan para matar a los cinco operarios que trabajan sobre la vía, y por esa razón ahora está parado en el puente para observar la culminación de su plan, filmarlo y subirlo a internet. Como en el caso anterior, Frank puede empujar al hombre a la vía del tren, matándolo; la otra posibilidad es que no haga nada, y deje que las cinco personas abajo mueran.

La pregunta era, otra vez, si es moralmente permisible que Frank empuje al hombre. Y la maldad del villano, el hecho de que el haya provocado el accidente, hace que ahora prevalezca el sesgo pro-empuje: salió 65 / 35 aprox.

Hilando fino

Los casos tienen variaciones. En los segundos hay un compromiso que "parece" más activo (el sujeto tiene que empujar, ya no sólo el acto más aséptico de mover una palanca). Aún con esta diferencia es para mi muy llamativo la comparación en las respuestas del caso uno al caso tres: que haya más gente que prefiera hacer el cambio de vía sacrificando un "inocente" al principio, que lograr el mismo efecto sacrificando un "culpable" en el último.

Por eso esperaba una respuesta más retribucionista para el tercer caso, un porcentaje altísimo de empujadores. Pero fueron menos que los que juzgaban moralmente permisible mover la palanca en el primer caso. Tal vez el orden importe: es el tercer caso y a esa altura empieza a haber un "cansancio moral" en la toma de decisiones, y algunos encuestados empiezan a reducir su pulsión "utilitarista".

El post se está haciendo largo y no quiero ahondar en muchos desgloses que he captado y otros que podrían hacerse. Sólo menciono dos: las mujeres se sienten en promedio más incómodas con sus decisiones, y les resulta más díficil tomarlas (visto de otro lado: los hombres son menos sensibles a las implicancias morales de lo que hacen). Dicho sea de paso, estas variables de "facilidad" y "conformidad" no estaban en el test de Harvard. Vean como quedó el global en esas dimensiones.

En la dimensión facilidad (púrpura) la escala va de "muy fácil" (1) a "muy difícil" (4)
En la dimensión conformidad (azul) la escala va de "no tengo ninguna duda" (1) a "tengo muchas dudas" (4)

Y en el sesgo intragremial, los judiciales (funcionarios y empleados) son más utilitaristas (propensos a admitir moralmente el mover palancas y empujar gente) que los abogados. Tal vez tenga que ver con el acostumbramiento y la exposición reiterada a ejecutar procesos decisorios que tienen algunas consecuencias sabidamente adversas para algún involucrado (el imputado, el demandado, etc.) y ello conlleve a una parcial desensibilización. Consistentemente con esta hipótesis, también se percibe que los judiciales toman decisiones más fácilmente y, paradójicamente, al mismo tiempo manifiestan estar menos "conformes" con las decisiones que tomaron con relación a lo que manifiestan abogados y público en general.

Gargarella / CELS, dilemas morales y última llamada para el test CDM (r)

2013-05-22T19:19:00.001-03:00

Iba a hacer un favoriteo en tuit, como los que aparecen a la derecha del blog, pero me extenderé algo para venderlo, porque parece parroquial pero es interesante mas allá de las anécdotas, y porque por varias razones no quiero sobrevolar el infighting de temas jurídicos de hoy. Recomiendo entonces que lean este post de Roberto Gargarella sobre el alcance de sus críticas al rol del CELS en tres temas: Qom en Formosa, Mariano Ferreyra y Crímenes de Lesa Humanidad.

Mas allá del rol del CELS (institución que yo no integro, y sólo veo -muy positivamente, en líneas generales- de afuera, y es una de las tres más respetables del rubro junto a ADC y ACIJ) y de la posición de Gargarella (en adelante RG, que sí es socio del CELS) podemos entrar a esa lectura desde un modo no coyuntural.

Fuente: Motion Picture

Empiezo pidiendo permiso para no entrarle al tema 1 del post de RG, re: "Qom en Formosa" porque no conozco la secuencia de los hechos, y muchos detalles se me escapan y evidentemente Roberto -y gente que trabaja en el territorio- conoce mas que yo. Dicho sea de paso, nos interesaría saber en qué consiste el "Protocolo de Intervención de las fuerzas de seguridad y policiales", que se aplica desde hace poco en la Comunidad "La Primavera", y que me gustaría tener, así que aprovecho para el pedido de link o archivo si alguien lo lee y lo tiene. Actualización: ya me lo pasaron y pueden verlo acá.

Con respecto a la resolución judicial del homicidio de Mariano Ferreyra (subrayamos ahí, con mora, con diez felicitado, el in voce del Juez Dias jugando sin red y sin leer), RG critica dos cosas. Primero, a un nivel conceptual, RG confronta un planteo incriminatorio que revela la pulsión hacia el castigo que equipara "justicia plena" a "perpetua para ..." (y en eso RG se pone a sí mismo en la prueba del ácido: escribe desde hace tiempo sobre el tema, y ahora debe aplicar lo dicho a estructuras y personas que no querría "beneficiar"). Segundo, y ya a un nivel específico del caso, ve que hay error por defecto en la medida en que la sentencia no entrega un deslinde de responsabilidades completo del contexto en que los hechos se dieron. El texto, Sobre la cárcel como justicia, y sobre la impunidad, es muy interesante y disparó una réplica de Bovino (vean este post, y allí mismo los comentarios de los polemistas) a propósito del rol de las querellas. Hay mas para decir pero creo que ya está vendido. Off topic: Gargarella y Bovino, amigos de la casa, fueron entrevistados por este blog allá por 2007, en una sección discontinuada (Cuestionario 16) cuya vuelta nos ha sido reclamada: pueden verlo acá.

Finalmente, juicios de lesa humanidad. Pregúntenle a Rios Montt. Yo comparto con RG que lo que se hizo aquí con esos juicios (desde el ochenta hasta ahora) es de lo más importante que pasó en la historia jurídica mundial. Pienso que RG imagina la posibilidad de un tradeoff ente castigo y esclarecimiento con la que no me siento cómodo (me parece extorsivo) y que muy posiblemente fuera a dejarnos sin castigo y sin esclarecimiento. Creo, de hecho, que el castigo penal ha sido una precondición de los mínimos esclarecimientos o "confesiones". También pienso que en el contexto de la transición democrática esa fue la solución política e institucionalmente correcta. Pero respeto y comprendo el punto de RG.

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Como verán, los puntos 2 y 3 nos remiten a ideas morales más densas. Entonces tal vez no sea tan incongruente invitarlos a hacer el "Cuestionario de Juicio Moral" que pueden contestar siguiendo este enlace.

El nombre es meramente orientativo: consiste en testear intuiciones a través de tres casos dilemáticos ad hoc, clásicos. Está diseñado para que se conteste en diez minutos aunque algún fanático le puede dedicar horas.

La idea es llegar al millar de consultados y revelaremos algunos globales desglosados aquí el viernes. De modo que esta es la última oportunidad que tendrán para hacerlo sin verse condicionados por saber qué es lo que la mayoría responde a las consignas.

Cuestionario de Juicio Moral | Please RT!

2013-05-17T12:51:00.003-03:00

Fuente: Prida 61

Recurrimos a la participación voluntaria de los lectores del blog para sumarse a un rápido proyecto de relevamiento sobre decisiones morales.

Se trata de un Cuestionario de Juicio Moral para el que me interesa contar con distintos subgrupos de respuestas. Es anónimo y le serán presentados TRES casos (no son de mi propia invención, sino variaciones de experimentos conocidos) en los que deberá optar entre dos alternativas.

Sus respuestas deben ser personales y no serán juzgadas ni corregidas. La idea es que en un post más adelante contemos algo de lo que vimos en las tendencias de los que lo hicieron.

Para completar el cuestionario pueden clickear en este link.

Estará abierto por una semana y contestarlo lleva aproximadamente 10 minutos.

Si les interesa difundirlo para ampliar la base encuestada, el link es el siguiente: http://bit.ly/112xPmT

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Mañana, ENED Embalse, lejos de los deportes de riesgo

2013-05-17T12:08:00.000-03:00

Entre el 21 y el 25 de mayo de 1992 corrí la Vuelta Juvenil de Córdoba para el legendario equipo pampeano Mitre / Tiempo Libre. Había entrenado como sparring (era algo chico, 16 años, el tope de edad era 19) y no estaba pensado que fuera a una Vuelta que superaba mis posibilidades de rodaje, pero una deserción de último momento del grupo de juveniles más viejos me puso en un pelotón que excedía mis competencias.

Yo no era malo (ese año había tenido un razonable 20º en la temible Vuelta Juvenil de Mendoza) pero los tipos jugaban en otra liga. Hubo una contrarreloj de 5 kilómetros, mitad del recorrido con viento en contra, y los ganadores le metían poquito más de seis minutos. Y se jugaban la vida: te ponían la rueda a milímetros, agarraban los descensos y las curvas de los callejeros a tumba abierta. Tomaban los riesgos calculados y los incalculables. Había rocío, niebla y humedad, para darle morbo al asunto. Hubo cuatro o cinco caídas grandes en cada etapa y al final de etapa en el complejo hotelero de Embalse Río Tercero (el epicentro de la vuelta) veías politraumatizados a la mitad de los tipos que a la mañana habías saludado enteros.

Hacía mil grados bajo cero, los inviernos eran inviernos y nosotros de calza. Con maña, precaución y suerte, aprovechando la ventaja física de tener un centro de gravedad muy bajo, jugando un poco a la fábula de la liebre y la tortuga (salvo una vez que llegamos en el pelotón de punta, eran diez o veinte minutos abajo por etapa) esquivamos los guadañazos y las apiladas, y yo era al final el único que quedaba en carrera del equipo, cuando todos mis compañeros se habían retirado malheridos, así que había toda una estructura que quedaba más o menos al servicio mío. Abandoné en la última etapa porque iba a llegar fuera de control, pero con todos mis miembros y órganos intactos, incluyendo el órgano llamado "piel".

Cuantas historias se han perdido, pienso. No hay forma de encontrar en internet quién ganó la Vuelta Juvenil de Córdoba de 1992, y yo mismo no me acuerdo.

La foto es del ENED de Embalse 2012, by Lucas Arrimada

Y entonces, veinte años después de retirarnos del ciclismo, volvemos a Embalse para el Encuentro Nacional de Estudiantes de Derecho -evento masivo, el Pepsi Rock del gremio- que hoy empieza allí y que organiza La Revuelta, otra vez metidos en un evento que ciertamente incluye a jugadores de otra liga (Roberto Gargarella, Alberto Binder, probablemente nos dicen Gabriel Perez Barberá) para hablar mañana a las diez de la mañana sobre las reformas propuestas para la "Democratización de la Justicia". No gacetilleamos mucho ni ex ante ni ex post las cosas que hacemos, pero vaya esta anomalía. Así que a los que estén ahí, les recomendamos ir a la mesa para ver a los otros y los saludamos en el atrio.

Abril: repaso de lo actuado

2013-05-02T10:24:00.002-03:00

Hemos descubierto el Storify, donde publicamos con nuestro twitter (@Gustarballo) sendas piezas de contexto/chequeo sobre relaciones Justicia - Gobierno 2005-2013 y sobre inconstitucionalidad(es) de las leyes de reforma judicial.

Y aprovechamos nuestro experimento con el sistemita para hacer con eso el clásico "repaso" mensual de links y textos recomendados, que embebemos aquí, luego de la fuente de rigor.

Fuente: Que fontita

Antología: leído y recomendado de abril

Storify by Gustavo Arballo

Thu, May 02 2013 03:48:28

Antología: leído y recomendado de abril

Casi todos son links que remiten afuera del twitter: lecturas over 140 que los harán más felices y sabios, salvo por la (no mucha) parte que nos toca. Dividido en tres secciones: 1) LA ANCHA VIDA; 2) EL ESTRECHO DERECHO (con subsecciones allí sobre Ley de Medios y Reforma Judicial), y 3) LA FRASE.

LA ANCHA VIDA
Hernán Iglesias Illa @HernaniiNY

Los falsos profetas del diluvio de bytes -- Columna en LN. lanacion.com.ar/1574472-los-fa…

Sat, Apr 20 2013 07:01:54
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Eze Gleichgerrcht @e_gleich

La ilusión de superioridad de nuestro cerebro, ordenadito tipo TOC en un Storify storify.com/e_gleich/los-s…

Mon, Apr 01 2013 07:51:49
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Gustavo Arballo @GustArballo

"Con poca luz se ve en blanco y negro" feedly.com/k/11fgJy2 Veran una frase que funciona en muchos niveles.

Mon, Apr 22 2013 14:01:50
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Tomás Balmaceda @capitanintriga

Viejito pero sigue siendo muy lindo: la intro de Los Simpson hecha con personas reales bit.ly/9ZSqRe

Tue, Apr 23 2013 11:00:00
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Gustavo Arballo @GustArballo

Muchos creen que males burocráticos son idiosincráticamente "argentos". Refutación: rudimentos de Ley de Parkinson > bit.ly/10CiMBf

Thu, Apr 25 2013 05:44:57
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felix salmon @felixsalmon

You Can Never Have Too Much Money, New Research Shows brookin.gs/oGx7

Mon, Apr 29 2013 19:08:35
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El Oso✌@SantiagoRoza

Este tipo analiza el fenomeno de la sobreabundancia de opciones en la vida moderna y por que nos angustia y todo eso: ted.com/talks/barry_sc…

Sun, Apr 14 2013 08:57:13
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Rosa Montero @BrunaHusky

Mi artículo de hoy en El País Semanal: lo que poseemos nos posee elpais.com/elpais/2013/04…

Sun, Apr 28 2013 06:35:27
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EL ESTRECHO DERECHO
Gustavo Arballo @GustArballo

"Economistas y abogados" > lanacion.com.ar/1574586 < nota de Sebastian Campanario sobre algunos de los que hacen A.E.D. desde acá y en serio.

Mon, Apr 29 2013 06:01:53
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Gustavo Arballo @GustArballo

Gustavo Arballo | Problemas comunes en el uso de jurisprudencia youtu.be/g68zcq3Px8c adelanto de mi curso de manejo de jurisprudencia

Sun, Apr 07 2013 06:52:02
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Infojus @Infojus_Ar

Protocolo de actuación ante hechos de violencia intrafamiliar. bit.ly/XLlOiD

Fri, Apr 19 2013 10:46:59
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Gustavo Arballo @GustArballo

Acá el video completo con la gran performance del Juez Dias explicando los fundamentos del caso de Mariano Ferreyra > youtu.be/WZRspNXkkPk

Mon, Apr 22 2013 05:14:21
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Gustavo Arballo @GustArballo

El problema de los jueces que tienen que liberar presos feedly.com/k/17dsdpF Gran nota de @HoracioCecchi en Página 12 de ayer.

Mon, Apr 22 2013 04:43:56
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Gustavo Arballo @GustArballo

Don @albovino sobre prueba preconstituida por particulares en el proceso penal (a favor) feedly.com/k/10QXCsx

Tue, Apr 09 2013 12:37:00
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Gustavo Arballo @GustArballo

"Graham and the Problem of Predicting Lifecourse Offenders". Buen post criminológico y un gráfico interesantísimo > feedly.com/k/11RyipK

Mon, Apr 29 2013 15:34:09
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Gustavo Arballo @GustArballo

"La fórmula de Blackstone" (100 culpables libres > 1 inocente preso). Discusión sobre sus aplicaciones "civiles" > feedly.com/k/ZPM1xk

Sun, Apr 28 2013 07:21:55
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Gustavo Arballo @GustArballo

"Salida", "fuga" y lavado de dinero feedly.com/k/11fhs2j Breve post de @Elyblog con imprescindible clarificación terminológica.

Mon, Apr 22 2013 14:07:23
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Gustavo Arballo @GustArballo

"Confesiones de un autor pirateado". En primera persona por Daniel Cassany, sin dogmas, sobre prop intelectual > feedly.com/k/111i5MQ

Sun, Apr 28 2013 07:11:03
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Gustavo Arballo @GustArballo

Una vuelta Cromwell computó un plazo usando el calendario lunar. Argumentó: "la ley no especifica ni me obliga a usar el calendario solar".

Tue, Apr 30 2013 07:44:20
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Gustavo Arballo @GustArballo

El truco de Cromwell es una linda muestra de ese uso libertino y arbitrario del textualismo interpretativo.

Tue, Apr 30 2013 07:46:34
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Subsección A: "Fallo de Camara sobre Ley de Medios"
Gustavo Arballo @GustArballo

"Ley de Medios, otra vez y van.." Pastilla de Gargarella sobre el fallo de la semana pasada > feedly.com/k/11f9QNf

Mon, Apr 22 2013 13:15:33
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Gustavo Arballo @GustArballo

Publicado ayer en el blog, mi análisis del fallo de Cámara sobre Ley de Medios > dlvr.it/3FjF2w

Fri, Apr 19 2013 06:41:15
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Gustavo Arballo @GustArballo

Un fallo a medida ~ Damián Loreti sobre la Cámara y la ley de Medios > Infobae.com opinion.infobae.com/damian-loreti/…

Fri, Apr 26 2013 05:30:24
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Gustavo Arballo @GustArballo

Loreti: "Dejar afuera a la la televisión por cable es un error grosero". Notas tecnicas sobre el fallo de la Cámara > seniales.blogspot.com/2013/04/damian…

Mon, Apr 29 2013 15:38:01
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Subsección B: Reforma Judicial (o "democratización de la justicia")
Gustavo Arballo @GustArballo

"Compilación" ordenada de mis tuits sobre "inconstitucionalidad(es) de las leyes de reforma judicial" > sfy.co/dHwZ #storify

Tue, Apr 30 2013 07:20:07
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Gustavo Arballo @GustArballo

Don @LucasArrimada escribe aquí el post definitivo sobre el tema reformas judiciales > antelaley.com/2013/04/mucho-…

Tue, Apr 16 2013 09:34:48
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Federico Poore @fedebillie

Charlas de quincho: Zuleta revela cómo fue la reunión entre CFK y Lorenzetti que derivó en los cambios al proyecto bit.ly/ZY1us7

Mon, Apr 29 2013 12:28:51
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Gustavo Arballo @GustArballo

"Exceso de discreción", nota de Wainfeld con textuales de los mails de camaristas "firmantes" de la carta a la CSN > feedly.com/k/ZPGCGo

Sun, Apr 28 2013 06:22:23
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Maria Bourdin @BourdinMaria

Carta de la Corte Suprema de Justicia a la Cámara de Diputados de la Nación cij.gov.ar/scp/index.php?… vía @cijudicial

Tue, Apr 23 2013 09:40:25
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Se refiere a la Carta de la Junta de Cámaras, con observaciones a la ley -luego atendidas en Diputados-, reenviada por la Corte, aquí > http://www.cij.gov.ar/nota-11223-.html
Gustavo Arballo @GustArballo

El CIJ publica, carta por carta, el respaldo a la Corte de Cámaras y de organizaciones del Poder Judicial > cij.gov.ar/nota-11301-.ht…

Thu, May 02 2013 03:35:29
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Maria O' Donnell @odonnellmaria

Me gustó texto de Ezequiel Nino: "El republicanismo es progresista" lanacion.com.ar/1572726-el-rep…

Mon, Apr 15 2013 03:43:06
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Marcelo Leiras @LeirasMarce

El proyecto de reforma del Consejo es bastante malo. Para mí, eh, para mí: tinyurl.com/at6sbbg

Wed, Apr 24 2013 07:44:10
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Gustavo Arballo @GustArballo

"Democratización del Poder Judicial: algunas precisiones". Notas técnicas de José Raúl Heredia > opinion.infobae.com/jose-raul-here…

Thu, Apr 25 2013 07:45:49
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Gustavo Arballo @GustArballo

"Sin cautela". Lahitou sobre el aikido, el proyecto y las prerrogativas estatales preexistentes > feedly.com/k/13ecb0f

Tue, Apr 16 2013 19:55:20
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Y a todo esto ...
Gustavo Arballo @GustArballo

La justicia frente al gobierno en Argentina 2005-2013 sfy.co/jHqB #storify 15 temas clave y qué pasó con eso en formato tuit

Sat, Apr 13 2013 07:40:37
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Lucas Arrimada @lucasarrimada

De enemigos a aliados, ida y vuelta: Un repaso inicial de la relación entre Corte Suprema y Ejecutivo en estos 10años antelaley.com/2012/02/lo-que…

Wed, Apr 10 2013 09:24:51
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Gustavo Arballo @GustArballo

Defensoría del Pueblo, institucion con gran potencial igualitario, está dde 2009 interinizada, invisibilizada, y sin planes de regularizar.

Thu, Apr 11 2013 16:45:35
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LA FRASE
Ante la Ley @antelaleyblog

"Si deseamos que se respete la Ley, tenemos que hacer la Ley respetable." Louis D. Brandeis antelaley.com

Sun, Apr 28 2013 19:50:12
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Corto, a propósito de lo "democratización de la justicia".

2013-04-22T20:13:00.004-03:00

A mi juicio hay una equilibrada e informativa síntesis de los proyectos en reformajusticia.org. Me parece mal, psicopateante, que se quiera englobar a todos los que plantean dudas y reparos en la misma bolsa. Me parece mal el discurso apocalíptico y los que rehúyen el debate. No me parece mal que quieran influir sobre diputados expresando razones. No me parece bien el discurso delirador que finge aceptar las críticas pateando la pelota a la tribuna diciendo: esto es un comienzo, lo importante es el debate, luego vendrán otras reformas. No señores: hay que hacerlo bien desde el principio.

Fuente: Grunge Overlords

Mis sensaciones, hoy, sobre el tema.

1. Reforma al Consejo. A favor: la composición es equilibrada, es bueno que se acerque en sus potestades al diseño constitucional como órgano de gobierno del poder judicial, no me parece mal que los académicos sean electos en elecciones. En cuanto a esto último, me resulta indiferente que sean vía partidos o no. Me parece mal, pero no es inconstitucional: que lo hagan en simultáneo con las elecciones presidenciales con el previsible "arrastre"; el relajamiento de las mayorías que no es una catástrofe pero podría haberse fijado un número que obligue a forjar consensos transversales; que la voluntad electoral se refleje allí de un modo distorsionado (doble representación para mayorías, una sola minoría, proporcionalidad ausente). Concepto: una justicia "mayoritarizada" no es necesariamente una justicia "democratizada"; el proyecto va más para lo primero que para lo segundo. Talón de Aquiles: es casi seguro que prosperarán los amparos que plantean que el proyecto anula la "representación" que la Constitución garantiza a jueces y abogados, de modo que lo más probable es que la elección popular no se haga en este turno electoral. Lo que sería una pena porque había formas de hacerlo mejor y porque generará una transición ruidosa y una operatoria accidentada de las partes de la ley que no estén afectadas por las cautelares.

2. Cautelares. El proyecto es en abstracto justificable (aun asumiendo que es solo un parche a la espera de legislación procesal más completa, p.ej. Código Contencioso y nueva Ley de Amparo) y en concreto tan indefendible como inocuo. El saldo es un instrumento técnicamente pobre, muy expuesto a declaraciones de inconstitucionalidad, que en lo sustancial es ineficaz tanto para atender los fines superiores como inferiores para los que fue concebido. No imaginamos mucha variación en el paisaje cautelar.

3. Proyecto "Cámaras de Casación". No es inconstitucional lo cual no significa que sea bueno. A corto plazo no parece una buena idea si queremos que las cosas salgan más rápido, y seguramente habrá dudas interpretativas sobre el alcance de los "nuevos" recursos que tardarán algunos añitos en despejarse. A medio plazo dependerá de dinámicas que podrían ajustarse para el lado de la celeridad o para el lado de la procastinación. Es un intruso en la lista porque, seamos buenos entre nosotros, nada de este proyecto particular implica democratización.

4. Declaraciones Juradas. Buena idea. Pero tiene un efecto práctico regresivo: implica un empobrecimiento de la información pública de legisladores y funcionarios del ejecutivo, que de presentar mucha información ahora sólo pasan a presentar un formulario cartular.

5. Publicidad de los actos. Buena idea, incompleta si nos ponemos exigentes: deja pasar la oportunidad para fijar un sistema uniforme y completo de estadísticas judiciales, tarea pendientísima.

6. Ingreso por concursos. Buena idea. Da pie para que un aspirante a ingresar a trabajar el Ejecutivo presente un amparo pidiendo la extensión del régimen para cargos de planta administrativa.

Ley de medios: fallo de fondo, segundo round

2013-04-18T18:27:00.002-03:00

Antes que nada, sobre el tema de la semana, re: democratización de la justicia, adherimos a este post de Lucas Arrimada. Veremos luego si le podemos hacer una nueva mirada a los proyectos y cómo van saliendo.

Dicho esto: vamos al episodio 1 de la quinta temporada (este mismo juicio nació en 2009 antes de que la ley se sancionara, con un amparo que buscaba impedir su tratamiento en el Congreso y que Carbone originariamente rechazó) de la serie Litigio Clarin vs. Ley de Medios.

Fuente: Press Style

Que es secuela necesaria del fallo de primera instancia (desestimatorio de la inconstitucionalidad) que había dictado Alfonso y que comentamos acá. Como nota inicial, este fallo de 2013 no “dialoga” ni se hace cargo de cosas que había dicho aquella sentencia (la primera "de fondo", después de tanto cautelar). Lo cual, verdad sea dicha es malamente común en sentencias de Cámara en general (no es algo que circunscriba a esta Cámara). Y es un error que no se dispensa con el truco de describir y glosar lo que el sentenciante anterior dijo.

Dicho esto, y obviando cuestiones procesales áridas y laterales ("legitimación", etc.) trataré de describir la lógica del fallo, simplificarlo y hacerlo lo más amigable posible para no especialistas, y no puntualizar sobre chicanas, filigranas, fisking de citas textuales (pueden leer el fallo entero aquí en pdf) o acotaciones no dirimentes para la lógica de la sentencia sino leerla (y eventualmente controvertirla) en su mejor luz y a través de sus líneas maestras.

Sí: "intransferibilidad" de las licencias

Tema inicial importante: acepta que el carácter intransferible de las licencias no afecta la libertad de comercio. Ello en la medida en que no la anula sino que la limita, porque los licenciatarios pueden transferir parte de su capital social, previa autorización de la autoridad de aplicación. Esto tiene sentido porque los licenciatarios no son "fungibles" o "genéricos" (el eventual licenciatario Spielberg elegido por el Estado no es equivalente al eventual licenciatario Winograd al que aquel quiera venderle los canales) sino que su concesión fue resuelta en función de concursos y criterios de idoneidad técnica cuyo mantenimiento debe observarse. Queda a salvo la posibilidad de que transferencias no autorizadas por la Adminsitración sean luego litigadas y controladas por la Justicia. Correcto encuadre y correcta desestimación de la inconstitucionalidad planteada.

La constitucionalidad de las restricciones en licencias "con espectro" ...

La primera línea motriz del fallo es que cuando las licencias inciden sobre "espectro" las limitaciones son justificables. Esto es así porque la amplitud de las ondas "de aire" para transmitir no es infinita (el dial tiene su tope izquierdo y su tope derecho) lo que implica que sólo es compatible con un número máximo de canales (pocos) y de radios (más, pero también un número limitado). En este marco el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar.

Mirando bajo ese cristal, el fallo convalida las normas de la ley que se refieren al uso del espectro, las que -dice- guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador. Repasamos: esas reglas implican que no se pueden tener más de diez licencias de canales de aire en el país, y que se pueden tener *en el orden local* sólo una licencia de AM y una (o dos, en cierto caso) de FM.

Aún cuando esto pueda afectar a un licenciatario (lo cierto es que casi no toca al Grupo Clarín) nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona el fallo, porque “no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente”. En breve, verán cómo este principio desaparece del mapa. Pero antes hay que decir que esa convalidación viene dada con premio o compensación: implica la posibilidad de que el afectado reclame por "daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general", un viejo principio del derecho administrativo (que el Estado pretendía inaplicable en su planteo).

... y la inconstitucionalidad de las restricciones de licencias que no lo usan.

Vamos a las limitaciones en licencias que no consumen espectro.

Las que trae la LSCA ("Ley de Medios") son de diferente naturaleza e implican límites a la acumulación de licencias o a la penetración en el mercado: hay algunas proporcionales o simplemente numéricas (el tope de 24 licencias propias para "dar" cable, lo de no exceder el 35 % de abonados) y otras que buscan segmentar a los licenciatarios (así se exige que los "cableros" prestadores no sean además oferentes de múltiples señales de cable propias, limitándolas a una sola, y se prohíbe que los que operan canales de TV abierta tengan también otras licencias de cable) para generar una pluralidad de oferentes especializados en un actividad específica.

El criterio del fallo es que aquí, donde no juegan estrictas razones de limitación de espectro, las reglamentaciones son innecesarias, no proporcionadas e inidóneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democrático, y por ello, son invalidadas estas otras restricciones (por su impacto, más sensibles para el modelo de negocios convergente e integrado que ha estructurado Grupo Clarín).

Problemas de consistencia

El criterio del "espectro" es atendible. Y cuánto más pertinente que tantos cachivaches argumentales que hemos oído al respecto de 2008 hasta ahora. Pero nótese ante todo que en este punto el criterio hace un non sequitur: del hecho de que las licencias que van sobre espectro requieran estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos.

En segundo lugar, existe parcialidad en el análisis de proporcionalidad: las leyes que tienen muchos fines distintos y muchos instrumentos distintos no pueden valorarse en base a una correlación selectiva entre unos y otros a gusto del intérprete o impugnante, sino que deben ponderarse en una mirada integral que el fallo no asume seriamente.

Ya a un nivel más específico, la pregunta de por qué son 24 y no 39, o por qué es 35 % y no 36 % nos mete en una pendiente resbaladiza, y endosa una prueba diabólica para el Estado, porque nunca vamos a poder decir que hay un número que es "el" número correcto para las restricciones. Sí que puede haber números razonables o irrazonables.

En este punto es muy clara la implicancia de optar por asumir que ocurre lo último: leído contrario sensu, el fallo asume que el negocio del cable es inviable económicamente si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35 % del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. Más aún: la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no disponen de ellas en la medida en que quedan en una desventaja que la fragmentación quiso evitar.

Una distinción ausente: generadores y distribuidores

Aún dentro de su lógica, jugando bajo de las coordenadas con las que este fallo ha decidido encuadrar el tema, yo haré una distinción evidente -nada sofisticada- que no se ha considerado, y cuya omisión incide para explicar por qué la Cámara en parte tiene razón y en parte se equivoca (favoreciendo a Clarín).

Es diferente la naturaleza de las restricciones aplicables a la "generación" de contenidos (en las que, ante la duda, debe estarse por la libertad, y la pluralidad de voces, siempre considerando el caso especial de las limitaciones de espectro que en cable no aplican) a las que incidan en la mera "distribución" (que, además, tienen más propensión a ser susceptibles de prácticas anticompetitivas de sectores dominantes: es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro).

Creo que las segundas, de naturaleza meramente logística, patrimonial, no expresiva, deben estar al servicio de las primeras, y por eso es admisible que el Estado controle a cableros incumbentes que potencian señales propias y que retacean o boicotean las ajenas, práctica habitual del Grupo Clarín.

Por el mismo criterio, y asumiendo ex hypothesi que la solución legislativa de que exista una separación nítida entre generadores y distribuidores fuera (como la Cámara dice que es) irrazonable y excesiva, las consideraciones relativas a la limitación o no de "espectro" son pertinentes para justificar la inconstitucionalidad de restricciones a la emisión de señales, y perfectamente irrelevantes para defender acumulaciones.

El argumento de la afección económica al actor -como un particular cualquiera- no tiene lugar constitucional: nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios, al menos no en la medida en que una valoración legislativa decidió optar por un sistema objetivamente restrictivo.

Conforme a este criterio (inconstitucionalidad de la limitación de "canales", constitucionalidad de acumulación en licencias o abonados por sobre topes legales) Clarín podría mantener Canal 13 (hasta que se le venza el término de la licencia prorrogada a fines de 2007), retener TN y sus otras señales, y adecuar sus inversiones en Cablevisión (muchas, de hecho, no regularizadas con papeles) de modo que su operatoria quede sujeta al límite de la nueva ley (se puede hacer, requiere algo de ingeniería societaria y contractual, presupone desde el vamos una larga serie de litigios de segunda generación) de forma que el mercado del cable quede efectivamente segmentado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder riqueza, variedad o "voces" en el polo generador.

Dados cargados

En el fallo existe una muy complaciente valoración de la realidad económica, y pregona un consecuencialismo que es un consecuencialismo miope. Del hecho de que el fallo tenga un impacto adverso para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.

En cualquier caso -y dejando de lado lo que ocurra en Ley de Medios- el criterio es profundamente regresivo, en la medida en que implica que un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser el parámetro para articular el control de constitucionalidad.

Y deja los dados muy cargados para cualquier regulación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to regulate.

Derechos adquiridos

El fallo también invalida lo dispuesto en el art. 48, 2º párr., que dice que “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”. Esta inconstitucionalidad es abiertamente incongruente con lo que habían dicho cada uno de los vocales párrafos o páginas antes, cuando reconocían que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Esto también es abiertamente incongruente con el régimen de supremacía constitucional y con el criterio de que leyes posteriores derogan anteriores. Transforma el derecho del licenciatario en una cláusula pétrea que nadie podría modificar nunca. En este punto parece que la Cámara no toma nota del desvarío colosal que representa su criterio.

Perspectivas y detalles

El fallo de Camara deja dicho que no "blinda" por incumplimientos previos (licencias no regularizadas bajo la ley de radiodifusion anterior). No podría haber sido de otro modo. Y tal vez eso sea relevante con transferencias de licencias compradas por Clarín y todavía no aprobadas. En todo caso, Clarín queda expuesto a muchos riesgos que insólitamente ha decidido asumir, incluso en normas no impugnadas como las que se refieren a la ordenación de la grilla.

Cabe preguntarse qué va a pasar con este fallo en la última instancia (de esta primera generación de juicios, que no será la última). No creo que la Corte use este molde patrimonialista en el que trabajó la Cámara con ese mix de ingenuidad y amateurismo analítico. De hecho, su fallo del 22 de mayo del año pasado parecía alejarse de esa dirección. Aunque es cierto que hablaba en el marco de una cautelar, en su momento la Corte no se mostró muy sensible o convencida acerca del vínculo entre lo patrimonial y la afección a la libertad de expresión. Como tendencia general, además, la Corte habla (a veces monótonamente) en términos "jurídicos", y es raro que sus fallos se vean colonizados por peritos.

En fin, vamos a lo que puede pasar. Mi sensación es que va a validar todo lo que la Cámara validó (que, como se sabe, no es muy relevante para Clarín o no lo afecta casi nada) y que en alguna medida va a recortar el elenco de invalidaciones.

Asumo que la Corte tiene margen para hacerlo trabajando sobre las líneas argumentales que desarrollé antes: manteniendo la invalidación a las restricciones relativas a explotación simultánea y plural de canales de cable, revirtiendo la invalidación sobre límites de licencia y participación en el mercado de cable, todo sazonado con alguna advertencia instrumental para canalizar una adecuación no traumática (plazo ad hoc, cierto y breve, para el plan de adecuación, alguna línea ordenatoria sobre la posibilidad de revisión judicial de los actos, dejar abierta la posibilidad, más hipotética que real, de que Clarín reclame compensaciones). Este esquema me parece la línea de menor resistencia tanto en términos técnicos como en términos políticos y es lo que apostaría que podría pasar, casi seguro después de la feria de invierno.

///

PD, autoreferencial, pero deber moral. Algún lector muy perspicaz habrá notado que sin citarlo un parrafito de Guarinoni al principio de la pág. 48 homenajea (no hago itálicas, no encomillo) a este blog, a este post sobre un tema no relacionado con ley de medios, en plan de aplicar (forzadamente para mi gusto) la idea de "categorías sospechosas" al caso Clarín, y como no lo puede hacer por la entrada principal lo hace por la puerta de servicio. La cosa es teóricamente interesante y tal vez sea posible tratarla en post aparte. No voy a suponer que es un gran descubrimiento mío, pero debo dejar constancia que eso de *falacia de negación del antecedente* no aparecía en otro lado antes cruzado con la idea de categorías sospechosas. Revisen, auditen. O great minds think alike (puede pasar), o alguien tomó la idea del blog en forma inconciente y se la representó como propia (puede pasar), o la cita se perdió en el camino porque la Cámara no cita blogs de autores vivos.

Democratización de la Justicia: lo de ayer

2013-04-09T10:44:00.004-03:00

Lo de ayer no trajo demasiadas novedades y en buena medida este post reescribe lo que ya dijimos en ocasión de hacerse el anuncio en el discurso de apertura de sesiones del Congreso (aquí). Aún preliminar y necesariamente superficial, esto es largo así que va divido en subcapítulos para comodidad de la dama y el caballero.
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Update. Me pasan versiones completas de los proyectos que difundo con links a sendos PDFs en el orden en que se tratan en el post: Reformas al Consejo de la Magistratura, Medidas cautelares contra (y a favor del) Estado, Ingreso Democrático al Poder Judicial, Publicidad de actos del Poder Judicial, Creación de Cámaras de Casación, Declaraciones Jurada. Lo que sigue fue escrito antes, sobre la base del anuncio del acto, y sin tener la referencia, mucho más nutritiva e ilustradora, de ese material en bruto.
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Fuente: Ventography

Anticipando algo que le caerá mal a todo el mundo conocido ya practicamente dividido en apocalípticos e integrados, mi sensación global es que no hay nada especial o definitivamente malo (aunque si hay cosas malas y con problemas de constitucionalidad) ni especialmente virtuoso dentro de los paràmetros de lo esperable (aunque si hay cosas útiles y buenas y algunas tan buenas que propiciaremos su generalización).

Pero no quiero salir por la fácil esclusa de "hacer promedio" porque esta sensación de medianía no la veo tolerable cuando hay tanto para hacer -y legislar- sobre simplificación de procesos, acceso a la justicia, ética judicial (escribimos aquí sobre eso), capacitación (nada de nada aparece en el debate visible hoy sobre esos dos ultimos ítems) y tanto mas. Por eso, y vale marginalmente decirlo en este contexto, vemos muy positiva la idea de mantener en la agenda la preocupación sobre el derecho de fondo (y en particular los "Códigos"). Y vemos muy peligroso que la agenda de democratización se de por saldada con esta serie de seis, siete, ocho medidas que desde hoy estarán a debate en el Congreso.

6. Consejo de la Magistratura

Parche de parche, aquí se reforma sobre la reforma. Porque la del Consejo de la Magistratura ya fue ejecutada hace relativamente poco por las mayorías políticas que ahora asumen su inadecuación y propician su restyling. Esto ocurrió en 2008 cuando -en el cambio más tangible- pasó el número de 19 a 13 (y se eliminó la previsión de que el Consejo fuera integrado por un ministro de la Corte Suprema como miembro nato). Ahora se vuelve al punto de partida (pero sin juez de la Corte en el staff). Recordemos que en la versión actual (aqui ley) son tres jueces, seis legisladores, un representante del Ejecutivo, dos abogados y un académico.

El Consejo "nuevo" incorporará ahora un abogado más (serán tres en total) y cinco académicos más (serán seis) quedando entonces siete "políticos" (igual que antes) y doce "no políticos" (pero propuestos por partidos, así que la comilla tiene un sentido doble).

Se sabe además que en el proyecto se prevé un régimen de transición por el cual se respetarán los mandatos de los consejeros ya designados y se fija una regla para que el Consejo tome todas sus decisiones por simple mayoría absoluta (evitando las actuales mayorías especiales que apuntan a tener mayores niveles de consenso, con la contrapartida de que generan mayores posibilidades de bloqueos)

Y, por supuesto, que los no políticos serían elegidos en elecciones. Funcionalmente me parece una forma interesante de que exista algún medio institucional de participación popular en la gestión de la justicia. Es consistente con esa idea, valorable, la de que los académicos puedan venir de cualquier disciplina y no ser necesariamente abogados. Conceptualmente no me veo llamado a la alarma ni a la conmoción porque esto se someta a comicios. Hasta es una forma de transparentar todo en el contexto de un debate público y que no ocurran elecciones de consejeros en roscas y conciliábulos.

Dicho esto, vamos a un adverbio clave: qué pasa "constitucionalmente". Esto dice la CN en su parte pertinente:

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.

Para mi es claro que este artículo no impide que la designación de las "personas del ámbito académico y científico" (la segunda oración) esté sujeta a un sistema electoral. Si entiendo que hay un problema en otros rubros, porque cuando la primera oracion habla de abogados, de jueces y de "órganos políticos", lo hace en términos específicos de "representación" y no como condición de elegibilidad o de postulación.

Esto es, no se requiere meramente una persona que "sea" abogado (o juez) sino una que los "represente" y en esa idea veo implícita la de que los mecanismos de elección deben estar circunscriptos a la agregación de voluntades precisamente de quienes por ellos serían "representados". En la medida en que esto no sea así, no calza con el artículo de la Constitución, porque va de suyo que los representes son elegidos por los representados -y si no, no serían representantes-.

Es posible que cuando se conozca el proyecto haya mucho que decir sobre esto (y siempre, más letra chica, incluso de la buena: aparece mencionada una razonable equiparación de judiciales a no judiciales al momento de valorar antecedentes en los procesos de selección). Mas allá de eso, así como el problema del "primer" consejo no era el número -lo que quedó demostrado con la fallida reforma de 2008- creo que el problema tampoco es la forma de elección ni las reglas de mayoría. Optar por el control de esas variables es facilista e implica renunciar a afrontar reingenierías más profundas como, por ejemplo, la regionalización que propiciábamos en este post.

De hecho si democratizar es politizar el experimento natural más extremo ya fue hecho y salió horrible: el sistema de designación directa de jueces por el Senado y sin concursos, que dio los peores resultados posibles en términos de performance (y ni hablar de transparencia) y fue reemplazado en la Reforma Constitucional de 1994. Siento la necesidad de decir esto porque existe una retórica que menosprecia el rol del Consejo y frente a ello hay que bancarlo como una institución que superó el nivel de lo previamente existente aún con sus problemas conocidos.

5. Limitación de las cautelares

Hay ejemplos macro y ejemplos micro. Sofisticados mecanismos de ingeniería procesal, forum shopping y rústica picaresca. Para sintetizar, digamos: existe abuso de las cautelares. Como existe, por ejemplo, abuso con las licencias por enfermedad. Ahora, no por esto vamos a limitar las licencias por enfermedad a seis meses. Que es lo que se propone con las cautelares.

Mas allá de la temporal existe una limitación "temática": independientemente de cuan "verosímil" sea el derecho la idea es que no se concedan cautelares sobre temas patrimoniales porque el Estado finalmente en algún momento pagará. Ponele. De modo tal que las cautelares contra el Estado -se propone- sólo pueden prosperar si se denuncian afecciones a la "vida, seguridad, medio ambiente o libertad de una persona".

Nota intermedia: un estándar de "irreparabilidad" puede llevarse al absurdo demasiado fácil. Urge distinguir entre "indemnizabilidad" (un mecanismo de cuantificación del daño que viene a "traducir" algo en dinero y lo hace necesariamente en base a convenciones, fórmulas y ficciones jurídicas) y "reparabilidad". Una muerte es indemnizable, pero no reparable. Hay que tener Asperger para no darse cuenta de en qué sentido hablamos de un "valor vida": no es que efectivamente pensemos que las vidan cotizan tantos pesos.

Y, de vuelta, aquí dudas sobre su constitucionalidad. Yo lo veo más inaplicable que inconstitucional. Porque antes de declarar inconstitucional algo yo debo buscar si existe una alternativa "interpretativa" que permita preservar la norma asignándole un sentido no conflictivo con la Constitución. Si encuentro esa solución, puedo optar por la tercera vía: decir que tal norma es constitucional en la medida en que sea interpretada de cierto modo. En la limitación temporal, la idea es que si subsisten las condiciones de gravedad, nada impide que a la culminación del plazo de una medida de seis meses se dicte una nueva medida cautelar por ese plazo. En la práctica, esa limitación puede decodificarse como una obligación judicial de reconsiderar y revisar cautelares obligatoriamente cada tanto tiempo, lo cual no me parece irrazonable.

En este orden de ideas asumo que en la práctica las nuevas limitaciones deberían ser tomadas como una presunción ("iuris tantum", y no "iuris et de iure") que la ley establece en orden a la viabilidad de las cautelares, lo que no impide que haya particulares pruebas en contrario. Una vez que se hagan las cuentas y se lo interprete sistemáticamente del modo en que pronostico sucederá, la restricción a las cautelares implicará efectivamente una carga adicional de prueba y justificación -porque ahora se parte de la base de que los daños conceptualmente son reparables, y el litigante deberá probar lo contrario en cada caso- pero no la extinción de las cautelares.

En el medio habrá mucho "derecho jurisprudencial" interpretativo, tanto en estos aspectos como en otros colaterales y sobre los que debemos también poner el foco.

Primero, es correcto acabar con el sistema de cautelares dictadas "inaudita parte" contra el Estado. Que permiten y fomentan la trapisonda de darles largas a la notificación cuando la cautelar está concedida. Y también hace a la transparencia estatal la posibilidad de que -en el contexto de un sistema abierto de información como el que veremos más adelante- todos sepamos cuántas cautelares tiene dictadas en su contra el Estado y quienes las obtuvieron. Lo cual colateralmente abre todo un filón de fuente de información pública sobre lo que el Estado hace. Lo cual está bien. En algunos casos se asume la posibilidad de que las cautelares sean dictadas sin audiencia prueba, algo que la norma razonablemente anticipa y a la vez limita a un número de casos. Que tal vez se amplíen por analogía vía jurisprudencia, en función del criterio de interpretación constitucional que propende a evitar declaraciones de inconstitucionalidad.

Poco se ha observado que el recurso de apelación tendría ahora en principio efecto suspensivo contra cautelares que suspenden leyes o decretos de necesidad y urgencia. Esto implica que no habría sentencia cautelar, en el mejor de los casos, hasta que no exista sentencia confirmatoria de los camarones de casación. Como todo esto tarda tiempo, lo más probable es que las únicas cautelares que lleguen a confirmarse sean las de medidas tomadas en mandatos de gobiernos anteriores. Hay excepciones a esta severa limitación ya embebidas en la norma positiva y posiblemente algunas más que aparezcan por interpretación también aquí.

En definitiva, seguirá habiendo cautelares. Y capaz haya más todavía, otras nuevas.

Porque rescatando un textual del discurso, escucho la propuesta de implementar la "facultad del Estado de interponer remedios urgentes frente a hechos actos, hechos u omisiones que amenacen, entorpezcan o interrumpan regularidad o continuidad de servicios publicos o la ejecucion de actividades de interes publico o perturban la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos".

Aparentemente puede referirse a una especie de cautelar que puede pedir el Estado a su favor. Lo que revelaría el hecho de que lo que nos molesta no son las cautelares en sí sino si son a favor o en contra. Tal como surge en la norma los conceptos son muy amplios y habrá que ver en qué contexto aparecen, porque la larguísima enumeración permitiría al Estado "interponer remedios urgentes" contra cualquier acto. Y surge la duda de si se puede dar el escenario de que el Estado obtenga cautelares contra cautelares. Veremos.

Mi sensación es que la pulsión de regular cautelares tarde o temprano iba a suceder. Creo efectivamente que no es lo mismo una cautelar contra el Estado que un embargo de una cuenta bancaria que hacemos para evitar que un particular diluya su patrimonio cediéndolo a testaferros y no haya nada que cobrarle cuando tengamos sentencia a favor. También creo que no es lo mismo una cautelar que simplemente se dicta como consecuencia de leyes existentes que la que detiene una ley. No digo que esto último no se pueda hacer, digo que requiere mayores cargas argumentativas, y que no es impensable que el legislador le pueda fijar un régimen procesal específico, más completo que el par de artículos que usamos para decidir al voleo cosas que terminan durando tanto tiempo. Y esta necesidad tal vez exceda el segmento de cautelares "contra el Estado" porque también hay otras que afectan a particulares pero que también, por sus efectos agregados, percuten disfuncionalmente sobre el sistema.

4. Ingresos, ascensos y subrogantes

A favor del sistema de ingresos y ascensos por concursos. Hay que decir que muchos poderes judiciales del interior tienen ingresos generales por concursos con sistemas que no implican el sorteo, sino la fijación de un orden de mérito. Hemos dicho también que era correcto oxigenar la incorporación previendo que los cargos intermedios se concursen y que el rol del Secretario se jerarquice como un funcionario con investidura propia y no como un delegado seleccionado por casting del juez. También creo que hay muchísimo por decir en la letra fina de esto, desde cómo compatibilizar esto con otras políticas públicas (cupo para discapacitados) hasta entender que existen diversos perfiles para la incorporación (el Poder Judicial necesita choferes, electricistas, procuradores, etc., y me parece irrazonable un sistema de puerta única que me exija saber simultáneamente de notificaciones, diferenciales y disyuntores).

Bien el sistema de concursos previos para minimizar la necesidad de recurrir a subrogantes (el concurso se hace antes de que la vacante ocurra, de modo que el recambio sea inmediato). Es congruente que la designación de subrogantes sea hecha por el Consejo y no por las Cámaras de Apelaciones, que deben resolver causas y no designar jueces. También es justo y necesario que los subrogantes estén sujetos a régimen disciplinario porque si no juegan gratis como en el rugby .

3. Publicidad de los actos del Poder Judicial

En verdad incluye dos medidas. Una primera es una megabase de expedientes judiciales. No me parece mal, y no creo que a nadie debiera preocuparle. Yo querría mas, y tal vez se pueda hacer con un plus: un agregado de estadísticas por juzgado, automatizado. Esto tendría que implicar también auditorias y la implementación de un protocolo uniforme de aplicación y seguimiento para evitar maquillajes o contabilidad creativa.

La segunda es una megabase de sentencias y resoluciones judiciales. En cuanto a lo primero la Corte tiene una línea doctrinaria fijada sobre el principio constitucional de publicidad, en el caso Kook W. de 2005 que tratamos aquí. En cuanto a lo segundo implica darle publicidad a contrataciones y medidas de trámite interno, y en este tema la Corte también pregona una política de "Gobierno Abierto" (creo que el tag es ese) de modo que no sería sino una generalización de lo existente.

Detalle en este rubro: el proyecto de publicidad establece que la Corte debe publicar cinco días antes las cuestiones que va a dirimir en los acuerdos (tengo una vaga idea de que esto viene de aquellos documentos transversales de "Una Corte para la democracia").

2. Camarones o metacámaras

Amplia a tres fueros (Civil y Comercial, Contencioso Administrativo y Previsional, dos de ellos más adversos al gobierno y uno más afin, en términos históricos y no del ultimo lustro) el "filtro" intermedio antes de llegar a la Corte que existe ya en el fuero penal con la CNCP. Pensándolo en perspectiva, creo que esto en algún momento ocurriría y si no lo hacía este gobierno, lo iba a hacer algún otro.

Es posible que la pancamarización tengo cierto efecto unificador de la jurisprudencia (yo creo que eso es algo bueno) y le permita a la Corte limitarse a tratar cuestiones de constitucionalidad más "puras" y no vulgares y pedestres controversias de interpretación o de valoración de la prueba.

Es irrefutable que esto hará hará muchas veces mas largo el camino a una sentencia definitiva porque le agrega una parada al via crucis judicial en el fuero federal, y que proporcionalmente este camino joroborá más a quienes litigan contra el Estado porque el Estado es más propenso a seguir las apelaciones hasta la última instancia posible (los particulares muchas veces se quedan antes sin plata o sin paciencia para seguir apelando).

Algunos habrá que se queden en el camino, y en esa medida (que no podremos cuantificar seriamente) se verá reducida la carga de trabajo de la Corte, que además -como dijimos antes- tendrá mas tendencia a concentrarse en cuestiones constitucionales.

Como nota técnica, estas Cámaras van a filtrar sólo a los tribunales federales, y no a los Superiores Tribunales de Provincia. De paso, ese escenario de "cuatro instancias" es el que se da en las provincias, donde se sigue la línea primera instancia, cámara, superior tribunal, corte suprema nación.

Ahora, un tip de management, en orden a la celeridad pregonada. Si yo quiero que en mi fábrica salgan los bulones más rápido en la línea de montaje, tengo que instalar más buloneras y no más supervisores. Lo que estoy queriendo decir es que hay que crear más juzgados y que el número de unidades funcionales (no linealmente, porque hay mejoras por productividad a través de incorporación de tecnologías y de protocolos de gestión) debe acompañar el crecimiento vegetativo de la población y el crecimiento exponencial de la litigiosidad. Lo cual colateralmente va a acortar el tiempo de tramite de procesos y minimizar cautelares que es lo que tanto nos preocupa.

1. Declaraciones juradas patrimoniales

Es un "intruso" en esta lista porque no concierne exclusivamente al Poder Judicial sino que se proyecta a todos los poderes públicos. Nos parece correcto y está bien esa proyección. De hecho, la lógica es más que propiciable para extender también a los otros poderes el sistema de ingreso por concursos. Hay nichos donde eso funciona razonablemente bien (ISEN, CONICET) y en otros círculos estatales si no conocés a nadie no se puede entrar ni disfrazado de mono.

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El discurso completo puede verse (es mas importante eso que leerlo) en este link. Rescato que a mi juicio el discurso es institucional y en última instancia orgánico: hay una mirada respetuosa de la justicia como un poder necesario y no un relato antijudicialista como el que hemos visto tantas veces -y sobre todo en los últimos tiempos- enunciado con frivolidad y berretez.

Marzo: repasos

2013-04-01T13:24:00.001-03:00

Justo cuando militábamos acá a su favor, google nos sacó el reader, uno de nuestros insumos básicos y clave para esta sección. Pero como no hay mal que por bien no venga, lo reemplazamos con ventaja por feedly. Dicho esto, repasos y relinkeos del mes próximo pasado (*).

Duo Fuertes Varnerin haciendo Demasiada Presión > http://youtu.be/3Yrzrnmur1w

Los cambios de género suelen ser esperpentos; este es una genialidad!

- Writ of certiorari: sostiene Pereyra. Poema de Julián Axat (y he aquí una entrevísta muy interesante a JA)

- En el poema anterior, el verso "¿Conoce la mesa de Pereyra? alude a la anécdota que se cuenta al principio de esta nota de Victoria Ginzberg.

- Don Draper, Adam Phillips y el doble filo de la felicidad. Columna en La Nacion de Hernán Iglesias Illia. Momento de reflexión sobre la sensación de angustia por "no explotar nuestro potencial".

- El avance de los juicios de la dictadura, un repaso en números de chequeado.com

- "No juzgar y no condenar el crimen sería fomentar la impunidad y convertirse de algún modo en su cómplice". Sí: Borges Jorge Luis, acá.

Una de las fotos premiadas del concurso de la Revista del Smithsonian, via @TomiOlava

- "Las universidades: cuatro mentiras" interesante artículo de Moisés Naim, via @jaim_etcheverry

- Reformar la Constitución para un mejor Federalismo Fiscal de @musgrave y por qué los impuestos nacionales deben coparticiparse.

- "Una voz para la generación de la democracia" opinion de @martinbohmer sobre el discurso de @rlorenzetti (via @martincasares).

- Wainfeld relata encuentro y coloquio con Lorenzetti. Sin grabador prendido.

- Tobías Schleider aka @triciclosparque sobre por qué no votamos a los jueces.

Charla TED de Estani Bachrac > http://youtu.be/5g42a03ahI0

Contiene explicación neurológica de por qué NO hay que chequear mails a cada rato

- “Los ‘lobbies’ prohibicionistas exageran los riesgos de las drogas”. Jeffrey Miron sobre legalización

- Límites de la busqueda de la verdad jurídica objetiva. Comentario al fallo (?) del gol anulado a River por @ernestou

- En comentario 2 a este post nuestro Gargarella cuenta gran historia que conecta a H. L. A. Hart, Genaro Carrió y Guilermo Nimo (!)

Fotograma de "The Court". Luis Moreno Ocampo. Angelina Jolie.

Release: August 2013 Más info acá.

- Lucas Arrimada nos explica por qué la Constitución Nacional establece un estado laico e igualdad de cultos.

- Sevach hace un buen análisis de la sentencia del Tribunal Europeo sobre desalojos en hipotecas.

- @Infojus_Ar nos informa que está disponible el Nro 3 de las Revistas temáticas jurídicas de Infojus. Ver aquí.

- Del suple de Comercio Exterior de La Nación, comentario sobre la *poco próspera* via de amparos para importar.

- Mendieta conjetura sobre política local a corto plazo pensando qué pasa si no pasa nada lo cual es muy probable.

- Perla final: Storyfy de @e_gleich (Ezequiel Gleichgerrcht) sobre el efecto Doppler temporal. "Siempre sentimos más cercano el evento por venir que el evento que ya pasó, aún si la distancia temporal REAL es la misma".

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(*) Señalo un vicio horrible de redacción de judiciales: poner "mes próximo pasado" o cosas así. No sólo es más verboso y largo que poner "mes de marzo". Pero además, complica la vida al que lea el escrito tal vez dentro de un año y medio y se vea inducido a pensar que se refieren al mes de marzo de 2014, y no de 2013. En mi oficina la orden es que las fechas se ponen completas y absolutas, no relativas. Así: "Marzo de 2013".

Reglas, estándares, principios: el heredero impaciente y la ley de ventaja

2013-03-26T10:57:00.000-03:00

Esta es una de las notas (pensadas para un público "general") que escribí el año pasado para la edición local de Forbes (lo sigo haciendo, de vez en vez; en este número sale una sobre "Separación acústica e inflación normativa", porque algo de inflación tiene que haber). La posteamos acá para interrumpir el curso de la prescripción en épocas de arduo trabajo.

Fuente: Antique Book Cover

La concepción diferencial de “reglas” y “principios” es esencial para entender cómo funciona el derecho (y qué se puede esperar de él).

Genaro Carrió (1922-1997; fue durante un breve lapso juez de la Corte Suprema en 1983-1984) ha dado alguna vez con un interesante paralelo para presentar y sacar punta a la distinción. Carrió recuerda un caso menor que ha llamado la atención de muchos autores, resuelto en 1891 por un tribunal de Nueva York, Riggs vs. Palmer. Sabedor de haber sido el beneficiario del testamento, un nieto había asesinado a su abuelo, y estaba en discusión la validez de la sucesión. El tribunal dijo que no podría heredarlo. A pesar de que no existía una restricción específica en el derecho entonces vigente, argumentó que el caso era gobernado por una máxima de orden superior: nadie puede beneficiarse de su propio delito.

Carrió advertía como el “principio” de Riggs vs. Palmer era análogo a la función que presenta a la “ley de ventaja” en el fútbol. Inicialmente no existía “legislación del fútbol” sobre la ley de ventaja, aunque se introdujo posteriormente: el reglamento de la FIFA manda a que los árbitros no cobren la falta cuando el foul cometido esté privando a un equipo de la ventaja situacional de la que disponía en la situación de juego. Con esta pieza Carrió quería captar y mostrar a través del fútbol tres categorías muy diferentes de normas: las reglas, los estándares y los principios.

Una regla es mecánica y podría ser aplicada por un automáta (algo que muchos propician para evitar la falibilidad del ojo humano). Habrá gol toda vez que la pelota traspasa la línea de fondo dentro de los palos. No hay “medio gol”: es o no es.

Un estándar es más complejo y conversable. La “jugada peligrosa”, la “protesta excesiva”: vemos casos claros que sí lo son y otros que claramente no, y existe una zona de matices que se debatirá en la tribuna con fallos divididos.

Pero los principios tienen un sentido diferente: son normas sobre la aplicación de normas y su enunciación es conceptual. No prohíben, ni permiten, ni promueven una conducta específica, como lo hacen de un modo muy preciso las reglas y de un modo más abierto los estándares. Pero “llenan lagunas” no cubiertas por las normas (sean reglas o estándares), y pueden resolver conflictos de normas, y también pueden derrotar a estas, haciéndolas no aplicables.

Todo el escenario del constitucionalismo moderno tiene a principializar los derechos El jurista moderno no puede ver ningún derecho aislado, a secas, sino que los entiende siempre como expresión particular de un principio más amplio. El precio de esa expansión es que la "convivencia" de múltiples principios no es siempre pacífica y no existe –salvo en cierta medida áreas muy específicas, como en algunos aspectos del proceso penal o en la legislación laboral y del consumo, de sentido protectorio- un repertorio de soluciones predefinidas que permita determinar su efecto sobre las reglas y estándares. Los principios son “derecho líquido” y su peso específico va a depender en definitiva de ponderaciones judiciales valoradas, no de criterios de telebeam.

Entender estas diferencias es importante porque de ellas se derivan importantes consecuencias prácticas. Por ejemplo, si mi derecho surge a partir de una regla (el sucesor se queda con la herencia) tengo que evaluar si no existe algún principio superior que la ponga en entredicho (lo que le pasó al heredero impaciente). Si se deduce de un estándar habrá que tener en cuenta las contingencias que puedan sobrevenir a la hora de demostrar que el caso encuadra en un concepto más difuso. Y finalmente si la fuente de mi derecho es en sí misma un “principio” deberé evaluar si no existen otros principios concurrentes que actúen en sentido contrario.

Los principios suman complejidad y calidad al derecho. Son fuente de conflictos y dudas, pero también son los elementos que permiten que el derecho sea más justo, funcional y consistente como sistema. Tal como criticamos a un árbitro que no aplica la ley de ventaja, deberíamos criticar a un juez que falle sólo por reglas y prescindiendo de aplicar los principios.

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Difusión | MMJ Austral - Convocatoria UdeSA

2013-03-15T17:14:00.002-03:00

Mañana hacemos el último eslabón del anuario 2012 con fallos de Corte Interamericana. En el interín, espacio para avisos parroquiales de interés para el público más jurista del blog.

Maestría en Magistratura y Derecho Judicial U Austral

Yo hice este posgrado entre 2005 y 2007 de modo que puedo recomendarlo con conocimiento de causa. Es una de las alternativas que exploran el área híbrida de la especialización funcional y no disciplinar (para dar un panorama más completo: hay una buena Especialización en Derecho Judicial que se puede hacer en la UBA, y también un buenísimo Master en Argumentación de la Universidad de Córdoba), Tiene la ventaja logística de que se puede hacer desde el interior por la forma en que articulan los cursos en fines de semana. Dice la gacetilla "Con más de 400 graduados, la Maestría se encuentra orientada al perfeccionamiento de las competencias, valores y habilidades para alcanzar la excelencia en el desempeño de la función judicial diseñando su plan de estudios en pos de este objetivo. Utiliza además una metodología de enseñanza práctica y participativa a través del método del caso. El posgrado, que inicia en el mes de abril, tiene una duración de dos años y se cursa los viernes por la tarde y sábados por la mañana cada quince días. Cuenta además con una matrícula especial para miembros del Poder Judicial. Para mayor información puede consultar la página web de la Maestría aquí."

Convocatoria UdeSA para investigadores full time

El Departamento de Derecho de la Universidad de San Andrés incorporará un/a profesor/a investigador/a de tiempo completo. La persona seleccionada deberá haber completado su doctorado en una universidad de reconocido prestigio internacional o estar muy próxima a completarlo, acreditar alta capacidad en la producción de conocimiento científico, demostrar aptitud para la docencia de grado y posgrado y estar dispuesta a participar activamente en tareas de gestión académica y fortalecimiento institucional. La convocatoria está abierta a profesionales en cualquier etapa de su carrera y l desempeño del cargo requiere el dictado de tres cursos por año, la orientación de tesis de grado y/o posgrado, el desarrollo sostenido de una agenda ambiciosa de investigación y la participación activa en el fortalecimiento y el desarrollo del Departamento. Mas información en este link.

Democratizar la Justicia, las ocho propuestas (A - R)

2013-03-04T08:33:00.003-03:00

No hubo anuncio de implementación de juicio por jurados, no hubo obligaciones de rendición periódica de cuentas, no hubo nada que requiera reforma constitucional. El resumen ejecutivo de las reformas que propondría el Ejecutivo a la Administración de Justicia arroja un mix que en promedio da un vector orientado en dirección general correcta, y cuyo factor común es la ausencia de medidas que generen a corto o medio plazo diferencias tangibles para mejor en la respuesta del servicio de justicia. Es necesario decir esto no desde el cinismo sino para poner en contexto las expectativas que se puedan tener sobre estas (y, me temo también, otras) ideas. No hay fórmulas mágicas.

Con lo poco que se sabe hoy -sin ningún texto propuesto concreta a la vista- vamos a ver los siete títulos de lo que se sabe en orden alfabético, de la A a la R, porque Z no hay.

Casaciones. Sin ninguna objeción constitucional posible, es un tema de organización y de política judicial. Creo que es justificable la necesidad de interpolar casaciones para que las apelaciones federales tengan un paso intermedio antes de la Corte Suprema (algo que en las provincias y la CABA existe con el tratamiento del Recurso Extraordinario Provincial ante Superiores Tribunales) y que a medio plazo la Corte Suprema se concentre en atrincherarse en un número discreto de casos, y no ser -como decía Fayt- un "almacén de ramos generales". La contrapartida de esto es que genera una instancia más y esto alarga los procesos. Cuestión de ponderación. En favor de la plausible integridad de las intenciones del gobierno puede decirse que en términos temporales normales no podría "aprovecharse" de estas Cámaras de Casación que -concursos mediante- muy difícilmente estén constituidas y funcionando antes de 2016.

Cautelares. El abuso de las cautelares es un problema que se ha reconocido en muchos foros y que la Corte ha señalado un par de veces en el contexto del caso Clarín (y Lorenzetti fue explícito con eso en su discurso de apertura de 2012). Tal vez el tribunal debió ser más consistente con sus dichos, en ese, pero también en muchos otros casos donde el minicomponente del proceso queda prendido en "pause". De todos modos, estamos discutiendo sobre cautelares, no sobre el caso Clarín ¿o no?

Fuente: Southern Aire

Habiendo criticado cautelares livianas de papeles, hemos dicho también que existe un claro peligro de querer "corregir" los casos malos con una legislación estricta que implique tirar el agua sucia con el niño adentro.

La primera distinción avizorada, en que el recorte de cautelares vendría en juicios de incidencia patrimonial, genera para el Estado un poderoso incentivo para un "rompo" fácil total luego "pago" (o el gobierno posterior paga). De todos modos, esa distinción "patrimonialista" es un principio y la exposición presidencial sobre el tema asume saludablemente que las cautelares deben tener su sentido y subsistencia. En esto, como en todo, el diablo o el ángel estarán en los detalles de las propuestas concretas. Impacto a corto plazo: bajo.

Concursos de Ingreso. Adhesión total, era el primero de nuestros puntos del "Qué hacer". Hay que afinarlo bastante para llegar a una implementación funcionalmente útil. Debe decirse que en muchos Poderes Judiciales del Interior esto se hace desde hace tiempo. Es importante afinar temática: tenemos que hacer concursos del Estado de Derecho Constitucional, no certámenes de tipografía o tabulación autista de antecedentes. Otrosí: deberíamos propiciar lo mismo para el empleo público en todas las reparticiones de la Administración Pública Nacional, porque o es para todos el invierno o es para todos la cobija.

Consejo de la Magistratura. Existe un gran espanto generalizado por eso de que cómo los jueces van a hacer campaña. Bueno: ya la hacen, hoy, cuando se votan entre ellos. No me parece malo que esa campaña la hagan frente a la sociedad. Las dudas sobre su constitucionalidad, que caen en una zona de penumbra, no me parecen esquivables si no se observan al menos tres proporcionalidades de muy difícil conjugación en la práctica (representación proporcional de mayorias y minorías, equilibrio intersectores, equilibrio federal). Sobre los detalles de eso nos remitimos a este último post que escribimos imaginando opciones.

Consulta de expedientes. La propuesta no haría sino generalizar el sistema de consulta de expedientes que tiene organizado la Corte Suprema a tribunales inferiores. No deberían existir ni demasiadas resistencias, ni demasiadas esperanzas con la implementación de esta medida. Un punto algo más revolucionario, pero ausente, sería legislar sobre llevar y publicar estadísticas obligatorias y uniformes con un elenco amplio de parámetros para que se puedan hacer comparaciones de desempeño de diversas oficinas judiciales.

Ganancias. Entra en la lista como una no-decisión, explícitamente adoptada. Correcta opción de no legislar sobre lo legislado. Tal vez convenga insistir sobre un detalle de su implementación: asumir que todas las escalas salariales se han fijado y actualizado no en el vacío sino a sabiendas de su no-pago, pues quien fijaba un sueldo, sabía que era "neto", sin detracciones, y con ese criterio juzgó su proporcionalidad con otros rangos y funciones. Ergo, la corrección para comenzar a percibir el impuesto alterará un término de la ecuación, que debe ser equilibrada con un pasaje de términos. Esto tiene el efecto de que el pago debe ser necesariamente compensado con una recomposición salarial, o bien introducido de forma progresiva a liquidar sobre incrementos.

Publicidad de declaraciones juradas patrimoniales. De acuerdo y no hay más que decir.

Responsabilidad del Estado. Escribimos sobre esto en ocasión de hablar sobre uno de los cambios del Ejecutivo al Proyecto de Código Civil propuesto por la Comisión Lorenzetti - Kemelmajer - Highton. En esa ocasión el Ministerio de Justicia optó por la supresión de la "civilización" (aplicar reglas del derecho "civil") y propuso sustituirla por una administrativización informe, que se remitía en forma genérica a "las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda", lo que no se compadece mucho con una norma de derecho de sentido discernible. En este sentido, la idea de decir específicamente cuáles son esas reglas y principios es impostergable.

Pero nada nos hace suponer que la legislación "especial" del Estado apunta a dar una mayor indemnización, sino todo lo contrario. El tema es complejo porque si limitamos la responsabilidad estaremos dando un trato desventajoso y discriminatorio a la víctima, que puede recibir una reparación integral si su daño lo produjo un privado pero no tan integral si lo produjo el Estado en nombre de la sociedad toda. En un buen fallo del año pasado ("Rodríguez Pereyra", que comentamos acá) la Corte expuso su criterio de que indemnización integral era regla constitucional, no disponible por el legislador. De todos modos, debemos decir que no todo el espectro de posibles "responsabilidades" del Estado se incardinan en torno a la figura de la "víctima", sino que también existen concesionarios, funcionarios corresponsables, etc., y en ese sentido hay mucho margen para legislar.

Consejo de la Magistratura: proporcionalidades y descentralización

2013-03-03T21:34:00.002-03:00

Algunas reflexiones post-fiebre y con el tema todavía crudísimo, para tratar de explicar por qué "democratizar" es más complejo que hacer votar a la gente, y algunas bienintencionadas ideas para ver si esto -que no es fácil- se puede hacer en su justa medida y armoniosamente.

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El equipo de trece que es el CdM en su actual composición forma 3-6-2-1-1: 3 jueces, 6 legisladores, 2 abogados, 1 representante del Ejecutivo y 1 del "del ámbito académico y científico que deberá ser profesor regular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales". Para más detalles, consultar la vigente Ley 24.937 (aquí texto con las sustanciales reformas de 2006)

Ante la propuesta presidencial de que la totalidad de los miembros del Consejo de la Magistratura Federal (en adelante CdM) sean elegidos directamente por el pueblo, y asumiendo ex hypothesi su constitucionalidad en abstracto -remito sobre ello al artículo que Martín Böhmer escribe en Chequeado- aparecen de entrada dos proporcionalidades sensibles que todo sistema de "integración" deberá simultánemante respetar -de modo que si no lo hace, lo reputaremos inconstitucional en concreto-.

Dos problemas iniciales de proporcionalidad

El primero es el "equilibrio" inter-sectores. La Constitución Nacional no fija en el 114 una composición específica (como tantos, un error de indefinición del invierno del 94). Habla de "equilibrio" entre sectores (académico, abogados, jueces, congresistas, representante del ejecutivo) no nos lleva a una "única" solución sino a diversos arreglos ya que no se requiere -ni nunca se asumió que así fuera- "igualdad" entre los miembros atribuidos a cada sector. En el límite del campo semántico, una modesta pauta de evaluación negativa es la siguiente: si un sector solo puede imponer la voluntad en el cuerpo con prescindencia de los demás, en esa composición no habrá "equilibrio".

El segundo nos conduce al principio de proporcionalidad en su integración. Esto implica que si hay "lista sábana" con esquema "el ganador se lleva todo" el resultado es funcionalmente inaceptable en la medida en que el resultado de la elección dejará sin representación a todos aquellos que no hubieran votado a la lista ganadora.

Alternativas

Es difícil combinar un sistema que permita respetar ambas proporcionalidades y que evite que "democratización" de la justicia se traduzca en "partidización" de la justicia.

Esto último tal vez no sea imposible si se dan algunas condiciones.

1. Mecanismo diverso de elección. Esto implica: no se rigen por el Código Electoral, no aplican las PASO, se desenganchan en el cronograma de las elecciones para cargos políticos. Fuera de los cargos asignados para representantes de "órganos resultantes de la elección popular", cualquier interesado que reúna condiciones puede presentarse con un número razonable de avales y hacerlo a título personal. El voto no es obligatorio y puede realizarse durante un período amplio (digamos, durante cinco días). Se aplican restricciones a la publicidad (para bajar el costo de las campañas, y neutralizar las ventajas de chequera) y se asignan espacios gratuitos e iguales a todos los candidatos.

Esta fue la boleta única de Córdoba

2. Boleta única. No hay boleta PJ ni boleta radical. Todos aparecen en la misma y los electores tildan en las casillas que quieren. Esto posibilita que las postulaciones sean "a título personal", y evita picardías con las boletas y las ventajas que los aparatos brindan por arrastre y fiscalización. Y más importante: disuelve el problema de la proporcionalidad. El elector sólo puede votar a uno de cada grupo y entran al cuerpo los x-ésimos candidatos más votados.

Un tercer problema. Y cómo solucionarlo: regionalización.

Pero esto no es todo. Porque si miramos bien aparece un tercer problema, que es el de cómo asegurar una correcta correlación "geográfica" en la composición del CdM (el sistema actual lo resuelve acotadamente y de modo muy rústico para el caso de jueces y abogados, aseguran un cupo singular para radicados en el interior).

Porque el escenario esperable si se fija la base electoral adoptando al país como "distrito único" lleva a descontar un sesgo a favor de la representatividad metropolitana, porteña, conurbana. Y ese órgano, de reducido número, resolverá sobre candidatos y jueces denunciados de todo el país.

Se podría fijar un cupo, pero es difícil de realinear los planetas para resolver este tercer problema de proporcionalidad en la composición, sin que se afecten las otras dos proporcionalidades necesarias (y dejo pendiente un cuarto problema: una proporcionalidad de genero al modo del "cupo femenino" previsto en los cargos de congresistas).

La solución -que servirá, como vemos, a otros virtuosos fines- sería regionalizar el Consejo de la Magistratura. Esto implica que las competencias atribuidas al Consejo se resuelven inicialmente en Salas cuya competencia de algún modo "espeje" a la división en "Cámaras" que tiene el Poder Federal.

De este modo los ciudadanos votarían a las autoridades que ejercerán las funciones del CdM sobre la jurisdicción que les incumbe, de donde deberán también provenir los candidatos a integrarlo.

En la lógica de la democratización este sistema incorpora un reaseguro de accountability en clave de localización, y aumenta las chances de que las personas elijan a representantes cuyo criterio -y rostro- tienen más chances de conocer, con mayores posibilidades de seguir luego su desempeño concreto.

Esto también permitirá a los consejeros tener mas posibilidades de perfilar su labor en función de las necesidades y realidades regionales concretas. En general, el dato eminente es que la Justicia Federal parece terminarse en el eje Retiro - Talcahuano, lo que corre el riesgo de agravarse si se adopta el criterio de un CdM que viva pendiente de esa agenda. Esto también influye en la eventual tarea de superintendencia o en funciones de gobierno del Poder Judicial -que ahora ejerce la Corte Suprema, aunque el diseño constitucional presume que ello no debería ser así- en la medida en que sesga las distribuciones y asignaciones de recursos.

Dado que el Consejo de la Magistratura es uno solo, eventualmente podría establecerse algún mecanismo "plenario" de Consejeros para resolver apelaciones, sujeto a la obtención de mayorías muy calificadas para que prevalezca en condiciones normales la decisión de la rama local del Consejo.

Febrero: repasos

2013-03-02T22:04:00.001-03:00

Castellanizamos la sección "retweets" para socializar cosas que fuimos recomendando durante el mes en la cuenta de twitter. Secciones de esta entrega: Democratizar la Justicia / Dworkin / Misceláneas / Del arcón.

Democratizar la (J)usticia

Esta nota de hace casi un mes de Wainfeld en P12 es un buen ancla para entrar a la discusión.

Recomendamos también Democratizar y Politizar de Valentín Thury Cornejo. Que también escribió un análisis que debe leerse a proposito del discurso de Lorenzetti en la apertura del año judicial, aquí.

Nosotros escribimos qué hacer y qué no hacer en enero y allí poníamos otros links sobre esta discusión. A propósito, mañana estaremos tuiteando sobre eso en Bajada de Linea con Víctor Hugo (canal 9, 23 hs.)

Lucas Arrimada escribió varias columnas, entre las que recomendamos Justicia y Poder Judicial, más diferencias que identidades y Ni justicia ni legítima.

Palabras del Derecho hace un repaso de las leyes de períodos de facto todavía vigentes en nuestro país.

María O´Donnell escribió en su blog de "El País" sobre los paralelismo de democratización de la Justicia y Ley de Medios, acá.

Este video de Kelsen, vivito y hablando, es muy propicio para insertarle subtitulados falsos

como los virales que se hicieron con "La Caída" de Hitler (via Dr. Etchichury)

Dworkin

Murió el 18 de febrero. Nosotros escribimos este obituario extendido: Dworkin, vida y obra

Arrimada hizo otro con compilación de videos acá.

Cass Sunstein escribió el suyo que puede leerse en español acá.

Recomendamos este post de Gargarella planeando por su obra y la nota que escribió con Marcelo Alegre en La Nación ("Ronald Dworkin, el prisma moral del Derecho")

Dworkin es muy citado aquí. ¿Muy comprendido? Mmmmhh ... Una de las razones es nuestra afición a la cita promiscua. He aquí un part de tuits de @juancrua que desvela el mecanismo:

> La cita de autoridad desconcectada de su sentido, como una mera serie de palabras ordenadas como él las diría, es la preferida del leguleyo.

> Vamos a llegar a escribir así "Como dijo Dworkin, "El derecho... " (pag 52) es una "...herramienta..." (pag 109) de "... opresión" (pag 13)"

Misceláneas

Consejos para sobrevivir como funcionario de Sevach. Ver item "iniciativa": no ser un pasajero del buque burocrática.

Difundimos el IX Congreso Iberoamericano de Derecho Privado, en San Juan, del 23 al 26 de abril, cuya web puede consultarse aquí.

Genial contrapunto Amundsen/Scott: What the Race to the South Pole Can Teach You About How to Achieve Your Goals

Del arcón

Un post que escribimos aquí hace años, sobre cuanta "doctrina" necesita saber el abogado litigante

Ética Judicial, cimiento de la democratización de la Justicia

2013-02-26T09:58:00.001-03:00

En la nota que le hacen en Página 12 (acá) Gils Carbó hace una alusión marginal a un Código de Ética.

Buena ocasión para volver sobre algo: hace siete (!) años la persona que escribía en este blog hizo aquí un post sobre el Código Iberoamericano de Ëtica Judicial que aprobaron Cortes y Tribunales Superiores de Latinoamérica en la Cumbre Judicial Iberoamericana de Santo Domingo 2006.

El texto del Código puede verse en este link (PDF). Recomendamos leer su exposición de motivos donde se hace alusión entre otras cosas a ese cuerpo como un "instrumento para fortalecer la legitimación del Poder Judicial", en tiempos que no se había acuñado el rótulo "Justicia Legítima". Y se decía allí:

... la realidad actual de la autoridad política en general, y de la judicial en particular, exhibe una visible crisis de la legitimidad que conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadanía recupere la confianza en aquellas instituciones. La adopción de un Código de Ética implica un mensaje que los mismos Poderes Judiciales envían a la sociedad reconociendo la inquietud que provoca esa débil legitimidad y el empeño en asumir voluntariamente un compromiso fuerte por la excelencia en la prestación del servicio de justicia.

Fuente: Hand Shop Typography

Qué hace un Código de Ética

El Iberoamericano debe tomarse como un modelo que pasados siete años tal vez convenga afinar en algunos detalles y engrosar en otros (identificar "nuevas patologías", dice GC). Y es insoslayable como referencia por varias razones. Lo es porque se trata de un texto muy logrado y completo (fue proyectado por Manuel Atienza y Rodolfo Vigo). Lo es por su transversalidad "regional", que lo desengancha de cuestiones vernaculares. Y lo es porque los siete años transcurridos lo ponen a una distancia ideal: lo suficiente cerca como para que lo sigamos sintiendo "contemporáneo" y a la vez lo bastante lejos como para que no sea posible vincularlo con ideas y lemas de agenda propios de alineamientos y fricciones coyunturales.

Lo bueno de un Código de Ética es que baja a la ética del pedestal de los conceptos platónicos y y la mete en el sistema nervioso central del cuerpo judicial. Muchas personas creen muchas cosas sobre la moral: algunos entienden que es un decantado del sentido común, que hay una "moral media", otros recelan del "moralismo", otros se "positivizan" y dicen que las obligaciones judiciales sólo se deben mirar a la luz de la taxatividad de los deberes, otros se "institucionalizan" y tienen el sensor tan sensible para denunciar injerencias como otros lo tienen para denunciar alzamientos. El Código vuela saludablemente más bajo que esas abstracciones.

Vamos a ver entonces los detalles en un salpicado veloz.

Habla de independencia, pero empieza por aclarar en el primero de sus artículos que las instituciones que garantizan la independencia judicial no están dirigidas a situar al juez en una posición de privilegio. Más adelante, en el apartado de la integridad, el Código dice que el juez debe ser consciente de que el ejercicio de la función jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos (55).

Eleva la vara de la imparcialidad sacándola de la probeta de lo procesal. Dice que "el juez debe evitar toda apariencia de trato preferencial o especial con los abogados y con los justiciables, proveniente de su propia conducta o de la de los otros integrantes de la oficina judicial" (Art. 13) y que está prohibido "recibir regalos o beneficios de toda índole que resulten injustificados desde la perspectiva de un observador razonable" (14). No es la perspectiva rigurosa del dolo penal: es la cívica del observador razonable al que tal vez le hace ruido que una compañía aseguradora te regale un cuadro para fin de año.

Esa perspectiva también se adopta como pauta en la evaluación de la honestidad: no sólo se infracciona con la comprobación efectiva de la coima, sino que el Código asume que el juez debe "evitar que un observador razonable pueda entender que se aprovecha de manera ilegítima, irregular o incorrecta del trabajo de los demás integrantes de la oficina judicial" (81), y que pueda "surgir cualquier duda razonable sobre la legitimidad de sus ingresos y de su situación patrimonial" (82).

Incorpora varias exigencias relativas a la justificación y motivación de las sentencias, entre las que incluye el criterio de que las mismas deban "estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas" (27).

Trascendiendo ello asume la obligación de dar información como un deber de los jueces: "procurar ofrecer, sin infringir el Derecho vigente, información útil, pertinente, comprensible y fiable" sobre sus causas (57) y documentar, aunque la ley no lo exija todos los actos de su gestión y permitir su publicidad en la medida de lo posible (58). Esto no lo releva de exigir rigor en el secreto profesional, que -aclara- no se extiende no sólo a los medios de información institucionalizados "sino también al ámbito estrictamente privado" (pensamos, por caso, en la horrible costumbre de contar anécdotas de casos en la sala de profesores).

Ubica a la capacitación como un derecho y un deber del juez.

Plantea la equidad no como una opción condescendiente y paternal, sino como una exigencia ("atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias ... desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes", ello orientado "a lograr una efectiva igualdad de todos ante la ley", 26, 39).

Habla de las obligaciones de trabajo, con pautas de diligencia ("procurar que los procesos a su cargo se resuelvan en un plazo razonable", 74; "no contraer obligaciones que perturben o impidan el cumplimiento apropiado de sus funciones específicas", 77), y contraculturalmente, dice que "el juez debe tener una actitud positiva hacia los sistemas de evaluación de su desempeño" (78)

En eso último está la clave de todo. La independencia no significa que los judiciales nos asumamos exentos de accountability. Sí, tenemos que rendir cuentas, pero tenemos que saber bajo qué criterios se nos va a hacer el inventario. Esos criterios no pueden ser secretos ni sesgados ni administrados de acuerdo a la cara del cliente, y por ello es necesario un sistema que "codifique" el elenco de cosas que les estamos exigiendo a jueces y funcionarios judiciales.

Links y posdata sobre abogados

Emparentado con este Código, recomendamos lectura de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial (aquí en .doc). Una sucinta bibliografía sobre Códigos de Ético comparados puede verse en este estudio de la Fundación Konrad Adenauer (pdf) y en el libro "La Ética, los Derechos y la Justicia" de Julio de Zan (pdf).

Como posdata, decimos también que el ecosistema judicial no sólo se agota con el rubro "jueces" sino que también incluyen en ello otros "operadores", "auxiliares" de la Justicia que son los abogados. Si todo está puesto en cuestión, también y en la misma sintonía es necesario revisar cómo funciona el sistema de fijación de responsabilidades profesionales de los letrados, y el control de las infracciones disciplinarias, que muchas veces es complaciente y condescendiente tanto con la picaresca mas rancia -pero acumulativamente disfuncional- como con las prácticas más viles y abyectas.

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Aclaración ante dudas: los volantes que interpolamos de fonts no son publicidades sino un homenaje a los tipógrafos que las crean y nos sirven para dar una ocasional mancha de color entre el palabrerío. Todos las fuentes que linkeamos son libres o gratis para uso no comercial. En algún momento haremos una antología y con explicación sobre cómo se instalan fuentes en el Word para escribir con ellas.

Justicia Legítima: programa del encuentro de febrero

2013-02-24T11:36:00.001-03:00

Para los que hayan decidido ir, para los que no lo hayan decidido, y para los que hayan decidido no ir, estimo de interés difundir el programa y la convocatoria del encuentro "Justicia Legítima" de esta semana, que tiene un breve proemio y algunas coordenadas del debate que los organizadores esperan albergar.

[Actualización: sobre este tema Página 12 publica hoy breves notas sobre ello a cinco participantes: Omar Palermo y Daniel Erbetta (Cortes de Mendoza y Santa Fe), Alejandro Alagia (Fiscal), Garrigós de Rébori (Cámara Criminal), Alicia Ruiz (STJ CABA), la nota puede verse en este link.]

Fuente: Articulada

Encuentro “Justicia Legítima”

Biblioteca Nacional - 27 y 28 de febrero de 2013

Los textos de las solicitadas publicadas el 11 de diciembre de 2012 y el 3 de enero de 2013 construyeron el escenario de debate público sobre la transformación del Poder Judicial. Del intercambio en la red quedaron sintetizados, entre otros temas centrales a debatir: a) el sentido y alcance de su INDEPENDENCIA en el amplio sentido externo y en su dimensión interna; b) las políticas de apertura para el INGRESO y PROMOCIÓN meritocráticos de sus agentes; c) la RENDICIÓN DE CUENTAS mediante políticas de transparencia y control participativo; d) las reformas de GESTIÓN DEMOCRÁTICA que incluyen el compromiso por la estricta vigencia de los DERECHOS HUMANOS y todas las formas de NO DISCRIMINACIÓN, así como la eliminación de privilegios judiciales; e) el nucleamiento ANTICORPORATIVO con apertura hacia la sociedad y una fuerte identidad federal.

El encuentro de la Biblioteca Nacional buscará someter a crítica y multiplicar el diálogo sobre estos temas con todos los presentes.

Para ello se inscribirá a quienes soliciten intervenir en el debate. Nos une la convicción de que existe un modo diferente de concebir la magistratura y la jurisdicción dentro de un sistema democrático.

JUSTICIA LEGÍTIMA

Programa del encuentro

Miércoles 27

14 hs. – Acreditaciones / Registro de oradores.

14.30 hs. Inicio de la Jornada

- Apertura a cargo de la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó.

- Intervenciones de oradores del Poder Judicial de la Nación, de los Poderes Judiciales de las provincias y de los Ministerios Públicos.

- Cierre de la primera jornada a cargo de la Defensora General de la Nación, Stella Maris Martínez, y del presidente de la asociación de Magistrados Europeos para la Democracia y las Libertades (Medel), Antonio Cluny.

Jueves 28

14 hs. – Acreditaciones

14.30 hs. Reinicio con las intervenciones de oradores pendientes del día anterior.

A continuación, trabajo en Talleres Temáticos sobre:

Redefinición del concepto de “independencia judicial”.

Mecanismos de ingreso, promoción y disciplinarios de los Poderes Judiciales y Ministerios Públicos.

Democratización y participación ciudadana en el sistema de administración de justicia.

Presupuesto. Políticas de transparencia, rendición de cuentas.

Plenario de talleres. Presentación de un documento final.

Dworkin, vida y obra

2013-02-15T19:43:00.000-03:00

VIDA

Roland Myles Dworkin había nacido en Worcester, Massachusetts, el 11 de diciembre de 1931.

Su familia se completaba con un hermano y una hermana mayores, y sus padres se separaron cuando Ronald era muy chico. Vivieron con su madre en Rhode Island, en la ciudad de Providence. Su madre se volvió a casar enseguida pero al poco tiempo enviudó. Sabemos poco de su infancia pero fue un boy scout convencido e hizo todo el cursus honorum de Baden Powell.

Ganó una beca para estudiar en Harvard y sacó notas perfectas. Fue a Oxford donde se hizo amigo de Guido Calabresi (que luego decano en Yale, y que da a entender que Dworkin se carteaba cuando jugaban al poker) y donde tuvo su primer contacto con Herbert Hart. No estudió con él, pero Hart corrigió papers que Dworkin escribió y quedó muy impresionado. En algún sentido Hart es Aristóteles y Dworkin es Platón, pero acá Aristóteles apareció primero.

Dworkin volvió a Harvard y después de graduarse su currículum le permite un gran debut en el mundo del trabajo: fue relator (mi argentinización de law clerk) del legendario juez Learned Hand, uno de los "gandes jueces que no llegaron a la Corte Suprema" (algo así como lo que sería hoy un Richard Posner). Interesante es la descripción de como trabajaba Hand: mientras en general los otros hacen que los relatores le escriban proyectos o le hagan investigación compilatoria sobre un tema dado, Hand hacía al revés -al menos con Dworkin-. Escribía él y se lo daba al relator para que leyera, lo opinara, criticara.

Pasada su pasantía Hand se lo recomendó a Felix Frankfurter, amigo y asesor de FDR, entonces juez en la Corte Suprema (estuvo hasta el 62).Un recorrido común en esa época era que los clerks de Hand ascendieran a la Corte con Frankfurter. Con esa recomendación Dworkin pudo trabajar ahí pero declinó (lo consideraría luego "un serio error") y se integró en 1958 a un estudio jurídico especializándose en transacciones internacionales.

En ese mismo año se casó con Betsy Ross (chica de familia acaudalada, con estudios de arte en Harvard y de política social en la London School of Economics). En 1961 nacieron los mellizos Anthony y Jennifer, sus únicos hijos. Dworkin tenia una fluida relación con los Wallenberg en Suecia y pasaba largos tiempos en Estocolmo sin cumplir con el débito conyugal. En 1962 Betsy festeja sola su cumpleaños -Dworkin estaba en Suecia- y le manda a su marido un telegrama: "para el año que viene te conseguis un nuevo trabajo o te conseguís una nueva esposa".

Fines de los 60: toda la habilidad del Ronaldo bueno, su zurda, el notable gesto técnico del quiebre de cintura para interceptar al rival que lo agarra a contrapié

Tuvo suerte (su vida trashumante parece emotivamente bastante lineal y positiva, sin amarguras ni traumas) y recibio ofertas de Stanford y de Berkeley. Pero Betsy no quería vivir en la Costa Oeste y via su amigo Calabresi aterrizó en Yale. Estuvo siete años ahí (no enseña teoría del derecho, sino black letter law: contratos, impuestos) hasta que saca otra vez un billete premiado: Hart opera para que lo suceda en su cátedra de Jurisprudence en Oxford. Inquieto, a mediados de los setenta pero se cansa de vivir siempre en Inglaterra y busca alternativas en USA. Tiene ofertas de Harvard y de New York University y elige por NYU, que era una universidad de menor prestigio. La razón es que le gustaba más vivir en Nueva York. Obviamente, la llegada de Dworkin a una universidad de mitad de tabla la catapultó.

En NYU no daba clases "magistrales" sino que hacía coloquios. Catorce jueves a lo largo del semestre, alguien llevaba su paper a la mesa de discusión y la clase se centraba en destriparlo y hacer análisis sobre sus vísceras. Luego Dworkin hacía conexiones y aprovechaba esas discusiones para nutrir y pulir sus propias ideas, lo que explica el carácter, valga la redundancia, coloquial, de su prosa. Roberto Gargarella, que asistió a sus seminarios más adelante, recuerda que, como con Carlos Nino, se sentía a la vez uno distanciado y entusiasmado, y dice: "había una distancia irrecuperable entre ellos y uno, lo cual representaba un extraordinario estímulo para seguir estudiando. Era imprescindible leer y entender más y más, para poder dialogar con ellos y, eventualmente, tener alguna capacidad para desafiarlos".

El precipitado de todo ello, una factoría de ideas en tensión, va trasvasándose a su obra. En 1977 publicó "Los Derechos en serio" (Taking rights seriously), obra tremendamente influyente, capital, que enseguida cambió los ángulos de discusión y comprensión de la teoría jurídica. La prosa es estimulante, argumentativa, vívida. Se mantiene aguda y efervescente en "Una cuestión de principios" (A matter of principles, de 1985, recién editado el año pasado aquí en la gran colección Igualitaria de Siglo XXI). Esto parece una publicidad de agua saborizada y debemos decir que no hay divertimento sino bisturí hasta el hueso y polémica dura. Evoluciona hacia algo más esquemático, tal vez mas técnico, pero siempre atrayente en el otro gran pilar de su obra que es "El imperio de la Justicia" (Law´s Empire) de 1986.

Sigue escribiendo y firma en el siglo XXI obras distintas pero importantes todas: "Virtud soberana" (Sovereign Virtue de 2000, un libro que empalma teoría y práctica de la igualdad); "Justicia con toga", (Justice in robes de 2006, fragmentario a mi gusto pero de gran interés para los que piensan el derecho desde el derecho judicial); "La democracia posible" (Is democracy possible here?, también de 2006, escrito en el desencanto de la reelección de G. W. Bush, y pensando desde allí cuestiones sustanciales sobre los presupuestos y rasgos definitorios para que una democracia pueda válidamente operar y producir decisiones justificadas sobre derechos y gobierno).

En 2007 le dieron el Premio Holberg, una suerte de "Nobel" para filósofos y teóricos de las Ciencias Sociales. El Dworkin "oral" ya era un mito viviente y tendrá roce como conferencista durante más de veinte años. Pueden verse algunas de sus disertaciones en este post que compila Lucas Arrimada. Una vez un presentador se confundió y se llevó del atril las notas que Dworkin había preparado para hablar. Sólo se dio cuenta después: la exposición había sido organizada, asertiva, estructurada y administrada sin costuras.

Salvando distancias, Dworkin estuvo "cerca" de la Argentina en sentido conceptual y físico. En 1985 escribió el prólogo a la edición en inglés del Nunca Más, que puede verse acá. Vino en 2011 para recibir un doctorado honoris causa (aquí pueden leer la laudatio de Marcelo Alegre) en la Universidad de Buenos Aires, donde dio dos conferencias multitudinarias. Los que asistieron (yo no estaba en el país) las relatan como muy exhaustivas y estimulantes.

Dworkin enviudó en 2000. Un tiempo después formó pareja y se casó con Irene Brendel (que no es su apellido original, sino el que tomó luego de casarse con el pianista Alfred Brendel). Se lo llevó la leucemia, ayer 14 de febrero de 2013, a los 81 años.

Ciudadano del mundo, clichés de dandy (pipa, ropa elegante, pionero en el uso de computadoras en tiempos preinformáticos, finquita en Martha´s Vineyard con velerito para navegar), gran conversador, combinatoria de bonhomía y agudez según cuentan, parece que Dworkin la pasó bien y mantuvo su productividad académica y vital hasta los últimos días.

"He tratado -dijo alguna vez- de ser responsable en mis decisiones y de llevar una vida auténtica. Cuando era un abogado de Wall Street me di cuenta que no quería esa vida. Entonces me fui e hice algo que me parecía más gratificante: pensar y discutir sobre las cosas que son más complejas, importantes y más recompensadoras. Traté de hacerlo bien. No sé si tuve éxito". Pero era optimista: si hacemos las cosas bien, decía, podemos hacer que nuestras vidas sean como diamantes diminutos en la arena del cosmos.

SIETE IDEAS DWORKINIANAS

A muchos nos gusta Dworkin porque tenía una predisposición a incardinar ideas con casos donde esas ideas eran exhibidas experimentalmente, y de hacer lo mismo pero en sentido contrario, rescatando temas controversiales y de coyuntura para explicarlos a la luz de ideas más generales.

Recomendando este post de Gargarella donde planea arbitrariamente por su obra, nos parece pertinente aislar en redacción libre capsulitas de Dworkin básico para tildar muy condensadamente siete razones por las que Dworkin aumenta y mejora nuestro kit de herramientas y conceptos al pensar el derecho.

1. Los derechos como cartas de triunfo. Idea potente y casi contracultural en tiempos de relativismo, positivismo y emergencia de perspectivas críticas. Clásico y moderno, Dworkin piensa en un ordenamiento jurídico potente y vinculante: empoderado y no limitativo (como los que entiende los derechos como meros límites). Algunos hablan de Dworkin como un neoiusnaturalista. y funcionalmente lo es, en la medida en que presupone que sin derechos individuales (potentes) no existe "el Derecho" con mayúsculas. Por eso Dworkin asumía que las teorías de la justicia deben ser tanto "descriptivas" (como las de Kelsen o Hart) como "prescriptivas".

2. Juridizando y jerarquizando los "principios". Aunque desde siempre se asumió en diversas formas la la distinción reglas/principios, Dworkin es quien la saca del galpón del fútbol 5 y la mete en la cancha grande de la teoría jurídica y política. Comprende esencialmente que los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Por eso las normas tienen un modo de funcionamiento mas mecánico y silogístico, mientras que cuando los principios se interfieren la decisión sobre la precedencia deberá ponderar la incidencia y el peso relativo de cada uno en el caso. Para validar y delimitar el alcance de los principios no hay una norma de pedigrí, una "regla de reconocimiento" a lo Hart. Hay que ensuciarse las manos en el barro de la argumentación y hay que orientarse por estrellas polares de la integridad y la consistencia.

3. El juez Hercules y la respuesta correcta. Dworkin se rebela contra la idea de que en los casos difíciles la complejidad obliga a reconocer que los jueces pueden fallar de un modo o de otro. Pero no minimiza las dificultades de la adjudicación judicial. Para eso construye un modelo, el del "Juez Hércules", "dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas", capaz de correr el hipotético software de razonamiento institucional que le permita encontrar las razones y los principios que respaldan los derechos y de aplicarlos al conflicto que le toca resolver. La solución -desde luego, correcta- es "generada" por Hércules sin ejercer "discreción" ni aportar elementos nuevos o subjetivos. Lo cual nos remite al sistema operativo que los jueces Hércules (y, con ellos, Dworkin) necesitarían para correr ese soft.

4. Un modelo (re)constructivo. Dworkin defiende un modelo en el cual para la concepción de la justicia es esencial una coherencia expresa, pero esta no viene "dada" sino que requiere una labor "reconstructivista" a cargo de los jueces para que "en tanto sea posible, traten nuestro actual sistema de standards públicos como si respetara y expresara un conjunto coherente de principios y, con ese fin, que interpreten estos standards para hallar standards implícitos entre sí y por debajo de los explícitos" (textual de Law´s Empire).

5. El derecho como integridad. Consecuentemente, Dworkin entiende que el camino a recorrer no es el de apelar al impacto bruto de inmanentes axiológicos, sino el de articular una visión del derecho como integridad, una teoría unificada sobre la fuerza gravitacional de los derechos pero que presupone una visión coherente de las concepciones de justicia y de equidad que los pretenden justificar.

6. La novela encadenada. Hablamos de eso en este post sobre el ejemplo que da en Law´s Empire, con "Un cuento de navidad" de Charles Dickens. Esta creación metaforiza la construcción retro-prospectiva de sentido reclamada por el derecho como integridad. Describe con ella Dworkin de qué forma fluye el mecanismo interpretativo. Nos toca continuar una novela empezada y nuestra continuación (etapa creativa) tiene que ser consistente con lo que vino pasando hasta ahora, lo que obliga a partir de una interpretación previa del sentido de ese sustrato. Hércules trabaja full time porque su universo es fractal: cada eslabón se interpreta a la luz de la cadena previa.

7. Igualdad como virtud soberana. Dworkin iría siendo cada vez más centrípeto en su pensamiento. Algunos se lo reprochaban. Contaba esto por ahí Marcelo Alegre, factótum de la visita de Dworkin a Argentina de 2011: Frances Kamm le dice: "Ronnie, lo tuyo es circular. Tu idea de la igualdad presupone tu idea de la libertad y viceversa". Dworkin le responde: "Gracias por el elogio". La última escala de Dworkin es el Justicia para erizos", (Justice for Hedgehogs de 2011, aquí blog del libro con respuestas de RD a los críticos). La expresión viene de Isaiah Berlin, que la tomó a su vez de un aforismo del poeta griego Arquíloco: "El zorro sabe muchas cosas, y el erizo sabe una sola, pero es muy grande". Para Dworkin, eso muy grande era la igualdad.

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Postdatas

- Los datos biográficos están sacados de varios lados: esencialmente de una extensa entrevista que le hacen circa 2005 para la Revista de la NYU (puede verse en este link) y de los obituarios del New York Times y de The Guardian.

- En el mundo jurídico hay otros dos Dworkin "famosos": la pensadora feminista Andrea Dworkin (que murió en 2005) y el filósofo Gerald Dworkin (que escribió sobre paternalismo y eutanasia). También hay otro Ronald: Ronald W. Dworkin, anestesiólogo, autor de "Artificial Happiness", libro sobre la cultura del empastillamiento. Ninguno de ellos tiene relación con Ronaldo.

Sobre el Acuerdo con Irán

2013-02-13T09:24:00.000-03:00

Este reporte es básicamente factual y lo escribo sólo después de conocer el texto en inglés del "memorandum de entendimiento" entre Argentina e Irán relativo a la investigación por el Atentado Terrorista a la AMIA de 1994, que junto con el texto en español y en farsí están en este PDF donde se transcribe la presentación del Ejecutivo al Congreso.

Fuente: Old Typwriter

De qué se trata

Con naturaleza jurídica de tratado que requiere aprobación de un órgano legislativo, se trata de una vía abiertamente sui generis y sin análogos claros en el Derecho Internacional Público. En el caso Lockerbie (atentado contra un avión de Panam en Escocia 1988 donde murieron 270 personas) Kadafi acordó la entrega de inculpados y celebración de un juicio completo en un tercer país (Holanda). Por otro lado las "Comisiones de la Verdad" tienen solo un parentesco nominal con el órgano ad hoc que se crea en este acuerdo.

La Comisión de la Verdad se forma con cinco miembros: dos designados por cada país y un quinto de común acuerdo, que deberá ser un jurista de alto standard moral y prestigio legal.

Sus reglas de procedimiento son fijadas por ella, pero luego deben ser aprobadas por cada uno de los países. De esta forma los países se aseguran de que la Comisión se arrogue facultades soberanas o jurisdiccionales no delegadas. A falta de previsión expresa entiendo que esta aprobación de las reglas de procedimiento sólo requiere actos administrativos de los firmantes, y no nueva ratificación parlamentaria.

Para describir su cometido en una sola oración: los Comisionados llevarán a cabo una revisión detallada de la evidencia relativa a cada uno de los acusados. Aunque las partes pueden presentar documentos en las Audiencias, y estos deberán ser considerados en su Informe, no es función de la Comisión investigar ni colectar nueva prueba. Ni cumple rol casacional o de auditoría: lo que la Comisión dictamine sobre esas pruebas no nulifica lo actuado por la Justicia argentina ni lo avala.

A esos efectos, la Comisión oirá la declaración de los iraníes acusados que tienen alerta roja de Interpol. Ello comprende a cinco personas incluyendo al Ministro de Defensa Iraní Ahmad Vahidi, y excluye a otros cuatro imputados en la causa que no tienen alerta roja, como explica esta nota de Raúl Kollman en P12,

Ese acto nominado como interrogatorio (en español) o de modo más suave questioning (inglés) no será un acto que tenga carácter de declaración formal para el derecho penal argentino.

No obstante, el acuerdo prevé un apartado de "derechos básicos", que implica que ciertas garantías mínimas les serían aplicables a los convocados a declarar. Por ejemplo, tendrán el derecho de que le sean informadas concretamente las imputaciones, el derecho a contar con un abogado asistente, el derecho a negarse a declarar y que esa negativa no sea considerada un indicio incriminante.

Consecuentemente, aunque en impacto y noticiabilidad todo gira sobre esos interrogatorios, es difícil que de ellos surja nueva evidencia, salvo una improbable confesión.

En conclusión

A pesar de su categórico nombre ("Comisión de la Verdad") la Comisión dará "su visión" y expresará "recomendaciones". Los Estados las deberían tener en cuenta. Pero no les son vinculantes.

Así, no existe la posibilidad que imagina Caputo de que la Comisión resuelva finiquitar el caso estableciendo una indemnización civil y que la Argentina deba atenerse a ello. Del mismo modo, un informe exculpatorio de la Comisión no genera técnicamente ningún efecto para la causa que se sigue en la justicia argentina, ni uno inculpatorio obliga ipso facto a Irán a entregar a sus connacionales.

Su utilidad es que confronta a las partes a dar razones explícitas sobre el mérito de la investigación y hacerlas públicas, y a tener en ese marco la mirada de un "imparcial" que sería el quinto hombre de la Comisión.

Las condiciones de posibilidad del acuerdo son también sus limitaciones. O, si se quiere verlo de otro modo, sus limitaciones son sus condiciones de posibilidad.

Todo evaluación que se dispense debe asumir el contexto de que sin acuerdo específico no hay ninguna norma internacional vinculante que obligue a Irán a hacer nada y de que el derecho argentino no permite juicios en ausencia.

"Leyes" nacionales 1984 - 2012

2013-02-04T08:39:00.000-03:00

Procedemos a "actualizar" el conteo en bruto de leyes nacionales sancionadas que hicimos en un post de 2007, y le incorporamos vetos y Decretos de Necesidad y Urgencia (los DNUs, vía excepcional, pero de rango material equiparado a "leyes", y de allí el encomillado).

Así han sido en cada año completo desde la recuperación de la democracia.

Elaboración propia sobre datos de INFOJUS. Click sobre el gráfico para agrandar.
El número inferior inscripto en blanco se refiere a las leyes promulgadas graficadas en las barras azules.
Se acoplan a ellas la fracción naranja que capta los vetos totales y la amarilla graficando los DNUs (*).

El tamaño (del número) no importa: más no es necesariamente más, menos no es necesariamente menos.

Ese gráfico es el número de veces que se pudo cerrar exitosamente el circuito normativo "regular" (promulgación), el número de veces que se obstruyó (veto) y el número de veces que las leyes provinieron del circuito normativo "excepcional" (los DNUs, cifra según INFOJUS y que debe ponderarse según el asterisco que explicamos más abajo).

Pero ello no "dice" mucho sobre la calidad legislativa de un período dado. Esto es así porque existen leyes sin relevancia jurídica como la 26.243 que declara de interés histórico arquitectónico al Teatro Español de Santa Rosa o la ley 26.757 que declara capital nacional del poncho a la Provincia de Catamarca (sic, no es un error: declaran capital a una provincia) y muchas que imponen nombres o ceden predios, etc.

Es injusto compararlas con leyes complejas y extensas (Ley de Medios, Ley de Educación Superior, AFJPs, Ley de Quiebras, etc.) que cuentan como un solo caso a la hora de la suma anual pero que demandan un tiempo considerable, que a veces implica un debate que se ha extendido por más de un período parlamentario.

Es lo que ocurrió el año pasado: como dijimos en nuestro post de enero donde recortamos las 20 leyes más importantes de 2012, buena parta de la actividad legislativa del Congreso se ha dedicado al tratamiento del Proyecto del Código Civil y Comercial (aquí web de la Comisión Bicameral encargada de ello) y esto no se tradujo en una "ley sancionada".

Aunque en menor medida, algo parecido ocurre con los DNUs y los vetos: su solo número puede ser engañoso porque también pueden incorporar temas de escasa relevancia. Por ejemplo, Menem firmó un DNU para donar asfalto a Bolivia. Y el único veto presidencial de 2012 se dio contra un proyecto de ley que transfería terrenos nacionales a la Municipalidad de La Banda de Santiago del Estero.

Algunos detalles

Sumando promulgadas + vetadas el promedio de "productividad legislativa" es de 137,5 leyes por año o, en números absolutos, 3716 leyes nacionales sancionadas desde 1984.

De ellas, fueron vetadas (vetos totales) exactamente 150: el 4 %. Para no ser nominalistas conviene recordar esta tipología de los vetos que hacía Lucas Arrimada (veto silencioso, veto operativo, veto reformador, etc.)

Los años "electorales" (años impares donde se renuevan parcialmente las Cámaras) presentan menor "productividad legislativa": tienen un registro promedio de 132,64 leyes contra 142,06 leyes en los años no electorales.

Sólo cuatro años arrojaron un número de leyes sancionadas inferior a 100: fueron los de 1987, 2005, 2010 y 2011.

A todo esto, una parte importante de las leyes vigentes fueron edictadas durante diversas dictaduras . Este post de José Ignacio López hace un racconto sobre ello. Cabe aclarar a su vez que muchas de ellas fueron ratificadas o reformadas por Congresos democráticos post 1983.

Mientras tanto, y ya en etapa final, sigue en consideración (en el seno de una Comisión Bicameral ad hoc) el tratamiento del Digesto Jurídico Argentino (aquí el libro que presentó el Ejecutivo en 2011), demorada obra "unificadora" que comenzó el Estado Argentino en 1998.

(*) Asterisco sobre "cuantificación" de los Decretos de Necesidad y Urgencia

La cuenta que arroja INFOJUS dice que se dictaron 698 DNUs conforme al siguiente detalle

ALFONSIN, 1
MENEM, 196
DLR, 59
RSAA, 6
DUHALDE, 203
NK, 265
CFK, 45

Debe decirse que estas cifras varían según las fuentes. Para tomar dos: según un estudio de Josefina Ichaso para Nueva Mayoría (pagina 26 de este paper de Bianchi) las cifras son muy distintas especialmente para el caso de Alfonsín (reporta 10) y de Menem (reporta 545). Las cuentas también le dan distinto a Valeria Palanza (aquí paper): 11 y 247 respectivamente. En los presidentes más "contemporáneos" las discrepancias entre las fuentes son menores.

DNUs por presidente, según fuente.

Enero 2013: retweets

2013-02-01T20:39:00.003-03:00

La frecuencia mensual parece para algunas cosas mucho más razonable que la de los resúmenes anuales. Por eso, resucitamos la sección de retweets faveados en mi cuenta @GustArballo para poner en valor links curados durante el mes. Dividimos el mundo (arbitrariamente) entre lo jurídico y lo que no lo es de un modo ostensible.

Hay Derecho

Dos intervenciones mías del arcón pero con cierta actualidad. Aquí en Página 12 trazábamos en 2008 un perfil de Fayt -hoy cumple 95 años- y aquí en el Estadista opinábamos -con otros- sobre los caminos de Lorenzetti.

A propósito, Zaffaroni dijo que a fines de 2014 deja la Corte (cumple 75 en enero de 2015).

Imperdibles veinte consejos prácticos para ejercer la abogacía de Sevach (el jurista español José Ramón Chaves)

Ley de Medios por dos: una nota de Martín Becerra sobre las visitudes de su implementación y una a Graciana Peñafort explicando cómo nació todo.

KOT de Wainfeld a la AFIP en su replica -juridica- por las criticas al sistema de autorizacion para compra de dólares.

Fashion police de Julián Axat en Algunos apuntes sobre el arte de vestir la toga (abogados, alta y baja costura)

Releyendo cosas viejas encuentro este muy buen post de Joel Campos Barbosa contra el procesalismo constitucional

Espacio cedido: la revista que coordinamos, "Cuadernos de Doctrina Judicial de la Provincia de La Pampa", puede descargarse aquí (190 pags, PDF, con jurisprudencia seleccionada sobre Responsabilidad Civil y artículos sobre temas civiles, penales y etc.)

A propósito de la capacitación judicial he aquí algunas excusas que usamos para no aprender una glosa libre pero casi textual que escribimos sobre textos de @EduardoKastika

Vía Roberto Carlés vimos el Documental "Hot Coffe" de HBO que embebemos completo aquí, sobre los problemas y las reformas al sistema de reparación de daños en los EE.UU.

Link a YouTube del documental completo

No hay derecho

Vía ‏@jaim_etcheverry recomendamos El fin de la universidad que conocimos. Extenso pero muy interesante análisis de Nathan Harden en The American Interest

El mito mediático incombustible de "las marcas en las casas que usan los ladrones para robar", de un post ¡de 2006!.

Entrevista en la Revista Crisis al -para mi- mejor artista argentino vivo, Mariano Llinás.

Vía @tin_alessandro esta buena nota de cómo Nueva York bajó 75% los homicidios.

Tendencias en consumos culturales. Según los ratings de Alexa Clarin.com ya no es la web de noticias más visitada de la Argentina y pierde su lugar ante lanacion.com (debe tenerse en cuenta que el número de Clarín tiene cierto doping porque incluye visitantes que juegan al Gran DT).

Clarín en azul, La Nación en rojo. Click en el gráfico par agrandar.

Fuente del mes

La Courier es un clásico. Fuente obligatoria para guionistas y preferencia de muchos periodistas. Tiene un look and feel de máquina de escribir. He aquí para descargar la mejor fuente Courier que se haya hecho, que soluciona todos los problemas estéticos de la Courier estándar.

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Para muchos es el primer mojón laboral relevante, la vuelta de "la feria". Empezamos un largo año cuya orilla está en diciembre. Recomendamos entonces leer el tremendo comienzo de "Historia de dos ciudades", más informativo que el Clarín del día de la fecha. Nada nos debe sorprender. Buena suerte para todos y todas.

La Corte en 2012: visión (estadística) de rayos X (parte II)

2013-01-29T11:57:00.002-03:00

Esta sección continúa a un nivel de detalle mas fino -y más "técnico"- el desglose estadístico de los fallos de la Corte en 2012 (cuya primera parte se publicó en este post). Aquí sólo trabajaremos sobre la muestra "grande" de casos que aparecen subidos a la base del tribunal.

Remisiones

Fin de un mito: la remisión es mucho menos frecuente de lo que se cree.

El pacman del 75 % de los casos salen "sin remisión". El 10 % tienen remisión total o parcial al Dictamen del Procurador. En el 15 % restante la Corte se remite a otro fallo dictado por ella misma que guarda "sustancial analogía".

Rudimentos de procesal constitucional, REXs y Quejas

Advertencia antes de seguir con los gráficos: lo que sigue puede ser obviado por abogados litigantes o con conocimientos generales de procesal argentino. Para el resto, un breve y simplificado punteo de contexto con el fin de aclarar nuestro ecosistema y sus peculiares especies.

El grueso de la parte jurisdiccional que más nos interesa de la Corte está en el Recurso Extraordinario Federal.

También existe un Recurso "Ordinario" (previsto para causas donde la Nación es parte y superan una determinada suma y para extradiciones), una competencia "originaria" donde los casos nacen y mueren en la Corte (p.j., demandas entre provincias o entre éstas y la Nación), y una jurisdicción donde la Corte interviene para dirimir conflictos de competencias y no para resolver "el fondo" de los casos (un caso relativamente conocido del año pasado es "Pro Familia c. CABA" donde la Corte "aprovechó" un pronunciamiento en cuestiones de competencia para reafirmar la doctrina adoptada en "F.A.L." sobre aborto no punible).

Como dijimos, lo que nos interesa es el Extraordinario Federal, o REX. Y su pariente cercano, el Recurso de Queja por Denegatoria del Extraordinario, también llamado "Recurso de Hecho" y (por esa razón) abreviado RHE.

Como su nombre lo indica, el REX no es un recurso "ordinario": para que proceda debe existir una "cuestión federal" jurídica involucrada (validez o interpretación de una ley nacional), "arbitrariedad" en el pronunciamiento o "gravedad institucional".

Sin embargo el REX no se presenta ante la Corte Suprema sino ante el tribunal que dictó el fallo que se va a recurrir (un Superior Tribunal de Provincia o una Cámara Federal).

Este tribunal tiene dos opciones: o "concede" el REX y eleva el expediente a la Corte Suprema para que resuelva o -lo que es mucho más común- lo "deniega" por entender que no se da ninguno de aquellos requisitos.

En el segundo caso aparece el RHE: el apelante entonces tiene que ir en queja ante la Corte Suprema para denunciar que el Recurso Extraordinario estuvo mal denegado, y de esa forma indirecta la Corte revisa la decisión sobre el recurso en sí. Decisión que es independiente de lo que resuelva sobre la sentencia y el fallo apelado (puede, por ejemplo, admitir el Recurso pero confirmar la sentencia).

Requisitos de admisibilidad y procedencia

No todos los REXs o RHEs llegan a ser objeto de una decisión de fondo por parte de la Corte Suprema. La mayoría se queda en la etapa de la admisibilidad, y son desestimados.

Son desestimados el 40 % de los REX y el 78 % de los RHE (quejas)

Otra lectura implícita de este cuadro es cómo el binomio REX+RHE suma 7473 fallos y surte aproximadamente el 80 % de los fallos cargados en la base de la Corte Suprema en 2012. No sólo es cualitativamente lo más importante que hace la Corte (porque allí actúa corrigiendo sentencias y como intérprete final de la Constitución) sino también lo es cuantitativamente.

Esas expeditivas "desestimaciones" se resuelven mayoritariamente a través de una falencia en los "requisitos de admisibilidad y procedencia" cuyo desglose es extenso.

Son de especial interés aquí las tres "causales" de desestimación más frecuentes (y antipáticas).

El incumplimiento de los requisitos formales de la Acordada 4/2007 (establece básicamente un límite de hojas y pautas de presentación de los recursos).

La genérica falta de fundamentación.

El también genérico "certiorari" o "plancha" del art. 280 C.P.C., por el cual la Corte Suprema puede "según su sana discreción", y con la sola invocación de esa norma, "rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia". Es decir, un rechazo "sin fundamentación", que se resuelve en dos renglones (aunque previo a ello hay una circulación interna del expediente entre los jueces que firman el 280).

Enumeramos al pasar algunas de las otras causales del rubro: falta de sentencia definitiva (cuantitativamente es la cuarta, y procede porque se apelan muchas cautelares que no son técnicamente "sentencia definitiva"), no integración del depósito, recurso interpuesto fuera de término, falta de introducción oportuna de la cuestión federal, falta de agravio.

Pues bien: tal como se presume, Acordada 4 y certiorari o plancha de 280 presentan una incidencia notable en el desglose de desestimaciones que la Corte despacha.

En porcentajes, sobre el Total REX+RHE que son desestimados el 32 % corresponde a Acordada 4,
el 48 % a Art. 280, el 8,5 % a falta de fundamentación y el 11,5 % a otras causales.

A propósito del "certiorari" negativo, una idea bastante extendida nos dice que hay jueces que son más "propensos" a aplicar la plancha del 280 y otros que son menos proclives a hacerlo.

La verdad se ve en el siguiente cuadro y no es tan así: todos los jueces oscilan en el 30 % salvo Fayt que ha dedicado sólo el 15 % de sus votos de mayoría a denegar por certiorari (en buena medida tal vez sucede que Fayt hace un "certiorari" implícito al no votar, puesto que es con mucha diferencia el juez que menos casos ha votado en la temporada).

Yendo al fondo: la suerte de los REXs

¿Qué pasa, finalmente, con los REXs? El siguiente cuadro (que computa los registros de REXs excluyendo de ellos los que involucran regulaciones de honorarios) muestra el desglose de la bandeja de salida.

Se distinguen dos hemisferios: toda la mitad izquierda que engloba a las distintas barreras de procedibilidad (desestimación, inoficiosidad, abstracción, etc., sumando un 51 % de recursos que mueren allí) y la mitad derecha en donde hay "decisión" sobre el fondo, confirmando total (9%) o parcialmente (1%) la sentencia, revocándola parcial (10 %) o totalmente (18%), dejándola sin efecto (10 %) o decretando su nulidad (1 %).

El semáforo del REX: onda roja y onda verde

Agrupando los posibles resultados en REXs "frustrados" (desestimaciones formales más inadmisiones más confirmaciones de la sentencia apelada), "parciales" (confirmación parcial más desestimación parcial) y "exitosos" (deja sin efecto, nulidad o revocación total) podemos simplificar las categorías y reducirlas a un semáforo. O, mejor, a dos.

En REXs: 29.87 % exitosos, 10.90 % parcial, 59.22 % frustrados
En REXs no desestimados: 60 % exitosos, 21.90 % parcial, 18 % frustrados

Si miráramos los números en bruto veríamos que al final del año la Corte habrá revocado o anulado 680 sentencias que fueron objeto del recurso extraordinario, lo que representa algo más del 7 % dentro de los más de 9000 fallos que carga en su base, y en una primera mirada esa tasa de revocación no parece alta.

Pero lo que el cuadro de los dos semáforos muestra es que hay muy buenas chances para los que tengan la paciencia, la solvencia técnica y la suerte para llegar al final del camino y colar un REX que la Corte trate como tal para decidir sobre el fondo.

En ese escenario, que describe la barra de la derecha (REXs NO-D, los recursos no desestimados) cuatro de cada cinco sentencias terminarán siendo dejadas sin efecto o revocadas en forma total o parcial.

Es un dato muy significativo, y no muy bueno para un sistema judicial donde la revisión extraordinaria debería ser un evento más bien infrecuente.

Dado que para el litigante es una lotería que vale la pena jugar, esta performance explica por qué la Corte estimula la concurrencia masiva ante sus estrados en busca de la bolilla agraciada -y esta masivización provoca un estiramiento adicional al ya prolongado trámite de los procesos en nuestro sistema-.

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