Saber leyes no es saber derecho

La (casi) ley antiamparos versión light, problemas y posibilidades de interpretación

2009-11-04T11:55:00.003-03:00

Tremendo año legislativo el 2009 -¿el más importante de todos los tiempos?- o debemos decir: tremendo cuatrimestre, porque todo se concentra en el período agosto-noviembre. Para que se den una idea, se está discutiendo reformar el Código Civil para habilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo (ver este imperdible mataburros de Bruno Bimbi), al tiempo que Diputados votó la cuasiderogación del delito de calumnias e injurias (proyecto comentado aquí en este post cuidadosamente subcomentado), que en otros contextos hubieran provocado horas y mamotretos de polémica, han quedado reducido a lugares marginales de la agenda.

Aprovechando el efecto de este alud de productividad legislativa, se vino filtrando la desgraciada iniciativa que repudiáramos en este blog, acá, en mayo, para reformar el Código Precesal Civil de Nación con el fin declarado de limitar las cautelares contra el Estado. La Nación acierta en llevar el tema a su tapa en esta buena nota de Adrián Ventura, anoticiándonos de la "media sanción" en Diputados.

No podemos remitirnos simplemente a lo dicho entonces porque la iniciativa salió con cambios. El 206 bis entonces proyectado (bajo el título preliminar "Estado Nacional, entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades del sector público") decía esto:

Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Y ahora diría esto.

Artículo 206 bis.- Salvo casos de urgencia debidamente justificados, el juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de tres (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud.

Nuestra crítica del post anterior se centraba especialmente en la primera oración
del anterior proyecto, ahora eliminada.

La vista al Estado, como dijimos entonces, nos parecía importante como paso previo a una decisión, muy aceptable sobre todo teniendo en cuenta que el plazo es breve.

La primera parte (italicas) incorporada aparentemente por sugerencia de Pinedo, reconoce casos problemáticos en los que sería frustratorio esperar a que el Estado contente, y funcionaría en casos donde el "periculum in mora" sea especialmente alto, implicando la perpetuación o (especialmente) la consumación definitiva del agravio constitucional que la medida busca evitar. Un buen agregado.

Queda sin cambios el proyecto de reforma al 206 ter del CPCN, que condicionaba la admisibilidad de las cautelares de suspensión del acto a estas dos circunstancias, que deben leerse con un "que" adelante:

a) No se afecte gravemente el interés público;

b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.

Aquí si debemos insistir en el problema que señalamos antes, cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión.

Asumiendo que esta versión atenuada puede votarse y salir sancionada, es necesario pensarla en función de su aplicación judicial, y definir pautas de interpretación que puedan evitarnos que la restrictiva (y "política") intención legislativa se traduzca en el problema (ya "jurídico) de eventuales resultados frustratorios de la tutela constitucional.

Tres pautas para resolver cautelares en juicios contra la Administración

Entendemos que el hipotetico 206 ter debería interpretarse conforme a estos cuatro principios.

1. La comparativa de la gravedad de los perjuicios a la que alude el inciso 2º debe interpretarse en el contexto de una teoría de cargas probatorias dinámicas. En este marco al actor, en particular, le incumbe probar su propio perjuicio, que es el perjuicio derivado de la ejecución del acto. Pero el actor no puede alegar sobre algo que no le incumbe, i.e., cuál es la medida del perjuicio que podría acarrearle al Estado la suspensión o no ejecución de un acto, muchos menos puede acreditarlo sumariamente. Este tipo de exigencias, habituales en Códigos contenciosos locales, deben tenerse por no escritas en la medida en que se supongan como una exigencia que debe cumplir desde el principio el particular, lo que lo obligaría a una prueba de cumplimiento imposible.

2. El interés afectado, además de grave, debe ser concreto. Por lo dicho anteriormente, quien debe identificar ese interés y puntualizar sus (superiores) implicancias perjudiciales es la Administración, no el particular. La carga de la prueba, en ese punto, pasa al Estado demandado.

3. No basta con invocar abstracciones como la presunción de legitimidad del acto administrativo, precisamente porque el 206 ter "reglamenta" la forma de interpretar esa presunción de cara a las cautelares, por lo que el análisis debe discurrir por las coordenadas de los incisos en cuestión.

4. El análisis no puede basar una denegatoria en los eventuales efectos de demandas similares. Si se aceptara esa vertiente consecuencialista, se llegaría al absurdo de que tendríamos plena tutela en los actos ilegales puntuales y aislados, sólo para venir a restringirla fuertemente frente al actuar estatal ilegal extendido, causante de un número proporcionalmente mayor de agravios y consecuentemente de afectados.

Post de miércoles: energizantes, rial, clarín, etc.

2009-10-28T09:32:00.004-03:00

- Opinábamos aquí acerca de la prohibición de la venta de energizantes. ¡Absurdo! Miren la lógica del tema: la bebida en sí es inocua, pero como mezclada con otra bebida "intoxicante" puede potenciarla, la prohíbo (mientras tanto, la bebida intoxicante queda permitida).

- Censuramos a Rial. Jorge Rial iba a a venir a disertar a la Universidad Nacional de La Pampa. No, en serio: iban a hacer el "espectáculo" de Rial en el Aula Magna. La historia es un poco más larga: en Santa Rosa hay una tradición de alquilar el Aula Magna (que es en verdad un auditorio de gran capacidad) para que se hicieran espectáculos. El anteaño pasado hubo algún escandalete cuando vino "El champán las pone mimosas" [espectáculo que en su temporada de calle Corrientes fue visto accidentalmente, pero con aprobación, por un actual integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación]. Al Rector, Rial le pareció demasiado, lejos del concepto y del objeto fin de lo que debía ser una institución medianamente académica. La Universidad no firmó el convenio y la presentación la van a hacer en una sala privada. Ahora Rial denuncia que lo discriminan y lo censuran.

- Contexto, 1. Rial dice "me voy a ocupar del Rector", amenaza con decir todo lo que sabe de él a su regreso al país en un avión negro. Hay dos funciones programadas, y unas 20 entradas vendidas en cada una. Que un blog tenga 20 mil visitas por mes no significa que 20 mil personas vayan a comprar tu libro. Del mismo modo, que mucha gente escuche tu programa gratis no implica que vaya a pagar 80 pesos para verte hacer lo mismo en vivo.

- Vieja cuestión judicial en la que intervine. En 2007 yo era Secretario del Juzgado de Faltas de la Municipalidad de Santa Rosa (también, era, y sigo siendo, profesor en la UNLPam). La Municipalidad le exigía a la Universidad que se habilite el Aula Magna como una sala de teatro, ya que así se estaban haciendo espectáculos. La Universidad decía que no: que como era una institución educativa, la Municipalidad no se podía exigir que se habilitaran sus aulas. De donde surgiría lo siguiente: el concepto de la Universidad como un enclave territorial sustraído a toda legislación local. Idea absurda pero que incluso pervive y goza de buena salud como mito jurídico.

- Contexto, 2. Uno y otro caso se hermanan por el despropósito y la distorsión: invocación bastarda de rótulos jurídicos como "censura" y "autonomía universitaria".

- Espacio de publicidad. Entre muchas cosas que me llegan de gacetillas y afines, destaco esta: oferta de maestría en derecho administrativo en la Universidad de Río Negro. Imperdible para todo el que esté en zona Comahue. Más info acá.

- Agencia de noticias del poder judicial. Saludamos la iniciativa de la Corte. Ahora bien: antes de cumplir el sueño del Télam propio, deberíamos seguir el caminito de prioridades. Por ejemplo, tener una sección de estadísticas de CSJN actualizada, robusta y clara: lo que podemos ver hoy no es ninguna de las tres cosas. Palabra de honor, el día que cumplan documentamos la novedad.

- Le cobro la consulta. Ventura (no el de Rial, el otro Ventura) advierte en LN sobre los límites de la Consulta Popular, realizando una lectura básica del 40 CN y su ley reglamentaria. Más interesante y minuciosa, en Artepolítica una nota de Martín L. sobre el mismo tema.

- DER. Muy buena y nueva web coral, hace poco está en el aire derecho en red, proyecto español sobre derecho de las nuevas tecnologías, con gente que hemos citado varias veces acá como David Maeztu y Andy Ramos. Tienen una interesante Guía legal para bloggers y podcasters (pdf, 38 págs), y tal vez debiéramos tomarnos el trabajo de "traducirla" al derecho argentino. No sé si alguien se prende.

- Qué te pasa, Clarín. Ved, por ejemplo, este post de DER, comentando una decisión de la OMPI. Hechos: demanda de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (ente estatal, propietario de la marca "Salud Madrid") contra el titular del nombre de dominio "saludmadrid.biz", un sitio que criticaba las prácticas de la Consejería. El experto toma nota de que el demandado no pretende obtener algún tipo de beneficio o ganancia económica del blog que gestiona, que quien visite el sitio comprenderá claramente de que está en un sitio web ajeno al demandante, examina su contenido para ver si hay allí intereses legítimos y reporta que busca principalmente mostrar información sobre el gremio de Inspectores sanitarios, implicando un ejercicio de la libertad de expresión y de asociación del Demandado y su colectivo. En DER titulan: "criticar en un blog no da derecho a la cesión del nombre de dominio". Hace algún tiempo decíamos acá algo parecido.

- Duda. ¿Tendría que haber escrito 9 entradas separadas, o tiene sentido este post rizomático?

El caso del Procurador Sosa, lo obvio y lo no obvio

2009-10-22T12:25:00.004-03:00

El caso del Procurador Sosa está muy bien contado en esta nota de Irina Hauser. El fallo no es novedoso sino aparentemente obvio. Acá, la nota del CIJ, con link al fallo completo. Sosa era procurador y la legislatura de Santa Cruz dividió el Ministerio Público en dos (defensores y fiscales). Es un diseño institucional bicéfalo muy preferible, porque si es unitario, la unidad de acción del Procurador genera un esquema esquizofrénico, donde reportan al mismo mando las dos partes que se enfrentan en el caso, el mismo DT dirige en los dos equipos.

Ahora bien: los fiscales y defensores son también magistrados judiciales amparados por la garantía de estabilidad en el cargo. Es una garantía necesaria, porque ellos son los primeros jueces de un caso, y sus decisiones son tan delicadas como las de los jueces, incluso más, porque su nivel de visibilidad política y de recurribilidad técnica es menor. En fin, que lo que tendría que haber hecho Santa Cruz es mantener a Sosa en alguno de los dos polos del ministerio público, y llenar la vacante del otro. En cambio, suprimió su cargo y llenó los otros dos "nuevos" cargos.

Esto pasó en 1995 y desde entonces Sosa está en juicio con la Provincia de Santa Cruz. El Superior Tribunal de Justicia local le dijo: tiene razón, pero marche preso. La norma es inconstitucional, pero no podemos hacer nada porque los cargos están ocupados. Sí le podemos dar una indemnización. Sosa dijo: no es por la plata, es por la acción. Exigió ser repuesto en el cargo, la Corte Suprema lo avaló, y el tribunal provincial insistió con la liquidación dineraria sin reposición en el cargo.

Ahora, en fin, la Corte vuelve a decir que sí, que debe ser repuesto, esto no es un simulacro. Ya no importa Sosa, lo que importa es dar la señal de que la garantía de inamovilidad tiene un reaseguro federal, evitando que cunda el ejemplo y que proliferen formas creativas de sacar del organigrama a jueces y funcionarios judiciales molestos.

Más allá de Sosa y de la inamovilidad: es un caso testigo de un problema serio, es una historia que nos va a llevar a otras historias.

Qué hace la Justicia cuando los otros poderes no la acatan.

Muchas decisiones judiciales son, en sentido aproximado, autoejecutables: notoriamente son así la mayoría de lo que se hace en derecho penal, v.g. la confirmación o revocación de un procesamiento o de una condena. Renglón aparte para las las cuestiones patrimoniales, que no son autoejecutables pero dan títulos que lo son: el Estado queda obligado a pagar, y el litigante ganador tiene que ver cómo traduce ese título en plata. De todas formas, tiene a su favor una sentencia con valor de cosa juzgada.

Pero otras veces, la sentencia no importa tanto como el punto final del caso sino como el comienzo, el título de un libro mucho más difícil de leer y de escribir. Ocurre ante decisiones judiciales "activistas", que suponen la enunciación de un principio de política pública que admite diversas formas y modalidades de concreción. Los casos de manual recientes que siempre mencionamos son los de la contaminación del "Riachuelo Matanza" y el caso "Verbitsky", sobre situación carcelaria en la PBA.

La Corte manda a los poderes públicos a que hagan algo específico o genérico, en plazos abiertos, y trata de mantener "vivo" el proceso en la agenda pública. Los poderes públicos hacen algo parecido al acatamiento formal, van a las audiencias, dicen que se ocupan del tema, llegan una o varias acciones concretas y simbolizantes, luego el tiempo pasa y los descreídos recuperan su fe escéptica que por un momento vieron en crisis.

Hoy, en fin, otra familia de casos que es diversa: problemas que no tienen altos niveles de complejidad operativa, pero que requieren de los poderes "políticos" acciones específicas e incómodas. Un ejemplo también de ayer: la demorada puesta en marcha de la descentralización de la CABA con las "comunas". El Superior Tribunal de Justicia había emplazado al legislador a definirse, a las cansadas el consenso político cristalizó y habrá comunas en 2011, quince años y cinco gobiernos después de la convención estatuyente de 1996 (ver nota en P12).

Digamos esto: si la Corte no tiene éxito en reponer al Procurador Sosa, muchachos, a los botes. No hay mínima chance de que otros casos de litigio estructural complejo (los ya iniciados, los pendientes, los futuros) tengan una respuesta medianamente exitosa.

Cómo y por qué la Corte exige lo que exige

Como la Corte quiere que su fallo se cumpla, tiene que pensar bien cómo iba a decirlo, más allá de lo imperativo.

- Advierte (15) que " la restitución del demandante en el cargo que desempeñaba antes de la sanción de la ley 2404 no sólo resultaría de muy difícil cumplimiento sino que, además, desbarataría el nuevo esquema diseñado por el legislador para el Ministerio Público provincial, cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada en autos".

- Por ello (16) "los pronunciamientos precedentes del Tribunal no deben ser entendidos como orientados a mantener o reponer un régimen superado por la legislación local sino a ratificar la garantía de inamovilidad del actor y, simultáneamente, a asegurar el mantenimiento del sistema republicano de gobierno en el ámbito local, de acuerdo con las disposiciones del artículo 5° de la Constitución Nacional".

De ahí la orden que da la Corte. Sosa debe ser "repuesto en el cargo de Agente Fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Cruz" y habrá que desvestir un santo para vestir otro: "los jueces de la causa deberán pronunciarse sobre la situación de la persona que estuviese desempeñándose en dicho cargo, teniendo en cuenta que a los fines del cumplimiento de esta sentencia no será oponible la estabilidad o inamovilidad que pudiera invocar quien se desempeñe actualmente como Agente Fiscal" (17).

¿Una excepción a la estabilidad en los cargos?

En ese punto, el caso deja de ser obvio. El principio implícito, no bien desarrollado, nunca dicho hasta ahora en la jurisprudencia, sería este: hay una excepción a la estabilidad en los cargos, que se aplica a los que ocupan un cargo cuyo titular anterior fue ilegítimamente removido.

Esto nos obliga a pensar más allá de "Sosa". Tomamos, por caso, una Directora de Escuela, Señorita A. Ocurre algo equis y ella recibe la sanción de cesantía, el Ministerio de Educación concursa y provee el cargo vacante a Señorita B. Luego la Justicia, que primero rechazó una cautelar, dice que la Señorita A fue mal destituida y que debe ser repuesta en el Cargo. Y a la Señorita B, lo sentimos mucho, buena suerte para la próxima vez que se presente en un concurso. De lo cual surge, vean por dónde, lo importante que es conceder cautelares que eviten estos problemas de "hecho consumado".

Intimando al gobernador

Hay otro punto en el que el caso no es obvio. La Corte no dirige su orden a un tribunal judicial, sino al Ejecutivo Provincial. La analogía posible es de derecho internacional: ante la Corte Interamericana el que litiga es el Presidente como representante de la Nación, es él el que asume responsabilidad por el cumplimiento de las sentencias, independientemente de cómo se organicen los procedimientos de cumplimiento en el derecho interno.

Incluso pueden surgir acuerdos o compromisos que obligan a la justicia a fallar en determinado sentido: así ocurre en "Espósito" (2004), reabriendo el proceso por la muerte de Walter Bulacio, en función del reconocimiento de responsabilidad que el Estado Argentino había efectuado en Costa Rica, soslayando -¡nada menos!- el obstáculo de la prescripción de la acción penal que había provocado la clausura de la instrucción.

La Corte entonces va a notificar el fallo al gobernador: "en primer lugar, por ser éste quien ejerce el poder de representar a la provincia (...), en segundo lugar, porque según el artículo 128 de la Constitución Nacional los gobernadores son "agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación". He aquí un caso para citar como ejemplo vivo de esa misteriosa partícula constitucional, lo de los "gobernadores como agentes naturales".

En este momento leo que el gobernador de Santa Cruz -que no es abogado- dice que quiere cumplir el fallo, pero que no sabe bien cómo hacerlo. "Si yo fuera interventor militar de esta provincia, lo echo a Espinoza y lo pongo a Sosa, pero en esta situación tengo que leer la sentencia y ponerme a trabajar con el fiscal de Estado y nuestros asesores para ver cómo hacemos", reporta LN.

Esta situación no tiene precedentes. Supongamos que Espinoza, el actual "Agente Fiscal", no renuncia. El gobernador podría hilcanar el cúmplase por decreto, o enviar a la Legislatura un proyecto de ley cuyo artículo 1º sería disponer la remoción automática de Espinoza, sin jury; su artículo 2º sería asignar a Sosa el cargo de Agente Fiscal ante el STJSC, sin necesidad de aprobarle pliegos; su artículo 3º, aclaratorio, diciendo que las medidas dispuestas por esta ley se toman al efecto de proveer el cumplimiento de lo resuelto por la Corte Suprema. Porque de otro modo, todo eso sería ilegal.

Al final, la Corte mete una presión simbólica: "que lleve a cabo la reposición de Sosa en el cargo de Agente Fiscal, dentro del plazo de 30 días de notificada esta sentencia, bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública".

¿De donde sale esta amenaza?

La Corte remite a "Sarquis de Navarro, María Cecilia c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa", Fallos (326:4203) de 2003.

En 2001, la actora había sido electa concejal por la ciudad de Frías hasta 2005. En 2002, una reforma a la constitución local había incluido una cláusula transitoria que disponía la unificación de mandatos, en virtud de lo cual el ejecutivo dispuso la caducidad y la convocatoria a elecciones para que en 2003 se renovaran todos los cargos. La concejal pidió cautelar y la Corte se la concedió, aunque las elecciones se hicieron de todas formas. Luego de las elecciones la CSJN recordó la vigencia de la cautelar, ordenándole a la Provincia que debía abstenerse de alterar la vigencia de su mandato, lo que se hizo notificar a la entonces gobernadora Nina Juárez.

En esa ocasión se especificó el delito "imputable": la figura penal genérica de "desobediencia" (art. 239, "será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal"), que frecuentemente es esgrimida en resoluciones judiciales que se dirigen a funcionarios renuentes, sin que conozcamos muchos casos donde efectivamente se haya llegado a juicio o condena.

Su efecto es, prima facie, simbólico. Veremos si también es, de algún modo, real.

***

Nota final 1. Tanto la referencia a "Sarquís de Navarro" como la solución de intimar al gobernador habían sido sugeridos en el amicus curiae que presentó para "Sosa" el CELS (firmado por Andrea Pochak, con patrocinio de Diego Morales y Demian Zayat, aquí en .doc). La Corte no menciona al amicus como fuente, ni lo cita en ningún punto de su sentencia.

Nota final 2. Cómo terminó "Sarquís": En una resolución posterior (2004) la CSJN tomó nota de que Sarquís había jurado la reforma y de ese modo, aceptado "tácitamente" el acortamiento de su mandato. En otra causa similar ("Serrano") se tuvo en cuenta que los concejales accionantes habían participado en el proceso eleccionario y consecuentemente consentido la legitimidad del mismo. Así, nunco hubo causa sobre el fondo, ni promoción de ninguna acción penal; ni hubo "obediencia" de la orden judicial respaldada con amenaza penal.

Posdata. En un comment me hacen acordar de que el tema fue tratado antes por MJF en este post de Derecho Leído. Por línea privada, recuerdan el caso del gobernador Escobar en San Juan. La legislatura lo destituyó (1992) en un juicio político que la Corte Suprema de la Nación declaró nulo, y la Corte local acató, ordenando su reposición en el cargo (en 1994) hasta completar el mandato. Finalmente: hay otra historia reciente de "resistencia" de una provincia a ejecutar órdenes de la CSJN. Es el caso de San Luis y la coexistencia de "dos intendentes" en su capital, que contamos en este post al hablar del último fallo de la saga, dictado por la CS en 2005.

Los gobiernos de provincia, desde 1983

2009-10-19T13:35:00.002-03:00

Siempre fuiste mía

Ocho provincias en las que siempre ganó el mismo partido

PJ: Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, San Luis, Santa Cruz.

UCR: Río Negro.

MPN: Neuquén.

En esta lista son todas provincias “chicas”. El único invicto en provincia “grande” era el del PJ en Santa Fe, que rompió Binner.

Flipflopper

Mendoza: 3 veces gano UCR, 4 veces ganó PJ

Los gobernadores que más gobernaron

Rodríguez Saá, Adolfo: San Luis, ganó 5 elecciones consecutivas (en 1983, 1987. 1991, 1995, 1999). Renunció en la navidad de 2001, cuando asumió como presidente.

Marín, Rubén: La Pampa, ganó elecciones en 1983, 1991, 1995, 1999. Completó los cuatro mandatos.

Insfrán, Gildo: Formosa, ganó 4 elecciones consecutivas (1995, 1999, 2003, 2007). Sigue en el cargo.

Busti, Jorge: Entre Ríos, ganó 3 elecciones alternas (en 1987, 1995, 2003). Cumplió los tres mandatos.

Romero, Juan Carlos: Salta, ganó 3 elecciones consecutivas (en 1995, 1999, 2003). Cumplió los tres mandatos.

Sobisch, Jorge: Neuquen, 3 elecciones: ganó en 1991; repitió en 1999 y 2003. Cumplió los tres mandatos.

Angeloz, Eduardo: Córdoba, ganó elecciones en 1983, 1987, 1991. Tuvo que entregar el gobierno en forma anticipada a Mestre, el gobernador electo en 1995, de modo que “casi” completó los tres mandatos.

Kirchner, Néstor: Santa Cruz, ganó 3 elecciones consecutivas (en 1991, 1995, 1999). Renunció en mayo de 2003 para asumir la presidencia.

Maza, Ángel: La Rioja, ganó 3 elecciones consecutivas (en 1995, 1999, 2003). Fue destituido en marzo de 2007.

Juárez, Carlos: Santiago del Estero, ganó 3 elecciones: 1983, 1995, 1999. Renunció a la gobernación en diciembre de 2001.

Mujeres

Excluyendo interventores, hubo 139 personas que ejercieron gobernación o jefatura de gobierno. Sólo tres fueron mujeres: dos por sucesión (Alicia Lemme, San Luis, 2001-2003; Nina Juárez, Santiago, 2002-2004), una sola electa (Fabiana Ríos, Tierra del Fuego, 2007).

Designados por el PEN

5 hombres fueron intendentes de la Capital, designados por el Presidente antes de la autonomía.

Tierra del Fuego tuvo ocho gobernadores territoriales antes de su provincialización en 1990 (fueron 7 hombres y una mujer, Matilde Menéndez)

Jovencitos y mayores

El gobernador electo más joven es Ramoncito Saadi, 34 en 1983. Ese mismo año, Arturo Puricelli (Santa Cruz) tenía 35 años y El Adolfo de San Luis, 36. Hay otros dos más chicos, pero no fueron electos: Facundito Suárez Lastra (33 cuando asumió como Intendente en 1987) y Claudia Bello (32 cuando era interventora de Corrientes).

En Santiago, Carlos Juárez tenía 82 años cuando ganó la elección de 1999; su esposa, Nina, tenía 78 cuando asumió la gobernación en 2002. El papá de Ramón, Vicente Leonidas Saadi, tenía 74 en 1987. La lista muestra otros gobernadores electos over 70: Avelín (San Juan), 72 en 1999, Oscar Mario Jorge (La Pampa), 71 en 2007.

Las seis intervenciones federales

Santiago del Estero, 2: 93-95 a Lobo (Schiaretti); 04-05 a Nina Aragonés (Lanusse).

Corrientes, 2: 91-93 a Mancini (Durañona y Vedia, Claudia Bello, Ideler Tonelli); 99-01 a Perié (Mestre, Aguad).

Catamarca, 1: 91 a Ramón Saadi (Prol).

Tucuman, 1: 91 a José Domato (Chiche Aráoz).

El nombre de pila más grosso

El del vicegobernador de La Pampa, de 1987 a 1991.

Elecciones

Desde 1983, hubo 163 procesos eleccionarios de gobernadores o jefes de gobierno (un proceso eleccionario puede comprender más de una elección, si hay ballotage).

102 fueron ganados por el PJ (63 %), bajo el sello partidario “puro” o el sello FPV.

35 fueron ganados por la UCR (21%), incluyendo a radicales que ganaron con el sello “Alianza”.

Las 26 restantes fueron ganadas por otros partidos (16 %).

La elección nº 164 fue la de Corrientes. No sé como catalogar al partido del Colombi que ganó: supongo que corresponde anotarlo en “otros”.

Posdatas y llamados a la solidaridad

1. Este post es un extracto de una planilla de excel que estoy preparando sobre gobiernos y elecciones provinciales. Las fuentes que usé fueron las webs guia electoral y rulers.org, confirmando datos luego en provinfo del Ministerio del interior.

2. Tengo algunas dudas, a) con respecto a la gobernación de Santiago del Estero entre 1995 y 1999, porque rulers.org dice que Juárez renunció en Septiembre de 1998 y completó su mandato Darío Augusto Moreno, hasta 1999; b) sobre la sucesión de gobernadores de La Rioja entre Menem y Arnaudo (período 89-95, donde aparecen listados Cavero, de la Vega y Beder Herrera).

Tal vez alguien tenga esos datos, con precisión de días, como lo necesito.

3. Tal vez, mejor aún, alguien ya haya hecho este trabajo y esté en algún lado, en cuyo caso agradeceremos la referencia o el archivo adjunto.

Arresto por tomar birra en la calle: una dogmática contravencional

2009-10-14T21:30:00.000-03:00

Hace poco, cuando hablábamos de la teoría de las ventanas rotas, advertíamos a la pasada sobre los problemas del derecho contravencional "local", un hijo no reconocido del derecho penal "común", de alta percusión y visibilidad en la vida cotidiana, donde la entidad aparentemente "baja" de las penas (multas, arrestos "cortos") se articula como excusa para no exigirle demasiado derecho al subsistema punitivo (ni al legislador que marca el elenco de prohibiciones ni a las estructuras -policiales, judiciales o análogas- que lo aplican). Glosamos ahora un ejemplo práctico, y un comentario a ese ejemplo, y un comentario nuestro al comentario ajeno.

*

ARTICULO 61.- SERÁ sancionado con arresto de hasta quince (15) días, el que consumiere bebidas alcohólicas en la vía pública, excepto en aquellos lugares habilitados por la autoridad municipal para su expendio.

En aquellos casos en que el consumo se realice en plazas o en un radio menor a los ciento cincuenta (150) metros de un establecimiento educativo de cualquier nivel, la sanción será de hasta veinte (20) días de arresto.

Si en la infracción prevista en el párrafo anterior intervinieren dos (2) o más personas se sancionará con arresto de hasta veinticinco (25) días.

"Este artículo fue incorporado al código contravencional [de Córdoba] por ley 9109 . En contradicción con el artículo 19 de la Constitución nacional, se sanciona una conducta que pertenece a la vida privada de las personas y al ejercicio de su libertad, sin que haya una lesión a terceros. Que la conducta ocurra en la vía pública no cambia el carácter privado de la acción. En efecto, privacidad e intimidad no son sinónimos. La segunda se refiere al ámbito de la vida que queda fuera de la vista de terceros. La privacidad, en cambio, abarca todas aquellas conductas que, aún a la vista de terceros, quedan a criterio y decisión del sujeto. A modo de ejemplo banal: elegir qué diario comprar se hace a la vista de todos, pero pertenece a la privacidad de cada persona."

"Pese a no existir un daño concreto a terceros, el código de faltas reprime con pena de hasta quince días de arresto a quienes consum[en] bebidas alcohólicas en la vía pública. El máximo de pena se eleva a veinte días si se comete en una plaza o a menos de 150 metros de un establecimiento educativo de cualquier nivel. Por último, si la falta se comete por más de dos personas, el máximo de la pena llega hasta veinticinco días. No hay contravención, sin embargo, si se trata de un lugar habilitado por el municipio para consumir estas bebidas."

"Resulta difícil comprender cuál es el bien jurídico tenido en consideración para esta figura concreta."

"No se protege, por supuesto, la salud pública, ya que no hay sanción si una, dos o más personas beben hasta intoxicarse gravemente en un lugar público habilitado por la municipalidad."

"Tampoco se resguarda la tranquilidad pública. Ya existe otra figura (artículo 62) que pena la borrachera escandalosa, y que incluso habilita a la policía a actuar antes del escándalo."

"No se tutela la salud de los niños en edad escolar. En primer lugar, porque la prohibición abarca establecimientos de todos los niveles, de modo que tampoco puede beberse alcohol a menos de una cuadra y media de, por ejemplo, una institución de posgrado que dé cursos a ejecutivos de finanzas."

"Más importante aún. El código no prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas en la vía pública, ni siquiera cerca de las escuelas primarias o preescolares. Es decir, no limita el esfuerzo de profesionales de la persuasión en su afán de hacer deseable el alcohol."

"En concreto, la figura adolece de irrazonabilidad. En otras palabras: se adopta una restricción contra los derechos demasiado gravosa para la finalidad buscada. La irrazonabilidad se agrava porque no queda claro cuál es el objetivo perseguido. Sólo conociendo esa meta puede evaluarse la proporcionalidad del medio elegido. Entre otros derechos afectados, cabe incluir el derecho de reunión (CN, art. 33; art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica), ya que la mera pluralidad de supuestos infractores constituye una agravante."

"A la vez, no queda claro cuál es la lesión que desea evitarse, y que por ello legitimaría el accionar represivo del Estado."

"El legislador parece haber recorrido un camino inverso. Primero decidió ampliar el margen de acción de la Policía, para luego intentar definir una infracción, con el pretexto de proteger un bien jurídico innominado e indeterminado. El legislador parece haber partido de un supuesto: quien consume alcohol en la vía pública —desde una botella de vino hasta una copa de anís— probablemente cometerá alguna falta o delito. El arresto se barniza así de un sentido preventivo."

Todo lo que figura encomillado entre los asteriscos no es mío. Es un fragmento del Código de Faltas de Córdoba, escrito por dos amigos de la casa..

Muchas veces, la legislación comentada que consumimos no es cosa muy distinta de la mera glosa de la norma, aderezada con alguna digresión y servida con fallos copipasteados que no se analizan en detalle, disfrazando como obras "prácticas" lo que no son sino textos superficiales y complacientes.

Pero en las pocas líneas de arriba (el comentario al artículo es más largo) se capta el modus operandi: la revisión crítica y razonada del objeto de estudio, la idea de no limitarse al punteo de defectos puntuales del articulado.

Por eso este libro es interesante aún para los que no vayan a litigar con o contra el Código cordobés: su sistemática, su praxis y sus problemas son comunes a los de toda la materia "de faltas". Con razón, los autores insisten en "romper el silencio y la subestimación de este tema, como así también destacar la inutilidad del código como herramienta adecuada para resguardar los derechos de las personas y los riesgos que entraña para quienes quedan detenidos".

Hablamos de Mario Juliano y de Horacio Etchichury, de su libro: Código de Faltas de la Provincia de Córdoba. Ley 8431 y modificatorias. Comentado, Lerner Editora, Córdoba, 2009 (361 pág., con prólogo de José Daniel Cesano).

Lnks

- Mario Juliano dirige la web de Pensamiento Penal. Etchichury postea en Radio Tosco.

- En este blog nos preguntamos alguna vez -comentando un fallo de Juliano- si era delito ser borracho y reseñamos la obra que Mario hizo sobre el Código Contravencional bonaerense en su libro "¿Justicia de Faltas o falta de justicia?".

Ley de Medios, el dia después

2009-10-11T13:13:00.005-03:00

Ya está, la ley que lleva el número 26.522 (aquí link al pdf del boletín oficial, la ley efectivamente se publicó con las "notas" a là Código de Vélez, y creo que es la primera vez que eso pasa en la historia).

Las últimas semanas, el lobby se enderezó a denunciar las inconstitucionalidades en las que supuestamente incurriría la ley. Hemos tratado casi todas en los posts que escribimos antes (1. primer punteo de lectura del proyecto, 2. sobre los argumentos técnicos "constitucionales", que tuvieron su cuarto de hora, 3. sobre litigios y autoritarismo en la ley). Debemos agregar el link a esta nota de Bernardo Licht, en P12, que se enfoca en la cuestión de "derechos adquiridos" .

"Derechos adquiridos", caballo al que se sube, hoy mismo, Andrés Gil Domínguez en "Clarín", basándose en Ivnster Bronstein v. Perú (CtIDH 2001), pero el argumento inconstitucionalizante no funciona sin voluntarismo o fervor previo. A Bronstein Fujimori le revocó la nacionalidad peruana para poder sacarle las licencias, notoriamente no es lo mismo que un cambio legislativo. Tal vez sea necesario aclarar estas cosas porque a veces se citan fallos como si en ellos se hubiera dicho lo que el autor quiere decir, v.g., lo de que un permiso estatal "no puede ser limitado mediante una intervención legislativa posterior", como si la concesión tuviera un rango normativo supralegal.

Ratificamos: aunque sea para algunos "la noticia esperada", no va a haber una gran demanda jurídica estructural que acabe con la ley, sí una cantidad finita de cuestiones dudosa que van a terminar dirimiéndose en la justicia, con resultado final salomónico (no justo: salomónico, i.e., con lógica de partir la diferencia entre pretensiones de la administración y pretensiones corporativas).

Si Argentina clasifica al mundial, de algo de eso vamos a estar hablando el jueves, en la UBA (18.30), con la gente de NBI (si no clasifica, Se Termina El Mundo, no hay mañana).

Conceptualmente, es una ley "proteccionista", desde las asignaciones de espectro por tercios hasta las cuotas de pantalla y de emisión, pasando por la manía registral del legislador. Su implementación va a correr varios riesgos: el fanatismo y el ritualismo, de un lado, la negligencia, la aplicación selectiva, la desidia en el control, del otro. En cualquier caso: litigiosidad. Pero, la litigiosidad es también un buen síntoma: supone la existencia de una administración controlada por la justicia (del mismo modo que su no-existencia no necesariamente es una buena cosa: si no existieran las leyes laborales, no existirían los juicios por ellas; el hecho de que haya litigiosidad en el fuero laboral no debe ser tomado como un problema no previsto sino que es presupuesto por el propio sistema).

No comparto demasiado las lanzas quebradas por las autoridades de aplicación "imparciales", "apolíticas", "técnicas", "autónomas". Miren cómo funcionan los concursos para provisión de cargos docentes en universidades nacionales, y piensen si con ese modelo vamos a decidir las licencias de canales abiertos en Buenos Aires. Prefiero una autoridad política clásica, con posibilidad de ser interpelada en términos políticos, sujeta al control judicial clásico. Nótese que técnicamente, no existe la posibilidad en nuestro sistema de crear una autoridad administrativa ~~que no esté en el ámbito del ejecutivo~~ que dependa del Congreso, como se reclamaban [Nota: lo tachado era la versión original del post, y es un concepto erróneo que bien me marcaron en un comment].

No comparto el optimismo frente al nuevo escenario de la ley que se respiraba en los spots oficiales: más trabajo, más voces, más competencia, más felicidad. Tampoco me voy a subir al tren del cinismo fácil, ni de las descalificaciones simplificadoras y economicistas, santificadoras de lo existente. Algo de lo que los 21 puntos querían va a suceder, pero no todo, no mañana, no sin accidentes, no sin -incluso- constataciones de que la legislación votada se quedó corta o se pasó de largo en sus ambiciones regulatorias.

El eje medios-libertad de prensa requiere algunas reformas más, que serán fáciles (despenalización de calumnias e injurias, proyecto que ya envió el ejecutivo) y otras fenomenalmente complicadas (regulación de la publicidad oficial siguiendo lo dicho por la Corte en "Río Negro S.A. c. Neuquén", acceso a la información pública). Lo dijimos la primera vez que hablamos del tema, lo repetimos ahora.

También se va a requerir, más vale, una regulación de la necesaria convergencia entre telefonía(s) y medios audiovisuales. Algunos decían que no hacerlo ahora era un defecto del nuevo marco regulatorio. Yo no estoy tan seguro, y en cualquier caso, no veía en ellos propuestas alternativas para hacer lo que reclamaban, y asumo que era más bien un rebusque para dilatar y negar el voto. Por otro lado, pienso que es mejor una transición legislativa escalonada, regulando primero servicios audiovisuales, y después el paquete específicamente digital que está menos maduro (y que va a suponer también, modificaciones necesarias en la ley actual).

Mi valoración básica de esta ley es parecida a la que tengo de la reforma constitucional del 94: el origen responde a una cosa muy de coyuntura, el proceso es un poco accidentado (recuerden lo que se discutía en el caso "Polino"), tal vez haya algunas cosas que le sobraron y otras que le faltaron y otras que hasta están mal, pero aún así, si me dabas a elegir la v. 53.60 contra la v. 19.94, yo votaba a favor del update, quedó mucho mejor que la constitución vieja.

Las cosas son así en la vida, grandes revoluciones a veces parten de enojos puntuales, una señora que no quería viajar parada, o unos tipos que estaban en contra de las retenciones al te.

Tal como entonces, ese pulsión de coyuntura surfea sobre la ola de movimientos reformistas genuinos y más amplios (Consejo de Consolidación por la Democracia entonces, 21 puntos ahora).

Tal como entonces, la reforma normativa deja principios que deben ser especificados en normativas inferiores, cuya concepción y aplicación deberán ser rigurosamente monitoreadas.

La vida sigue, y cada quien tendrá sus prioridades. Ingreso Universal Ciudadano, nueva ley de Entidades Financieras. Yo tengo esta, que seguro no impulsará el Ejecutivo, pero que sí pueden fraguar las provincias en el escenario post-10 de diciembre: nueva ley de coparticipación. Pero es la figurita más difícil del album que nos dejó la Constitución del 94.

Criminología fast food: la teoría de las ventanas rotas

2009-10-08T20:40:00.001-03:00

El 29 de septiembre Mario Das Neves firmó una nota en La Nación: "La inseguridad y la teoría de las ventanas rotas".

La anécdota es que Das Neves firmó el artículo, pero no lo escribió. La notita era "una copia casi idéntica" de esta otra publicada en el blog tigreseguro.blogspot.com. LN reporta el hecho.

Mas allá del papelón, más allá de las excusas, no sé si el hecho de la "copia" es tan relevante. Todos sabemos que Cristina no escribe los decretos que firma, como tampoco lo hacen Macri ni Hermes Binner. Hubo una falla en la cadena de chequeos, cadena tristemente bastante frágil a todo nivel, incluso académico.

Todo eso es anécdota. Si un político firma una nota negando el holocausto, y después descubrimos que la copió de una web nazi, es absurdo que nos enojemos ... por el plagio.

Entonces, lo malo es que Das Neves "compre" y "crea" en esa teoría, sin hacer ningún reparo. Y lo más triste, además, es que está tan extendida.

Con ustedes, el argumento de la teoría (en versión original, de Wilson y Kelling, acá en PDF), que es el monumento a la escuela de pensamiento "pendiente resbaladiza". Supongamos un edificio con una ventana rota. Si al lado empieza a ver una, dos, tres más, seguro que los que pasen por al lado van a tirar piedras para romper más ventanas (la escena transcurre en Saavedra). Una vez que haya muchas ventanas rotas, alguien va a entrar al edificio, luego otro más se va a meter adentro, y en poco tiempo todo el edificio va a ser un aguantadero de delincuentes y fumadores de paco. Todo lo cual podría evitarse si cambiábamos la ventana la primera vez que se rompía, y castigábamos debidamente al vándalo tirapiedra.

Recapitulando, Das Neves firma una nota en la que se manejan estas premisas:

1. La ventana rota transmite una idea de deterioro, desinterés y ruptura de los códigos de convivencia. A partir de ahí, vale todo.

2. Para acabar con la inseguridad es menester perseguir también los pequeños delitos.

Por qué seduce la teoría.

No es tan dificil comprenderlo: aquí van algunas razones.

1. Tiene la ventaja inicial de la simplificación: todo el fenómeno del delito es uno solo y está todo relacionado. Del mismo modo se pontifica sobre moralidad: como dijo Barone una vez, el cadete que se queda con un diskette usado es equiparado al funcionario/empresario entongado en coimas y fraudes, con el argumento de que están haciendo ilicitudes análogas, sólo distinguibles por la diferente escala de oportunidades de la que dispone. La imbecilidad, en fin, de suponer que el gerente y el ministro van a dejar de robar el día en que el cadete deje de quedarse con los diskettes.

2. Otra gran ventaja: tranquiliza conciencias. "Pone el acento no en la pobreza, sino en el ´contagio´ de conductas inmorales y antisociales; en el poderoso motor de la imitación alentado por la impunidad", dice la nota de DN.

3. Es una teoría moralista y nosotros somos moralistas. La teoría supone que en el desorden y la suciedad hay algo intrínsecamente malo, que es el huevo de la serpiente: genera delito.

4. Parece contradictorio con lo anterior, pero no lo es: la teoría es apolítica, aséptica, no genera controversia alguna. Dicho de otro modo: ¿a usted le parece bien que se rompa un vidrio, que se estacione en la vereda, que se tire la basura en la calle?.

5. Se puede indizar y manipular con facilidad. Sirve fenomenalmente a los efectos de mostrar estadísticas de altos guarismos.

6. Cuando la aplicamos, es un fast food, podemos mostrar ejemplos concretos cada diez minutos: pibes que van a la comisaría por tomar cerveza en la calle, autos remolcados con la grúa. Podemos, tal vez debemos, exhibir todo eso públicamente, para que el escarnio multiplique el efecto disuasivo.

Los problemas de la "teoría"

No voy a ver en particular los ejemplos "empíricos", con Giuliani a la cabeza, que supuestamente avalan aplicaciones exitosas de esta teoría. No vale la pena porque se trata de casos donde efectivamente hubo disminución en tasas de criminalidad al mismo tiempo que se aplicaban políticas de "tolerancia cero" con pequeñas transgresiones. Pero eso no demuestra nada: simultaneidad no quiere decir causalidad (el razonar del cabulero: River mete un gol en la final de la Libertadores cuando estoy con las piernas cruzadas, eso demuestra que mi posición fue la causa del gol, y no la insólita posición del arquero Córdoba que sale a buscar una pelota al corner y ha rechazado torpemente a 30 metros de su arco). En todos los "casos exitosos" hay causas más estructurales -y más eficientes como explicación- que acompañan la reducción del delito: reformas penales, reestructuraciones administrativas policiales, aumentos de presupuesto, mejoras económicas, cambios demográficos.

No voy a chicanear diciendo que en Enron no había ventanas rotas, que tampoco las había en las mansiones de Madoff.

Mas allá de ello, los problemas conceptuales son claros:

- Es una premisa criminológica falsa la de que el delito pequeño se comunica con el grande. En la nota que firma Das Neves, se teoriza: "al no sancionarse las "pequeñas faltas", como estacionar mal, exceder el límite de velocidad o violar una luz roja, se van estimulando faltas mayores y luego delitos cada vez más graves". No es verdad: el que estaciona el auto tiene motivaciones distintas del que maneja a 120 en una calle urbana y por ahí pasa por arriba a otro. Son problemas distintos, de otra dimensión. Lo más probable es que el que maneja a 120 sea super cuidadoso para estacionar. Y es injusto que sancionemos al que estacionó mal con la idea de que debemos cuidarnos de él, porque en su acto hay un asesino al volante en potencia.

- Es una forma irracional de gestión: desperdiciar recursos escasos de la estructura policial y judicial en bagatelas. El eje Blumberg suele burlarse de la expresión "sensación de inseguridad". Pues bien: la mayor parte de lo que se haga con base en esta teoría será meramente cosmético, una "sensación de actividad", tranquilizadora a corto plazo, pero frustrante a la larga. Uno de los chistes que más gracia me causa es el del tipo que una noche ve a un borracho en una esquina, agachado abajo de un farol, mirando el piso. Le pregunta qué está haciendo. El borracho le dice: - "Busco las llaves que se me cayeron". El tipo pregunta: "¿Se le cayeron por acá?". - "No, se me cayeron en el baldío que está al lado de las vías, ese que está re oscuro". - "¿Y entonces, por qué las busca acá?". - "Y, porque acá hay luz...".

- Es una forma irracional de asignación del poder punitivo, cuyo resultado más probable será la pérdida de proporcionalidad en la atribución de imputaciones y penas a las contravenciones menos ofensivas (que tienen menores garantías y son, por ende, más propensas a arbitrariedades y sesgos ambientales inducidos por la autoridad).

- Es infalsable, en el sentido popperiano. Si fracasa, se puede decir que no se ha sido lo suficientemente estricto. Y entonces, llegar a la fase superior de la teoría de las ventanas rotas: la teoría de las ventanas sucias.

Últimas noticias sobre la Ley de Medios: es piquetera.

2009-10-01T21:46:00.003-03:00

Otra vez sobre Ley de Medios, ya el cuarto post (antes en este blog: el primero, el segundo, el tercero). No soy el único. Adrián Ventura, en "La Nación", ha dedicado no menos de seis notas al tema. Hemos oído hablar de "autoritaria" o "totalitaria". Ahora, en fin, nos sorprende el último adjetivo descalificativo, la ley es "piquetera", y pensamos en cómo el autor se ha perdido la oportunidad de decir que era "piketera", y mataba dos pájaros de un tiro.

La metáfora de AV es esta:

el mismo Estado que es pasivo frente a los cortes de calles, ahora, dispondrá el corte de todos los carriles privados de información audiovisual e interrumpirá la difusión de contenidos que emiten canales, cables y radios.

La analogía no funciona muy bien. Uno podría seguirle la corriente por un ratito y decir: el informe del tránsito de medios nos dice que hay un problema de base, algunos grupos han conseguido asignarse carriles exclusivos en todas las calles y avenidas, cabinas de peaje en todas las rutas, acaparan licencias de micros en todas las líneas centrales. Y no nos parece que eso sea bueno para el tránsito, ni para los otros propietarios de autos ni para los pasajeros. La lógica y la praxis sugerida no es la de prohibir la circulación, sino la de remover obturaciones intencionadas y dejar un poco de espacio para oxigenar el tránsito. Podemos seguir, claro, pero al rato hay que detenerse, tal vez existan unas 223 razones más por las que la comparación no va, ni mueve el amperímetro retórico, ni ayuda a pensar. Nos centramos entonces en los argumentos de la nota.

Dice AV.

Si bien los cables no usan espectro radioeléctrico, el proyecto los somete a regulaciones estrictas; prohíbe a una misma empresa ser titular de un canal de aire y de un cable (News Corp., de Estados Unidos, no podría ser propietaria de Fox y DirecTV); un cable no podrá tener más de una señal propia (a TimeWarner le sobraría CNN o HBO) y autoriza al Gobierno para que rechace la creación de cables o niegue a los diarios licencias de radiodifusión.

Lo de Time Warner es cierto, pero no aplicable a su operatoria "local": aquí tiene señales pero no presta el servicio de cable, no tendría ningún problema bajo el marco propuesto. Por otro lado, no es verdad que la ley prohíba licencias de radiodifusión a los diarios, simplemente dice que es uno de los factores a considerar en los procesos de concesión de licencias.

Pero lo que más interesa es la premisa inicial, reformulable así: "como los cables no usan espectro, toda regulación es ociosa/odiosa/inconstitucional". Esto presupone que la única razón por la que yo puedo regular algo es que su disponibilidad sea escasa. Y no es verdad. Las escribanías no ocupan ningún espectro, una ciudad podría estar llena de escribanías, pero por alguna razón, hay una autoridad que las regula en su número, que reglamenta la operación de los registros. Lo mismo puede suceder aún cuando la regulación no establezca una cuota de número: por diferentes razones, el Estado regula la habilitación de las armerías, de los jardines de infantes privados, de las curtiembres y de los salones de fiestas.

AV puntúa luego "los despropósitos de la norma".

"A contramano del mundo, recorta el alcance de los multimedios".

En primer lugar, la legislación antimonopólica no es un invento argentino. Sherman Act de 1890, ponele. Pero además: con la ley mediosancionada yo puedo tener aún el canal más visto, el diario más vendido, la radio más escuchada, una agencia de noticias, papel prensa. Nada me impide multimediarme.

Igual, de nuevo, lo que más importa es la premisa: descalificar una ley por sus singularidades ("esto no existe en ningún lugar del mundo"). Partamos de la base que el propio mercado, el asunto a legislar, tiene singularidades innegables en términos de concentración de medios: como he dicho en un comment, *ninguna* legislación del mundo ha sido tan complaciente y permisiva como la nuestra, de modo que ha engendrado una situación especial, que no aparece en *ningún* mapa de medios del mundo. Regla de derecho comparado en serio: las singularidades de una normativa no demuestran per se error, las singularidades de derecho pueden ser simétricas respuestas a situaciones de hecho también singulares que el legislador ha querido modificar.

A veces los despropósitos son en verdad propósitos.

No tiene lógica alguna limitar el alcance de los cables al 35% de abonados.

Tal vez tenga una razón muy simple: conseguir que en un mercado dado haya al menos tres competidores fuertes, lo que en toda lógica reduce las posibilidades de mercados oligopólicos (no sólo para los que compran cable, sino para los productores de señales que les venden contenidos). Este tema está más desarrollado en esta nota de Carlos Winograd (también en LN de hoy). Jugando a la paradoja, Winograd anticipa que la limitación provocará "un aumento de márgenes, potenciales acuerdos oligopólicos y mayores precios". Dice que "si las empresas ya alcanzaron el límite del 35%, o están cerca de él, no tendrán ningún incentivo para ganar mercado ni para reducir sus precios o mejorar su oferta de canales y servicios con el objeto de atraer más clientes".

Epa. El bloguero que escribe vive en una ciudad donde el 100 % del cable está prestado por una sola empresa (eran dos, locales, ambas luego fueron compradas por el Grupo Clarín). El bloguero que escribe esto supone, intuye, que quien de verdad no tiene ningún incentivo para mejorarme el servicio es el señor que me provee el cable hoy (no pone Europa Europa, no pone C5N, por decir algo, cosas que si les provee en otras ciudades donde tiene que competir). El argumento de Winograd me parece un tanto insólito, en esa conclusión. Al margen, la baratura derivada del monopolio existente no derrama hacia el consumidor: pagamos más de 100 pesos, y yo lo único que veo es Filmoteca en la Televisión Pública.

Por otro lado Winograd habla del caso de Estados Unidos, y señala que en ese país el límite (allí fijado en el 30%) "nunca se ha hecho efectivo". Es normal que así sea. La cuota del 35 % será una referencia guía para la autoridad de aplicación y tal vez sea imposible de lograr en todo momento y en todos los puntos del mercado. (Esto no nos debe escandalizar: cuando imponemos la obligación de que los trabajadores tienen que estar en blanco y la de que los maridos le deben fidelidad a sus esposas, no ignoramos que la realidad nos va a arrojar siempre la existencia de empleados en negro y de amores clandestinos). En los (mayoritarios) mercados competitivos (conurbano PBA) no será muy difícil abrir el juego. En mercados menos solicitados la autoridad deberá reconocer, fatalmente, que no existe escala para la coexistencia de tres prestadores en condiciones de viabilidad.

Partiendo entonces del 35, habrá que ver caso por caso. En la nota Winograd habla de un fallo reciente de la Corte de Columbia, "Comcast v. FCC" (acá en [PDF]). Como apunta nuestro comentarista Hernán, allí se toma en cuenta que en un mercado donde sólo competían "cables" contra "cables" ahora entra a tallar la distribución satelital. Esa pauta legal del "35 %" va a leerse, en fin, como una presunción iuris tantum, no iure et de iure, y puede ser "derrotable" para todo aquel que demuestre la excepcionalidad de un mercado puntual ... lo que no implica que esté mal como pauta general.

Luega de esta digresión winogradesca, volvemos a fiskear la nota de Ventura. Dice:

La ley permitirá al Estado desarrollar cadenas de medios públicos y reproducir hasta el infinito el discurso oficial, pero prohibirá las cadenas de TV y radios privadas.

Pero si bien se mira, la ley abre el juego. Hasta ahora, ni las provincias ni las municipalidades tenían derecho a tener canales o radios (ahora se les reservan frecuencias, en el 89 incs. b y c). Recordemos que hoy, la mayoría de las provincias y municipalidades están en manos de opositores o pj disidentes, vale decir, en contra del gobierno. Por otro lado, un sistema nacional de medios públicos existe en (casi) todos los países del mundo, entre nosotros preexiste a esta ley, y su influencia efectiva sobre la población (en términos de audiencia) dista de ser orwelliana, por decir algo.

¿Por qué las telefónicas pueden tender redes en todo el país y, en cambio, una empresa de cable sólo puede tener licencia en 24 ciudades? Además, ¿por qué los cables, que no usan espectro, deben obtener tantas licencias locales en lugar de una licencia nacional?

A la pregunta 1: Las telefónicas tienden redes para prestar servicio telefónico, no tienen más remedio; las normas que los regulan son distintas y por el momento no pueden meterse al cable. A la pregunta 2. Por la misma razón, por la misma razón que MacDonalds debe obtener tantas habilitaciones como hamburgueserías tiene, y no una sola para todo el país.

No se prohíbe que las telefónicas operen en el negocio de la radiodifusión: podrán hacerlo por el camino indirecto de que un operador de cable les alquile el transporte de las señales por sus redes.

Claro, pero esto les impide aprovechar el fenomenal costo hundido que supone usar las redes tendidas que ya tienen para los teléfonos. El camino indirecto obligado preserva ciertas condiciones de equidad en la competencia con los cableros "nativos".

El plazo de un año que se da a las empresas para desinvertir no tolera ni la lógica de las leyes de defensa de la competencia.

Este es EL punto que más se discute hoy. Las respuestas del oficialismo suelen aclarar que el plazo se computa "desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición", o sea que en la vida real va a ser más de un año. Suelen correr propuestas alternativas de extender el plazo, a dos o tres años.

La discusión del quantum (en plazo) es poco relevante. La autoridad de aplicación va a fijar los mecanismos de transición y las empresas los van a litigar, al mismo tiempo que avanzan en la ingeniería jurídica de la readecuación más favorable. El litigio les va a dar tiempo para conseguir compradores ávidos y espacio para lograr criterios más contemplativos de la administración. En un punto, los intereses de las empresas y los del gobierno van a converger: salir de este proceso lo más rápido posible (las empresas, porque los accionistas odian la incertidumbre y prefieren asegurar la integridad de los activos más rentables, antes que meterse en proceso eternos de discusión; el gobierno, porque no se puede mantener la pulseada todo el tiempo). Van a quedar algunas disputas laterales, en las que el Poder Judicial, expeditivamente, partirá la diferencia. Y eso será todo, nadie saldrá herido ni se habrán maltratado animales en la filmación.

La última es esta:

El penalista Ricardo Gil Lavedra advierte que la ley, a la hora de regular sanciones, no establece procedimientos y permite que por faltas leves pueda imponerse desde una multa hasta la caducidad de la licencia.

Por más que lo diga Gil Lavedra, son macanas. Primero, hay un régimen general para los procedimientos administrativos, es el de la Ley 19.549 y no hay necesidad de hacer uno especial para cada ley que sancionemos. Segundo, tal vez era un problema de la version original de la ley, pero la que salió del congreso tipifica y desgaja las causales de caducidad de la licencia (la sanción más grave) en el art. 160. I rest my case.

Lnks

- Vi parcialmente las audiencias: Merthikian, González Arzac, Sabsay, Loñ, Licht, Loretti, Becerra, Aguiar. Ahora tengo la versión taquigráfica, acá en un largo pdf.

- Yo no digo que esta sea la ley mejor posible. No podría decirlo. Me limito a decir que es una ley perfectamente votable, que puede no funcionar tan perfectamente como suponen los entusiastas, pero que está lejísimos de ser la calamidad que prefiguran sus detractores.

- El CELS emitió un documento sobre la ley, muy instructivo, sobrio y favorable. Pueden verlo acá [PDF].

- Más sobre el asunto a regular, que sobre la ley en sí (pero con coincidencias filosóficas), hubo notas interesantes de Julio Maier y de Roberto Gargarella. Sin enfoque "jurídico", con dictamen adverso, se pronuncia Lucas Llach, la mejor pluma de "La Nación", en esta serie: uno, dos y tres. En el mismo diario, Pagni escribe esta nota y sin querer se le cae un hecho devastador contra la línea argumental "derechos adquiridos": en el prospecto que Clarín presentó cuando salió a cotizar en bolsa en 2007, les aclaraba a sus posibles accionistas que "la Sociedad [...] no está en condiciones de asegurar que el gobierno argentino mantendrá el marco legal y regulatorio". I rest my case, again.

Asuntos constitucionales sobre la ley de medios potasio

2009-09-25T17:10:00.008-03:00

Enfermo, en reposo otra vez. Leo y escribo.

10.

Leo a Morales Solá, a quien le brillan los ojos cuando oye lo que le dice un senador de estirpe kirchnerista: "Desde el primer juez hasta la Corte Suprema de Justicia terminarán reconociendo los derechos adquiridos", y se pregunta por qué deberían ellos vulnerar derechos sabiendo que éstos prevalecerán, más pronto que tarde, en la Justicia.

Hay una noble tarea de calentamiento de cabezas con respecto al Proyecto de Ley de Servicios Audiovisuales(en adelante, PLSA o ley potasio). Adjetivación analítica de AV en la Nación: la ley (proyectada) es totalitaria. Hace menos de un año, leíamos el pronóstico en el tema AFJPs: "miles de juicios contra el Estado". Se discutía el tema AFJP. Nosotros dijimos lo que iba a pasar, el tiempo nos dio la razón y Chile casi está en el mundial.

20.

Leo a Samurai Jack.

El gobierno promete que después de que se promulgue la nueva ley el dial se va a llenar de indios wichis, lesbianas y ONG´s deseosas de salvar a las ballenas, parece que hasta los mudos van a tener su radio. La oposición, que no tiene proyecto, pasa papelones prometiendo defender a Clarín si hace falta y pregunta si la ley establece que tal o cual persona quedan excluidas de la posibilidad de tener medios. TN reúne a sus empleados para decirles que se vayan buscando trabajo aunque ya sea un secreto a voces que algunos de los nombres más conocidos del grupo Clarín se piensan vender entre si las distintas empresas, hecha la ley hecha la trampa. Radio Mitre dice que de haber existido esta ley que se está discutiendo en las provincias no hubieran podido escuchar a Castelo, Guinzburg e Ibarra. Parece que Pettinato, Lalo y algunos más se quejaron de que los usaran y entonces la radio apeló a algún artículo post morten para hacer participar a los tres mencionados de sus spots aunque nunca sabremos que hubieran opinado del asunto, es miserable no? es cierto que también usaron a JP Varsky en el canal oficial sin consultarlo pero Varsky está vivo hizo escuchar su voz y después de todo está bastante a favor de la ley.
Cuando todo esto pase seguro recordaremos estos días de locura en los medios con una sonrisa, por ahora solo hay histeria y paranoia en el ambiente.
Cuando las empresas de cable llegaban a los pueblos y se cargaban a los cables locales nadie levantó la voz en nombre del pluralismo y eso no es una cuestión ideológica es una verdad.

El azulado es nuestro.

30.

Escribo. Si la ley de medios potasio se sancionara como está (aquí texto aprobado, PDF) se abren varias líneas de ataque legales.

De las implausibles, planteo de Rodriguez Saá, por ejemplo, no nos hacemos cargo.

Entre las plausibles, rankea alto hoy la de quienes afirman, como Ventura, que el proyecto licúa el proyecto de propiedad, que es la versión "patrimonializada" del argumento de derechos adquiridos que tratamos en el último post sobre la LSA.

Este argumento pone el eje en un buen lugar, hace una correcta identificación del problema: asume que estamos discutiendo por plata. No por otra cosa. Es así, y es un gran avance.

31.

El argumento "derechos adquiridos" sub-versión "patrimonial" puede funcionar bien retóricamente, especialmente para el que lo lee con un entusiasmo previo, o con alergia visceral al elemento químico potasio, pero es menos eficaz como prospecto de litigación en tribunales de la vida real.

32.

Aún si hubiera un problema con derechos adquiridos, ese no sería un argumento para decir que la ley es inconstitucional. En algún momento se abolió la esclavitud, y se afectaron derechos adquiridos de los dueños de los esclavos. En el caso argentino, el mismo constituyente se ocupó del tema y lo aclaró, por supuesto, asegurando la compensación a esos propietarios expropiados (cosa que hizo a título meramente testimonial, tomando nota de "los pocos que hoy existen").

[addenda: hay muchos que, en la disyuntiva, preferirían la libertad de vientres a la abolición de la esclavitud, sutil diferencia que muestra el debido respeto por los derechos adquiridos]

En fin, vamos a lo que iba: lo que los afectados podrán hacer en la justicia es presentar un reclamo cuantificando sus perjuicios para obtener la compensación en plata (robando el título de un libro de Bianchi: "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa"), pero el efecto de esa demanda no va a ser en modo alguno la inconstitucionalidad del nuevo régimen y su reemplazo por el anterior, o la ultraactividad del régimen más favorable.

33.

Entonces: esa familia de casos se basaría en un pronóstico sobre el resultado patrimonial de las desinversiones que puedan surgir de la ley. Obviemos los problemas de ajuste de ese pronóstico y digamos, ya mismo, que un mercado desconcentrado tiene de por sí valores más bajos que un mercado concentrado, no sólo en sus precios, sino también en sus posiciones.

Dicho esto, es falso suponer que toda pérdida de valor está amparada por la garantía constitucional de la propiedad. Una licencia me autoriza a hacer algo, pero no me da intangibilidad en los derechos al valor que esa licencia haya llegado a alcanzar por una situación de hecho o por efecto de una legislación determinada.

Este es el principio y puede haber excepciones: una licencia o concesión me pudo haber dado un derecho en exclusividad para fabricar whisky, extraer oro de una mina o dar servicio telefónico al sur de Córdoba durante cierto número de años. Asegurar, expresa y legalmente, una posición de mercado. Pero esa intangibilidad es excepcional, y aquí nadie compró ese derecho en esos términos.

34.

Qué va a pasar si la ley sale como está, o en una versión parecida. Olvídense de la demanda por plata. Aún suponiendo que, con todos estos obstáculos, pueda ser "ganada", nadie quiere esa victoria: ni Vila, ni Clarín, ni Antena 3 estarán muy interesados en un litigio que les de un prospecto de indemnización a percibir circa 2018, por más que sea una ponchada de plata.

Lo primero que quieren es el statu quo, y como no tienen un derecho constitucional a eso, lo que van a hacer es actuar para llegar a la segunda situación más parecida a eso.

35.

La ley va a traer muchos litigios de actores pequeños, que van a tener soluciones judiciales pequeñas, acotadas a sus planteos. Obviamente, toda demanda va a ser magnificada como si hubiera sido un error tremendo del legislador 2009, cuando en realidad, toda legislación que percute sobre un tema donde el movimiento es constante y la visibilidad es alta es constantemente y visiblemente litigada.

En la justicia argentina se litigan hasta las amonestaciones, así que obviamente va a haber mucho litigio con o contra o por ocasión de la ley de medios. Inevitable.

36.

Nos interesa la pelea de fondo, pero no la habrá. Me explico: los actores grandes también van a iniciar una guerra de guerrillas contra la Administración, litigando en sede administrativa y luego en sede judicial los mecanismos de transición. Cosa muy complicada, la cirugía bucomaxilofacial de la hidra de mil cabezas va a llevar tiempo y un pallet de anestesias y cautelares.

El cronograma y las bazas de esa transición no la puede controlar absolutamente el gobierno, no porque no pueda ser mayoría en la autoridad de aplicación, sino porque hay algo que se llama "control judicial", que va a ser aquí persistentemente requerido y monitoreado, y uno piensa, prestamente ejercido.

Reteniendo ese dato, decimos: esa transición les va a dar margen para liquidar a buen precio una parte mínima de sus activos a empresarios amigos (de ellos mismos), para crear escisiones o generar nuevas subempresas independientes desde lo formal pero vinculadas "emotivamente" con el grupo, para readecuar sus modelos de negocios a las restricciones duras y blandas de la nueva ley.

Esto ocurrirá así con independencia del plazo nominal que use el legislador para "apurar" el proceso. Durará mínima y progresivamente un par de años, y un pequeño grupo de estudios va a tener grandes bonus por esta tarea de reingeniería jurídica que ocurrirá, fatalmente y bajo el radar, sin que haya un litigio estructural o un gran fallo de la Corte Suprema.

Conclusión: ni TN va a desaparecer, ni Rudy Ulloa va a comprar Radio Mitre. Por centrarnos en Clarín, le quedará un pequeño rezago de cosas litigables de quinto orden de importancia en la pintura general del mapa de medios.

38.

Los golpes fortísimos que va a tener el grupo Clarín a largo plazo serán inlitigables. En primer lugar, habrá perdido su aura de invencibilidad y su poder de control de agenda, lo que, como decía Fontevecchia, le permitía ser un socio codiciado en cualquier emprendimiento extraperiodístico no por su aporte monetario sino por su aporte en términos de "protección". En segundo lugar, por los mismos golpes que se está autoinglifiendo. Victimización en tonos fúnebres, sobreactuación, autoreferencialidad extrema, sobreutilización de voceros de poca solvencia comunicacional en carisma y oratoria (Marcelo Bonelli, Silvia Gíudici), sin plafón de credibilidad o imparcialidad que los respalden. Una respuesta chapucera, poco profesional, que se comió en pocos meses al mayor capital de un grupo de prensa.

39.

Leemos a otro Gustavo. Bossert dice que la ley proyectada es autoritaria.

En el proyecto que hoy tiene media sanción, la autoridad de aplicación tiene amplios poderes sobre la libertad de expresión e información, garantizadas por los artículos 14 y 32 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional, ya que, entre muchas otras facultades, sustancia los procedimientos para los concursos, adjudicación directa y autorización para la explotación de servicios de radiodifusión, adjudica y prorroga o declara la caducidad de las licencias, los permisos y las autorizaciones, aplica las sanciones por incumplimiento y resuelve los recursos y reclamos del público.

El argumento prueba demasiado. Un régimen de radiodifusión imaginable consiste en eso: un libreto de pautas de concesión, mantenimiento y terminación de derechos en la materia, y una autoridad que decide. No hay otra forma posible de hacerlo. No se puede, amigo Gustavo, denunciar como un problema del proyecto en debate aquello que no es sino una descripción de cualquier regulación posible.

Por caso, Bossert ejemplifica.

La autoridad de aplicación, al dar una licencia, tendrá la facultad de analizar "la programación propuesta" (artículos 28 y 34, entre otros), o sea, los contenidos, lo que implica poder descalificar según el pensamiento de los peticionantes. ¿Y la libertad de expresión?

Y de nuevo leemos un análisis papelonero, que busca encontrar fantasmas en sábanas colgadas.

Respuesta larga: es obvio y natural y superlógico que cuando se conceden licencias uno de los criterios que la autoridad va a analizar sea la programación propuesta. El PLSA concretamente lo hace en dos aspectos, "aporte al desarrollo de la industria de contenidos", y "desarrollo de contenidos de interés social". Digo, hacer ficciones y documentales, como propuesta, tiene algún valor mayor al de pasar latas de bloopers y sorteos de SMS, pongamos eso como concepto. Cuando te inscribís a un concurso docente, también te piden el plan de actividades que vas a desarrollar, pero eso no es un ataque a la libertad de cátedra.

Respuesta corta, no excluyente de la anterior: la libertad de expresión aparece en el inciso b, las pautas de los concursos deben tener "las garantías para la expresión libre y pluralista de ideas y opiniones en los servicios de comunicación". Ahí está, no era tan difícil encontrarla. O tal vez, la pregunta retórica, sarcástica, se escribió antes de leer el PLSA, pero no podemos dejar que la realidad nos arruine una mala nota.

40.

Podemos pensar en muchos modelos de autoridad de aplicación. La intuición lleva a pensar que cuanto más autónomos, más desconcentradas y más plurales, mejor. Es una intuición que deja entre paréntesis algunos problemas (riesgos de corporativismo, falta de accountability electoral de los responsables, y tal vez algún otro), pero que yo mantengo como intuición. Dicho lo cual hay que decir también que sería de una caradurez extrema decir que un órgano de la administración pública es inconstitucional porque sea dominado por el Ejecutivo. Eso lo podemos decir, sí, del Consejo de la Magistratura, pero porque la Constitución obliga a una composición plural y coparticipada y equilibrada.

50.

Leo a Artemio, que en su ultimo post in fine dice:

Suponer, por ejemplo, que, más allá de su necesidad y justicia indiscutibles, la prioridad absoluta del gobierno , es la aprobación una nueva la ley de medios o el resolver el tema holdouts y Club de París. Un caso de inversión de prioridades perfecto, producto colateral de la distorsión de la información estadística disponible. Nada es gratis. Vuelve Charly.

Dos argumentos técnicos en contra de la ley de medios: derecho adquirido y artículo 32

2009-09-15T02:47:00.003-03:00

Aguad en TN, el constitucionalista Sabsay en América 24, abundaban el lunes a la noche sobre dos argumentos centrales en contra de la Ley de Servicios Audiovisuales. Voy del argumento más particular al más general, aunque ambos lo son, porque no van contra esta ley, sino contra de casi cualquier otra.

Derechos adquiridos.

En debate con Rossi, Aguad dice que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos. Sabsay va a lo mismo diciendo que no se puede atacar la garantía de la propiedad. Centrémonos, explícitamente, en las licencias que tiene hoy el Grupo Clarín. Si la ley se sanciona, el Grupo debería desinvertir y vender las licencias que superen los límites que la nueva ley fija a la explotación simultáneas.

1. Nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada.

2. Si ese fuera el alcance que le damos a la garantía de irretroactividad, ninguna legislación antitrust del mundo podría tener efecto. Y, en concreto, ninguna ley de medios podría empezar a tener efectos desconcentradores sino a medida que vayan "venciendo" las licencias dadas. Eso significaría, en realidad, darle efecto ultraactivo a una ley derogada, algo que el Congreso puede hacer si quiere, pero no es su obligación (ni es inconstitucional no hacerlo).

3. La nueva ley no supondría de por sí la caducidad automática de ninguna licencia conferida en particular, sino la imposibilidad de seguir explotando conjuntamente un número equis de ellas.

4. Si la licencia se revocara sin mas, el argumento de confiscatoriedad tendría sentido. Pero el desinvertir supone que el titular de la licencia la vende -se entiende- recibiendo un precio por lo que vendió, precio que (entre otros rubros determinativos) se dará en función del flujo de fondos esperado de la explotación de la licencia que se negocia. Entonces, nadie le expropia nada.

5. En realidad, el agravio y el perjuicio estará dado por la imposibilidad de que el Grupo sostenga una posición dominante como la que tiene hoy. Pero eso es un agravio a futuro, no es un agravio retroactivo. Y entonces volvemos a lo dicho antes: nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, mucho menos de ésta.

El artículo 32 de la Constitución Nacional

El artículo en cuestión tiene una sola oración, un mandato: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal". Es un argumento que le leí por primera vez a Adrián Ventura, hace un par de semanas. Ayer Sabsay trataba de desarrollarlo, con la inapelable ayuda de un ponemicrófonos que no hacía más que tirarle centros y mirarlo con cara de qué razón tiene.

1. Este es un argumento que tiene trotyl: no sólo sirve para decir que "es inconstitucional" el proyecto de ley "K", sino también, para hacer saltar por los aires todo otro proyecto posible que no sea un proyecto provincial. No tardará mucho en advertirse, también, que el argumento se derrota a sí mismo: también la ley vigente, nacional, sería inconstitucional con ese criterio.

2. Empecemos por donde Sabsay tiene razón: sí, está entendido que una interpretación leal de la norma hace extensiva la garantía de "libertad de imprenta" a los nuevos medios que no podía prever el constituyente en 1853/60 (TV, radio, etc.).

3. Ahora bien: no es cierto que las leyes regulatorias de la radiodifusión "restrinjan" la libertad de imprenta "audiovisual", sino que en rigor de verdad, la posibilitan. Si no existieran leyes reguladoreas, el espectro sería un caos y no podríamos estar hablando de ninguna licencia que pueda conferir el Estado. De modo que la cuestión es un poco más compleja que en la libertad de imprenta "pura".

4. Si comparamos A con A´, difícil será decir que este proyecto de ley "restringe" la libertad de prensa con respecto a la ley existente.

5. Prescindimos de la historia constitucional y vamos al fondo y a lo que pasa hoy: está aceptado por la Corte Suprema que las materias que por razones de escala, uniformidad y conexidad requieran legislación federal (siendo inconveniente, antifuncional o imposible la regulación local) sean reguladas por el Congreso de la Nación. La razón es que hay una norma de la Constitución, la llamada "cláusula comercial" que así lo establece (art. 75 inc. 13), con mucha jurisprudencia que ha expandido el concepto siguiendo la evolución de la doctrina norteamericana.

6. ¿Leemos? "Es competencia del Estado nacional la regulación de las telecomunicaciones, pues las facultades reservadas por las provincias y su autonomía dentro del sistema político federal no obstan a que el gobierno nacional pueda legislar sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interjurisdiccional y exterior" (Corte Suprema, en "Río Negro, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", Fallos 327:6011, año 2004). Sólo aclaramos que este es un caso donde se hablaba específicamente de radiodifusión, donde se demandaba al COMFER.

7. Llegados a este punto, el match point es fácil: tratándose de una ley federal, la jurisdicción es necesariamente federal.

Dije antes que el argumento tenía dinamita. Es un argumento de último recurso. El hecho de que Sabsay y la oposición lo estén usando tanto es revelador.

En los debates que nos encontramos en la ley aparecen personas de indiscutible versación y buena fe, con las que podemos disentir, desacordar y acordar (Roberto, Ramiro). Otros están apelando a cualquier argumento construido ad hoc, corren permanentemente la línea de aceptabilidad constitucional, no se sinceran: no quieren que haya nunca una ley distinta de la existente, y apelan a cualquier argumento de autoridad constitucionalista.

Adhominem.

P.D. Sabsay dijo, en un momento, literalmente esto: "una ley sólo puede ser reglamentada por otra ley, es el art. 28, el principio de razonabilidad". Ay, ay, nos quedó pegado todo junto. Bueno, el 28 sí es razonabilidad, en eso la pegó. Pero la primera frase es incomprensible en cualquier intento de entender lo que dijo. Las leyes no se reglamentan una a otra, a lo sumo se derogan, se modifican. Si estaba hablando del principio de reserva legal eso no está en el 28 (es el 19 segunda parte). Si está hablando del principio de jerarquía constitucional, es el 31. Gaffes inaceptables para un estudiante, aparecen en boca de un profesor titular de constitucional de la uba, vale decir, un constitucionalista.

Lnks (con popurrí ampliado)

- Texto de la Ley de Radiodifusión vigente.

- Nuestra primera lectura de la ley propuesta en el blog, remixada luego para artepolítica.

- En diciembre de 2007 escribimos largo sobre el dictamen de la CNDC "aprobando" la fusión Cablevisión/Multicanal. Dos años después, decimos al respecto: con la legislación existente, lo correcto era "aprobar" esa fusión (así como lo fue, en ese mismo mes, renovar las licencias de Canal 13, siempre digo: bajo la legislación existente). Pero ponemos "aprobar" entre comillas porque era una aprobación condicionada: la CNDC imponía ciertas condiciones (que debieron ser mayores) a Cablevisión/Multicanal que, vistas desde el ahora, fueron olímpicamente soslayadas, no cumplieron ni una ni parece que intentaron disimular que lo iban a hacer.

- Volvemos a recomendar el informe de la ADC (PDF).

- Luego de eso hubo cambios al proyecto. Las reformas aparecen descriptas y sintetizadas en esta nota de P12.

- Los dictámenes de mayoría y de minoría de Diputados (PDF), es decir, lo que en definitiva se votó.

-En SG, de Roberto Gargarella et al., posts que hay que leer sin descuidar los comments, en orden de aparición: 1. Te lo digo una vez, y no te lo repito más (de rg, el post seminal de la serie) 2. El proyecto oficial y algunas preguntas (rg, posteando una nota que sacó en "Clarín"). 3. El proyecto oficial frente a los "21 puntos" (R. Álvarez Ugarte) 4. Una a favor: la ley de radiodifusión y sus enemigos (G. Mastrini) 5. Ahora dicen que ... (rg)

- De María Esperanza Casullo en "La Barbarie", dos posts de contexto: 1. Ley de Comunicación audiovisual, mitos y realidades. 2. Una ley antigua.

- Mariano Grondona dice que no se puede sancionar ni esta, ni ninguna ley de medios, que el 32 CN lo prohíbe.

Bonus track

- Robado a La bloguera (América 1190, lunes a viernes 21 hs., gran programa de Gerardo Fernández), Gargarella habla sobre el tema (el programa está todo, pueden verlo para tantear el clima, rg habla a partir del minuto 4, no sólo sobre ley de medios -que parece apoyar en su versión actual-, también sobre blogs)

Legislación comentada: la "despenalización" de las calumnias/injurias

2009-09-14T17:35:00.000-03:00

1. Notas previas del comentarista

- Todo empezó (mayo 08) con el caso "Kimel v. Argentina" , decisión de la CorteIDH de Costa Rica, caso que comentamos acá. Después de Kimel hubo varios fallos que siguieron la huella en nuestros tribunales. Acá dimos cuenta de la "versión Juliano" de la doctrina Kimel, cuando nuestro amigo Mario declaraba la "anticonvencionalidad" de los arts. 109 y 110 C.P., cuya consecuencia era absoluta, la verdader despenalización.

- Salgo de la burbuja jurídica y del lobby periodístico y noto cierta perplejidad. Como en el caso de la desincriminación de estupefacientes (lo que dijo la Corte en Arriola), que algo se "desincrimine" no significa que sea "legal", que uno tenga derecho a hacerlo. En realidad, la calumnia o injuria quedará situado en el ámbito que se nos ocurre "natural", el juicio civil por reparación de daños y perjuicios.

- A propósito, pero contrario sensu, impresiona mucho cómo se ha infiltrado en el chip de nuestro inconsciente colectivo la idea matriz de que toda cosa prohibida tiene que estar penalmente prohibida, con amenaza de pena en cárcel. Un pensamiento de matriz autoritaria, la inversión absoluta del criterio de que el derecho penal tiene que ser la última ratio, como dijera la Corte en "Acosta", cons 6º, in fine.

- Vuelvo a la burbuja jurídica y miro el libro que dice en el lomo "Código Penal". Sin contar índices, son 640 páginas, de las cuales el Código Penal propiamente dicho (los 302 artículos) ocupa apena 45 páginas. El resto de ese volumen son leyes especiales, complementarias, muchas de ellas hijas de ese pensamiento fascista: todo lo prohibido debe ser penado con cárcel.

- Vuelvo al tema que nos ocupa. La propuesta es compatible con el espíritu de Kimel, que no decía que fuera imposible hacer tipos penales que protejan calumnias o injurias, sino que pensaba en ellas como en un recurso excepcional del sistema.

- La reforma propuesta no especifica que la carga de la prueba (y en particular, del ánimo doloso) debe recaer en quien formula la acusación. Tal vez esto no sea un problema: siendo un principio general de nuestro sistema aplicable para cualquier delito, no era necesario redundar en el punto.

2. Las reformas propuestas por el Ejecutivo

- Como veremos en el punteo que sigue, no se derogan los artículos de calumnias e injurias del Código Penal, aunque se incorpora una decisiva excepción y se elimina la eventualidad de una pena de prisión.

- Artículo 1 (Sustituye art 109). La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstancia que de lugar a la acción pública, será reprimida con una multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés publico o las que no sean asertivas.

- Artículo 2 (sustituye art. 110). El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con una multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las referidas a asuntos de interés publico o las que no sean asertivas tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

Que dicen ahora. La calumnia (109) está reprimida con "prisión de uno a tres años". La injuria (110), "con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año". No tienen previstas las eximentes que figuran en el in fine que marco en itálicas.

- Artículo 3 ( Sustituye art. 111). El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrán probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1- si el hecho atribuído a la persona ofendido, hubiere dado lugar a un proceso penal
2- si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedara exento de pena.

Qué dice ahora. El 111 es la llamada "exceptio veritatis". La versión actual permite probar "la verdad de la imputación" cuando "hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual". Se la elimina porque no tiene sentido en la actual redacción de los 109/110, porque cuando hubiere "interés público", directamente no habrá proceso.

- Artículo 4 (Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación)

Qué dice ahora. Disponía la reducción de pena (a la mitad) en el caso de calumnia o injuria "equívoca o encubierta". Se lo elimina porque en el 109/110 se especifica ahora que las expresiones deben ser "asertivas", y las ambiguas ya no serán "típicas", perseguibles penalmente.

Mi ejemplo favorito de injuria "equívoca o encubierta" es de este año, es de Diego Maradona, y su genial frase: "No sé si Humbertito Grondona es boludo, o no". Puede reemplazarse "boludo" por cualquier otra cosa y la frase es genial, irrefutable, absolutamente inimputable, muy versátil. "No sé si Monner Sanz es boludo, o no". Bajo el concepto de "equívocas o encubiertas", semejantes boludeces podían dar lugar a un proceso penal.

- Artículo 5 (Sustituye el art 113). El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. en ningún caso configurarán delito de calumnias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Qué dice ahora. La redacción actual carece de la parte final que marcamos en itálicas. Esto significa que si yo digo que Maradona dijo que Humbertito Grondona es un boludo, el único culpable es "la fuente pertinente". En realidad, esto ya se estaba aplicando por vía jurisprudencial, porque formaba parte de una de las excepciones de la doctrina "Campillay" de la Corte Suprema (citar la fuente, no nombrar al involucrado, usar un modo potencial: "Humbertito Grondona sería boludo").

- Artículo 6 (Sustituye art. 117). El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

Qué dice ahora. Igual en la primera oración. El proyecto agregaría el in fine que marco en itálica.

Lnks

- Una larga lucha. Imprescindible leer esta notita de Horacio Verbitsky sobre el tema. A la vez, HV avizora ya el próximo escenario de la batalla, que no será el fuero penal, cuando propone "ncluir también una reforma del Código Civil para que no se perpetuaran por esa vía las intimidaciones contra los periodistas". Incluso bajo la normativa vigente, era raro que hubiera condena efectiva en juego, con lo que la disuasión de la pena era baja. En cambio, a veces vemos que alegremente se arbitran penas con lógica de "daños punitivos", de cientos de miles de pesos, cuyos efectos son notoriamente intimidatorios e imprevisibles, porque el Código Civil no tienen ninguna pauta orientativa para los daños y perjuicios. (Este tipo de disuasión no penal la vimos, hace poco, en el caso del blog Que te pasa Clarín: bastó una sola cautelar de astreintes de 500 pesos por día para que sus autores decidiera levantar el blog (historia contada acá).

- Fallo de la CtIDH en el caso "Kimel c. Argentina" (2008) [.doc]

Meditaciones sobre el problema de Aylén

2009-09-11T20:50:00.003-03:00

Resumo el caso de Aylén -planteado acá, obtuvo una rapidísima respuesta, no duró ni diez minutos-.

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Problema: Aylén quería chatear, pero no tenía teclado aunque sí mouse.

Solución: Usando el mouse, abre el MSN, abre el Word, abre un archivo .doc, con el mouse va copiando partes del texto y luego las pega en la ventana de chat.

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Implicancia para el derecho: nosotros hacemos derecho del mismo modo que Aylén chateaba.

Cuando digo "nosotros" digo: una parte sustancial de la doctrina, de la matrícula y de la magistratura. Cuando digo "hacemos derecho" digo: producimos textos significantes que hacen cosas con palabras.

Desgloso para que no quede nadie afuera. Celebrados escritos académicos tienen un altísimo componente de copipega. Muchas demandas se arman en base a plantillas a las que se le cambian los nombres de las partes, podés comprar el modelo en el kiosco. Los jueces no tienen kioscos para comprar modelos de sentencias, pero su tarea se puede ver como un copypasteado complejo: primero de lo que han dicho las partes, luego de las autoridades consideradas relevantes por el decididor.

En el extremo, es posible identificar algunas obras (artículos, demandas, resoluciones judiciales) en las que se pudo haber usado mucho más el mouse que el teclado.

En ese esquema, la tarea de investigación y fundamentación se deja describir como sigue: encontrar el mejor respaldo posible de autoridades (en calidad y cantidad) para sostener el argumento o la solución por la que previamente habíamos optado, o para descalificar la que no nos gustó o no nos conviene.

Esto sería una buena noticia si nos permitiera hablar de fiabilidad, de "seguridad jurídica". Pero cuando chateaba del modo que hemos descripto, Aylén no tenía ninguna reducción en su discrecionalidad. Podía decir, literalmente, lo que quería. Era sólo una cuestión de paciencia. Si no encontraba la palabra que necesitaba, podía formarla a partir de las sílabas que la formaban, y aún si éstas no estaban a mano, podía copypastear letra por letra. No me acuerdo como es la expresión en inglés, pero era algo así como picking up daisies.

Del mismo modo, yo puedo encontrar la jurisprudencia que necesito, pero si no la encuentro ya hecha, puedo armarme un collage, citar otra jurisprudencia convenientemente amputada para que coincida con lo que yo he decidido decir.

Las mecánicas de esta operatoria pueden ser groseras o sofisticadas, a veces no las advertimos, a veces se confunden con la erudición, a veces incluso se muestran como evidencias de la complejidad del derecho.

--- Por ejemplo, acá.

Concurso: el problema de Aylén

2009-09-10T18:40:00.002-03:00

Teníamos escrito post sobre otro tema, pero mechamos esto recreativo para variar, el blog viene muy serio y muy pegado a las tapas de los diarios argentinos.

El problema

Es una historia (drama) de la vida real. Pasó cuando Aylén, la hermana menor de Quimey, tenía 16 años. Aylo quería chatear por MSN, pero el teclado de la computadora no andaba (no respondía en absoluto, cable roto). Pero el mouse sí funcionaba bien (puntero, botones).

Usando el mouse, y sin reparar el teclado ni hacer ninguna manipulación al equipo, de alguna forma Aylo consiguió arreglárselas para chatear con sus contactos vía mésenyer.

¿Cómo lo hizo?

Aclaraciones:

1. No hay trampas en el enunciado. El mouse era un mouse normal. El monitor no era un monitor con pantalla táctil. No tenía un lápiz óptico. Aylén usó su propia PC como estaba, y era un equipo común. No usó otro teclado, ni otro periférico o dispositivo o hardware no enunciado en la consigna. Lo cual implica, obviamente, que no chateó “por voz”, usando un micrófono, ni por lenguaje de señas usando una webcam.

2. Aylén no usó la utilidad “teclado en pantalla” de windows ni ningun otro programa similar de teclados “virtuales”.

3. Aylén no tenía ningún conocimiento especial ni avanzado de computación, la solución que encontró no los requiere. No hay, tampoco, una solución MacGyver.

4. Hablamos de chatear usando palabras que al interlocutor llegaban como una línea de chat “normal” (entonces, la respuesta no es “usó los emoticones y chirimbolos tipo besote o estrellitas del MSN para expresar sus reacciones ante cada mensaje que le llegaba”, ni “dibujaba las letras en el espacio para dibujos del MSN”).

Premios, términos y condiciones.

Es por el honor, pero al primero le mandamos por correo un certificado tipo diploma firmado para agregar a su currículum. Les he contado a algunos esta historia, el que la conozca de esa fuente oral que se abstenga de responder. Yo creo que alguien lo va a sacar, si no daré ayuda, y si no, de última, postearé la solución.

En cualquier caso, diré luego por qué el problema de Aylén –o, más bien, la lógica de su solución- nos puede interesar para describir otro problema, digamos así, jurídico.

Proyecto de Ley de Medios: primera mirada

2009-09-07T14:38:00.004-03:00

Primer punto: en términos de transparencia, prensa e información pública hay muchos temas pendientes, no está de más orejearlos. Por ejemplo, (A) Ley Federal de Acceso a la Información pública, que se aplique también a provincias y municipios; (B) Ley Nacional para regular la pauta de Publicidad Oficial (la Corte ya lo dijo, con respecto a Neuquén, en el caso del diario "Río Negro", un fallo de 2006 que tratamos acá). Anotamos, también, en prioridades más bajas, (C) derogación formal de las calumnias e injurias del Código Penal (arts. 109 y 110, siguiendo la doctrina de la Corte Interamericana en "Kimel"), y un punto (D) que vamos a tratar en un próximo post.

Segundo: estoy en un todo de acuerdo con lo que dice Martín Caparrós acá; y estoy en desacuerdo parcial con lo que dice Roberto Gargarella acá (con muy interesantes aportes de otros comentaristas en el post), pero capto y reconozco la importancia de oxigenar y abrir generosamente el debate de la ley. Del mismo modo, quiero evitar trivializarlo u ocultarlo detrás de consignas vacías.

Ahora sí, jurídicamente.

Rescato el enfoque general del proyecto, que es indiscutiblemente superador desde lo conceptual de la "ley" vigente. Ley que permite que ocurran concentraciones de medios (verticales, horizontales) que son claramente disfuncionales para la pluralidad informativa y para la libre competencia, que no se podrían hacer legalmente en países desarrollados, ni en países subdesarrollados serios, y que aquí se quieren defender celosamente como un derecho pétreo, autoevidente (con todo el apalancamiento que da una posición dominante en la construcción de narrativas y de agendas). Nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, mucho menos al mantenimiento de ésta.

Lo que sí es cierto es que alguna regulación sí puede ser un ataque encubierto o explícito a la prensa. Y atención, para ello no necesito decir que algo debe prohibirse, tal vez me basta con legislarlo de modo tal que no sea algo rentable, y su ejercicio, un voluntariado o un fenomenal riesgo empresario. Por eso hay muchas cosas puntuales que pueden importar y si quieren, atajamos todos los penales que nos tiren, pero para empezar repasamos cuatro aspectos "sensibles" del proyecto: autoridad de aplicación, control de contenidos, propiedad de los medios y control de licencias.

Las autoridades

El mejor de los mundos posibles sería un staff de funcionarios concursados, que el Ejecutivo elija de ternas. Con autoridades de aplicación, en plural, desconcentradas y descentralizadas a nivel regional. Por decir algo: es un escándalo que la concesión de una modesta FM de pueblo de provincia dependa de lo que decida una autoridad federal.

El proyecto, en cambio, mantiene el sistema unitario y presidencialista que está en la matriz de cualquier esquema regulador que más o menos conocemos.

De corte directorial, estructura la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual con cinco miembros. El Ejecutivo pone presidente del directorio y dos miembros más, el par que falta vienen designados por la segunda y tercera minoría parlamentaria. Tienen aparente estabilidad en sus cargos, y duran cuatro años. Ahí estara la verdadera autoridad, nuestra FCC.

Un punto a tener en cuenta ahora: los miembros del directorio duran cuatro años. Si suponemos que la ley se sanciona este año, vamos a tener 3 miembros designados por la presidente A que van a durar la mitad de la presidencia de B, y 2 miembros que van a representar a la segunda y tercera minoría parlamentarias de 2009, que tal vez en un par de años no sean más minorías. Lo más sensato sería incluir en el proyecto una cláusula transitoria, por la cual las autoridades a designar ahora cesen en 2011, para empalmarlo con los mandatos presidenciales.

También se organiza una Comisión Bicameral de Seguimiento y Promoción de los Servicios de Comunicación Audiovisual, cuyo rol imaginamos a priori limitado, testimonial (es lo que la historia reciente nos enseña sobre las comisiones bicamerales de seguimiento de algo, y no es muy imaginable que esta sea distinta).

Menos relevante aún parece el papel del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, un ente corporativo de 35 miembros designados por el Poder Ejecutivo a propuesta de diversas jurisdicciones / sectores (uno por cada provincia y por la CABA, designados por las autoridades respectiva, tres por los prestadores privados, tres por los prestadores sin fines de lucro, dos de universidades, uno por los medios públicos, dos por los trabajadores). Sus funciones son consultivas, en ningún caso vinculantes.

Finalmente, como cosa novedosa, un Defensor del Público, designado también por el P.E. a propuesta de la Comisión Bicameral, por cuatro años.

Control de Contenidos.

Ningún problema debería surgir de una interpretación sistemática y coherente de la ley. En primer lugar, tenemos letra explícita sobre el derecho a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas (art. 2º), cláusula que menciona las obligaciones de tratados internacionales. Las causales de revocación de licencias no tienen ninguna ambigüedad que pueda justificar presiones o intromisiones, como la exigencia de información "oportuna", "veraz", que está en la ley vigente.

Sí existen -art 56- una serie especificada de cuotas de pantalla (que también se aplican, con variaciones, a radios). Por ejemplo, para la TV abierta: 60 % mínimo de programas de producción nacional, 30 % mínimo de programas de producción propia de la señal, 10 % mínimo de productoras independientes. Discutible en los detalles, el concepto está bien: si yo quiero radiodifundir, y ocupo espacio en un espectro limitado, está bien que se me reclame generar contenidos, generar trabajo, y no ser una repetidora de latas de series y telenovelas.

Propiedad de los medios.

El proyecto tiene un esquema agresivamente desconcentrador, con restricciones societarias muy fuertes para los privados que operen medios, veda para los extranjeros, cuotas de distribución tabicadas en tercios (Estado / Privados / ONGs y Universidades et al.), restricciones a la superposición de licencias, plazo de un año para desinvertir y adecuarse.

Por otro lado, se admite la inserción de operadores de servicios públicos (P.ej., telefónicas) supeditado a que a su vez esté abierto y competitivo el mercado donde ellos se desempeñaran originalmente (y sujetos a las restricciones propias de los licenciatarios audiovisuales cuando salten el cerco).

Control de licencias.

La concesión se dispone por sistemas de "concurso abierto y permanente". La renovación de licencias se supedita a Audiencias Públicas, lo que es una buena cosa. Al leer el 34, alguno puede tener dudas sobre lo que pasa, si la renovación es o no una facultad discrecional de la autoridad. A mi juicio, la forma correcta de interpretar esa norma es que el licenciatario tiene derecho a renovar su licencia por diez años más en la medida en que mantenga las condiciones que ostentaba al concursar, y en la medida en que no esté incurso en una causal de revocación.

La secuela de los arts. 38 a 40 debe ser mejorada en su redacción (si fuera por mí, yo lo haría todo de nuevo). El cuco de que se pueden revocar las licencias cada dos años sólo puede sostenerse a través de una lectura descontextuada del art. 38 in fine. Allí, la posibilidad de revisar las reglas de las licencias está precedido de un supuesto de hecho específico, "la incorporación de nuevas tecnologías". Entendemos, leyendo los fundamentos del proyecto, que la revisión posible será a la baja, vale decir, por ejemplo, para propender a una flexibilización de las restricciones ante la ampliación del espectro por digitalización. Asumimos que la revisión de las reglas no implica retroactividad en sus efectos.

Desde ese ángulo, no vemos peligros en que a un operador se les saquen las licencias obtenidas, pero no podemos desconocer la posibilidad de que la revisión (una delegación legislativa rara, que puede percutir sobre todo el Capítulo II, vale decir, sobre cualquiera de los 20 artículos más importantes) termine, de acá a cinco o diez años, favoreciendo a los grupos más poderosos, sin pasar por el Congreso y en contra de los objetivos hoy declamados por el proyecto.

Lnks

- El proyecto de Ley del Gobierno (PDF, versión original, luego cambiada por esta otra)

- Este post fue el primero que escribimos sobre el asunto, hay otros dos. En este post la seguimos, refutamos argumentos "técnicos", hay cambios en el proyecto ley, y un popurrí de lnks. En este post volvimos a hablar de las posibles consecuencias si la ley se sancionara.

- Gargarella vuelve sobre el tema, mientras Ramiro A. U. dice que la ley no es lo mismo que los famosos 21 puntos. Leemos y recomendamos un excelente informe preparado por la ADC sobre el proyecto (PDF), remixamos este mismo post para Artepolítica y seguramente habrá allí nuevos comentarios.

Addenda sobre sanciones. En el post original no advierto algo que noto leyendo el informe de la ADC que menciono antes. No aparece bien desarrollada la parte de sanciones: no se determinan con claridad las conductas que pueden derivar en ellas, la elección de la pena queda librada al libre albedrío de la autoridad de aplicación, y esta incluso puede crear en su reglamentación nuevas infracciones no prvistas en la ley. Nunca un régimen administrativo sancionatorio llegaría a tener las pautas taxativas de tipicidad del código penal, pero esa parte de la ley puede y debe hacerse mucho mejor. Es cierto que todo lo que se sancione tiene control judicial posterior, pero la ley tiene una limitación procesal problemática: según ella, el recurso no tiene efecto suspensivo (es decir, que la sanción aplicada se ejecuta aunque esté cuestionada ante la justicia). Addenda a la addenda: el tratamiento sancionatorio aparece mejorado en la versión que votó diputados, hay más claridad en el espectro de sanciones aplicables y se prevé la posibilidad del efecto suspensivo para las sanciones de revocación de licencias.

Diálogo entre las neuronas de Guillermo Borda, en ocasión de proyectar el nuevo art. 3º del C.C.

2009-09-02T09:29:00.006-03:00

Ayer buscaba en la computadora un archivo del logo del Poder Judicial de La Pampa y de casualidad entontré un archivo en Word titulado "Diálogo". Era un pequeño sketch que escribí paralelamente a esta entrada sobre el concepto del orden público. Lo volví a leer y me dio mucha gracia, así que va este lado B inédito de aquel posteo.

Se aceptan continuaciones y precuelas de la obra.

NeuA – Hay que reformar esto, el tercero, fijate lo que puso Velez acá: “Las leyes disponen para lo futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos”.

Neu B – Muy claro y contundente, demasiado para los tiempos que corren, vamos a versatilizarlo. Hay un montón de derechos irresponsablemente adquiridos que el Nuevo Orden debe revisar, si no nos atamos de pies y manos, no tenemos gobernabilidad.

NeuA –Necesita un update. Hay que decir ya mismo que las leyes pueden ser retroactivas.

Neu B – Pero no podés decirlo sin anestesia, maquillalo un poco, en aras de la seguridad jurídica.

NeuA – Hay que poner “no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario”. Ponés el principio, después la excepción, pero como el principio va adelante suena bien.

Neu B – Pero se nota demasiado, queda esquizofrénico decir “esto va a ser rojo, salvo que sea verde”.

NeuA – Podemos ponerlo en párrafos aparte.

Neu B – Se nota más todavía. Yo diría que la separemos con algo, cualquier cosa, que quede tipo “esto va a ser rojo, sea liquido o sólido, salvo que sea verde”.

NeuA – Claro, ahí medio te confundís y te distraés y te olvidás de los colores.

Neu B – Ponele: “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público” – [aflauta la voz] “salvo disposición en contrario”

NeuA – Genial. Y el orden público que lo defina Daktari. Con Clyde, con el negrito, con la monita, con todos ...

Neu B – No, pará, esto no es para joder a nadie, el orden público lo vamos a definir nosotros, mientras estemos legislando. Es nada más para decir que no queremos legislar para atrás.

NeuA – Y dale, pongamos eso, "no se puede legislar para atrás".

Neu B – No, la doctrina se nos va a cagar de risa. Pero deroguemos el 5º de Vélez, que es un grave atentado a la seguridad jurídica, y digamos esto, para ponerlo al principio del 4º: que las leyes "se aplican a relaciones y situaciones jurídicas existentes".

NeuA – Claro, porque a las inexistentes, no se aplican.

Neu B – Salvo [mira a Neu A guiñando un ojo] ¿qué cosa?

NeuA – “salvo disposición en contrario”.

Neu B – Claro, je.

(Hace su aparición la neurona C)

NeuC – Che, esto es un Código Civil. O sea, no se si me entienden, cuando yo me dormí estabámos redactando una ley. Ahora están redactando una Constitución y no me avisaron.

NeuA – Sí, es un Código Civil, pero hacemos como Vélez en el Título Preliminar, ponemos pautas generales para la legislación civil, eso se hace siempre.

NeuC – No me entendés, es una fucking ley, si mañana viene el Congreso y al sancionar otra que se le antoje dice que “esta ley sí tiene efecto retroactivo” eso le gana a cualquier cosa que hayas dicho en tu Código Civil por doble criterio de lex posteriori y lex specialis.

NeuA – Pero no le gana a la Constitución. Y por eso mismo, te damos una doble garantía, dos por el precio de uno ...

Neu B - ... y te decimos que la retroactividad no puede en-ningún-caso afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Está en el in fine.

NeuC – Pero eso sería igual digas lo que digas en ese artículo.

NeuA – No me digas a mí, Vélez empezó, fue él el que puso el 5º con la retroactividad posible en leyes de orden público al mismo tiempo que en el 3º decía que las leyes nunca podían ser retroactivas.

NeuC – Claro, pero todo eso lo dijo en una ley, que podía ser derogada por otra ley. ¿O creía que el Código Civil tiene jerarquía superior a las leyes comunes?

Neu B – Es más grueso.

NeuA – Bueno, en la facultad te dan cinco civiles y un constitucional, ahí te ganamos cinco a uno.

Neu B – Bueno, nosotros no nos privamos de recordarlo en la norma, le damos cabida a las garantías constitucionales. Te parecerá absurdo por redundante, pero es mejor que lo pongamos que que no lo pongamos, vos sabés que la Constitución va y viene, pero el Código Civil siempre estuvo. Y con el Código Civil no se jode.

NeuC – Pero, a ver, objetivamente estás peor que con Vélez, antes una ley no podía ser retroactiva salvo que fuera de orden público, cualquier cosa que sea lo que eso signifique. Ahora basta la mera disposición en contrario, ¿o no? Entiendo entonces que la mejora en la seguridad jurídica consiste en que ahora se necesita que la misma ley diga que ella sí puede ser retroactiva.

[Hace su aparición un bastón largo, que engancha un axón de la Neurona C y la retira del tablado. La representación sigue y entra en escena Jay Jay “el avioncito” Llambías, muy enojado, a polemizar. El público aplaude y los niños ríen]

Derecho a no dar quórum: inconstitucionalidad del art. 64 de la C. N.

2009-08-28T02:44:00.000-03:00

Art. 64. -- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.

Lo que nos hace ruido es la parte que marco en negritas, y más específicamente, lo que está subrayado. Trataré de argumentar aquí que este artículo debe leerse como si su parte final no existiera.

El intento será heterodoxo porque la doctrina constitucional no suele cuestionar el punto. Y es que no hay ambigüedad: la norma que establece la regla del quórum habilita también a sancionar a los diputados que no estén concurriendo a una sesión y es explícito en la posibilidad de "compelerlos".

El art. 27 del Reglamento de la Cámara de Diputados dice que "en caso de inasistencia reiterada de la mayoría de los Diputados, la minoría podrá reunirse en el recinto de las sesiones, para acordar los medios de compeler a los inasistentes. No dice cuáles son esos medios.

El Reglamento de la Cámara de Senadores detalla más la cuestión. Dice que "Cuando transcurra uno de los días señalados para sesión ordinaria sin quórum para formar Cámara, la minoría presente, una hora después de la citación para la segunda sesión, puede reunirse y llamar a los inasistentes por citación especial para la sesión siguiente. La citación se hará por el presidente en dos diarios de la capital de la República, mencionando por sus nombres a los inasistentes, si así lo resuelve la minoría reunida" (art. 27). Bajo el acápite "Medidas de compulsión", el art. 28 establece que "si después de esta situación no se forma quórum, la minoría tiene facultad para compeler a los inasistentes por la aplicación de multas que deben fijarse dentro de la asignación mensual de que gozan los senadores, o por la fuerza pública, si aquellas medidas no dan resultado".

Digresión: votando a punto de pistola

La idea de traer diputados o senadores por la fuerza pública tiene algún precedente histórico. Cuando al final de la Guerra Civil Estadounidense se votó la Enmienda XIV (igual protección, debido proceso) su texto debía ser ratificado en tres cuartos de los Estados, que a la sazón eran 36. Se necesitaban, pues, 27 ratificaciones. Recordemos que los estados de la Confederación derrotada eran once, de manera que tenían la posibilidad de bloquear la enmienda.

Era evidente que allí se daría la lucha más dura. En efecto, diez de ellos la rechazaron por abrumadora mayoría. Sí pudo aprobarse en el estado de Tenessee, aunque el procedimiento fue una vergüenza: para obtener el quorum fue necesario arrestar en su finca a un miembro de la Cámara y conducirlo allí a punta de pistola, entre gallos y medianoche, a lomo de mula y a pie a través de distantes colinas. Otros dos que se negaban a bajar al recinto fueron encarcelados, pero se los anotó como “presentes” a los efectos del quorum.

Cláusulas constitucionales inconstitucionales

Si yo quisiera argumentar en contra de las normas transcriptas tengo un problema obvio: estos reglamentos dicen lo mismo que dice la propia Constitución en el art. 64. Como se sabe, una de los tabúes de la interpretación y del control de constitucionalidad es que no se puede declarar inconstitucionales a las normas de la misma Constitución.

Es posible sostener, en ciertos casos, lo contrario: si vemos un desalineamiento muy notorio entre los valores constitucionales dominantes y una cláusula instrumental, podemos argumentar que esta debe ser objeto de una lectura muy cuidadosa y, llegado el caso, desaplicarse.

En fin, los tabúes se pueden poner en cuestión (algo de eso se debatía en los muchos y buenos comments de este post de Lucas A). Un ejemplo obvio: el art. 55 C.N. exige para ser senador "disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes". Esta suma no actualizada sería hoy insignificante, pero si no lo fuera, la restricción plutocrática que estuvo en el ánimo del constituyente choca groseramente con los principios de igualdad que hoy asumimos como valores constitucionales.

[El equipo jurídico de Francisco De Narváez, por supuesto, está en estos momentos sacándole punta a la teoría de las cláusulas inconstitucionales en la Constitución, por razones que bien conocemos]

El derecho a no dar quórum

Creo que el artículo 64 C.N. no resiste una lectura coherente y consistente de la Constitución que lo contiene.

El 64 debe empezar a leerse desde el principio y debe entenderse su razón profunda: la restricción del quórum fue fijada por el constituyente para evitar que una minoría fortuita y no representativa apruebe leyes en nombre de todos.

Entonces, hay que redefinir el significado de la inasistencia justificada por motivos políticos. La no concurrencia a una sesión puede entenderse no como una omisión, como una renuencia o como una falta reprochable del legislador, sino como una acción que éste ejecuta para exteriorizar de hecho su voluntad política de no habilitar el tratamiento de una ley que, por las razones que le parezcan, es inadecuada, inconveniente o inoportuna.

El no dar quórum es una medida política extrema que tiene sus precios, sus saldos y sus costos políticos. Es una jugada posible en el menú de opciones de un político singular y de un bloque, y ningún operador lo ignora. Esta práctica parlamentaria ya establecida nos debe alertar sobre la inconveniencia de soluciones esquizofrénicas.

Si la autorización a "compeler" parece haber sido fijada por el constituyente para evitar la situación de bloqueo legislativo, la pérdida de gobernabilidad, también es cierto que el remedio institucional no puede consistir en llegar al quórum por la fuerza física, o viciando la voluntad del representante bajo la amenaza de sanciones. Y eso sí que sería un problema de gobernabilidad.

Y si hubiera un bloqueo legislativo, será porque los legisladores inasistentes son muchos, y porque los que quieren sesionar no tienen una cuota suficiente de consenso. El quórum no sólo es la precondición de un proceso parlamentario regular, sino también es precondición de un proceso potencialmente deliberativo: la posibilidad de que se frustre la sesión por falta de quórum incentiva a la facción mayor no mayoritaria a negociar y buscar aliados, a ampliar la base de sustentación de un acto que debe ser expresivo de la voluntad general.

Ninguna multa ni detracción de salarios debería imponerse al diputado o senador que, en ejercicio de este derecho, no da quórum. Mucho menos plantear interinatos o destituciones. El único juzgamiento es el electoral, y puede premiar o castigar a la persona o al partido, en la próxima elección.

Hasta tanto ello ocurra, en el ejercicio de su mandato representativo, el legislador o el bloque puede optar libremente por las tácticas, estrategias y acciones parlamentarias que sean más conducentes a sus objetivos o ideales políticos.

Esta disposición del 64 C.N. puede aparecer en otras normas constitucionales provinciales y municipales, bajo diferentes formas. Entiendo que a todas ellas es aplicable el argumento que, a título experimental, he desarrollado en este post.

"Arriola" a primera vista: el fallo de la mayoría

2009-08-25T15:36:00.005-03:00

1. Cuando escribo esto, a las 15.30, el acceso a la web del cij estaba colapsado, así que tuvimos que descargarlo del sitio amigo de lanacion.com (acá el pdf con la sentencia comlpeta).

2. Quien da su nombre al caso estaba fuera del asunto antes de la sentencia. Arriola era uno de los tres imputados que fueron condenados por tenencia con fines de comercialización, y la apelación extraordinaria de esos tres, digamos, "traficantes", no estaba a decisión de la Corte (en el caso de Arriola, había desistido del recurso ).

3. Son 34 considerandos, en 27 páginas, del voto que firman todos. Luego, votos separados de Lorenzetti, Fayt, Petracchi (muy breve, se remite a lo que había dicho en la mayoría de "Bazterrica" y en su disidencia de "Montalvo"), Zaffaroni y Argibay. La sentencia completa tiene 88 páginas.

4. Se habla de esto desde hace mucho. Revisamos el blog y encontramos un post de 2007: "Tenencia para consumo personal: ¿de vuelta a Bazterrica?".

5. A las 15:48 veo que el sitio del cij ha cargado. La comunicación institucional es muy defensiva, a punto tal que el título no habla de lo que el fallo hizo, sino de lo que no hizo. "La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de la marihuanba", dice.

6. El caso se refiere a tres "consumidores", id est, "tenencia con fines de consumo personal". Eran cinco personas: cuatro de ellos tenían tres cigarrillos de marihuana, el restante, uno solo. Fueron interceptados en la vía pública, en una esquina de Rosario (calles Forest y México, por si acaso).

Inconstitucionalidad (¿o ineficacia?) sobreviniente

La Corte es explícita con el desarrollo de la inconstitucionalidad evolutiva, siguiendo más o menos las teorías de Sagüés Néstor. Dice: ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pueden "haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:566)". La cita es de "Izcovitch".

Luego (cons. 14) querrá cubrirse un poco de la obvia acusación de que su jurisprudencia. Entonces hace historia: han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad: "un período, que por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo". La primera moraleja es que la presunción de constitucionalidad de una ley es como la actividad del carbono 14, se va degradando con el tiempo. Podemos estar de acuerdo en eso.

A propósito de lo cual, dará por demostrado que "las razones pragmáticas o utilitarista en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado". Dice que la actividad criminal "lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales". Abona esta conclusión con profusión de datos más o menos duros que glosa en el c. 15.

La fuente internacional, ma non troppo.

El fallo recuerda la incidencia de la Reforma Constitucional de 1994, la jerarquización de los tratados y la fuente supranacional, para citar un párrafo del Juez Gardía Ramírez de la CorteIDH en Ximenes López v. Brasil (fallo de 2007 sobre maltratos a un paciente de un centro psiquiátrico, acá en pdf), hablando sobre la autonomía y en contra del paternalismo estatal.

No hay mucho para quedarse mirando ahí, y aunque la Corte insista más adelante con citas de la Corte IDH (OC/5, sobre concepto de bien común, sobre principio pro hómine para decir que "siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido").

Aunque se la cita mucho, y se insiste y en la responsabilidad internacional del Estado, no me parece demasiado decisiva ni directa la influencia de la fuente supranacional. A mi juicio, forma parte de lo que se busca citar o acomodar en un fallo para revestir el argumento una vez que ya está el resultado puesto.

Incluso se apoya en argumentos negativos: decir que "ninguna de las convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal" no es muy relevante, porque de eso no se sigue la inconstitucionalidad de una incriminación dada (desde luego, todo el código penal está lleno de delitos definidos por el legislador nacional motu proprio, sin que ningún tratado lo obligue a hacerlo).

Chispazos de "Bazterrica"

Lo mejor es cuando la Corte hablar con su propia voz, como cuando argumenta (cons. 19) sobre el peligro de la revictimización que implica penalizar a consumidores que son ellos mismos víctimas. O como cuando refuta el paternalismo a través de una remisión a fallos recientes ("Gramajo" del 2006, sobre la inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado, "Maldonado" de 2005, sobre inconstitucionalidad de la prisión perpetua a menores), de donde se cita lo que transcribo:

"... la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad..."

Leyendo hasta acá pensamos si la mayoría no iba a hablar de la cuestión de la trascendencia a terceros, el punto ancla del art. 19 C.N., y una cuestión menos obvia de lo que aparece a primera vista, y cuyas consecuencias se pueden ramificar a otros temas no penales. Nos decepcionamos: en el voto de mayoría, que es donde tenía que estar, no hay un desarrollo muy cuidado del asunto. El tema estaba mucho mejor tratado en Espinoza Melo, por ejemplo, que no era un fallo penal sino previsional.

Se aclara al final del cons. 29 que "la conducta no punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero", algo que es insuficiente y que debe ser obviamente interpretado en el contexto del caso (si fueramos sensacionalistas, de aquellos que quieren armar toda una teoría a partir de una oración, diríamos: la Corte acaba de declarar la inconstitucionalidad de los delitos de peligro y de los delitos en tentativa).

Estos son chispazos o refritos de las sentencias de la década del 80, bien pensadas, pero con cierta timidez, circunspección, y leyendo lo escrito en tinta limón, un poco de culpa.

Lo que la Corte hace y lo que no hace

Por eso está el considerando 27, que es la versión jurídica del título que le ponía el CIJ al fallo. Es un párrafo acaso redundante desde el punto de vista jurídico, seguramente conveniente para evitar malas interpretaciones.

Quiere evitar la frase hiriente de los noticieros radiales sensacionalistas, el zócalo catástrofe de los noticieros de tevé, la placa roja de crónica, el título antigramatical de Clarín y el título jodón de Crítica y P12. El tribunal se hace cargo y dice:

27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David, "Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).

Bien esa precisión, didáctica (el subrayado es de la Corte); más discutible es un poco de sobreactuación que corona el fallo y cobra vida en esta parte dispositiva que manda, en el punto final:

Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Con lo cual el Tribunal parece que quiere curarse en salud y decir: "atención, esto no es legalizar la droga, sino todo lo contrario".

Estamos de acuerdo en las actuaciones exhortativas, pero en este caso, la cosa es un poco difusa. Valga la intención, el pregonar prevención y no represión, pero olemos fines mas estratégicos que axiológicos en este dictum.

Primeras impresiones finales

Luego hacemos la segunda lectura y el punteo de los votos particulares. Mientras tanto, decimos:

- "Arriola" es un retorno a la buena doctrina de "Bazterrica".

- "Arriola" no dice nada que no haya sido dicho antes y mejor en "Bazterrica". El fallo de mayoría no me enamora.

- "Arriola" es un fallo demasiado cuidado, y de tanto que lo es, termina con una salida activista y audaz, ordenándole cosas al Estado.

- La Corte que falló "Bazterrica" no hacía esas cosas. Esta Corte sí, y la razón es estratégica, esta Corte ha perdido la inocencia, sabe que es de algún modo un actor institucional, quiere evitar que la sentencia se malinterprete, asume que tiene algo más que decir en cada fallo importante, aparte de la absolución o la condena del imputado.

Clonazepam y circo

2009-08-24T11:08:00.002-03:00

Mientras escribo esto, la Corte está hilvanando la última puntada del zigzag Colavini - Bazterrica - Montalvo, que se llamará "Arriola". Las bambalinas de este caso que se anuncia para esta semana aparecen en esta muy buena nota de Irina Hauser en P12 y abajo ponemos algunos lnks para tener las neuronas listas cuando salga la sentencia.

Mientras tanto, pensamos en otra cosa de la que la sentencia no dirá nada.

La expresión "despenalizar", que tantas veces se usa, se presta a equívoco: no se trata de "legalizar" lo que antes era ilegal, sino de establecer un corte transversal de la persecución penal para evitar que recaiga sobre simples consumidores. Para justificarlo fluyen varios argumentos: el adicto es un enfermo y un enfermo no puede ser castigado, su consumo y su adicción es un acto privado que no trasciende a terceros. Incluso vienen al punto razones de eficacia: no tiene sentido institucional perseguir al chiquitaje, y conviene que los recursos escasos del Estado sean utilizados en la represión del tráfico.

Estos argumentos suelen redundar en criterios de corte basados en la "escasa cantidad" de una droga, y rara vez se atiende otro punto de la cuestión: el elenco de drogas que el Estado habilita, restringe, o penaliza.

¿Por qué razones suponemos que prohibimos las "drogas"? Hay un poco de paternalismo estatal con respecto a los inviduos y un poco de cálculo del riesgo social de la droga en cuestión. Por eso es que prohibimos algunas drogas y otras, prácticamente las fomentamos.

Tomo información de The Lancet, una de las revistas médicas más prestigiosas. Nutt, David; King, Leslie; Saulsbury, William; Blakemore, Colin, Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse, The Lancet 2007; 369:1047-1053, que puede verse en facsímil del original en este pdf. Paso al excel lo que dicen de once de las drogas más o menos conocidas y armo el gráfico de abajo (clicksobre la imagen para verlo grande).

Impacta e interesa que las líneas de daño físico personal, dependencia y daño social tienen algunas divergencias. Cabe pensar cual o cuáles de cada rubro serían los que más le importarían a un hipotético legislador a la hora de decidir prohibiciones.

Claro que no doy por sentado que lo que dicen los señores Nutt, King, Saulsbury y Blakemore, su ranking de drogas peligrosas, sea correcto, indisputable.

Pero, nada más asumiendo que sea vagamente aproximativo, vemos que el escalafonamiento legal de drogas es poco consistente. Aunque nos referimos a lo que pasa hoy en nuestro país, nos hacemos cargo de que las prohibiciones están más o menos globalizadas y las convenciones internacionales han ido unificando los criterios, siendo mínimas las excepciones (no, no es verdad que en Holanda la marihuana sea libre).

Fíjense, en el gráfico, el código semáforo de la izquierda. Con el artículo de The Lancet en la mano, vemos que se penalizan algunas sustancias de peligrosidad baja, mientras que rivotril (uno de los 10 fármacos más vendidos en Argentina) y lexotanil -benzodiazepinas de altísima peligrosidad en sí mismas y en combinación con otras drogas- se consiguen en las farmacias, supuestamente con receta, pero en cualquier caso, su tenencia no es delito. Su popularidad está certificada por AC en la canción que da título a este post: pastillas, la última esperanza negra / podés pedirle pastillas a tu suegra. De igual modo, la ketamina se puede encontrar en anestésicos que se venden en veterinarias, y uno no va preso. Intercaladas en esta lista aparecen las drogas más populares, alcohol y tabaco, que se pueden comprar y se pueden publicitar libremente.

Dicho sea de paso, este rápido relevamiento nos permite alertar sobre la falsa alternativa penalización vs. droga libre: hay muchas alternativas de restricción y regulación que implican pasos intermedios.

Jurídicamente el problema tiene otra vuelta peculiar entre nosotros: la definición de las sustancias prohibidas no se formula a nivel de ley. El art. 77 del Código Penal nos informa que el término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Esa lista está en el Decreto PEN 772/91. En una época en que la delegación legislativa tiene tan mala prensa, nos encontramos con una bruta delegación legislativa en materia penal, que nadie ha osado discutir.

Mas allá de este problema de "ley penal en blanco", convengamos en que yo debería poder discutir la incriminación de una sustancia con independencia de su ámbito de consumo y de su cantidad: si mañana el Poder Ejecutivo incluye al chorizo seco tandilense en esa lista, uno debería decir que sí, tal vez el CST suba el colesterol y uno se hace adicto, pero que no es para tanto. Al fin y al cabo, creemos en un derecho penal liberal, de última instancia, de mínima intervención. Y en un derecho constitucional donde se le puede exigir razonabilidad al legislador.

No estamos hablando de hipótesis excepcionales de justificación, sino de inconstitucionalidad de la prohibición en sí con respecto a la sustancia equis. Esperando que se entienda esto, digo: no es lo mismo poner como causal de justificación que la droga prohibida equis puede tener algunos usos medicinales (como también los puede tener nuestro chorizo tandilense) que decir que la droga equis tiene umbrales de daño, incidencia y peligrosidad más bajos que los de otras drogas no penalizadas, y que la penalización es incoherente.

Pero entonces está, claro, la pregunta de si uno tiene derecho a que el derecho penal sea coherente.

Lnks

- ARDA, Asociación de Reducción de Daños de la Argentina

- De Faco en Artepolítica: Hablan de despenalización.

- 2 posts de seminario, recomendando como siempre la lectura de sus comments: Zaffaroni y el consumo en el ámbito privado (Gargarella, sobre privacidad y daño a terceros), Fumate un Bazterrica (Arrimada, de cuando la sentencia parecía inminente ... hace un año y medio)

De garantes y garantías

2009-08-22T11:25:00.004-03:00

Ese es el título de una nota mía que se publicó ayer en P/12 (ver acá), a propósito del caso Cromañón.

Me interesa no tanto la sentencia, sino uno de los presupuestos, que es importante y la trasciende, porque no es la primera vez que se aplica y no será la última. Una teoría que ciertamente aparece muy extendida en corrientes fiscalistas y punitivistas del derecho penal: la teoría del rol de garante.

Como todos sabemos, delinquir es actuar. "El que matare a otro". Otras veces, sin embargo, puede ser omitir. Los libros de teoría del delito tienen un montón de casos para explicarlo, algunos de laboratorio, otros no tanto. Si la madre deja de alimentar a su hijo y este muere, será autora como si le hubiera pegado un tiro; si el profesor titular de la cátedra de derecho penal está parado abajo de una piedra que yo sé que está programada para caerse en diez segundos, y no le aviso, puedo ser condenado por homicidio cuando la piedra lo aplaste.

Lo que nos interesa es saber cuando puede haber acción por omisión. La respuesta ortodoxa y clásica es: cuando así lo establezca le ley. Ejemplo, art. 108 C.P.: "Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad".

La teoría del rol de garante

La sentencia de Cromañón condena por el delito de estrago (art. 186 C.P. "el que causare incendio ...) a Chabán (hoy me entrevista Wainfeld para Radio Nacional, y casi digo Yabrán, es muy fácil caer en la trampa), a Diego Argañarás (manager de Callejeros) y al subcomisario que cobró coimas en calidad de co-autores. Para así decidir (siempre quise poner esta frase fetiche de relatores en el blog) enarbola la idea de que ellos asumían la posición de garante específico de los asistentes al show de la tragedia.

Este post no es una crítica a cómo la sentencia aplica la teoría: es una crítica a la teoría misma.

Para ello le cedemos la palabra a Zaffaroni (con Alagia & Slokar), Derecho Penal Parte General, y copypasteamos passim (con omisión de sus notas) de pp. 577-582 de la ed. 2002.

La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos

Dicen Zaff(Al&Sl).

1. Domina ampliamente en la doctrina la afirmación de que los tipos impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar, individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos serían tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y, observando que en los tipos escritos la posición de garante (el círculo de posibles autores) está definido en la ley, pues todos son delicia propria, se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los códigos más recientes a partir del art. 13 del código alemán, que sirvió de modelo a los restantes (art. 2º del código austríaco, art. 11 del español, art. 10 del portugués, art. 13, 2º párrafo del brasileño, etc. 56).

2. En esta corriente legislativa -de la que hace excepción el código francés de 1994- además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual por un lado se crea una cláusula de equivalencia, pero por otro se introduce también una cláusula de correspondencia, que implica un correctivo a la posición de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto (desvalor) correspondiente al de la tipicidad activa. Aunque en el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, en general la doctrina ha sostenido una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos.

3. Siguiendo esta tradición, la bibliografía nacional suele reconocer como fuente de la obligación de actuar, para la construcción analógica de los tipos de los impropios delitos de omisión, la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del sujeto. Con todo, se sostiene que no es el mero deber de actuar, sino la particular posición en que se halla el sujeto activo respecto de un bien jurídico frente a una fuente de peligro. Se privilegian hoy los contenidos de los deberes más que las fuentes formales de éstos, sosteniéndose que si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante. De allí que otros orienten la cuestión por la clasificación de los deberes, atendiendo al ámbito de responsabilidad por organización y por deberes en virtud de responsabilidad institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a peligros derivados de objetos o actividades empresariales, abarcándose también el comportamiento precedente, el peligro de otras personas (en particular el delictivo), del uso de fuentes de peligro utilizadas por otras personas, deberes de aseguramiento por el poder sobre terceros, deberes de salvación respecto de cursos causales peligrosos, por asunción de deberes, deberes de impedir autolesiones. Las responsabilidades del segundo grupo serían las derivadas de las relaciones palerno-filial, del matrimonio, de la tutela, relaciones de confianza especial como las genuinamente estatales, que abarcan la seguridad y asistencia frente a catástrofes y peligros graves, hasta el deber de todo funcionario de controlar las irregularidades relevantes para el servicio y la seguridad interna y externa.

(...)

11. Pese a todos los esfuerzos de la doctrina contemporánea por justificarlos, es innegable que estos códigos por lo menos están violando la exigencia de estricta legalidad. No en vano y desde antiguo se ha criticado la pretensión de que existen tipos omisivos no escritos, con el escaso argumento de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos, expresión que encierra una pretensión de completividad incompatible con el carácter fragmentario de la ilicitud penal. No hay una diferencia sustancial entre el casi desaparecido crimen culpae, que pretendía construir un tipo culposo junto a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos que operarían como falsete de los tipos escritos. Ambos aspiran también a una legislación penal sin lagunas en la que nada pueda escapar al poder punitivo.

12. Habiendo tipos omisivos impropios escritos[*], no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa no tienen más sentido que los que se oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae. La objeción fundada en que llevaría al código a una extensión desmesurada es insostenible en medio de un proceso de banalización irresponsable de la ley penal. En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales en esta materia no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho: qui peut et n 'empéche, peche [**], pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca.

Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber emergente de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violación a un deber impuesto por el derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo único legal sea un divorcio por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial. No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha sido rechazada por toda la tradición francesa. Incluso en Alemania se sostuvo su inconstitucionalidad y en la tradición anglosajona ha sido harto discutida y se la acepta con mucha dificultad, habiéndose objetado con razón que, ante la inexistencia de tipos escritos, no puede resolverse la culpabilidad en función de la necesaria ignorancia juris.

Los resaltados son nuestros. El efecto práctico del truco está claro: el tipo penal doloso, cerrado y discontinuo en acciones compartimentadas, se expande hasta abarcar las formas abiertas de la culpa. Cualquier afección al bien jurídico protegido puede resultar así dolosa, una vez que ubiquemos a un garante a mano, cuyo dolo se presume iuris et de iure.

Notas/SD:

(*) Se refiere, por ej., al art. 108 C.P. que citamos en el post.
(**) ["quien puede impedir y no impide, peca"]

El Teorema de Cromañón, la cautelar de TyC

2009-08-15T19:21:00.006-03:00

Fin de semana largo, semipostrado por una gripe tardía hace un par de días, leemos La voluntad a medio tomo por tarde y tratamos de instalar el Civilization IV otra vez. Poco tiempo para postear, poco contacto con la cosa derecho. Se nos ocurren tres cosas surtidas, de las cuales elegimos las dos de actualidad, y dejamos afuera el post de archivo sobre el derecho japonés actual.

El teorema de Cromañón

Primero, en algún momento dije que la solución jurídica de Cromañón era de estrago culposo como figura dominante. Sigo pensando lo mismo. Hoy, cinco días antes del veredicto, estoy de acuerdo con Fabregat en que la apertura del boliche de once a los medios justo antes de la sentencia parece estar preparando el terreno a algunas condenas ejemplificatorias.

El Tribunal que juzga, al hacerlo, ha armado una verdadera operación de prensa. No es el primero ni será el último. Uno se pregunta si se sienten tan capaces como aprendices de brujos. Repudio absoluto, no era el momento para hacer circo.

como mi pronóstico deberá ser revisado, no debo reconocer el error sino proponer una teoría más amplia que nos explique este fenómeno no previsto. Si se confirma, propongo bautizarlo el teorema de Cromañón (TCr).

El TCr tendría tres principios, cuya formulación inicial es la siguiente:

- Sobre el factor de atribución: A partir de cierto número x de muertes (con x>10, pongamos) la categoría "culposo" será de hecho inaplicable. Deberán encontrarse figuras de atribución dolosa.

- Sobre las categorías de participación. A partir de cierto número x de muertes (con x>10, pongamos) la categoría "autor" comprenderá a toda clase de partícipes del hecho generador. En la práctica, tal vez quede derogado para esta clase de hechos el art. 46 C.P.

- Sobre la responsabilidad del Estado. A partir de cierto número x de muertes (con x>10, pongamos) deberá condenarse penalmente a un número de funcionarios o agentes públicos no inferior a x/2. Y, por supuesto, responsabilidad civil del Estado.

Si el Titanic se hubiera hundido en jurisdicción argentina, los responsables serían condenados por 1517 homicidios dolosos. Serían condenados todos en calidad de autores o partícipes primarios. Un repertorio posible: el timonel que no esquivó el iceberg, el vigía que no lo vio a tiempo, el señor que decidió el rumbo, el que tiró las bengalas porque si las tiraba para otro lao tal vez lo veían otros buques, el empresario que no puso botes, etcétera. Debería, asimismo, existir un número posible de 758,5 funcionarios o agentes públicos procesados para guardar la proporcionalidad.

Fútbol por tevé

La cautelar, la cautelar. ¿Se puede interponer una cautelar por incumplimiento de contrato? Mi respuesta corta es que no.

Mi respuesta larga. La AFA ha tomado la decisión de rescindir su contrato. No existe ningún contrato que no se pueda rescindir, no existe el vasallaje en el derecho. (Atención, algunos contratos especiales sí pueden ser objeto de cautelares, pero obedecen a la lógica de legislaciones especiales y protectoras de "partes débiles" contractuales: contrato de locación, contrato de empleo, contrato de consumo. En el contrato de la televisación del fútbol, sería caradurez extrema que la televisión alege ser "parte débil").

Las empresas indirectamente perjudicadas (TyC, TRISA, Clarín, Niembro lobbying industries, etc.) nada pueden hacer al respecto.

El cocontratante de AFA es TSC y puede hacer lo siguiente: hacer juicio por los daños derivados de la rescisión del contrato.

Las cautelares que puede pedir se relacionan con el aseguramiento de que efectivamente pueda cobrar lo que reclama, y así podrían teóricamente embargar los ingresos de la AFA. Pero la AFA tiene algunas razones o rebusques para explicarle al juez que no es tan obvio el bonus fumus iuris de TSC (por ejemplo, TSC cambió su composición accionaria y no lo notificó a la AFA, supuestamente debía hacerlo y si no lo hacía era causal de rescisión).

En consecuencia, una mirada jurídica del asunto nos lleva a pronosticar que no va a haber cautelares que paren al fútbol o le obliguen a la AFA a proseguir con el contrato con TSC.

Qué te pasa Clarín, los límites del derecho de marca

2009-08-09T22:20:00.000-03:00

El estado actual del blogueo como medio podría calificarse como algo que está en el medio.

Se advierte que es lo suficientemente fuerte como para causar impacto en términos de información e influencia, pero lo suficientemente débil para quedar expuesta a ataques y medidas que no se tomarían con medios tradicionales.

Ha tenido cierta influencia en la blogósfera (sobre todo en la nac&pop) el caso de que te pasa clarín. Digo cierta influencia, porque santos patronos del movimiento hooligan 2.0 (este o este o este) hacen santo mutis por el foro. Aunque cuando es para la pavada, para la placa de Mafalda, se golpean el pecho con el poder de la blogósfera.

¿Qué te pasa, Clarín?

--- "¿Estás nervioso?". Potenciada y popularizada por Gran Cuñado, fue, a mi juicio, political catch phrase argentina del año, probablemente de la década.

Yo lo vi alguna vez, no era seguidor de qué te pasa clarín (en adelante QTPC). Hasta donde nos tocó ver, el blog se dedicaba a desmenuzar, criticar y contextuar, a modo fisking, los títulos, las tapas, las notas, los tics y los yeites del diario más leído de Argentina. Era un poco la versión argentina de diseccionando el país, que hacía lo mismo con el diario "El País" de Madrid.

No estoy al tanto de los detalles de la demanda de Clarín y de la resolución judicial que motorizó el levantamiento del material de QTPC. Consecuentemente, lo que escribo se basa en hipótesis, no en lecturas de algún expediente. No sé si esa resolución es firme o apelada, si QTPC se defendió o apeló, si conciliaron. Todos esos detalles serían relevantes, pero me interesa decir otras cosas -convicciones y problemas- que van más allá de esta escaramuza legal.

Dentro de esas hipótesis asumo que la ilegalidad imputada al blog satélite de Clarín podia basarse a) en la reproducción de materiales sujetos a derechos de autor de su propiedad (citas de artículos, gotos, etc.) y b) en el uso no autorizado de la palabra "Clarín" y su logo, en infracción a la legislación de marcas.

Yo creo que un análisis legal serio del argumento que presenta Clarín debe partir de la premisa de que la libre expresión debe potenciarse cuando nos encontramos frente a expresiones políticas, y que dentro de estas se protege especialmente al discurso crítico.

Toda la doctrina de la libertad de expresión ha sido construida a partir del presupuesto implícito de que el que quiere censurar, o acallar las voces críticas, es el Estado, el gobierno.

Pero la justicia argentina ya tiene reconocida una muy escolarizada evolución que está plasmada en el dúo de fallos en los que germinó el amparo: las violaciones de derechos pueden provenir del Estado, se dijo en "Siri", pero también pueden provenir de particulares, agrega "Kot".

Por la misma regla, el ámbito protegido del discurso crítico y todo lo que predicamos acerca de él no sólo puede y debe incluir a las críticas al gobernante, a la oposición, a los partidos, a las instituciones, a los jueces y a los funcionarios no elegidos, en fin, a todo lo que comúnmente podremos encontrar dentro del ámbito de estructuras políticas, sino que también abarca a estructuras privadas o corporativas que intervienen en el mismo espacio discursivo o que son sujetos relevantes en temas de interés público.

Ni Clarín, ni Telefónica, ni Botnia pueden escudarse detrás de la protección que les dan sus marcas en el ámbito de la tutela comercial para prohibir que se las nombre, que se las critique.

Y todo juez que avale esas peticiones estará avalando lo que no es una desviación de poder, en definición de manual de derecho administrativo: usar de una regulación prevista para ciertos y específicos fines en la consecución de otros fines no permitidos.

Doy toda esta vuelta para volver a los posibles agravios de Clarín contra QTPC.

Sería esquizofrénico un criterio que nos reconociera un derecho al tiempo que nos priva o nos cercena los medios necesarios para ejercerlo eficazmente.

Para poder ejercer ese discurso crítico, yo necesito referirme a él, identificar al sujeto. Si a mí me parece insólito que se hayan referido a un subsidio para familia numerosa como "la fábrica de hijos" (ver crítica de PS acá, una de tantas) no hay ninguna otra forma de que yo lo explique sin usar ese mismo título. Es más, si yo quiero mostrar la relevancia que le dio el diario la forma más natural de hacerlo es mostrando de hecho la tapa del día.

Obviamente, si estamos ciertos de que yo tengo un derecho a hablar mal de Clarín, no necesito el permiso de Clarín para ejercerlo. Por supuesto, tampoco necesito tener razón. Y si lo que emito es una opinión, pues bien: no existe delito de opinión ... incluso cuando yo opine sobre marcas. Miren los blogs o foros de autos y vean cómo la gente se enoja con la chapa de los Fiat y con las EcoSport que fabrica Ford.

Luego yo podré abusar de ese derecho y decir mentiras de Ford, o, ya que estamos, de Clarín. En cuyo caso, estaré sujeto a las mismas reglas a las que está sujeto Clarín cada vez que afirma cosas de otra persona: que ese sujeto le puede hacer juicio y probar su real malicia.

O, en otro escenario de abuso, puedo montarme un clarin.com paralelo, apropiándome sistemáticamente de todo el material de clarín, de modo que le quito tráfico y confundo a sus lectores.

No parece que alguno de ellos haya sido el caso de este blog que hablamos.

Cierro con una reflexión donde vuelvo al principio. Si QTPC no se hubiera editado en formato digital, sino en formato papel, tengo para mí que: a) muy probablemente Clarín no hubiera decidido promover esta acción judicial; b) si eso hubiera pasado, muy probablemente la justicia hubiera sido ciertamente reacia a ejecutar medidas propias de tiempos oscuros, como clausura de medios y secuestro de ediciones.

Hace un tiempo tuvo un pequeño éxito subterráneo un documental que desmenuzaba la trastienda detrás de la tapa de clarín para reportar la muerte de Kosteki y Santillán: "La crisis causó 2 nuevas muertes". Clarín no accionó contra los responsables de la película. Si QTPC no fuera un blog, sino un documental de cine, de nuevo tengo las mismas convicciones: muy difícilmente se hubiera recorrido el camino de la censura judicial, a lo sumo se hubieran intentado las típicas acciones de daños y perjuicios. Tengo para mi la convicción de que si hubiese ocurrido algo de eso, al menos algunas de las más notorias ONGs hubieran expresado su preocupación, alerta, algo.

Esto significa que hay un doble estándar, que haciendo la misma cosa puedo quedar más o menos expuesto a una sanción censurante, y eso no es justicia.

Si todas mis hipótesis sobre lo que ocurrió en el caso fueran ciertas, creo que lo que hace Clarín al accionar contra un medio de bajísima visibilidad pública es tácticamente torpe y estratégicamente chocante con sus propios intereses (que, muy allá en algún punto del horizonte, se unen con los de todos nosotros: asegurar un debate robusto, una opinión pública en la que haya un debate abierto y plural, sin restricciones ni amenazas ni incentivos o presiones que importen censuras encubiertas).

Upcoming events: Bogotá, Tucumán, Paraná, Córdoba,

2009-08-06T23:59:00.000-03:00

Bogotá, 12 al 15 de agosto.
Encuentro Internacional de Blogs Jurídicos (blawgs)

Inspirado tal vez en nuestro modesto encuentro blogueril del año pasado (crónica acá), Gonzálo Ramírez Cleves motorizó el Encuentro Internacional de Blogs Jurídicos (blawgs) en forma de un evento más serio, que tendrá lugar en Bogotá, combinando un poco de taller, intercambios experienciales y reflexiones de mayor hondura. La cita será en la Universidad del Externado. Hoy hicimos la prueba y vamos a estar allí, hablando en una suerte de teleconferencia, el miércoles que viene. Esperamos que salga bonito.

web ad hoc: www.encuentrobb09.blogspot.com

Entre nosotros, mientras tanto, el segundo cuatrimestre es la temporada alta de congresos, encuentros, jornadas, etc.

Algunos son reacios a interactuar en estos foros, y otros son adictos a ellos, capaces de enojarse si nos los invitan o no les dan buen cartel.

Yo, casi siempre del lado del público, creo que consumidos con moderación, sin acartonamiento, sin pose, son cosas estimulantes, ya sea por el contenido neto de lo que se oye como por el anecdotario y las sensaciones y experiencias de cada mundillo, que es en sí una pequeña aldea, con sus pitufos gruñones, pitufos sabihondos, pitufinas, papápitufos y pitufos tontines. Y gargameles.

En fin, acá van los destacados de esta segunda mitad del año.

Tucumán, 26 al 29 de agosto
XIX Congreso Argentino de Derecho Constitucional y XIX Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional.

La Asociación Argentina de Derecho Constitucional organiza su clásico bienal en Tucumán. Hemos hojeado las ponencias principales que están en línea. Sagüés, Juan Solá, Sabsay, Midón, Antonio Hernández. Tal vez hagamos un punteado gloso/crítico sobre esos textos (de hecho, empezamos a hacerlo, pero no quedaba bien ponerlo en este post gacetillero).

web ad hoc: derechotucuman2009.com.ar

(Atención: el que hizo el sitio tuvo una mala idea, al ingresar reproduce automáticamente una versión de Luna Tucumana ad nauseam).

Paraná. 16 al 18 de Septiembre
Jornadas de la AADA: "Procedimiento y Proceso: instrumentos para la Administración y el Ciudadano".

Las organiza la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Nunca fui a una jornada de la AADA, pero viendo los disertantes y los títulos de las ponencias pienso que puede valer la pena.

Más info, en este link.

Córdoba, 22 al 25 de septiembre.
XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil

Pueden ver la info en la web www.derechocivilcba.com.ar. Paralelamente, días 24 y 25, se hacen allí unas Jornadas de Estudiantes. Tengo idea de que son Jornadas muy debatidas y con cierto trabajo en comisiones (a diferencia de las AADA, cuyo modelo es "siéntese y escuche").

Fallo contra Google y Yahoo: condenar al bibliotecario por lo que dice el libro

2009-08-01T13:43:00.002-03:00

Hemos hablado algunas veces de las demandas contra google y yahoo en el contexto de medidas cautelares -la última vez, comentando el caso de Servini de Cubría-, ahora leemos lo que se dice que es el primer fallo "de fondo" sobre el tema.

Hechos: Virgina da Cunha (formerly known as Virginia "de Bandana") demanda a los buscadores porque su nombre y su imagen aparecía en sitios webs de escorts, porno, etc. Reclama $ 200.000 por daño moral y daño material, la jueza Virginia Simari -otra Virginia- acepta lo primero y rechaza la segundo, fija la condena en $ 100.000.

Quede dicho que no me gusta nada cómo está escrito el fallo, lo cual no significa necesariamente que esté mal resuelta la cuestión. Si ven la sentencia (acá) van a encontrar largas glosas de la pericial del técnico que explica como funcionan los buscadores. De cajón, cuando un juez no sabe algo de un tema técnico, cita mucho, copypastea. Para que se den una idea, dice, con un lenguaje un poco de telescuela técnica.

Un programa de computadora es un algoritmo que le dice a la computadora los pasos específicos para llevar a cabo una tarea. Los algoritmos son rigurosamente definidos para que la computadora pueda interpretarlos. El orden en que se ejecuta cada uno de los pasos que constituyen un algoritmo es fundamental. El orden más básico es de arriba hacia abajo, ejecutándose una instrucción tras otra de un código; un algoritmo puede variar en su flujo u orden de ejecución de pasos dependiendo de los valores de inicio o de los que entran durante su ejecución. El flujo es manejado por las estructuras de control.

Y sigue. Dicho sea de paso, miren qué casualidad, coincide con la definición de algoritmo que da este sitio, pero la sentencia no hay cita alguna. Tal vez debe ser copypaste de lo que dijo el perito. ¿Cómo me di cuenta? Obviamente, googleando.

Pero eso no es lo que interesa, así que vamos a hacer un punteado de las aseveraciones extraídas del fallo que me parecen más relevantes.

“los buscadores operados por las demandadas también son sitios de internet, y sus autores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en los mismos”.

"Google tiene conocimiento del contenido de los web sites que indexa en su buscador y de alli que puede indexar y clasificar los contenidos que proporciona como resultado de una búsqueda".

“su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo serían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al núcleo de una de las actividades centrales que desarrollan”.

"Los buscadores -como cualquier sitio web que posee información- ofrecen a sus visitantes medios para la obtención de esa información. En el caso de www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar no tienen procedimientos diseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas. El perito indicó que ingresando a ambos buscadores y recorriendo todos los vínculos de las distintas páginas no encontró referencia alguna donde comunicar abusos".

Cuando yo armo las piezas del rompecabezas, mi lectura del fallo es que su aplicabilidad es acotada.

Sigo su línea de razonamiento y asumo que existen las tecnologías de búsqueda que al relevar la red pueden identificar, plausiblemente, sitios que tienen ciertos contenidos específicos (escorts, porno) potencialmente agraviantes, y que justamente son esos sitios específicos por los que se les endilga responsabilidad en este juicio.

Si google puede ser virtualmente 100 % eficaz en evitar que lleguen avisos de cialis y viagra y penis elongation a mi gmail llevándolos a la carpeta de spam, si google puede filtrar eficazmente de su relevamiento la mayoría de las cosas que pacta no reportar en resultados con el gobierno chino, google también puede hacer eso.

Y en la medida en que no lo haga, y que de esa inacción se deriven daños, será civilmente responsable por lo que aparezca en los sitios externos al buscador.

Esto no significa que los buscadores sean de hecho responsables por el contenido de todos y cada uno de los sitios que linkean. Si mañana una nota en "La Nación" dice falsamente que Virginia de Bandana cobra por sexo, y google linkea eso, el responsable será "La Nación", no google. Si yo tengo un blog de derecho y mañana digo que Virginia de Bandana es escort, el responsable debo ser yo, no google. Pero si el hecho generador de responsabilidad civil surge de alguno de los sitios potencialmente identificables como sospechosos, el proveedor de la tecnología de búsqueda puede ser responsabilizado.

Si mi lectura del caso es correcta, entonces la aplicabilidad del precedente está acotada a los resultados que provienen de sitios que, por tener un cierto patrón de contenidos, son identificables para el buscador.

A esta altura deberíamos decir que el título del post ha sido deliberadamente falso: la justicia no está condenando al bibliotecario por lo que dice el libro. No está diciendo que el bibliotecario asume responsabilidad por cualquier cosa que nos entregue. Está diciendo que su negocio (el de ser el bibliotecario global que es google) debe ser ejercido con una mínima diligencia para evitar daños evitables. O, tal vez, con la máxima diligencia que permita la tecnología y que sea compatible con la usabilidad y neutralidad de la red. En cualquier caso: con cierta diligencia, con algunos deberes de cuidado.

El principio puede ser aceptado, pero se corre el riesgo de que una interpretación amplia de eso, una mala lectura de los primeros fallos, lleve a concluir que todo link puede generar responsabilidad, y que google es responsable por cualquier cosa que publique cualquiera y que aparezca en los resultados del buscador. Y no es eso lo que dice esta sentencia.

Tal vez haya lecturas alternativas, tanto sobre el fallo como sobre el mérito del fallo, así que las aceptamos con atención. De momento, estoy de acuerdo en ir avanzando hacia un estándar de responsabilidad residual de los buscadores, que no comprometa la fantástica utilidad de relevamiento y clasificación de información que nos brindan. Admito, claro, que ese estándar no está exento de peligros, y que pueder haber muchos diablos alojados en los detalles.

Lnks

- Viriweb.com , la web oficial de Virginia de Cunha.

- Casi al mismo tiempo, un tribunal inglés llega a otra conclusión aparentemente contraria (los buscadores no pueden ser responsabilizados por lo que dicen los sitios de terceros) aunque no inconsistente con la lectura específica que propongo del caso argentino (conforme a la cual, esa regla tendría su excepción en sitios que puedan identificarse como de contenido dudoso). Ver nota meramente informativa acá (español) y una que explica más en detalle los fundamentos acá (inglés).

Algunos datos "duros" sobre "inseguridad"

2009-07-27T10:00:00.001-03:00

Estos son sólo algunos apuntes aislados para encarar "lecturas" sobre los números de la "inseguridad". Algún día deberíamos decir cuál es la relacion exacta entre inseguridad y derecho, una relación que ciertamente debe exceder el acotamiento que sólo es capaz de relacionar la inseguridad con el derecho penal.

Primero debemos explicar por qué encomillamos lo de "duros" en los datos. Tal vez las estadísticas más fiables sobre delito a los efectos comparativos son las que se refieren a homicidios y a presos. Murder rate, incarceration rate. Un muerto es un muerto y un preso es un preso.

El resto de estadísticas hay que verlas con cuidado. La contabilización de delitos que no son homicidios depende fuertemente de reportes de las víctimas, lo que da lugar al fenómeno de la cifra negra: el delito no es denunciado, y no se cuenta.

El delito no se denuncia por muchas causas: porque se supone que el trámite de denuncia es engorroso, por miedo a represalias del delincuente, por la suposición de que es muy difícil que el robo sea esclarecido, etc. Otros factores pueden contrapesar y diluir la incidencia de la cifra negra (en robo de automotores, por ejemplo, la cifra negra es baja porque la denuncia es necesaria para cobrar el seguro).

Aún denunciados, la cifra puede estar sujeta a manipulaciones de la autoridad administrativa inferior que recoge la denuncia, de la autoridad administrativa más alta que agrega los datos. Estas manipulaciones pueden ser en más o en menos (la policía o el gobierno pueden estar interesadas en demostrar la existencia de un "pico" de delito o de negarlo), y son muy difíciles de auditar.

Como algunos delitos están además sujetos a las tipificaciones propias del derecho local, los datos padecen de inconsistencias graves que impiden hacer comparaciones totalmente fiables de rango horizontal (a lo largo del tiempo en un mismo país) y de rango vertical (en un momento dado, en diversos países). Igual, no se pierde nada con intentarlo.

Nos centramos en Argentina. Hace un mes leíamos este post de ESC, donde Elemaco muestra una esforzada digitalización de los datos del INDEC sobre delitos en la Argentina. Tomando la planilla de Ele -xls que tomamos de su biblioteca- consolidamos los datos de la serie en un solo gráfico que abarca homicidios dolosos, delitos contra la propiedad y delitos contra las personas.

En todos los gráficos pueden hacer click sobre la imagen para verlos más grandes

Las cifras refieren a su incidencia anual cada 100.000 habitantes. La raya que ven abajo en rojo no es el eje horizontal, es la serie de homicidios dolosos. La incluí en el grafico para mostrar de qué modo la tasa de homicidios es realmente muy pequeña comparada con la masa de delitos contra la propiedad, a los que normalmente se asocian.

Para que sea más fácil seguir la evolución de las series, hice otro gráfico que calcula las cifras por números índice, tomando la base 1973=100.

Dato: la tasa (anual cada 100.000 hab.) del número de homicidios dolosos de 2007 es casi la mitad con respecto a la de 1973 (en números reales y no números índice, son 9,8 homicidios año entonces contra 5,3 ahora; aquí pueden ver homicide rates de distintos países del mundo, el ranking lo lideraba Irak con 89 homicidios dolosos/año cada 100.000 habitantes, aunque uno supone que deben ser más, porque en Irak debe haber cifra negra hasta de homicidios).

Lo que importa del segundo gráfico es señalar que no hay correlación observable entre delitos contra la propiedad y homicidios dolosos. Es posible, y de hecho se ha dado últimamente, que unos suban al mismo tiempo que los otros bajan.

La consecuencia de eso es que si nos dicen "aumentó la inseguridad", no podemos responder con el dato duro de que el número de homicidios dolosos no ha subido, y señalar además que es comparativamente bajo en el comparativo mundial. Eso sólo revela, tal vez, que los ladrones son eficaces en su modus operandi: se llevan sólo lo que quieren, la bolsa y no la vida.

Pero hay una segunda vuelta sobre esta observación. Y es la de desmentir el mito según el cual homicidio doloso equivale siempre a homicidio con-arma-de-fuego en-ocasión-de-robo, lo que explica por qué también hay que entrecomillar lo de "inseguridad".

Miramos entonces las estadísticas oficiales desagregadas de la Dirección Nacional de Política Criminal. En la serie de homicidios (ver informe PDF) aparecen cuadros y conclusiones como estas.

- La mayoría de los homicidios dolosos no tienen que ver con el rótulo "inseguridad": sólo el 22 % se asocian directamente con robos.

- La mayoría de los homicidios dolosos no se cometen con armas de fuego.

- Mito: una parte significativa de los delitos son cometidos por menores. Esto parece ser verdad, si miramos los cuadros de abajo.

Lo de "parece" es porque estos cuadros nos muestran los delitos que terminan con imputados, es decir, que de algún modo son "esclarecidos". Como los ladrones más chicos son plausiblemente principiantes, por ende más torpes, es razonable suponer que conforman un grupo mayoritario entre los que son "descubiertos". Y de los "no descubiertos" no sabemos nada sobre su perfil etario.

La conclusión es que no se puede extrapolar directamente a partir de esas tortas para decir, grosso modo, que la mitad de los robos/hurtos son cometidos por menores. Sí es cierto el mito de que una parte significativa de los delitos son cometidos por menores, pero no sabemos su incidencia real.

- La mayoría de los hechos no son esclarecidos. Obviamente es verdad, pero deberíamos ponerlo en números.

El informe 2007 sobre delitos contra la propiedad no tiene una sección específica donde desglose el número de hechos "esclarecidos", así que nosotros tratamos de inferirlo a partir de otros datos de ese reporte.

Para determinar el número de hechos esclarecidos utilizamos hipótesis conservadoras: suponemos que el ratio entre autores y hechos es de 0,9 en hurtos y de 0,6 en robos (en prosa, esto quiere decir que la gran mayoría de los hurtos se comente por un autor individual, pero casi la mitad de los robos se cometen por -al menos- dos coautores). El resultado es que en "hurtos/robos" (delitos fetiche de la inseguridad) la tasa de esclarecimiento sería, respectivamente, de 22 % y de 17 %.

Una nota final: al comparar las columnas, sorprende que el delito más "facil" y menos penado (hurto) se cometa menos que el "difícil" y más penado (robo).

La razón es que los cuadros no reflejan la realidad. El hurto no se comete menos, sino que se denuncia menos (además, los hurtos suelen recaer sobre objetos menos valiosos). Esto no es imputable a la estadística oficial, sino que es algo natural: acá y en cualquier país, la "cifra negra" del hurto es mucho mayor que la cifra negra del robo.

Lnk.

- Nota de Roberto Gargarella en "Clarín", "Los errores del populismo penal".

La Corte Suprema abandona el mito del "33 % confiscatorio"

2009-07-22T21:41:00.001-03:00

El pasado domingo "La Nación" nos decía en su editorial

No obstante, debe destacarse que la decisión de la Corte no implica sentar como criterio que el techo del 35 por ciento para el impuesto a las ganancias no pueda ser nunca rebasado. En otras palabras, al exigir la existencia de una "desproporción de magnitud", el tribunal no estableció una pauta clara acerca de qué nivel de presión tributaria puede ser considerado como confiscatorio, lo que no ayuda ciertamente a asegurar el nivel de certeza y previsibilidad que debería imperar en esta materia, que está directamente relacionada con la seguridad jurídica de los contribuyentes, a quienes en rigor sirve el Estado.

Se refiere al reciente fallo de la Corte en "Candy" (firmado 3 de julio 09) al que le dedicaba un comentario elogioso ma non troppo, con un pero de preocupación.

Ajuste por inflación e impuesto a las ganancias

El caso allí planteado se refiere a una situación tributaria que tuvo su pico en 2002, los amparos reclamando la aplicación de ajustes por inflación en la presentación del impuesto a las ganancias.

Veamos de qué se trata con un ejemplo. Cuando se jugaban los juegos olímpicos de Australia, yo me compré una pelota de básquet Spalding a 100 pesos. Supongamos que ese fuera todo mi patrimonio en 2001. Al año siguiente, resulta que mi patrimonio (medido en moneda nacional) era de 300 pesos, porque el dólar había subido a 3 pesos y ese era un ítem dolarizado y yo no había usado nunca la pelota.

Pero la AFIP compara el número de lo que declaro en 2002 (una pelota que cuesta $ 300) contra lo que declaraba en 2001 (misma pelota, $ 100) y me dice que yo gané 200 pesos, y consecuentemente me quiere cobrar 70 pesos de impuestos (el 35 %, si suponemos la alícuota más amplia vigente), lo que me obliga a responder no ya con ganancias, sino con parte de mi patrimonio (una cuota parte de la pelota Spalding)

Mi argumento sería el siguiente: no señor Fisco, yo tengo la misma pelota que compré, lo que pasa es que ahora hubo un aumento generalizado de precios y la lata de gaseosa que costaba 1 ahora cuesta 3, etc., etc. El impuesto a las ganancias debe ser cobrado sobre ganancias reales, no sobre ganancias ficticias. Para distinguir unas de otras es necesario aplicar el ajuste por inflación, pero la ley 24.073 estableció un límite a la actualización de valores en la base imponible del impuesto a las ganancias, fijando los vigentes a marzo de 1992.

El primero de esa familia de casos fue tratado por la Corte en 2005, en la causa "Santiago Dugan Trocello S.R.L.", y el tribunal rechazó el recurso por cuestiones procesales: son cuestiones complejas, dijo, que exceden el marco de lo que se puede plantear por vía de amparo. Sin perjuicio de lo cual, agregó algunas cosas que va a repetir ahora.

Como entonces, la Corte dice ahora en "Candy" (Cons. 7º):

la prohibición al reajuste de valores, así como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, tal como ordenan los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es éste quien tiene a su cargo la fijación del valor de la moneda y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación (Fallos: 225:135; 226:261 y sus citas).

Con lo cual liquida la primera cuestión del caso. Si el legislador dice que no se aplica ajuste por inflación, se hace así y santas pascuas. Esto lo obliga a tratar el segundo argumento de la empresa (*): el punto de que, independientemente de lo que se piense sobre el ajuste, el efecto era en el caso confiscatorio. Y ahí sí empiezan las novedades de doctrina.

No hay un concepto "numérico" de confiscatoriedad, fijo y universal

Pero a continuación -en el mismo cons. 7º- agrega,

En ese sentido, el Tribunal también ha afirmado que en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208).

Y repite en el cons. 12,

la jurisprudencia de esta Corte no ha tenido la oportunidad de fijar los límites de confiscatoriedad en materia de impuesto a las ganancias. En razón de ello, y en atención a que las características particulares que presenta el tributo difieren de las propias de otras gabelas examinadas en anteriores fallos (vgr. impuesto sucesorio -Fallos: 234:129; 235:883-; contribución territorial -Fallos: 206:214, 247; 209:114; 210:172 y 239:157-; ahorro obligatorio -Fallos: 318:676 y 785-, en los que se fijó un 33% como tope de la presión fiscal) el criterio para la determinación del límite de afectación del derecho de propiedad en el caso no puede estar férreamente atado a los parámetros fijados en aquellos precedentes.

Y de ahí viene la indignación de La Nación, aún tratándose de un fallo en el que gana la empresa (una subsidiaria de Arcor) y pierde el Estado. Porque para más inri, el citado cons. 7º remarcaba antes que "el control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo". Otra vez algo para marcar en rojo.

Después de este recorrido, la Corte hace en Candy lo que no había hecho con Dugan Trocello: aunque la acción venía también por amparo, se adentra a evaluar el planteo de confiscatoriedad. Lee la pericia, la da por buena, y encuentra que la liquidación del impuesto demuestra una "desproporción de magnitud" con respecto a la renta gravada, porque implicaba tanto como pagar un 62 % de las ganancias "ajustadas".

Moraleja del caso. La confiscatoriedad como categoría existe y seguirá existiendo, y la Corte está dispuesta a reconocerla como garantía del derecho de propiedad: sólo que la definición que usa es conceptual-relativa y no numérica-absoluta, desterrando el mito que explicábamos y tratábamos de desmontar hace un año en esta nota de P12.

No se nos ocurría entonces prescindir del control de constitucionalidad en el punto. Abogábamos por un control judicial sensible al contexto. En "Candy" hay algo de eso, pero la única referencia precisa a ese contexto se cifra en la pauta de la "función social" de la propiedad, algo promisorio pero muy ambiguo para que podamos aplaudir.

Uno estaría tantado de decir que en la ponderación de "confiscatoriedad" también pueden jugar un rol central otros elementos de política legislativa, incluyendo las tasas de ganancia coyunturales, para preservar la igualdad horizontal y vertical del tributo. Que podrían establecerse, sí, numéricamente, zonas de riesgo o alícuotas estipuladas a partir de las cuales el control judicial debería ser más estricto.

Tal vez algo de eso debió haber dicho la Corte para no quedar tan expuesta a la crítica obvia y, por qué no decirlo, justa, que ahora se le va a dedicar, de haber sido demasiado ambigua.

El contraargumento es sencillo. Yo soy la Corte Suprema, y me basta con decir que ahora veo un impuesto a las ganancias de 62 % y es too much: "desproporción evidente", le pongo. El día que venga uno del 45 %, o del 37%, veré qué hago y tal vez afino el lápiz para dibujar la letra chica que sea necesaria para resolver casos de las zonas más grises.

En fin, no hay que confundir "un fallo" con "la jurisprudencia". Pero toda "jurisprudencia" empieza en "un fallo".

Por ahora, si asumimos todo eso que se dijo en los cons. 7 y 12 de Candy es "jurisprudencia", la consecuencia es que el criterio de manualcito 33 % = ¡confiscatorio! está muerto y enterrado (para nosotros, nunca fue tan claro que "viviera") así que no lo repitan nunca más.

Lnks.

- Con Candy no se resuelve el ajuste por inflación, by Ulrich, escrito casi en paralelo con este post, y que tal vez por eso diga cosas similares. y tal vez otras en las que no abundo pero que comparto.

(Ulrich se enoja, en especial, porque la Corte revive viejas citas en las que renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Creo que en verdad, la Corte no puede renunciar a eso, independientemente de lo que diga. Que el consecuencialismo está en el ADN de demasiadas decisiones, validatorias e invalidatorias, ordinarias y de emergencia, de influencia económica y no económica, y también está -para bien o para mal- en el ánimo de lo que el Poder Judicial ha venido haciendo desde siempre. Yo no me preocuparía por eso)

- Fallo completo: Candy (PDF). Voto conjunto de Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda. En disidencia: Petracchi (hace observaciones sobre la pericia del caso, concluyendo que no puede probarse con ella sola la confiscatoriedad alegada).

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(*) Nota procesal técnica, espero que se entienda.

La empresa decía dos cosas: nº 1, la prohibición del ajuste por inflación desnaturaliza el impuesto; nº 2, independientemente de ello, provoca efectos confiscatorios. Los tribunales inferiores validaron el argumento nº 1, con lo cual no llegaron a tratar en su sentencia el nº 2. Y es por ello que la Corte, el último tribunal de la fila, es también el primer tribunal que trata el tema en la sentencia.

Esto sirve para llamar la atención sobre un hecho: al contestar los recursos, el que ha ganado la causa debe también hacer referencia a los planteos que el fallo cuestionado no llegó a tratar, para preservar su segunda bala en la hipótesis de que la apelación prospere. Y el que ha perdido, por su lado, tiene que apelar para destruir no sólo la validez del argumento que "compró" el fallo, sino también la validez del que no llegó a utilizarse (la otra bala). En esa tarea estará apelando a ciegas, sin sentencia en que apoyarse.