saberderecho.com

Banderas para todos: Malvinas y nosotros [P/12]

2012-01-25T13:09:00.000-03:00

Eso es Puerto Argentino/Stanley. El mar da al Norte.

Acá transcribo la nota mía que publica hoy Página 12

Banderas para todos: Malvinas y nosotros

Es responsabilidad de nuestra nación, a la par que articula sus reclamos de soberanía por Malvinas, plantear (y planear) con suficiente detalle de qué modo podría darse el encuadre institucional de este territorio. No se trata de un ejercicio de ficción, sino de una parte esencial de los argumentos que debemos presentar en su mejor luz a los isleños y a la comunidad internacional. En este proceso, necesariamente complejo, Argentina tiene una piedra de apoyo que cabe en una palabra: federalismo.

La singularidad de la cuestión Malvinas parece reclamar su encuadre como una nueva provincia y ese estatus daría –a la Argentina y a los malvinenses– una formidable gama de alternativas institucionales superadoras del obsoleto y disfuncional modelo colonial. Para empezar, esa provincia tendría el derecho a tener una Constitución propia, en la que definirá su sistema de gobierno y su sistema de justicia, sin más que tres condiciones básicas: asegurar un sistema de justicia, la educación primaria y un régimen municipal (artículo 5 de la Constitución Nacional).

De hecho, las islas ya tienen su propia Constitución (la última versión es de 2009), que incluye una Legislatura de ocho miembros, una Justicia propia y una sección interesante de derechos que es totalmente congruente con la Constitución argentina: en los rasgos generales, bien podría ser la Constitución de cualquiera de nuestras provincias. Pero sería un salto de autonomía política local, y todo un detalle a favor del cambio, que los isleños ganaran la posibilidad, por ejemplo, de elegir su gobernador por voto popular: actualmente es digitado por la corona.

La incorporación del territorio malvinense a la República va a requerir, como cuando se incorporó la provincia de Buenos Aires a la Confederación después de la batalla de Pavón, un régimen constitucional especial para el nuevo territorio. Así lo presupone desde 1994 la Constitución argentina en su cláusula transitoria primera, cuando, a la par de reivindicar la soberanía, especifica el compromiso de respetar “el modo de vida de sus habitantes”. Esto implicará, desde luego, una provincia que pueda tener dos idiomas oficiales: nada demasiado raro en el ancho mundo del federalismo comparado, ni siquiera en nuestro país, donde Corrientes tiene como idioma oficial alternativo el guaraní. Consistentemente con ello, las cuestiones de toponimias se pueden resolver con el simple recurso de la doble denominación.

Yendo a detalles prácticos, bien se podría reconocer un régimen de nacionalidad ad hoc que les permita tener doble ciudadanía, transmitida por ius sanguinis, a los hijos de ciudadanos británicos residentes en las islas. Sigamos: no será una novedad un sistema bimonetario en un territorio local argentino, donde hasta hace una década las provincias tenían sus propias cuasimonedas. Por otro lado, dentro de la simbología, y como cualquier otra provincia argentina, Malvinas podría tener su propia bandera, elegida por sus autoridades. La bandera del Estado de Malvinas.

Al integrarse a la Nación Argentina podría tener, con nuestro sistema, nada menos que tres senadores y cinco diputados en el Congreso, para una población local de poco más de tres mil habitantes. Hoy, por supuesto, la población de las islas no tiene representación en el lejano Parlamento británico.

Un eventual acuerdo de incorporación podría otorgar a la nueva provincia el derecho de mantener potestades relevantes sobre su legislación civil. Hay que recordar que el régimen de un código “común” que establece el artículo 75, inciso 12, de la Constitución no es un dato definitorio de los sistemas federalistas, y que el modelo norteamericano ha manejado con notorio éxito una convivencia no traumática de un mosaico de sistemas legales.

Como todas las provincias argentinas, Malvinas tendría el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, y su gobierno podría celebrar tratados interprovinciales e internacionales con conocimiento del Congreso (artículo 124 de la Constitución). Tendría derecho a tener su propio sistema educativo y su policía local. Tendrá derecho a tener su zona franca (conforme al sistema de la ley nacional 24.431) y podría adjudicársele un área aduanera especial o admitir un sistema de promoción industrial que potencia sus potencialidades, porque si las Malvinas van a ser también nuestras islas nos interesa que se puedan desarrollar.

Algunas cláusulas jurídicas específicas podrían establecerse en el curso de una hoja de ruta que pueda articular una descolonización singular (por vía de hipótesis, el derecho de los órganos políticos isleños a decidir sobre la instalación de establecimientos de utilidad nacional, la admisión de la intervención federal como un evento sólo viable a requerimiento de esas autoridades locales, etc.) y plasmarse al máximo nivel legal, como cláusulas incorporadas a nuestra propia Constitución, para brindar garantías adicionales.

Varias de estas ideas se comprenderán con facilidad si se entiende que dentro de un sistema federal no siempre rigen las reglas one size fits all, y que puede haber territorios con reglas específicas y diferenciales, como de hecho ocurre con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su estatus de semiprovincia urbana.

No se trata de copiar la fórmula de Hong Kong (“un país, dos sistemas”) ni de crear un Estado Libre Asociado, sino de repensar la cuestión desde nuestra propia lógica, en clave federalista y encontrar las claves prácticas para destrabar los nudos atados por los conflictos y la ocupación. De pensar en alternativas que inescapablemente deberán ser contempladas y definidas con mucha paciencia, creatividad y responsabilidad en una mesa de acuerdos.

El camino hacia Malvinas, contraintuitivamente, tal vez no está en la persistencia de ver la cuestión como un asunto exclusivo de derecho internacional público; tal vez la salida del laberinto y el mejor camino para repensar y argumentar la cuestión desde la Argentina sea la de explicitar la enorme potencialidad y riqueza de nuestro derecho público provincial y municipal.

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El ABC de las Licencias no Automáticas de Importación

2012-01-24T13:05:00.000-03:00

Día de novedades en derecho aduanero. José Pallares escribe en La Nación una nota con muchos datos sobre la caída del superávit comercial, que recomendamos. Ahí también leemos la última novedad del sistema de las DJAI (Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación, Resolución 3512 de la AFIP) que debuta en febrero: el diario titula "la AFIP bajó a la mitad el plazo que puso Moreno para importar": si el Estado no se pronuncia en diez días, el silencio es positivo y la importación debería proveerse. Veremos.

En este contexto, aprovecho para subir la nota que hice para la edición argentina de Forbes de enero. Nunca habíamos hablado de este tema en el blog.

El ABC de las LNAs

Detrás de la foto de “importaciones paradas” hay todo un entramado jurídico que se escribe con siglas. Hablamos de las LNAs: Licencias de Importación “No Automáticas”. Estos “permisos para importar” no forman parte del terreno de las cosas que son “blue”, sino que se inscriben en un subsistema conocido y normado en tratados internacionales.

Pero veamos cómo. En 1994, en el contexto del entonces GATT (actualmente OMC), Argentina adhirió a varios acuerdos derivados de la Ronda de Marrakech. Uno de ellos es el “Acuerdo sobre procedimientos para el trámite de licencias de importación” que trata el tema y advierte en general que para el caso de licencias de importación no automáticas “los sistemas deben aplicarse de forma transparente y previsible”. Estipula que los procedimientos de LNAs “guardarán relación, en cuanto a su alcance y duración, con la medida a cuya aplicación estén destinados, y no entrañarán más cargas administrativas que las absolutamente necesarias para administrar la medida”. Y establece un plazo máximo de trámite de 60 días. Aprobado por la ley 24.425, esto es derecho vigente en nuestro país.

Por su carácter excepcional, las LNAs no se pueden imponer universalmente, sino sólo a los rubros que un Estado ha incluido en ese régimen, siempre en carácter transitorio. En Argentina ello no implica la sanción de una ley sino la emisión de una resolución general por parte del Ministerio de Industria. Con estas resoluciones también se incorporan cargas burocráticas, en término de papelería, certificaciones y requisitos que deberán presentarse al momento de tramitar la LNA, con la posibilidad de que cualquier omisión cause una denegatoria.

Hoy existen 600 rubros (“posiciones”) comprendidos en el régimen, incluyendo entre otros automotores de alta gama, motos, bicicletas, neumáticos, tornillos, calzado, notebooks, textiles, juguetes y electrodomésticos varios. La razón formulaica expresada en las resoluciones es la constatación de “cambios significativos en los flujos de comercio cuyo comportamiento resulta conveniente evaluar”. [La normativa al respecto puede consultarse en este link]

Mas allá de su carácter “no automático”, lo cierto es que bajo la normativa vigente el Estado no podría denegar el permiso, y de hecho nunca lo hace formalmente. Algunas empresas que sufrieron demoras (que, se reporta, pueden llegar a cuadriplucar el plazo máximo) han ido a la Justicia con resultados favorables. En algunos fallos se razona que si el objeto declarado era el de “obtener información con fines estadísticos” el sistema de las LNAs era “arbitrario e irrazonable para el logro de tales objetivos, además de redundante ya que es información que puede ser obtenida del mismo despacho de importación”. Esto fue dicho por varias salas de la Camara Contencioso Administrativa porteña (fallos “Zahieret“,“Nollman” y “Parnassa” de 2010, “Wal Mart” y “Thomis” de 2009) pero es dable recordar casos puntuales donde no se habilitó la cautelar (“Mondet Morin”, de 2008 , y “Meky”, caso resuelto en Rosario en 2011).

Cabe aclarar que todavía no existen fallos al respecto de la Corte Suprema. Y que optar por la bala de plata del litigio no siempre será aconsejable: hay que articular el pedido con todas las cargas formales y soportar los mayores costos financieros, operativos y legales propiamente dichos. Hay muchos escenarios de victorias pírricas, se sabe.

La alternativa pragmática para obtener la liberación, por la que muchos importadores han optado, es la de invocar su carácter dual de eximportadores, alegando ante las firmas autorizadas del Estado que otras operaciones suyas implicarán ventas al exterior. Así como los ecologistas conscientes compensan su huella de carbono, el exportador que está en condiciones de hacerlo mostrará su capacidad de compensar su huella de divisas sobre la balanza comercial. No existen, al respecto, normas ni resoluciones que articulen este sistema del “uno-a-uno”. Otra alternativa es la de importar para ensamblar. Pero los importadores “puros” también quedan fuera de juego. En el mientras tanto, gobierno e importadores quedan en un escenario complicado: ni aquel puede sostener consistentemente una política que queda expuesta al litigio adverso –siempre habrá una “ventanilla” judicial- ni éstos pueden asumir que el juicio al Estado sea la premisa de su plan de negocios.

Lo cual nos remite al eventual futuro de las LNAs, a la “película” que sigue a la “foto”: lo que ocurre no es más que uno de los emergentes del descalce entre un marco de comercio liberal y un contexto internacional que vira al proteccionismo. Si esto es así, el futuro de las LNAs no pasará por los estrados judiciales, sino por la forma en que se reajusten respuestas globales y regionales. Por eso la etapa contigua a las LNAs tal vez esté en la sigla AEC: una suba -con más excepciones- del Arancel Externo Común en el MERCOSUR.

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Estas notas tienen una tónica fáctica/informativa de las coordenadas jurídicas del asunto. Para otra versión de las cosas, recomiendo leer este paper de Moldovan y Heyn La política comercial en las Estructuras Productivas Desequilibradas: el caso de las licencias no automáticas de importación (un pdf al que llegamos por el blog datos duros). El análisis que hacen Moldovan y Heyn se encuadra en la pura y simple conveniencia. Ellos la ven como una herramienta válida, yo -dejando de lado toda juridicidad- evalúo que las ventajas se desbaratan ante los riesgos que ellos mismos advierten (ver págs. 186 y ss. de su capítulo), tiene varios puntos que son contestables, pero es como mínimo interesante para leer -y está escrito con un grado de realismo y sinceridad poco frecuentes-. De paso: no conocí a Iván, pero estábamos a un grado de separación por muchos eslabones. Hubiera estado bueno discutir esto con él.

Qué paso con megaupload

2012-01-20T04:33:00.001-03:00

Cuál es la acusación contra Megaupload

Empezamos por el principio, con una simplificada explicación con lo que conocemos del caso a través de la acusación que los fiscales federales le llevaron a un gran jurado para pedir el "indictment" -una suerte de acusación formalizada-. Ese documento pueden verlo acá (72 págs, pdf, las que importan no son más que las primeras 30).

Un detalle importante: si alguien le ve correlación como una "respuesta" al apagón de ayer, de dispar acatamiento, eso no es así. El indictment fue proveído el 5 de enero y todo este tiempo deben haber coordinado desde el FBI la ejecución con allanamientos, detenciones, etc., que se hicieron en ocho países.

Para entender el caso es necesario ver el contexto legal en que se da. En Estados Unidos, la Digital Millenium Copyright Act preve un deslinde de responsabilidad (safe harbor) a condición de que el operador en cuestión se comporte con la regla de "notificación y retiro" (notice and takedown). Así es como funciona you tube: deja subir cualquier video, y tiene articulado un sistema de notificaciones que funciona más o menos agilmente para ir atendiendo a los reclamos de copyright (y también otros reclamos).

Megaupload, dice la acusación

- tenía conocimiento efectivo de que sus servidores estaban alojando materiales específicos protegidos por derechos de autor y no los retiró ni tomó acciones -como establece la DCMA- con los "repeat offenders" (reincidentes) quienes en algunos casos fueron premiados por subir archivos populares

- adoptó una herramienta de notificación pero no la aplicó de modo consistente (dejaba libres links redundantes en los que se podía seguir accediendo al meterial denunciado).

- no implementaba un buscador ni formas de indexación de contenido, con el objeto de impedir que se pudieran controlar y detectar los archivos con materiales protegidos

- incentivó y se benefició económicamente de las descargas masivas llevadas en gran medida por los sitios satélites (taringa y cuevana son los notorios ejemplos locales), a través de la colocacion de publicidad y de la venta de cuentas premium.

Ese era el corazón de su modelo de negocios, aunque públicamente se presentara como una "cyberlocker" para subir archivos personales. Todo eso la saca de la zona segura de la safe harbor y la hace responsable por las infracciones al copyright (y luego de ahí se derivan otros delitos, como el lavado de las ganancias provenientes del ilícito, etc.). Tal es el argumento del Estado.

autor de la foto

A otro nivel

Francisco de Zavalía hace un análisis del indictment aquí. Fabio B. explica por qué es "algo que debía suceder", aquí. Fede Billie avanza aquí hacia un tema más amplio: el futuro del copyright. Andy Ramos comenta el caso y ve en la caída de megaupload (y el aumento del riesgo legal para toda su galaxia de satélites, y sitios similares) una ventana de oportunidad para iniciativas innovadoras y legítimas.

Comentario personal: pienso que en ese asunto se deberían dar muchas reformas. Una ampliación del repertorio de usos públicos y permitidos, un sistema de licenciamiento controlado que evite abusos de las corporaciones, un recorte de los plazos de vigencia del copyright, que con todo permita un funcionamiento bajo modelos de negocios realistas y accesibles. Por cierto, creo que los que trabajan en procesos productivos tienen que poder rentabilizar su trabajo, y esta idea general no excluye a los procesos productivos artísticos. Dicho así parece simple, pero son muchos planetas que deben alinearse. Y mi sensación es que eso no va a suceder a corto plazo.

Addenda: En este sentido, este fallo puede ser una manera de mantener el statu quo. Al tiempo que SOPA y PIPA quedan on hold, el escenario es de apuntar a sitios eminentes de la zona gris, como megaupload (y, con sus particularidades distintivas, taringa y cuevana, todos víctimas de su propio éxito) para calmar ansiedades -y eventualmente demostrar que nuevas leyes no son necesarias.

La Corte más larga de la historia (con addenda de fallos históricos)

2012-01-13T15:17:00.001-03:00

Esto no es noticia nueva. Hace ya cinco meses que tenemos la Corte que más duró sin cambiar su composición.

Pero sí es nuevo que la Corte actual va a cubrir ocho años calendarios distintos: del 2005 al 2012 (cuenten con los dedos). Algo que sólo había alcanzado a hacer la segunda de la tabla. Para eso hay que remontarse al siglo XIX.

[2] La corte del otro noventa (del 1892 al 99)

Roster: Luis V. Varela - Benjamín Paz - Octavio Bunge - Abel Bazán - Juan Torrent

Presidencias: Sáenz Peña - Uriburu - Roca

Fallos importantes: Cullen c. Llerena (intervención federal, cuestiones políticas no judiciables), Alem (1893, inmunidad de parlamentarios durante el Estado de sitio), Ferrocarril Central c. Provincia de Santa Fe (1897, interpretación de la cláusula de la prosperidad y poder de eximir del Estado Nacional)

El de arriba es Luis Vicente Varela (hijo de Florencio Varela). En la historia de la Corte es el único juez que no nació en el país (nació en Montevideo en 1845). Fue nombrado en la Corte por Juárez Celman en 1889. Renunció para zafar de la destitución que se le venía en 1899 (tenía muchas deudas con bancos, hubiera estado en el veraz de la época). Mas allá de eso: un talento jurídico (ver la disidencia en Cullen c. Llerena, ver el famoso Código del Contencioso Administrativo bonaerense de su autoría, modelo 1906, que rigió casi cien años). Héctor Tanzi nos cuenta que escribió una "Historia de la virgen de Luján", que participó en reuniones espiritistas, que publicó relatos de intriga bajo el seudónimo de “Raúl Waleis”. Sólo vaya esta muestra para demostrar que detrás de cada uno de los nombres que ponemos acá hay una historia fascinante.

Recordemos a las cinco cortes "longevas" que le siguen en esa tabla de permanencia

[3] La corte del cuarenta (de 1938 a 1944)

Roster: Antonio Sagarna - Francisco Ramos Mejía - Roberto Repetto - Luis Linares - Benito Nazar Anchorena

Presidencias: Ortiz - Castillo - Ramírez - Farrel

Fallos importantes: Ganadera Los Lagos (1941, nulidad de actos administrativos), Inchauspe (1944, intervención del Estado en la economía)

[4] La Corte del cincuenta (de 1949 a 1955)

Roster: Felipe S. Pérez - Luis R. Longhi - Justo L. Álvarez - Tomás D. Casares - Rodolfo Valenzuela.

Presidencias: Perón (x2)

Fallos importantes: Balbín (1950, inmunidades parlamentarias), Merck (1948, confiscación de bienes, declaración de guerra, doctrina del derecho internacional "monista"), Petrus (1948, no judiciabilidad del procedimiento de sanción de una ley)

[5] La corte del novecientos (de 1905 al 1910)

Roster: Nicanor González del Solar - Antonio Bermejo - Octavio Bunge - Cornelio Moyano Gacitúa - Mauricio P. Daract

Presidencias: Manuel Quintana - José Figueroa Alcorta

Fallos importantes: Rey c. Rocha (1909, recurso extraordinario)

[6] La Corte del ochenta (de 1985 a 1989)

Roster: Jorge Bacqué - José S. Caballero - Augusto C. Belluscio - Carlos S. Fayt - Enrique Petracchi

Presidencia de Raúl Alfonsín

Fallos Importantes: Bignone (1984, nulidad de la ley de autoamnistía), Camps (1987, constitucionalidad de la ley de obediencia debida), Bazterrica (1986, inconstitucionalidad de la incriminación de tenencia de estupefacientes para consumo personal), Ponzetti de Balbín (1984, intimidad), Campillay (1986, real malicia), Sejean (1986, divorcio), La Pampa c. Provincia de Mendoza (1987, demandas por conflictos interprovinciales), Rayford (1986, regla de exclusión de la prueba ilegalmente obtenida), Strada & Di Mascio (1986, Recurso extraordinario federal), Rivademar c. Municipalidad de Rosario (1989, autonomía municipal).

Aclaración. Obviamente los criterios de "importancia" no tienen que ver con mi "acuerdo" sobre los fallos. Son importantes en tanto que son fallos ineludibles en cualquier resumen que se haga de esa época. Se aceptan sugerencias, inclusiones, etc. Además, están descriptos "de memoria" y enunciados en el orden en que se me ocurrieron (no en orden de relevancia dentro del período).

Fuentes. Tomamos las estadísticas de "La independencia de la Corte Suprema ..." de Bercholc (2004) y de "Constitución y Poder Político" (Miller - Gelli - Cayuso, 1995). Hay varios libros o trabajos sobre historia de la Corte; el mejor tal vez sea hasta hoy el de Pablo Manili. Este año se publicará una obra colectiva coordinada por Alfonso Santiago. Varios adelantos de ese libro se publicaron en el blog "Todo sobre la Corte" y pueden verlos acá.

Pregunta. Dentro de, digamos, cien años: ¿cuáles serían los "fallos importantes" de la Corte "actual"?

Posdata. Qué año el 86. Copa del Mundo en México, Copa intercontinental en Tokio, y annus mirabilis de la CS.

En Forbes | Nota sobre daños punitivos

2012-01-09T19:33:00.002-03:00

El mes pasado escribí un artículo para la edición local de Forbes, que pego acá abajo. Si les interesa, para la de este mes (enero) mandé una que habla sobre las licencias de importación "no automáticas", problemática legal y algunos brochazos jurisprudenciales del tema de cosas-paradas-en-la-aduana (un tema que hasta ahora nunca tratamos en el blog).

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Daños punitivos: indemnizar más allá de la pérdida

El derecho civil funciona en base a la idea de “reparación” en la que un daño se traduce en dinero. Pero la idea del “daño punitivo” trasciende la indemnización e incorpora un rubro que es una "multa civil". Esto implica que las condenas pueden ser extracompensatorias: el responsable va a pagar un suma que excede la necesaria para reparar el daño que causó. Ese exceso lo pagará a título de “pena”.

El Ford Pinto. El concepto tiene su matriz en Estados Unidos, con los punitive damages, y se suele ejemplificar con el caso del Ford Pinto. Este auto tenía un defecto de fabricación por el cual se prendía fuego si era chocado de atrás, incluso a baja velocidad. La compañía lo detectó y estimó que si hacía un recall para reparar los autos vendidos (que costaba once dólares por unidad) el costo iba a ser de 137 millones de dólares, y que si no lo hacía la suma de las indemnizaciones por las muertes y quemaduras provocadas por el tanque peligroso sería de 50 millones de dólares. Sacó cuentas, y vio le convenía no hacer nada, dejar que los Pintos explotaran, y pagar las indemnizaciones. Cuando se constató que la empresa lo sabía, el jurado la condenó a pagar 2,5 millones de dolares de indemnización compensatoria y 125 millones más por “daños punitivos” (luego de la apelación, este último rubro se redujo a 3,5 millones).

Por qué. Los daños punitivos están pensados para casos como estos, donde hay una grosera desaprensión en el actuar del responsable. Probar ello implica un plus de complejidad para el querellante, pero el premio puede valer la pena. Por eso son el blanco favorito de los lobbys que buscan frenar la (diríamos aquí) "industria del juicio" y las críticas arrecian ante casos insólitos, como el de quien demandó por 53 millones de dólares a un tintorero que, según él, le perdió un pantalón y se lo cambió por otro (la demanda no prosperó). En todo caso, detrás de los daños punitivos campea la idea pragmática de entender al derecho como un sistema que debe monitorear las estructuras de incentivos que tienen los agentes económicos, y corregirlas para evitar que incurran en conductas dañosas. Vista desde este ángulo su fin es más disuasorio que punitivo: la sola existencia de una condena contingente y no calculable ex ante nos obliga a comportarnos con mayor prudencia.

De cuánto estamos hablando. En los EE.UU. la Corte Suprema ha fijado en su jurisprudencia algunas pautas para racionalizar el sistema. En BMW v. Gore (de 1996) y luego en State Farm v. Campbell (de 2003), se habla de relaciones o ratios entre daños compensatios y punitivos. La Corte parece dispuesta a aceptar ratios de punición que dupliquen, tripliquen o cuadripliquen la suma indemnizatoria "normal". Y establece una zona aceptable para ratios que no excedan el 10:1, insinuando que los que resulten mayores podrían ser invalidados por irrazonabilidad. Pero son sólo presunciones, y esa Corte rechaza expresamente la posibilidad de adoptar formulas rígidas.

En Argentina. Luego de arduos debates jurídicos en pro y en contra de su adopción, los “daños punitivos” han aparecido no hace mucho en el derecho argentino: La reforma de 2009 a la Ley de Defensa del Consumidor contempla la “multa civil a favor del consumidor”, graduada “en función de la gravedad del hecho”, y de un máximo de cinco millones de pesos. Ese año se dio el primer caso: un cliente discapacitado de Telefónica se había visto imposibilitado de realizar reclamos en sus oficinas por la falta de rampas de acceso para sillas de ruedas, y la empresa fue condenada a pagar, además de $ 30.000 por “daño moral”, la misma cifra por “daño punitivo”.

El futuro. Este precedente también puede ser visto como un caso testigo de la casuística posterior, sin cuantías millonarias, y en la que se mantiene el criterio de que la aplicación de la multa es la excepción y no la regla. Pero lo que tenemos es un panorama jurisprudencial acotado y no consolidado, con posibilidades de verse resignificado si los daños punitivos -ahora confinados a las relaciones de consumo- pasan a formar parte del sistema general del derecho, un tema que seguramente incluiría la reforma integral al Código Civil que motoriza Lorenzetti. Todo lo que podamos decir aquí es, entonces, provisorio.

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Caveat: tener en cuenta que son notas informativas, una explicación superrápida de las dos o tres cosas más importantes de un tema, para un público no especializado.

Lo mejor del 2011 (posts y premios honoríficos)

2012-01-03T21:31:00.000-03:00

La mejor forma de arrancar es mirando el retrovisor. Así que esto se divide en dos partes. La primera es mi colección de lo mejor del año fuera de la blogósfera; la segunda elige los veinte mejores posts del año. Les recomiendo que lean ambas, pero especialmente, se jueguen por un par de clicks a discreción de la segunda.

Lo mejor del año

Película del año. El Estudiante. Sin tiros ni mustangs, me parece casi un western político en la UBA, un viaje iniciático hacia las entrañas de la acción y reacción política. Recomiendo leer, sólo después de verla, este post de Diego Lerer acerca del controvertido final de EE (que para mi esta MUY bien en todo sentido).

Serie del año. Este fue el año en que nos hicimos fanáticos de House. Recomendamos para la grey el blog welcome to the end of the thought process.

Compra del año. El Kindle. Tengo que aclarar que no soy un gran gadgetero ni fanático de la tecnología. Después de un poco de adaptación (no es un amor a primera vista) un lector de libros es una experiencia tan intuitiva que el libro de papel se hace incómodo. Esto no se aplica sólo al acto de lectura en sí, sino a la idea casi increíble de decir, me gusta esto, lo pido y está: la biblioteca de babel en la punta de tus dedos. Si en pocos años esto (el ebook digo, no el kindle específico) no es norma como hoy en música son los mp3 (y no los venerables vinilos) estaré muy sorprendido. Esto va a cambiar muchas cosas. Mientras tanto puede leerse lo reportado en el club del ebook contra el libro de papel.

Equipo periodístico del año. La 90.1, la radio del deporte. Kelo Quevedo, Alberto Almeyra, Sebastián Pordomingo, Sebastián Bortihiry nos conmueven. Si el periodísmo general se manejara con esos estándares de compromiso (si lo hiciera la universidad, si lo hiciera la justicia, y siguen las firmas) todo sería muy distinto.

Torneo del año: El Provincial de Fútbol 2011 "Raúl Isidoro Arballo". Alta responsabilidad de nuestra parte dando el puntapié inicial, tenue puntinazo. Y salud al gran campeón Racing de Castex.

Fallo del año. CorteIDH, Gelman vs. Uruguay. Pueden verlo aquí comentado por @todoslc

Mi foto-con-un-famoso del año

Es un famoso vintage.

Blog del año. Un recién llegado al club: Eduardo Levy Yeyati, economista "pero fundamentalmente" escritor de novelas.

Libro del año. "El es un genio maléfico, loco y único. Y la biografía (escrita contra reloj) lo refleja bien. Es emocionante leerla", me dijo Daniel Molina y tenía razón.Tardé en llegar porque uno tiene prejuicio contra los best sellers. Pocos libros de no ficción me interesaron tanto como este (esos son Ébano del polaco K, La Voluntad de Anguita y Caparrós; el Borges de Bioy Casares, Dios Patria y Coca Cola de Mark Pendergrast). Pensándolo bien, hay mucho de House en Jobs. Si van a leer un solo libro en el año, lean "Steve Jobs" de Walter Isaacson.

Posts del año

Esto lo hicimos el año pasado con un top ten de posts jurídicos y no jurídicos. Acá van en orden jerárquico, de menor a mayor, con referencias a sus cuentas de twitter.

No jurídicos

10. "Van a traer a los de La Cava" Un clásico mito urbano del interior cada vez que se construyen viviendas, analizado en el blog conurbanos.

9. COMPACTO DE NO-TICIAS catalogo de formas de reportar que NADA está sucediendo por @notevayas

8. The Sunk Cost Fallacy de cómo la gente se tara cuando está aguantando costos hundidos (en inglés, único caso de la lista, ocasión para recomendar el blog you are not so smart y su elegante slogan "a celebration of self-delusion")

7. La carne es débil: Tiempos idos de La Patria Chacarera. Sobre el KOT del sistema pastoril en el campo argentino.

6. Blindados vision del mundo encaminado a un largo estancamiento y que nos pasa ahí, por @ELYblog

5. Son las células, madre de fabio.com.ar y los bancos privados y públicos de células madre.

4. El marketing de la nostalgia sobre cómo nos comemos el capital cultural de los 80 por @dlerer

3. Ortodoxia, heterodoxia, hipoxia sobre la "hipoxia" (un concepto y un problema disciplinar que va mas allá de la economía, digo)

2. Fukuyama tenía razón en enero @lucasllach explicaba por qué con un cuadrito.

1. Mi único héroe más allá de iniciales mayúsculas particulares, el post capta el sentido humildemente trascendente de hacer gestion publica por @mendieta

Jurídicos

10. Tres prácticas estúpidas en la docencia del derecho reportadas por @Tomas_Marino

9. Buenos Aires contra los abogados el virreynato contra la industria del juicio por @d_balmaceda

8. Para la Corte americana los videojuegos son obras de arte fallo glosado por @FrdeZavalia

7. ¡Constitucionalista exige descuento! Podeti sobre la Ley de estímulo al protesto e indignación. Hemos leído cartas así.

6. Luigi Ferrajoli sobre la legitimidad de los jueces VTC explica que hacen más que aplicar la ley

5. El edificio gótico de Las Heras historia urbana sobre el pasado de la Facultad de Derecho de la UBA por @d_balmaceda

4. Crucifijos en escuelas públicas y margen de apreciación nacional fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos por @TodoSLC

3. 10 Razones Para Permitir los Mercados de Agua Provocador post de Enrique Pasquel en Enfoque Derecho

2. Discurso de graduación de R. Gargarella No es un post, es un discurso de graduación. Pero nos encantó.

1. Del lenguaje judicial manifiestamente mejorable Sevach y cómo usamos las palabras de la ley

||| Posdata sobre la función del curador

Que otros se jacten de lo que han escrito, yo me jacto de lo que he leído decía Borges. Internet es una fuente tremenda de información y para mí es un honor eso de hacer un poco de "curador" de todo lo que leo, algo que termina siendo una continuidad del blogueo propio por otros medios.

Todos estos links fueron "compartidos" en google reader (la cajita estaba arriba) hasta que el proveedor discontinuó el servicio. Luego migramos a socializarlos por twitter (ahora los pueden ver en la cajita de la derecha) bajo el hash #ObiterDicta. Si nos quieren seguir por ahí, estamos acá. Si no quieren meterse en twitter pueden seguir el link al RSS de la selección a nuestro cuidado (los obiterdicta más alguna cosa nuestra o que retuiteamos)

||| Bonus track

Perlita para académicos y becarios. Este paper es real. Best.Abstract.Ever aportado por @capitanintriga

Acá vamos: dos mil doce

2011-12-31T12:40:00.001-03:00

Vamos a entrar al año como entran los suplentes a la cancha.

Respiramos hondo y vamos a jugar convencidos de que en los minutos que nos quedan van a pasar muchas cosas y que esas cosas nos involucran y nos interesan y que van a ser buenas.

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Ahora mismo estamos sin red y tampoco es momento de escribir algo que no será momento de leer. Nos quedan en la parrilla el tradicional balance y algunas cosas que ya iremos posteando para los que se quedan como nosotros en enero.

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A todos los que nos leen y nos escriben: gracias, ánimo, suerte, salud y mucha fuerza para jugar el 2012.

Elongamos por última vez, chocamos palmas con dos mil once que se va transpirado y aplaudido, y ya está, ya estamos jugando y la pelota es nuestra.

Abrazos y felicidades !

Meditación de "Kiper"

2011-12-28T11:17:00.001-03:00

Un día como hoy, pero de 2001, mientras el país estaba prendiéndose fuego, la Corte Suprema denegaba la cautelar contra el corralito. Claudio Kiper (juez civil él mismo, profesor de derechos reales en la UBA) ya había obtenido una cautelar con la cual había conseguido sacar 200.000 dólares, que la Corte le estaba obligando a restituir con ese fallo. El fallo pueden verlo acá y está oficialmente caratulado como "Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica" .

El objeto de la cautelar

El fundamento de "Kiper" (fallo formulario, escuetísimo, unánime, con una muy leve y sutil prevención de Fayt) fue que el objeto de la cautelar coincidía con la pretensión de fondo.

Más exactamente, la Corte allí dijo esto:

la medida cautelar otorgada a favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda, y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda aún no se ha iniciado.

Lo cual, descriptivamente, es cierto.

La idea de que una cautelar no puede coincidir con el objeto final del juicio sigue hoy en nuestra jurisprudencia, de la Corte para abajo. Y es una idea que se propicia como dogma pero que requiere sintonías más finas: está bien que en un juicio de daños no se le puede ordenar la transferencia directa al querellante para que gaste a cuenta, si el resultado del juicio puede preservarse con cautelares como un embargo.

Otros casos merecen miradas más cuidadosas, el caso paradigmático es las cautelares donde se le demanda al Estado o a una obra social una provisión de remedios. Es obvio que en esos casos lo que se pide en el fondo también se está pidiendo como cautelar. La razón es que es la única forma de preservar lo que se busca con el juicio (derecho a la salud del beneficiario).

La Corte cambia de idea

Durante enero la Corte entró en pánico y trabajó febrilmente para dar una voltereta en el aire. Se llegó a pensar en habilitar la feria. En todo caso, 3 días hábiles después de "Kiper", el 1º de febrero de 2002, la CS cambiaba de idea y en "Smith" abría el grifo para los amparos contra el corralito. Probablemente en ese momento la sentencia de Kiper ni siquiera estuviera notificada. A la distancia aparece como un caso muy impresionante de cambio de opinión de un tribunal, que veía cómo el "que se vayan todos" estaba golpeando las puertas del Palacio.

En Smith (fallo aquí) la Corte trata de cubrir el derrape con dos argumento. El primero consigna que, a diferencia de Kiper, aquí el actor -que también contaba con cautelar concedida a su favor- no había obtenido el retiro de los fondos, "lo que habilita, pues, un tratamiento diverso" (este punto es como mínimo raro).

El segundo argumento de la Corte es que en Smith hay que hacer control de constitucionalidad del derecho nuevo sancionado en el curso de enero de 2002 (en particular, recuerda una resolución que fijaba un cronograma de vencimiento de los depósitos "acorralados") lo que para la Corte "más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre". Esto requiere alguna consideración más seria.

Alguien que trabajó en el drafting de esas sentencias me cuenta que él y muchos otros mantienen la convicción de que "Kiper" estuvo bien resuelto y que "Smith" también, que no ven ninguna contradicción entre los dos, que la invocación de los elementos nuevos es sincera. Pero de todo esto discutiremos cuando se cumplan diez años de "Smith".

Un cuento de Navidad

2011-12-24T20:44:00.001-03:00

El autor del mejor comienzo de un libro de todos los tiempos escribió A Christmas Carol, conocido en español como Canción de Navidad o un Cuento de Navidad. Justo mientras escribo esto están pasando una de las muchas películas que se hicieron sobre el asunto.

Si no saben de qué hablamos y no quieren leer la novelita, acá va una sinopsis del argumento que da wikipedia:

El protagonista es el señor Scrooge, un hombre avaro y tacaño que no celebra la fiesta de Navidad a causa de su solitaria vida y su adicción al trabajo. No le importan los demás, ni siquiera su empleado Bob Cratchit, lo único que le importan son los negocios y ganar dinero.

Una noche, en víspera de Navidad, Scrooge recibe la visita de un fantasma que resulta ser el de su mejor amigo y socio Jacob Marley, que muere siete años antes del inicio de la historia. El espectro le cuenta que, por haber sido avaro en vida, toda su maldad se ha convertido en una larga y pesada cadena que debe arrastrar por toda la eternidad. Le anuncia a Scrooge que ya ha superado el conjunto de sus maldades, por lo tanto, cuando muera tendrá que llevar una cadena mucho más larga y pesada. Entonces le anuncia la visita de tres espíritus de la Navidad, que le darán la última oportunidad de salvarse. Scrooge no se asusta y desafía la predicción.

Esa noche aparecen los tres espíritus navideños: el del Pasado, que le hace recordar a Scrooge su vida infantil y juvenil llena de melancolía y añoranza antes de su adicción por el trabajo; así como por su desmedido afán de enriquecerse.

El del Presente hace ver al avaro la actual situación de la familia de su empleado Bob Cratchit, que a pesar de su pobreza y de la enfermedad de su hijo Tim, celebra la navidad. Luego el Espíritu le muestra cómo todas las personas celebran la Navidad; incluso el sobrino de Scrooge, Fred, celebra la Navidad de una manera irónica pero alegre (debido a que los invitados no quieren la presencia del avaro). Al final el espíritu muestra a un par de niños de origen trágicamente humano: la Ignorancia y la Necesidad; posteriormente el espíritu desaparece inmediatamente a la medianoche.

El Espíritu del Futuro, mudo y de carácter sombrío, le muestra lo más desgarrador: el destino de los avaros: su casa saqueada por los pobres, el recuerdo sobrio de sus amigos de la Bolsa de Valores, la muerte de Tim Cratchit y lo más espantoso: su propia tumba, ante la cual Scrooge se horroriza finalmente e intenta convencer al espíritu de que está dispuesto a cambiar si le invierte el destino. Al final, el avaro despierta de su pesadilla y se convierte en un hombre generoso y amable.

El cambio lo vive el propio Scrooge cuando finalmente celebra la Navidad, hace que un jovenzuelo le compre el pavo y lo envíe para su empleado Cratchit sin dar a conocer quién lo mandó. Posteriormente sale a la calle para saludar a la gente con una Feliz Navidad y entra en casa de su sobrino Fred para festejar, causando asombro entre los invitados. Con respecto a Cratchit, finge reprenderlo por su llegada tarde al trabajo; le da un aumento de sueldo y va con él para ayudar a la familia y en especial a Tim en su tratamiento de la enfermedad, lo que al final causa felicidad en ellos haciendo memorable la frase del pequeño Tiny Tim: Y que Dios nos bendiga a todos.

Vean entonces: Marley lo opera a Scrooge con tres grandes armas: la historia (cómo era el cuando era chico), el derecho comparado (cómo la pasan otras personas, cómo se comportan), el consecuencialismo (cómo le va a ir si sigue haciendo eso). Es la santa trinidad de la argumetnación jurídica.

Dworkin

Hasta donde sabemos, este cuento aparece en dos obras de derecho.

Una es el superclásico El Imperio de la Ley de Ronaldo Dworkin. Dworkin, como sabemos, dice que la interpretación de una constitución funciona como una suerte de novela en cadena, donde el intérprete actúa sobre la base de un material preexistente y tiene que escribir la "continuación"; y entonces está en posición de llegar al final de la novelo bajo dos alternativas: O Scrooge es bueno, corrompido por la sociedad, pero redimible, o Scrooge es malo, irredimible.

¿Cómo hace el novelista encadenado para terminar la historia? En buena medida, dirá Dworkin, depende de dónde nos toque intervenir. Si Scrooge ya ha tenido sus sueños, se ha arrepentido y hecho su discurso, ya es demasiado tarde para decir que es malo irredimible.

Dworkin hace algunos malabares sobre el asunto pero no llega a ningún lado. Evidentemente un cuento empezado condiciona al continuador. Pero nos parece que el continuador siempre tiene trucos narrativos para decir que la mejor versión de la obra es la que el ha decidido que sea.

En suma, mi sensación es que casi nunca es tarde para darle el giro bueno a la historia. Ojalá así sea.

Pero si así es, la metáfora del intérprete como novelista encadenado es una metáfora muy apta para Houdinis. Y poco apta para un cuento de navidad, así que pasemos a la otra.

Zaffaroni

En La Palabra de los muertos, Zaffaroni dice que su libro va a seguir esa estructura dickensiana de tres fases. En la primera, mostrando que el pasado del poder punitivo es horripilante. En la segunda, ver su presente (como Scrooge, "odiado y rechazado en razón de su egoísmo y mezquindad"); en la tercera, anunciar su ominoso futuro.

Dice Zafaroni,

Aunque no sé si cargo muchas cadenas, al menos pienso que no soy un fantasma, y lo cierto es que soy optimista, porque creo aún que la humanidad puede cambiar su destino y salvarse, como el viejo Scrooge. Por cierto, el fantasma de Marley también era optimista, pues de no haber confiado en la posible evolución de Scrooge no se hubiese tomado el trabajo de visitarlo

Y es así, todo el debate público legal son nuestras visitas de Marley, las que damos y las que recibimos.

Ahí vamos, arrastrando cadenas, pocas o muchas.

Feliz navidad a todos.

Artículos de tapa

2011-12-19T14:35:00.004-03:00

El domingo, Clarín sacó en tapa un artículo de la Constitución Nacional, el 32, diciendo que el Congreso no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

Hoy, Tiempo Argentino contesta con dos artículos: Transcribe una parte del art. 42 CN (lo más relevante, aquello de "control de los monopolios naturales y legales") y subraya especialmente la parte del 13 de la Convención Americana que sindica entre los medios indirectos de restringir la libertad de expresión a los controles "particulares ... de papel para periódicos".

Sobre esto escribimos aquí hace un año y medio, dos posts, que hoy volveríamos a escribir casi igual. Uno habla sobre los argumentos "normativos" y cómo juegan esos artículos involucrados. El otro habla un poco más en particular sobre el proyecto que hoy se está votando (en ese momento lo calificamos como "el proyecto hacer para un proyecto")..

Así que resuelta la coyuntura con el archvo (lo que se supone es la virtud del stare decisis) vamos a lo conceptual.

¿Cuál es el artículo más importante de la Constitución?

Posiblemente, ninguno. Del mismo modo que saber leyes no es saber derecho, saber artículos de una constitución no es saber constitucional. Incluso hay artículos de la Constitución cuya inconstitucionalidad actual es notoria, como el de la restricción por ingresos a la elegibilidad de los Senadores (¿algún otro ejemplo?).

Cierto es que hay artículos más importantes que otros. Los que ganarían las votaciones serían los cinco grandes: el 1 (sistema representativo, republicano, federal), el 14 (derechos), el 16 (igualdad), el 18 (debido proces) y el 28 (límites de los límites a los derechos). Más o menos cerca están asomando 14 bis (derechos sociales) 17 (propiedad) 19 (privacidad) y 33 in fine (derechos "no enumerados", la salida de emergencia contra la letra dura o interpretación números clausus de la CN, y el argumento definitivo de por qué la constitución es mucho más que la suma de sus letras).

De todos ellos, el más importante a mi juicio termina siendo el 28:

"Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

Casi todo caso judicial es, en alguna medida, una discusión sobre qué significa el artículo 28. Que es para mí inferior a la idea que Alberdi plasmaba en el art. 20 de su proyecto de Constitución de 1852.

"Las leyes reglan el uso de estas garantías (...) pero el Congreso no podrá dar ley que, con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia".

Adelantándose, de este modo, muchos años a la moderna idea del "contenido esencial" de los derechos constitucionales.

Consigna: ¿Cuál es tu artículo de tapa en la CN? ¿Por qué?

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(Posdata / Aviso parroquial) El mejor constitucionalista sub 35 Dr. @lucasarrimada abre su blog Ante la ley ¡Recomendado!

Ley antiterrorista: 41 quinquies reloaded

2011-12-17T01:34:00.003-03:00

Lo anteriormente publicado sobre el tema pueden verlo en este post

Tomando nota de las críticas, ahora (gracias Dr. T!) se votó en Diputados una versión de la reforma propuesta que incluye lo que resalto en negrita:

Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas Nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho

Senado mediante, esto es lo que muy posiblemente llegará a ser ley en los próximos días.

(Addenda: el proyecto también asigna competencia federal a los delitos de esta familia. La idea implícita es la de suponer que los jueces federales son más "confiables" que los provinciales. No suscribimos a esa idea.)

¿Es esto suficiente?

Por un lado la versión nueva hace algo que reclamábamos: lo que eran las intenciones amuchadas en los fundamentos del proyecto ahora se encarnan en algo de letra dura.

Pero esto no cambia otro problema de la ley, la virtual inversión de la carga de la prueba: quien deberá probar estar ejerciendo un derecho será el imputado.

Arguendo podemos suponer, con un poco de buena voluntad y fe en la justicia, que al cabo lo logrará y los jueces le darán la razón: no será condenado.

Pero hasta que eso suceda, todas los los gobiernos actuales y futuros (¿confiamos, confiaremos en todas ellas?) tendrán una herramienta muy a mano para endosar responsabilidades con el rótulo del terror, y con ello denegar probations, libertades condicionales y excarcelaciones, y además, por supuesto, iniciar acciones comunicativas estigmatizantes contra los presuntos acusados.

Y a quienes les parezca que el encuadre sería una rareza, recordar la práctica y la frase de "le tiré con todo el código" que suelen usar fiscales, querulantes particulares y relatores de juzgados de instrucción cuando redactan las sentencias que sus jueces firman.

Siendo un avance contra el proyecto inicial, la nueva parte final del "quinquies" no siempre será adecuada para contener la deriva punitiva que mezcla promiscuamente "terrorismo" con hechos de petición a las autoridades. Así, la racionalidad de fondo del proyecto no mejora mucho y se ve clarísimo el plumero de los "estándares internacionales" del GAFI.

Lnk

- En SGar, Leo Filippini sobre el tema

Sobre el proyecto de ley "Antiterrorista"

2011-12-12T14:08:00.001-03:00

El derecho vigente

En el Código Penal actual no hay un agravante genérica por el fin "terrorista" de un acto. Está prevista la asociación ilícita terrorista (213 ter) y la financiación de asociaciones terroristas (213 quater).

Aclaración: para el CP vigente "asociación ilícita terrorista" no es cualquier cosa: se necesita: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; y c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas".

El proyecto del Ejecutivo

El proyecto original que envió el Ejecutivo pueden verlo acá (PDF). Lo que hace es introducir una agravante genérica en estos términos:

Artículo 41 quinquies. Cuando algunos de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población, la escala penal se incrementará en el doble del mínimo y del máximo. Si la finalidad fuese la de obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, se aplicará la misma escala, siempre y cuando no se trate del ejercicio de un derecho constitucional.

De los requisitos exigentes del 213 ter actual pasamos a la finalidad según la cual entran en la agravante tanto "la finalidad de aterrorizar a la población" como la de "obligar a las autoridades a realizar un acto o abstenerse de hacerlo".

Posibles consecuencias

Varias ONGs y personas han suscripto una declaración contra este proyecto que se puede ver acá. Extraigo cuatro puntos principales

El hecho de utilizar conceptos tan abiertos e imprecisos hacen posible la aplicación de estos agravantes a la gama de figuras penales típicamente utilizadas para la criminalización de la protesta social: en la persecución de resistencias a desalojos, cortes de vías de circulación o simples actos de protesta en el espacio público.
Actualmente la pena prevista por una usurpación es de 6 meses a 3 años, pero según este proyecto pasaría a ser de 1 a 6 años si se considera que tiene finalidad terrorista, introduciendo así el riesgo de la prisión efectiva. Además, este proyecto implicaría nuevas desproporciones en la escala penal: por ejemplo, quien cometiera un hurto en el contexto de una conmoción pública podría recibir una condena mayor que la que corresponde a un policía que ocasionara torturas.
Si bien el proyecto establece que el agravante no se aplicaría en los casos en que se trate del ejercicio de un derecho constitucional, este criterio no garantiza que líderes sociales no sean perseguidos y sometidos a proceso bajo estas nuevas figuras ligadas al terrorismo, lo que de por sí implicaría someterlos a una fuerte presión para abandonar su reclamo. Dada la amplitud e imprecisión de los términos, se invierte la carga de la prueba y serán ellos los que deberán probar, en el marco de los procesos penales, que no son terroristas.
Este tipo de reformas legislativas son exigidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como condición para considerar a nuestro país como un destino seguro de Inversiones Externas Directas. Observamos con profunda preocupación que, a fin de cumplir con las exigencias de organismos internacionales, se dispongan medidas de carácter penal que puedan vulnerar derechos fundamentales.
La reforma implicaría, además, graves riesgos para las organizaciones que presten apoyo a los movimientos sociales, ya que podrían ser consideradas como autoras del delito de financiamiento al terrorismo, en caso de que reciban, recolecten o entreguen dinero para solventar actividades de organizaciones sociales cuyas protestas sean consideradas acciones terroristas.

La exculpante: "siempre y cuando no se trate del ejercicio de un derecho constitucional".

Esta acotación era por empezar innecesaria porque de hecho el art. 34 inc. 4º siempre exime de pena a quien obra en el legítimo ejercicio de un derecho. Los fundamentos del proyecto son mas explícitos, progresistas, y pregonan que

"en ningún caso podrán ser aplicados a aquellos hechos que no configuren actos de terrorismo conforme los describen las convenciones internacionales. De igual modo queda terminantemente prohibido de cualquier interpretación criminalizante los hechos de protesta social toda vez que estos estén dirigidos a reclamar por derechos individuales o colectivos, y en el supuesto que puedan transgredir la ley penal conforme a la redacción propuesta y en virtud de la tradición normativa y jurisprudencial nacional, no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional.”

Yo creo que esto no es suficiente. La idea principal del por qué es esa de que esto genera una inversión de la carga de la prueba para los acusados. Y pienso cuatro cosas más a propósito de ese párrafo.

En primer lugar, ese "queda terminantemente prohibido" es impropio de figurar en el mensaje de elevación de un proyecto. Si al proponente le parecía relevante, tenía que ponerlo en esos mismos y enfáticos términos en el cuerpo de la ley, en su parte dispositiva, en la que es estructura y no literatura. Porque sabemos que una vez que se sanciona una ley, lo que rige es eso solo y no su etimología, y que nadie podrá acusar por prevaricato a un juez por obviar el sentido de los antecedentes parlamentarios.

En segundo lugar, y del mismo modo, si el parámetro de referencia es el de la "descripción" de las convenciones internacionales, eso tenía que estar en la letra del artículo que organiza la agravante.

En tercer lugar, apelar a "la tradición normativa y jurisprudencial nacional" es equívoco porque la tradición normativa nacional no es tan benévola, registra notorios casos donde efectivamente se ha optado por criminalizar a la protesta social (incluso, insólitamente, citando a su favor doctrina que está en las antípodas de la idea).

Y cuarto, y del mismo modo, yo no puedo confiar en que se siga una "tradición normativa" cuando estoy cambiando, ampliando, la normativa relevante. De hecho, salvo que presumamos ilogicidad en el operador judicial, lo normal es que ante un cambio normativo también cambie la jurisprudencia.

Mi idea de esto

En su mejor luz, esto no sería otra cosa que un esfuerzo sutil para buscar la win win situation, sancionar una ley ancha y profunda "para cumplir" con el GAFI y el G20 mientras el libreto implícito que se les da a los jueces sigue la astuta linea del virreinato, "se acata pero no se cumple" para evitar criminalizar la protesta. El primer problema es qué hacemos si los jueces no leen la tinta limón, el segundo problema es que la sola ley puede tener efectos indeseables sobre el sistema todo, incluso independientemente de que exista un condenado por ella, y el tercer problema es que no está bueno acostumbrarse a la esquizofrenia.

Update

Con una reforma al proyecto que comentamos aquí, con nuevo texto y cláusula protectora ad hoc, salió dictamen y media sanción.

Mirando INFOJUS

2011-12-03T19:00:00.001-03:00

Un post que escribimos hace más de tres años reclamaba la gratuidad del sitio que entonces se llamaba "SAIJ" (Sistema Argentino de Informática Jurídica). El SAIJ era el único lugar al que se podía acceder a la normativa provincial pero el Estado lo arancelaba ($ 40 usuarios individuales y $ 80 a institucionales). El asunto no tenía mucho sentido. Y lo que veías hasta agosto de este año era más o menos esto:

Ahora tenemos un SAIJ con esteroides y nuevo nombre: INFOJUS (www.infojus.gov.ar). No confundir con el otro infojus que es el gran sitio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México, que tiene muchos libros completos para bajar, y que es www.juridicas.unam.mx , ni con el infoleg arbentino, que compila normativa sólo nacional -leyes, decretos, códigos- en www.infoleg.gov.ar.

El INFOJUS argentino

Esta es una captura de la home de hoy.

La base de legislación está actualizada y es completa; el buscador tiene un diseño amigable y funciona muy bien, y ya no se cobra. Todo esto solo lo califica como un gran avance en el acceso a la información judicial. También a la derecha aparece una sección de "destacados", que pueden ser novedades legislativas o jurisprudenciales, discernidas y escogidas con buen criterio.

Praeter legem: qué hay además de normativa

Hay jurisprudencia de todas las jurisdicciones y tiene una robusta base que contiene muchos sumarios, categorizados por voces. En algunos casos se puede acceder a los fallos completos, pero no en todos (lo cual es un problema, porque uno se queda con la duda de cómo se inserta el sumario en el contexto de la sentencia).

Entre los contenidos extranormativas priorizados en ventanitas hay un librito sobre el Digesto Jurídico Argentino (acá, tema del cual hablaremos en otro post) y la Constitución para chicos con algunas ilustraciones de Miguel Rep, como esta del Art. 14. (pueden bajarla en pdf. desde acá).

Me gustaron los "dossiers". Para acceder a ellos infojus te pide llenar por primera vez una miniencuesta (decir si sos abogado, judicial, etc.) y después los ves en el navegador, en pdf. Supuestamente se renuevan con frecuencia mensual (idea muy ambiciosa) pero los que vi eran todos de septiembre, de cuando se lanzó el portal.

Hay Dossiers sobre Accidentes de Tránsito, Defensa del Consumidor, Empleo no Registrado, Escuchas Telefónicas, Hábeas Data, Mala Praxis Médica, Régimen Penal de la Minoridad y Usurpación de Inmueble. Compilan sumarios de jurisprudencia reciente con una categorización sistemática por subtemas y algunos artículos escritos sobre el tema.

En infojus están tratando de potenciar la sección "doctrina", que ya estaba en el SAIJ, y han puesto algunas cosas nuevas. Obviamente no se compara con la cantidad de información que se puede recuperar de las bases como La Ley, El Derecho, El Dial, etc., publicaciones "establecidas" en el imaginario de los autores y operadores.

Ergo, no es sorpresa que la sección de doctrina sea la más mejorable, y no es cuestión de volúmenes. Pero es algo que debe llevar tiempo. Imagino que un camino plausible para INFOJUS es apuntar a un nicho que no está bien captado por el mercado editorial jurídico: monografías largas que son demasiado grandes para un artículo normal de las revistas y demasiado cortas para libros. Hay muchas cosas que se escriben así (trabajos que luego se truncan para calzar en los límites de las ponencias a Congresos, tesinas monográficas que escriben los alumnos de posgrados) y no muchas revistas que las publican. O se publican en revistas académicas virtualmente inconseguibles fuera del sitio en donde se editan. Como mínimo, INFOJUS podría hacer convenios con universidades y ONGs. Y eventualmente organizar convocatorias abiertas para articular, como el Infojus de la UNAM, un sistema dual de publicaciones: en formato papel y en formato web, pdf,con un Comité Editorial que garantice la calidad académica de los trabajos y que le permita al autor que publicó darle un antecedente con referato.

Mas allá de estos aspectos, en suma, Infojus está bastante bien, es algo mucho mejor de lo que teníamos, y tiene potencial para mejorar.

Sobre Cuevana

2011-11-30T00:38:00.001-03:00

Cuevana armó un sistema para que el usuario vea series y películas cuyos derechos no le pertenecen a Cuevana; el hecho de que alguien los demandara y obtuviera una cautelar para impedirlo no debería sorprendernos demasiado.

Pero parece que sí, así que yo trabajaré sobre dos preguntas.

Pregunta: ¿cuál es el argumento que Cuevana podría alegar en favor de la legalidad de su modelo de negocios?

Argumento 1. Las películas y los subtítulos están alojados en sitios externos a Cuevana. Es algo irrelevante, porque en las cautelares de prohibición de acceso no estamos discutiéndo quién tuvo la culpa de subir el material, y al querellante le basta sólo con señalar cualquier medio que posibilite el acceso a la obra protegida para pedir la interrupción.

Argumento 2. Los contenidos que Cuevana incorpora no están en el comercio. No es posible "comprar" en Santa Rosa un pack de la serie Falling Skies, digamos. Entonces Cuevana permite que los usuarios vean algo que su dueño ha renunciado a vender. Argumento muy marginal y que no funciona: aún si fuera cierto, el dueño de los derechos tiene el derecho de no comercializar las series (por ejemplo, porque quiere "forzar" a que los usuarios concurran al medio para el que fueran pensadas y vean allí la publicidad o se suscriban al cable, etc.). El eventual argumento de que a cierto material lo ponen gratis en su sitio no cambia la cuestión: pueden decidirlo así porque les interesa captar ellos el tráfico, y el hecho de que los reproduzca otra web les provoca un perjuicio.

Argumento 3. El streaming no debe considerarse una "reproducción" porque el usuario que la ve en su PC no obtiene una "copia" física. No funciona: en derechos de propiedad intelectual no se requiere "copia" es, por ejemplo, ilegal leer una novela por radio) y la proyección no autorizada, o la ejecución no autorizada, son violaciones del derecho. No sé si estaban al tanto del caso del Sapo Pepe y la batalla legal entre Adriana y la autora de la canción.

Son argumentos bastante malos, y no se me ocurre ningún otro argumento más.

Pregunta más importante: ¿es esto un precedente nefasto para la libertad de expresión en la red?

No. Un usuario que suba su propio material, o que haga usos autorizados de materiales protegidos, no está expuesto a ningún riesgo legal. De paso, es técnicamente incorrecto hablar de un "bloqueo" a Cuevana, cuando la medida sólo restringe a tres series particulares. Si existe preocupación por el efecto cascada que esto tiene no es por otra razón que la siguiente: que Cuevana no tiene derechos sobre nada de lo que permite ver en su sitio.En todo caso, adviértase que esto no es censura previa, sino una acción judicial posterior al hecho de que el titular de los derechos hizo un reclamo para el que está legitimado.

En segundo lugar, no hay que caer en el infantilismo de suponer que Internet es un área donde el derecho no puede nunca penetrar. Existen muchas formas conocidas por las que los jueces ordenan a proveedores de internet restricciones de acceso parciales, para proteger derechos de imagen, propiedad intelectual, para hacer cesar delitos de amenazas o expresiones injuriosas, discriminatorias, etc. Lo que es ilegal fuera de la red, es ilegal adentro. Si un canal de cable emite series sin autorización de sus titulares, sabe que puede ser demandado. Y Cuevana tiene más audiencia que muchos canales de cable.

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Existen muchas preguntas más: la principal, cómo podríamos adaptar el funcionamiento del sistema de derechos de propiedad intelectual en tiempos de internet. Creo que Cuevana, en buena medida víctima de su propio éxito, ha tenido su función educativa al llevar el video-en-internet al gran público de Latinoamérica. Claro que los recursos que requiere mantenerlo en funcionamiento no son compatibles con los riesgos legales que ha asumido. Pero mucha gente ha advertido que le gusta la funcionalidad y la "interface" de Cuevana, y eso pavimenta el camino para proyectos similares que adopten un esquema de royalties consensuados con los titulares de los derechos.

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Lnks

> La resolución del Juez Gustavo Caramelo (una cautelar correctamente despachada, sin demasiadas sorpresas) aparece glosada y en texto completo en este link del CIJ.

> de Beatriz Busaniche, Sobre el bloqueo a Cuevana

> de Francisco de Zavalía, Ahora le toca a Cuevana

> de Derecho a Leer, Comienza el bloqueo a Cuevana

> de Javier Salinas, Cuevana para abogados

> de Fabio.com.ar, Y llegó el turno de Cuevana

Dworkin en la UBA, y nosotros tan lejos

2011-11-10T17:57:00.001-03:00

Dworkin en la UBA (¿primera vez que viene?) es para nosotros lo McCartney sería para un fan de Los Beatles

Es el otro lunes 21, y da una conferencia titulada "Una nueva filosofía para el derecho internacional"

El amigo Marcelo Alegre dará la laudatio (recomendadísimo)

(explicando por qué para nosotros Dworkin es tan importante).

Lamento: y nosotros tan lejos

SaberDerecho entra en feria de noviembre (?)

Razones de Estado nos sacan por dos semanas de la zona de confort de conectividad y eso nos obliga a parar el auto al costado de la ruta hasta fin de noviembre.

De modo que difícilmente podamos hacer alguna actualización por un tiempito, aunque la Corte Suprema saque un fallo decretando la inconstitucionalidad de la reforma del 94. Lo mismo va para la posibilidad de circular los obiterdicta y de publicar comments, que se nos antoja medio problemática. En diciembre les prometemos volver a la (discontinua pero ya longeva) transmisión habitual.

Abrazos y hasta diciembre, mándele saludos a Ronaldo de parte del blog, y díganle que el año que viene lo esperamos en La Pampa.

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Menem, absuelto por contrabando

2011-11-08T12:31:00.000-03:00

Vamos a decir algunas cosas que podemos entrever de una lectura superrápida de la sorprendente y controvertida sentencia que "absolvió" a Menem (y de paso, ordenó a formar causa contra el General Balza por falso testimonio, dado que en el juicio declaró que nunca había visto armas argentinas en Croacia cuando parece que, según lo actuado, era algo que no podría haber ignorado.)

Punto previo: "editar" un texto de 3130 páginas es un trabajo tedioso y colosal que se tomó el tribunal. E inoficioso. Mi sensación es que en la causa era absolutamente posible urdir una sentencia bien fundada en menos de 100 páginas. Las tres mil y pico no suman ni mejoran: espantan.

Dicho esto, la pantagruélica sentencia empieza en la página 1869, con esta frase:

"Los acusadores han encuadrado las conductas de los imputados en el delito de contrabando".

Un delito de contrabando

Que requiere una explicación. El asunto es que "la única materia sometida al pronunciamiento de este Tribunal es el contrabando atribuido a los imputados y no los diversos actos de corrupción que se ventilaron a lo largo del juicio".

Esto es así porque en el curso del trámite de la causa se "cayeron" dos encuadres posibles de los hechos.

No puede haber falsedad ideológica, dijo la Corte en 2001 (Fallo "Stancanelli", del 20.11), porque "el art. 293 del Código Penal reprime, como delito contra la fe pública, la inserción en un instrumento público de declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, y el decreto no está destinado a demostrar nada más que la existencia de la orden misma. La falsedad ideológica, a la que algunos autores han propuesto denominar falsedad histórica, se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer como reales hechos que no han ocurrido, o en hacerlos aparecer como ocurridos de un modo determinado (...) siempre dentro del contexto de lesión a la fe pública en documentos que deben hacer fe".

En cuanto a la "asociación ilícita", en ese mismo fallo la Corte descartó prima facie la aplicabilidad del tipo. Dijo que era necesario distinguirlo del solo acuerdo criminal, "ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos", ni tampoco una mera pluralidad de involucrados.

Es mi idea que ambos "descartes" de la Corte son técnicamente razonables, tanto como políticamente interesados. Con estos recortes, dejamos dicho que no hablaremos sobre la desastrosa "instrucción" del caso sino sobre la "sentencia" que comentamos y que no podía hacer otra cosa que absolver o condenar por contrabando.

Contrabando: por qué no (dice la mayoría).

Dice la mayoría que "cuando decimos estar ante el delito de contrabando afirmamos que el bien jurídico vulnerado por dicho delito es el control de la Aduana sobre el tráfico internacional de mercaderías" (el subrayado es nuestro).

Se trata de una clásica pirueta donde se redefine un contenido típico a partir de una conceptualización de "bien jurídico protegido". Muchas veces esta pirueta termina extendiendo el tipo penal para atrapar no conductas comprendidas en él, y aquí juega al revés.

La mayoría puntualiza que no es función de la Aduana "la de aplicar y fiscalizar embargos internacionales dispuestos por organismos supranacionales ni tampoco censurar el destino de arribo consignado en los decretos". De donde incluso "de haberse consignado en la documentación que instrumentaba las exportaciones el real destino de la mercadería", la Aduana "no podría haber impedido la salida de los buques o aviones con su cargamento el que, por otra parte, era secreto de acuerdo a lo decidido por el poder administrador del Estado". Y de hecho, "el contralor aduanero ... no estuvo ausente en las operatorias de embarques".

Pero veamos qué contralor aduanero: era un control que a todo evento había sido siempre "formal o ficto" en materia de ventas de armas (incluso durante el gobierno de Alfonsín) ya que por el carácter secreto del embarque la Aduana sólo se ocupaba de "contar y pesar" los bultos -no pudiendo esa repartición inquirir sobre su contenido, ni censurar el destino de arribo consignado en los decretos-.

Pero en todo caso, ese esquemático control estuvo (y era indiferente al destino) y entonces no hay contrabando, y entonces absolvemos. La mayoria titubea cuando avanza hacia esa conclusión y se cubre: Dice (1929) que "forzar la acusación de los hechos hacia un adecuación normativa que consideramos atípica, so pretexto de exhibir un pronunciamiento condenatorio que satisfaga la expectativa de la necesidad colectiva de castigar actos de corrupción, excede el justo equilibrio, ponderación, certeza con apego a las normas en una decisión judicial imparcial e independiente", sin dejar de puntualizar "la bochornosa, obscena e inescrupulosa conducta de funcionarios que en distintos niveles de la negociación para la exportación de material bélico, no escatimaron desprecio al cargo y a los intereses confiados, algunos recibiendo dádivas o incumpliendo sus deberes defraudando a la Nación".

El punto que aduce la mayoría, y que vamos a examinar ahora, es que la sola discordancia del destino no incidía en nada en todo esto, que el "contrabando" sólo emerge como delito cuando la exportación de mercaderías hubiera sido de otro modo ilegal. Lo cual nos remite a un punto central.

¿Era ilegal vender armas a Croacia y Ecuador?

La mayoría dice que no era ilegal. Razones: en el caso de Croacia sólo hubo una resolución de "embargo" del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidos que no es per se derecho vigente en nuestro país (y a esos efectos la aprobación por decreto 217/92 es inoficiosa, pues requería una aprobación legislativa), y en el caso de Ecuador, nada impedía vender armas allí.

Y Losada, en minoría, dice que la venta de armas sí era ilegal. Razón: existía "prohibición constitucional de toda exportación de armas a un país en conflicto", prohibición que deduce del mandato dado al presidente de mantener "buenas relaciones internacionales con las potencias extranjeras". Lo cual nos parece, traducido a lógica penal, un salto muy largo.

Mi sensación

Las dos soluciones son un poco ortopédicas. Tal vez se pueda escarbar algo en el 219 C.P., que incrimina al "que por actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero", y ahí encontrar la prohibición que Losada buscaba en la Constitución Nacional. Pero no estamos ciertos de si la sola transferencia de dominio de armamento cuadra con eso de "actos materiales (efectivamente) hostiles".

Curioso, ninguno de los dos encuadres penetra en un asunto importante: se da por buena la modalidad de venta "secreta" con condicionamientos ejecutivos explícitos al control aduanero (operatoria histórica del rubro, continuada luego por Alfonsín y por Menem). Opinable, controversial, esto todavía no es "contrabando" hasta que no haya "ardid o engaño". Pero con la falsedad del destino sí lo hay (el sujeto engañado es el funcionario aduanero que plasmará una falsedad en los registros documentales) y esto (sumado a las restricciones al control impuestas por los mismos decretos) cierra el cortocircuito que dificulta objetivamente el control aduanero. Esto lo erige como delito independientemente de las condiciones de conflicto armado del lugar, con lo cual es irrelevante adónde iban efectivamente las armas y también se hace irrelevante si era o no legal venderlas a ese lugar. Recordemos, por lo demás, que contrabando es un delito de peligro abstracto.

Yo iría por ese lado y trataría de armar una construcción punitiva sustentable: diría que es muy disputable que el Ejecutivo pueda dispensarse a sí mismo de los controles y que directamente es improcedente que esa dispensa se base en un acto propio en el que un elemento esencial aparece comprobadamente falso desde el principio.

Pero todo esto es en potencial. No era sencillo y claro que si este planteo no fue armado de esta forma en la acusación, otra vez es un salto muy largo para un iura novit curia.

El caso, justo es decirlo, venía muy mal parido, y contrabando no era el mejor lugar "penal" por donde entrarle.

¿La justicia confirmó la bancarización de los pagos a proveedores? (la gacetilla y el fondo)

2011-11-04T09:20:00.000-03:00

Hubo un fallo. La gacetilla de la AFIP fue reproducida por muchos medios medianamente especializados, sin indicar la fuente. Veamos por ejemplo, Infobae. Titulará: "La Justicia confirmó la bancarización de los pagos a proveedores". Y dice "Para poder computar deducciones en Ganancias o el crédito fiscal en IVA, los contribuyentes deberán efectuar los pagos mediante instrumentos bancarios".

Copio el texto completo de lo que aparece en muchísimos sitios, web y papel.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a través de la Sala II, avaló la posición de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para que los contribuyentes paguen a sus proveedores exclusivamente por medios bancarizados para poder deducir los importes en el Impuesto a las Ganancias y poder computar el crédito fiscal en el IVA.

En la causa, caratulada "Tubos Argentinos SA", la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) rechazó el recurso ordinario interpuesto por el contribuyente y, en consecuencia, quedó firme el fallo de la Sala II. De esta manera, la Justicia validó el derecho del fisco de exigir a los contribuyentes la utilización de medios de pago bancarizados a los efectos de solicitar los beneficios fiscales.

Cabe destacar que esta medida sienta una jurisprudencia totalmente opuesta a una difundida la semana pasada por la prensa. En aquella oportunidad, se destacó la doctrina de un fallo -que no estaba firme- dictado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Ese pronunciamiento judicial correspondía a la causa "Mera, Miguel Angel", en el cual la Sala V había declarado la inaplicabilidad del artículo 2º de la Ley de Prevención contra la Evasión Fiscal (25.345) que prohíbe utilizar otros medios de pago, como el dinero en efectivo. En tanto, la AFIP apeló esa sentencia mediante recurso extraordinario, el cual fue concedido y, en definitiva, deberá ser resuelto también por la CSJN.

Un fallo que despeja dudas

En su veredicto de la causa "Tubos Argentinos SA", el Tribunal alegó que la pretensión del contribuyente a que se aplique el artículo 34 de la Ley de Procedimiento Tributario, no puede prosperar "porque de la sola lectura de la norma invocada, se advierte que aquella se refiere a condiciones que impongan el Poder Ejecutivo Nacional, y la regla que aplicó la demandada está dispuesta por ley formal".

En ese sentido, la Justicia no advirtió colisión normativa entre lo dispuesto en el artículo 2° por la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal (25.345), con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley procedimental. "Se refiere a las condiciones que impongan la autoridad administrativa en uso de la facultad reglamentaria otorgada, que, como es evidente y en virtud de la jerarquía normativa, no podrá alterar las condiciones establecidas por la Ley 25.345", señala el texto.

En definitiva, los contribuyentes para poder computar las deducciones en el Impuesto a las Ganancias o el crédito fiscal en el IVA deberán efectuar los pagos a sus proveedores exclusivamente mediante instrumentos bancarios.

La gacetilla es una avivada fenomenal. El razonamiento discurre así: si la Corte Suprema no revocó un fallo, eso quiere decir que estuvo de acuerdo con el tribunal inferior. Esto no es verdad, porque la Corte antes de pronunciarse sobre el "fondo" de la cuestión tiene que pronunciarse sobre la "admisibilidad" del recurso.

Lo que de verdad dice "Tubos Argentinos".

Y el fallo no dice absolutamente nada sobre si es constitucional o aplicable lo de exigir medios exclusivamente bancarios para poder computar las deducciones tributarias. Lo pueden ver acá.

La cosa es muy sencilla: para que proceda un "recurso ordinario de apelación en tercera instancia, en juicios en los que la Nación reviste el carácter de parte" (una cosa rarísima, porque normalmente la "tercera" instancia es "extraordinaria") el valor disputado sin accesorios (intereses) debe ser superior a la suma de $ 726.523,32.

Y lo que el contribuyente reclamaba que se le devuelva era la suma de $ 449.706,24.

Como A es mayor a B, la Corte rechaza la admisibilidad del recurso. Tan sencillo como eso.

Lecciones

Pongamos lupa en la maniobra gacetillera de la AFIP: de una inadmisibilidad de un recurso deduce que "la Justicia sentó jurisprudencia". Y redacta con mucho cuidado para que después del intertítulo "Un fallo que despeja dudas" (no despeja nada) siga diciendo "el Tribunal" para que un lector no avisado piense que ese tribunal que confirmó la bancarización fue la Corte, cuando en realidad fue la Sala II de una Cámara que al menos en su Sala V está diciendo algo distinto, con lo cual razonablemente uno tiene dudas. Dudas que la Corte hubiera entrado a considerar si A fuera menor a B, que no fue el caso.

Por lo mismo, bien podría pasar que el caso de Miguel Mera (resuelto del otro modo) llegue a la instancia máxima y la Corte también lo declare inadmisible. En ese caso también sería impropio decir que la Corte "sentó jurisprudencia" o hizo suyo el criterio que invalidaba la exigencia de usar medios bancarios.

Renglón aparte para todos los que publican o leen esas gacetillas sin hacerles una segunda lectura, que son en buena medida cómplices de la avivada, y además (y aquí sí puede haber un pecado más grave) sin contar que lo que estaban poniendo venía de una fuente interesada en el tema.

Apostilla: la ley 25.345.

Es la "Ley Antievasión" sancionada en diciembre de 2000, texto acá. No nos interesará tanto por ahora el art. 2º, que groseramente sintetizado dirá que los pagos no bancarizados no son computables como crédito fiscal, sino el art. 1º, que dice que "no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros" los pagos no bancarizados por "sumas de dinero superiores a pesos mil ($ 1.000)".

De donde si uno le paga alguien mas de $ 1.000 en efectivo está pagando mal, y le podrían reclamar otra vez el pago. Normalmente esto nunca se litiga, y no conozco ningún caso donde esto se haya planteado (obviamente cualquier juez lo rechazaría por aplicación del principio de enriquecimiento sin causa de parte del acreedor), pero la norma amenazante, anacrónica, está ahí, agravada porque los 1.000 de 2000 no son los 1.000 de 2011.

El fondo de la cuestión

El "otro" fallo es el citado "Miguel Mera" y aparece informado por la nota que Gonzalo Chicote de Infobae escribía acá.

La duda jurisprudencial es que la ley antievasión, como vimos, hace no computables los pagos no bancarizados, mientras que la Ley de Procedimiento Tributario 11.683 en su art. 34, dice que en esos casos los contribuyentes "quedarán obligados a acreditar la veracidad de las operaciones para poder computar a su favor los conceptos indicados". Pone en cabeza del contribuyente la carga de la prueba, que es lo que Miguel Mera aparentemente cumplió.

La "doctrina" tiene armados varios criterios: la ley "especial" se impone frente a ley "particular", y la ley "posterior" se impone frente a la "anterior". Pero el criterio de "especialidad" de la ley no es tan claro en este caso, alguien podría decir que el "género" es el procedimiento tributario y la ley antievasión la "especie" (es lo que argumenta la AFIP), o bien decir que la norma procedimental es accesoria y connaturalmente "especial" al momento de liquidación y determinación de tributos, y por ello se impone. Ante la duda, uno diría, se debería aplicar por principio pro hominis la norma más favorable al contribuyente.

Pero no es necesario bajar a esta bizantina discusión: el criterio de "ley posterior" nos resuelve el problema. Como sea, en 2003 el legislador hizo una reforma a la LPT y dio una redacción específica al art. 34 en la que mantuvo esa posibilidad de acreditar la veracidad de las operaciones, lo que para mí empieza a resolver la cuestión.

Argumentos adicionales y decisivos: uno, primacía de la verdad real. Si normalmente aplicamos este principio para obviar las triquiñuelas del evasor que armó canaletas, colectoras, orificios y artificios para tributar menos, también debemos ser congruentes y habilitar su aplicación cuando el resultado puede dar a su favor.

Dos, ya dicho, y decisivo: de no habilitar esta posibilidad el estado estaría cobrando un impuesto más allá de lo que le corresponde a la alícuota legal en esa situación concreta, luego tendría un enriquecimiento sin causa.

En resumen, pienso que la buena doctrina es la de la Sala V. (Y no entiendo por qué la AFIP se preocupa tanto por ella: es muy difícil probar pagos no bancarizados de una escala tal que justifique litigar el asunto, así que el universo de incidencia de esta doctrina es absolutamente menor).

Aborto: tema decidible

2011-11-02T03:23:00.002-03:00

Este post no puede explayarse sobre el contexto del drama humano de un aborto, de la enorme pena natural que ello implica independientemente de toda consigna penal, de los impactos desigualitarios de la legislación criminalizante, no abundará en anécdotas impresionistas ni en estadísticas que no dominamos ni en disquisiciones biologistas ni utilitaristas ni sobre cuáles son las mejores políticas públicas para evitar que ocurran más abortos.

Sólo diremos que plausiblemente, pero también demostrablemente, la amenaza penal no parece haber funcionado a ningún nivel.

Frente a ello, ayer fue la primera vez que hay un dictamen de comisión y probablemente el año que viene algo de esto se vaya a votar en el Congreso [Actualización del 3/11: errores de procedimiento de la Comisión del Congreso hicieron abortar el dictamen reportado. Más información acá. El resto del post se mantiene como fue publicado]. Hay dos versiones de proyectos de reforma en danza y dos paradigmas que se proponen como alternativa al actual, claramente restrictivo, cuya excepción más común está dada por el riesgo de vida de la madre.

Paradigma "despenalización del aborto"

Es el del proyecto de Juan Carlos Vega (CC) y Oscar Albrieu (FPV), acá, que modifica el actual art. 86 del Código Penal. Permite que se practique el aborto hasta las doce semanas de gestación en dos supuestos

en casos de embarazo por violación: bajo la sola "certificación de la denuncia policial o judicial de la violación formulada por la víctima o su representante". En el texto actual del 86 la jurisprudencia se divide entre aquellos que interpretan que es un supuesto no punible (hoy digamos que sería tesis mayoritaria) y los que creen que la violación sólo exime de pena al aborto de un embarazo de una menor incapaz de hecho ("idiota o demente", reza la anacrónica expresión).

por razones de salud: para eso un médico deberá certificar por escrito que la práctica se hecho (a) con el fin de evitar un peligro a la vida o la salud de la madre y (b) que ese peligro no podía ser evitado por otros medios.

En estos supuestos, dice este artículo "penal", "si el médico requerido perteneciera a un servicio de salud estatal, estará obligado a cumplir el pedido, salvo objeción de conciencia formalmente expresada". De modo que en el marco de un Código Penal se imponen obligaciones y se autorizan cosas. Todo bajo un enfoque de "reducción de daños".

Y es un proyecto que deja abierta una ambiguedad que no es tan aparente. Si se utiliza el concepto de salud como "ausencia de enfermedades" los abortos admisibles por razones de salud serán muy pocos. Si se utiliza el concepto OMS de salud como "estado de completo bienestar físico, mental y social", es plausible que muchos embarazos no deseados o buscados caigan en esta categoría. En este sentido el proyecto que comentamos guarda silencio y como tanto una como otra interpretación son plausibles, termina siendo una ley penal en blanco que deja la cuestión en manos del criterio personal del médico del caso; a mi me gustaría que estas situaciones las legislaran los representantes del pueblo.

Paradigma "Derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo"

El otro proyecto (acá), promovido por 39 diputados, está configurado bajo el paradigma de que la
"interrupción del embarazo" (no se usa la palabra aborto) es un derecho personal y libre de la mujer embarazada. Que no es ilimitado sino temporal: la ventana de tiempo para "ejercerlo" llega hasta las doce semanas de gestación; aunque fuera de ese lapso también puede autorizarse en los casos de violación, riesgo a la salud y malformación del feto. Es el proyecto que se detalla en esta plataforma, donde podrán ver más información al respecto.

En este paradigma "eleccionista", que deroga el art. 86 del Código Penal, no se requiere ninguna autorización judicial previa (sí el consentimiento informado, por escrito, de la mujer, y el asentimiento de al menos uno de los representantes legales si tuviera menos de catorce años). Previendo un sistema de objeción de conciencia para médicos que no quieran actuar en esta práctica, estipula además que el Estado debe garantizar su prestación gratuita y que los sistemas privados deben incorporarlas a sus coberturas en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones.

Este proyecto tiene la ventaja de la simpleza y la generalidad, además de que rompe el vínculo de la cuestión con el disuasorio punitivista. Y el faltante de que no articula expresamente ningún sistema de consejería previa para ilustrar a las mujeres sobre las implicancias generales y particulares del procedimiento abortivo, lo cual parece aconsejable a los efectos de evitar que el consentimiento informado se desvirtúe.

No hay bala de plata

El Derecho Internacional. Tiene cuchillos con filos que "cortan" para los dos lados aunque en realidad ninguno corta mucho: un ejemplo es el "en general, desde la concepción" de la Convención Americana de Derechos Humanos, fraseología que explícitamente la Comisión Americana reconoció como una solución de compromiso en "Baby Boy" (año 1981, texto acá 1ra, parte, 2da parte, al declarar que la solución de EE.UU. en "Roe v. Wade" -criterio de los tres trimestres: aborto permitido en general en el primero, con prohibiciones crecientes en T2 y T3- no violaba el Pacto de San José). Del otro lado, hay copiosa referencia de la constelación CEDAW pero, la verdad sea dicha, estas referencias me parecen más genéricas que dirimentes o evasivas a la hora de definir contenidos legislativos sustantivos y específicos.

El derecho nacional comparado. También "corta" para los dos lados. Vemos por ahí mapas que marcan cartografías con los países que aprueban o no aprueban. Aún con ciertos problemas "metodológicos" (los países con mayor extensión territorial están sobrerepresentados, la forma en que se tabulan los criterios de agrupamiento en categorías) notoriamente verán que en el hemisferio norte la permisión es la regla y en el hemisferio sur es la excepción.

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Dicho lo cual bajamos un cambio desde este criterio mapamundi / cuentaporotos como una pauta rectora. No lo era con la relativa minoría de países que aceptaban en 2009 el matrimonio entre personas del mismo sexo, y no lo es tampoco ahora.

La reforma del 94. En la guerra de interpretaciones constitucionales la batalla central es la que se da a propósito de la incorporación de 1994 que faculta al Congreso a sancionar un régimen de protección del niño "desde el embarazo hasta los 18 años" (art 75 inc. 23 CN). También ahí vemos en los debates de la Constituyente visiones encontradas, desde quienes entienden que ello reconoce tout court la vida desde la concepción y con ello hace inconstitucionales incluso la norma "histórica" del C.P. que desincrimina el aborto en el eufemísticamente llamado embarazo provocado por atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, y otros eminentes contituyentes que, como Raúl Alfonsín, iban a decir, recuerda aquí Rondina, que "hemos consagrado una cláusula que puede servir tanto en un Estado abortista como en uno antiabortista, porque esta cláusula no incrimina ni desincrima el aborto. Y si la incluimos al hablar de la seguridad social fue porque creemos que la solución no vendrá desde el Derecho Penal sino desde la asistencia del Estado.” (3° sesión ordinaria, 34° reunión).

La declaración interpretativa. Hay, además, otros argumentos subconstitucionales en dos veredas. Argentina hizo una declaración interpretativa al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, por la cual "con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (Ley 23.849). Luego en 1994 la Convención "ascendió" a esta Convención a rango constitucional, "en las condiciones de su vigencia". Pero no es claro si también ascendió a ese rango a la declaración interpretativa, y si esas "condiciones de su vigencia" aluden a las condiciones de su vigencia "nacional", dándole entidad normativa supralegal a una declaración interpretativa que para el derecho internacional no tiene per se entidad.

Finalmente, la Corte Suprema. Un fallo conocido, "Portal de Belén" de 2002, declaró abortivas a las píldoras "del día después" y prohibió su comercialización. En rigor de verdad, y bajo el modelo de la inconstitucionalidad "para el caso" se prohibió la comercialización del fármaco denominado "Imediat". Ante lo cual el asunto se resolvió del siguiente modo: la compañía en cuestión lanzó el "Imediat N", no cubierto por la prohibición del amparo. Esa jurisprudencia tiene una entidad muy difusa: no trae argumentos nuevos ni muy decisivos, lo votaron cinco ministros que ya no están (Nazareno, O´Connor, Boggiano, Vázquez y López), y nunca fue recogido en otra sentencia de Corte desde entonces. Huelga decir que el impacto efectivo de esa sentencia ha sido nulo y todo esto nos hace presentarlo como un precedente de baja relevancia.

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Entonces: al descartar los argumentos que podrían anclarse como "última palabra" constitucional, vemos que esa es una cuestión "decidible". Que está en el campo del legislador, no sólo porque de hecho es lo que sucede y vemos en los diarios, no sólo porque la sociedad quiere efectivamente que esto lo resuelvan sus representantes y no los jueces, sino también porque en cada una de estas paradas hemos visto que no notamos argumentos constitucionales impeditivos ni definitorios.

Pero algo sí nos parece seguro: hay que dejar de pensar a las madres-mujeres como potenciales imputadas y asumir el problema en su multidimensionalidad, más allá de la "reducción de daños". Y que el proyecto "comisionado" ayer -un buen, enorme, avance para el lado correcto, independientemente de lo que pase, por el sólo hecho de replantear la discusión y haber llegado hasta ese punto- podría estar mejor articulado bajo un paradigma tutelar, de inclusión, apoyo y contención, que complemente el enfoque del "eleccionismo" interruptivo. Razón de más para justificar que esto sea cuestión a resolver a un nivel político, y no con respuestas discretas judiciales que nunca podrían darle ese plus.

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Recomendamos ver: Desde donde la consigan, la poco conocida película para TV "The swing vote", con Andy García (David Anspaugh, 1999).

Jornadas Intercátedras UBA | 3 de noviembre

2011-10-27T10:38:00.000-03:00

Jueves 3 de Noviembre a las 17 hs en el Aula 217, Facultad de Derecho (UBA), jornada organizada por las cátedras de Derecho Constitucional (Roberto Gargarella) y Derecho Penal y Procesal Penal (Daniel Pastor).

17:00 hs. Panel: Derecho penal mínimo y democracia sustancial: la ley del más débil. Participan y discuten: Pablo Eiroa (UBA), Nicolás Guzmán (UBA), María Piqué (UBA), Juan Lucas Finkelstein Nappi (UBA) y Lucas Arrimada (UBA).

19:00 hs. Panel: La Corte Interamericana de Derechos Humanos frente al Derecho Penal. Coordina: José Ipohorski Lenkiewicz (UBA). Participan: Roberto Gargarella, Profesor Titular Derecho Constitucional (UBA). Daniel Pastor, Profesor Titular Derecho Penal (UBA).

Sobre las elecciones de jueces en Bolivia

2011-10-19T19:06:00.003-03:00

Este es un post más informativo (y visual) que valorativo sobre un hecho novedoso. La Constitución de Bolivia de 2009 establece la elección popular de los jueces (las elecciones habilitan por seis años, sin limitaciones de reelección). Hay algunos jueces electos en Estados Unidos -recuerden la trama de "La Apelación" de Grisham- y también el próximo domingo elegiremos jueces en La Pampa (son jueces de paz, técnicamente "poder judicial", aunque tienen un poder jurisdiccional acotadísimo, muy residual en la configuración actual).

Pero a nivel nacional, el primer caso es el de Bolivia. Aclaramos que no es que todos los jueces del país son electos (no lo son los penales, no lo son los civiles, etc., sino sólo los que verán involucrados en estas elecciones). El último domingo se hizo el primer comicio y esa es la historia que queremos mostrar, hasta donde sea posible, sin adjetivos ni valoraciones, que sólo reservaremos para el final.

Leemos

Se elegirán 56 magistrados y jueces: Nueve titulares y 9 suplentes para el Tribunal Supremo de Justicia; 7 titulares y 7 suplentes para el Tribunal Constitucional; 7 titulares y 7 suplentes para el Tribunal Agroambiental y 10 (titulares y suplentes) para el Consejo de la Magistratura.

La elección será por simple mayoría de votos. Los candidatos fueron escogidos por méritos profesionales por la Asamblea Legislativa dominada por el Movimiento al Socialismo (MAS) el partido del presidente Evo Morales.

No participan partidos políticos, tampoco hubo encuestas y la campaña proselitista estuvo prohibida por tratarse de una elección de magistrados. El Organo Electoral y los medios de comunicación se limitaron a divulgar la carrera profesional de los 114 postulantes seleccionados.

Ahora, más en detalle, algunas consideraciones sobre la letra chica del asunto.

La boleta

Este es el video oficial que explica el proceso de votación

Acá pueden ver la boleta más en vivo y una conversación sobre las dificultades de un comicio que se hace sin fiscales. Es una boleta realmente grande.

La postulación para juez no es libre. Los candidatos son pre-elegidos por la Asamblea Nacional, y para ir a la elección cada candidato tiene que tener al menos dos tercios de los votos. Hay que decir que en la composición de ese poder legislativo el partido gobernante MAS de Evo Morales supera ampliamente esa mayoría y consecuentemente tuvo la oportunidad de decidir sobre todos los postulantes.

Aquí, algunas cuestiones sobre el debate de ese proceso de preselección.

Los spots y la no campaña

Son filmaciones de difusión tomadas de la audiencia ante la Asamblea Legislativa y consisten en una rápida lectura del currículum en primera persona. Un ejemplo de "spot" de un candidato al Tribunal Constitucionaly de cómo se difundían los candidatos (que tenían prohibida la contratación de publicidad, la realización de actos proselitistas, etc.):

y otro

La OEA

La OEA supervisó la elección y el proceso. En una primera etapa, un representante expuso algunas objeciones, básicamente relacionadas con las restricciones a la información de resultados y con la prohibición de la "campaña negativa" que estaba haciendo la oposición promoviendo la anulación del voto (link). En una segunda etapa, el jefe del asunto Torrijos -el expresidente de Panamá- dijo que la elección se había hecho razonablemente bien y que había lecciones positivas de las que se podía aprender. (link)

Qué me pasa con esta coreo

Si bien los candidatos no participan "colgados" de ninguna boleta partidaria, la fuerte mayoría requerida para llegar al boletón general hace muy débil el argumento de que de con la elección popular "la justicia" se emancipa de las estructuras "políticas".

También parece que la fuerte restricción a la publicidad electoral hace virtualmente imposible que en cada elección se "pongan a consideración" de la ciudadanía cuestiones importantes sobre temas de política judicial, incluso a un nivel muy general. El alerta aquí es que esto no implica una sincera invitación al ciudadano a comprender u optar entre visiones distintas sobre asuntos de la justicia. Lejos de algo medianamente deliberativo, todo parece limitarse al semblanteo y al esquemático currículum vitae.

De ese modo, se podrá decir, con razón, que no siempre una "elección" comicial implica un plus de democracia. O también decir que la forma en que se articula esta secuencia es, con todo, más democrática que "la nuestra", y que un juez que llegó allí por voto popular tal vez sea una alteración sustantiva de la ecuación del poder que da pie al famoso (e incluso celebrado) "carácter contramayoritario", que ese funcionario está parado de otro modo para resistir presiones porque su mandato finalmente tiene un origen popular.

Otra cosa importante es que la política que el marco normativo quiso "expulsar" (prohibiendo campañas y encuestas, desatando a los candidatos de los partidos) fatalmente reaparecerá. Ahí tenemos como evidencia el plausible sesgo partidista en la selección de los candidatos y la posibilidad de que la elección sea replanteada en términos políticos, lo que la oposición consiguió al convertir el comicio en una suerte de referéndum contra Evo Morales, y protestar sobre la legitimidad de los eventuales electos para asumir un cargo cuando los márgenes de votos positivos aparece sustancialmente bajo.

Nuestra opinión sobre la Revolución Francesa

El otro día nos enteramos acá de que la famosa frase del canciller chino sobre la Revolución Francesa, a quien en los setenta le preguntaron qué pensaba y dijo "es demasiado temprano para opinar", en realidad es un malentendido. El creía que le estaban preguntando por los sucesos de Mayo del 68, y ahí todo eso cobra sentido. Gran noticia, que deslegitima ese cliché de los que quieren opinar siempre no con el diario del lunes siguiente al partido sino con el diario del lunes siguiente al final del campeonato y que para justificar su evasión le querían dar una pátina de sabiduría oriental contemplativa y superada.

Pero el señor chino tenía razon en cuanto a que no había a apurarse a opinar del Mayo francés, y yo pienso lo mismo de los jueces electos de Bolivia. Este es el principio de la película (aunque si tenemos nafta haremos un post más conceptual, no informativo, sobre méritos y deméritos de jueces elegidos versus designados). Nos queda por ver cómo funcionarán en el futuro los jueces elegidos en Bolivia y comparar ello no sólo contra el mejor comportamiento deseable posible sino contra el comportamiento efectivo de los jueces previos.

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Link: Gargarella escribe sobre el asunto este post.

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Posdata: el ritmo de actualización del blog se ha estirado un poco (y aquí decir "estirado" es un eufemismo) por problemas personales, pero queremos interrumpir la prescripción. En algún momento contaremos algunas tribulaciones, crónicas y visiones en primera persona de la razón de la discontinuidad que tiene que ver con exigencias de trabajo que hemos debido priorizar (para no ser misterioso, es esto: coordinación de capacitaciones en el Poder Judicial de La Pampa). Otra razón es que cada tanto hay que entrar a boxes y leer y escribir cosas de otro rango que exceda lo blogal, y en eso también estamos.

Invitación | Seminario La Pampa

2011-09-24T12:40:00.002-03:00

Chozno bastardo del linaje de los viejos seminarios de Carlos Nino y de este otro, desde el año pasado (tampoco es tanta alcurnia) estamos haciendo un seminario boutique en La Pampa en el segundo semestre.

El año pasado nos acompañaron Leticia Barrera, Manuel García-Mansilla, Andrés Gil Domínguez, Horacio Etchichury y Lucas Arrimada (y les damos otra vez muchas gracias a todos ellos).

Este año (coprodcción de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas y del CCJLaPam que coordinamos) aceptaron y vendrán en sucesivas sesiones Lucas Grosman, Sebastián Elías, Lorena González Tocci, Andrés Rossetti y Ramiro Álvarez Ugarte. Hay dos charlas "locales" más, con profesores de la casa.

En suma, charlas de un par de horas en el primer día hábil de la semana, de acá hasta noviembre.

En Santa Rosa, Salón Azul de la Universidad Nacional de La Pampa, 17 horas. Empieza este lunes con Grosman y Elías.

Si quieren darse una vuelta y saber más detalles, click acá.

Invito | Jornadas Regionales de Derecho Judicial

2011-09-16T14:08:00.000-03:00

Tratamos de no abundar en publicidad de eventos y actividades vía blog, pero no podemos dejar de hacerlo con las que nos tienen involucrados de algún modo menor o mayor en su organización.

Ya anunciaremos aquí la (inminente) reedición aquí del exitoso Seminario UNLPam Santa Rosa - aquí el blog del Sem2010 - este año contando con charlas de Sebastián Elías, Lucas Grosman, Ramiro Álvarez Ugarte, Andrés Rossetti y Lorena González Tocci aparte de los mejores profesores locales. Será desde la última semana de septiembre y se prolonga todo octubre, seis jornadas en total. Valga esto como preanuncio. Prontamente, más detalles al respecto.

Pero antes de eso, otra invitación.

Este martes y miércoles, Jornadas Regionales de Derecho Judicial. Con muchas charlas sobre temas de derecho pero también sobre los insignes, evasivos, e inevitables hechos, desde el ángulo de la prueba. Incluye conferencias de Jordi Ferrer, Rodolfo Vigo, Eduardo Oteiza y variados y surtidos paneles interdisciplinarios sobre pericias y otros asuntos judiciales, pero con plausible interés para abogados y estudiantes. Actividad abierta y gratuita, cupo abierto, lo que posiblemente justifique para muchos que están a tiro hacerse el viaje hasta Santa Rosa, y aprovechar para visitar los headquarters de todo esto. Aquí abajo, gacetilla oficial.

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20 y 21 de septiembre de 2011

JORNADAS REGIONALES DE DERECHO JUDICIAL

DEL FORO PATAGÓNICO DE SUPERIORES TRIBUNALES DE JUSTICIA

“La ciencia y la tecnología al servicio de la Magistratura y el Derecho Judicial”

Estas jornadas regionales son organizadas por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La Pampa y el Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral, con la colaboración del Foro Patagónico de Superiores Tribunales de Justicia y la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia.

La actividad se llevará a cabo en el Club Español de la ciudad de Santa Rosa (Hilario Lagos 245) el martes 20 de septiembre (de 15.30 a 20.30 hs) y el miércoles 21 de septiembre (de 9.30 a 13.00 hs, y de 15.30 a 20.30 hs.).

Las inscripción es libre y gratuita y se encuentra restringida al cupo limitado por la capacidad del salón. Para inscribirse a las jornadas deberá completarse el formulario que se encuentra en este link. Las Jornadas están abiertas a estudiantes, graduados, empleados del Poder Judicial y también a personas que tengan interés en la temática tratada (peritos oficiales, peritos de parte, personal de las fuerzas de seguridad, etc.).

El programa básico completo puede verse en PDF en este link.

El evento incluye conferencias de Rodolfo Luis Vigo (ex ministro STJ Santa Fe y Director del Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral), Jordi Ferrer Beltrán (catedrático de la Universidad de Girona, España) y Eduardo Oteiza (Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Procesal) y paneles sobre "Instituciones oficiales de pericias judiciales", "Centros Científicos de los Poderes Judiciales", "El juez y la verdad en el proceso", "Idoneidades y capacitación de los poderes judiciales", "Peritos oficiales en el Poder Judicial", y "La tecnología en el proceso judicial y la despapelización".

Ley de Tierras: apuntes escépticos

2011-09-11T00:32:00.000-03:00

Resumen Ejecutivo: en este artículo no hay ninguna liviana descalificación por inconstitucional de la Ley de Tierras, ni una categórica afirmación del orden de quienes se oponen dicen estupideces.
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El "peero" de Javier Romero, que en realidad en su versión coloquial (la vocal) debe ser un invento del mejor locutor del mundo Fabián Cerfoglio, es muy simpático y gracioso. Peero, es infantil. Porque la realidad es compleja y debe evitarse verla con esa mirada unidimensional que pretende segregar a los peros. Un pero no es una manipulación, es la identificación de un factor concurrente. Toda mirada sin peros es una mirada miope y atolondrada.

Dicho esto, advertencias previas: 1, para simplificar, en el curso de este post llamaremos "la ley" a lo que en verdad es un "proyecto" de ley. 2, evitamos meternos en los detalles (un nivel interesante, la letra chica, algo pueden ver en esta nota de Sebastián Premici) y miramos la ley al nivel conceptual; 3, en muchos sentidos no sabemos bien en dónde estamos parados, las cifras varían muchísimo (ver acá post de chequeado al respecto) y no se sabe bien con certeza cual es el "stock" de tierras en manos de extranjeros y cuál ha sido el "flujo" en los últimos años. También puede ser un poco voluntarista pretender que en 180 días se haga el relevamiento. Pero un gran viaje empieza por el primer paso, y la idea de armar un registro nacional, que la ley propicia, es ese paso.

De qué se trata

Hay varios proyectos similares y uno del Ejecutivo que es el eminente (se puede verlo aquí).

Pero: saldrá con reformas. Leemos:

El proyecto del Ejecutivo establece que sólo podrá estar en manos extranjeras el 20 por ciento del total de tierras rurales. El oficialismo aceptó especificar que ese tope del 20 por ciento correrá también para las provincias, municipios y departamentos. Otra de las limitaciones establece que un mismo comprador no podrá adquirir más de 1000 hectáreas. Varios legisladores, como Pablo Orsolini (UCR), indicaron que sería mejor hablar de unidades económicas –que es una medida definida por cada provincia–, en vez de hectáreas. Según indicó Barcesat, se especificaría un límite máximo de 1000 hectáreas en la Pampa Húmeda y su equivalente en las distintas zonas del país, conversión que deberá hacerse por la autoridad de aplicación, siguiendo determinados criterios.

Para evitar fraudes a la ley, el legislador ha buscado cerrar todos los flancos posibles.

Hay un esfuerzo muy dedicado desglosado en los arts. 5, 6 y concordantes.

Pero: es eventualmente hackeable. Hoy estando dormido rumiaba posibilidades: prestanombres que otorgan poder irrevocable, estructuras societarias anidadas, y con un poco de paciencia y saliva, fideicomisos, y hasta cooperativas y fundaciones. No seguimos ni detallamos para no dar ideas, pero llegado el caso habrá formas de circunvalar la ley. Como en Jurassic Park, life finds a way. Premici en otra nota, acá, documentaba una maniobra de este tipo en Río Negro.

Pero al cuadrado: el hecho de que sea una ley a la que se le pueden encontrar huecos no invalida la intención ni la utilidad. Cuando se debatía el matrimonio igualitario alguien decía: imagínense que dos personas que no son homosexuales se "casan" según la ley para obtener los beneficios que les corresponden a los cónyuges (obviamente, el argumento prueba demasiado, porque la misma objeción podría descalificar al matrimonio heterosexual). Imaginémonos que alguien ha decidido ir a la Facultad no para educarse sino para encontrar novi@, cosa tremenda. Las leyes prevén reglas bajo una ficción de generalidad y pueden servir aunque una porción equis de casos suscite algún fraude o eluda los fines tenidos en cuenta por la ley, con altas chances de pasar desapercibido. En este sentido, la ley obliga a un esfuerzo adicional sensible que un potencial inversor probablemente no quiera asumir

Pero al cubo: se corre el riesgo de que quien sea en definitivamente afectado sea un colono emprendedor, que la ley sea una telaraña que atrapa a las moscas pero deja pasar a Tompkins. Si es así, la ley no servirá. Y los inversores asumen riesgos. Vemos que América es de propiedad de un diputado nacional, que Radio Continental es propiedad de una sociedad extranjera (PRISA), que Canal 9 es de un empresario mexicano. Todo esto ocurre en medios mainstream y ante nuestros ojos, imagínense la propiedad de diez mil hectáreas en el interior profundo.

Todos los países lo hacen.

Pero sencillo: en los derechos no rige el criterio non adimpleti ni cláusulas de reciprocidad.

Pero, más elaborado: el hecho de que todos los países lo hagan no nos debe demostrar demasiado. Además, cada país tiene un orden constitucional distinto. La singularidad de nuestro modelo alberdiano es que es una constitución xenófila, que ha constitucionalizado reglas que en otros órdenes jurídicos si están a disposición del legislador. Por ejemplo, dice el Art. 20 CN: "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos". Etcétera. Muchos países restringen severamente la inmigración y nuestra constitución la promueve. La solución es la siguiente: podemos convocar a una reforma constitucional. El ministro Domínguez, en su exposición ante el Congreso, explicaba cómo "la Constitución del Brasil, en su artículo 190, es muy categórica incluso con la limitación de inversiones extranjeras sobre el dominio de la tierra en ese país". Bajo una constitución similar nuestra ley no tendría ningún problema. Pero esa no es nuestra constitución.

La distinción de nacionalidad es una categoría sospechosa

Correcto, afirmación de manual de derecho constitucional argentino y comparado. La desarrolla Gil Domínguez acá (la nota es más larga y trata otros temas).

Pero: el que sea una categoría sospechosa no la convierte en una categoría inconstitucional ipso facto. Como otras de las "sospechosas de siempre" (sexo, edad, etc.) su uso puede estar justificado por razones que resistan un escrutinio más estricto que el que le dedicamos, bajo la genérica presunción de constitucionalidad, a otras distinciones. Por ejemplo, la solicitud de previa conformidad que rige por el Decr. Ley 15.385/44 puede ser razonable (establece el principio de conveniencia nacional de que los bienes ubicados en dichas Zonas de Seguridad de Fronteras pertenezcan a ciudadanos argentinos nativos).

Pero además: me llega un paper breve y excelente con muchos peros de un gran constitucionalista del interior. Ahí dice entre otras cosas: el art. 20 protege sólo a los extranjeros que sean personas fisicas (esto es, de carne y hueso) y habitantes del país. No obliga a reconocer iguales derechos a extranjeros que no sean habitantes (los que viven afuera) ni a las personas jurídicas (empresas, sociedades). Correcto.

Conclusiones

Ayer María O´Donnell decía con razón que lo que no se puede hacer es decir: "esta ley es inconstitucional" para negarse a discutirla. Vemos invocadas razones que no resisten una mirada seria (como la objeción federalista, que es un #fail: el Congreso tiene competencias para legislar esto, claramente, es reglamentación del derecho de propiedad, un tema de civil cuatro, de derecho común -art. 75 inc. 12 CN- y para establecer un estándar registral al respecto más allá de que los Registros estén en la órbita de las provincias).

Pero: también hay que admitir que la cuestión es compleja y no dejarse encandilar por consignas.

Mi idea sería que puede ser necesaria una ley de tierras que, como dice el paper de nuestro amigo H. (lo podemos reenviar si lo piden por mail) se estructure fijando un límite máximo para la cantidad de tierra que puede tener (a) cualquier persona, argentina o extranjera; y (b) cualquier persona jurídica extranjera, o cualquier extranjero no habitante. A lo cual podríamos agregarle (c) la conveniencia de una ley reguladora del uso de tierras, medida que entendemos perfectamente constitucional, para preservar a la tierra como recurso.

Esto es más o menos lo que pienso (me han pedido muchas veces post, acá está, sin afirmaciones demasiado categóricas, pero uno no siempre las tiene).

Lnks

Recomendamos leer esta nota de Carlos Reboratti en Clarín. Si tienen algún otro link para recomendar, lo incorporamos.

ACIJ | Semana por la Igualdad

2011-09-08T13:30:00.001-03:00

Nos invitan de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y de Igualitaria a la segunda edición de la "Semana por la Igualdad":

Las jornadas son de entrada libre y gratuita, están dirigidas a estudiantes, profesores, profesionales de distintas disciplinas, investigadores y público en general. Durante la semana deseamos que se lleven adelante debates que no suelen realizarse en las aulas, en la práctica habitual de nuestras disciplinas ni en los medios masivos de comunicación, por lo que esperamos contar con la presencia de todos y todas, y lograr un espacio de ideas e intercambios que también fortalezca nuestro trabajo cotidiano.

Es de martes a viernes de la semana que viene, por la tarde, en UBA Derecho. Pueden ver el programa completo acá.

Destacamos (1) el Panel “El Poder Judicial desde el prisma de la Igualdad“ (Mabel Daniele, Maria José Sarrabayrouse Oliveira, Ariel Caplán), miércoles a las 19 (2) el Panel de “Poder y selectividad penal: mano dura para pobres, caducidad para poderosos”, con Angela Ledesma, y los amigos Domingo Rondina, Félix Crous y Lucas Arrimada, jueves de 16 a 18, y (3) el mismo día, acto seguido, la presentación del libro "La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria", a cargo de Mónica Pinto, con exposiciones de Roberto Gargarella, Federico Orlando y María Luisa Piqué. Libro que es secuela de la idea que comentábamos acá el año pasado y de la que nos corresponde de ahí, creo, un cuarentayochoavo. Éxitos, felicitaciones, y vayan.

Candela, Fiscales, Policía

2011-09-06T03:01:00.001-03:00

Breve comentario lateral acerca de lo actuado en el Caso Candela, pero antes que nada, recomendar un par de notas dominicales muy buenas. Esta de Sebastián Hacher y Laureano Barra en Miradas al Sur. Esta de Mario Wainfeld, hablando bastante de los medios (toda una tremenda dimensión del caso pasó por ahí) pero también de la peculiar forma en que se investigó el tremendo caso.

En todo este desmanejo los fiscales bonaerenses (que todavía tienen la causa porque no se sabe si es un homicidio -de juzgamiento bonaerense- o un secuestro -de competencia "federal"-) fueron reiteradamente interpelados y fueron "saliendo a hablar", al punto de convertirse en interlocutores naturales de los medios. El hecho nos causa perplejidad y obliga a que nos centremos en un punto que concierne a las estructuras judiciales.

Lo que tienen que hacer los fiscales, según Righi

Al respecto la Procuración había dado casi contemporáneamente (un poco antes del caso Candela, el 19/ago) la siguiente solución: que los fiscales no se metan. Esa es la línea que baja la Resolución PGN 79/11 (cuya existencia me fuera revelada por @AnguloMartin). Dice que "la función de los ... fiscales debe atenerse al aseguramiento de aquellos elementos necesarios para probar la existencia y las características del tramo del hecho ya sucedido y la identidad de el o los intervinientes en su comisión." Su tarea, dice "... se limita a dirigir a las fuerzas policiales única y exclusivamente en lo que concierne a la recolección de elementos de prueba necesarios y válidos para sostener una imputación". Los subrayados son del original.

Consecuencia: mientras el delito está en curso, los fiscales no tienen incumbencia alguna sobre la investigación ni sobre el manejo del caso. Ninguna facultad de dirección operacional, en suma. El Procurador advierte también que "Los mismos criterios rigen respecto de cualquier otro delito de efectos permanentes o caso de flagrancia, adaptándolos por supuesto a las particularidades de cada uno de ellos". Por ejemplo, si existe una toma de rehenes, el Fiscal no debe dirigir la "negociación", tarea que debe quedar en la policía.

Hasta ahí, el criterio de Righi (aplicable a fiscales federales, y no a fiscales provinciales). Yo creo que en principio es un buen criterio. Tiene la ventaja de identificar una sola autoridad (evitando investigaciones "bicéfalas", de "doble comando") y eventualmente de identificar un responsable (cuando las cosas salen mal, la "concurrencia" diluye responsabilidades). Aunque no se nos escapa que el "apartheid" entre policía y fiscales que está en el corazón de la resolución puede ser malo en la medida en que propende a la pasividad de los fiscales. En ese sentido cabe suponer que lo que está pidiendo la instrucción no es que el fiscal se quede encerrado en su despacho a esperar que la policía le entregue la investigación terminada.

La necesidad de una policía judicial de investigación

Pero es también un buen criterio porque los fiscales no tienen el know how para trabajar esos asuntos. Como dije en Twitter: escogemos y ascendemos a los funcionarios de los ministerios públicos tomándoles examen sobre teoría jurídica y sobre su capacidad para hacer recursos de casación y después les exigimos que dominen las variables de una investigación compleja, que hagan criminalística. Está claro que ni fiscales ni jueces de instrucción están capacitados ni formados para ello.

Ahora bien, la resolución de Righi -que dice "fiscales afuera" mientras el hecho "está" en curso- no nos resuelve el tema de fondo. Porque una vez que el hecho sucede (porque "se consumó", o porque "dejó de suceder" por desistimiento o por acción de las fuerzas del orden) nos sigue quedando el problema. Ahora ya con facultades de "dirección", con el delito "cesado", seguirá investigando la Policía.

Por más que el Fiscal sea activista, el Ministerio Público carece de una estructura logística y profesional de investigación y consecuentemente tiene escasas posibilidades de incidir en el curso (y el ritmo) que la policía haya decidido darle a una pesquisa. Esto es cierto tanto para secuestros de tapas de diarios como para delitos pequeños y cotidianos. En muchos casos, el trabajo de instructores (sean fiscales o jueces) se termina pareciendo a un rol de "juntapapeles" de las pistas y pruebas que laboriosamente y muchas veces anárquicamente da en encontrar la Policía. Esto permite el "armado" y la "venta" de causas como una posibilidad extrema pero también cobija una fuerte selectividad en la investigación policial.

Hemos probado muchas reformas. Tal vez sea momento de probar con una policía judicial de investigación.

Lnks

- El Secuestro Extorsivo en la Argentina. Investigación de la PGN dirigida por Adrián Marchisio (Libro en PDF).