Saber leyes no es saber derecho

El Código Penal versus la gripe A

2009-07-10T21:02:00.001-03:00

Buenas noches. Sobre el ecuador del feriado sanitario, les presento al artículo 205 del Código Penal.

205. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medias adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

¿Cuál es el problema con esta norma?

Básicamente, es un problema de legalidad. El principio de "legalidad" implica que las amenazas de pena del Estado sólo pueden provenir del legislador. Nullum crime nulla poena sine lege. Tiene que haber ley formal, publicada en el boletín oficial para conocimiento de los ciudadanos, que lo leen todos los días para saber que está prohibido y que no.

El artículo 205 está en el Código Penal y es ley, por supuesto. El problema es que el tipo penal no aparece completamente definido. Es lo que se conoce como ley penal en blanco. Aquí la conducta prohibida se definirá por "las autoridades competentes", que pueden ser tanto el Ministerio de Salud de la Nación, la legislatura de una provincia, el Concejo Deliberante de una ciudad, incluso un Subsecretario que se arroge la competencia. Esas medidas no provendrán entonces de una ley del Congreso, sino de una ley local, de una ordenanza, de una resolución, de una circular.

No conozco casos recientes donde se haya aplicado esta norma. No descarto que en el improbable caso de que haya litigios por este artículo, un juez encuentre rebusques soleristas para salvar las objeciones.

Asumo que esta norma puede ser incluso aprovechada, por ejemplo, por un comerciante al que se le impute una contravención municipal. La estrategia de defensa sería plantear la incompetencia del Juez de Faltas, y decir que el tema lo debe resolver la justicia ordinaria en los términos del 205. La ventaja de eso es que con ello podría evitar gravosas penas de multa o clausura, y en sede penal lo peor que le puede pasar es tener una pena en suspenso, o bien pedir una probation. Paradójicamente, le puede convenir ser juzgado por el código penal y no por la legislación local de faltas.

Por otro lado, también el Derecho Penal establece medidas que ayudan a combatir las pestes, mediante amenazas penales directas a los enfermos. No muy lejos, tenemos al artículo 202.

202. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.

El Código penal comentado que consultamos (uno viejo, no estamos en la sede de la Fundación) no dice si el delito admite tentativa.

Claro que el 202 se aplica al que, sabiéndose enfermo, contagia a otro a propósito, con dolo. Pero atención, también hay un tipo culposo que incrimina al contagiante.

203. Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte.

El Derecho Penal, como verán, piensa en todo.

Panorama poselectoral de la Justicia

2009-07-04T17:30:00.001-03:00

Continuamos con los posts de "panorama poselectoral", que empezamos con el nuevo Congreso.

En la semana han coincidido los columnistas políticos de extracción abogadil, Ventura (diciendo con humor nikesco -si cabe el oxímoron-, aca, la justicia dejará de ser apta para pingüinos) et Wainfeld (diciendo con elegancia, acá, los jueces federales, de ordinario, son proactivos con los cambios en las relaciones de poder).

De manual: un gobierno que ha perdido poder en las urnas comienza a perder juicios también en la justicia. Muy sucintamente, el mito dice que a partir de acá todo acto jurídico será considerado presuntamente judiciable y presuntamente inconstitucional, salvo que el gobierno pueda demostrar acabadamente lo contrario.

Esto significa que se multiplicarán las denuncias, se multiplicará la velocidad de los procesos derivados de ellas, se multiplicará la avidez por cautelares (embargos, procesamientos, mandatos, no innovativas e innovativas) , se multiplicarán la proporción de casos con resolución desfavorable al gobierno, se multiplicará el impacto de esas decisiones adversas (es posible que los efectos no se limiten al caso sino que se hagan expansivos de oficio).

Lo que estoy diciendo es descriptivo, no valorativo. El subtexto de esto es que si antes había un sesgo pro-gobierno, ahora va a haber un sesgo anti-gobierno.

De manual 2, sucederá esto: un juez cuestionado o denunciado va a tomar cualquiera de los cien casos que tiene cajoneados y va a dictar veloz y contundentemente resoluciones contra el gobierno. Con eso su situación quedará blindada: si se le sustancia un proceso de remoción por la(s) causa(s) preexistente(s), él protestará que el poder K lo quiere castigar por su activismo. Y la acusación no va a prosperar, nadie quiere un mártir.

Datos duros sobre el mito

El fenómeno no es nuevo y ya lo ha estudiado Gretchen Helmke en varios muy interesantes.

Helmke comparó decisiones importantes de la Corte Suprema entre 1977 y 2000. Entre otros datos, se fija en la evolución de decisiones "a favor" del gobierno en el período, lo que se muestra en el siguiente gráfico.

Los colores son agregados míos. El cuadro está al final de Modeling Motivations (ver link abajo) y pueden hacer click sobre la imagen para verlo más grande.

Pueden ver que las líneas roja y verde siguen un curso ascendente: a medida que se aproxima el fin del gobierno militar (83) y de Alfonsín (89), aumenta mucho la propensión de la CSN a fallar "en contra" del gobierno.

En el caso de Menem, la curva sigue (aproximadamente) una U, cuyo punto más bajo es el año 1995, de la reelección. Helmke infiere que los jueces tienen "olfato" sobre si un gobierno va a seguir o no. Como olieron en el aire que Menem iba a ser reelecto, mantuvieron baja su dosis de fallos adversos. Luego, ante la evidencia de que no habría re-reelección, hacia 1997 comienza a haber más fallos "desfavorables" según el cómputo de Helmke, subiendo la curva.

En su momento (hace seis o siete años) tuve ciertas objeciones sobre el trabajo (inclusive le escribí un mail a Helmke, que no respondió). Recuerdo que una de ellas tenía que ver con la forma en determinar la "cuenta" de un caso y no discriminar importancia: es probable que "Chocobar" haya sido computado como un fallo en contra del gobierno, cuando en función de lo que cabía esperar, fue un fallo ostensiblemente a favor. Y mucho más importante por su magnituda que cuarenta casos simples resueltos en contra.

De todas formas, el gráfico es bastante impresionante y las tesis de Helmke suenan plausibles.

No sé si se aplicarían hoy a esta Corte Suprema.

En su actual conformación, no fue demasiado adicta al principio, y uno intuye que, por la misma razón, tampoco habrá de ser exageradamente adversa al final. No tiene necesidad de sobreactuar, como tal vez si la tengan ciertos jueces y fiscales federales.

Por eso, el gráfico y el modelo de Helmke, que seguro no tendría líneas similares para el cardiograma de la CSN 2003 - 2011, sí puede prefigurar el comportamiento (y explicar las motivaciones) del importantísimo estrato de las instancias ordinarias.

Lnks

- Helmke, con Mitch Sanders: Modeling Motivations: Decision-Making on the Argentine Supreme Court (PDF).

- Helmke en castellano: Helmke, Gretchen, La lógica de la defección estratégica: relaciones entre la Corte Suprema y el Poder Ejecutivo en la Argentina en los períodos de la dictadura y la democracia, Desarrollo Económico, Vol. 43, No. 170, Año 2003

El nuevo Congreso, una visión jurídica

2009-07-03T14:50:00.002-03:00

click sobre la imagen para ver grande

Breve resumen de consecuencias jurídicas posibles, según temas que están o pueden aparecer en la agenda.

Botón line: el oficialismo no va a poder hacer lo que quiera, la oposición no va a poder hacer lo que quiere, consenso no va a haber, la temible conclusión es que nadie va a hacer nada.

Leyes. En Diputados el oficialismo tendría (hasta 2011) 112 de 257 miembros. Si quiere votar leyes controvertidas no les basta con sumar aliados coyunturales de pocas bancas, o desertores de AC y PRO, sino que tiene que quebrar alguno de los bloques grandes. Si lograra hacer esto en alguna ley, queda a un paso de sumar algún aliado del momento en el Senado y hacer pasar el trámite (no tiene quórum propio en la "Cámara alta" porque se requiere mitad más uno, 37 de 72, para sesionar).

El margen de maniobra de los operadores está muy, muy tabicado, aún siendo primera minoría. Me gustaría tener datos duros, pero a mano alzada casi podemos decir que estamos frente a la primera minoría más chica de la historia del Congreso post 83.

Vamos ahora al revés. ¿Pueden ponerse de acuerdo los legisladores no oficialistas y sancionar, modificar o derogar leyes en contra de la voluntad del oficialismo? Los números del Congreso parecen decir que sí, aunque requeriría conseguir al menos un voto oficialista para sesionar (esto suponiendo el mejor, o peor de los casos: toda lo oposición juntada en un solo bloque).

Un tema candidatazo a que pase eso es la llamada ley de superpoderes presupuestarios (Ley 26.124 de 2006, por las modificaciones que introdujo a la Ley de Administración financiera [Ley 24.156, acá texto actualizado]) . Otro posible tema sería una regulación específica para el INDEC. O la derogación de la norma del Código Aduanero que permite fijar retenciones por vía de Resolución del Ministerio de Economía. Lo cual nos remite al tema del veto.

Vetos. Aún si esto pasa, hay un asterisco. Las leyes votadas por la oposición tendrían una valla infranqueable: el veto presidencial. Vamos por partes: si hay veto total, necesitarían dos tercios de cada una de las cámaras, imposible. La única duda es si hay o no voluntad política de descerrajar el veto.

También está la alternativa del veto parcial. La CN dice que las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Es probable que alguna de las leyes movilizadas por la oposición pueda terminar por esta vía.

Decretos. Los Decretos de Necesidad y Urgencia y los decretos delegados están sujetos a un mecanismo de control primario por una Comisión Bicameral, de la que no nos ocuparemos porque su pronunciamiento no tiene mayores efectos.

Pero sí pueden ser ulteriormente anulados por el Congreso, por mayoría simple en ambas cámaras. Como no es improbable que la oposición lo consiga, la sanción de decretos de necesidad y urgencia tiene ahora (para el emisor) un riesgo que no tenía antes.

Debemos decir también que es la primera vez que (post reforma 94) tenemos un gobierno no unificado (el oficialismo no "controla" las dos cámaras, aunque mantiene primera minoría) con un sistema de control de DNUs y DDel (que recién fue sancionado en 2006, con la ley 26.122). Ni Menem, ni De la Rúa, ni Duhalde, ni Néstor Kirchner tuvieron este "problema".

La Copa se mira y no se toca. Del primero al último, todos los diputados y senadores electos tenían algún punto del programa en el que reclamaban la sanción de una nueva ley de coparticipación, cambiando un sistema muy emparchado sobre un arreglo base de 1988.

Esto no significa que pueda haber esperanzas ciertas de una nueva ley de coparticipación. Sí es cierto que aparece un escenario donde el poder presidencial no es tan fuerte, hay entonces una ventana de oportunidad. Pero tener en cuenta que si bien todos querián una nueva ley, no necesariamente estaban pensando en la misma ley. Tener en cuenta además que esta ley requiere de aprobación especial no sólo en el Congreso sino en todas y cada una de las legislaturas provinciales, y si una sola provincia se rebela, no hay ley de coparticipación. Pronóstico: muy difícil.

El posible fin de la emergencia económica. La emergencia económica viene de una calurosa noche de enero de 2002 en la que se votó la ley 25.561, que delegaba copiosas facultades al Presidente hasta el 10 de diciembre de 2003. Sucesivas leyes continuaron prorrogando la situación de emergencia: 25.820 (2003), 25.792 (2004), 26.077 (2005), 26.204 (2006). La última prórroga fue en diciembre de 2007 (ley 26.339) y dura hasta el 31 de diciembre de este año. Vista la vocación presunta del futuro Congreso por legislar, vigilar y castigar, parece muy difícil que se prorrogue la prórroga, y con ella caerán muchos de los poderes delegados cuyo uso atravesó prácticamente toda la década.

Legislación delegada preexistente. Otra prórroga que vence este año, pero antes. Es en agosto y suponemos que la conformación actual del Congreso, con buena mayoría oficialista, la va a prorrogar. Sería la quinta prórroga (explicamos el tema en este post explicativo del problema de la cláusula transitoria octava; luego del post, se sancionó la ley 26.135 en 2006 que dio tres años más)

Defensor del Pueblo. Mondino ya se había ido. Entre paréntesis, una buena noticia de la elección fue su derrota, pobre Mondino. No nos gusta mucho la idea de que el cargo de Defensor del Pueblo sea un trampolín para aspiraciones políticas. Si hubiera tenido éxito, el precedente sentado no sería bueno para esa institución. Vuelvo al tema: habrá que designar un nuevo defensor del pueblo, para lo cual se necesitan dos tercios de los votos de los miembros presentes. Deberá haber consenso.

Consejo de la Magistratura. Organizado por ley 24.937 y sus modificatorias. Son 13 miembros: 3 jueces, 6 legisladores, 2 abogados, 1 del poder ejecutivo, 1 académico. Los legisladores son 2 por la mayoría y 1 por la primera minoría de cada cámara. No va a haber cambios (podríamos decir que el oficialismo controla 5 de los 13 votos). El Consejo selecciona ternas de jueces (que designa el Ejecutivo y aprueba el Senado); tiene potestades reglamentarias y disciplinarias, y decide sobre la apertura del procedimiento de remoción de jueces que luego resuelve el Jurado.

Jurado de Enjuiciamiento. Siete miembros (misma ley anterior). 2 jueces camaristas (uno Bs. As, otro interior), 4 legisladores, 1 abogados. Los legisladores se designan por sorteo, uno por la mayoría y otro por la primera minoría de cada cámara (oficialismo controlaría 2 de los 7 votos) así que tampoco cambia nada. El Jurado decide sobre la remoción de jueces (excepto de Corte Suprema, que van a Juicio Político del Congreso) basándose en las acusaciones que le gira el Consejo.

Jefe de Gabinete. Se necesita mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara para removerlo. Una mínima defección del oficialismo en el Senado puede dejarlo en la cuerda floja. Probabilidades de que esto ocurra: bajas. Recordemos además que si es removido el JdG, el que saca no pone, la designación del nuevo no corresponde al Congreso sino al Ejecutivo.

Creo que esto es todo lo que podemos decir a partir de la nueva composición del Congreso.

Nótese, de paso, que

p1. un resultado con Néstor Kirchner ganando, aún por cinco puntos, no hubiera cambiado mucho la composición del Congreso y -paradójicamente, en lectura política- sí hubiera alterado mayormente el sentido de los puntos que aquí tratamos -y de los que trataremos mañana.

p2. la situación de fragmentación en el Congreso va a seguir por lo menos hasta 2013, salvo que en 2011 alguien arrase virtualmente en las elecciones legislativas sacando victorias importantes consistentemente en todos los distritos.

Continuación: ACA, un post sobre el panorama poselectoral de/en la Justicia

Los golpes de Estado son un mal recuerdo. Ahora hay sucesiones forzadas.

2009-06-29T12:33:00.002-03:00

"Honduras amanece con nuevo presidente", dice Monterito en CNN en español. Del mismo modo que podría haber dicho "amanece nublado", como si fuera un fenómeno de la naturaleza.

Nos hace acordar a los clásicos titulares neutros de la prensa argentina del día después de cada inauguración dictatorial: "NUEVO GOBIERNO" era el título una y otra vez.

De igual modo, la "narrativa" de CNN del episodio hondureño parece orwelliana: el título de la gran cadena es "sucesión forzada en Honduras".

Cierto es que se trata de un episodio distinto de los clásicos "golpes de Estado del siglo XX". Porque, quedémonos tranquilos, no va a pasar nunca más eso de que asuma un gobierno "militar". Ahora tenemos "sucesiones forzadas", un concepto jurídico mucho más complejo para manejar en el derecho internacional. Vemos en detalle este nuevo y más reciente ejemplo.

Qué pasó en Honduras

Mel (Manuel) Zelaya convocó por decreto a una "Encuesta Popular". Ya desde el "nomen iuris" quedaba claro que esta convocatoria era una consulta con caracter sui generis, y que ciertamente no se pautaba en el marco de la "consulta" popular que contempla la Constitución de Honduras en términos parecidos a los de nuestra Constitución. Lo que Zelaya proponía era para "preguntar" al pueblo si le parecía bien que en las próximas elecciones se votara una consulta sobre la reforma de la Constitución. Una anteconsulta no vinculante, una consulta al cuadrado.

La iniciativa de Zelaya fue declarada ilegal por la Justicia. El ejército se negó a distribuir las urnas, que iban a ser colocadas en plazas, parques y otros lugares públicos. Zelaya respondió removiendo al Jefe del Ejército. Conocido el hecho, los jefes de las otras fuerzas renuncian en solidaridad con él. Paralelamente, el Fiscal General de la República anuncia que de llevarse a cabo la consulta los funcionarios que insistan en llevarla a cabo serán imputados de delito.

Los hechos jurídicos se precipitan -y dejan de resistir encuadres "jurídicos"- cuando el Ejército entra a la casa de Zelaya y lo carga en un avión llevándolo a Costa Rica.

La versión oficial es que el Ejército actuó en cumplimiento de una orden de la Corte Suprema de Justicia. Es obvio que ningún tribunal podría haber dado una orden de arrestar un presidente en funciones y expulsarlo inmediatamente del país sin proceso.

Acto seguido, un decreto express y dominguero del Congreso destituye a Zelaya y designa a Micheletti como nuevo presidente, al tiempo que su Secretario lee y muestra una carta de renuncia de Zelaya, cuya autoría es sospechada.

Así están las cosas, hoy. Una acción conjunta del Ejército y de dos poderes constitucionales ha cortado el mandato de un Presidente constitucional. Y no lo ha hecho mediante un procedimiento constitucional. Más bien uno podría pensar que el ejecutivo en funciones fue objeto de una oferta (de renuncia) imposible de rechazar.

Como dice el blawguero salvadoreño Amaya Cóbar en este recomendable post, que linkeaba ayer Bovino,

A Zelaya se le sacó del camino por una iniciativa que no llegó a iniciar. Una violación a la Constitución y al orden democrático bajo el argumento de preservar la Constitución y el orden democrático: la justificación más trillada de las dictaduras.

Di Tella y la indiferencia del poder real frente al qué dirán del mundo

Cierro con una anécdota que leí en "El otro", la biografía de Duhalde que hace más de diez años escribía Hernán López Echagüe. Cuentan ahí los conciliábulos del justicialismo -entonces en la oposición- cuando decidían qué hacer ante la asonada de Campo de Mayo en 1987. Cuenta que en la reunión algunos ven el golpe en ciernes como un grave peligro y otros, prácticamente como una oportunidad. Cafiero pregunta, en fin, qué hacemos. Habla Guido Di Tella. Su tono es resignado, displicente.

- "El golpe de Estado es un hecho. Lo que hay que hacer es fácil: irse. Yo mañana me voy a Estados Unidos".

Está en la reunión Pignanelli, que no puede creer lo que oye y entonces repregunta: "Escuchame Guido, ¿los demás países van a reconocer a un gobierno militar?

A lo que Di Tella, según López Echagüe, responde sin vacilar:

- Pero querido -dice con su voz arrastrada- primero nos va a reconocer Sudáfrica, después nos va a reconocer Uganda y por último la Comunidad Europea. Quedate tranquilo.

La historia termina con Di Tella viajando a Estados Unidos, en cumplimiento de su anuncio, mientras el PJ termina llevando su gente a la concentración de Semana Santa.

Siempre me quedó la duda de si Di Tella hubiera tenido razón en su predicción si el golpe de Rico prosperaba.

Está claro que el repudio de la comunidad internacional (o de las nuevas comunidades "regionales") puede tener efectos disuasivos y por eso no hay más "golpes" clásicos, los que sustituyen a todos los representantes del pueblo y se arrogan sine die la suma del poder público en cabeza de un grupo de jerarcas militares.

Pero es probable que esa sensibilidad no llegue a irritarse tanto con las "sucesiones forzadas", un concepto jurídico menos nítido, y por eso la de Honduras, que no fue la primera, tampoco va a ser la última.

Doble instancia + recurso fiscal + doble conforme = sin solución

2009-06-23T21:10:00.000-03:00

Es un problema simple, viejo, y, aún así, un problema sin solución conocida de nuestro derecho procesal.

Ahora tenemos un caso muy notable para visualizarlo: el caso "Carrascosa", del que hablamos someramente en el post anterior.

Olvídense de los problemas de prueba indiciaria y acusación alternativa.

La secuencia es la siguiente:

- un tribunal de juicio que absuelve,

- un fiscal que recurre el fallo,

- un tribunal de alzada que hace lugar al recurso fiscal y que, en casación positiva, condena al imputado.

A todo esto, el derecho del imputado es el derecho a recurrir la sentencia condenatoria. Por eso se habla de un "doble conforme": el Estado me tiene que decir que yo soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos órganos judiciales distintos.

El problema en concreto es que en la secuencia presentada la sentencia condenatoria es la de segunda instancia. Contra la cual tengo recursos, sí, pero extraordinarios, con lo cual se pierde la igualdad de armas entre acusación y defensa.

El problema es grave, qué duda cabe. Cierto es que estadísticamente era muy raro: no es "común" que se de la secuencia. Sin embargo, su incidencia va a subir por la sencilla razón de que -a partir del fallo "Casal"- la extensión del examen de hechos en la casación amplía fenomenalmente el campo de lo revisable. Por ello, ahora va a ser menos raro.

Posibles soluciones al problema

Dijimos que el problema no tiene solución actual. Esto no significa que -a despecho del título del post- no podamos imaginar posibles soluciones al problema. Aquí van dos.

1, que el Tribunal de Alzada se abstenga de hacer "casación positiva" en casos donde va a condenar. En tales casos, debería anular el fallo ("casación negativa") y mandar a un tribunal inferior a que pronuncie sentencia condenatoria. Contra esa sentencia luego el imputado tendría un recurso (también ante un tribunal de impugnación o casación, que no podría ya estar integrado por los mismos que le revocaron antes la absolución de primera instancia).

Pero eso de mandar a condenar a un juez inferior es como escribirle el libreto de la sentencia que tiene que dictar. Parece bastante absurdo. Esta opción debe descartarse.

2, que, aunque las leyes procesales no lo contemplen, se permita la posibilidad de un recurso de casación contra la sentencia de casación condenatoria. Juicio que debería decidirse con la intervención de los jueces que subrogan al mismo tribunal que dictó la sentencia. Llamo a esta solución -que es un parche- el "metarecurso de casación" de creación pretoriana.

3, la solución final: eliminar del panorama procesal el recurso acusatorio (el del fiscal y, eventualmente, el de los querellantes), decir que toda sentencia absolutoria es inapelable y toda condenatoria es inmodificable in peius, en perjuicio del imputado, que el Estado sólo tiene una bala, una oportunidad para condenarlo. Es la solución más pura, la que propugna el maestro Maier, la que adopta el socorrido modelo procesal de juicio (norte)americano, la solución que sistemáticamente es evitada por la legislación procesal nacional y provincial que se apega a la "bilateralidad" del recurso.

Opino que, obturada legislativamente la número tres, la número dos es la única forma de salir del problema planteado.

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Pd. Un conocido caso pampeano pasó por la orilla de este delicado tema. El ex intendente Tierno y varios funcionarios de su gestión habían sido denunciados por abuso de poder (248 C.P., la figura penal que imputa al "funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales") y el juez de instrucción que llevó la causa había decretado su falta de mérito. La fiscal apeló y el Tribunal de Impugnación los procesó, ordenando la realización del juicio. La defensa de Tierno hizo el planteo de la cuestión de la doble instancia, a lo cual el STJLaPam dijo que la garantía se aplicaba a autos procesales importantes, calidad que no revestía el procesamiento sin prisión preventiva. Este fallo del año pasado fue apelado a la Corte Suprema y todavía no hay decisión al respecto

Post de precancha: todos los asuntos jurídicos de la semana

2009-06-21T10:48:00.004-03:00

Un amigo bloguero que hace poco anunció su pase a retiro, el Dr. House de la blogósfera argentina, escribía posts de entretiempo.

Estamos en este momento tensos, se juega un partido importante, vean si no este melodramático espot casero que circula en Santa Rosa.

Mientras esperamos el momento, hilamos una breve recopilación de los casos de la semana, tratados en un párrafo. Vamos a ver si sale.

Carrascosa. Mas allá del buzz mediático, desde el punto de vista procesal hay mucha tela para cortar. Es la primera vez que hay un "Casal" in peius: una revisión casatoria fáctica que perjudica al imputado y lo condena (una casación positiva, se dice, cuando en lugar de anular el caso y mandar a hacer un nuevo juicio se lo resuelve directamente en la segunda instancia). Hay también una validación de las acusaciones fiscales "alternativas", un tema polémico pero que aceptamos. En cuanto al fondo de la cuestión, también estamos de acuerdo, parece haber prueba indiciaria suficiente para configurar indicio de oportunidad y autoría por división funcional de tareas. Peligro probable, advertencia: no sea cosa que empecemos a tomar las acciones típicas del encubrimiento como indicios suficientes de autoría del delito "encubierto" (aunque esto no es lo que pasa en el fallo, donde sí hay otros indicios). En general, estoy de acuerdo con este fallo (que además, firmaron dos jueces que en diversos momentos fueron profesores de la casa). La sentencia completa, en .doc, acá.

Grassi. Desde un tiempo a esta parte, se usan modalidades atenuadas de prisión preventiva. Grassi estuvo largamente sujeto a una prisión preventiva morigerada. Ahora que fue condenado, nos preguntamos si ese tiempo debe descontársele del tiempo de encierro como si hubiera estado en la cárcel. Hay polémica (ver nota en P12: de cómo Grassi ya estuvo 14 años en prisión) pero mi respuesta y mi apuesta es que no debe descontársele.

Patti. El fallo está en todos lados, luego lo buscamos y lo linqueamos. Sólo diremos tres cosas. 1, que erramos el pronóstico de lo que iba a pasar. 2, que leído el fallo, estamos dispuestos a convencernos de sus buenas razones. 3, que no queda claro si la imposibilidad se aplica a detenidos imputados de delitos de lesa humanidad, o a cualquier detenido por cualquier delito. Lo reservamos para un estudio ulterior en la semana.

Giacomino. El intendente de Córdoba quería plantear al electorado esta pregunta: "¿Está de acuerdo en destinar el pago de salarios municipales hasta un 50 % de los impuestos propios y coparticipables que se recauden?". La Justicia Electoral rechazó la propuesta. No tenemos el fallo, pero parece que las razones son coyunturales, y a nosotros nos interesan más las de fondo. A saber: ¿es posible someter a consulta popular la realización de una medida potencialmente inconstitucional?. El problemita de la limitación propuesta es, como explica bien Ethichiry en Radio Tosco, que esto puede contravenir la garantía de estabilidad de salario del empleado público. Recordemos que ya en un contexto de emergencia, a nivel nacional, se habían aplicado podas que la Corte Suprema invalidó en "Tobar" (2002).

La Corte y las ejecuciones fiscales. No fue en un fallo, sino en una resolución que revoca una Acordada de la Cámara en lo Contencioso Administrativo. La Cámara había ordenado suspender el trámite de las ejecuciones de la AFIP alegando que no tiene recursos materiales y humanos para llevarlas adelante. Al dar vuelta la acordada, la Corte hace notar algunas medidas tomadas para paliar el problema y termina diciendo que un tribunal inferior no puede ordenar por vía reglamentaria que se suspenda la aplicación de una ley. El tema se puede ver en este reporte del CIJ.

IBU. Reporte de un exitoso experimento de Ingreso Básico Universal en Namibia, aquí (Crooked Timber, en inglés).

Servini de Cubría està perdiendo el juicio

2009-06-18T09:38:00.002-03:00

...

Cuando la mujer se buscaba en Google, no encontraba lo que quería ver. Igual que la bruja del cuento de Blancanieves, el espejito no le devolvía una respuesta alentadora. En vez de decir que era guapa y buena, los textos hablaban del Yomagate, de su amistad con el poder y de las docenas de juicios políticos en su contra. En octubre del año pasado ordenó que Google y Yahoo eliminaran de sus bases de datos las informaciones que pudieran perjudicarla. Quiso romper el espejo.

Así empieza el mejor análisis del fallo, el que escribe Hernán Casciari en esta nota de "La Nación".

El fallo es el que anticipábamos cuando decíamos que Servini de Cubría iba a perder el juicio. Es de la sala de la Cámara Civil que integran Guarinoni, Gusman y Vocos Conesa, revocando un fallo del Juez Wathelet. Vamos a refererinos a el a partir de dos puntos.

Censura previa

"la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el arto 13, inc. 10, de la Convención Americana de Derechos Humanos ... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla " (Fallos 310:508). En similar orden de ideas sostuvo que "la conveniencia u oportunidad de la publicación que, en ejercicio regular de ese derecho, decide hacer un habitante de la Nación no pueden ser ordinariamente sometidas a una censura previa; éste es el alcance de la libertad de imprenta ... " (Fallos 217:145).

Dos subpuntos a propósito de este párrafo.

Este textual del fallo parece dar por sentado que pedir el bloqueo de un sitio de internet es ejercer "censura previa". A veces las aplicaciones por analogía de criterios antiguos calza bien en su aplicación a "nuevas" tecnologías, y otras veces no es el caso. En materia de publicaciones físicas, yo tengo un "momento de publicación" que es aquel en el cual el material sale de la prensa gráfica y se empieza a distribuir en el mundo real. Una vez superado ese momento, el hecho físico de la publicación es irreversible.

Pero en materia de "publicaciones" por internet, la "publicación" sí es reversible: el autor puede hacer que el material objetado desaparezca (al menos, que desaparezca del sitio que él administra).

Ordenar la remoción de un material antijurídico (ya sea por su carácter racista, por violación a derechos de autor, por la razón que sea) es posible técnicamente y no es "censura" previa sino simplemente una orden judicial para evitar que el actuar antijurídico (que puede, o no, ser "delito" penal) se siga consumando. Una analogía posible sería la de un fallo que impide que se editen sucesivas ediciones de un libro que tiene ese tipo de material: no se trataría de censura previa.

Pero, en favor del fallo, una cosa es pedir la remoción del contenido al responsable de su publicación web (lo cual, según argumenté, es posible y no es censura previa) y otra muy distinta es pedir el bloqueo a un buscador como google o yahoo.

Los buscadores, de hecho, no publican, sólo remiten a un material provisto por terceras personas. Atención: aparentemente, en la demanda no se estaría alegando que Yahoo o Google sean "responsables" por el solo hecho de captar información y devolver coincidencias. Sólo se les pide el bloqueo para evitar que procesen búsquedas con el nombre de una persona. Alguien me decía que, en este aspecto, la medida es tan razonable como sería la de pedir el cierre de todos los quioscos para evitar que se venda alguna revista que tuviera contenido injurioso. La comparación falla por excesiva, pero hay en ella algo de verdad. La comparación correcta es impracticable en el mundo real por dificultades operativas: sería como impedir la venta de toda revista que se refiera a Servini de Cubría. Lo cual, sin duda alguna, sí sería censura previa.

Funcionarios públicos

El Tribunal destaca que "no es un extremo menor que la doctora Servini de Cubría es jueza federal, que además ejerce competencia electoral en el distrito, por lo que sus actos en ejercicio de sus funciones despiertan interés en los medios de difusión y en la sociedad en general".

En efecto, aparece como decisiva para la solución del caso la condición de funcionaria pública de la jueza SdC:

- "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508), por lo cual "la situación de la jueza Servini de Cubría no es equiparable a la de artistas y modelos, cuya situación mereció una respuesta diferente de esta Sala, ante imágenes publicadas en Internet en las que, inclusive, sus nombres e imágenes eran empleados en sitios de contenido sexual. Queda claro entonces que los fallos de esta Cámara ponderados por el a qua nada tienen que ver con el caso de la jueza federal actora".

- "las imágenes contenidas en la documentación acompañada por la actora aparecen referidas a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. De modo que cabría sostener, en este estado larval de la contienda, que su publicación no requiriría del consentimiento expreso de aquélla (art. 31, último párrafo, de la ley 11.723), no pareciendo de aplicación en este estado de la causa la protección brindada en el art. 50 del ADPIC".

(Acotación, ya se sabía que lo del ADPIC no tenía ni piez ni cabeza, no se trata de aspectos de derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, que es lo que quiere decir el ADPIC, acuerdo del GATT que fue aprobado por la ley 24.425)

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PD. Servini de Cubría no fue la única funcionaria judicial que demandó a Yahoo - Google. También lo hicieron el juez de cámara Alfredo Romano y el fiscal Marcelo Horacio Miragaya.

PD2. Vocos Conesa firma el fallo, pero deja a salvo su opinión obiter dicta en favor de la censura previa: "Me interesa señalar mi postura en favor de medidas precautorias en materia de libertad de difusión, como lo he resuelto en situaciones en las que se discutía ese tema, recordando que no menos de treinta tratadistas se han pronunciado en concordancia con el criterio que afirmo y en discrepancia con ciertos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación".

PD3. ¿Por qué decimos "está perdiendo" y no "perdió el juicio"? Por dos razones. Una, que puede apelar a la Corte Suprema. La otra, que el fallo versa sobre la cautelar, no sobre la cuestión "de fondo".

Lnks

- El fallo completo de la Cámara.

Pequeña lista de cosas formales que me molestan

2009-06-16T12:48:00.009-03:00

Seguimos parrilleando, con una transmisión de emergencia..

Esto se aplica a los escritos judiciales en sentido lato: demandas, apelaciones, dictámenes, sentencias.

Seguro que nos falta algo, esperamos aportes, pero esta es la lista inicial de cosas que me molestan:

- Que pongan "Carta Magna" en lugar de "Constitución Nacional". Decir "el art. 17 de nuestra Carta Magna" queda feo, sépanlo, a qué viene apelar a una metáfora gastada en un escrito técnico.

- Que pongan "el más alto tribunal", en lugar de decir: "Corte Suprema de Justicia de la Nación".

- Que escriban los años con puntos: "1.984".

- Que no usen sangrías al principio de los párrafos.

- Que hagan escritos judiciales de "título" ambiguo. El clásico es "MANIFIESTA - SOLICITA"

- Que hagan un compulsivo rellenado con guiones al principio y al final de cada párrafo, como si fuera el contrato que uno le va a dar a una parte de la que desconfía. -----

- Que no utilicen los recursos tipográficos, todo plano y derecho.

- Lo inverso, más molesto aún: que abusen o usen caprichosamente los recursos tipográficos: páginas enteras o largos párrafos en negritas, itálicas, MAYÚSCULAS, subrayado.

- Que no utilicen jerarquización. Los escritos se dividen en secciones, capítulos, subsecciones. Numerados, si fuere posible, en arábigos: 1.2 , 1.2.1. (Pero eso es todo, incluir una cuarta línea jerárquica es casi seguro un exceso, no hay que abusar de la jerarquización)

- Que todos los párrafos empiecen con la palabra que.

Zaffaroni, en Playboy

2009-06-03T14:49:00.008-03:00

Complicaciones, compromisos sobrevinientes y pestes milenarias nos han obligado a entrar a boxes en el blog. No tenemos tiempo de analizar las decisiones (mayoría y dis.) sobre testimoniales, el famoso amicus, la (únánime) decisión sobre Kirchner. Recurrimos entonces a la "parrilla", posteamos cosas que teníamos por ahí guardadas para pasar el invierno.

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"Voy a tener que comprar Playboy", me dijo el otro día un funcionario judicial, semi-colega. No era por Valeria Archimó, que yo suponía que era Archimaut.

Tiene mucho de anécdota, ya, a esta altura, pero no deja de ser un pequeño hito -en cualquier país- que un juez de la Corte le de una entrevista a la revista del conejo. Así que gastamos 12 con 20 (30 centavos es el "envío al interior") para ver que decía Zaffaroni ahí, y la publicamos aquí, en un digno servicio a la comunidad, para que los pudorosos no tengan que pasar verguenza en el quiosco, para que no tengan que mandársela a comprar a un pobre cadete, para que no se sientan culpables los seguidores de Catharine MacKinnon, para que no les quede registrado en el historial que entraron a playboy.com.ar intentando leer el reportaje (en la web, dicho sea de paso, no aparecen los contenidos de la revista).

La larga nota la hace Luciana Peker, que pregunta y repregunta muy bien. Filtrando los errores de reconocimiento del escaneo, la transcribo entera tal como salió en el numero 31 (Mayo 2009), y sólo corrijo un pequeño error (pone "Lucila Garrandart" en lugar de Larrandart). El resto es verbatim, incluyendo la intro de Peker. Zaffaroni habla sobre aborto, inseguridad, pena de muerte, drogas y parlamentarismo.

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El francotirador lo llaman; el francotirador de la corte. Seguramente, fue casi siempre el último de la lista. Su apellido con Z no lo acomodó al principio de nada. Pero él parece arreglárselas para que lo escuchen. Tal vez lo de francotirador haya sido una estrategia para que le presten atención -por respeto o antipatía- y contrarrestar el efecto de la Z en el orden de aparición. No es un juez que hable (sólo) por sus sentencias. Y cuando habla, habla. Sin la inercia y los resguardos de los que suelen medir su voz por el minuto a minuto de los sondeos de opinión. Por eso, ahora, le dirán francotirador.

Eugenio Raúl Zaffaroni se llama exactamente igual que su padre. Y su apellido ya es sinónimo de un punto de vista que no baja por el tobogán de las conveniencias, de lo que la gente quiere escuchar en los Chasman mediáticos que repiten lo que dicen los Chirolitas mientras rematan con "qué barbaridad" en el supermercado chino de la cuadra ni (menos) del ABC de los medios. Sus ideas son -casi como su apellido lo indica- la contracara Z del discurso público. Mientras los vecinos, las calles, las señoras, los oficinistas, los diarios, las teles parecen clamar por una palabra que traduce el miedo: seguridad, él dice que en la ciudad de Buenos Aires no hay tantos homicidios postrobos, que los medios inflan y que son mucho mis peligrosos los accidentes de tránsito que los ladrones. Tanto, que el, también tiene miedo en la calle. Pero de los autos.

Sin embargo, cuando ya tiene bien ganado su trono de paladín del discurso antipánico y está acostumbrado a ser acusado de garantista como sinónimo de estar del lado de los malos (de los que no quieren hacer nada para que "nos sigan robando"), él sale con un proyecto para bajar la edad de la imputabilidad a los 14 años, como pedían los anti- zaffaronistas (ver recuadro).

¿De qué lado está? Zaffaroni no parece querer entrar en un ajedrez donde sólo existen cuadraditos negros y blancos. Es un pensador polémico, agudo y provocador que no se deja espantar por el humor social, aunque si reconoce la influencia mediática (en esta nota, admite que no liberó a adolescentes que estaban detenidos ilegalmente porque podían ser acribillados por el empuje de las masas contra los pibes o chorros, o chorreados de prejuicios) y que siempre dispara algo nuevo.

Si se supone que una de las virtudes kirchneristas es la renovación de la Corte Suprema, él la usa, pero no para dibujar sentencias en servilletas rosadas. En medio del debate por las candidaturas testimoniales (por ejemplo, que el gobernador bonaerense Daniel Scioli se presente a diputado para sumar votos oficialistas, pero sin asumir después el puesto legislativo para el que podría ser votado), él propone directamente quitar el presidencialismo que genera reyes o reinas (ya dijimos que el juego del ajedrez no es el tablero que le gusta para pensar la política), sino un parlamentarismo criollo. Y pluralista, como la Corte Suprema donde debaten ("somos siete personajes", define) y se cruzan (la última fue Zaffaroni versus Carlos Fayt) y de vez en cuando comen asados. Nunca hechos por él, que se declara un asador inimputable.

Sin embargo, es uno de los pocos que se atreve a opinar en medio del caldero del debate por la inseguridad, incluso, cuando la muerte es una realidad, un dolor, una llama incontrastable. No hay nada que decir frente al desgarro de un hijo por la muerte del padre (como el drama de Facundo por la muerte de su papá, el camionero Daniel Capristo en Valentín Alsina a mediados del mes pasado) o el vacío de Juan Carlos Blumberg por el secuestro seguido de muerte de su hijo Axel. Pero Zaffaroni no se calla ante el duelo colectivo, cuando el duelo quiere -o logra- convertirse en ley o leyes. Zaffaroni, Eugenio Raúl, el segundo Eugenio Raúl, y el último nombre de la lista, sigue diciendo que la mano dura, los gritos descarnados, las leyes estrictas no conseguir bajar las heridas y la muerte. Para muchos, es el símbolo del país que ignora el terror de saberse acorralado por un arma, la imagen satirizada del que defiende a los chorros y encierra a la gente tras las rejas y, para otros, es el único que se atreve a pensar una seguridad a largo plazo en un país que palpita al ritmo de velorios selectivos con móvil en la puerta.

Página doble inicial de la nota

Él se sienta cómodo en su silla de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cómodo, pero casi encorvado, en voz baja) con una actitud que desmiente la idea de un francotirador empoderado. Se acomoda en su traje gris, rescata una foto con una mujer mapuche que refleja el de su escritorio y, como si su altura imponente y sus ideas altisonantes necesitaran un contrapeso, fuma cigarrillos finitos que llevan la firma Vogue. Ante la primera pregunta de PLAYBOY, evade su edad –vaya a saber por qué, si coquetería o miedo a la vida esfumándose por derecho propio- y en sus tiempos no laborales se refugia en la casona de Caballito que contiene sus tres altares; su propia selva, su biblioteca y su perro Chow Chow. Su otra pasión es el agua. Los zambullidos lo salvan de sus propios tiros: las polémicas.

PLAYBOY: ¿Cuándo fue la primera vez que entró en una cárcel?

ZAFFARONI: La primera vez que entré en una cárcel hacia poco había me recibido, pasaron tantos años (se ríe con una risa que arrastra un lamento enceguecido por las labios estirados de cierta nostalgia), fue en la vieja cárcel de mujeres. Me preocupaba el caso de una muchacha del interior del país acusada de infanticidio. En ese momento, había hornos incineradores en las casas y a ella la acusaban de haber puesto el feto en el horno. Creo que era una irresponsabilidad mía, a los 23 años, defender un caso en el que se jugaba una condena perpetua. Pero salió absuelta por falta de pruebas. Un caso dramático. Siempre los infanticidios son casos dramáticos, limites.

PLAYBOY: Su primer caso fue similar al de Romina Tejerina. En estos días, ella denunció que la golpearon en la cárcel, ¿La Justicia actuó bien con ella?

ZAFFARONI: Eso no lo puedo decir.

PLAYBOY: ¿Está de acuerdo con la despenalización del aborto?

ZAFFARONI: No se trata de despenalizar el aborto. En ningún país del mundo el aborto está despenalizado totalmente. Ninguna mujer puede hacer lo que quiera desde el momento de la concepción hasta un día antes del parto. El problema criminal que hay con el aborto es que es un delito impune. La eficacia que tiene la prohibición es nula. En casi cuarenta años que ando en esto, por mis manos deben haber pasado diez abortos. Es un delito impune y masivo. Cuando nos encontramos con un hecho que tiene una incidencia tan alta y la eficacia criminal es tan baja, necesariamente, hay que ir a una política de disminución de daño. No queda alternativa. El planteo de que está en juego la vida hay que verlo desde otro punto de vista. Quedarse con la conciencia tranquila porque la prohibición del aborto está en el código, es una hipocresía. SÍ el código tuviera alguna eficacia, fenómeno, pero no tiene ninguna. Lo único que hace el código es estratificar la seguridad de las gestantes que abor tan; las clases medias abortan con alta seguridad, y la clase baja y pobre con muy baja seguridad.

PLAYBOY: La mortalidad materna a causa del aborto en la Argentina es más alta que en Uruguay y Chile, que son países con realidades similares a la nuestra.

ZAFFARONI: Ese es el efecto que tiene. No se trata de despenalizar el aborto, porque eso no está en ningún lado. Se trata de reducir los daños.

PLAYBOY: ¿La Corte piensa regular los casos de abortos permitidos por el Código Penal para que los médicos no pidan autorización judicial ante cada mujer que llega a un hospital?

ZAFFARONI: Nuestro código penal, de 1921, es bastante progresista, porque autoriza el aborto terapéutico para la salud (no para la vida) de la madre, y el concepto de salud es físico y psíquico. La ley no está del todo mal. El problema es que judicialicen los casos para la aplicación de los abortos. Tendrían que entrar a la Corte casos concretos que no han llegado porque una cuestión orgánica impide que el proceso judicial funcione a tiempo. Pero, básicamente, es un tema legislativo. Veremos cómo se resuelve. Es una cuestión que algún día habrá que encararla seriamente.

PLAYBOY: Salto a otro tema: ¿Está de acuerdo con legalizar el matrimonio homosexual?

ZAFFARONI: En la Corte tenemos casos para fallar. No puedo hablar de eso.

PLAYBOY: Otro más. ¿Estamos cerca de la despenalización del consumo de drogas?

ZAFFARONI: No se trata de despenalizar, sino de no penar al consumidor. Hay todo un dispendio enorme de esfuerzo policial y judicial que llena los juzgados federales de papeles inútiles en causas que prescriben y que molestan a la gente. Eso hace que se desperdicie esfuerzo para combatir el tráfico. Se trata de no perder el tiempo y, fundamentalmente, de declarar la emergencia tóxica que tenemos con el paco. No hay que perder el tiempo criminalizando al usuario que es una aberración constitucional y orientar los esfuerzos al combate del tráfico y del paco.

PLAYBOY: Usted dijo que la policía bonaerense está descontrolada. ¿Se puede frenar el paco con esta policía?

ZAFFARONI: El paco, si. Yo tengo gran confianza en que vamos a cortar el tráfico o, por lo menos, reducirlo al mínimo. No nos estarnos enfrentando con un cartel, sino con una producción casi artesanal. No es una caja de dinero tan grande. Provee ganancias, pero no es la cocaína y ni siquiera la marihuana. Tampoco hay una organización fuerte detrás de esto. La justicia federal está llevando a cabo una campaña bastante importante.

PLAYBOY: ¿Si se produce menos paco no se corre el riesgo de provocar el aumento del precio y que se vuelva un consumo de lujo, pero sin erradicarlo?

ZAFFARONI: No, porque las clases sociales que lo consumen no tienen capacidad de pago. Por todo esto, confiamos en tener éxito. El paco es un tóxico que afecta a adolescentes, más que nada, y que destruye muy rápidamente. El adolescente es un marginado dentro de la propia villa, del propio barrio, es agredido por los otros pibes. Es un marginado dentro de la marginación. Y, a diferencia de los otros tóxicos, esta porquería (por las basuras que contiene, que son distintas, no hay una única formula) produce una lesión neuronal alrededor de los lóbulos frontales que se refieren a la voluntad, lesión pulmonar, propensión a la tuberculosis y mucha pérdida de peso. De modo que tenemos un pibe con dependencia y que se destruye en rnuy poco tiempo. Los otros tóxicos destruyen a lo largo de los años y el paco, muy rápidamente. Es el tóxico de la miseria.

PLAYBOY: La percepción social es que hay más delitos, pero además que ya no existen códigos. Que antes podían robar una billetera o entrar cuando no había nadie en una casa, pero que no iban a violar, secuestrar, lastimar a jubiladas o acribillar por nada.

ZAFFARONI: Ese ladrón ideal lo vengo oyendo desde hace veinte años

PLAYBOY: ¿Conoció a alguno de esos ladrones con "códigos" actualmente tanto se reclaman?

ZAFFARONI; Sí, a alguno conocí, pero ya eran viejos hace veinte años (se ríe, con picardía y desconfianza) y yo no viví la época de ellos como para decir si eran tan así... Por otra parte, que la criminalidad crece en la ciudad. se dice siempre. Yo la invitaría a ver el archivo del diario La Nación de 1890 y desde esa época que siempre se dice lo mismo. Si eso fuese cierto, no existiríamos más a esta altura, nos hubieran matado a todos.

PLAYBOY: ¿Usted cree que el aumento de la inseguridad es una sensación inflada por los medios o que la violencia urbana realmente es preocupante, más allá de cuáles sean las medidas más acertadas para combatirla?

ZAFFARONI: Una cosa es la frecuencia real de delitos en la sociedad, otra osa es la proyección pública de esa frecuencia y otra distinta es la manipulación partidista. Son tres cosas diferentes. La frecuencia delictiva no la conocemos. No hemos estudiado con sentido preventivo el fenómeno. Cualquier cosa que digamos es olfato. No hay una tradición de investigación seria de la frecuencia delictiva, de los perfiles de victima, riesgo y circunstancias propicias a la victimización. Desgraciadamente, todo lo que se diga es por aproximación o por sensación. La proyección pública se puede distorsionar cuando se quiere o cuando se necesita rating o no hay nada para decir. Después, tenemos el oportunismo de la lucha política en la que se tira con todo.

PLAYBOY: ¿Qué se puede hacer realmente contra el delito?

ZAFFARONI: Lo primero que hay que hacer es monitorear la situación para recolectar datos que nos sirvan para prevenir y, naturalmente, mejorar el servicio de seguridad y las policías. Algo está fallando. Nosotros tenemos estructuras policiales que vienen de muchas décadas atrás y no se adaptan a las situaciones actuales.

PLAYBOY: Hubo muchas promesas e intentos de limpiar de corrupción a la policía, pero es difícil que se termine el delito si muchos policías dejan zonas liberadas a la delincuencia.

ZAFFARONI: No soy especialista en administración policial, pero algo está pasando. No hay modelo policial. Un modelo en serio es lo único que da resultado, pero los resultados no se ven en tiempos políticos, no se ven de un día para el otro.

PLAYBOY: ¿Qué opina del clamor por la pena de muerte y la idea de que el que mata tiene que morir?

ZAFFARONI: Son eslogans.

PLAYBOY: ¿La mano dura no es menos progresista pero más efectiva que el respeto por las garantías?

ZAFFARONI: No. Tenemos, todas las reformas de Blumberg que han convertido a nuestro buen Código Penal en un pozo de disparates con penas de hasta cincuenta años. ¿Qué resultados han dado? La gente ya se ha dado cuenta de que a los asesinos no se los corre con papelitos.

PLAYBOY: Mucha gente pide pena de muerte para los asesinos...

ZAFFARONI: La pena de muerte subsiste en un sólo país dentro de nuestra tradición cultural, que son los Estados Unidos. Los otros países no son rnuy presentables en sociedad. (George) Bush padre terminó una campaña electoral con la chapa de un policía muerto y, entonces, empezaron todas las cosas de "tolerancia cero" y esas bravuconadas y la inmoralidad de hacer campaña electoral con todas las fotos de los delincuentes ejecutados. Todo eso tiene su raíz en que los fiscales estaduales son electos. Por eso, cuanta más pena de muerte tienen, mejor, porque de ese puesto pueden saltar a candidato a gobernador. Por eso la demagogia y la explotación partidista. Pero el sistema penal de los Estados Unidos es lo peor de los Estados Unidos.

PLAYBOY: Muchas veces se habló de su posible pase a la política. ¿Le interesaría o tiene miedo de perder votos por ser visto como un garantísta?

ZAFFARONI: No tengo ningún interés. Salvo que se haga una constitucional en serio para cambiar el sistema de gobierno y pasar a uno parlamentario. En ese momento, me comprometería.

PLAYBOY: Una de las actuaciones que se le elogian al kirchnerísmo fue renovar la Corte Suprema, pero le salió cara la independencia: usted habló en contra de las candidaturas testimoniales que quiere imponer el oficialismo.

ZAFFARONI: No, en contra no. Dije que lo que está viviendo la política argentina son movimientos bastante usuales en un sistema parlamentario, sólo que los estarnos haciendo en un sistema presidencialista, lo cual me confirma que las características que va asumiendo nuestraq política son propias de una política parlamentarista.

PLAYBOY: La mayoría de la gente espera votar a un candidato para que lo represente y no elegir a alguien para que gane y después no ejerza sus funciones y, a la vez, no saber quién lo va a representar realmente.

ZAFFARONI: Si, pero en el parlamentarismo es normal que un funcionario se tenga que presentar de candidato, porque, sino, no puede ser funcionario. Si un ministro no es diputado, no puede ser ministro. También es normal que la gente cambie de partido y que se formen alianzas, a veces, inverosímiles. Son comportamientos de tipo parlamentaristas, sólo que lo estamos haciendo en un sistema presidencialista.

PLAYBOY: ¿No tenemos lo peor de los dos sistemas?

ZAFFARONI: No, tenemos un sistema presidencialista que pone en peligro la estabilidad constitucional, debido a que está en contramano del sistema electoral del presidencialismo. Un presidencialismo funciona con dos partidos. Ojalá tuviéramos dos alternativas, pero eso no se crea por ley. No los tenemos y corremos el riesgo de quedarnos sin partidos. En algún momento, tenemos que pasar a un sistema que obligue a que existan una alianza mayoritaria de gobierno y una alianza que represente una alternativa viable.

PLAYBOY: Usted comparó al presidencialismo argentino con una monarquía democrática. ¿No es mucho tildar a los presidentes de tener corona?

ZAFFARONI: El origen del presidencialismo, en los Estados Unidos, fue el de reemplazar la corona británica por una monarquía limitada, por el tiempo del mandato y la elección.

PLAYBOY: ¿Tenemos reyes y reinas en el poder?

ZAFFARONI: Pensar que se deposita el poder en una persona no es muy racional. Hay una diferencia entre depositar el poder en una persona y depositarlo en una asamblea.

PLAYBOY: ¿La Argentina no es un país adicto a líderes fuertes?

ZAFFARONI: No es cierto que estemos acostumbrados al caudillismo. Nadie puede negar que hay personas que tienen una particular empatía con la gente, pero esas personas van a brillar políticamente en un sistema parlamentarista.

PLAYBOY: Con lo cambiante que es la política argentina, ¿no sería caótica la gobernabilidad?

ZAFFARONI: No es cierto que el presidencialismo es más fuerte porque sí se queda en minoría tiene que negociar permanentemente para obtener la sanción de leyes. No veo ninguna razón para decir que son más fuertes los presidencialismos latinoamericanos que el gobierno de Angela Merkel en Alemania.

PLAYBOY: ¿Estamos para empezar de cero con un sistema nuevo con la lista de problemas que tenemos?

ZAFFARONI: Si Saavedra y Moreno hubieran pensado que no teníamos experiencia, el 25 de mayo de 1810 estábamos lisios (se ríe)... y aparte no es cierto. Tenemos experiencia parlamentaria, sólo que mal hecha. Hemos tenido un presidente parlamentario que fue (Eduardo) Duhalde. Si en la emergencia vamos a buscar la solución parlamentaria. ¿Por qué no en la normalidad?

PLAYBOY: No se le escucha con argumentos que le hayan pasado en una servilleta oficial. ¿Es una victoria que la Corte sea independiente?

ZAFFARONI: Realmente me siento cómodo en esta corte porque es una Corte plural. Somos siete personajes, no fáciles ninguno de los siete [se rie), distintos, muy diferentes en nuestras biografías, nuestras ideas, experiencias de vida, formación, especialidades y nos respetamos entre nosotros. La independencia es eso. Los jueces no son super-hombres más allá de las ideas, los jueces tenemos ideas y concepciones del mundo. Lo único que garantiza la independencia judicial es el pluralismo y esta es una corte plural, eso es lo importante.

PLAYBOY: En algunos casos, las diferencias en la Corte son públicas. Un colega en el máximo tribunal, Carlos Fayt, lo refutó y dijo: "Existe una sensación de inseguridad total que no se puede manipular de ninguna forma, sino combatiéndola".

ZAFFARONI: La sensación de la inseguridad es real, eso no lo dudo yo tampoco. El punto es cómo se construye esa realidad a partir de los medios. No estoy inventando la pólvora.

PLAYBOY: ¿Nunca le robaron? ¿No tiene miedo?

ZAFFARONI: Tomo las precauciones del caso y sí me han robado, una vez en Nueva York y otra vez en Italia.

PLAYBOY: Siempre en el primer mundo...

ZAFFARONI: Si (risas). Cuando uno está más vulnerable, por supuesto. Porque hay que dejar las cosas en el hotel o hay que atravesar un parque y uno no sabe dónde está caminando.

PLAYBOY: Cuando le sacan sus cosas, ¿le da bronca como a cualquier vecino o piensa en las garantías procesales?

ZAFFARONI: Naturalmente, si lo agarro al tipo en ese momento, lo mato. A las 24 horas, es distinto.

PLAYBOY: ¿Le dan ganas de vengarse?

ZAFFARONI: El instinto vindicativo es casi una reacción natural. Sólo gente que puede ser budista puede tener calma en ese momento. Pero yo no la tengo (se ríe de si mismo) y la mayoría de la gente tampoco. La reacción vindicativa es elemental.

PLAYBOY: Entonces, ¿entiende la bronca que genera en la ciudadanía inseguridad?

ZAFFARONI: Sí, pero hay que tener en cuenta que el índice de homicidios en la ciudad de Buenos Aires es comparativamente muy bajo, cercano al primer mundo europeo.

PLAYBOY: Una nena de 9 años a la que asaltaron le preguntó a su mamá; "¿Cómo puede haber gente tan mala capaz de apuntarle a los chicos?". ¿Qué le responde usted?

ZAFFARONI: No niego que exista delito. Tampoco ando por la calle llevando la cartera ostentosamente para que me den un manotazo. Eso pasa en casi todas las ciudades. No se puede soñar con que vamos a erradicar el delito. Eso no significa que se puedan tomar medidas de prevención. Lo primero que hay que hacer es estudiar el delito con frecuencia y modalidades, y actuar muy especializadamente.

PLAYBOY: La mayoría de los asesinatos a mujeres son cometidos por sus parejas o ex parejas. ¿Por qué en la opinión pública no se percibe a la violencia doméstica como parte de la inseguridad?

ZAFFARONI: La mayoría de los homicidios son intrafamiliares o entre conocidos. Viene bastante atrás el homicidio en ocasión de robo, que es el que más se publicita. En los diarios, sale en pequeñito que un hombre mató a la amante o al amante de la esposa, pero sale en grande el homicidio en ocasión de robo y, si uno los va sumando, se da cuenta de que esos homicidios que salen pequeñitos son más que los homicidios más publicitados. No es lo que da la sensación de inseguridad, pero tiene mayor incidencia de muerte. Pero el mayor problema que tenemos es el tráfico y el suicidio.

PLAYBOY: ¿Usted cree que hoy el tránsito es más peligroso que la delincuencia?

ZAFFARONI: No creo, estoy absolutamente convencido. Tengo miedo de cruzar la calle o manejar un auto. Tengo pánico de viajar en carretera y sólo viajo cuando no tengo más remedio.

PLAYBOY: ¿Maneja?

ZAFFARONI: Sí, manejo. Me siento más seguro cuando manejo yo, pero no porque maneje mejor, sino porque soy un inconsciente (se ríe). Cuando subo a un avión, me duermo tranquilo. En cambio, cuando subo a un auto, me voy agarrando de todos lados.

PLAYBOY: ¿La irresponsabilidad en las rutas es un problema argentino?

ZAFFARONI: Es un problema de todo el mundo, pero en la Argentina es peor. Hemos destruido el ferrocarril, tenemos todo el transporte de carga por carretera, hay muy pocas autopistas, pero circulan vehículos que van a 200 kilómetros por hora. Nos vamos a matar todos. Realmente, el número de muertes por tránsito es muy alto. Es la primera causa de muerte en los jóvenes, más que el cáncer y sin contar las secuelas que trae en las personas que no fallecen por los accidentes de tránsito pero quedan heridas. Los accidentes de tránsito son mucho más peligrosos que la inseguridad.

[recuadro aparte]

PLAYBOY: Usted propuso bajar la edad de la imputabilidad a los 14 años. Sorprendió porque era una idea asociada a una línea de pensamiento más cercana a Juan Carlos Blumberg.

ZAFFARONI: Hay una confusión total con eso. La ideología tutelar es autoritaria y represiva. A lo largo de la historia, a toda la gente que la tutelaron (los indios. las mujeres) les fue mal y llevó a una inquisición: yo agarro a alguien y no tengo por qué hacerle un juicio ni probar nada, total, lo que le haga va a ser para bien tuyo. Y es lo que pasa entre los 14 y 15 años, con una absoluta falta de garantías. El pibe de 14 ó 15 años es un ciudadano como nosotros y tiene derecho a que si se le imputa una infracción tenga un fiscal, un defensor y un Iribunal. Sobre todo que la cantidad de chicos de 14 ó 15 años que son responsables de delitos violentos es muy baja, casi despreciable. El discurso tutelar, falsamente muy protector y muy humanista, dice: "Vamos a tratar al pibe infractor como si fuera un desprotegido" y el resultado de ese discurso es que se termina tratando al desprotegido como infractor, lo cual significa penalización de la pobreza. En los Estados Unidos, hubo un caso de un pibe que le decía cosas soeces a la vecina y lo internaron de los 16 a los 21, cuando a un adulto le hubieran puesto una mulla. A partir de ahí, se empezó a revertir la ideología tutelar. Nuestra legislación vigente está a contramano. En el Congreso, hay un proyecto de Emilio García Méndez y otro de Vilma Ibarra. La diputada Diana Conti nos pidió, en el departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho, que estudiáramos la situación y con la abogada Lucila Larrandart hicimos un anteproyecto que ahora se está estudiando.

PLAYBOY: Un planteo en la Corte Suprema pidió que liberen a chicos detenidos ilegalmente en un instituto de menores porteño. ¿Por que la Corte no autorizó esa medida?

ZAFFARONI: En diciembre del ario 2008 dijimos "esto es inconstitucional", pero por razones coyunturales, no lo podíamos declarar inconstitucional.

PLAYBOY: ¿Cuáles son las razones coyunturales para no poder declarar inconstitucional algo que sí consideran inconstitucional?

ZAFFARONI: Con los eslogans que habla dando vuelta, el riesgo es que se generara un gatillo fácil contra los adolescentes. Nosotros hemos tenido epidemias de gatillo fácil en 1984 y 1985 con la policía recién salida de las órdenes de (Ramón) Camps. No le puedo dar el argumento a una fuerza que yo solté 50 para que me maten 100, sobre todo cuando hay eslóganes políticos que pueden generar ese tipo de riesgos.

Tres de Souter

2009-05-30T15:20:00.004-03:00

Mientras padecemos una severa gripe ABC1, y prácticamente nos hacemos entender por señas, violamos una de las reglas del blog, que es no escribir cosas en otros idiomas sin traducir, y vamos a mantener la continuidad del blog apoyandonos en nuestro amigo el escáner.

Se ha escrito mucho, y tal vez lo haremos, sobre Sonia Sotomayor, a quien Obama nominó para la Corte Suprema.

Mientras tanto, en el hospital de campaña leemos "The Nine", una especie de "Hacer la Corte" que cuenta detalles de los últimos años de la Corte Suprema de los Estados Unidos, básicamente entre 1999 y 2006, con flashbacks muy ilustrativos. Es un libro de 2007, muy amable y de prosa ligera, algo de chisme, no es una obra de jurisprudencia. Literatura de aeropuerto, muy recomendable tanto para los que están en el tema como para los que no conocen mucho el ambiente. Está escrito por Jeffrey Tobin.

De ahí sacamos tres perlas de David Souter, precisamente el juez que acaba de renunciar, dejando la vacante que Sotomayor ocupará.

Cosas para decir en una primera cita

A Souter, un solterón -una vez elegido entre los diez solteros más codiciados por el Washington Post- sus compañeros lo querían casar. Miren cómo les fue.

O'Connor had a more direct agenda with Souter. She wanted to get him married off. (...) Over the years, practically everyone Souter knew in Washington, including First Lady Barbara Bush, tried to fix him up. None succeeded. One of his fellow justices once prevailed on Souter to take a woman out to dinner, and she reported back that she thought the evening had gone very well —until the end. Souter took her home, told her what a good time he had, then added: "Let's do this again next year."

Souter sobre la tarea de juzgar.

Resulta que en 2002 murió Gerald Gunther, que había escrito una biografía del Juez Learned Hand, el campeón sin corona (the greatest judge to never sit on the Supreme Court) que era uno de los modelos de Souter. Souter habló en el funeral:

Souter's eulogy praised Gunther and Hand, but it really amounted to a short essay about "what anyone's judging ought to be." Hand had served from 1924 to 1961 on the federal court of appeals in New York, where his views resembled those of the modérate, careful jurisprudence of his friend John Marshall Harían II, who was Souter's other judicial hero. Souter spoke of "every judge's common obligations: suspicíon of easy cases, skepticism about clear-edged categoríes, modesty in the face of precedent, candor in playing one worthy princíple against another, and the nerve to do it ín concrete circumstances on an open page." This was autobiography for David Souter, the cautious guardian of the right to privacy, the fierce advócate of strong national government (and unrelenting foe of Rehnquist on federalism), the painstaking, even slow, judicial craftsman.

Souter, escribiendo el voto de Grokster v. MGM.

Un dinosaurio que no tiene celular, que no sabe usar un fax. Una vez el senador Rudman -gran amigo- le regaló un televisor, que fue el primero de su vida. Aparentemente, Souter nunca lo enchufó.

Ese tipo, resolviendo -bien- un caso complejo de tecnología y mainstream media.

The case that summed up Souter's achievement as a justice vfif one that was argued and decided during Rehnquist's illness. Thd issue in MGM f. Grokster concerned one of the most vexed issues in copyright law—whether the maker of software that can be used for copyright infringement shouíd be held Hable if its produce is in fact used that way. Billions of dollars were at stake in the case becauseI virtually all video and audio entertainment can be illegally copiedj and distributed on software like Grokster. Would rulíng for the I software maker condemn movie studios to wanton piracy? Would 1 ruling for the studio stifle technological innovation? Before the case was heard, it was widely predicted that the Court would split in the face of those difficult questions and make the law even more complicated than it already was. But Souter managed to unite the Court behind his opinión, which held that software makers could be liable I only if they took affirmative steps to encourage infringement. It was a largely apolitical decisión that managed to draw support from left and right, creators of entertainment and distributors of it, artists and entrepreneurs —and it was written by a man who worked I exclusively with a fountain pen. Souter's opinión showed a sophistícated understanding of the markets for both technology and entertainment —from a man who only in 2003, while presiding over a wedding, learned the name of a singing group that was more than liimiliar to his colleagues, the Supremes.

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- Souter, de 69 años, entró a la Corte Suprema en 1990, nominado por Bush padre.

- Compré The Nine por alibris, me costó 3 dólares y (aprox) 20 dólares el envío. Acá, la crítica del NYT.

No hay copyright sobre noticias o declaraciones de interés general

2009-05-24T22:39:00.000-03:00

Diego F. tiene el blog Mundo Perverso aunque tal vez habría que escribir vlog, videolog. Lo mejor de MP son los videos que edita y sube Diego a YouTube. Allí no verán repeticiones de las "galas" de Bailando por un Sueño ni bloopers de eructos de japoneses. Prácticamente todos los videos de Mundo Perverso son compilaciones de declaraciones de políticos argentinos que Diego ha guardado y que edita para ilustrar algún punto de interés actual. En la edición hay, implícita o explícita, opinión, no es sólo reproducción.

La mayoría de esas declaraciones han sido difundidas por programas del cable Todo Noticias (TN), y aparentemente, han sido denunciadas por Artear por configurar violaciones de copyright. Así, se han removido los videos denunciados y YouTube le avisa a Diego que ante nuevas denuncias dará de baja su cuenta.

Jurídicamente el tema es muy claro. Pablo F de La Barbarie lo acaba de escribir en este post y yo no hago más que copiar su análisis, que se basa en dos puntos que aparecen entre los usos permitidos que expresamente preve la ley 11.723.

Primero, el artículo 27 exceptúa a la publicación de información periodística de la obligación de contar con la autorización expresa de su autor.

Segundo, el artículo 28 deja en claro que las noticias de interés general pueden ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas, con la referencia a la fuente como único requisito. En todos los casos, la fuente aparece ostensible en los videos de Diego, desde que se incluyen los zócalos y subtítulos y logos de la programación original.

Iría yo más allá al decir que si una ley no autorizara estos usos, esa ley sería inconstitucional por restringir en forma indebida la difusión de información pública, de interés político. Artear tendría razón si Diego estuviera, como dije antes, colgando las "galas" de Bailando, pero la naturaleza del material que usa cambia las cosas.

Mas alla del tema hay que ponerlo en su real dimensión: es censura. Estamos acostumbrados a identificar la "censura" con algo que hace el Estado contra un gran medio. Pero la naturaleza de la censura es más amplia y en este caso estamos ante una censura de un particular grande (que abusa de su posición dominante) a un particular chico. Recordemos también la lógica del fallo "Kot": las violaciones de derechos constitucionales no sólo pueden provenir del Estado, también pueden provenir de particulares. Y tiene que haber un remedio jurídico contra eso.

También sabemos que la censura puede ser directa o indirecta. El art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice:

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Lo que hace Artear, arrogándose derechos de propiedad intelectual que no tiene, es en primer lugar una falsa denuncia de violación de copyright. Y YouTube, al aceptarla, no cumple con sus propios términos de uso. Entre los dos, restringen el derecho de expresión por medios indirectos, constituyendo un caso de control abusivo por parte de particulares, cuyo efecto es impedir la comunicación y la circulación de ideas (de hecho, no olvidemos también que los comentarios que se hacen en los mismos videos de YouTube también se ven afectados por la supresión del material).

Como dijimos en este post (¡ya hace cuatro años! ¡cómo pasa el tiempo!) la ley 26.032 establece que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión". Y un poquito antes hacíamos contado acá acerca de un fallo nacional que había concluido que "la red llamada Internet constituye un medio de comunicación público y masivo que, entonces, merece la protección constitucional y supralegal que ampara a la prensa".

Finale: nos gustaría mucho que ONGs como el CELS o la ADC, algunos de cuyos miembros leen este blog, tomen el caso y lo difundan, haciéndole llegar sus quejas a Google (controlante de YOuTube) y a Artear (controlante de TN y Canal 13, controlada a su véz por El Gran Diario Argentino). No nos gustaría sospechar que si no lo hacen es porque no quieren malquistarse con Clarín.

Eso está más allá de nuestra esfera de decisiones, pero hagamos lo que podemos hacer: difundamos este tema, cada uno en su blog, incluso vos, Ramiro, ínterrumpí la prescripción y reabrilo a este solo efecto.

Lnks

- El post de MP donde Diego habla de la intimación de YouTube. Aparece una lista de blogs que se solidarizaron y varias repercusiones extrablogueriles del tema.

- Todos somos bloggers, también de MP, nuevas reflexiones acerca del tema y más allá de su caso particular. Irrefutable constatación, la siguiente:

los diarios sólo se hacen eco del costado boludo de la blogósfera: ya sabíamos que si de guerra de almohadas o de que vuelvan los lentos se trata, los medios se hacen eco inmediata e incondicionalmente; sin embargo ante un hecho grave como el que nos concerne ni una palabra.

El Congreso (casi) a un paso de (prácticamente) eliminar las cautelares contra el Estado

2009-05-21T10:21:00.003-03:00

No sé en qué momento establecíamos la regla de no hablar en el blog sobre proyectos de ley, regla que violamos ostensiblemente el año pasado al hablar de retenciones y de estatización de AFJPs, que tenemos ganas de violar (pero no tiempo de escribir) para hablar del Proyecto de Ley de Servicios Audiovisuales, y que volvemos a violar ahora mismo.

Update 26/mar. RicRov nos cuenta que la "media sanción" estuvo mal informada en la prensa (tanto en P12 como en Clarín), y que el proyecto todavía sigue en comisiones. La moraleja de esto es que no debemos confiar en crónicas de los diarios, al menos en aquellas que a veces se escriben de apuro y dejan grabadas a las seis de la tarde, y no se vuelven a chequear al cierre si pasó lo que se escribió que había pasado. Por todo esto, le ponemos un "casi" al título y al párrafo que sigue.

Ayer casi se sancionó en Diputados un proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Nación. Lo que es la mal llamada media sanción, y que tal vez sería mejor decir un tercio de sanción (el otro día leyendo How Judges Think -they do think, en serio- leíamos que los sistemas presidencialistas donde el Presidente tiene poder de veto son, en cierto modo, tricamerales; a lo cual agregaría yo que esto es así además, y muy específicamente, porque las leyes salen embrionarios y quedan supeditadas a reglamentaciones del Ejecutivo, como contamos en el post autos sin air bag, vagones sin techo).

El proyecto en cuestión plantea introducir dos artículos al capítulo de "Medidas Cautelares":

"ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS O AUTÁRQUICOS, EMPRESAS O SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO"

"Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud."

"SUSPENSION DE ACTOS DE ALCANCE GENERAL O PARTICULAR"

"Artículo 206 ter.- Cuando con la medida precautoria se persiga la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, en orden a la presunción de legitimidad del que gozan los mismos, la medida sólo podrá ser ordenada una vez cumplido el procedimiento establecido en el artículo precedente, y cuando medien las siguientes circunstancias:

a) No se afecte gravemente el interés público;

b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.

Si se encontrare pendiente la instancia administrativa, el peticionante deberá acreditar haber solicitado la suspensión ante la autoridad administrativa en los términos del artículo 12 del Decreto Ley 19549 y que la misma le fue rechazada o que transcurrido un plazo superior de QUINCE (15) días desde que lo peticionó, no se hubiere dictado resolución sobre el particular.

La autoridad administrativa, en cualquier estado del proceso, podrá alegar fundadamente que la suspensión provoca un grave daño al interés público, y en tal caso el Juez podrá dejar sin efecto la suspensión, declarando a cargo de aquélla los perjuicios que irrogue la ejecución en el supuesto de que se hiciera lugar a la demanda o recurso.".

Vamos por partes: me parece perfecto que se de vista al Estado. Es más, siempre me hizo mucho ruido que se acepte con tanta liviandad el carácter inaudita parte de las medidas cautelares.

Ahora vamos a lo malo, 1: cuando decimos que no podrá haber "ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado", estamos diciendo que no podrá haber, prácticamente, ninguna medida precautoria innovativa, activista, reparatoria. Una medida cautelar que ya, y con jurisprudencia constante de la Corte, se viene aceptando con cierta regularidad, la provisión de medicinas o de atención médica a enfermos, aparecería directamente ilegalizada con esta reforma, porque eso cuesta dinero.

La única medida cautelar en la que cabría pensar es la suspensión de los efectos de un acto administrativo (e incluso esa medida cautelar de "no innovar" podría ser interpretada como que "distrae de su destino" recursos propios del Estado). Queda a priori fuera del campo de alcance de las cautelares todo lo que no se hace, lo que pasa cuando no hay acto, cuando estamos litigando contra una omisión del Estado.

Malo 2, las dos subcondiciones del 206 ter. Cómo demostrar que "no se afecta gravemente" (¿cuan gravamente?) el interés público (cuando en realidad, el interés público es, tal vez, el interés del demandado), cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión. Y peor: cómo podría un juez, habida cuenta de estas condiciones, dictar una cautelar contra el Estado sin quedar expuesto a que se lo acuse por prevaricato.

Estamos ciertos de que puede haber algún abuso por parte de jueces que tienen la cautelar fácil. Sabido es que disposiciones similares existen en (probablemente) todos los Códigos Contencioso-administrativos locales. Esto no quita que todas esas disposiciones sean de objetable constitucionalidad, porque asimetrizan la relación imponiendo al litigante una prueba casi diabólica, con independencia de la naturaleza de su derecho afectado.

[Digresión: en la práctica ocurre que las medidas cautelares son la única cosa que queda en el horizonte de gestión de un funcionario. Un funcionario no teme que a raíz de su decisión el Estado pierda un juicio porque sabe que muy probablemente no esté allí cuando eso suceda. Las cautelares son el único instrumento que tiene efectos disuasorios en el corto plazo, en una dinámica de decisiones donde el corto plazo puede ser el único plazo existente en las ecuaciones. Si yo tuviera que dictaminar de por qué no dictar un acto, al modo del bad man de Holmes, diría muy probablemente: mire señor funcionario, corremos serio riesgo de que nos hagan un amparo y esto dure diez minutos. Pero ausente ese riesgo, las pesas en la balanza saltan de un lado a otro, y se acumulan en el platillo del Estado].

Lo que cabría hacer es exigir más rigor en el análisis cautelar de la validez del acto, y para eso sí nos puede ayudar mucho dejar que el demandado (Estado) de su opinión antes de proceder con la cautelar. Incluso puede haber otras personas que serían afectadas por la suspensión pedida, y también deberíamos darle la palabra (estamos pensando en litigios estructurales, de efectos amplios).

Se alega, a propósito, la ejecutoriedad del acto. Pero la "ejecutoriedad" es un principio administrativo, y hacerla valer cuando precisamente el acto está (judicialmente) en crisis es tautológico. En fin, si vimos que un acto administrativo es prima facie (nada menos que) ilegítimo: ¿no basta con que pruebe eso?

Mientras todo el mundo jurídico habla de las candidaturas testimoniales, la noticia jurídica de la semana es otra. Está vivo, Marienhoff está vivo.

Enmie/addenda.

En el primer comment se nos recuerda que ya el art. 195 tercer párrafo del CPCCN vigente dice que los jueces podrán dar cautelar "que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias", norma que -según bien reporta Ramirus- los jueces interpretan en forma laxa, porque si lo interpretaran literalmente no podrían dar ninguna cautelar. De aprobarse el proyecto tendríamos casi la misma frase dos veces, en el 195 y en el 206 bis. Este art. 195 quedó así tras una reforma de julio de 2001. ¿Saben qué ley fue la que le dio ese texto al CPCCN? La Ley 25.453, llamada Ley de Equilibrio Fiscal, más conocida como Ley de "Déficit Cero".

Lnks

- El proyecto y sus fundamentos

- Nota de P12, muy propiamente titulada "Un blindaje contra los amparos". Nos informa que el proyecto fue presentado por el diputado Juan País, la normativa fue acompañada por todo el bloque oficialista, la Concertación (radicales K) -they do exist?- y el PRO.

Kirchner, Scioli, habilitados

2009-05-20T16:02:00.003-03:00

Aquí se pueden descargar los fallos "Kirchner" y "Scioli". Este post es nada más que una primera lectura y recorte sobre los fallos.

"Kirchner"

Aquí el impedimento denunciado era la residencia exigida de dos años en la provincia a quien se postule para ser su representante (diputado). Debatimos el tema en este post ("Kirchner sí puede ser candidato"), preanunciando una solución como la que ahora sale.

El juez Blanco dice ahora:

El postulante reúne los requisitos constitucionales y legales para participar en los comicios del 28 de junio.

Se encuentra inscripto en el padrón electoral de la Provincia de Buenos Aires (artículo 25 del Código Electoral Nacional) y reúne los dos años de residencia inmediata en la Provincia de Buenos Aires como exige el artículo 48 última parte de la Constitución Nacional. Es cierto que el artículo 34 de ésta dispone que el tiempo que actuó como Presidente de la Nación no da residencia en la provincia. Pero desde su cese -acaecido el 10 de diciembre de 2007- hasta el previsto para el día de la incorporación a la Cámara de Diputados de la Nación -10 de diciembre de 2009- se cumple el requisito constitucional aludido.

Tan fácil como eso.

"Scioli" ( y Massa)

Hablamos del tema en este post de Artepolítica. Curioso, el fallo va bastante parecido a lo que argumentábamos en el post. Curioso 2, uno de nuestros antagonistas del post, Roberto Gargarella, es citado en el fallo que llega a la solución que el criticaba. RG, como cualquiera en esa situación, está ~~enojadísimo~~ perplejo. En un postito de su blog se limita a expresar su desacuerdo, pero le siguen muchos comentarios en donde se sigue el debate. Tal vez sería mejor ir allí a debatir en general para no duplicar esfuerzos. En cualquier caso, siempre que discutamos, queremos discutir con él y no con Sabsay.

Este tema se divide en dos partes.

Uno es también fácil: se dice que Scioli no podría postularse porque la Constitución dice en su art. 73 "Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso y los gobernadores de provincia por las de su mando". Pero veamos: eso que sí les impide ser, al mismo tiempo , gobernadores y diputados, no les impide postular a una cosa siendo la otra. Hay una cita del suegro de Badeni ("La inelegibilidad inhabilita para ser elegido miembro del Poder Legislativo, en tanto la incompatibilidad afecta a un individuo ya incorporado al cuerpo parlamentario") y esta cuestión es simple, y está bien resuelta.

La incompatibilidad eventual no lo perjudica a Scioli, porque es eventual y porque -como dice el fallo, luego de citar algunos de los ejemplos que habíamos dado en AP- "la dimisión a un cargo local para ocupar un cargo federal es una práctica pacíficamente aceptada en los procesos electorales contemporáneos".

Y está el tema de la "testimonialidad". Blanco dice esto:

Llevar al rango de engaño, señuelo o carnada la postulación del gobernador es una conclusión que no puede compartirse, al menos sin desmedro de la autoridad que al electorado cabe reconocer en un sistema democrático. Mas aun entiendo que ello resultaría discriminatorio.

La Justicia Electoral debe -como ya lo he dicho anteriormente- comprobar la existencia de los requisitos constitucionales y legales de los candidatos y resguardar la voluntad del elector, pero no sustituirla o erigirse en su tutor.

Muchas de las quejas concretadas en la impugnación tienen su quicio propio no ya en la disputa judicial sino en el marco de la campaña electoral; el discurso desinhibido y robusto -que la Corte Suprema de Justicia protege con su jurisprudencia en materia de libertad de expresión- encuentra, en los 60 días previos al de la votación (art. 64 bis del Código Electoral Nacional), el mejor escenario. Será allí, en todo caso, en donde los actores podrán exhibir las virtudes propias y denunciar las debilidades ajenas y demostrar que su oferta política supera a la de sus opositores.

Mi sensación: con las pruebas de que dispone, un fallo (sea de este juez o sea de la alzada que viene ahora, la Cámara Nacional Electoral) no puede invalidar la candidatura de un candidato que cumple con todos los requisitos para asumir eventualmente el cargo al que se ha postulado. Tan fácil como eso.

[En una secuela del debate en AP (en respuesta a este comment mio), Gargarella sugería que en caso de ambiguedad sobre su intención de asumir el juez podría hacer algo al respecto pero después. Las alternativas que explora hablan de una sanción (económica) al partido cuyos electores no asumen, algo que por empezar es de escasa incidencia disuasoria (desgraciadamente, la mayoría de las campañas tienen fondeo en negro, así que no se ven afectadas en la práctica por las limitaciones a los fondeos en blanco) y por seguir es de muy difícil implementación jurídica, porque es complicado introducir multas cuando no hay normas que habiliten a imponerlas -el juez, claro, podría decir, te pongo la multa ahora porque te dije antes en otro fallo mío que si no asumías te iba a multar, pero este comportamiento autoreferencial es un poco peligroso-, y todo esto aún sin considerar que esto ocurriría con los resultados del comicio ya oficializados con la inclusión de "testimoniales"]

Update 1. Gargarella vuelve sobre el tema y publica una nota en Clarín, que aparece completa en este post.

Update 2. Tomado del CIJ, un video del juez Blanco explicando la sentencia.

Saber fallos no es saber derecho

2009-05-19T01:25:00.003-03:00

Bovino dictaminó en sus clases que el último post de Tomás Marino ("¿Se puede estudiar a la trompeta sin escucharla o verla? Sí, claro. En la facultad de derecho") era de lectura obligatoria.

Aquí adherimos: todo profesor y todo estudiante deben ir allí y verlo. Marino critica la conceptografía como modus operandi exclusivo en nuestras aulas, donde yo puedo pasar por varias materias de derecho penal, civil, administrativo, sin ver expedientes, contratos, cartas documentos, es decir, sin ver nada de aquello con lo vamos a trabajar al día siguiente de recibirnos. No es una exageración, sino una descripción exacta de casi todas las clases de derecho que suceden hoy en Argentina.

Quiero hacer una pequeña adición a eso. Desde los 90 para aquí, ha ido ganando espacio el estudio de la "jurisprudencia", del "caso". Todo tal vez empezó con los tomos de Astrea de Miller-Gelli-Cayuso ("Constitución y poder político" y "Constitución y Derechos Humanos" con excelentes preguntas y materiales complementarios), y a principio de esta década La Ley sacaba una "Colección de análisis jurisprudencial" recortada en el molde de los casebooks americanos.

La ventaja es que de esa forma, se supone, no veo yo la ley en abstracto, sino, albricias, un razonamiento judicial completo, donde se ve en forma concreta cómo se aplica el derecho a los hechos.

Es un pequeño avance, sin duda. Pero, como trataré de argumentar ahora, no es un gran avance.

Algunas contraindicaciones surgen de la simple y pura dejadez, que llega a su punto máximo cuando en vez de desarrollar la teoría de cierta área se la despacha remitiéndose a la indicación de uno o dos sentencias "clásicas", con olor a naftalina. Los pobres chicos siguen estudiando "Cine Callao" -el caso de los "números vivos", prueben contarle a un chico lo que eran los números vivos- o "Plaza de Toros", como si eso los ayudara para entender la regulación económica y el poder de policía, hoy.

Aún asumiendo que se trabaja con nutrida y actualizada jurisprudencia, los problemas persisten.

Primero, el "método del caso" no es tirarle al estudiante por la cabeza la fotocopia de una sentencia para que la estudie. Antes hay que dar algunos tips sobre cómo leer sentencias, algo que no es tan obvio: definir los hechos, notar cuáles eran los argumentos de las partes, qué cuestiones tenía que resolver el tribunal. Y chequear con actividades específicas si esas habilidades de lectura son manejadas por el alumno. Luego, enseñar algunas cosas básicas sobre el stare decisis, por qué eso es una buena cosa, distinciones entre obiter y holding, etc. Todas cosas que no siempre se hacen.

Segundo, no se puede limitar el estudio de "la jurisprudencia" a los fallos de la Corte Suprema, ignorando olímpicamente los tribunales locales e inferiores, donde los abogados litigan y resuelven el 99 % de los casos. (Volviendo al principio, eso suele estar asociado a la comodidad, el profesor se apoya en los casos que aparecen en los libros, los que le quedan más a mano). No sería exagerado decir que eso es como si yo le enseñara a manejar a alguien mostrándole videos del Turismo Carretera: la física es la misma y el auto también, pero la dinámica es otra.

Tercero, no se suele estimular la lectura "crítica" del caso. Los profesores suelen pontificar fallos que dan como "obviamente" "buenos" (por ejemplo, "Siri", "Kot") y defenestrar otros que son "obviamente" "malos" (por ejemplo: "Peralta", "Bustos"), pero no suelen adoptar el papel de abogado del diablo y presentar, rawlsianamente, la hipótesis alternativa en su mejor luz, o asumir las críticas plausibles y/o problemas de la que propician "correcta" y "obvia". Como "Emkekdjian c. Sofovich" es un "buen" fallo, no se hace notar que en ningún momento la Corte (insólitamente) no parece considerar pertinente el desarrollar en qué cosa consistió la ofensa a la virgen. Como "Peralta" y "Bustos" son malos, no se apela al contrafáctico de qué hubiera pasado si ...

El caso no puede ser un punto de llegada, debe ser un punto de partida para empezar a trabajar y pensar. De nuevo, rara vez se presentan variaciones sobre el caso para entrenar el ejercicio de las habilidades argumentativas.

Una cosa es dar casos, y otra es romper una incercia conceptual, la inercia del "correctismo". En 1988 salía una "Revista de pedagogía jurídica", Saber Abierto, cuyo número 1 conseguimos y conservamos (y tememos que nunca haya habido un numero 2). Allí había un artículo de Jonathan Miller, que decía en una parte:

Hay tratados de alto nivel en casi todos los campos del derecho argentino, pero con algunas excepciones muy notables, como la del profesor Gordillo, son exclusivamente exposiciones de teoría, y no son escritos para forzar al alumno a pensar. Son libros que presentan esquemas y que siempre regalan las soluciones al lector. Crean el mito de que hay una solución "correcta" que el alumno, si presta atención, va a recibir del profesor o del libro, cuando -en la práctica- el trabajo del abogado no es decir al juez que él tiene la solución "correcta" porque así fue escrita por algún tratadista, sino que consiste en armar argumentos legales que hagan referencia a los valores que debe mantener la sociedad.

Miller nos saca bien la ficha, y abogaba por la instauración del "método del caso" en las universidades argentinas. Veinte años después, se ve mucho "fallo" en nuestras aulas. Y sin embargo, rápidamente se constatará es que "dar fallos" no equivale de por sí a insertar una movilizante "práctica" en la inerte teoría del derecho, ni "vida" en la "letra" muerta. Es más se corre el riesgo de que dando muchos fallos no se enseña ni practica ni teoría, sino una colección escueta y arbitraria de respuestas particulares. Y, muy probablemente, terminemos reemplazando el dogmatismo genérico de la norma (que al menos tenía de bueno eso: lo genérico) por el dogmatismo casuistico de una cierta jurisprudencia.

Como dijimos alguna vez aquí en los comments, ya sabemos que saber (sólo) leyes no es saber derecho, pero, sépanlo: saber (sólo) fallos tampoco es saber derecho.

Testimoniales, 1

2009-05-18T07:56:00.002-03:00

Le creemos a Fayt: sacamos cuentas con los dedos y la Corte no va a llegar a fallar el tema de testimoniales antes del 28 de junio. Salvo que haya per saltum, pero no lo va a haber (pero yo no diría que el per saltum es una vía muerta de la jurisprudencia, ya van a ver cómo llegado el caso vuelve).

La única duda que nos queda es si va a haber un fallo después, como lo hubo con el caso de Bussi, al que le devolvieron la banca cuando ya se le había terminado el mandato. En su momento estuvimos a favor de que se admitan estas cuestiones abstractas pero susceptibles de volver a repetirse. Si ese fallo ocurre, o si la Corte se arrepiente, habrá un Testimoniales, 2.

Mientras tanto, estuvimos discutiendo sobre el tema, con Roberto Gargarella et alii. Yo -en contra de las impugnaciones- escribí este post en Artepolítica y hay frondosos comentarios aprobatorios y reprobatorios (tal vez estos últimos tengan más miga). Una secuela de la minipolémica, en este otro post del blog de rg.

Autos sin air bag, vagones sin techo

2009-05-09T22:16:00.002-03:00

Leemos este post de Argentina Auto Blog: según CESVI, los airbags cuestan sólo u$s 180.

Yo no pongo las manos en el fuego por CESVI, tengamos en cuenta que es un consorcio de compañías de seguro, de manera que no es un actor neutral al difundir cifras y datos sobre inseguridad vial. Pero este no es el punto, porque a los efectos de este post, les creemos, y porque la historia con la que vamos a cerrar sería cierta aunque la cifra real sea de u$s 400.

El año pasado, el Congreso sancionó la ley 26.363 , que contiene copiosas norams sobre "seguridad vial" y crea la Agencia Nacional de Seguridad Vial. En su art. 29, la ley dice que esta Agencia "dispondrá la instalación de doble bolsa de aire para amortiguación de impactos (air bag), el sistema antibloqueo de frenos (ABS), el dispositivo de alerta acústica de cinturón de seguridad, el encendido automático de luces, un sistema de desgrabación de registros de operaciones del vehículo ante siniestros para su investigación, entre otros temas que determine la reglamentación”.

Se entiende que esto debería aplicarse a los autos nuevos, no al parque de usados.

Ahora bien, todo esto no es todavía obligatorio porque la ley no ha sido reglamentada, a pesar de que en el art. 39 se le fijaba al Ejecutivo un plazo de 60 días a tal efecto (la ley se sancionó en abril del año pasado). No es difícil calcular que esta mora del Ejecutivo pueda deberse a presiones de las automotrices que no quieren afrontar mayores costos.

Pero, según CESVI, el conjunto de air bags para conductor y acompañante cuesta 160 dólares. No parece ser algo tan caro en autos que cuestan, como mínimo, 11.000 dólares. Las automotrices le dan largas al asunto y dicen que constituyeron una comisión de trabajo.

Yo les voy a decir por qué tienen tanto problema. No es por los 160 dólares de más. Es por otra razón.

Una de mis lecturas de verano 09 fue el librito de Tim Harford, El economista encubierto (un libro parecido a Freakonomics). Tal vez el más interesante de los capítulos es el 2, "Lo que los supermercados no quieren que sepan", en donde desmenuza distintas estrategias de fijación de precios. En un punto habla de la industria de viajes, y de cómo las empresas deben exagerar las firencias entre el mejor y el peor servicio.

Allí nos cuenta "un ejemplo famoso que se remonta a los comienzos de la era de los trenes en Francia".

La razón por la que algunas empresas ferroviarias tienen vagones de tercera clase sin techo y con bancos de madera no es que tendrían que gastar unos pocos miles de francos en la colocación del techo o en tapizar los asientos... Lo que las empresas intentan es impedir que los pasajeros que pueden pagar la tarifa de segunda clase viajen en tercera. Maltratan al pobre, no porque quieran lastimarlo, sino porque quieren amedrentar al rico... Y, otra vez, se trata de la misma razón por la cual las empresas, tras haber mostrado un trato casi cruel con el pasajero de tercera clase y tratado mezquinamente a los de segunda clase, es generosa cuando se trata de los clientes de la primera clase. Después de negarles a los pobres lo necesario, les brinda a los ricos lo superfluo.

Lo que hacen las automotrices es lo mismo.

La automotriz tiene miedo de que si le pone airbags al corsa classic (su modelo "de tercera") se le caigan las ventas del astra (su modelo "de primera").

Porque la razón por la que no le ponen air bags al Corsa no es que quieren ahorrarse mugrosos 200 dólares, es que es una estrategia de fijación de precios: deliberadamente no se lo ponen para que todos aquellos preocupados por incrementar posibilidades de supervivencia en colisiones se estiren y compren otro modelo, el que cuesta 5.000 dólares más, lleno de amenities de confort superfluos, como los vagones de primera clase de la historia.

Esta historia ya la conocimos, recuerden que hasta 1995 no eran obligatorios los cabezales, los cinturones de seguridad. Los autos más baratos no los tenían. No me digan que era para ahorrar dinero, que lo competitivo del precio dependía de esa privación.

Puestas a hacer promos, las empresas no dudan en bonificarte hasta u$s 1.000 (creo que eso está pasando ahora con el Chevrolet Spark), pero eso sí, no les pidan que te bonifiquen el air bag: ni a palos.

Entonces, es aquí donde el Estado debe intervenir. Porque no son cuestiones de mero confort, por estas cosas muere gente. Y el Ejecutivo duerme la siesta en la reglamentación.

La ley y el orden (público)

2009-05-05T06:51:00.002-03:00

La última de las leyes importantes sancionadas por el Congreso de la Nación es la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres.

No voy a hablar de la ley, sino de lo primero que dice al principio de su art. 1º, cuando declara que sus disposiciones son "de orden público". Y la pregunta es qué es el orden público.

Así como en derecho hay "mitos" populares, aquí estamos frente a uno de los mitos "técnicos", bastante bien conocido.

Doctrina

Comenzamos nuestra investigación leyendo el diccionario jurídico elemental de Cabanellas de Torres. Miren lo que dice sobre el concepto de “orden público”.

Más fácil es sentirlo que definirlo, y en la doctrina las definiciones dadas han sido las unas contrarias a las otras, sin poder determinar cuáles son sus límites, cuáles las fronteras, cuáles las líneas divisorias exactas del orden público. El profesor Posada lo definía diciendo que es "aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos". El orden público es sinónimo de un deber, "que se supone general en los subditos, de no perturbar el buen orden de la cosa pública".

Muy bien Cabanellas (el subrayado es nuestro). Honestidad brutal, un gran punto para empezar, aunque el paralelismo con los súbditos es poco feliz.

Luego seguimos. Llambías concibe al orden público como "un conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida". Borda considera que "una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en los cuales sólo juega un interés particular".

Legislación

Veamos qué es lo que dijo el legislador en estos últimos años, aparte del caso que citamos al principo.

Así, son "de orden público" la ley 26.476 (el "blanqueo" impositivo, laboral, etc.) , 26.425 (reestatización del sistema jubilatorio), la 26.412 (rescate de Aerolíneas), 26.370 (ley reguladora de "patovicas"), ley 26.356 (del régimen de "tiempos compartidos"), 26.351 (aclaratoria de la determinación de alícuotas de retenciones a productos agrupecuarios), 26.313, 26.262, 26.177, 26.103, 26.084 (leyes de refinanciación hipotecaria -- hubo muchas, no?), 26.167 (ley de emergencia económica), 26.061 (protección integral del niño), 25.916 (tratamiento de residuos domiciliarios).

Luego constatamos que el "orden público" como concepto no es sólo nacional, también lo declaman muchas leyes de emergencia de la Provincia de Buenos Aires.

Más doctrina

Por vía indirecta (lo leemos citado en un fallo del STJLaPam de 2002) llegamos a Bueres-Highton, que en su Código Civil comentado dicen “…es de la esencia del orden público su variabilidad y mutabilidad de manera que en una norma de Derecho Público o de Derecho Privado, puede -en determinado momento o época- estar presente la noción de orden público, porque su acatamiento garantiza principios comprometidos con el bienestar general y orientados a la defensa y conservación de la organización social establecida. Y también ocurre que un cambio de circunstancias económicas o políticas influye de tal modo en el aspecto jurídico, que una norma que hasta ese momento involucraba principios de orden público, afectada por el cambio operado, aparezca despojada del carácter que revestía”.

Y agregan: “Existan o no leyes de orden público, dígalo o no el texto de las mismas … el carácter de orden público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de interpretar y aplicar la norma en cuestión -a través de un juicio de valor- asignarle tal carácter, aunque no esté establecido originariamente”.

La lógica es buena, pero el resultado no ayuda mucho a la "seguridad jurídica", primero por eso de la mutabilidad, segundo porque lo que quiere decir es que lo que termina definiendo el orden público es un "juicio de valor" del juez.

Investigamos un poco más y llegamos a este PDF de Lucía María Assef sobre la noción de orden público.

Es un buen trabajo y está honestamente escrito. Dice la autora:

se trata de un concepto de muy difícil precisión, que ha tenido infinidad de definiciones y caracterizaciones según los autores que lo hayan tratado: esencialmente vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma (Bartin) inaprensible (Fedozzi) y si nos detenemos en lo sostenido por Bibiloni cuando dice que “Los jurisconsultos más famosos no saben que es esto del orden público”, básicamente, una noción singularmente equívoca. Más allá de lo cual, cualquiera sea la posición adoptada, hay coincidencia en sostener que la violación de los principios de orden público acarrea la nulidad absoluta, manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de interpretar o aplicar la ley.

La conclusión es clara y contundente: no sabemos qué es el orden público, su espectro de aplicaciones "declamadas" va desde los niños a los patovicas pasando por los residuos domiciliarios, pero "más allá" de eso, diría Asseff, algo de nuestro sistema de nulidades, y de interpretación y aplicación de las leyes, se reputa influenciado por este factor desconocido, indefinible y ciertamente poderoso.

Tienen razón Bueres y Highton en lo que sugieren, de que cuando el legislador usa la palabra "orden público" cuando una ley le parece importante o conflictiva (y por tanto, quiere que tenga un tratamiento muy deferente por parte de los jueces al aplicarla). En cualquier caso, decir que algo es "de orden público", es, como decía Alf Ross (de la justicia) pegar un golpe sobre la mesa. Efectista, pero no racional, no convincente.

En fin, si quieren, menciónenlo en las clases de civil uno, pero si vamos a hablar en serio, prescindir del "orden público". Que no es lo mismo que negar que pueden existir diferentes estándares de control, que puede haber regímenes irrenunciables y de imperatividad especial, aplicaciones de oficio, nulidades absolutas, intervenciones del Estado, balancing entre restricciones individuales y beneficios sociales o generacionales, etc. Pero yo debería poder defender por qué el régimen laboral es imperativo en sus elementos clave, por qué es irrenunciable el sistema de jubilaciones, etc., a trevés de argumentaciones puntuales, mejores y fundadas, refutables, sin recurrir al abstracto y nefasto (y autoritario) concepto de que "la cuestión es de orden público", un significante vacío que se usa tanto para un barrido como para un fregado.

Para el tránsito lento del fuero civil, la solución es aplicar la tasa activia

2009-04-24T19:45:00.003-03:00

(El título forma parte de los títulos de juego de palabras tongue in cheek, injustificables, que han ido derramándose poco a poco desde las páginas de P12 y Olé hasta sitiales insospechados, con el objeto de demostrar que el autor es muy perspicaz; de más está decir que repudiamos esta práctica y preferimos los títulos que describen bien lo que el artículo o cosa va a decir)

Tal vez sea necesario un ABC mínimo antes de empezar. La tasa activa es la que me cobra el banco cuando yo le pido plata. La tasa pasiva es la que me paga cuando yo se la deposito.La diferencia entre tasa activa y tasa pasiva es el spread.

Obviamente, la tasa activa es mayor que la tasa pasiva: de eso se trata el negocio del banco, intermediador en el mercado del dinero.

Muchas veces, y notoriamente es el caso en juicios y daños y perjuicios, no hay tasa de interés pactada, de modo que la tasa se debe determinar judicialmente. La pregunta es por qué tasa: ¿pasiva o activa?

El criterio del Fuero Civil había sido usar la "tasa pasiva" (así: plenario "Vázquez" de 1993 y plenario "Alaniz" de 2004). Criterio que acaba de cambiar, en el plenario "Samudio de Martínez" (ver link abajo) firmado el 20 de abril de este año, donde se adoptó el principio de la "tasa activa": votaron por ese criterio 33 jueces contra 3 que preferían mantener "tasa pasiva".

La mayoría insiste entre otras en este fenómeno que busca corregir: como la litigiosidad aumentó, debe ser porque es negocio dejarse demandar. Un artículo de doctrina explicaba la situación en uno de esos títulos perspicaces a los que aludíamos al principio: "la mora premia, no apremia". De ahí partimos, y puntuamos varios problemas del Plenario, problemas que numeramos del 1 al 14.

1) El de que "la litigiosidad ha aumentado" es un dato que se establece "a ojímetro" (no hay ni un número "duro" que pruebe eso, ni cuánto ha aumentado, si el aumento es homogéneo o depende de los montos reclamados, etc.)

2) No es cierto que el aumento se deba pura y exclusivamente a que a los deudores les convenía ser demandados para que el proceso licuara sus deudas. Déjenme proponer esta explicación alternativa: entre 2003 y 2007 la economía argentina crece al 8 % anual, esto es, muchísimo. Con el crecimiento de la economía crece el número de transacciones, operaciones, que ahora es mucho mayor. Aún cuando se mantenga constante la proporción de casos que van a litigio (el denominador) los juicios aumentan, porque aumenta el numerador. En este escenario, el que los juicios aumenten es correlato de una reactivación económica, q.e.d.

3) La falsedad del punto 2 la podré demostrar, dentro de diez años, de la siguiente manera: la fijación de la tasa activa no habrá tenido influencia sensible sobre el nivel de "litigiosidad". Y aparte, no se debe olvidar que si antes teníamos plausibles desincentivos para que el deudor se deje demandar, ahora tenemos plausibles incentivos para que el acreedor se niegue a aceptar arreglos extrajudiciales anteriores. El efecto final podría ser neutro, o leve, pero no se va a "planchar" la litigiosidad.

4) Aún si el punto 1 fuese cierto, este análisis de law and economics lo podría hacer el legislador, pero no los camaristas, que no tienen otra cosa que hacer que determinar la cuantía de la indemnización y no preocuparse por mover palancas que determinen el nivel óptimo de litigiosidad, vaya uno a saber determinado por qué métodos. Tal vez, ante un aumento de litigiosidad, lo que habría que hacer es aumentar el número de juzgados para evitar el abarrotamiento, no aumentar la tasa moratoria para que haya menos juicios.

5) Llevando el razonamiento al absurdo, yo podría decir esto: si en lugar de fijar una tasa "activa", yo directamente dispusiera una tasa groseramente "punitiva" para el deudor (multiplico la activa por dos, por tres, por veinte) posiblemente caería la "litigiosidad", pero de esto no se sigue que el resultado sistémico sea mejor: no lo es ni en términos de equidad, ni de seguridad jurídica. Es más: tal vez caería la "litigiosidad", al precio de aumentar exponencialmente las quiebras.

6) El razonamiento no sólo es law & economics, sino también, así lo pretende, "jurídico", porque busca pulsar una función "moralizadora". En el fundamento común de la mayoría leemos que "la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (conf. Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, in re “Amaya, Osfaldo D. c/ Boglioli, Mario” del 12/9/05; LL Gran Cuyo, 2005 –octubre-, 911-TySS2005, 747-IMP2005- B, 2809)".

7) Hay un problema con esto: presupone que detrás de toda demanda hay un demandado que "inmoralmente" no quiso pagar. Pero tal vez, el "inmoral" sea el acreedor que extrajudicialmente le reclamaba muchísimo más dinero que el debido, y que rechazó un acuerdo razonable. Y eso de que las tasas deben "moralizar", no es sino un eufemismo para decir que deben disuadir, pero la medida de la disuasión al deudor es la medida del incentivo para que un acreedor vaya al litigio, así que el filo corta de los dos lados. Lo que ya dijimos antes.

8) Se arguye que tal vez el demandante debió pedir prestado para aguantar el mientras tanto del juicio. Puede ser, pero no siempre es el caso. Y si fue el caso, basta con alegarlo, probarlo e incorporarlo al quantum de daños. El efecto práctico del plenario es una inversión de la carga de la prueba: pararse en la peor hipótesis posible y darla por supuesta, pues será el deudor el que deberá demostrar que la aplicación de tasa activa supuso enriquecimiento del acreedor.

9) En un juicio no sólo hay intereses a cargo del perdidoso: también hay costas y honorarios. Estos últimos rubros pueden llegar a ser hasta el 40 % o 50 % de la plata que tiene que pagar el deudor. La sola perspectiva de afrontar esto ya es lo suficientemente disuasiva para cualquier deudor racional aunque la tasa fuese cero.

10) En el sistema bancario argentino el spread es altísimo (ver evidencia by el del 0,33%) y el costo del dinero es muy caro. La fijación de tasa activas implica que el deudor termina pagando no sólo por sus deudas sino también paga más por lo caro y escaso que es el crédito bancario, por los altos costos operativos de los bancos, por el riesgo global de mora, asuntos en los que no tiene nada que ver.

11) Es muy interesante la discusión de la pregunta segunda, donde la mayoría dice "apliquemos una sola tasa (activa) siempre para dar previsibilidad" y la minoría dice "veamos caso a caso que tasa aplicamos, según las circunstancias, para buscar soluciones más justas". Yo creo que en un sistema donde, sobre todo a la hora de cuantificar daños, no tenemos mucha previsibilidad que digamos, el hecho de que un factor sólo marginal en el cuantum sea algo más proyectable no mejora mucho la certidumbre en un eventual pronóstico.

12) "Tan inconveniente es establecer una determinada tasa de interés que ha obligado a considerar en este plenario una cuarta cuestión vinculada al modo de cómputo", dice Liberman. Y tiene razón. En esa cuarta se determina que “la tasa de interés fijada es aplicable desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

13) Ese "salvo que" destruye toda la supuesta previsibilidad que la mayoría quiso teorizar en sus profusos considerandos, con la consecuencia de que la tasa activa se va aplicar ... pero no siempre.

14) Kiper ha votado por la mayoría en la cuestión de "tasa activa" pero vota en disidencia de la cuestión cuarta. En cualquier caso, en su voto se delinea -en dos párrafos- la mejor predicción de lo que va a ser la aplicación de este nuevo plenario:

mientras muchos jueces, por los motivos que considero correctos, aplicarán la tasa activa de interés, otros creerán que el resultado es exagerado -a mi entender con argumentos equivocados- y atenuarán discrecionalmente la tasa, o harán una quita en el cálculo, o bien terminarán aplicando la tasa pasiva, a pesar de que fue abandonada.
Fuera de la incertidumbre que se generará, lo cierto es que ahora se pasa de la tasa pasiva a un “interés distinto” que nadie sabe cual es; al menos para los jueces que razonen de esa forma. No es esto lo que se discutió y aprobó en los puntos anteriores.
Asimismo, es altamente probable que muchos demandados formulen esta clase de planteos, de modo que habrá que examinar si la aplicación de la tasa activa genera, o no, un “enriquecimiento indebido”. Sólo se retrasará el trámite de las causas, y se incrementarán las apelaciones.

Post - datas

- Un plenario es, casi por definición, legislación judicial. En el Fuero Civil hay muchísimos juzgados unipersonales y varias "cámaras" de tres miembros. Cuando hay alguna diferencia de criterios entre ellos, se reúnen todos los camaristas y tratan la cuestión en un "fallo plenario" de seguimiento obligatorio para todo el fuero (hasta que sea "derogado" por otro plenario). En la pág. 114 de la sentencia, el Dr. Mayo aclara -correctamente a mi juicio- que el nuevo sistema de tasas será el que se use a partir de este nuevo plenario pero no se aplica con carácter retroactivo.

- La Corte Suprema de la Nación aplica el criterio de la tasa pasiva (“Serenar SA c/Buenos Aires” de 2004, “Cohen, Eliazar c/Río Negro Provincia de” de 2006, “Bustos c/ La Pampa” de 2008) .

- Ya que estamos, en La Pampa se ha fijado jurisprudencialmente el criterio de la "tasa mix", promedio entre la activa y la pasiva, tomando de referencia el Banco de La Pampa (banco oficial cuyo depecionante comportamiento a nivel tasas no difiere de la banca oficial general, excepcion hecha del Banco Ciudad, como dijo Ed033 aquí).

- El fallo completo, en pedéefe: “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”. Tiene 117 páginas y eso que varios jueces se remiten a lo dicho en otros plenarios "para evitar ríos de tinta". Nota de color, parece que hubo rosca en el acuerdo, lean el voto de Sánchez, pág. 12.

- Cuando uno ve que los jueces se refutan con apreciaciones contundentes, imagina cómo sería si se filmaran las sesiones de acuerdo. Bueno , en el STF (Supremo Tribunal Federal do Brasil) no hay que imaginarlo, las sesiones de acuerdos son televisadas en directo, todas. Y al final, el miércoles pasó lo que tenía que pasar: se enroscaron discutiendo técnicamente por un pequeño tema y casi se van a las manos, una remake de Pagani versus Fabbri. Vean el video en este link, Mendes vs. Barbosa (Barbosa es el negro).

La pena de arresto y los tribunales municipales

2009-04-19T00:55:00.004-03:00

Breve descenso a los catacumbas del derecho sancionador, en dos etapas, en dos posts.

En esta primera parada, vamos a hablar del reciente fallo "Majo" (ver link abajo) firmado por nuestro amigo Mario Juliano, juez en lo correccional subrogante de Necochea (y factótum de pensamiento penal).

El caso trata de una sanción de inhabilitación y arresto dispuesta por una infracción de tránsito "pasiva": no circular con seguro obligatorio del automotor (en casos normales, no hubiera correspondido inhabilitación por esta falta, pero el imputado aquí era "reincidente", aunque no conocemos cuáles eran sus "antecedentes"). La impugnación lleva al sentenciante Juliano a tratar varios temas, que seguiremos por separado.

1. Inconstitucionalidad de las normas penales "de necesidad y urgencia"

No se oyeron muchas objeciones constitucionales cuando el gobernador Solá dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia 40/07. La opinión pública estaba sensibilizada por una sucesión de accidentes de tránsito en un enero caliente y ningún periodista llamó a un experto para que le diga que eso es inconstitucional (en mi brevísima experiencia en los medios, suelo constatar esto que tal vez sea una regla general del juego mediático: cuando te llama un periodista, te llama porque quiere que le digas que algo es inconstitucional, nunca es al revés).

Pero este decreto fue, es y será inconstitucional. La Constitución Nacional es explícita en que no se pueden dictar normas penales vía DNUs. La Constitución Bonaerense nada dice al respecto, pero el principio de legalidad que rige en la materia lleva a descartar igualmente este criterio (y, agregamos nosotros, si una constitución provincial autorizara expresamente al gobernador a dictar DNUs "penales", esta constitución sería, en esa parte, contraria a la CN, inconstitucional). Plenamente de acuerdo en este punto.

2. Los jueces municipales, su naturaleza jurisdiccional (no administrativa)

Punto en el que discrepamos, no sólo con Juliano, sino con mucha gente. Para nosotros, los jueces municipales de faltas no son "jueces administrativos". Es probable que su "administratividad" se compagine con el modelo teórico en el que las municipalidades eran meras dependencias administrativas o delegaciones de las Provincias, pero en el modelo constitucional actual las municipalidades son autónomas (123 CN). Entonces, el menosprecio por la justicia municipal de faltas importa también un menoscabo de la institucionalidad municipal.

Decir que las municipalidades no pueden tener jueces "verdaderos" no es tomarse la autonomía municipal en serio. Lo que hay que hacer es reinterpretar el plexo normativo existente, y la verdad es que no vamos a ver muchas dificultades serias para llegar a la premisa que quiero defender que los jueces de faltas son, efectivamente jueces municipales.

Veamos por qué: los Jueces de Faltas no son empleados del Intendente, no forman parte del Departamento Ejecutivo. Son funcionarios que se eligen con acuerdo del Concejo (como los jueces federales tienen el acuerdo del Congreso, y los provinciales, el de las legislaturas). Tienen un límite temporal en el cargo, pero esto no resulta impeditivo o contradictorio con el ejercer una función puramente jurisdiccional (Los jueces de la Corte Suprema, incluso, también tienen un límite para su cargo, pues deben revalidar su designación a los 75 años). Los jueces de faltas municipales pueden y deben atender planteos de inconstitucionalidad. El Intendente no se puede avocar a conocer las causas contravencionales, ni es en ningún caso alzada del Juez Municipal, ni la vía jurisdiccional es la contencioso administrativa. Entonces, no es correcto decir que la pena impuesta por el Juez Municipal de Faltas es una pena administrativa o impuesta por un juez administrativo.

La genuina plasmación de la autonomía municipal reclama un modelo que reproduzca a escala los tres poderes que encontramos a nivel estadual y federal: legislativo, ejecutivo, judicial. Privar al municipio de uno de estas ramas implica reconocerles una autonomía rengueante y sin justicia (o con una justicia capiti deminitio, subordinada a la justicia provincial).

Bien entendida, la autonomía municipal no implica que la justicia municipal deba ser un orden hermético, cercenando la posibilidad de recurrir a la justicia provincial (como se hizo en un precedente santarroseño que comentamos en este post). Lo que digo es que cuando ello sucede, este tipo de apelaciones no deben juzgarse conforme al criterio de "Fernández Arias" (CSJN, 1960), pensando en un estándar de revisión judicial ulterior suficiente, sino en un estándar de doble instancia penal.

Sabemos que el derecho contravencional tiene muchos problemas, exhaustivamente abordados en un gran libro de Juliano que comentamos en su momento. Pero así como creemos que la solución no es eliminar el derecho contravencional de primer grado (el provincial) para subsumirlo en el derecho penal común, lo mismo decimos del derecho contravencional de segundo grado (el municipal).

3. Las garantías debidas en el procedimiento contravencional

Hay otra razón que usa Juliano para invalidar la sentencia. Dice que el procedimiento de faltas municipales

"no contempla la intervención de la defensa en forma necesaria, por lo que en muchos casos (diría que en la enorme mayoría de los casos) el imputado arriba a una sentencia sin haber tenido posibilidad alguna de evacuar su derecho a una defensa técnica y el correspondiente asesoramiento, también debido convencionalmente (art. 8.2.d C.A.D.H.)".

Tiene razón Juliano, y es aquí una razón seria y diferente de la otra. Es por esta razón que yo hubiera firmado un fallo parecido, estableciendo la invalidez de las condenas de arresto en tanto y en cuanto el imputado no haya contado con defensa durante el proceso municipal.

La forma natural de salvar este inconveniente sería que, puesto en la hipótesis de juzgar una falta de la que pudiera seguirse la pena de arresto, el juez contravencional invite al imputado a designar abogado defensor haciéndole saber que en caso contrario se le designará uno por cuenta del Municipio.

4. Qué pena, qué pena.

Juliano anula la pena de arresto pero sostiene la pena de inhabilitación (de 90 días) impuesta al imputado. Tal vez, si hubiera conjunción entre arresto y multa, hubiera anulado también el primero pero sostenido la segunda.

Con esto, el criterio del fallo es que está mal imponer un cierto tipo de pena (el arresto) sin defensa en el proceso, pero que está bien imponer otro tipo de pena (la inhabilitación, tal vez la multa) del mismo modo.

Esto puede parecer inconsistente, si pensamos que decomiso, arresto, inhabilitación y multa son tres especies distintas del género "pena". ¿Y entonces? Entonces, nada: nadie dice que no podamos admitir diversas escalas de garantías según sea la especie de pena comprometida. Esto nos permite además resolver un problema práctico, justificando por qué no le vamos a exigir comparecencia obligatoria y defensa técnica en una multa de mal estacionamiento de cien pesos.

Es cierto, empero, que la justicia municipal de faltas puede llegar a imponer multas -me consta, incluso las firmé- por decenas de miles de pesos (en causas por contravenciones de edificación). Tal vez cabría hacer una excepción aquí al principio y establecer un estándar de garantías jerarquizado para las multas que impliquen graves afecciones a los derechos del infraccionado.

Tal vez para un taxista, una inhabilitación como la impuesta a Majo implique la pérdida de sus ingresos por tres meses, y tan grave consecuencia merecería contar con un trámite cuyas características se adecuen a las de un proceso judicial, por más que lo haga un juez de faltas municipal. De eso, en última instancia se trata la línea que quiero bajar en este post: que la juticia municipal debe ser tomada en serio por la doctrina, pero que también debe tomarse en serio a sí misma, y no justificarse, o aprovecharse, de que su carácter "administrativo" le permite ejecutar un rol mecánico de firmamultas sin respetar las garantías mínimas de un proceso justo.

Lnks

- "Majo", la sentencia completa

- Decr. Ley 8751/77: Código de faltas municipales de la provincia de Buenos Aires

Posdata:

- De no creer: el art. 6 del anexo del Decr. 40/07 redefine el alcance del art. 248 del Código Penal (1) con toda vaguedad (2) por un decreto penal de necesidad y urgencia (3) de un gobernador. ¡Son tres inconstitucionalidades en una!

Saber Derecho, quinta temporada, antología 08 09

2009-04-14T18:10:00.000-03:00

Hoy, cumpleaños del blog saberderecho.com, formerly known as saberderecho.blogspot.com, se inaugura el último año del contrato leonino quinquenal que firmamos con la Fundación Saber Derecho.

Lo estuvimos releyendo un poco, no nos hacemos cargo de los primeros dos años, pero el último no ha estado mal.

En esta ocasión, y como lo hemos hecho otras veces, nos autocomplacemos con una tradicional antología del cuarto año, así que aquí va una decena de posts de muestra, del uno al diez, arbitrariamente elegidos y sin jerarquías en su orden de aparición:

1. Tres mitos jurídicos populares, featuring "la patada alevosa" y otros cuentos. Un crimen alevoso, todo lo que no es delito está permitido, lo podemos hacer mientras sea sin fines de lucro.

2. El fallo de Oscar Pistorius. No corrió en los juegos olímpicos, pero nos dio para un post donde discutimos sobre reglas y principios, entre muchas otras cosas. Luego aprovecharíamos los juegos para comentar otro fallo lindo del TAS, el del 49er croata que era danés.

3. Mitos jurídicos populares: "más del 33 % es confiscatorio". Continuación de la serie ut supra aludida, y uno de los varios posts inspirados por el tema "retenciones" (otros más: este, y este, y este). Probablemente sea el único de todos que sea importante leer hoy, los otros tenían fecha de vencimiento. Luego también hablamos de confiscatoriedad también hace poco, cuando señalamos un pequeño país comunista donde pusieron un impuesto del 95 %.

4. Futlaw & economics: el efecto de la regla del gol de visitante. Investigación estadística de Dier Janter, un post que no se publicó en aquí sino en el blog que más nos gusta, y que provocó el comentario más gracioso que nos hayan dedicado nunca (es el #116 de aca).

5. Pequeña antología de imágenes exclusivas, legales e ilegales. Un post sobre derecho a la imagen y de la imagen, profusamente ilustrado.

6. Post conceptual: la Corte Suprema de Springfield. Sin palabras.

7. Juicios al Estado por la estatización de las AFJPs. En octubre, en el medio de la discusión, cuando columnistas connotados presagiaban "avalanchas", tratamos de poner las cosas en el contexto de lo que podía pasar en el mundo real.

8. ¿Puedo pedir que alguien no me linquee? . Un clásico del blog: partir de un caso particular poco conocido para pensar más en general un problema que no está (todavía) en los libros que estudiamos.

9. 2008: Memoria y balance de la Corte Suprema. Lo que la Corte hizo el año pasado, los seis casos más importantes, lo mejor y lo peor del año.

10. La muerte de un constitucionalista. A propósito de Raul Alfonsín, hace poco.

(:::)

Bonus track, sólo para el gremio: la historia de un post que no fue.

Hubo muchos posts que pensé, casi escribí, y no publiqué. La mayoría de las veces ha estado bien, porque eran malos, o porque me daba cuenta que alguno de los blogs amigos ya trataba bien el tema y no quería ser redundante. Pero hay un no post del que me arrepiento: una crítica tremenda a Robert Alexy, que dio el año pasado en la UBA una exposición a mi juicio desabrida, desangelada, defendiendo su improbable búsqueda de la piedra filosofal de la jurisprudencia: la confección definitiva de un repertorio de tecnicismos oníricos que pretendían reducir a ecuaciones y mecanismos basculatorios la fenomenal complejidad del juzgar, sin darse cuenta de que todo el mecanismo reposaba en rótulos ambiguos e inoperables sin introducir por una ventana ciega las subjetividades a las que Herr Alexy quería desalojar por la puerta.

No escribí eso un poco por humildad (ey, Alexy ha hecho alguna cosita más que yo), otro poco porque no era difícil hacerlo bien y completo y legible para los que no fueron a la conferencia, también porque después de todo no sé alemán y capaz le imputaba a Alexy algun problema que era de los (bastante malos) traductores. Sí tuve el recuerdo de que una forma técnica, y correcta, y respetuosa, de lo que yo quería decir estaba acaso en lo que dijo Marcelo Alegre en su panel sobre Alexy, en esas conferencias.

Volviendo al no post, tuve una semana complicada, y ya cuando tuve tiempo y quise volver a escribirlo tuve miedo de que mi memoria sea infiel -obviamente, en contra de Alexy, a favor de que el tuviera los errores que yo quería que tuviera-.

Tal vez la lección de eso sea que, aún a riesgo de equivocarse, hay que escribir las cosas ahí, on the spot, creo que aún desde el error me gustaría releerlo y no hacer esta zonza crónica de lo que no fue (tal vez, también, el hecho de que no lo haya escrito nos ilusiona con sus potencialidades y nos releva de sus defectos concretos: siempre parece mejor el jugador que quedó en el banco, el candidato que no fue elegido, la habitación que no nos dieron en el hotel. Como decía Homero Expósito en Vete de mi, siempre es mejor el verso aquel / que no podemos recordar).

Lnks

- saberderecho tomo III, antología 0708
- saberderecho tomo II, top ten post de nuestro segundo año
- saberderecho tomo I, el primer año

Lecturas a partir del ignoto caso del Deportivo Che Guevara

2009-04-10T21:03:00.000-03:00

¿Adónde te vas a ir en Semana Santa? A Ataliva Roca, adonde jugamos el domingo. En la primera fecha, nuestro equipo empató un partido que en los papeles debió haber ganado; en la segunda se sobrepuso a ciertas injusticias arbitrales y dio vuelta un partido complicado en el antes, en el durante y en el después.

Atlético Santa Rosa está transitoriamente en la B de la zona norte de la Liga Cultural de Fútbol [en La Pampa hay dos ligas de fútbol, la "Liga Pampeana", que no es de toda La Pampa sino de General Pico y el norte; y la "Liga Cultural de Fútbol", que es la liga de Santa Rosa y el sur; el nombre de "cultural" puede sonar raro o wtf pero es así como se llama].

Allí nueve equipos pelean por el ascenso, pero hay un décimo aspirante que se queda afuera: el incipiente Club Deportivo Che Guevara.

Violamos entonces un par de reglas del blog (no hablar cosas que nos queden más o menos cerca, no hablar de casos que están muy en curso) para contar la historia de un caso jurídico que es chiquito, incompleto, así que si siguen leyendo, lo hacen a su propio riesgo.

Primer acto

El "Club Deportivo Che Guevara" es un proyecto que se inició este año en el barrio Fonavi 42 de Santa Rosa. El entorno del Fonavi 42 no es una villa miseria, pero es un barrio pobre, con un poco de todo lo que se imaginan: inseguridad, drogas, deserción escolar, exclusión, nbis a rolete.

Allí alguien pensó en armar algo que pudiera contener a los pibes y no tan pibes que se juntaban a jugar al fútbol en una cancha del barrio. La idea fue participar en el Torneo de la Liga Cultural división B. Preguntaron los requisitos, se dieron maña para cumplirlos (consiguieron cancha, personería jurídica, le pusieron al club un nombre que está en todas las remeras, etc.) y postularon para el Torneo.

Ahora entran a jugar los reglamentos: para admitir a un club a la Liga, se necesitan mayoría de votos en una asamblea, y el quórum para sesionar es de nueve votos (el mínimo es un tercio del total, que es de 26 votos, según esta cuenta: los 20 equipos de la A tienen un voto, los 12 habilitados para la B -que no todos optan por jugar este año-, medio].

Hace tres semanas se hizo la primera asamblea: no hubo quórum, llegaron a siete votos y medio. Como el "Che Guevara" insistió, convocaron otra más que se hizo una semana después y les fue peor: tres votos.

¿Por qué los clubes no le dieron quórum? Los que juegan en la zona Sur no lo hicieron porque no les interesa, no son clubes de Santa Rosa y no quisieron hacer un viaje a la capital para un tema que no les incumbe porque juegan en otra zona. Que se arreglen y consigan quórum en Santa Rosa, dijeron. Y muchos clubes de Santa Rosa no fueron porque no quieren que el "Che Guevara" participe: algunos dicen que un equipo sin estructura, sin organización fiable, sin inferiores, desjerarquiza el torneo (?). Otros tal vez no lo dicen, pero piensan esto: la gente del barrio es "complicada", ven a los guevaristas como simpatizantes potencialmente conflictivos, por decirlo de algún modo. Otra cosa sería si se llamara Deportivo Ayn Rand (pero en realidad, los selfish de Rand serían los más peligrosos de todos).

La gente del "Che Guevara" está enojadísima y dicen que los discriminan. Que ellos cumplieron con los requisitos y que al menos quieren que los clubes vayan a la asamblea y les digan que no, pero les parece hiriente que no vayan.

Segundo acto

Después de la segunda asamblea, el sábado anterior a la promera fecha, el tema se juridiza: el "Che Guevara" presentó un amparo y la justicia le hizo lugar. Lo que sabemos es que

determinó intimar a la Liga Cultural para que -una vez notificada- en el término de 7 días hábiles corridos, llame a los clubes a una nueva reunión de Consejo Directivo para prestar el quórum necesario, tratar el tema y decidir por la aceptación o no de la afiliación, y hacerlo en forma motivada. Eso quiere decir que los clubes estarán obligados a discutir sobre la situación y dar a conocer las razones por la resolución tomada.

La Liga Cultural es un particular, este es un amparo contra particulares. A los efectos de lo que sigue, y aunque no nos consta, asumiremos que es cierto que el "Che Guevara" cumple con todos los requisitos que la Liga exige para jugar torneos de primera.

Una de las puntas interesantes del caso es que todo el fútbol (el profesional y el amateur) ha prohibido a los clubes "judicializar" los casos. De la FIFA a la Liga Cultural, pasando por la AFA, tal es la regla. Regla que no se puede discutir por la bendita doctrina del "acatamiento voluntario": desde el momento en que se integraron al sistema en la noche de los tiempos, los clubes renunciaron para siempre a ir a la justicia y el que lo haga es automáticamente "desafiliado".

Pero esto no es un problema para el Che Guevara, que está afuera y quiere entrar. Esto es lo que permite que este caso se judicialice, algo que de otra forma sería imposible.

No sé si fue pedido en el proceso, pero otra posibilidad es que el juez hubiera dictado una cautelar innovativa más concreta: obligar a la Liga a programar y hacer jugar en el interín los partidos del Che Guevara, ello hasta tanto esta tome orgánicamente una decisión en contrario previa obtención de quórum (lo cual sería, claro, como una medida donde el fin del proceso coincide con la propuesta cautelar, lo que supuestamente no se puede pedir. Pero bueno, que otra cosa que eso fueron todos los amparos de 2002). Y estamos girando en círculos, porque a un particular no se lo puede obligar a pronunciarse, dirán algunos.

El miércoles pasado, en la convocatoria ordenara por la Justicia, la tercera que convocó la Liga, no hubo novedades: 6,5 de los 9 votos necesarios, no quórum. El representante del Club, Pablo Guevara, anunció que "los clubes que no vinieron se van a comer un juicio por discriminación".

Mi visión del caso: lo que va a pasar y lo que implica

Como dijimos antes, el domingo 12 se juega la tercera fecha y los tiempos ya no dan, no hay mucho espacio para reprogramar tres fechas perdidas sin alterar el cronograma del torneo (como muchos jugadores trabajan, es imposible fijar fechas entresemana).

Ahora, yendo al fondo de la cuestión: el Deportivo Che Guevara no va a poder probar nunca la "discriminación" que alega, pero podría apuntar a quejarse de la "arbitrariedad" de la Liga. En este sentido, una arbitrariedad también puede darse por la falta de pronunciamiento: el silencio también puede ser arbitrario.

Pero la Liga va a tener un as de espadas jurídico para evitar las condenas: la postulación del Che Guevara no fue "temporánea", ya que fue posterior a la Asamblea de febrero que decidió el cronograma de torneos. Es como si se tratara del amparo de un chico que quiere acceder a la escuela pero que se presentó únicamente después de haber pasado la fecha de inscripción. (En realidad, no "es como si", porque está clarísimo que el derecho a acceder a la educación es mucho más fuerte que el derecho a participar de un Torneo en la Liga Cultural; lo cual nos remite a la pregunta de si existen diferentes estándares para apreciar la arbitrariedad según el derecho del que se trate; en mi razonamiento, yo implícitamente supongo que sí).

El fundamento de la extemporaneidad tal vez no sea un motivo "sincero", tal vez si fuera un equipo de profesionales ABC1 la Liga hubiera actuado diferente, pero como ese otro caso con el cual compararlos no se dio nunca, la discriminación no se puede probar. Y parece algo formalista, pero no arbitrario.

El hecho de que el objeto del amparo haya quedado eclipsado por el hecho consumado de que el campeonato empezó y no se puede recuperar el tiempo perdido no significa que el caso se haya tornado abstracto. En el segundo semestre se juega el otro torneo de la Liga, la "Copa Presidentes", y entonces tal vez podamos volver a hablar del Deportivo Che Guevara; tal vez la orden judicial pueda zanjarse reconociendo el derecho del Che a participar en los torneos "a futuro", pero no en el que ya empezó.

Mas allá de todo -y de una lectura anecdótica, que es que la de que se puede litigar cualquier cosa, y que en buena hora así sea- el caso es interesante.

Porque en su lectura "débil", viene a reconocer el derecho a obtener -aun de parte de particulares- una decisión "fundada" y ello aunque el procedimiento sólo se organice según reglamento en base a la pura "votación".

De ese derecho se desprende la idea de que no basta cualquier motivación, excluyendo así a las motivaciones arbitrarias, ritualistas, etc. y ello supone la posibilidad de ejercer un control judicial de no-actos privados (un símil sería la denegatoria tácita del derecho administrativa).

Lo cual nos remite casi sin escalas a la lectura "fuerte": reconocer el derecho a pertenecer a una asociación privada, aún contra la voluntad expresa o tácita de sus miembros. Si la denegatoria fue arbitraria, la revisión judicial tal vez pueda revisarla y disponer en contrario.

Algunos clubes están muy descontentos por la intervención judicial y piensan que esto les puede generar retos por parte de la AFA, si se allanan al pedido de la justicia. Independientemente de cómo se resuelva, esto nos sirve para recordar la lección de "Kot" (1958): los abusos y las arbitrariedades no siempre vienen del Estado, pueden venir de particulares. Y muchas veces existe una cerrada sumisión a las condiciones impuestas en nombre de la autonomía de la voluntad.

Notas al pie

3. (Otro coto donde la justicia no se metía es en los concursos, pero recordemos que la justicia le reconoció "pérdida de chance" a un postulante para el Premio Planeta de Novela que la editorial le adjudicó amañadamente a Ricardo Piglia; hace poco, caso vergonzoso sufrido por un amigo de la casa, el Capitán Intriga, perjudicado en un concurso muy chapuza de Samsung)

2. (Aclaro que, en una decisión que reprobamos como socios, el Club Santa Rosa no dio quórum en ninguna de las tres convocatorias, pero es decisión de la dirigencia y hay que respetar las instituciones)

1. (Un caso emparentado de judicialización deportiva es el del Club Andino de La Rioja, año 2002: la Liga Nacional de Básquet dispone en su reglamento la exclusión de los clubes que adeuden salarios a jugadores luego de cierto tiempo de mora; Andino fue excluido del torneo por esa causa, pero presentó amparo y la Justicia Federal -de la Rioja- le ordenó a la Liga mantenerlo en el torneo, así fue que terminá jugando el campeonato -perdiendo casi todos los partidos, presentando juveniles- por orden judicial)

"Balbín", el fin de un misterio.

2009-04-09T10:14:00.004-03:00

Todos conocemos el fallo "Ponzetti de Balbín", diciembre 11 de 1984, donde se dicen cosas como éstas,

2º) esta causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "Editorial Atlántida S. A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

y estas,

10) Que en caso "sub examine" la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.

pero es al menos legítimo preguntarse, ya casi a treinta años, qué era lo que a la Corte le terminó pareciendo tan morboso.

Muchas veces nos hemos quejado de que la Corte Suprema no hace una cabal relación de los hechos, y eso no nos permite conocer bien la causa. En "Ekmekdjian c. Sofovich", por ejemplo, se sabe que Dalmiro Sáenz habría ofendido a la Virgen María en el transcurso de una entrevista del programa "La noche del sábado", pero no sabemos qué fue lo que concretamente dijo (En "Hacer la Corte" Horacio Verbitsky cuenta la historia: según pudo reconstruir, Sáenz dijo que el no podía entender que los católicos tuvieran por obscenas algunas partes del cuerpo, ya que todo el ser humano había sido creado por Dios, y que incluso había un cuadro en Italia que mostraba a la Virgen de atrás y que llevaba por título "La Virgen del Divino Trasero", y que le parecía muy correcto eso; aclaro que cito todo esto de memoria así que puede haber algún error).

Bien, como sea, en este post de Mide/No Mide acabamos de encontrar de casualidad, después de mucho tiempo de buscarla, la tapa de "Gente" del 9 de septiembre de 1981, tapa que vemos ahora por primera vez. Sepan disculpar: morbos aparte, esto ya es un documento que deberá formar parte de cualquier historia contemporánea de la Corte Suprema, y por eso la publicamos acá.

Puse un aviso en el Diario La Voz / para tener un carguito

2009-04-06T10:42:00.004-03:00

Ha tenido su programa de radio, ok, lo aceptamos. Luego, no nos gustó tanto, Eduardo Mondino, el Defensor del Pueblo, venía poniendo avisos cartulina en programas de cable y hasta spots en tevé con su cara y su nombre como eje vertebrador.

Hoy cierra todo: Mondino renunciará a la Defensoría y se irá a encabezar una lista como senador ~~diputado~~ en Córdoba.

Ahora no vamos a saber nunca si su voluntarioso activismo del pasado era voluntad de defensa catenacccio, o simple ambición de posicionarse políticamente.

Yo no estoy en contra de que quienes están en funciones judiciales pasen a la gestión pública: Mondino no será el primero ni el último. No propongo reglas fijas, hay casos y casos, pero el problema es que se da la sensación de que han usado sus cargos como trampolín para pasar de pantalla.

Y se genera la idea de que si yo elijo renunciar a A para pasar a B, lo importante está en la segunda cosa. Ergo, esto minimiza el cargo al que yo renuncio: el Defensor del Pueblo de la Nación cree que su cargo es menos importante que el de un simple Diputado entre otros 256. Le falta un poco de autoestima, digamos. En cualquier caso, quien suceda a Mondino va a recibir un cargo más chiquito y menos "neutralizado" que lo que debería ser, y esto es algo muy malo para un cargo que no tiene historia y que se menoscaba con estos volantazos de su titular.

Posdata.

Digamos ya mismo que Mondino hace esto por una sencilla razón: su cargo expiraba en diciembre de este año y no podía ser reelecto. El defensor del Pueblo (art. 86 C.N.) tiene un "mandato" de cinco años; Mondino fue electo en 1999 y re-electo en 2004. Ahora habrá que elegir un nuevo Defensor que requiere amplio consenso: dos tercios de cada una de las Cámaras. Desde el blog proponemos a Manuel Garrido.

Lnks.

- Ley 24.284 de la Defensoría del Pueblo, texto actualizado.
- Web de la Defensoría del Pueblo de la Nación.

La muerte de un constitucionalista

2009-04-01T11:03:00.000-03:00

Sin caer en la idealización del pasado -Alfonsín no tuvo la suerte de Alan García, si hubiera sido unos años menor iba a tener su segunda chance por la sola deriva del revival ochentoso-, sin pasar facturas de deudas prescriptas, ¿qué se puede decir sobre Alfonsín que no se haya dicho?

Capaz esto. Nuestra formación jurídica suele pensar que los "constitucionalistas" son los señores que escriben tesis o manuales de derecho constitucional. No es falso, pero es limitativo y un autoengaño, si no computamos que estos "constitucionalistas" tienen una influencia mediata y limitada, casi siempre acotada a la praxis judicial, muy subordinada a los hacedores de constituciones, a los defensores de constituciones, que suelen ser hombres más prácticos, menos incontaminados, más impuramente "políticos".

En esta lista de "constitucionalistas" no reconocidos habitualmente como tales, Alfonsín es el primero. Lo vemos en cinco momentos.

1, momento que no toma a título personal, sino como parte de un colectivo, la lucha por la Constitución desde la cuasi-clandestinidad de la APDH durante la dictadura.

2, la campaña presidencial del 83. La mejor campaña de todos los tiempos, con Alfonsín (y Ratto, su publicista) en un estado elevado de la percepción, en un estado de gracia que duró poco, pero qué lástima no haber estado ahí como adulto para verlo en primera persona. Primera vez que alguien hace liturgia constitucional explícita y funciona, recita el Preámbulo como parte fija del speech, nadie tuvo la cadencia y la credibilidad para hacerlo así, nadie más la tendrá (nadie más nunca tendrá la tampoco un auditorio menos contaminado por el cinismo). Al oír a Obama el año pasado uno pensaba un poco en que algo así debía ser Alfonsín, pero más, pero nuestro.

3, un par de años mágicos, Alfonsín "in the zone", la primavera del optimismo democrático. Forma una Corte Suprema independiente (que hilvana a su turno fallos brillantes), deroga la ley de autoamnistía, se hace asesorar por Nino, Malamud, D´Alesio, forma la CONADEP, insta el juicio a las juntas. Sepanlo: si hoy, a 25 años, es difícil hacer que las causas a militares anden rápido, cuánto más difícil debió ser entonces.

4, pidiendo la hora, sea como sea, consiguió darle el bastón a otro presidente electo. Se bancó una presidencia donde todo era un campo minado, le crecían los enanos. La presidencia fue una montaña rusa, pero en todo el frenesí, fue el primero que saludablemene no se tomó la Constitución tan en serio y vio que el "monumento" de 1853/60 tenía algunas fallas estructurales, quiso remozarla de la mejor manera, convocó al Consejo para la Consolidación de la Democracia para que elaborara proyectos y principios para reformarla.

5, a propósito de lo anterior, Alfonsín es el verdadero gestor de la Constitución que tenemos. Hoy seguramente lo elogian quienes hicieron vil campaña poniéndolo como el claudicador del Pacto de Olivos. Las cosas que decían en ese momento Natale y Vanossi, por nombrar dos del palo constitucionalista, acusándolo de propulsor del sacrilegio institucional. La visión retrospectiva muestra que Alfonsín tenía razón: si no fuera por el Pacto, hoy tendríamos la misma Constitución de 1860 con reelección presidencial indefinida (colegio electoral, senadores no votados, elección de jueces sin concurso y remoción sólo por juicio político, período presidencial de seis años, y mil pecados de origen y de obsolescencia en cada artículo). El pacto tuvo un costo altísimo y Alfonsín se la bancó, se inmoló soportando críticas arteras, palizas electorales. Pero ahí está la constitución del 94, a mi juicio: la mejor que podríamos tener habida cuenta de las circunstancias.

Lnks

- Me gustó la nota de Mario Wainfeld en P12, este párrafo en especial:

"El ex presidente se afilió al radicalismo a los 18 años y militó hasta dar el último suspiro. Fue un militante inclaudicable, amén de un dirigente de primer nivel, un presidente ungido por clamor popular, un batallador en el llano o en la cima. La vocación política signó su existencia. Atravesó con entereza su enfermedad y murió en la casa donde siempre vivió. Por si es menester subrayarlo: todas estas referencias son elogios en la escala de valores del cronista. Los políticos democráticos de raza, aun aquellos con los que se disiente o se embronca, le caen mejor que la nueva cosecha de deportistas (fogueados en deportes individuales), empresarios ricos, hijos de empresarios ricos o gentes de la farándula que surfean en la antipolítica en pos de votos, a veces con buena fortuna".

- Tarea para el hogar para todo aquel que le endose las leyes de "impunidad": leer "Juicio al Mal Absoluto" de Carlos Nino.

- Tengo algunas calenturas dispersas que no me parece justo poner al mismo nivel del post; van al primer comment.

Pronósticos judiciales, IV: Kirchner sí puede ser candidato

2009-03-31T10:02:00.000-03:00

...

Se presentan dudas legales y la UCR prepara ya la impugnación contra la candidatura de Néstor Kirchner, plausible postulante para Diputado Nacional por la Provincia de Buenos Aiires.

El obstáculo sería que Kirchner no está inscripto en el "Padrón" como elector domiciliado en la Provincia de Buenos Aires.

La Constitución establece cuáles son las condiciones para ser electo diputado:

Art. 48.- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.

Y la Ley de Partidos Políticos (Ley 23.298) dice que:

Art. 34.- La residencia exigida por la Constitución Nacional o la ley como requisito para el desempeño de los cargos para los que se postulan los candidatos, podrá ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que figuren inscriptos en el registro de electores del distrito que corresponda.

Partimos de la base de que Néstor Kirchner no está incluido en el padrón electroal bonaerense que se va a usar para las elecciones del 28 de junio (ya sea porque nunca hizo el "cambio de domicilio" desde Santa Cruz a Buenos Aires, o porque lo hizo después del 31 de diciembre, que es la última fecha de corte del padrón).

Así las cosas, la candidatura es una candidatura efectivamente impugnable. Como dice Delia Ferreyra Rubio (en la nota de LN que linkeamos abajo) "la ley es clara". Lo que no nos dice es si la ley es constitucional: no lo es, en la medida en que el art. 34 hace prevalecer la "verdad formal" del registro de electores por sobre la "verdad real", física y tangible, de la residencia.

En el mejor de los casos -el más favorable a su validez- lo que diga el registro podría valer sólo como presunción iuris tantum, que admita prueba en contrario. Pero no como presunción iure et de iure, porque así se privaría de candidatearse al residente no empadronado, al obturar sus posibilidadades de probar el cumplimiento del requisito constitucional.

(Esta regla de que verdad real derrota verdad formal debe jugar en dos sentidos: tanto para que podamos impugnar al formalmente empadronado sin residencia efectiva, como para permitir habilitar la prueba de residencia por parte del no empadronado)

A la impugnación de la UCR le seguirá una respuesta del PJ o FPV o lo que sea, señalando este punto, y según nuestro pronóstico, previa declaración de inconstitucionalidad parcial de esa norma, se deberá habilitar la posibilidad de "prueba" que en este caso es pública y notoria: parece que Kirchner vive en Olivos desde mayo de 2003.

Esto llevaría a una escena anómala: Kirchner, habilitado para ser electo, no podría cumplir con el ritual del voto en esa elección. Pero no es una escena sin precedentes: no muy lejos está el caso de Cristina Fernández: fue electa senadora en 2005 por la provincia de Buenos Aires, pero no votó en esa elección (no pudo votarse a sí misma) porque estaba (y todavía debe estar) empadronada en algún circuito electoral de Río Gallegos (en ese caso, no había posibilidad de cuestionar la "residencia" porque CFK nació en La Plata).

Otra posibilidad sería que Néstor Kirchner hiciera en estos días el cambio de domicilio y pidiera su inclusión en el padrón a través de un amparo electoral (art. 10 del Código Electoral Nacional), lo cual le permitiría al juez electoral que trate la impugnación de la UCR resolverla sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 24.

P.D. En esta nota de "La Nación", Sabsay dice que Kirchner no tiene "arraigo". "La residencia que uno cumple para ejercer un cargo, en este caso el de presidente, es accidental. No satisface el requisito del arraigo". Pero no se puede leer el concepto constitucional de "residencia" a través de una limitante que no está en ley electoral alguna. La idea de que no hay "arraigo" en un funcionario electo no es regla: la realidad demuestra que al ocupar el cargo (electo o designado) los provincianos que llegan a la Capital a veces no se arraigan y a veces sí. Y si por hipoótesis nos apegáramos al concepto civil de "domicilio" Kirchner de hecho vive en Olivos con su familia, lo que le permite invocar a su favor los arts. 93 y 94 del Código Civil.

Lnks.

- Ayer en Crítica especulan sobre otra posibilidad: ¿elecciones para senador en PBA?. Recordemos que por "La Provincia" se eligieron senadores en 2005: por la mayoría fueron electos CFK y Pampuro. Hoy CFK es presidenta, Graciela Ocaña -la primera suplente- es ministra de Saludo, y la banca de CFK la ocupa el segundo suplente, Eric Calcagno. La movida sería hacer renunciar a Calcagno para forzar una elección exclusiva para la vacante (con la ventaja de que Kirchner podría ser la cúpula común de diferentes listas de diputados "colectoras").

Hay que decir que en este punto hay una especie de inconstitucionalidad consuetudinaria, de mutación constitucional, como quieran llamarle. Según el art. 62, ante la vacancia de un Senador, deberían convocarse nuevas elecciones, pero la legislación electoral ha hecho otra cosa: las listas tienen suplentes y los suplentes asumen. Ahora bien, cuando nos quedamos sin suplentes, volvemos al art. 62, debe elegirse nuevo senador "inmediatamente".

Por una vez, estamos de acuerdo con Loñ y Sabsay, los constitucionalistas eternamente consultados. Sí, se puede hacer la maniobra, pero a menos que se reforme el Código Electoral, no se podría empalmar esta elección bonaerense con las pautadas para el 28 de junio, porque no tenemos los 90 días de anticipación que requiere el art. 54 del Código Electoral Nacional. Igual, todo esto no va a pasar.

- Nuestro pronóstico anterior en materia de derecho electoral fue exitoso: dijimos que De Narváez y Scioli podrían ser candidatos a gobernador de la PBA, y lo fueron.