BRUNO SOUZA

SUPERLOTAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO

2010-12-22T10:28:00.000-08:00

A superlotação das cadeias é um problema que afeta todo nosso sistema penal, pois o excesso na quantidade de presos é notório tanto nas delegacias quanto nos próprios presídios, além de se falar no péssimo ambiente em que os detentos são submetidos. Não é pelo fato de uma pessoa ter cometido um crime, que se justificam as condições degradantes em que são postos.

É fato que o sistema carcerário, não cumpre o que se predispõe. Com a atual situação de nossas cadeias e presídios, nunca se conseguirá ressocializar alguém, muito pelo contrário, o que acontece é o inverso; ao invés da reeducação o que ocorre é a profissionalização no crime. A ressocialização tem como objetivo a humanização do detento, a transformação de sua personalidade para torná-lo apto a viver em sociedade, evitando a reincidência. Entretanto o sucateamento do sistema prisional acaba por não atender as necessidades mínimas dos presos.

Os estabelecimentos prisionais estão virando verdadeiros depósitos de gente, visto que o número de detentos que ocupam esses lugares é muito superior que a capacidade suportada, não tendo às vezes nem lugar para dormir, gerando assim fugas, revolta e rebeliões. As rebeliões demonstram a caótica realidade do sistema penitenciário, e a reivindicação mais comum é a de melhores condições nos estabelecimentos penitenciários.

O superpovoamento, a precariedade das celas, o ambiente insalubre é palco para várias doenças, debilitando assim a saúde do preso, atentando o que diz a Carta Magna em seu artigo 5º, XLIX, em que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. A Lei de Execuções Penais traz alguns direitos dos presos, direitos esses que também não são respeitados gerando uma lesão ao ordenamento jurídico, tanto constitucional quanto infraconstitucional. Não se pode esquecer que os presos são seres humanos e como assim são possuem dignidade e merecem respeito, são sujeitos de direitos e com proteção jurídica específica que a política criminal deve procurar cumprir.

O presente artigo vem com a expectativa de denunciar lesões aos direitos dos presos e mostrar que a superlotação do sistema carcerário é o fator principal, e que com ele, implica uma série de outros problemas que acabam lesando não só os direitos dos presos, como também lesando o ordenamento jurídico. Possui o presente texto, a tentativa de contribuir na conscientização da sociedade e dos poderes públicos a respeito de um problema que atinge todo o sistema carcerário e contribui com sua falência.

A falência do sistema carcerário é um fator alarmante e que deve ser observado pelo Poder Público, pois como já foi exposto, o objetivo ressocializador não esta sendo alcançado, e com isso cresce a reincidência e a criminalidade. Esse aumento dá origem à superlotação, que parece ser um dos principais contribuidores para a falência do sistema penal.

A superlotação atinge todo sistema carcerário e é uma verdadeira afronta ao Ordenamento Jurídico, atentando contra dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, uma vez que, direitos, deveres e normas de condutas não são respeitados. A Constituição Federal em seu artigo. 5º, XLIX, dispõe o seguinte “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, nota-se, portanto, que a superlotação e a integridade física do preso são pontos totalmente controversos.

O superpovoamento é gerado por diversos fatores, tais como aumento da criminalidade, reincidência, como também, existem pessoas presas que estão com processos parados e com penas a serem revisadas. O artigo. 15 da LEP prevê o direito a assistência jurídica aos presos, como também preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, LXXIV, que diz que é dever do Estado prestar assistência jurídica e gratuita.

A lesão ao Ordenamento Jurídico, tendo a superlotação como fato gerador, ocorre também em outros pontos normativos e acabam gerando para os presos uma série de problemas na esfera de seus direitos. E tal afronta leva o preso ao estado de degradação humana não dando o mínimo de condições de vida. Veja o que diz a LEP:

Art. 85 - O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

Parágrafo único - O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades.

É de observa-se que tal dispositivo, bem como outros, não estão sendo cumpridos, caracterizando assim, lesão ao ordenamento jurídico. Em um programa jornalístico de televisão, conhecido como SE LIGA BOCÃO, apresentado em 19 de maio de 2008, um dos convidados foi o Delegado de Polícia da GERRC, e que foi dito por ele que na delegacia conta com 79 presos, tendo capacidade para 16, ou seja, 63 presos a mais do limite suportado.

A Lei de Execuções Penais, responsável pela execução da pena, traz dispositivos que regulam o modo como os presos deverão ser tratados e como deverá ser executada a pena, elencando direito e deveres dos presos, bem como o local onde deverá ser cumprida a pena.

Como foi dito anteriormente, a superlotação alcançou todo sistema penal, inclusive as cadeias públicas, local reservado ao recolhimento de presos provisórios, que em contrapartida, encontram-se presos cumprindo pena. Segundo Guilherme de Souza Nucci “a individualização da pena é preceito constitucional (art. 5º, XLVI, CF) e vale tanto para o momento em que o magistrado condena o réu, aplicando a pena concreta, quanto para a fase de execução da sanção”, ou seja, deve haver uma separação entre os presos provisórios daqueles que estão com pena a ser cumprida.

Assim dispõe a LEP:

Art. 84 - O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.

§ 1º - O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes.

§ 2º - O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da administração da justiça criminal ficará em dependência separada.

O objetivo da separação é a reeducação, tendo em vista que um preso condenado pode influenciar um preso provisório, como bem assim diz Guilherme de Souza Nucci “Se forem mantidos juntamente com sentenciados, mormente os perigosos, tendem a absorver defeitos e lições errôneas, passiveis de lhes transformar a vida quando deixarem o cárcere”, outro motivo seria para evitar os confrontos, a violência, inclusive à violência sexual e resguardar a saúde do preso.

Os estabelecimentos penais tem suas estruturas definidas em lei, tal como, suas instalações, o modo como os presos serão divididos como bem assim dispões:

Art. 83 - O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

§ 1º - Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários.

§ 2º - Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos.

Contudo a realidade é totalmente diferente com o disposto em Lei, os estabelecimentos são precários, insalubres, as celas amontoadas de gente, o tráfico de drogas visível, muita violência. Uma reportagem do jornal Correio da Bahia publicada em 04 de abril de 2008, onde os presídios femininos e Lemos Brito foram vistoriados e pode por Deputados Federais que compõe a CPI do sistema carcerário e foi visto as estruturas, o ambiente em que os presos são submetidos, bem como a existência de um comércio informal dentro do presídio:

“As celas são minúsculos espaços divididos por até seis pessoas. Em algumas foram montados verdadeiros barracos com geladeiras, aparelho de TV e som. O perigo também está exposto em algumas cozinhas improvisadas, que são usadas até para alimentar o comércio informal lá dentro.
Questionada, a secretária Marília Muricy reconhece que o comércio informal na penitenciária precisa ser combatido. ‘Faz parte da cultura prisional e uma cultura enraizada não é fácil vencer. Estabelecer disciplina para quem não tolera a tortura não é uma tarefa simples’. (...)
Como se não bastasse a precariedade dos serviços, os presos ainda são obrigados a pagar do próprio bolso por alguns materiais e até pela limpeza do local.”

A Lei de Execuções Penais, em seus artigos 88 e 92 (caputs, parágrafos e alíneas), dispõe condições mínimas em que os presos, tanto em regime fechado, quanto em regime semi-aberto, devem serem postos, objetivando atender a um ambiente adequado a existência humana, bem como a individualização de suas penas:

Art. 88 - O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único - São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6 m2 (seis metros quadrados).

Art. 92 - O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a do parágrafo único do Art. 88 desta Lei.

Parágrafo único - São também requisitos básicos das dependências coletivas:

a) a seleção adequada dos presos;

b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.

É de se ver que nenhum desses dispositivos são cumpridos e o que acontece na prática é totalmente o contrário, os presos são colocados em ambientes insalubres, amontoados uns em cima dos outros, não respeitando os objetivos da individualização da pena. Em visita ao complexo penitenciário da Mata Escura em setembro de 2006, foi possível observar as péssimas condições de vida em que aquelas pessoas viviam, além da infra-estrutura precária dos prédios e das péssimas condições de higiene, a indignação era visível nos presos e demonstrada com insultos aos visitantes.

As condições sub-humanas em que vivem os presos, o ambiente insalubre em que são postos, são verdadeiros proliferadores de doenças. Em audiências assistidas na 3ª vara crime desta comarca, presos compareciam aos interrogatórios, e os policias que faziam a escolta diziam que os mesmos estavam acometidos por doenças de pele, outros apresentavam doenças do aparelho respiratório, era visível o abalo na saúde daqueles presos.

A degradada infra-estrutura das celas aliada à má alimentação, a falta de higiene e ao uso de drogas, bem como, a falta de assistência médica, são fatores que contribuem com a má condição de saúde dos presos, além da superlotação que contribui, tanto com proliferação de mais doenças, quanto com o contagio das mesmas. As DSTS – Doenças Sexualmente Transmissíveis, também são muito comuns entre os presos, devido ao homossexualismo, uso de drogas injetáveis e violência sexual. O tratamento dessas enfermidades não são feitas de forma adequada, até pelo fato da falta de assistência a saúde aliada a ausência de uma estrutura física adequada, além de que os presos acometidos por algum tipo de enfermidades só são submetidos ao atendimento médico em último caso, pois só os casos mais graves de violência é que são de atendimento imediato.

Em seu artigo, Ranulfo Cardoso Jr. Médico sanitarista, assessor da Unidade Técnica de Prevenção da Coordenação Nacional de doenças sexualmente transmissíveis e AIDS - CN-DST/AIDS traz o seguinte:
“Relatório da organização não-governamental Human Rights Watch (HRW), "O Brasil Atrás das Grades" (1998), afirma que:
‘Várias doenças infecto-contagiosas tais como tuberculose e Aids atingiram níveis epidêmicos entre a população carcerária brasileira. Descrevendo os presídios como ` um território ideal para a transmissão do vírus HIV ´, o Programa de Prevenção da Aids das Nações Unidas (UNAIDS) tem alertado continuamente as autoridades prisionais para que estas tomem medidas preventivas para evitar maiores índices de contaminação pelo vírus. Os níveis elevados de contaminação por HIV encontrados nos presídios do Brasil certamente reforçam o prognóstico das Nações Unidas’.
Vários trabalhos têm relatado altas prevalências do vírus da aids na população prisional, no Brasil e no mundo. A prevalência de fatores de risco para a aquisição do HIV pode ser muito alta. Esses fatores incluem tanto comportamento sexual de risco quanto o uso de drogas injetáveis no interior dos presídios. Na Cadeia Pública de Itajaí, SC, estudo (N=146, 82,9% dos 176 detentos; Koller, 1996) mostrou uma prevalência de 19,9% para o HIV, predominantemente vinculada ao uso compartilhado de drogas injetáveis, refletindo, de forma agravada, o perfil geral da epidemia no Município. Levantamento dos prontuários dos pacientes HIV-positivos (N=106, de 1993 a 1999; Alves, 1999) da Central Médica Penal da Bahia, indica que 70% deles teria contraído o HIV por meio do compartilhamento de seringas”.

Como já foi dito anteriormente, a Lei 7.210/84 em seu art. 11 e incisos, aborda a questão da assistência e dentre elas cita a assistência à saúde em seu inciso II, traz também tal questão no artigo 14, § 2º e ratifica como direitos do preso no art. 41, VII. Portanto a saúde dos presos é um tema bastante abordado na LEP, contudo de pouca aplicação na atual realidade carcerária. O problema da saúde dos presos une-se a outro problema social que é a saúde publica, visto que, a LEP autoriza a prestação de atendimento médico fora do local onde os presos estão confinados.

Diante de todo o exposto, vemos a existência de um problema que cresce a cada dia, um problema que tem seus índices aumentados a cada nova estatística. A criminalidade crescer, o objetivo ressocializador não é alcançado e o sistema carcerário não cumpre suas propostas, ao contrário violam direitos atingindo a dignidade do preso. A pena traz para o preso, além da privação de liberdade, um cárcere amontoado de gente, insalubre, infecto e sem nenhuma condição mínima de vida, tornando-se uma verdadeira escola do crime.

O superpovoamento e a falta de vagas dos presídios, delegacias e outros locais destinados ao cumprimento de alguma pena, é o retrato do caos alcançado pelo sistema carcerário. Nada que a Lei dispõe é cumprido e a sociedade por conseqüência também é atingida, pois o sentimento de revolta e desprezo cresce naqueles presos e quando saem das prisões voltam a delinqüir. Eles não são reeducados, são mal alimentados, mal assistidos e sofrem na próprio carne a precariedade e o afogamento do sistema penal. Essa situação os leva de volta aos tempos de suplicio, onde se cumpria a pena com seu próprio corpo. BECARRIA já dizia em seu livro Dos Delitos e das Penas, que "Os castigos têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus concidadãos do caminho do crime." Diz ainda que "Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro."
Na tentativa de salvar o sistema penal, algumas alternativas como a terceirização dos presídios, a construção de novos prédios são discutidas, contudo soluções de efeito a curto prazo, e que se colocadas em praticas logo voltaria todo o problema, pois a ressocialização do preso não seria alcançada, eles voltariam a cometer crimes. O sistema penal deve ser reavaliado e apostar não só em soluções de curto prazo, mas principalmente naquelas de efeito a longo prazo, pois o objetivo maior é alcançar a reinclusão de um delinqüente na sociedade, tornando-o apto a uma vida longe da criminalidade. Porém não depende só das políticas penais, mas a melhora da política como um todo, onde deve ser investido na educação, desde seu princípio até os níveis mais elevados, pois a educação é à base de toda sociedade.

Uma outra solução que pode diminuir em muito a superlotação das prisões, contribuindo na ressocialização dos presos e diminuindo os custos penitenciários são as penas alternativas. Criadas pela Lei 7.209/84 e ampliada pela Lei 9.714/98 alterando alguns dispositivos do Código Penal, possuem caráter substitutivo e para sua aplicação depende do cumprimento de alguns critérios estabelecidos no artigo 44 do Código Penal.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

As penas alternativas possuem um caráter ressocializador maior do que a pena privativa de liberdade, visto que, não excluem o indivíduo da sociedade, pois não vão para o cárcere, não tendo assim contato com outros criminosos, não perderá o contato de sua família e nem amigos, continuará trabalhando, sendo sua dignidade valorizada. O artigo 43 da Lei 9.714/98 traz um rol onde são elencadas os tipos de penas, como a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana.

Contudo o Jornal Correio da Bahia em reportagem publicada em 15 de abril de 2008, traz como manchete “Estado deixa de aplicar pena alternativa por falta de estrutura”. E afirma que deve ser criada Centrais de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas - CEAPA, e ressalta o caráter ressocializador da pena e sua importância, sendo afirmado pelo promotor de justiça e membro da Coordenação Geral de Penas e Medidas Alternativas – CGPMA, que “o índice de reincidência por parte de pessoas submetidas a esta modalidade de punição é muito menor do que os condenados a penas convencionais.”
Portanto, como visto, existem soluções que podem contribuir para a diminuição da superlotação do sistema carcerário e contribuir com a reeducação do preso, mas o que se deve na verdade é o cumprimento mínimo do que vem disposto em Lei, como também, uma nova formulação do sistema carcerário em que se busque a ressocialização do delinqüente e não somente puni-lo. Destarte deve-se observar o que a legislação preceitua a respeito dos direitos e garantias dos presos e como a lei constitucional e infraconstitucional dispõe, aplicando-as na prática e não deixando serem “esquecidas”. Ademais os direitos dos presos devem ser observados e assegurados para que seja garantido um mínimo de condição de vida dentro do cárcere e para que o fim ressocializador seja alcançado.

Por Bruno Macedo de Souza, Advogado.

NOTA PÚBLICA

2010-11-30T10:53:00.000-08:00

Atento aos graves problemas que vêm atormentando e afligindo o Judiciário baiano, de que são também vítimas os advogados, juntamente com os cidadãos, o Conselho Seccional da OAB/BA, em sessão convocada para discussão desses problemas e do caos por muitos retratado, decidiu, após prudente e objetiva discussão, adotar urgentes providências dentro da sua competência institucional, entre as quais, a de comunicar, em NOTA PÚBLICA, a toda a classe dos advogados que está o órgão voltado para a adoção de medidas legalmente cabíveis que venham ao encontro do consenso unânime, soberanamente refletido, na busca de soluções.

Neste sentido, a primeira e mais urgente, é a de solicitar à Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a adoção de providências concretas para garantir o respeito às prerrogativas do advogado que, em última instância, se destina à própria cidadania, e portanto, à defesa dos interesses da sociedade. Além disso, foi constituída a Comissão Especial de Relações Institucionais com o objetivo de manter permanente diálogo com os Poderes do Estado, o Ministério Público e entidades representativas dos Servidores do Poder Judiciário, a fim de obter soluções para a grave crise que atravessa a JUSTIÇA do Estado da Bahia.

Por fim, em face de problema iminente, tendo em vista a realização do Concurso Público para provimento dos cargos de Conciliador e Juiz Leigo dos Juizados Especiais, no próximo dia 24 de outubro de 2010 (domingo), sem prejuízo de outras medidas cabíveis a serem adotadas pela OAB/BA, exorta o Tribunal de Justiça à reflexão acerca das seguintes irregularidades: I - ausência de representante da OAB/BA na Comissão de Concurso; II - inobservância de requisitos legais, entre os quais, o tempo mínimo de advocacia; III - indefinição das atividades próprias dos cargos; IV - o critério remuneratório e V - os impedimentos inerentes ao exercício da advocacia, decorrentes da função.

Salvador, 22 de outubro de 2010.

CONSELHO SECCIONAL DA OAB/BA

Decisões do STJ beneficiam usuários de cheques especiais contra abusos de bancos

2010-11-30T10:51:00.000-08:00

O cheque especial é uma espécie de contrato de empréstimo entre o cliente e a instituição bancária, que disponibiliza crédito pré-aprovado vinculado à conta bancária. Mas essa comodidade, muitas vezes, se vira contra o correntista. O juro do cheque especial cobrado pelo uso do dinheiro extra é conhecido como um dos mais altos do mercado. Várias decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm evitado abusos contra os clientes que lançam mão desse produto bancário.

Uma prática comum entre os bancos é alterar o limite do cheque especial sem aviso prévio ao correntista. O cliente deve ser informado dessas mudanças, mesmo se já for inadimplente. O STJ tem jurisprudência no assunto. O ministro Massami Uyeda aplicou o entendimento ao analisar o Agravo de Instrumento n. 1.219.280, envolvendo o Banco Itaú. A instituição cancelou o limite de um dos seus correntistas. No processo, o banco afirmou não ter havido falha na prestação do serviço e, portanto, não haveria ilícito. Mas o ministro Uyeda considerou que o banco deveria indenizar o cliente por danos morais, pois estaria obrigado a informar o correntista sobre mudanças no contrato de cheque especial.

Uma das primeiras decisões sobre a matéria foi da ministra Nancy Andrighi (Resp n. 412.651). Um cliente, já inadimplente com o ABN Real, teve seu limite do cheque especial cancelado. Um dos seus cheques foi devolvido e sua conta foi automaticamente cancelada. Entretanto, o débito não era do próprio correntista, mas relativo a empréstimo do qual ele foi avalista.

O cliente entrou com ação contra o ABN Real, pedindo indenização por dano moral. O banco afirmou que o cheque especial é um prêmio concedido aos clientes que cumprem suas obrigações em dia. No entanto, a ministra Andrighi esclareceu que “não há relação entre o contrato de mútuo avalizado pelo correntista e a abertura de crédito em conta-corrente, cujo limite de crédito foi cancelado, o que impede o cancelamento de um em razão da inadimplência do outro, pois são relações jurídicas distintas”.

Situação semelhante foi apreciada no julgamento do Resp n. 417.055, relatado pelo ministro Ari Pargendler. Na ocasião, decidiu-se não haver relação entre a abertura de crédito em conta-corrente e o contrato de cartão de crédito que autorize o cancelamento de um em razão de inadimplemento do outro. No caso, o cartão de uma cliente do Banco Real foi indevidamente cancelado, gerando uma ação por danos morais. A conta-corrente também foi cancelada, apesar de serem contratos diferentes com a instituição bancária. O ministro Pargendler afirmou não haver justificativa para o cancelamento. “A discussão sobre a circunstância de que houve ou não informação de que o cartão foi roubado é desimportante para a causa, pois houve o cancelamento indevido – fato que por si só gera o dano moral, inexistindo, nessa linha, ofensa ao artigo 128 do CPC”, esclareceu.

Salário

Outro abuso cometido por bancos é a retenção de salários para a quitação de cheque especial. O artigo 649 do Código de Processo Civil (CPC), no entanto, veda a penhora, entre outros, de salários e vencimentos necessários à manutenção do devedor e sua família. Esse foi o entendimento do ministro Humberto Gomes de Barros, já aposentado, no julgamento do Recurso Especial n. 507.044.

No processo, o Banco do Brasil admitia a prática da retenção de salário, sob a alegação de estar exercendo seu direito de execução do contrato. Disse que os valores depositados estariam cobrindo os débitos na conta-corrente, podendo a operação ser considerada legal. O ministro, entretanto, entendeu que, mesmo com permissão de cláusula contratual, a apropriação de salário para quitar cheque especial é ilegal e dá margem à reparação por dano moral.

O ministro João Otávio de Noronha tomou decisão semelhante no Agravo de Instrumento n. 1.298.426. No caso, o Banco Santander entrou com recurso para que fosse permitida a retenção do salário de correntista. O ministro Noronha ressaltou que, baseada na aplicação do artigo 649 do CPC, a jurisprudência do STJ já está fixada nesse sentido.

Taxas

Outras decisões do STJ têm combatido os excessos na fixação de taxas de juro em cheque especial e demais contratos bancários. Um exemplo é o Recurso Especial n. 971.853, impetrado pela Losango Promotora de Vendas Ltda. e HSBC Bank Brasil S.A. No caso, um correntista entrou com ação para retificação da taxa de contrato fixada em 380,78% ao ano.

O relator do recurso, ministro Pádua Ribeiro, já aposentado, considerou que haveria uma “flagrante abusividade no caso”, na medida em que a média de mercado no mês em que o empréstimo foi concedido era de 67,81%. O magistrado afirmou que, apesar de não ser possível considerar abusivas taxas acima de 12% ao ano, na hipótese analisada o valor seria por demais excessivo.

O consultor Rodrigo Daniel dos Santos, do Ibedec, afirma que os contratos para cheques especiais são demasiadamente genéricos e não especificam as taxas que variam acima do mercado. Ele destacou que, para provar que as taxas de mercado são excessivas, deve haver perícia ainda nas instâncias inferiores.

O advogado observou, ainda, que o STJ vem entendo ser possível a capitalização (juros sobre juros) em cédulas de crédito bancário, como o cheque especial. Ele destacou que as normas legais que permitem isso, como a Medida Provisória n. 2.170/2001 e a Lei n. 10.931/2004, estão sendo contestadas no Supremo Tribunal Federal (STF) pela Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 2.136.

CDC

O presidente da Associação Nacional de Defesa dos Consumidores do Sistema Financeiro (Andif), o advogado Aparecido Donizete Piton, critica o fato de que, até hoje, os bancos resistem à definição de empresas prestadoras de serviços, o que facilitaria a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC). “Bastaria uma lei do Legislativo, uma medida provisória do Executivo ou uma súmula do Judiciário”, opinou.

Tem havido decisões no STJ que classificam instituições financeiras como prestadoras de serviços em operações creditícias para consumidores finais, especialmente em situações de descumprimento do CDC. Um exemplo é a tomada no Agravo de Instrumento n. 152.497, relatado pela ministra Nancy Andrighi. “Os bancos, como prestadores de serviços, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor”, apontou.

O ministro Barros Monteiro, atualmente aposentado, afirmou, no Recurso Especial n. 213.825, que, apesar de os juros serem regulamentados por lei complementar, o CDC seria aplicável a instituições financeiras. “Se o empréstimo é tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código, na qualidade de prestador de serviços”, destacou Barros Monteiro.

Por sua vez, Rodrigo Daniel, do Ibedec, opina que, além de faltar legislação sobre temas específicos, como um teto máximo para o “spread bancário” (diferença entre o custo de captar dinheiro e as taxas efetivamente cobradas nos empréstimos), muitas vezes as leis existentes não são aplicadas. “Os bancos contam com o fato de que os clientes não conhecem seus direitos e a maioria não procura o Judiciário. Os clientes de bancos não devem ter medo de procurar a Justiça se se sentirem prejudicados”, destacou.

FONTE/ORIGEM => http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99453

Cliente será indenizada por cobrança de taxa de manutenção de conta bancária inativa

2010-05-21T07:33:00.002-07:00

O Banco do Brasil deverá indenizar em R$ 3 mil, por danos morais, cliente inscrita em cadastro de inadimplentes em razão de dívida referente a cobrança de taxas de conta inativa, aberta para o recebimento de salário. Os magistrados da 15ª Câmara Cível entenderam que cabia à instituição financeira, ao constatar a falta de movimentação da conta, fazer o encerramento da mesma.

A autora da ação narrou que, ao solicitar a abertura de conta, informou que o objetivo era o recebimento de salário, recebendo a garantia de que movimentações bancárias da conta salário não gerariam custo algum. Contou que 22/10/07 foi demitida pela empresa onde trabalhava, razão pela qual a conta salário se tornou ociosa.

Ressaltou que não houve qualquer tipo de orientação no sentido de que deveria encerrar a conta quando rescindisse o contrato de trabalho. Em 20/06/08, recebeu notificação cobrando um débito de R$ 66,66, oriundo de despesas com manutenção de conta. Sustentou que, ao se dirigiu ao Banco do Brasil a fim de buscar uma solução, foi informada do valor atualizado do débito, de R$ 81,60 e de que é obrigação do cliente saber que a conta salário tem um custo mensal, não sendo dever do banco avisar.

O pedido da cliente foi negado por magistrado da Comarca de santa Rosa. A autora recorreu, então, ao Tribunal de Justiça.

O Desembargador relator do recurso ao TJ, Desembargador Vicente Barroco de Vasconcellos, apontou estar demonstrado que foi firmado contrato entre as partes para abertura de conta com o objetivo de recebimento de salário. Também foi confirmado, pelo próprio Banco do Brasil, que o débito é decorrente de cobrança de tarifa de manutenção de conta pelo período de dois anos, sendo que, neste período não houve movimentação.

Observou que, mesmo não tendo sido procedida o encerramento da conta, é dever da instituição, ao perceber a inatividade, tomar as providências necessárias. Concluiu que isso não foi feito porque há interesse do banco em fazer lançamentos de forma unilateral, justificados por alegados custos de manutenção.

Considerando que a cliente foi inscrita indevidamente em cadastro de inadimplência, votou pela concessão de danos morais à autora no valor de R$ 3 mil.

Os Desembargadores Otávio Augusto de Freitas Barcellos e Ângelo Maraninchi Giannakos acompanharam o voto do relator, em sessão realizada em 9/12.

Proc. 7003333052
FONTE/ORIGEM => http://www.tjrs.jus.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=107990

Comunicação a devedor prescinde de AR

2010-05-21T07:33:00.001-07:00

A comunicação ao cliente em caso de inclusão do nome em cadastro de proteção ao crédito prescinde de aviso de recebimento (AR). Esse foi o entendimento da 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que isentou a Associação Comercial de São Paulo a indenizar a balconista I.M.C.S. por danos morais.

Segundo os autos, I.M.C.S. iria parcelar uma compra, em 23 de julho de 2004, quando foi surpreendida com a informação de que não seria possível, porque seu nome estava em lista de órgão de proteção ao crédito.

Em 2008, a balconista ajuizou uma ação pleiteando, por meio de antecipação de tutela, a imediata retirada de seu nome da lista acima mencionada, além de indenização por danos morais por não ter sida comunicada da inclusão de seu nome em cadastro de proteção ao crédito, como estabelece o Código de Defesa do Consumidor.

A instituição de proteção ao crédito contra-argumentou que enviou-lhe uma correspondência informando-a, mas não seria responsável pelo recebimento da mesma, transferindo essa responsabilidade para a Empresa de Correios e Telégrafos. O juiz de 1ª Instância, em sua decisão, ordenou a retirada imediata de seu nome e negou a indenização por danos morais.

A balconista e a Associação recorreram ao Tribunal. A turma julgadora, formada pelos desembargadores Sebastião Pereira de Souza, relator, Otávio Portes e Wagner Wilson acolheu o pedido do órgão para cassar a antecipação de tutela, ou seja, a imediata retirada de seu nome. Além disso, entendeu que não é necessário o envio da correspondência com AR. Nesse sentido, o relator, em seu voto, destacou, “a postagem de correspondência ao consumidor para prévia notificação de inscrição em cadastro de proteção ao crédito prescinde do aviso de recebimento (AR)”, citando decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Processo nº 1.0079.08.398190-6/001

FONTE/ORIGEM => http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=41918&page=1

STJ aumenta em 2.500% indenização por danos morais a vítima de acidente de trânsito

2010-05-21T07:32:00.001-07:00

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) elevou de R$ 2 mil para R$ 50 mil o valor da indenização por danos morais a vítima de acidente de trânsito que ficou com sequelas permanentes. Os danos estéticos também foram majorados de R$ 2 mil para R$ 20 mil. Os ministros consideraram os valores fixados pelas instâncias inferiores irrisórios e desproporcionais em relação à gravidade e extensão do dano sofrido.

A autora do recurso teve uma das pernas esmagadas quando o ônibus em que estava, de propriedade da Empresa Gontijo de Transportes, colidiu com outro veículo, em agosto de 1997. Ela foi submetida a três cirurgias e inúmeros tratamentos médicos, que resultaram no encurtamento de sua perna e diversas cicatrizes pelo corpo, com perda parcial da capacidade laboral.

O relator do recurso, desembargador convocado Paulo Furtado, destacou que o STJ reconhece a possibilidade de cumulação da indenização por danos estéticos e morais, ainda que derivados do mesmo fato, desde que os danos possam ser comprovados de forma autônoma.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais havia determinado a incidência dos juros moratórios a partir da publicação da decisão. Atendendo pedido da defesa da vítima, os ministros fixaram a incidência dos juros a partir da citação da empresa ré, conforme jurisprudência consolidada no STJ.

A Turma também determinou a constituição de capital para garantir o pagamento da pensão vitalícia, que foi elevada de meio salário-mínimo para um salário-mínimo. O relator explicou que a Segunda Seção do STJ pacificou o entendimento de impossibilidade da substituição de capital pela inclusão do beneficiário de pensão em folha de pagamento, orientação que consta na Súmula 313.

O único pedido não acatado pela Turma foi quanto ao custeio de futuros tratamentos médicos. O tribunal de origem entendeu que o ordenamento jurídico não admite indenização por dano hipotético. De acordo com o relator, a recorrente não indicou dispositivo legal violado nem divergência jurisprudencial. Dessa forma, todos os ministros da Terceira Turma julgaram o recurso parcialmente provido.

FONTE => http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96478

Banco deve indenizar em R$ 32 mil

2010-05-21T07:30:00.001-07:00

A juíza em cooperação na 15ª Vara Cível de Belo Horizonte, Maria Gloria Reis, julgou procedente o pedido de N.L.C.L., de ser indenizada por danos morais pelo Banco Ibi S.A Banco Múltiplo. O valor da indenização foi fixado em mais de R$ 32 mil.

A ação foi movida depois que N.L.C.L. teve o nome inserido indevidamente no cadastro de devedores do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC). Ela contou que efetuou uma compra pelo cartão de crédito Mastercard Banco Ibi no valor de R$ 6 mil. Ela pagou a fatura, mas recebeu uma carta de cobrança no valor de R$ 7 mil. Mesmo tentando solucionar administrativamente a questão, encaminhando correspondência ao requerido e à loja onde pagou a dívida, não obteve êxito. A ação de inclusão do nome no SPC restringiu o crédito de N.L.C.L. e a impossibilitou de fazer compras em período de festas de fim de ano.

Na ação, o banco Ibi alegou que não teve responsabilidade pela cobrança indevida e nem mesmo pela inclusão da cliente no SPC, cabendo a mesma à Loja Makro, que fez a cobrança, solicitou a negativação do nome e ainda recebeu o valor da fatura. Citada, a Loja Makro não negou que tivesse inscrito o nome da cliente no SPC e limitou-se a informar que a cliente não formalizou carta de contestação ao débito.

Na decisão, a juíza disse que cabe à Loja Makro zelar pelo serviço, não podendo impor ao cliente a contestação ao débito. Para ela, o Banco Ibi é objetivamente responsável por defeito na prestação do serviço, na medida em que ofereceu e contratou a utilização do referido sistema de pagamento em cartão de crédito para fins de realização de operações bancárias pelos seus clientes.

A magistrada entendeu que a N.L.C.L. efetuou o pagamento a tempo, modo e valor devido, e fixou o valor da indenização em R$ 32.215,15, levando em consideração decisões semelhantes já tomadas. A indenização equivale a cinco vezes o valor indevidamente cobrado. Para ela, o dano deve ser “capaz de inibir o autor de praticar novas condutas prejudiciais e, ao recompensar o lesado, não fazê-lo em valores excessivos”.

Fonte : http://www.endividado.com.br/materias_det.php?id=25529

CRIMES CONTRA HONRA

2010-05-21T07:17:00.001-07:00

NOVO PROCEDIMENTO DO JURI

2010-05-21T07:16:00.001-07:00

2010-05-21T07:14:00.000-07:00

PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS ART. 39 DO CDC

2010-05-21T07:07:00.000-07:00

O Código de Defesa do Consumidor traz em seu art. 39 treze incisos exemplificativos de alguns comportamentos tidos como abusivos no mercado de consumo. O inciso I trata da venda casada, prática comum no comércio, porém vetada pelo Diploma Consumerista. Essa prática consiste em atrelar o fornecimento de um produto à aquisição de outro, como exemplo, temos os bancos onde um cliente pede um pequeno empréstimo e a concessão é condicionada a realização de um contrato de seguro de vida. Como o consumidor é parte vulnerável, aceita a imposição, por que precisa do produto. Tal prática, portanto, é proibida. O inciso I, fala ainda, sobre o condicionamento do produto ou serviço, sem justa causa, a limites quantitativos.

Prevê o inciso II a recusa de contratar pelo fornecedor. Esse inciso impõe ao fornecedor o dever de concluir negócio jurídico com os fornecedores, em conformidade com os usos e costumes e na medida exata de suas disponibilidades em estoque. O fornecedor ao oferecer, no mercado de consumo, produtos e serviços, não pode arbitrariamente escolher consumidores, vendendo a este e não aquele. Se isso ocorrer, tal prática será considerada abusiva. O Inciso III, irá tratar dos produtos enviados sem solicitação prévia do consumidor. Trata de serviços realizados sem que tenham sido solicitados. Jamais o consumidor poderá ser responsabilizado por um produto ou serviço que não solicitou.

O inciso IV trata do aproveitamento das vulnerabilidades específicas do consumidor. Fica caracterizada tal prática, quando o fornecedor, de modo abusivo, se vale das vulnerabilidades especificas do consumidor, sendo essas vulnerabilidades a fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social. O inciso V refere-se da exigência de vantagens excessivas, nesse caso, o legislador se preocupou com o equilíbrio das prestações. O inciso VI traz a execução de serviço sem orçamento prévio, onde a execução dos serviços, até em decorrência da boa-fé objetiva, deve ser procedida de prévia e clara informação ao consumidor acerca dos custos. Sem isso não há negócio jurídico, não havendo portanto vinculação do consumidor. Contudo existe uma exceção que é quando diz “práticas anteriores entre as partes”, portanto se as partes, habitualmente, acordam entre si a realização de serviços sem orçamento prévio, não seria o legislador que ira proibir tal prática.

O inciso VII aborda acerca do repasse de informações depreciativas relativas ao consumidor. Se tal prática ocorrer, o fornecedor responderá, inclusive sendo causa de indenização por danos morais, portanto não poderá o fornecedor repassar informações de atos praticados pelo consumidor, no exercício de seu direito, que vão deprecia-lo. O inciso VIII aborda o tema referente a introdução no mercado de produtos que estejam em desacordo com as normas técnicas, isso pelo fato, de que se o produto estiver em desacordo com as normas pertinentes, ele por si só, já é potencialmente perigoso ao consumidor. O inciso IX traz a recusa de venda de bens ou prestação de serviços. Onde não pode o fornecedor negar-se a vender ou realizar determinado serviço quando um consumidor se dispõe em adquiri-lo.

O inciso X prevê a elevação sem justa causa do preço de produtos ou serviços. Não esta vedado qualquer aumento de preço, o que se pretende evitar é o aumento abusivo desvinculado de qualquer causa de qualquer elemento de razoabilidade. O inciso XI foi vetado incorporado pela MP-1.890-67-1999, transformado em inciso XIII. O inciso XII traz a ausência de prazo para cumprimento de obrigação pelo fornecedor, tal prática viola o equilíbrio entre as prestações. Prevê o inciso XIII a aplicação de fórmulas ou índices de reajustes diverso do legal ou contratualmente estabelecido, sendo vedado o reajuste sem autorização legal o acordado previamente pelas partes.

Constitui pratica abusiva também o disposto no art. 40 do CDC, em que o orçamento é dever do fornecedor de entregar, pois ira gerar uma vinculação entre as partes e determinando prazo de validade de tal orçamento. Os §§ 1° e 2° do art. já mencionado, traz diretrizes para melhor aplicação do mencionado artigo. Um outro artigo referente a matéria tratada é o art. 41, o qual prescreve que produtos e serviços estão sujeitos ao regime de controle de preços.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Batista de.. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003. 214p.

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto.. Codigo de defesa do consumido: interpretado (doutrina e jurisprudência). São Paulo: Saraiva, 2003. 278p.

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curos de direito do consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006. 611 p

RESPOSTA A PERGUNTA

2009-11-26T11:40:00.000-08:00

Carta de Advertência

Entenda-se por advertência a ação de advertir, nos seus sentidos de censurar, chamar a atenção, verbalmente ou por escrito.

Trata-se de providência tendente a evitar que o empregado persista no procedimento incorreto — tipificado na lei — que possa levar o empregador à conclusão de que ele, empregado, não pode continuar a prestar-lhe serviços, e assim dispensá-lo com justa causa.

A justa causa pode ser definida, assim, como o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício. Como sinônimo de justa causa — termo mais utilizado — podemos utilizar o termo falta grave.

Portanto, a justa causa, para configurar-se, deve constar da relação que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) apresenta em seu art. 482.

Segundo SERGIO PINTO MARTINS, "a doutrina é praticamente unânime no sentido de que o art. 482 da CLT é taxativo e não meramente exemplificativo". Para quem defenda que a relação contida nesse mesmo artigo é apenas exemplificativa, trazemos o entendimento de EDUARDO GABRIEL SAAD, no sentido de que "são tão amplos seus termos que poucas faltas graves lhes escaparão", não deixando de admitir, entretanto, "a possibilidade de fato não previsto na CLT e que venha a quebrar, irremediavelmente, a confiança que o empregador deve depositar em seu empregado".

Reza o art. 482 da CLT:

"Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;"
A palavra improbidade provém do Latim improbitas, que significa má qualidade, imoralidade, malícia. A improbidade revela mau caráter, perversidade, maldade, desonestidade; ímproba é uma pessoa que não é honrada. O ato ensejador da falta grave pode ocorrer com furto ou roubo de objetos da residência, o empregado justificar suas faltas com atestados médicos falsos, etc. Não há necessidade de ser feito boletim de ocorrência para a caracterização da falta, que, inclusive, independe do valor da coisa subtraída.

"b) incontinência de conduta ou mau procedimento;"
A incontinência de conduta está ligada ao desregramento do empregado no tocante à vida sexual. São obscenidades praticadas, a libertinagem, a pornografia, que configuram a incontinência de conduta.
Caracteriza-se incontinência de conduta quando há assédio sexual de uma pessoa a outra, que não corresponde a galanteio, ficando esta constrangida, por inexistir reciprocidade, evidenciando a falta grave para o despedimento.
O mau procedimento vem a ser um ato faltoso que não pode ser enquadrado nas demais alíneas do art. 482 da CLT. Tudo o que não possa ser encaixado em outras faltas será classificado no mau procedimento. A atitude irregular do empregado, o procedimento incorreto, incompatível com as regras a serem observadas pelo homem comum perante a sociedade, se forem suficientes para tumultuar o normal andamento do trabalho, poderão ensejar advertência.

"c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;"
A negociação diz respeito aos atos de comércio praticados pelo empregado, sem permissão do empregador e com habitualidade. O empregado poderá ter outro emprego, fazer pequenos bicos ou até mesmo ser empregador.

"d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;"
Para haver a justa causa é preciso que o empregado seja condenado criminalmente com sentença transitada em julgado. Se a sentença ainda estiver em fase recursal, não se caracteriza a justa causa.

É preciso também que a sentença criminal transitada em julgado não tenha concedido a suspensão da execução da pena, ou seja, inexista sursis. Havendo o sursis, o empregado poderá trabalhar normalmente e não estará caracterizada a justa causa, o mesmo acontecendo se o empregado beneficiar-se da liberdade condicional.
Os fatos apurados no processo penal não precisam estar relacionados com o serviço do empregado.

"e) desídia no desempenho das respectivas funções;"
O empregado trabalha com desídia no desempenho de suas funções quando o faz com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento. A desídia costuma-se caracterizar pela prática ou omissão de vários atos (ausências, comparecimento impontual, tarefas imperfeitas). A desídia pode também ser considerada um conjunto de pequenas faltas, que mostram a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. Uma só falta não vai caracterizar a desídia. As faltas anteriores devem, porém, ter sido objeto de punição ao empregado, ainda que sob a forma de advertência verbal. A configuração se dará com a última falta.

"f) embriaguez habitual ou em serviço;"
Configura-se de duas maneiras a embriaguez: habitual ou em serviço. A palavra embriaguez, aqui, encerra um sentido amplo, proveniente de álcool ou de drogas. Se o empregado embriaga-se de forma contumaz fora do serviço, transparecendo este ato no serviço, está caracterizada a falta grave. De outro modo, se a embriaguez não é habitual, mas realizada no próprio serviço, a justa causa também será observada. O que a lei trabalhista tipifica como justa causa é a embriaguez, não o ato de beber; assim, somente o empregado embriagado será demitido, não aquele que vez ou outra toma um aperitivo e que não fica embriagado. A embriaguez em serviço não precisa ser habitual.

"g) violação de segredo da empresa;"
Segredo é todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar um prejuízo (remoto, imediato ou provável) àquela (DORVAL LACERDA).

"h) ato de indisciplina ou de insubordinação;"
Por ato de indisciplina entenda-se o descumprimento de ordens gerais do empregador, dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados, como p. ex., a proibição de fumar em certos locais. A insubordinação se caracteriza pelo desprezo a uma ordem pessoal provinda do empregador ou de superior hierárquico (ex.: executar alguma tarefa).

"i) abandono de emprego;"
Para que se caracterize o abandono de emprego é necessário que haja faltas ao serviço durante certo período, além de se verificar a clara intenção do empregado de não mais retornar ao emprego. Necessário também que haja prova do abandono.
A orientação jurisprudencial tem-se fixado no sentido de que o período a ser considerado deve ser de 30 dias, podendo ser evidenciado o abandono de emprego em prazos menores, desde que comprovado que o empregado não mais teve interesse de retornar ao trabalho.
Leciona SERGIO PINTO MARTINS: "O fato de o empregado não atender à comunicação publicada na imprensa pelo empregador pedindo retorno do empregado ao serviço, sob pena da caracterização da justa causa, não revela seu ânimo de abandonar o serviço, pois muitas vezes ele não lê aquele jornal, ou não tem condições de comprar o periódico. Deve o empregador mandar uma carta com aviso de recebimento, ou telegrama, convocando o empregado para o retorno ao trabalho. Poderia também ser feita uma notificação judicial ou extrajudicial." (o destaque não pertence ao original)

"j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;"

"k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;"
O "ato lesivo da honra ou da boa fama" origina a calúnia, a injúria e a difamação, podendo ser praticado por palavras ou gestos.
O juiz, no exame dos vários elementos caracterizadores da falta grave, levará em conta a intenção do empregado, o ambiente, sua escolaridade e, principalmente, a gravidade de tais acusações, relevando-se notar que há necessidade de que tenha havido a divulgação desse ato.
Relativamente à ofensa física, ela ocorre com a agressão do empregado contra qualquer pessoa, o empregador e superiores hierárquicos. A falta grave, aqui, independerá da existência de lesão corporal ou ferimento, bastando apenas a ofensa física, como o fato de um empregado esmurrar outro.

Não se olvide que, tanto nos atos da alínea "j" quanto nos da alínea "k", a legítima defesa excluirá a justa causa.

"l) prática constante de jogos de azar."
A falta grave se dá quando o empregado pratica jogos de azar, continuamente. A prática isolada, uma única vez, ou mesmo poucas vezes, não configura a justa causa. Assim, há a necessidade da habitualidade para a confirmação da falta grave, e pouco importando se o jogo é ou não a dinheiro.

São jogos de azar: jogo do bicho, rifas não autorizadas, de baralho, dominó, roleta, bacará, bingo, loterias, etc.

"Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado, a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional."

Esta justa causa foi incluída pelo Decreto-Lei n.º 3, de 27/1/66, época em que o governo da ditadura militar tinha nítido interesse em coibir atos de manifestação popular, rotulados de "terrorismo" ou de "atentatórios à segurança nacional"; a abertura democrática dos dias atuais, no entanto, não abre espaço para a sua caracterização.

Embora não haja uniformidade da doutrina, três são os principais requisitos (objetivos) que informam a aplicação da justa causa motivada por falta do empregado:

a) nexo causal entre a falta praticada e a dispensa;

b) imediatidade — aplicação da pena o mais rápido possível ou logo após o empregador ter conhecimento da falta, para não descaracterizá-la;

c) proporcionalidade — o empregador deve punir as faltas mais leves com penas mais brandas (aplicação de sanções pedagógicas ao empregado para que ele não venha a incidir no mesmo ato), e as faltas mais graves com penas mais severas; a despedida deve ficar reservada para a última falta ou para a mais grave.

Esclarecendo-se, desde logo, que a nossa legislação não estabelece a gradação das penas, ficando a sua dosagem a cargo do empregador, este deve:

primeiro advertir o empregado verbalmente;

segundo, adverti-lo por escrito;

terceiro, suspendê-lo; e

quarto — só se ele persistir no procedimento incorreto —, dispensá-lo com justa causa.

No entanto, se a falta é grave, como de furto, o empregado deve ser dispensado de imediato.
O empregado deverá assinar a segunda via da carta de advertência, via esta que ficará em poder do empregador.

Recusando-se o empregado a receber a carta de advertência (vale dizer, assinar a segunda via), deverá o empregador chamar em sua presença duas testemunhas, para que estas presenciem a leitura em voz alta do documento ao empregado e, em seguida, assinem sua segunda via.

A recusa do empregado em assinar a segunda via da carta de advertência, segundo entendimento de EDUARDO GABRIEL SAAD, não se equipara a falta disciplinar. "Não se trata de algo a que esteja obrigado a cumprir. Na lei e no contrato individual de trabalho não se consagra essa exigência. Reconhecemos, porém, que a jurisprudência trabalhista se inclina ora a favor ora contra esse ponto de vista."

Qualquer das partes que não puder ou não souber escrever, deverá pedir a alguém que assine em seu lugar, juntamente com duas testemunhas (assinatura a rogo), desprezando-se, assim, a impressão digital, pois com esta não se comprova, p. ex., ter o analfabeto perfeito conhecimento de todo o conteúdo do documento, cuja leitura quem assinar deverá proceder em voz alta.

ORIENTAÇÕES NORMATIVAS DA AGU SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2009-11-01T19:05:00.000-08:00

A Advocacia‐Geral da União, órgão que representa a União, judicial e extrajudicialmente, publicou no Diário Oficial de 07.04.2009, uma série de orientações normativas sobre licitações e contratos administrativos, que por força do disposto no art. 40 da Lei Complementar nº 73/93, vinculam a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
Vejam as orientações normativas:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 1, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA º 2, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“OS INSTRUMENTOS DOS CONTRATOS, CONVÊNIOS E DEMAIS AJUSTES, BEM COMO OS RESPECTIVOS ADITIVOS, DEVEM INTEGRAR UM ÚNICO PROCESSO ADMINISTRATIVO, DEVIDAMENTE AUTUADO EM SEQÜÊNCIA CRONOLÓGICA, NUMERADO, RUBRICADO, CONTENDO CADA VOLUME OS RESPECTIVOS TERMOS DE ABERTURA E ENCERRAMENTO.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 3, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 4, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL DEVERÁ SER OBJETO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE QUEM LHE DER CAUSA.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 5, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“NA CONTRATAÇÃO DE OBRA OU SERVIÇO DE ENGENHARIA, O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DEVE ESTABELECER CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DOS PREÇOS UNITÁRIOS E GLOBAL.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 6, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS, NO QUAL A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É LOCATÁRIA, REGESE PELO ART. 51 DA LEI Nº 8.245, DE 1991, NÃO ESTANDO SUJEITA AO LIMITE MÁXIMO DE SESSENTA MESES, ESTIPULADO PELO INC. II DO ART. 57, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 7, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“O TRATAMENTO FAVORECIDO DE QUE TRATAM OS ARTS. 43 A 45 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006, DEVERÁ SER CONCEDIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 8, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“O FORNECIMENTO DE PASSAGENS AÉREAS E TERRESTRES ENQUADRA‐SE NO CONCEITO DE SERVIÇO PREVISTO NO INC. II DO ART. 6º DA LEI Nº 8.666, DE 1993.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 9, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA.”
ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 10, DE 1o DE ABRIL DE 2009:

“NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO CONTÍNUO, COM FUNDAMENTO NO ART. 24, INC. II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, O LIMITE MÁXIMO DE R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS) DEVERÁ CONSIDERAR A POSSIBILIDADE DA DURAÇÃO DO CONTRATO PELO PRAZO DE 60 (SESSENTA) MESES.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 11, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 12, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“NÃO SE DISPENSA LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS INCS. V E VII DO ART. 24 DA LEI Nº8.666, de 1993, CASO A LICITAÇÃO FRACASSADA OU DESERTA TENHA SIDO REALIZADA NA MODALIDADE CONVITE.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 13, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE EXERÇA ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO SE ENQUADRA COMO ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE INTEGRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA OS FINS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO INC. VIII DO ART. 24 DA LEI Nº8.666, DE 1993.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 14, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“OS CONTRATOS FIRMADOS COM AS FUNDAÇÕES DE APOIO COM BASE NA DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO INC. XIII DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DEVEM ESTAR DIRETAMENTE VINCULADOS A PROJETOS COM DEFINIÇÃO CLARA DO OBJETO E COM PRAZO DETERMINADO, SENDO VEDADAS A SUBCONTRATAÇÃO; A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS OU DE MANUTENÇÃO; E A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DESTINADOS A ATENDER AS NECESSIDADES PERMANENTES DA INSTITUIÇÃO.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 15, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NA INEXIGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 25, INC. I, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, É RESTRITA AOS CASOS DE COMPRAS, NÃO PODENDO ABRANGER SERVIÇOS.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 16, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“COMPETE À ADMINISTRAÇÃO AVERIGUAR A VERACIDADE DO ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE APRESENTADO NOS TERMOS DO ART. 25, INC. I, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 17, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“É OBRIGATÓRIA A JUSTIFICATIVA DE PREÇO NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, QUE DEVERÁ SER REALIZADA MEDIANTE A COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ORGÃOS PÚBLICOS OU PESSOAS PRIVADAS.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 18, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“CONTRATA‐SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, INC. II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, CONFERENCISTAS PARA MINISTRAR CURSOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL, OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS, DESDE QUE CARACTERIZADA A SINGULARIDADE DO OBJETO E VERIFICADO TRATAR‐SE DE NOTÓRIO ESPECIALISTA.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 19, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“O PRAZO DE VALIDADE DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS É DE NO MÁXIMO UM ANO, NOS TERMOS DO ART. 15, §3º, INC.III, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, RAZÃO PORQUE EVENTUAL PRORROGAÇÃO DA SUA VIGÊNCIA, COM FUNDAMENTO NO § 2º DO ART. 4º DO DECRETO Nº 3.931, DE 2001, SOMENTE SERÁ ADMITIDA ATÉ O REFERIDO LIMITE, E DESDE QUE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR E QUE A PROPOSTA CONTINUE SE MOSTRANDO MAIS VANTA JOSA.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 20, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“NA LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS, A INDICAÇÃO DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA É EXIGÍVEL APENAS ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 21, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 22, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO‐FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA “D” DO INC. II DO ART. 65, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA º 23, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“O EDITAL E O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVERÃO INDICAR O CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, QUE DEVERÁ SER SOB A FORMA DE REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO, COM A PREVISÃO DE ÍNDICE SETORIAL, OU POR REPACTUAÇÃO, PELA DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS COMPONENTES DOS CUSTOS.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 24, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“O EDITAL E O CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVEM CONTER APENAS UM EVENTO COMO MARCO INICIAL PARA A CONTAGEM DO INTERREGNO DE UM ANO PARA O PRIMEIRO REAJUSTE OU REPACTUAÇÃO: OU A DATA DA PROPOSTA OU A DATA DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 25, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“A ALTERAÇÃO DOS INSUMOS DA PLANILHA DE PREÇOS DECORRENTE DE ACORDO, CONVENÇÃO OU DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO SOMENTE PODERÁ SER OBJETO DE PEDIDO DE REPACTUAÇÃO CONTRATUAL.”

ORIENTAÇÃO NORMATIVA nº 26, DE 1o DE ABRIL DE 2009:
“NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO EM QUE A MAIOR PARCELA DO CUSTO FOR DECORRENTE DE MÃO‐DE‐ OBRA, O EDITAL E O CONTRATO DEVERÃO INDICAR EXPRESSAMENTE QUE O PRAZO DE UM ANO, PARA A PRIMEIRA REPACTUAÇÃO, CONTA‐SE DA DATA DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR.”

REMOÇÃO POR MOTIVO DE SAÚDE É DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR

2009-11-01T19:04:00.000-08:00

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, garantiu o direito de uma auditora fiscal do trabalho lotada em Palmas (TO) de retornar para Belo Horizonte (MG), sua cidade de origem, por motivos de saúde decorrentes do exercício profissional. O mandado de segurança foi movido contra ato do ministro do Trabalho e Emprego, tendo como relator o ministro Napoleão Nunes Maia filho.
A auditora foi nomeada para o cargo e transferida de Belo Horizonte para Palmas. Passou, então, a viajar constantemente pelo interior de Tocantins para realizar vistorias, alegadamente sem amparo ou garantia à sua integridade física. No exercício de suas funções, sofreu diversas ameaças e retaliações, o que lhe teria causado um profundo abalo emocional e diversos problemas de saúde. A auditora entrou em licença médica em dezembro de 2007 e, posteriormente, junta médica oficial do Ministério do Trabalho e Emprego atestou que seria recomendável o retorno da servidora ao seu estado de origem para manter a sua integridade física e mental. Dessa forma, foi solicitada administrativamente a sua transferência.
O ministro do Trabalho e Emprego negou o pedido sob a alegação de que as circunstâncias da situação não seriam compatíveis com as hipóteses de remoção previstas na Lei n. 8.112, de 1990, que trata do regime jurídico dos servidores públicos civis da União. Afirmou que o pedido de remoção é ato discricionário da Administração, que deve zelar pelo interesse público. Também argumentou que os distúrbios da servidora poderiam ser tratados na própria cidade de Palmas.
Em seu voto, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho considerou que o artigo 36 da Lei n. 8.112, que trata da remoção de servidores, nos seus incisos I e II, garantiria o poder discricionário da Administração. Já o caso previsto no inciso III (por motivos de saúde) seria na verdade um direito subjetivo do servidor e deve ser atendido se este atender os requisitos legais. “No caso da impetrante, para exercer suas funções no cargo, vem sendo obrigada a visitar cidades do interior do Estado, sem nenhum amparo ou proteção à sua integridade física, mesmo a despeito das ameaças de retaliações que vem sofrendo”, apontou. O ministro também destacou que a auditora não teria histórico de transtornos psiquiátricos e, segundo a junta médica, os transtornos que ela agora apresenta poderiam se tornar crônicos.
O ministro salientou que, segundo o artigo 196 da Constituição Federal, é dever do Estado assegurar a todos a proteção à saúde. Para o magistrado, mesmo que o tratamento pudesse ser efetuado em Palmas, a própria junta médica considerou necessária a volta da servidora para Belo Horizonte. Ele também destacou que a própria Administração teria admitido a seriedade da situação, já que concedeu licença-médica em detrimento de seus próprios interesses. Por fim, afirmou que a jurisprudência do STJ seria no sentido da concessão da ordem. Com essa fundamentação, o ministro acatou o pedido da servidora para garantir seu retorno para Minas Gerais.
Fonte: STJ – Mandado de Segurança 14236

TJRS DECIDE QUE CANCELAMENTO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER MOTIVADO

2009-11-01T18:55:00.000-08:00

Em caso de rescisão unilateral de contrato, de acordo com a Lei de Licitações, o ato deve ser formalmente motivado. Com esse entendimento, a 21ª Câmara Cível do TJRS confirmou sentença que declarou nula a rescisão de contrato de empresa de serviço de recolhimento e transporte de resíduos sólidos pelo Município de Vista Alegre.
A empresa vencedora em licitação foi contratada para a realização dos serviços pelo período de 12 meses, tendo havido aditamento ao contrato, para a prorrogação de sua vigência por mais 12 meses. No entanto, com a mudança da Administração, embora estivesse prestando os serviços com regularidade e em consonância com as regras pactuadas, a empresa foi notificada oficialmente do cancelamento do contrato em vigor. A Administração Municipal esclareceu tratar-se de rescisão unilateral dos contratos, mas não apresentou motivação para tal. Em mandado de segurança, sobreveio sentença para declarar nulo o ato que rescindiu o contrato.
O relator da ação, Desembargador Francisco José Moesch, destacou que todos os atos administrativos possuem o seu motivo, no entanto nem todos exigem a sua motivação. “O motivo é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; a motivação é a exposição dos motivos de fato e de direito, a regra de direito e os eventos que compuseram o quadro da decisão.”
Afirmou o magistrado que a doutrina vem entendendo, como regra geral, a necessidade de motivação dos atos administrativos. Esclareceu que, em se tratando de rescisão unilateral de contrato, o ato deve ser formalmente motivado, conforme exige o parágrafo único do artigo 78 da Lei nº 8.666/93.
“No caso, não foi o que aconteceu, visto que somente constou, no Ofício que comunicou o ‘cancelamento’ do contrato, o dispositivo legal incidente, sem apresentar a respectiva motivação”, enfatizou. “Tal atitude violou o direito de ampla defesa.”
Votaram de acordo com o relator a Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro e o Desembargador Marco Aurélio Heinz. O julgamento ocorreu em 9/9.
Fonte: TJRS – Proc. 70031777766

Poderes da Administração Pública

2009-11-01T18:53:00.000-08:00

I – Poderes da Administração
Para que a Administração possa realizar suas atividades, o ordenamento lhe confere poderes que são exercidos por meio de funções, destinadas à consecução de determinados fins, notadamente o atendimento ao interesse público, que é um dos primados do Direito Administrativo. A seguir, vamos apresentá-los aos principais poderes administrativos do Estado.1 – Poder Vinculado
Na definição de MEIRELLES, poder vinculado ou regrado “é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formação”.
Assim, o administrador público, diante de determinada circunstância, é obrigado a tomar uma decisão, pois sua conduta é conduzida previamente pela norma jurídica. Deixando o administrador de atender a qualquer ato expresso na lei, o ato será nulo. Outro não é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF.
O STF já decidiu que a legalidade do ato administrativo compreende não só a sua competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas. De acordo com aquela Corte Suprema, alcança também seus requisitos substanciais, seus motivos e seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo (Revista de Direito Administrativo – RDA 42/227).
A doutrina contemporânea, como ensina MEDAUAR, vem afirmando que são poucas as situações de vinculação pura e de discricionariedade pura, não sendo recomendável uma oposição rígida entre poder vinculado e poder discricionário, devendo ser considerado o aspecto dominante no exercício do poder. São exemplos clássicos de poder vinculado, a licença para construir, matrícula em escola pública e aposentadoria compulsória do servidor público.
É de registrar-se que DI PIETRO adverte que quanto aos chamados poderes vinculado e discricionário, esses não existem como poderes autônomos, pois discricionariedade e vinculação são definidas pela autora como atributos de outros poderes ou de competências administrativas, não se tratando os mesmos de prerrogativas do poder público.
Parte da doutrina, comandada por MEIRELLES, apresenta como elementos sempre vinculados de um ato administrativo: a competência, a finalidade e a forma. Essa tem sido a posição adotada, atualmente, pelas Bancas Examinadoras. Entretanto, não existem verdades absolutas em concursos, de forma que devemos conhecer, sempre que possível, as posições doutrinárias divergentes. Bom, outra parte da doutrina, dirigida por DI PIETRO, apresenta como elementos sempre vinculados: a competência e a finalidade em sentido estrito.
2 – Poder Discricionário
Poder discricionário é aquele concedido à Administração do modo explícito ou implícito para a prática de atos administrativos, com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
A discricionariedade é sempre relativa e parcial, pois, como dito anteriormente, quanto à competência, finalidade e forma do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, da mesma maneira em que se dá para qualquer ato vinculado.
Os doutrinadores advertem para o fato de que, na linguagem comum, discricionariedade significa arbítrio. Isso, contudo, não é admitido no Direito, sendo certo que discricionariedade juridicamente é sinônimo de liberdade de ação administrativa dentro dos limites da lei, ao passo que arbítrio é a ação desbordante dos limites legais.
Atualmente, o poder discricionário delega ao administrador certa margem de livre apreciação da conveniência e oportunidade de soluções legalmente possíveis, de ver-se, pois, que é um poder de escolha de soluções diversas, todas válidas para o ordenamento jurídico. Sob esse aspecto, MEDAUAR assevera que a margem de liberdade sobre a qual incide a escolha discricionária, para o Direito pátrio, corresponde à noção de mérito administrativo.Num sentido mais clássico, entendia-se que ao Poder Judiciário não era dado o exame do mérito administrativo e, via de conseqüência, do poder discricionário, no que tange ao mérito; atualmente, nota-se tendência a atenuar-se o contraponto entre legalidade e mérito, admitindo-se a apreciação judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo, sobretudo à luz dos novos princípios que norteiam a atividade administrativa, dentre eles, o da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ainda no campo da discricionariedade, as Bancas Examinadoras tem reservado especial interesse para os conceitos jurídicos indeterminados. Parte da doutrina defende que tais conceitos não conferem margem de escolha à Administração, porque, diante deles, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução válida possível. Entretanto, essa corrente de pensamento não é a que tem mais aceitação no direito brasileiro.
A melhor linha de raciocínio é daqueles defensores de que tais conceitos podem conferir, sim, discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.
DI PIETRO apresenta-nos os chamados conceitos de experiência ou empíricos como sendo aqueles em que a discricionariedade fica afastada, porque existem critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, que permitem concluir qual a única solução possível. Quando a lei usa esse tipo de expressão é porque quer que ela seja empregada no seu sentido usual. É o caso de expressões como caso fortuito ou força maior, jogos de azar, premeditação, bons antecedentes.
DiscricionariedadeArbitrariedadeLiberdade de ação administrativa, dentro dos limites estabelecidos pela lei.Ação contrária ou excedente à leiAto legal e válido, quando autorizado pela lei.Sempre ilegítimo e inválidoO Judiciário pode manifestar-se acerca da legalidade, mas não acerca do mérito.Sempre sujeitos ao controle do Judiciário, desde que provocado.
1ª Nota: Conceitos Jurídicos Indeterminados (por José dos Santos Carvalho Filho)
A finalidade do ato administrativo pode ser tomada em duas acepções, ampla e restrita. Em sentido amplo corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, significa o resultado que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo.
No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, segurança, bem-estar.
Desse modo, quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam inferir quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade administrativa. Por exemplo: a autorização para fazer reunião em praça pública será outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou não ofender a ordem pública.
Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se apresenta em medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito direito.
Levando-se em conta justamente a ausência de padrões objetivos, surgem como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a norma se destina, como já visto anteriormente.
3 – Poder hierárquico
A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia, sendo esta a relação de subordinação[1] existente entre os vários órgãos e agentes da Administração, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um.
Os agentes dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando no exercício de suas funções típicas, não a desempenham sob os influxos do poder hierárquico, mas ao exercitarem atividades administrativas, agem, sim, sob o comando da hierarquia (CF, art. 61, parágrafo 1º, II e art. 84, VI).
Segundo DI PIETRO[2], a hierarquia possui as seguintes características:
a) possibilidade de editar atos normativos[3], com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados, com efeitos exclusivamente internos;b) possibilidade de dar ordens aos subordinados, os quais têm dever de obediência;c) poder de controle das atividades dos órgãos inferiores, podendo anular atos ilegais e revogar atos inconvenientes ou inoportunos (Enunciado n. 473 da Súmula do STF);d) poder de aplicar sanções, em caso de infrações disciplinares;e) poder de avocar atribuições, desde que não sejam de competência exclusiva do órgão subordinado; ef) poder de delegar atribuições que não lhe sejam privativas.
MEIRELLES[4] ensina que pela hierarquia se impõe ao subalterno a estrita observância das ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade de cada um. As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, sem ampliação ou restrição, a menos que sejam manifestamente ilegais.
O referido autor ensina, também, que poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda a organização administrativa.
De uma maneira geral, é possível fixar que a hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativa. Todavia, sem restringi-la ao Poder Executivo, pois que, como já foi observado anteriormente, a função administrativa se difunde entre todos os órgãos que a exercem, seja qual for o Poder que integrem. Existem, por assim dizer, escalas verticais em toda a Administração, vale dizer, em todos os segmentos de quaisquer dos Poderes onde se desempenha a função administrativa.
Importante reforçar, por necessário, que não existe hierarquia entre os agentes que exercem função jurisdicional e legislativa, por inaplicável o regime de comando que a caracteriza. No que concerne aos primeiros, prevalece o princípio da livre convicção do juiz, pelo qual age este com independência, "sem subordinação jurídica aos tribunais superiores", como bem apresenta HUMBERTO THEODORO JUNIOR.
JOSÉ DOS SANTOS aponta que “é bem verdade que o sistema de súmulas vinculantes, suscetível de ser implantado no direito pátrio, provoca mitigação àquele princípio, vez que dele ressai o preceito de que órgãos jurisdicionais devam exercer a função jurisdicional em conformidade com a orientação contida na súmula, o que, de certo modo, reflete relação de caráter hierárquico. Ainda assim, contudo, a regra será a independência do juiz para decidir os conflitos que lhe são apresentados na via judicial, ou seja, a atuação com livre convencimento para julgar”.No que diz respeito à função legislativa, vigora o princípio da partilha das competências constitucionais, peculiar às federações como a nossa, em função do qual o poder legiferante já se encontra prescrito na Constituição. Em razão disso, não há poder de mando, p. ex, do Legislativo federal em relação ao estadual quando a matéria é suscetível de ser disciplinada por este.
Nem assim do Legislativo estadual sobre o municipal, se se trata de competência atribuída ao município. Se lei federal dispõe sobre a matéria reservada ao Município, p. ex, não haverá preponderância dela sobre a lei municipal, o que comprova que não há hierarquia. Ao contrário, a lei federal é que será inconstitucional e suprimida do ordenamento jurídico.
É bastante comum questão versando sobre poder hierárquico. Recentemente, tem-se buscado o conhecimento dos candidatos quanto à delegação e à avocação, institutos reproduzidos na Lei n. 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo Federal), por esse motivo, faremos abaixo breve exposição dos detalhes mais significativos.
O poder de delegar, em atenção ao princípio da continuidade do serviço público, é exercido independentemente de lei prévia, pois onde há organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública, pode-se usar da delegação, conquanto não decorrente de competência atribuída com exclusividade a determinado órgão.
A título de reforço, reproduzimos o art. 12 da Lei de Processo:
“Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial”.
Em matéria de concurso, importante destacar o comando do artigo 13 da Lei de Processo, que exclui a delegação para:
a) a edição de atos de caráter normativo;b) a decisão de recursos administrativos (se a autoridade superior pudesse delegar a decisão do recurso, estaria extinguindo um degrau de recurso);c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Vimos que a avocação existe como decorrência da hierarquia, desde que não se trate de competência exclusiva do subordinado. Outro ponto a ser frisado é que, de acordo com artigo 15 da Lei n. 9.784/99, a sua utilização é temporária e por motivos relevantes devidamente justificados.4 – Poder Disciplinar
O poder disciplinar está intimamente ligado ao poder hierárquico, mas com este não se confunde. Segundo MEIRELLES, o poder disciplinar “é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.” De acordo com MARCELLO CAETANO, “o poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público”.
O exercício do poder disciplinar apresenta-se como dever da autoridade, nos termos do art. 143 da Lei n. 8.112/90, o qual determina que “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata”. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal.
MEDAUAR ensina que a concepção clássica associa poder disciplinar à discricionariedade (DI PIETRO e MEIRELLES), mas, atualmente, existe uma tendência universal a limitar e direcionar a discricionariedade. No caso do poder disciplinar, este há muito vem sendo exercido sob moldes processuais, sendo estes incompatíveis com atuações livres e desvinculadas de preceitos legais, tanto que a Constituição, no art. 5º, LV, traz expressa a garantia do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos e aos acusados em geral. Nesse sentido, a elaboração jurisprudencial pátria assegura maiores garantias aos administrados, coibindo o arbítrio.
As punições administrativas devem estar necessariamente previstas no texto legal, nada obstante não se exija a tipicidade rígida existente no Código Penal e, quanto à aplicação das penas, estas devem guardar proporcionalidade com o tipo de conduta, além de ser obrigatória a motivação.
As referidas sanções não abrangem as impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, nesse caso, as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polícia do Estado.[5]
2ª Nota: A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que os Estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como as que se impõem na esfera criminal. Além disso, a lei costuma dar à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público (art. 128 do Estatuto Federal).
Discricionariedade existe também com relação a certas infrações que a lei não define; é o caso do “procedimento irregular” e da “ineficiência no serviço”, puníveis com pena de demissão, e da “falta grave”, punível com suspensão; são expressões imprecisas, de modo que a lei deixou à Administração a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infrações.[6]
5 – Poder Regulamentar
Não há unanimidade doutrinária quanto à conceituação do poder regulamentar. De acordo com DI PIETRO, deve ser utilizada a terminologia “PODER NORMATIVO”, de vez que o poder regulamentar não contém em si toda a capacidade normativa de que dispõe a Administração Pública. ODETE MEDAUAR, entretanto, faz distinção entre ambos, ao entendimento de que o poder regulamentar destina-se a explicitar o teor das leis, preparando sua execução.
Conclui, portanto, DI PIETRO, que o poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução.
GASPARINI entende que os fundamentos do poder regulamentar dividem-se em políticos e jurídicos; os fundamentos políticos residem na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Executivo para dotar a lei de certos pormenores; já os fundamentos jurídicos são os que estão abrigados na lei ou na Constituição. No Brasil, o fundamento constitucional é o inciso IV, do art. 84.
O poder regulamentar enfrenta duas ordens de limitações: uma que não pode exceder os limites da função executiva, modificando ou ab-rogando leis formais e ainda dispondo contra ou ultra ou extra legem e outra é a vedação de restringir preceitos da lei.
Em matéria de concursos, é importante destacar que, como forma de controle legislativo[7], o Congresso Nacional tem competência exclusiva para sustar, mediante provocação ou por iniciativa própria, os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa, independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário.
MEIRELLES, espelhando a posição hoje majoritária na doutrina, admite a existência do decreto autônomo, que, contudo, não pode regular matéria afeta à competência normativa privativa da lei em sentido formal. A existência desse decreto autônomo, em verdade, não integra a esfera do poder regulamentar, mas, sim, do poder normativo lato sensu da Administração.
Cumpre ainda observar que o regulamento (ato exteriorizado mediante Decreto), como também contém normas em sentido abstrato e geral, a exemplo da lei em sentido formal, deve observar o mesmo regime da lei, no que respeita à técnica legislativa, vigência, publicação, nulidade, revogação, referendo ministerial e a vacatio.
3ª Nota (por DI PIETRO, com adaptações em negrito): com a Emenda Constitucional n. 32, altera-se o artigo 84, VI, para outorgar ao Presidente da República competência para “dispor, mediante decreto, sobre:
(a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;(b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos".A competência, quanto à alínea “a”, limita-se à organização e funcionamento, pois a criação e a extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continuam a depender de lei, conforme artigo 88, alterado pela Emenda Constitucional n. 32.
Tratando-se de concursos, devemos atentar para os detalhes do dispositivo: vedada criação de órgão e aumento de despesa.
Quanto à alínea “b”, não se trata de função regulamentar, mas de típico ato de efeitos concretos, porque a competência do Presidente da República se limitará a extinguir cargos ou funções, quando vagos, e não a estabelecer normas sobre a matéria.[8]
Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea “a”.
A ESAF, recentemente, adotou o posicionamento quanto à existência dos regulamentos autônomos. Não obstante, em prova para AFRFB, utilizando-se o pensamento do autor Celso Antônio, fixou-se pela impossibilidade. Por conseqüência, a questão foi anulada, em face da divergência doutrinária e de sua manifestação anterior pela existência.
Pedimos atenção, ainda, para os detalhes: extinção de funções ou cargos e, não, empregos; sempre quando vagos.
A norma constitucional estabelece certo paralelismo com atribuições semelhantes da Câmara dos Deputados (art. 51, IV), do Senado (art. 52, XIII) e dos Tribunais (art. 96, I, b).
Portanto, no direito brasileiro, excluída a hipótese do artigo 84, VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 32, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo.
Há uma última observação a ser feita. O parágrafo único do art. 84 não autoriza a delegação de Decretos Regulamentares, entretanto, permite a delegação ao Procurador Geral, Advogado Geral da União e Ministros de Decretos Autônomos.
Decerto, cada agente ali listado tem um ato privativo de expedição (p. ex., Ministro – Portaria), logo, sempre que houver delegação, emitiram os seus respectivos atos e, não, Decretos. Assim procedendo, teremos a possibilidade de existência de Portarias Autônomas, passíveis, inclusive, de controle de constitucionalidade, a exemplo dos Decretos Autônomos.
Outro ponto que tem sido alvo de grande controvérsia doutrinária é o entendimento sobre a possibilidade de os Decretos Regulamentares poderem ou não ser objeto de controle de constitucionalidade. O terreno de discussões é vasto e não cabe a apresentação de todas as autorizadas posições neste trabalho. Por essa razão, devemos fixar que, em matéria de concursos, as Bancas Examinadoras vêm seguindo a linha jurisprudencial do STF, a saber:
Jurisprudência: ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL – É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade.
ADI 1435 MC / DF – DISTRITO FEDERAL – Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige.
4ª Nota:Distinção entre regulamentos jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organização.
Enquanto os regulamentos jurídicos fixam diretrizes sobre relações de supremacia geral, quer dizer, que se ligam todos os particulares ao Estado (p. ex., o uso do poder de polícia), voltando-se para fora da Administração Pública; os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial ( a exemplo da concessão de serviço público, da outorga de auxílios ou subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o serviço militar a internação em hospital público).
Outro ponto a ser frisado é quanto à discricionariedade. Nos casos de regulamentos jurídicos, em que o poder regulamentar é menor, HÁ MENOS DISCRICIONARIEDADE. Nos casos de regulamentos administrativos ou de organização, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de normas é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial, presa a um título jurídico emitido pela própria Administração.
DI PIETRO finaliza esse tópico afirmando que, em conseqüência, os regulamentos jurídicos são necessariamente complementares à lei, enquanto os regulamentos administrativos podem ser baixados com maior liberdade.
6 – Poder de Polícia.
6.1 – Considerações gerais
É fato que não há no ordenamento positivo a definição de atos administrativos, sendo sim objeto de definição doutrinária. Porém, a mesma indefinição não ocorre com o poder de polícia, eis que encontra definição legal.
O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, define o poder de polícia como “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos”.
BANDEIRA DE MELLO adverte que as limitações, condicionamentos e restrições impostos pela Administração não incidem sobre os direitos de liberdade ou de propriedade e, sim, sobre a liberdade e sobre a propriedade.
Alguns autores criticam a expressão poder de polícia, ao fundamento de que o termo traz em si a evocação de uma época pretérita, a do “Estado de Polícia”, que precedeu ao Estado de Direito. Faz supor a existência de prerrogativas em prol do príncipe e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo.
BANDEIRA DE MELLO lembra, acompanhado de Lucia Figueiredo, que a partir desse conceito pode imaginar-se, algumas vezes, que tal ou qual providência – mesmo carente de supedâneo de lei que a preveja – pode ser tomada pelo Executivo, por ser manifestação do poder de polícia, registrando, ainda, que Agustín Gordillo sugere a utilização do título “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.
VALLE FIGUEIREDO consigna, também, que todos os princípios sob os quais se desenvolve a atividade administrativa são aplicáveis ao poder de polícia, não existindo qualquer nota típica a diferençar o regime jurídico.
Já no entendimento da Professora ODETE MEDAUAR:
“A preocupação com o poder de polícia indeterminado, independente de fundamentação legal, baseado num suposto dever geral dos indivíduos de respeitar a ordem ou baseado num domínio eminente do Estado, perde consistência diante da solidez da concepção de Estado de Direito, principalmente na aplicação do princípio da legalidade”.
A noção de poder de polícia é a expressão teórica de um dos modos importantes de atuação administrativa, que permite expressar a realidade de um poder da Administração de limitar de modo direto, com base legal, liberdades fundamentais em prol do bem comum.
6.2 – Conceito
DI PIETRO conceitua o “poder de polícia” como sendo: “a atividade do estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”, advertindo que o interesse público pode manifestar-se nos mais variados setores da sociedade, como saúde, segurança, educação, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade.
A razão da inclusão do conceito legal de poder de polícia no Código Tributário diz respeito ao fato de que o exercício desse poder é um dos fatos geradores da taxa.[9] Realçamos que não é qualquer tipo de serviço prestado pelo Estado que lhe garante a cobrança de tal exação, senão vejamos.STF – ADI-2424 – Taxa de Segurança PúblicaO Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 13.084/2000, do Estado do Ceará, que criavam taxas de exercício do poder de polícia e de utilização de serviços prestados pelos órgãos de segurança pública e defesa da cidadania.Entendeu-se, no caso, que a segurança pública somente pode ser sustentada por impostos, dado que consubstancia dever do Estado e direito de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (CF, art. 144, caput, inciso V e § 5º). Precedentes citados: ADI 1942 MC/PA (DJU de 22.10.99) e Rp 992/AL (RTJ 96/959). ADI 2424/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.4.2004.Como toda atuação administrativa, o poder de polícia está sujeito a um regime jurídico, o qual foi resumido por ODETE MEDAUAR em sete pontos básicos, a saber:
a) Poder de polícia é atuação administrativa sujeita ao direito público, precipuamente;b) É regido pelos princípios constitucionais que norteiam a Administração: legalidade (incluindo a observância de normas relativas à competência para seu exercício e o âmbito territorial de tal atuação), impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;c) Atende a regra do “favor libertatis”, pois o regime de polícia não pode significar proibição geral do exercício de um direito, a par do fato de que qualquer dúvida sobre a extensão das medidas ou sobre a possibilidade de medidas limitativas deve ser interpretada em favor da liberdade. Portanto, inconfundível com o conceito de desapropriação, que representa a supressão de todo o direito e, não, seu condicionamento, restrição e limitação;d) Deve haver congruência entre as medidas de limitação e os fins que as justificam. (Princípio da Proporcionalidade);e) Nem sempre a medida de polícia é exercício de poder discricionário, pois há casos em que a Administração apenas dá concreção ao texto da lei ao atuar. (p. ex: o Código de Edificações impõe a fiscalização sobre seu cumprimento e a aplicação de sanções);f) A limitação decorrente do Poder de Polícia deve ser motivada;g) Deve ser observado o devido processo legal (José Afonso da Silva).
6.3 – Sentido Amplo e Restrito
CELSO ANTONIO apresenta-nos dois conceitos de poder de polícia:
1. em sentido amplo, corresponde à "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do Legislativo e do Executivo;
2. em sentido restrito, abrange "as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo. Esclarecemos que o Poder Executivo aqui citado alcança toda a Administração Direta e Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas).
6.4 – Meios de Atuação
Como a polícia administrativa age de maneira precipuamente preventiva, ela estabelece limitações administrativas, por intermédio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Segundo MEIRELLES, a Administração, após as verificações necessárias, expede um alvará, que se caracteriza como sendo o instrumento pelo qual a Administração consente formalmente com a prática de um ato, com a realização de uma atividade sujeita ao controle ou com um direito do cidadão.
O alvará pode ser definitivo e vinculante, nas hipóteses em que aprecia um direito subjetivo público do cidadão (p.ex. alvará de construção) e se chama licença. Pode também ser precário e discricionário se a Administração concedê-lo por liberalidade, desde que não haja impedimento legal, hipótese em que se denomina autorização.
O alvará de autorização pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo e sem indenização. O alvará de licença, ao contrário, só admite a revogação por interesse público superveniente justificado e mediante indenização, p.ex. cassação por descumprimento das normas legais na sua execução ou anulação por ilegalidade na sua expedição. Em todos os casos deve haver processo administrativo, garantida a defesa do interessado.
Outro meio de atuação do poder de polícia é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração.
Considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo a alcançar as atividades do Legislativo e do Executivo, os instrumentos de que se utiliza o Poder Público para o seu exercício são:
1. atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções;
2. atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.[10]
6.5 – Competência
A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria. Trata-se do denominado princípio da predominância do interesse.
Isso quer dizer que os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos e ao policiamento administrativo municipal.
O sistema de competências constitucionais fixa as linhas básicas do poder de regulamentação das pessoas federativas (artigos 21, 22, 25 e 30, CF/88). Assim, a União exercerá em caráter exclusivo a polícia administrativa sobre o que estiver arrolado no art. 22 da Constituição (p.ex., naturalização; exercício das profissões e entrada, extradição e expulsão de estrangeiros) e concorrentemente com estados e Distrito Federal sobre as matérias constantes no art. 24.
Os estados irão exercitá-la em caráter exclusivo nas hipóteses previstas no § 1º, do art. 25 (competência remanescente). Os municípios têm seu campo exclusivo de polícia administrativa no que disser respeito ao seu peculiar interesse, notadamente sobre as matérias indicadas no art. 30 (p.ex., loteamento; transporte coletivo e construção).
A situação do Distrito Federal é peculiar, pois lhe compete às atribuições que dizem respeito aos estados e aos municípios, assim denominada competência cumulativa.
Em síntese, devemos entender que a atividade de polícia administrativa compete a quem legisla sobre a matéria, sem que se afaste, contudo, a possibilidade de competência concorrente entre os entes políticos, quando da coincidência de interesses.Jurisprudência – SÚMULA 645 – STF – É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.
6.6 – Poder de Polícia Originário e Delegado
Segundo MEIRELLES, o poder é originário porque “nasce com a entidade que o exerce”, sendo “pleno no seu exercício e consectário”.
O poder de polícia delegado, ainda conforme o referido autor, é aquele que provém dos agentes ou órgãos internos do Estado, através da transferência legal, já mencionada alhures, é “limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos de execução.” Desse modo, para que haja validade dessa delegação, se faz indispensável a edição de uma lei formal, originária da função regular do legislativo.
Verifica-se que no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque, o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente.
A dúvida consiste em saber se as pessoas da iniciativa privada podem ou não receber delegação do poder de polícia. É fato que a doutrina e a jurisprudência vacilam entre a possibilidade ou não dessa delegação.
Os atos de polícia administrativa em princípio, não poderiam ser delegados a particulares, nem mesmo por eles ser praticados, salvo é claro, circunstâncias excepcionais (segundo Celso Antônio, poderes reconhecidos aos Capitães de navio).
Essa restrição, conforme Celso Antônio, firma-se no entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvam o exercício de atividades tipicamente públicas (liberdade e propriedade), porque desse modo, se ofenderia o equilíbrio entre os particulares em geral, mantendo uns, supremacia sobre outros.
Entretanto, o autor admite referida hipótese quando houver habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie, em seus termos e limitações.
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal apreciando a questão (ADIN 1.717-DF) firmou entendimento de que as atividades típicas do Estado envolvendo também o poder de polícia e a punição não pode ser objeto de delegação a entidades privadas.
O STF por maioria concedeu medida cautelar de suspensão de dispositivo da Lei n. 9.469/98, que previa a delegação do poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas mediante autorização legislativa.
Por essa razão, o poder de polícia, por sua extensão e amplitude, bem como pelos seus atributos – auto-executoriedade; coercibilidade e discricionariedade, não pode estar nas mãos de pessoas não integrantes da Administração Pública, com interesses diversos, ao menos em tese, porque não pactuados com isso, com os elevados interesses públicos que o legitimam.
Admite-se, todavia, conforme moderna doutrina, a delegação para entidades componentes da administração indireta, desde que tenham personalidade jurídica de direito público e criadas para tal fim.
Portanto, a delegação não pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos.
6.7 – Fundamento do Poder de Polícia [11]
O poder de polícia que a Administração exerce ao desempenhar seus cargos de polícia administrativa diz respeito à denominada "supremacia geral", que não é senão a própria supremacia das leis em geral, concretizadas através de atos da Administração.
A "supremacia geral" diferencia-se da chamada "supremacia especial", pelo fato que esta só estará em causa quando existam vínculos específicos travados entre o Poder Público e determinados sujeitos.
Por conseguinte, estão fora do campo da polícia administrativa os atos que atingem os usuários de um serviço público, a ele admitidos, quando concernentes àquele especial relacionamento. Da mesma forma, excluem-se de seu campo, por igual razão, os relativos aos servidores públicos ou aos concessionários de serviço público, tanto quanto os de tutela sobre as autarquias.
Em resumo, tratando-se de concursos, é importante observar que o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que confere à Administração posição de supremacia sobre os administrados.
6.8 – Fases do Poder de Polícia
O poder de polícia, segundo DIOGO FIGUEIREDO NETO é exercido em quatro fases, ou, como nos diz, “ciclos de polícia”, correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.
Conforme o autor, a ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto, quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativo com reserva de consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento prévio e expresso da administração, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de polícia é a limitação.
O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da compatibilidade do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público. Tal ato de consentimento é, formalmente, um alvará podendo conter, materialmente, uma licença ou uma autorização.
A fiscalização de polícia se fará para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, como também para se observar os abusos que possam existir na utilização de bens e nas atividades que foram consentidas pela administração. Esta fiscalização pode ser preventiva ou repressiva e pode ser iniciada de ofício ou ser provocada.
Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras impostas pela administração, sempre que falhar a fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia.
Para o autor o Estado atua em quatro áreas de interesse público: a segurança; a salubridade; o decoro e a estética.
6.9 – Sanções
As sanções são impostas ou fixadas em lei, posto que não podem ser instituídas por decreto ou outro ato sublegal, nem podem ter caráter perpétuo. São essencialmente os seguintes atos punitivos:
a) multa;b) interdição;c) demolição;d) destruição;e) embargo (de obra).
A aplicação dessas penalidades não se legitimará se, em processo administrativo, não for dado ao infrator amplo direito de defesa e de contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.
No entanto, a observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório não precisa ser necessariamente prévia. Exemplo disso é a interdição de estabelecimento comercial que acarrete risco à saúde pública, situação de emergência em que o Estado deverá coibir, previamente, a ação do particular sob pena de prejuízo maior a toda uma coletividade.
6.10 – Prescrição da ação punitiva da Administração Federal [12]
A ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Esse prazo prescricional veio fixado pela Lei n. 9.873, de 23.11.1999 (art. 1º).
Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º, da mesma lei)6.11 – Atributos ou Características
O poder de polícia é definido como sendo uma atividade administrativa, que deve ter por base uma lei.
Alguns autores definem o poder de polícia como atividade do legislativo, na medida em que deve guardar conformidade com o texto de lei.
A despeito disso, as limitações impostas pela administração têm o caráter estritamente administrativo, porquanto abrangem casos concretos, bem como a fiscalização e imposição de sanções.
DI PIETRO menciona os seguintes atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
a) Discricionariedade – O poder de polícia pode ser tanto discricionário como vinculado, mas, na maioria das vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, pois ao legislador não é dado prever todas as hipóteses de atuação de polícia. Assim, nos casos concretos, deve a Administração decidir em que momento agir, qual o meio mais adequado de ação, qual a sanção cabível entre as possibilidades previstas em lei.
A discricionariedade é, pois, a regra, mas existem casos em que o poder de polícia é vinculado, como no caso de concessão de licenças, pois, uma vez presentes os requisitos a Administração deve conceder o respectivo alvará. (Ex. licença para dirigir e para o exercício de profissões ou para construir).
b) Auto-executoriedade – É a possibilidade que tem a Administração de executar suas próprias decisões, sem ter que recorrer previamente ao Poder Judiciário. A autora aponta que não existe este atributo em todas as medidas de polícia, pois o uso da força deve vir expressamente autorizado em lei ou deve tratar-se de medida urgente.
Ainda segundo seus ensinamentos, a auto-executoriedade se divide em exigibilidade (possibilidade de tomar decisões executórias, usando meios indiretos de coação, sem a prévia chancela judicial, p.ex. MULTAS) e executoriedade (faculdade de a Administração realizar diretamente a execução forçada – meios diretos de coerção, p.ex. a dissolução de uma reunião, apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimentos e destruição de bens).
c) Coercibilidade – ensina HELY ser atributo indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executável porque possui força coercitiva e de observância obrigatória por todos os integrantes da comunidade, sendo autorizado, inclusive, o uso de força física, se necessário. Os atos da Administração, sob esse prisma, não são facultativos ao particular.
6.12 – Polícia Administrativa e Polícia judiciária.
O Poder de Polícia exercido pelo Estado se dá tanto na área administrativa, quanto na área judiciária. A doutrina registra como principal diferença entre ambas a sua forma de atuação, pois a polícia administrativa teria uma atuação preventiva, proibindo que um comportamento individual cause maiores prejuízos à coletividade. Já a polícia judiciária teria um caráter repressivo, na medida em que sua atuação visa a punir os infratores da lei penal.
DI PIETRO adverte que a diferença apontada, no entanto, não é absoluta. A polícia administrativa pode agir repressivamente quando apreende uma arma usada indevidamente ou a carteira de habilitação de um motorista, bem como a polícia judiciária age preventivamente no momento em que pune o infrator da lei penal, evitando que o mesmo volte a incidir na prática da mesma infração.
A autora aponta que o traço distintivo entre ambas as polícias está na existência ou não de ilícito penal. Quando a atuação se dá no âmbito puramente administrativo, a polícia é administrativa (atua sobre bens, direitos ou atividades) e quando o ilícito praticado é penal, a polícia é judiciária (atua sobre pessoas).
Outra diferença apontada é que a polícia judiciária é exercida por corporações específicas (polícia federal e a civil); enquanto a polícia administrativa é exercida por diversos órgãos da administração, inclusive a própria polícia federal, na fiscalização de saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.PolíciaAdministrativaJudiciáriaCaráterEminentemente preventivaEminentemente repressivaIncidênciaBens, direitos e atividades.PessoasNatureza da SançãoAdministrativaPenalAbrangênciaToda a AdministraçãoCorporações próprias 6.13 – Limites
Na autorizada lição de DI PIETRO, a medida de polícia, como todo ato administrativo, deve observar os limites da competência, da forma e dos fins visados pela lei, o mesmo acontecendo em relação ao objeto e aos motivos em determinados casos.
Quantos aos fins, o poder de polícia deve atender à finalidade pública, sob pena de incidir a autoridade pública que agir de forma diversa em desvio de poder, acarretando a nulidade do ato.
Quanto ao objeto, mesmo que a lei estabeleça certa margem de liberdade de escolha ao administrador, a medida de polícia deve observar a proporcionalidade dos meios e dos fins, utilizando-se dos meios diretos de coação somente quando não houver outro meio eficaz de obtenção do fim pretendido pela lei.
Os autores costumam mencionar três condições de validade a serem observadas pela polícia administrativa, a fim de que não sejam desrespeitados os direitos individuais no exercício do poder de polícia. São elas:
a) Necessidade – a medida de polícia só deve ser utilizada quando as ameaças de perturbação ao interesse público forem reais ou prováveis.
b) Proporcionalidade – já mencionada e que significa a limitação ao direito individual deve ser necessária para se evitar o prejuízo ao interesse público.
c) Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse coletivo.
Jurisprudência – RE 153540-7-SP, Princípio da Proporcionalidade. A atuação da administração pública, no exercício do poder de polícia, há de ficar restrita aos atos indispensáveis à eficácia da fiscalização, voltada aos interesses da sociedade. Acrescentou a decisão que, se for ultrapassada a simples correção da conduta e aplicada a punição, devem ser assegurados o contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CF.[1] A subordinação tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. Já a vinculação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.[2] Direito Administrativo, 17ª edição, Ed. Atlas, pág. 92. A autora utiliza a nomenclatura Poderes Decorrentes da hierarquia.[3] A edição de atos normativos mencionada diz respeito a atos administrativos de efeitos internos. Dessa forma, observa a autora que não há que se cogitar em poder decorrente da hierarquia quanto diante de Decretos/Regulamentos, pois alcançam, até mesmo, a esfera do particular.[4] Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Ed. Malheiros, pág. 105.[5] Os particulares, de regra, têm um VÍNCULO GERAL com a Administração; diferente situação encontram-se os servidores ou particulares em colaboração com o Poder Público, eis que sujeitos a VÍNCULO ESPECIAL, como em um contrato, a exemplo da concessão de serviço público.[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Ed. Atlas, 17ª edição, pág. 91.[7] O controle abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito, apresentando-se, por isso mesmo, como de natureza política, já que vai apreciar as decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público.[8] O artigo em comento não fala em empregos públicos, o que afasta, por si só, a possibilidade de o Chefe do Executivo extingui-los. Seria o caso de empregos vagos nas Sociedades Empresariais.[9] O CTN aponta três espécies tributárias, a saber: impostos, taxas e contribuição de melhoria. A partir de entendimento, atualmente, adotado pelo STF é possível enumerar, por meio de interpretação constitucional, mais duas outras espécies tributárias: empréstimo compulsório e contribuições especiais.[10] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 17ª edição, Ed. Atlas, pág. 112.[11] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 16ª edição, Ed. Malheiros, 2003.[12] Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, Ed. Revista

PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS

2009-11-01T18:52:00.001-08:00

A licitação, como já observamos, constitui-se em procedimento administrativo prévio às contratações da Administração Pública, tendo por finalidade à obtenção da proposta mais vantajosa, assegurada, em todo caso, a isonomia de tratamento aos interessados.
Aqui, dois pontos devem ser destacados. Primeiro, a licitação é definida como procedimento porque consiste numa seqüência de atos administrativos voltados para a consecução de algum fim previsto no Direito, no caso, a contratação da melhor proposta para a administração.
Segundo, como regra, esse procedimento é obrigatório, consoante prega o art. 37, XXI, da Constituição Federal. Em momento oportuno, trataremos das exceções, isto é, das hipóteses de contratação direta sem licitação (dispensa ou inexigibilidade), somente admitidas em situações expressamente previstas em lei.
Passemos ao cerne de nosso encontro. A licitação não pode (deve) ser realizada de qualquer forma, pois se sujeita a conjunto significativo de princípios e normas jurídicos, com o propósito de evitar desvios, favorecimentos e, com isso, permitir que os recursos públicos sejam adequadamente empregados.
Pelo menos, é o que se presume, conforme esclarece MARÇAL JUSTEN FILHO (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11a. ed., São Paulo, Dialética, 2005, pp. 43-44):
"Existe uma espécie de 'presunção' jurídica. Presume-se que a observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais adequada e satisfatória realização dos fins buscados pelo Direito".Nessa busca pela regular aplicação de dinheiros públicos, merecem destaque os chamados princípios da licitação. Funcionam como vetores de orientação na interpretação das diversas normas que regulam a matéria, e, ainda, possuem função colmatadora das lacunas, sempre freqüentes no dia-a-dia dos aplicadores do direito (gestores públicos, licitantes, empresários, membros dos órgãos de controle, etc.).
Melhor dizendo, na dúvida, recorra aos princípios!
A propósito, recortamos o sempre balizado ensinamento de CARLOS ARI SUNDFELD (in Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 19), que assim dispõe:
"Na aplicação do Direito, os princípios cumprem duas funções: determinam a adequada interpretação das normas e permitem a colmatação de suas lacunas. Quanto à primeira, pode-se dizer que:
a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela deriva contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b) quando a regra admite logicamente mais de uma interpretação, prevalece a quemelhor se afinar com os princípios;
c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte interpretação mais extensa ou mais restritiva que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, para calibrar o alcance da regra com o princípio". Outro ponto de relevo é classificação doutrinária dos princípios da licitação em explícitos e implícitos (reconhecidos). Os primeiros são aqueles expressamente contidos no rol não exaustivo (fechado) do art. 3° da Lei n° 8.666/93:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos". Os segundos são os chamados princípios implícitos, que são inferidos do próprio ordenamento jurídico, sem previsão expressa na Lei n° 8.666/93. A título de exemplificação, podemos citar: razoabilidade; padronização; celeridade (aplicável à modalidade pregão); instrumentalidade das formas e da economicidade.
Em razão da relevância do assunto, preferimos dividir nosso tema em dois tópicos. Nesta oportunidade, estudaremos os princípios explícitos e, na próxima semana, abordaremos os demais princípios aplicáveis ao instituto da licitação.
I – Princípio da legalidade
O princípio da legalidade é um fundamental no Estado de Direito. Encontramos sua previsão no art. 5°, inciso II, e no art. 37, caput, da CF/88. Pode ser sintetizado pelo seguinte comando: enquanto o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, ao administrador público só é dado fazer aquilo que a lei permite.
Aplicado ao instituto da licitação, o princípio informa que ao administrador só cabe expedir atos administrativos fundados na lei ou no instrumento convocatório, restando pequena margem de discricionariedade, exercida, especialmente, na elaboração do Edital ou da Carta-Convite. Portanto, a natureza dos atos praticados ao longo do procedimento de licitação é, majoritariamente, vinculada.
II – Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade também é um princípio geral da administração pública, expressamente previsto no art. 37, caput, da CF/88. Traduz a idéia de imparcialidade, e, aplicado ao instituto da licitação, inibe o subjetivismo do julgador, que não pode ajudar ou prejudicar qualquer interessado fundado em seu interesse pessoal. Cuida-se de um princípio intimamente ligado à isonomia e ao julgamento objetivo, como teremos a oportunidade perceber mais a frente.
III – Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa
Na visão de CARLOS ARI SUNDFELD (op. cit., p. 20), os princípios da moralidade e da probidade administrativa "obrigam licitador e licitantes a observarem pautas de conduta honesta e civilizada, interditando conluios para afastar disputas, acordos para aumentos de preços, decisões desleais, etc." A exemplo da legalidade e da impessoalidade, não são princípios específicos do instituto da licitação, sendo aplicáveis à Administração Pública em geral (art. 37, caput e § 4°, CF/88).
IV – Princípio da Publicidade
Segundo o princípio da publicidade, os atos da licitação devem ser públicos e acessíveis a todo e qualquer cidadão. Trata-se de um pressuposto para a fiscalização dos atos praticados no bojo da licitação, permitindo, assim, o exercício do controle pelos órgãos públicos competentes e pela sociedade em geral, denominado, neste último caso, de "controle social".
Vale recordar que o conceito de publicidade não se resume às publicações na Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulação, conforme previsão na Lei n° 8.666/93 (art. 5°, caput; art. 15, § 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1°). Além disso, a publicidade engloba a possibilidade de qualquer cidadão obter da Administração Pública acesso à informação pertinente aos procedimentos de licitação.
Muita cautela, conquanto a publicação corresponda necessariamente ao efeito de dar publicidade, elas não se confundem. Por exemplo, na modalidade convite, dispensa-se a publicação do instrumento convocatório, mas não a publicidade nos quadros de aviso do órgão público.
Vale ressalvar que, segundo determinação legal, o conteúdo das propostas será sigiloso até a sessão pública de sua abertura. Sobre esse tópico, o art. 94, da Lei n° 8.666/93 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo".
V – Princípio da igualdade
O princípio da igualdade também não é específico da licitação e guarda assento na Constituição Federal (art. 5°, CF/88). Aplicado à licitação, o princípio veda a discriminação, a diferenciação ou o favorecimento de licitantes em razão de caracteres irrelevantes para o cumprimento do objeto licitado.
Não se trata da "igualdade formal", pois a lei admite algumas formas de discriminação entre licitantes. Afinal, a fase de habilitação dos interessados não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, eis que são julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatório.
Outras vezes, a lei esclarece alguns critérios que não podem ser usados como formas de distinção entre os licitantes: naturalidade, sede ou domicílio, conforme se depreende do art. 3°, § 1°, I, da Lei:
"Art. 3° (...)
§ 1° É vedado aos agentes públicos:I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato". VI – Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Conforme mencionamos anteriormente, a licitação é um procedimento essencialmente vinculado, restando pequena margem de liberdade ao administrador concentrada na elaboração do instrumento convocatório (Edital e Carta-convite).
Uma vez elaborado este instrumento, a administração encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, não podendo deles se afastar. Este princípio inibe a criação de novas regras ou critérios, após a expedição do Edital ou da Carta-convite, de maneira a surpreender os licitantes.
Em suma, "a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada" (art. 41, caput, Lei n° 8.666/93). Em razão disso, fala-se que o Edital é a "lei interna" da licitação.
VII – Princípio do Julgamento Objetivo
O princípio do julgamento objetivo guarda correlação com os princípios da impessoalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. Determina que a Administração se balize em critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório. Segundo este princípio, deve ser mínima a margem de apreciação subjetiva na condução dos procedimentos da licitação.
O art. 44, da Lei n° 8.666/93 expressa claramente esta idéia:
"No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta lei". Uma conseqüência importante deste princípio é a definição de um tipo padrão de licitação - o de menor preço, conforme prevê o art. 46, caput, da Lei n° 8.666/93. Os demais (melhor técnica e técnica e preço), por importarem em maior grau de subjetividade, somente podem ser aplicados nas exceções contidas na Lei.

Consumidor que pagou por material de 1ª e levou de qualidade inferior será indenizado

2009-11-01T18:43:00.000-08:00

A Madenort Madeiras em Geral terá que indenizar um consumidor em 8.300 reais por ter-lhe entregue material de qualidade inferior ao contratado. A decisão foi proferida pelo 1º Juizado de Competência Geral de Sobradinho e confirmada, à unanimidade, pela 2ª Turma Recursal do TJDFT.Ao mover ação de reparação de danos, o autor alega ter comprado da empresa ré uma madeira específica, chamada `cedrinho`, para utilização em sua residência. Conta que aproximadamente um ano depois, decidiu aplicar sinteco em sua casa - produto utilizado para dar brilho ao chão de madeira. Entretanto, o aplicador do referido produto percebeu vícios na madeira instalada, pois havia pó por todo o chão, bem como furos na madeira, fato que o levou a acreditar que não se tratava do material contratado, uma vez que este é reconhecidamente de primeira qualidade. Diante disso, o autor procurou o IBAMA, a fim de proceder a vistoria e perícia na madeira, tendo a autarquia federal atestado que, de fato, não se tratava de `cedrinho`, mas sim de duas outras madeiras de inferior qualidade: virola e samaúma.Em sua defesa, a Madenort afirma que o autor não tomou os cuidados necessários para instalação e manutenção da madeira adquirida. Sustenta, ainda, já ter transcorrido o prazo para reclamação previsto no Código de Defesa do Consumidor. Por essas razões, nega o dever de indenizar.Ao analisar a ação, a titular do 1º Juizado de Competência Geral de Sobradinho explica, inicialmente, que o prazo de 90 dias para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação previsto no artigo 26, II, do CDC não se aplica ao presente caso - sendo cabível nessa situação o § 3º do mesmo artigo, que dispõe que `em se tratando de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito`. Comprovado que o laudo oficial emitido pelo Ministério do Meio Ambiente data de 28 de fevereiro de 2008; que o autor foi atendido no PROCON no dia 24 de janeiro de 2008, ou seja, antes mesmo da comprovação do vício; e que o consumidor ajuizou ação em 11 de abril de 2008, restou claro à magistrada que o autor tomou todas as providências necessárias no prazo devido.Além do vício contratual e vício consumerista evidentes, a juíza observou, ainda, a ocorrência de erro substancial, uma vez que o autor não teria contratado os serviços da Madenort se soubesse que a madeira fornecida não seria a desejada. Presente também outro vício de consentimento, mais grave: o dolo, diz a juíza. Assim, vislumbrada na conduta da ré ato ilícito, inadimplemento contratual e lesão ao consumidor, torna-se `presente e inafastável o dever de indenizar`, conclui a magistrada.Embora o autor tenha comprovado danos superiores a 12 mil reais, entre compras, consertos e trocas de madeiras, fez adequação do seu pedido ao teto dos juizados especiais (Lei 9.099/95) com a finalidade de litigar sem o auxílio de advogado, limitando o valor da causa a 20 salários mínimos.Dessa forma, a juíza condenou a Madenort Madeiras em Geral a pagar ao consumidor a quantia de 8.300 reais, devidamente corrigida e atualizada pelos índices oficiais, desde a data do último desembolso - 07/02/2008, e acrescida de juros de 1% ao mês, desde a data da citação - 29/07/2008.Nº do processo: 2008.06.1.004677-8Autor: (AB)
Fonte: TJDFT, 20 de outubro de 2009. Na base de dados do site www.endividado.com.br.

Banco deve indenizar correntista que teve conta invadida por hacker

2009-11-01T18:38:00.000-08:00

Resta caracterizada, nos moldes do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a falha na prestação de serviço da instituição financeira que não forneça a necessária segurança ao seu cliente, permitindo que um hacker acesse a conta corrente dele e subtraia determinada quantia em dinheiro. Assim, havendo danos ao cliente-consumidor em decorrência de serviço defeituoso prestado pelo banco, sobremodo a devolução de cheques e inclusão de seu nome no cadastro de emitentes de cheques sem fundos, resta evidente o dever de indenizar daquela instituição. Esse é o ponto de vista da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que não acolheu recurso interposto pelo Banco do Brasil S.A. e manteve sentença que o condenara a pagar R$ 7 mil de indenização por dano moral em favor de um correntista prejudicado pela falha na prestação do serviço pelo banco (Apelação nº 135119/2008).Em Primeira Instância, foi julgada procedente a ação de reparação de dano material e moral ajuizada pelo apelado, a fim de condenar o banco ao pagamento de R$ 7 mil a título de indenização por dano moral e pagamento, a título de danos materiais, das taxas e encargos decorrentes das devoluções dos cheques e transferências indevidas. No recurso, o banco buscou a reforma da decisão, alegando que a movimentação de conta corrente por meio de internet exige uma série de providências de segurança por parte de seus usuários, sugerindo, com isso, que o apelado não as teria observado. Asseverou que a recusa do apelado em receber o adiantamento a ele proposto, que se referia ao valor injustificadamente retirado de sua conta corrente, para fins de recomposição de seu saldo, foi decisiva para a ocorrência do dano por ele alegado, pois até a data da referida proposta de adiantamento seus cheques não haviam sido devolvidos por insuficiência de fundos. Aduziu que o valor da condenação seria excessivo e mereceria ser reduzido.Em seu voto, o relator do recurso, desembargador José Ferreira Leite, explicou que o banco apelante fornecia ao apelado o serviço de acesso à sua conta corrente por meio de internet, logo deveria fornecer ao apelado a necessária e esperada segurança para a movimentação daquela conta corrente, o que não ocorreu no caso dos autos. “Tenho comigo que ao permitir, o banco apelante, que terceiros fraudassem/burlassem o seu sistema de segurança e desviassem, com isso, dinheiro das contas correntes de seus clientes, como ocorrido no caso dos autos, resta evidente que há falha na prestação de seu serviço que pode ensejar danos àqueles que dele se utilizam”, salientou. O magistrado disse que caberia ao banco provar sua alegação de que o apelado não observou as regras de segurança que são mostradas no acesso à conta pela internet, o que, no entanto, apenas foi alegado.Ainda conforme o relator, cujo voto foi acompanhado pelos desembargadores Juracy Persiani (revisor) e Guiomar Teodoro Borges (vogal), é descabida a alegação do banco de que a recusa do autor-apelado em receber o adiantamento por ele proposto foi decisivo para ocorrência do dano alegado. “Não há prova concreta nos autos de que a referida proposta de adiantamento foi de fato apresentada ao apelado, ou ainda, de que essa tenha sido realmente por ele recusada”, observou.Em relação ao valor estipulado por danos morais, o magistrado afirmou que mereceu ser mantido, pois a jurisprudência pátria tem orientado que a quantia a ser arbitrada a título de danos morais deve ser pautada na razoabilidade, no bom senso e notadamente na situação econômica das partes, “não se olvidando, ainda, do cunho reparatório ou compensatório e punitivo que possui essa pretensão indenizatória”, complementou. Para ele, sopesando as circunstâncias enfrentadas pelo correntista - que teve quatro cheques devolvidos por insuficiência de fundos, recebeu cobrança indevida e teve o seu nome inscrito no cadastro dos emitentes de cheque sem fundo -, a indenização deve ser mantida.Coordenadoria de Comunicação do TJMTimprensa@tj.mt.gov.br
Fonte: TJMT - Tribunal de Justiça de Mato Grosso, 5 de outubro de 2009

Independentemente de fidelização, cliente pode se desligar da operadora sem multa

2009-09-10T09:35:00.000-07:00

Os consumidores que sofram com o descumprimento de serviços contratados nas suas operadoras de telefonia ou de internet podem rescindir o contrato sem qualquer ônus, a despeito de prazos de fidelização ainda em vigor. É o que determina a nota técnica divulgada ontem (1º) pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) do Ministério da Justiça.Segundo o diretor do DPDC, Ricardo Morishita, o contrato assinado entre o consumidor e a operadora ou prestadora só vale para regular a relação e não para aprisionar. A alegação do consumidor de que não recebeu o serviço adequado serve como motivo para interrupção do contrato firmado. Cabe à empresa provar o contrário“Quando o prestador do serviço descumpre as normas do contrato, o consumidor pode romper o vínculo sem o pagamento de multa, mesmo com a fidelização ainda valendo. Pouca gente sabe disso. As condições de qualidade pré-estabelecidas devem ser seguidas para que o consumidor faça jus ao acordo até o fim”, disse Morishita.Um exemplo prático citado por Morishita é o de consumidores que contratam serviços de internet wireless (internet sem fio) e 3G, nas quais a velocidade de navegação real não segue a estabelecida na assinatura do acordo. “Neste caso , o consumidor está totalmente livre para solicitar a interrupção do serviço, mesmo que ainda esteja fidelizado”, afirmou.

FONTE/ORIGEM => http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=38880&page=1

Instituição financeira é condenada por descontosde empréstimo não contratado por aposentada

2009-09-02T10:45:00.000-07:00

Proc. 71002206720

A 1ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Estado confirmou o dever do Banco Panamericano S.A. indenizar, por danos morais, aposentada pelo INSS. A instituição financeira descontou do benefício previdenciário da senhora, parcelas de empréstimo não contratado por ela. De acordo com o Colegiado, a alegação de fraude pela instituição financeira não a isenta quanto à falha na prestação de serviço.

Considerando que também houve o cadastro indevido da aposentada no Sistema de Proteção ao Crédito (SPC), os magistrados majoraram de R$ 2,875 mil para R$ 4 mil a reparação a ser paga pelo banco réu.

As partes interpuseram recurso à sentença de procedência do Juizado Especial Cível de Novo Hamburgo. A autora do processo solicitou aumento do valor indenizatório e o banco, a improcedência da ação.

Fraude

Segundo o Juiz-relator das Turmas Recursais, Luís Francisco Franco, a análise dos documentos juntados ao processo permite concluir que o crédito foi obtido em nome da autora. Entretanto, frisou, “não houve comprovação de que a mesma firmou contrato de empréstimo com o demandado”.

A desconstituição do débito e o pedido de restituição de valores descontados são objeto de outra ação. Conforme o magistrado, ainda que a contratação tenha sido fraudulenta, não cabe ao demandado transferir a responsabilidade a terceiros. Sendo relação que se submete ao Código de Defesa do Consumidor, o prestador de serviços responde pelos danos causados ao consumidor em decorrência de falhas.

Indenização

O Juiz Luís Francisco Franco salientou que os danos morais estão evidenciados não apenas pela ocorrência da fraude. “Mas pelos descontos promovidos no benefício da autora e, em especial, pela inscrição no cadastro de inadimplentes.”

Ressaltou que os vencimentos de aposentada pelo INSS “são sabidamente parcos (no caso, R$ 380,00)”. Acrescentou que a privação de aproximadamente R$ 84,00, descontado pelo Banco Panamericano, “por certo ultrapassa os meros aborrecimentos, configurando verdadeiro dano moral que merece ser reparado”.

Avaliou que “os descontos se constituíram em agressão à privacidade e intimidade da autora, o que foi agravado com a inscrição negativa indevidamente promovida.” Diante da gravidade da ofensa praticada, considerou ser necessário aumentar o valor indenizatório de R$ 2,875 mil para R$ 4 mil. A indenização se justifica, disse, para reparar o sofrimento do requerente e também para cumprir o caráter punitivo ao ofensor. Votaram de acordo com o relator, os Juízes Heleno Tregnago Saraiva e Afif Jorge Simões Neto.

Mulher é condenada a indenizar ex-marido por traí-lo

2009-08-27T07:52:00.000-07:00

Casamento pressupõe deveres de lealdade, respeito e fidelidade. E, se algum desses compromissos for rompido ou pelo marido, ou pela mulher, a dor moral pode ser reclamada na Justiça e compensada financeiramente. A teoria é da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Os desembargadores confirmaram a decisão da primeira instância que condenou uma mulher a indenizar seu ex-marido em R$ 15 mil, por danos morais, porque ele descobriu, depois da separação do casal, que não era o pai biológico da filha que nasceu durante o casamento. Cabe recurso. O ex-marido alegou que, depois de homologada a separação judicial, foi alertado por vizinhos e pessoas de seu convívio social, inclusive colegas de trabalho, de que havia dúvidas quanto à paternidade de sua filha caçula, nascida durante seu casamento com a mulher. O homem pediu exame de DNA e a dúvida foi desfeita: ele não era o pai da criança. O ex-pai, um comerciante de Belo Horizonte entrou, então, com ação de indenização contra a ex-mulher para reparar os danos psíquicos que alega ter sofrido. Sustenta que ela omitiu deliberadamente quem era o verdadeiro pai da criança, o que abalou sua honra e dignidade. Em sua defesa mulher alegou que só soube que seu marido não era o pai da criança quando tomou conhecimento do resultado do exame de DNA. Acusou também o ex-marido de ter um comportamento agressivo e libertino, e da prática de atos sexuais excêntricos e relacionamentos homossexuais. O juiz Matheus Chaves Jardim, da 19ª Vara Cível de Belo Horizonte, acatou o pedido do homem e fixou a indenização por danos morais em R$ 15 mil, considerando a frustração e melancolia que o ex-marido passou ao ser subtraído, repentinamente, de sua condição de pai, "calando-lhe profundamente ao espírito a constatação tardia de não lhe pertencer a criança". O Tribunal de Justiça mineiro manteve a sentença. O relator do recurso, desembargador Francisco Kupidlowski, ressaltou que "o casamento faz nascer entre os cônjuges direitos e deveres recíprocos, destacando-se entre eles os deveres de lealdade, respeito e fidelidade". Acompanharam o relator os desembargadores Adilson Lamounier e Cláudia Maia.

Fonte: TJMG

Cônjuge só exime de penhora meação dos bens, se comprovar que dívida do esposo não beneficiou família

2009-08-27T07:47:00.000-07:00

DECISÃO

Cônjuge só exime de penhora meação dos bens, se comprovar que dívida do esposo não beneficiou família O cônjuge que é detentor de metade do patrimônio do casal pode isentar sua meação de penhora executada em cobrança de dívida contraída pelo (a) esposo (a). No entanto, para que a meação seja liberada da penhora, ele deve comprovar que a dívida não foi contraída em benefício da família, ou seja, que o débito foi feito em exclusivo interesse do (a) esposo (a). Esses entendimentos estão firmados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e foram lembrados durante julgamento proferido pela Terceira Turma do Tribunal. O relator do processo, ministro Castro Filho, rejeitou o pedido do esposo de B.C. para ter a parte dele, no patrimônio do casal, livre da penhora executada em cobrança contra B.C. A decisão da Turma foi unânime. O processo teve início quando dois advogados entraram com ação contra B.C. para cobrar por serviços prestados. A ação gerou, em fase de execução, a penhora de imóveis pertencentes a B.C. e seu marido M. C. para a garantia do pagamento da dívida. Eles são casados em regime de comunhão total de bens. Para afastar a penhora sobre sua metade do patrimônio do casal, M.C. entrou com embargos de terceiro (ação que visa excluir bens de terceiro de apreensão judicial). M.C. também pediu, na ação, o benefício da assistência judiciária gratuita. O Juízo de primeiro grau acolheu, em parte, os embargos para “excluir da constrição [penhora] a meação do aqui embargante [marido de B.C.], sobre cada imóvel penhorado”. O Juízo entendeu que a responsabilidade seria só de B.C., pois foi a única que integrou o processo movido pelos advogados. Ainda na decisão, o Juízo negou o pedido de assistência judiciária. Diante do julgamento, as partes – B.C. e os advogados – apelaram. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) manteve a sentença quanto à recusa à assistência judiciária, mas reconheceu o direito dos advogados de executar a penhora sobre o patrimônio do casal, e não, apenas, da parte de B.C. “Não há de se falar em preservação da meação do embargante, ora apelado, uma vez que a dívida contraída por sua esposa, foi tida em proveito de ambos e de sua família”, concluiu o colegiado gaúcho. M.C. recorreu ao STJ reiterando os argumentos de direito à assistência judiciária e à preservação de sua metade patrimonial. A defesa de M.C. afirmou ser dos credores (no caso, os advogados), e não dele (meeiro do patrimônio), a obrigação de comprovar, no processo de execução, que ele também não foi beneficiado pela dívida contraída por sua esposa. O ministro Castro Filho rejeitou o recurso e manteve a penhora também sobre a parte do patrimônio pertencente a M.C. O relator lembrou a jurisprudência (entendimento firmado) pelo STJ sobre o tema. Segundo os julgados citados, “a meação da mulher casada (no caso do esposo) não responde pela dívida contraída exclusivamente pelo marido (no caso, pela mulher), exceto quando em benefício da família”. No entanto, ainda de acordo com os julgados, “é da mulher [no caso, do esposo] o ônus de provar que a dívida contraída pelo marido [no caso, pela mulher] não veio em benefício do casal, não se tratando, na espécie, de aval”.

FICHAMENTO

2009-08-17T09:48:00.000-07:00

JESUS, Damásio E. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. São Paulo: Saraiva, 1999.

“Conceituamos crime, sob o aspecto formal, como fato típico e antijurídico. O fato típico compõe-se de conduta dolosa ou culposa, nexo de causalidade e tipicidade. Assim, na hipótese de o sujeito, agindo dolosamente, desfechar tiros de revólver na vítima, matando-a, encontraremos a conduta dolosa (disparo), o resultado (morte), a relação causal entre a ação e o evento e a tipicidade (art. 121, caput, do CP)”.

“Com o advento do Direito Penal da Culpabilidade, torna-se desnecessária a verificação da relação entre a conduta e o resultado...”

“Não é nova a idéia de excluir-se o nexo causal material dos códigos penais”.

“...Heleno Cláudio Fragoso, Relator da Comissão brasileira, anotou que ‘a matéria da causalidade provoca gravíssimas discrepâncias doutrinárias e jurisprudenciais, conduzindo a situações de grande confusão na aplicação da lei penal’”.

“No dizer de Bustos Ramirez, no estágio atual da teoria do delito, ‘o dogma da causalidade não serve para nada e fica reduzido a um puro dogma, vazio completamente de conteúdo’”.

“... o tema do nexo causal, relevante para a teoria naturalística da ação, à medida que esta foi perdendo terreno na doutrina, diminuiu de importância, substituído pelo princípio de que não há pena sem culpabilidade”.

“... acatado na Reforma Penal de 1984 o princípio da culpabilidade e, por isso, extinto todo resquício de responsabilidade penal objetiva, como se depreende do art. 19 do Código Penal, segundo o qual o resultado só pode ser imputado a título de dolo ou culpa...”

“O Código Penal de 1969, porém, de acordo com o que informou a Exposição de Motivos, decidiu ‘manter, com pequenas correções, o que se refere à relação de causalidade, considerando que se trata de regra que jamais trouxe qualquer dificuldade na aplicação da lei penal, sendo de fácil compreensão pelos Juízes. Suprimir esse dispositivo seria ensejar a reabertura de largo debate que ainda hoje divide a doutrina, entre as teorias fundamentais sobre o nexo causal, o que haveria de conduzir a incertezas e dificuldades na aplicação da lei’”.

“O delito, entretanto, às vezes resulta da conduta de mais de uma pessoa, sendo que algumas têm participação meramente acessória na realização do fato, não podendo por isso ser denominadas autoras, recebendo o nome de partícipes”.

“No Brasil, o concurso de pessoas, seja co-autoria, seja participação, sempre esteve sujeito ao requisito do nexo de causalidade.”

“Como dizia José Frederico Marques, ‘sem um comportamento relevante, sob o aspecto causal, não se pode falar em participação. Não há participação no crime, relevante para o Direito Penal, sem ato exterior que se inclua na cadeia causal’”.

“... Heleno Cláudio Fragoso sentenciava: ‘se falta contribuição causal inexiste participação’”.

“... Isso significa que a doutrina, no Brasil, orienta-se no sentido de que é aplicável às formas de concurso de pessoa o art. 13, caput, do CP...”

“A conduta do partícipe, de acordo com essa orientação, só é típica quando, sem ela, o delito não teria ocorrido”

“... de acordo com a teoria da eliminação hipotética da eventual conduta relevante, para ser apreciada como indispensável ou não a contribuição, devemos excluí-la da cadeia causal: se, eliminada, o assalto não se consumasse, seria causal, havendo responsabilidade pelo resultado; se, retirada, ainda assim houvesse roubo, não se mostraria causal, não se lhe podendo atribuir o evento.”

“Na verdade, o princípio do nexo causal só pode servir à consideração do fato cometido pelo autor material. Mas não se presta às outras formas do concurso de pessoas, que devem ser regidas pelo dogma da tipicidade. A participação não precisa ser causal. Tanto é que, entre nós, a contribuição de somenos importância conduz à redução da pena (art. 29, § 1º, do CP)”.

“Note-se que a participação apresenta natureza acessória: configura um comportamento que se agrega a uma conduta principal de autoria. Esta, sim, deve revestir-se do atributo do nexo de causalidade. Além disso, se a contribuição paralela necessitasse do requisito da causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico, não poderia haver participação nos delitos de mera conduta e na omissão imprópria”.

“A participação está ligada à tipicidade e à conduta e não ao nexo de causalidade.”

“Assim, na participação existe ampliação espacial e pessoal do tipo, pois a descrição delitiva, com o concurso da regra do art. 29, não abrange somente o comportamento que se amolda imediatamente em seu núcleo, estendendo-se também às condutas que, de qualquer modo, concorrem para a realização do crime”.

“A lei, para efeito de responsabilidade penal, equipara a conduta do partícipe à do autor material. Dessa forma, a causalidade, na participação, apresenta natureza normativa e não objetiva. É a norma do art. 29, caput, que determina: responde pelo crime não só o executor físico, que produz o resultado, mas também o partícipe, que acede sua conduta à ação principal”.

“A teoria extensiva de autor, com seu complemento subjetivo de participação, foi refutada pela doutrina, uma vez que permitiria, segundo a vontade do sujeito, ser considerado autor quando, não tendo realizado a conduta típica, quisesse o fato como próprio, e partícipe se, efetivando o comportamento do núcleo do tipo, desejasse o crime como alheio”.

“Nosso Código Penal adotou a teoria restritiva, já que os arts. 29 e 62 fazem distinção entre autor e partícipe”.

“Quem executa o crime é autor; quem induz, instiga ou auxilia considera-se partícipe. Isso, entretanto, não resolve certos problemas, como o da autoria mediata, em que o sujeito se vale de outrem para cometer o delito. Daí a necessidade de a doutrina socorrer-se da teoria do domínio do fato, que, aliada à restritiva, dá adequação apropriada aos casos concretos”.

“Welzel, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o finalismo, introduziu no concurso de pessoas a ‘teoria do domínio do fato’, partindo da tese restritiva e empregando um critério objetivo-subjetivo: autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias ...”

“... nossa posição adere à teoria do domínio do fato, que é uma tese que complementa a doutrina restritiva formal-objetiva, aplicando critério misto (objetivo-subjetivo). De notar, pois, que a teoria do domínio do fato não exclui a restritiva. É um complemento. Unem-se para dar solução adequada às questões que se apresentam envolvendo autores materiais e intelectuais, chefes de quadrilhas, sentinelas, aprendizes, motoristas, auxiliadores, indutores, incentivadores etc.”

“Na teoria do domínio do fato, a autoria abrange: 1°) autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata); 2°) autoria intelectual; 3°) autoria mediata; e 4°) co-autoria (reunião de autorias)”.

“Na autoria propriamente dita, o autor ou executor realiza materialmente a conduta típica, age sozinho, não havendo indutor, instigador ou auxiliador. Ele tem o domínio da conduta”.

“Na autoria intelectual o sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua criatividade”.

“O Código Penal agrava a pena do autor intelectual, referindo-se ao sujeito que ‘promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes’(art. 62, II).”

“Na autoria mediata, uma pessoa, o ‘sujeito de trás’, serve-se de outrem para praticar o fato, podendo a ele ser atribuída a propriedade do crime. Ele possui o domínio da vontade do executor, chamado de ‘instrumento’”.

“A autoria mediata inclui as seguintes hipóteses: ... no primeiro caso, o autor determina a um inimputável por menoridade ou doença mental a prática de um crime. No segundo, incidem sobre o instrumento coação moral irresistível ou ordem de superior hierárquico (art. 22 do CP). Na terceira hipótese, o autor mediato conduz o instrumento humano a incidir em erro de tipo invencível. Por fim, no erro de proibição o instrumento incide em erro sobre a ilicitude da conduta”.

“Na co-autoria (reunião de autorias), que constitui forma de autoria, o co-autor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que, no último caso, não seja típica a conduta perante o verbo, desde que esteja abarcada pela vontade comum de conhecimento do fato”.

“Cad um dos integrantes possui o domínio da realização do fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais tem plano comum de distribuição de atividades, e quer realizar como próprio o fato comum com a cooperação dos outros. Há divisão de tarefas, de maneira que o crime constitui conseqüência das condutas repartidas, produto final da vontade comum”.

“Na co-autoria direta todos os sujeitos realizam a conduta típica”.

Na co-autoria parcial ou funcional, “Há divisão de tarefas executórias do delito. Trata-se do chamado ‘domínio funcional do fato’, assim denominado porque alude à repartição de atividades (funções) entre os sujeitos”.

“Na co-autoria (parcial ou funcional), como ficou consignado, parte da doutrina exige que a contribuição seja causal, isto é, que a conduta de cada um dos autores seja de tal modo necessária que, sem ela, o crime não seria cometido”.

“Partícipe, na doutrina do domínio do fato, é quem efetiva um comportamento que não se ajusta ao verbo do tipo e não tem poder de decisão sobre a execução ou consumação do crime”.

“Distinguem-se autor, co-autor e partícipe. O autor detém o domínio do fato; o co-autor, o domínio funcional do fato, tendo influência sobre o ‘se’ e o ‘como’ do crime; o partícipe só possui o domínio da vontade da própria conduta, tratando-se de um ‘colaborador’, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio”.

“Note-se que o art. 62, I, do Código Penal determina a gravação da pena daquele que ‘promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes’, referindo-se, obviamente, ao sujeito que possui o domínio do fato”.

AULA DE ETICA 2ª PARTE

2009-08-13T09:41:00.000-07:00

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

1.1. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:
1.1.1. Contrato Escrito: O contrato escrito não é obrigatório, não é da essência do negócio jurídico, embora o CE recomende. O que não significa que a inexistência do contrato escrito impeça a cobrança do honorário. É recomendável o contrato escrito. A forma escrita vai trazer vantagem para ambas as partes. Ambas as partes tem uma prova documental do serviço acertado. O ajuste feito com palavras tende a cair no esquecimento. Com o contrato tem uma prova segura do que se acertou. O contrato escrito é título executivo extrajudicial, independentemente da assinatura de testemunhas. Basta que tenha o contrato escrito, para executar os seus honorários. Art. 24 da lei 8906.
1.1.2. Contrato Verbal: Quando o contrato é verbal se terá a necessidade de prova. O rito a ser utilizado é o procedimento sumário. Não havendo forma escrita, mas comprovada a forma ????, e se terá que fazer a prova. Art. 275, II, F.
1.1.3. Contrato Tácito: se não houver um ajuste prévio o rito para efetuar a cobrança pela via do arbitramento. Art. 22, § 3º da Lei 8906.
1.1.4. Elaboração do Contrato: necessariamente terá quatro partes:
1.1.4.1. Perfeita individualização dos contratantes; preâmbulo com a identificação das partes.
1.1.4.2. Especificar o seu objeto: o serviço que vai ser prestado. Nesse ponto, o advogado deve ter muita cautela. O advogado é contratado para atuar num processo de inventário. Deve se deixar claro que o contrato diz respeito a aquele processo, pode haver várias ações em relação a esse processo de inventário. Se não individualizar bem, o cliente pode entender que todos os problemas que girem em torno do inventário, estão inclusos o que não é verdade. Deve-se ter bastante cuidado nesta individualização para que fique claro desde a contratação de qual serviço será prestado, deixando claro o objeto de contratação. É um contrato de consumo. O dever de informação é do advogado. Há um desnível técnico entre as partes. Se deve individualizar o serviço a ser prestado. Não deixar margens para dúvidas.
1.1.4.3. Deve se especificar os honorários. A forma que vai ser pago. Parcelado vai incidir na correção monetária. Essa remuneração pode ser acertada nas formas mais diversas possíveis. Um valor fixo. Um valor fixo corrigido ao longo do tempo, ao longo da ação. Pode ser estipulado em porcentual do valor a ser recebido com a ação. pode ser cobrado em cima do valor da causa. Pode ser cobrado através de hora técnica, e por fim pode ser mesclado todas as formas de ajuste, e o advogado receber de formas diversas. O art. 22, § 3º da Lei 8906 fala em 1/3 no inicio, 1/3 no meio e 1/3 no final do processo.
1.1.4.4. Deve ser datado e assinado.
· Despesas com a prestação de serviço: é intuitivo que ninguém vai pagar para trabalhar, logo as despesas correrão por conta do cliente. É interessante que deixe claro e especificado. Custas e despesas cartorárias vão ser por conta do cliente. Há também casos em que o advogado terá despesas com a locomoção, avião, carro próprio, ônibus. Tudo isso é objeto de disciplina.
· Foro de Eleição: é recomendável a determinação do foro de eleição.
· A assinatura de testemunhas: independentemente de assinaturas, o contrato é título executivo. Mas se colocou as testemunhas, estas devem assinar. O excesso não prejudica.
· Prescrição: a prescrição dos honorários advocatícios ocorre em até 5 anos, art. 25 da lei 8906. Esse artigo cuida das situações mais freqüentes. Esse prazo é contado do que fora ajustado no contrato, ou se não tiver data determinada, da assinatura do contrato até a ultimação do serviço extrajudicial.
· Existe uma celeuma: Está sujeito ao CDC? O advogado é fornecedor de serviço e o cliente é consumidor? Uma corrente do STJ afirma que existe uma relação de consumo. No mais das vezes o advogado presta serviço buscando uma remuneração. Quem contrata é o destinatário final do serviço prestado. De regra seria muito natural a figura do advogado como fornecedor e o cliente como consumidor. Claro que haveria situações em que essa relação não seria caracterizada como de consumo. Ex. Incorporadora contrato o advogado para consultoria de uma obra. O que leva a configuração da relação de consumo é o benefício que o contratante irá ter. tem acórdãos sustentanto que: 1) a advocacia seria regulamentada por lei própria (8906), mas é um argumento falacioso. O fato de ter lei própria não desnatura a relação de consumo. 2) a lei ou o estatuto é lei além de especial, posterior a lei; 3) A advocacia não é uma atividade mercantil e sim uma atividade civil. Em momento alguém a atividade do consumidor esta proibida de ser uma atividade empresária.
· A responsabilidade é subjetiva: quando há uma empresa ou uma pessoa jurídica é adversa da pessoa física. Se houve a integralização do capital, o advogado responderá sempre de forma subsidiária e ilimitada, tanto o advogado sócio ou associado, responderá subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados a cliente pelos danos causados na prestação de serviços. Os sócios respondem com o patrimônio social.

1.2. HONORÁRIOS CONTRATADOS E SUCUMBENCIAIS:

1.2.1. Honorários Contratados: são os honorários convencionados entre o cliente e o advogado. Deve ser baseado na tabela da Seccional da OAB. Essa tabela indica o valor mínimo para cada atividade. É uma sugestão de cobrança.
1.2.1.1. Art. 36 do CE traz os requisitos que o advogado deve levar em consideração.
1.2.1.1.1. Complexidade e vulto da demanda:
1.2.1.1.2. Tempo e trabalho necessários.
1.2.1.1.3. Possibilidade do advogado ficar inviabilizado de atuar em outros processos.Existem situações em que o advogado
1.2.1.1.4. Condição econômica do cliente: se a pessoa é necessitada a tendência é a cobrança de valores menores.
1.2.1.1.5. Caráter do Serviço: pode ser habitual ou permantente. Os honorários tendem a ser reduzidos. Possibilita o aproveitamento do trabalho feito anteriormente.
1.2.1.1.6. Lugar de Prestação do Serviço: uma coisa é o local onde o advogado está estabelecido, e outra coisa é o tempo gasto com o deslocamento e o que vai ser gasto para acompanhamento do processo;
1.2.1.1.7. Renome do Profissional: a experiência profissional, o histórico do nome;
1.2.1.1.8. Praxe Local: normalmente quanto se cobra por aquele serviço naquele local;

1.2.1.2.Vai se basear na tabela da seccional: não cobrar menos que mínimo.

1.2.2. Honorários de Sucumbência: são aqueles honorários impostos aos vencidos por meio de sentença. Art. 20, §3º do CPC – entre 10 e 20% do valor da condenação. Nas demais hipóteses estão no §4º vai ser arbitrado equitativamente pelo juiz, caso a caso, buscando a justiça. A questão que se traz em discussão é: a quem pertence esses honorários? A lei 8906 diz que os honorários sucumbenciais pertencem ao profissional. Essa norma cria divergências enormes, mas até hoje ele vem sendo aplicada nesses moldes.

CE - Art. 24, § 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

§ 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

CPC - Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.
Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

1.3. PRÁTICAS ETICAMENTE REPROVÁVEIS:
1.3.1. .
1.3.2. Cobrança de valores ínfimos: abaixo da tabela da OAB. Haverá prática eticamente reprovável se este ato for feito de forma indiscriminada. Art. 39 e 41 do Cet.
1.3.3. Receber bens em pagamento: ressalvada as exceções especiais. Art. 38 , parágrafo único. Só é possível em situações excepcionais. A participação do advogado em bens, tem natureza especulativa. O advogado deve defender os interesses do cliente, e não contrapor.
1.3.4. Descontar o valor dos honorários no valor levantado ao final do processo, salvo previsão contratual.
1.3.5. Emissão de títulos de crédito: Pág. 24.
1.3.6. Cessão de direitos. De que o advogado pague ao cliente para que fique com direito do cliente.
1.3.7. Proibição da realização de convênios com redução dos valores estipulados na tabela da OAB.

2. SOCIEDADE DE ADVOGADOS:

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral.
§ 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.
§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e Disciplina, no que couber.
§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.
§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.
§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados à inscrição suplementar.
§ 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.
Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
§ 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.
§ 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.
§ 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.
Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

Produto da reunião de esforços de determinadas pessoas. Toda pessoa jurídica parte do seguinte pressuposto: isoladamente os sócios não atenderiam.
2.1. Vedado o registro na junta comercial ou em cartórios de registro civil. A personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos na OAB. Deve ser averbado na OAB.
2.2. Não se admite sócio que não seja advogado. Poderá haver advogado não sócio.
2.3. Objeto Social: necessariamente deve ser atividade privativa da advocacia. A sociedade não pode ter objetivos estranhos.
- Os sócios não podem compor o quadro de sociedade numa mesma base. Há um regime de exclusividade (art. 15,§4º). O associado irá poder se não constar no contrato, cláusula de exclusividade.
- A razão social deve conter o nome por extenso ou abreviado o nome de pelo menos um sócio. Art. 16,§1º (lei 8906). O escritório deve ter no seu nome, a referência do nome ou sobrenome.
- o falecimento de um sócio
- O escritório pode abrir filiais em outro estado. Art. 15,§5º da lei 8906. Os sócios obrigatoriamente deverão fazer um registro complementar.

ADVOGADO EMPREGADO:
Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.
Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.
Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.
Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.
Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

A lei 8906, art. 18 a 21, disciplina o advogado empregado. É aquele que atua vinculado pela onerosidade, subordinação e pessoalidade. Ao lado do advogado empregado, tem a figura do advogado associado. Não há vínculo de subordinação. Ele não é sócio e nem é empregado. O contrato com o advogado associado deve ser averbado na OAB.
Obs. A jornada diária é de 4 horas diária em caso de exclusividade passa para 8 horas diárias em a hora extra é de 100% , já a noturna é de 25 %.
O art. 21 diz que os honorários sucumbênciais pertencem ao advogado empregado, se ele for empregado de uma sociedade de advogados ele partilhará com a sociedade.

3. IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADES
Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (ao advogado que atua como suplente na justiça eleitoral está ressalvado deste artigo)
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.
Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.
Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia: (PARCIAL)
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora; (NÃO ALCANÇA DOCENTE)
II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Obs. Existe um direito do advogado chamado de desagravo art. 7 § 5º da lei 8906.

§ 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

É uma contestação da ordem em favor do advogado feito de forma pública em que esta demonstra seu apoio ao ato do advogado. Pode ser requerido por qualquer pessoa ou feito de ofício pela ordem.

SIGILO PROFISSIONAL

Algumas atividades possuem a proteção do sigilo. No caso da advocacia para assegurar sua melhor atuação profissional. Todas as comunicações entre advogado e clientes são sigilosas, inclusive as epistolais. Existem situações em que o sigilo pode ser quebrado art. 25 do Cet:
Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

No ar. 26 do Cet cuida da questão de depoimento, em que o advogado pode se recusar a depor:
Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

PUBLICIDADE (ART. 28 A 34)

Art. 28. O advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade.
Art. 29. O anúncio deve mencionar o nome completo do advogado e o número da inscrição na OAB, podendo fazer referência a títulos ou qualificações profissionais, especialização técnico-científica e associações culturais e científicas, endereços, horário do expediente e meios de comunicação, vedadas a sua veiculação pelo rádio e televisão e a denominação de fantasia.
§ 1º Títulos ou qualificações profissionais são os relativos à profissão de advogado, conferidos por universidades ou instituições de ensino superior, reconhecidas.
§ 2º Especialidades são os ramos do Direito, assim entendidos pelos doutrinadores ou legalmente reconhecidos.
§ 3º Correspondências, comunicados e publicações, versando sobre constituição, colaboração, composição e qualificação de componentes de escritório e especificação de especialidades profissionais, bem como boletins informativos e comentários sobre legislação, somente podem ser fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente.
§ 4º O anúncio de advogado não deve mencionar, direta ou indiretamente, qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e patrocínio que tenha exercido, passível de captar clientela.
§ 5º O uso das expressões “escritório de advocacia” ou “sociedade de advogados” deve estar acompanhado da indicação de número de registro na OAB ou do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem.
§ 6º O anúncio, no Brasil, deve adotar o idioma português, e, quando em idioma estrangeiro, deve estar acompanhado da respectiva tradução.
Art. 30. O anúncio sob a forma de placas, na sede profissional ou na residência do advogado, deve observar discrição quanto ao conteúdo, forma e dimensões, sem qualquer aspecto mercantilista, vedada a utilização de outdoor ou equivalente.
Art. 31. O anúncio não deve conter fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia, sendo proibido o uso dos símbolos oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 1º São vedadas referências a valores dos serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expressões que possam iludir ou confundir o público, informações de serviços jurídicos suscetíveis de implicar, direta ou indiretamente, captação de causa ou clientes, bem como menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional.
§ 2º Considera-se imoderado o anúncio profissional do advogado mediante remessa de correspondência a uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalação ou mudança de endereço, a indicação expressa do seu nome e escritório em partes externas de veículo, ou a inserção de seu nome em anúncio relativo a outras atividades não advocatícias, faça delas parte ou não.
Art. 32. O advogado que eventualmente participar de programa de televisão ou de rádio, de entrevista na imprensa, de reportagem televisionada ou de qualquer outro meio, para manifestação profissional, deve visar a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos, sem propósito de promoção pessoal ou profissional, vedados pronunciamentos sobre métodos de trabalho usados por seus colegas de profissão.
Parágrafo único. Quando convidado para manifestação pública, por qualquer modo e forma, visando ao esclarecimento de tema jurídico de interesse geral, deve o advogado evitar insinuações a promoção pessoal ou profissional, bem como o debate de caráter sensacionalista.
Art. 33. O advogado deve abster-se de:
I – responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente;
II – debater, em qualquer veículo de divulgação, causa sob seu patrocínio ou patrocínio de colega;
III – abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profissão e da instituição que o congrega;
IV – divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas;
V – insinuar-se para reportagens e declarações públicas.
Art. 34. A divulgação pública, pelo advogado, de assuntos técnicos ou jurídicos de que tenha ciência em razão do exercício profissional como advogado constituído, assessor jurídico ou parecerista, deve limitar-se a aspectos que não quebrem ou violem o segredo ou o sigilo profissional.

INFRAÇÕES ÉTICAS

Censura é a pena cabível na situação menos grave, corresponde a uma reprimenda escrita. Esta será registrada na carteira profissional. A censura pode ser convertida em advertência caso haja uma circunstancia atenuante e cumulada com multa em caso de circunstancia agravante. Não poderá ser objeto de publicidade. Hipóteses art. 34, I a XVI e XXIX da lei 8.906:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:
I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;
II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;
III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;
IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;
V - assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;
VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;
VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional;
VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;
IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;
X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;
XI - abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;
XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;
XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;
XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;
XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;
XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;
XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;
XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;
XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;
XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;
XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;
XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;
XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;
XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;
XXV - manter conduta incompatível com a advocacia;
XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;
XXVII - tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;
XXVIII - praticar crime infamante;
XXIX - praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.
Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:
a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;
b) incontinência pública e escandalosa;
c) embriaguez ou toxicomania habituais.

Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;
II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;
III - violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

ATENUANTES:

Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:
I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;
II - ausência de punição disciplinar anterior;
III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;
IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.
Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são considerados para o fim de decidir:
a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;
b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

OBS; INCUMBE AO TRIBUNAL DE ÉTICA ANALISAR A EXISTÊNCIA DE AGRAVANTE PARA A CULMULATIVIDADE DE MULTA QUE DEVERÁ TER O VALOR MÁXIMO DE 10 ANUIDADES.

Suspensão será aplicada em situações mais graves, assim como a censura pode ser convertida em advertência ou cumulada com multa. Previsto nos incisos XVII a XXV do artigo 34 da lei 8.906, as hipóteses de suspensão em sua maioria tem como objeto dinheiro. A duração desta suspensão será de 30 dias a 2 anos, existem três hipóteses nas quais o prazo de suspensão é anômalo § 2º e 3º do art. 37 da Lei.
Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;
II - reincidência em infração disciplinar.
§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.
§ 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.
§ 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.
Exclusão hipóteses previstas nos incisos XXVI, XXVII e XXVIII do art. 34, só poderão ser aplicadas com quorum qualificado dos membros do conselho, ou seja, 2/3. A reabilitação é possível art. 41 da Lei será possível depois de 1 ano da aplicação da pena e com prova de bom comportamento, art. 41 da lei. A prescrição é de cinco anos, é intercorrente se houver uma paralisação por mais de cinco anos.

PROCESSO DISCPLINAR

Previsto no Cet e na Lei 8906, mas haverá aplicação subsidiária do processo penal, ou seja, serão aplicadas normas de processo penal. A existência de processo disciplinar não exclui a possibilidade de existência de um processo civil e um criminal. Todos os prazos serão de 15 dias (art. 69) no caso de intimação pessoal no mesmo dia e em caso de intimação por publicação no primeiro dia útil após a circulação do periódico. Será instaurado no local onde ocorreu o fato, entretanto tem foro privilegiado o presidente de Seccional e membros do conselho federal. Este processo se instaura de oficio a requerimento de interessado ou de autoridade sendo vedado, ter acesso ao processo a parte e seus respectivos patronos ou de autoridade sendo vedado todavia o anonimato. este todavia o anonimato. Este processo deverá ser sigiloso, só poderá ter acesso ao processo a parte e seus respectivos patronos.