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PROCESSO CIVIL: 05 - Execução contra a Fazenda Pública

2013-11-05T06:15:00.000-08:00

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Não se pode atacar os bens do ente público, pois estes destinam-se a atender as necessidades da coletividade, podendo prejudicar toda a sociedade. Neste sentido, busca-se outra forma de execução.

A Fazenda Pública são os entes públicos: Municípios, Estados, União, autarquias (municipais, estaduais e federais) e fundações públicas.

A grande maioria das execuções contra a Fazenda Pública é de quantia certa. Além disso, os requisitos para se ingressar com execução contra a Fazenda são: decisão transitada em julgada e valor certo, líquido e exigível.

A execução se inicia perante o juízo prolator da decisão, através de petição do credor, junto com a comprovação de seu direito (decisão transitada em julgado). Ademais, a Fazenda é citada para opor embargos à execução, conforme artigo 730 do CPC. Após a Lei 9494/97, seu artigo 1º-B dispôs que o prazo para a Fazenda opor embargos será de 30 dias. Contudo, a Fazenda Pública só pode alegar como argumento de defesa em embargos, os itens previstos no artigo 741 do CPC. Em seguida, após o julgamento dos embargos (ou em caso de concordância), há o que chamamos de precatório, que é a materialização de um direito de crédito contra a Fazenda Pública sem qualquer questionamento.

Importante destacar que todos os pagamentos que a Fazenda Pública deve realizar em razão de decisão em processo judicial far-se-á com base em precatórios ou por meio de requisição de pequeno valor. O que diferencia a ordem de pequeno valor do precatório é o valor do crédito. Se o crédito for até 60 salários mínimos, será realizado o pagamento através de RPV. Se o crédito for superior a 60 salários mínimos, será realizado através de precatório. Contudo, é possível que o credor renuncie o valor do crédito até 60 salários mínimos para que o pagamento seja realizado através de ordem de pequeno valor. A razão disto se deve à morosidade do pagamento de precatórios pela Fazenda.

Além disso, o artigo 100 da Constituição regula o pagamento de precatórios. Há também uma emenda constitucional que distingue precatório comum, alimentar e de pessoas acima de 60 anos. É preciso falar ainda que precatório alimentar, também de pessoas acima de 60 anos, tem preferência na “fila” de pagamento. Há também a questão de leilão de precatórios.

O sistema de modulação de efeitos do controle de constitucionalidade diz que os ministros do STF é que determinam a partir de quando determinada inconstitucionalidade passa a ter efeitos. No caso dos precatórios, contudo, ainda se está aguardando uma posição do STF.

PROCESSO CIVIL: 03 - Competência para Execução e Cumprimento de Sentença

2013-10-26T19:49:00.000-07:00

COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO

Tribunal (competência originária)

Juízo cível julgador

Þ Domicílio do devedor

Þ Lugar dos bens

Sempre será competente para a execução o juízo que julgou a causa.

Þ Regra de competência: artigo 475-P

Þ Exceção: alimentos

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (QUANTIA CERTA)

O cumprimento de sentença é o momento em que é preciso executar uma sentença que determina o pagamento de quantia certa. Desde 2006, após a reforma da lei, não há mais um processo autônomo, mas uma fase seguinte. Inicia-se, portanto, a fase executiva, aquilo que chamamos de cumprimento de sentença. A execução se inicia com um pedido do credor. Deve ser apresentada uma petição inicial ao juízo a fim de haja a intimação do devedor para pagamento. Se o pedido não for apresentado em 6 meses, o juiz pode determinar o arquivamento do processo (não confunda com extinção). O devedor será intimado a cumprir a obrigação. Caso o devedor pague, cumprindo a obrigação, o processo será extinto por satisfação do credor, conforme artigo 794, I, CPC. Ocorre que, na maioria das vezes, o devedor é intimado para pagar em 15 dias e não paga. Se o devedor não pagar, incidirá sobre o valor do débito, sob pena de multa, 10% (artigo 475-J). Não havendo pagamento, há a possibilidade de penhora e avaliação de bens.

Penhora é o ato jurídico processual executivo que fixa a responsabilidade patrimonial do executado sobre um ou mais bens do seu acervo, proporcionando a sua apreensão e conservação pelo depósito, com vista ao objetivo expropriatório da execução por quantia e à satisfação efetiva do direito do credor - Antônio Cláudio da Costa Machado.

Em havendo a penhora, o devedor tem o prazo de 15 para apresentar impugnação, isto é, sua defesa. A impugnação é um defesa restrita, podendo o devedor alegar somente aquilo que está disposto no artigo 475-L do CPC, isto é, I - a falta ou nulidade da citação, ocorrendo a revelia, no processo de conhecimento; II - inexigibilidade do título; III - penhora incorreta ou avaliação errônea, quando foi penhora um bem que não pode ser penhorado, por exemplo; IV - ilegitimidade das partes; , V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

Se a impugnação for julgada totalmente procedente, extingue-se a execução, cabendo Apelação. Contudo, se a impugnação for improcedente, total ou parcialmente, através de decisão interlocutória, o recurso cabível será o Agravo de Instrumento.

Em regra, impugnação não tem efeito suspensivo, mas o juiz pode atribuir efeito suspensivo.

Sentença transitada em julgado

6 meses para início da fase executiva

Requerimento/pedido/petição - Decisão em liquidação de sentença

Despacho intimação para pagamento sob pena de multa (artigo 475-J)

Devedor paga $: Extinção da Execução (artigo 794, I)

15 dias

Devedor não paga – multa 10% (artigo 475-J) – Penhora e avaliação

15 dias (artigo 475-1, §1º)

Impugnação (artigo 475-L)

Procedente (Extinção) – Apelação (artigo 475-M, §3º)

Improcedente (rejeição total/parcial) – Agravo de Instrumento (artigo 475-M, §3º)

PROCESSO CIVIL: 02 - Princípios Aplicáveis à Execução

2013-10-26T13:11:00.000-07:00

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À EXECUÇÃO

1 – PATRIMONIALIDADE/EXECUÇÃO REAL

Também chamado de princípio da execução real; é um princípio vetor. “A execução civil recairá sobre o patrimônio do devedor, ou seja, seus bens, presentes e futuros, valores ou direitos, e nunca sobre sua pessoa” (artigo 591, CPC). Há exceção, prevista pelo artigo 5º, inciso LXVII da CF, isto é, no caso de dívida de alimentos e (prisão) depositário infiel. Contudo, devido ao Pacto São José da Costa Rica, a prisão de depositário infiel é considerada como atentado contra direito humano fundamental (Súmula Vinculante 25).

Este princípio encontra óbices, limites dentro do ordenamento jurídico, conforme artigo 649 do CPC há um rol dos bens que são absolutamente impenhoráveis.

2 – SATISFAÇÃO DO CREDOR

“A atuação do Estado na execução deverá ser proporcional à satisfação dos direitos do credor, não tendo caráter de penalidade ou perseguição ao devedor” (artigo 659 do CPC – referência ao princípio da patrimonialidade - penhora).

3 – UTILIDADE

É ligado ao princípio da satisfação do credor. Quer dizer que a execução não deve ser um meio de vingança ou perseguição ao devedor, deve ser utilizada enquanto útil ao credor. “A execução civil não será iniciada, nem levada adiante sem que haja real e verdadeiro benefício ao credor. Assim, a execução somente se justifica se trouxer a satisfação parcial ou total do direito”.

4 – ECONOMIA ou MENOR ONEROSIDADE

Também é conhecido como “favor debitoris”. “Na execução, há de prevalecer sempre o meio menos gravoso ao devedor, pois existindo vários meios de satisfação deve-se optar pelo meio menos prejudicial ao devedor” (artigo 620, CPC)

5 – EXECUÇÃO ESPECÍFICA ou EXATO ADIMPLEMENTO

“O objeto pretendido na execução deve ser tanto quanto possível o objeto da relação jurídica originária, somente ocorrendo sua substituição pelo equivalente em dinheiro quando a prestação originária não for entregue” (artigo 627 e 633, CPC). Excepcionalmente, o objeto (direito/obrigação/crédito/valor) pode ser convertido em perdas e danos.

6 – DISPONIBILIDADE DO CREDOR

“Na execução civil pode o sujeito ativo desistir da execução, a qualquer tempo, sem a necessidade de consentimento do sujeito passivo (devedor)”. A disponibilidade do credor está ligada a satisfação do crédito. O credor pode não iniciar a execução, como pode a qualquer momento desistir da mesma, sem que o devedor concorde (diferente de uma ação comum, em que após a citação, deve haver concordância da outra parte). Se houver embargos à execução, deve haver concordância do devedor.

7 – DIGNIDADE HUMANA

“Na execução, a dignidade humana é um limite à satisfação do credor”. (artigo 649, CPC). Como, por exemplo, os bens impenhoráveis como bem de família etc. “No princípio da dignidade humana, uma vez mais, se repete a regra, segundo a qual a execução civil não tem por objetivo punir o devedor, assim, a execução não poderá afetar os limites da dignidade do devedor, objetivando causar-lhe vexame, humilhação ou mesmo leva-lo à fome e impossibilidade de exercício de sua profissão e sustento”. Este princípio se relaciona com o princípio da patrimonialidade.

8 – DEVIDO PROCESSO LEGAL/CONTRADITÓRIO

“Ninguém será privado de sua liberdade ou seus bens, sem o devido processo legal (artigo 5º, LIV da CF)”. “A execução civil deverá seguir as regras e procedimentos do devido processo legal. O devido processo legal diz respeito à ampla defesa e ao contraditório. O contraditório haverá de estar presente garantindo-se ao executado meios de defesa e argumentações como: embargos, exceções, impugnações e objeções de executividade”. É preciso um processo regulamente por lei, possibilitando a defesa.

INSTRUMENTOS DA SANÇÃO EXECUTIVA

É a forma que o Poder Judiciário utiliza para satisfazer o direito do credor. Estes instrumentos podem ser por sub-rogação ou por coerção.

· Sub-rogação: é quando o Estado-juiz substitui o credor para realizar a execução (os meios executivos).

· Coerção: é quando o Estado-juiz exige que o próprio devedor cumpra a obrigação perante o credor.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA/DEFINITIVA

Em regra, o título executivo precisa estar devidamente formado/construído, sem possibilidade de discussão. O título para ser executado deve ser real, certo e exigível, isto é, definitivo. Contudo, em alguns casos, a lei permite a execução provisória.

Poderá ser executado provisoriamente (Rito do art. 475-O CPC):

Þ Decisão não transitada em julgado (havendo liminar ou tutela antecipada);

Þ Título extrajudicial - enquanto pendente Apelação de improcedência de Embargos (art. 587 CPC).

ATENÇÃO: a execução provisória se realiza nos autos do processo em que o título foi constituído E sempre se realiza por conta e risco do credor.

TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL	REGRA EXECUÇÃO DEFINITIVA	EXCEÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA: se pendente Apelação de sentença de improcedência de Embargos (art. 587 CPC)
TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL	EXECUÇÃO DEFINITIVA: - Trânsito em julgado EXECUÇÃO PROVISÓRIA: -Liminar/ Antecipação da Tutela -Recurso sem efeito suspensivo

PROCESSO CIVIL: 01 - Execução Civil: Teoria Geral das Execuções

2013-10-26T13:09:00.002-07:00

EXECUÇÃO CIVIL

TEORIA GERAL DAS EXECUÇÕES

CPC (Lei 5.869/73)

O Código de Processo Civil foi construído dividido em livros determinados destinados a assuntos diferentes.

Processos/Livros (art. 270)

CONHECIMENTO
EXECUÇÃO
CAUTELAR

Depois da Lei 11.232/05

Neste momento, o processo de execução foi dividido, sendo deslocado parte do livro/processo de execução para o de conhecimento. Assim, esta lei estendeu o processo de conhecimento, para que havendo um título judicial, a fase seguinte já é executória, não precisando de um novo processo de execução. Depois disto, título judicial segue um caminho e título extrajudicial outro, iniciando-se a pretensão executória.

Conhecimento à Título Judicial àExecução (processo sincrético)

· Títulos executivos judiciais – cumprimento de sentença (ação de execução)

· Títulos executivos extrajudiciais – processo de execução (livro II CPC)

TÍTULOS EXECUTIVOS

“Título executivo é o ato jurídico documentado expressamente previsto em lei, que consagra obrigação de qualquer tipo, certa e líquida, que permite ao credor a propositura de uma ação de execução (fase de cumprimento de sentença) ou a instauração de um processo de execução” – conceito de Cláudio Costa Machado.

Lembrando que cumprimento de sentença é uma fase sucessiva a um processo de conhecimento, onde se obteve um título judicial relativa a uma obrigação.

Título executivo, portanto, é um título que a lei reconhece como capaz de impor uma obrigação, qualquer obrigação. Impõe um dever a alguém.

Antes de 2005, independente de que título fosse, era necessário iniciar um processo de execução. Hoje, título judicial segue um caminho, enquanto extrajudicial segue outro. O título judicial, em regra, segue o cumprimento da sentença.

· JUDICIAIS – art. 475-N

É aquele que, para sua formação, é preciso a participação do Poder Judiciário.

· EXTRAJUDICIAIS – art. 585 CPC

É aquele que necessariamente não tem (ou não precisa) a participação do Estado-juiz.

PROCESSO DE EXECUÇÃO AUTÔNOMO (livro III)

· TÍTULO EXTRAJUDICIAL: todo título extrajudicial, em regra, segue o processo de execução, livro II.

Obs.: art. 585, §2º - titulo executivo extrajudicial estrangeiro pode ser executado no Brasil sem precisar ser homologado.

· TÍTULO JUDICIAL: alguns títulos judiciais não poderão ser executados por cumprimento de sentença. São considerados exceção, e necessitam seguir a regra do livro II.

Sentença arbitral (art. 31, Lei 9.307/96);
Sentença penal condenatória;
Sentença estrangeira homologada (art. 105, I, i CF);
Sentença contra a Fazenda Pública
Alimentos

FASE EXECUTÓRIA (CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – livro II)

Execução por quantia (art. 475-I)
Execução obrigação de fazer ou não fazer (art. 461)
Execução obrigação de entrega de coisa (art. 461-A)

TÍTULO JUDICIAL (artigo 475-N)

Fase executiva (cumprimento de sentença)

Þ Execução por quantia (artigo 475-I)

Þ Obrigação de Fazer e Não fazer (artigo 461)

Þ Obrigação de Entrega de Coisa (artigo 461-A)

TÍTULO JUDICIAL – exceção

Processo de Execução - Livro III (artigo 566 e seguintes)

Þ Sentença arbitral

Þ Penal condenatória

Þ Estrangeira homologada

Þ Sentença contra Fazenda Pública

Þ Sentença de Alimentos

TÍTULO EXTRAJUDICIAL (artigo 585)

Processo de execução

Þ Livro III COC (artigo 566 e seguintes)

PROCESSO PENAL: 07 - Recurso em Sentido Estrito (RESE) e Apelação

2013-10-26T12:43:00.000-07:00

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO/ APELAÇÃO

	RECURSO EM SENTIDO ESTRITO	APELAÇÃO
CABIMENTO	ARTIGO 581 (rol taxativo)	ARTIGO 593 (cabimento residual) SENTENÇA; ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA; DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MISTA (que não estão previstas no rol do artigo 581)
TEMPESTIVIDADE	5 DIAS (a contar da intimação da decisão recorrida) 2 DIAS (razões e contrarrazões)	5 DIAS (a contar da intimação da decisão recorrida) 8 DIAS (razões e contrarrazões)
FORMA	TERMO ou PETIÇÃO	TERMO ou PETIÇÃO
EFEITOS	SUSPENSIVO	SUSPENSIVO

RESE: Interposição (endereçamento juízo a quo) à Recebimento (juízo a quo) à Notificação (recorrente) à Razões do recurso (peça em 2 dias) à Intimação (recorrido) à Contrarrazões (2 dias) à Juízo de Retratação (a quo: reforma ou mantém a sentença; se mantida) à Tribunal (juízo ad quem)

APELAÇÃO: Interposição (endereçamento juízo a quo) à Recebimento (juízo a quo) à Notificação (recorrente) à Razões do recurso (peça em 2 dias) à Intimação (recorrido) à Contrarrazões (2 dias) à Juízo de Retratação (a quo: reforma ou mantém a sentença; se mantida) à Tribunal (juízo ad quem)

O RESE é interposto em decisões interlocutórias, que são aquelas que não julgam o mérito como a sentença, mas questão exclusivamente processual, como a decisão que recebe a denúncia, por exemplo.

Existem 2 tipos de decisões interlocutórias: a que é deferida apenas no trâmite do processo, que é chamada decisão interlocutória simples. Se a interlocutória encerra uma etapa do processo ou o processo todo, é chamada interlocutória mista ou com força de definitiva. Interlocutória mista: resolve a questão processual pondo fim a uma etapa do procedimento ou a todo o processo.

Não contra qualquer decisão interlocutória que cabe o RESE, mas só cabe RESE de interlocutória que estiver expressamente prevista no artigo 581, que é um rol taxativo.

Existe um terceiro tipo de decisão, em que não se cabe RESE, mas apelação, como a sentença e a absolvição sumária.

Juízo de retratação: oportunidade ao juízo a quo de reexaminar o mérito do recurso antes de enviar os autos ao Juízo ad quem. Em regra, se no juízo de retratação, o juiz reforma a sentença.

Obs.: em caso de reforma pelo juízo a quo, o recorrido poderá apresentar simples petição com o intuito de remeter os autos ao juízo ad quem, desde que a nova decisão admita recurso.

PROCESSO PENAL: 06 - Recursos em Geral

2013-10-26T12:42:00.000-07:00

RECURSOS EM GERAL

1 – CONCEITO

“É uma medida tomada pelas partes para solicitar o reexame de decisão judicial por órgão jurisdicional diverso e superior àquele que proferiu a decisão recorrida”.

O recurso não inaugura uma ação, simplesmente dá continuidade. Por isso, utiliza-se o termo “interposição”. O recurso é uma medida interposta, isto é, colocada no meio do processo, solicitando ao poder judiciário que reexamine uma decisão judicial em grau diverso e superior daquele que deferiu a decisão. Não confunda grau jurisdicional (que é o grau do poder judiciário) com instância.

2 – ONDE?

3 – PEDIDOS?

Existem basicamente 3 pedidos que se faz a depender do recurso que é interposto: Reforma, Anulação ou Esclarecimento. Na apelação, em regra, o que se pede é a reforma da decisão recorrida.

O recurso passa a atribuir maior segurança jurídica às decisões jurisdicionais.

4 – FUNDAMENTO

O recurso passa a atribuir maior segurança jurídica às decisões judiciais, quer pela pluralidade de magistrados, por se tratar de magistrados mais experientes (desembargadores) e pelo controle jurisdicional, que deu ensejo ao princípio do duplo grau de jurisdição. Existem dois entendimentos: de não garantia - de distribuição da competência recursal pela Constituição, e de garantia constitucional: Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 8º, 2, “h”).

5 – JULGAMENTO

É realizado em duas etapas:

1ª - juízo de prelibação: verifica-se, por exemplo, se o recurso é tempestivo. É o juízo de admissibilidade do recurso: analisa a admissibilidade do recurso. (lembre-se da decisão de recebimento no começo da ação penal, de acordo com as condições da ação). Neste caso, há a decisão de conhecimento de recurso. Mas se o recurso for intempestivo, a decisão será que não reconhecimento.

Para que haja prelibação, é preciso se identificar os pressupostos recursais:

a) objetivos: características do ato do recurso.

cabimento: pressuposto que exige que o recurso interposto seja um recurso previsto em lei: exige que o recurso interposto esteja previsto em lei, não admite recurso inominado. Exceção: princípio da fungibilidade dos recursos, que só admitida em ausência de má fé, isto é, quando o errado é interposto dentro do prazo do correto (artigo 579, CPP).

Tempestividade: o recurso deve ser interposto dentro do prazo legal, evitando-se, assim, que o Tribunal reexamine decisão transitada em julgado.

e forma.

b) subjetivos: características da pessoa que recorre – legitimidade, interesse

2ª - juízo de mérito: decisão de provimento do recurso que reforma a decisão recorrido, em termos gerais, acolhe o pedido do recurso. Decisão de não provimento do recurso, que a contrario sensu não acolhe o pedido do recurso.

PROCESSO PENAL: 05 - Nulidades Processuais

2013-10-26T12:41:00.000-07:00

Nulidades (invalidades) Processuais

1 - Vício processual: consiste no ato processual realizado desrespeitando a norma que regula a sua forma legal.

2 - Nulidade processual: é a invalidação, mediante decisão judicial do vício processual, com o intuito de evitar ou sanar o prejuízo decorrente.

3 - Princípios: Critérios que auxiliam o juiz a decidir pela invalidação ou não do vício processual no caso concreto.

Prejuízo: o vicio só dará causa a nulidade se causa prejuízo a uma das partes no processo penal (art. 563). Ex. O juiz deve intimar as partes e individualmente o acusado, quando não se faz é chamado de vício. E se esse vicio causar prejuízo ao acusado é causa de nulidade. Pode ocorrer em que o juiz não mandou intimar o acusado e o seu advogado informa da audiência, e o acusado comparece, a não intimação não causará nulidade porque o acusado compareceu a audiência.

Interesse: só poderá arguir a nulidade a parte prejudicada pelo vicio processual e que não deu causa ao vicio (art. 565).

A parte deverá ARGUIR a nulidade. Ex. somente a parte interessa poderá arguir a nulidade, no caso de Ação Publica Privada – somente o querelante se for o interessando (prejudicado).

Convalidação: a parte interessada deverá arguir a nulidade em momento oportuno, sob pena do vicio ser tido como válido (art. 572, I).

Extensão ou de contaminação: além do vicio processual também serão nulificados os atos posteriores e dependentes do vicio processual (art. 573, 1).

Há vícios que decorre do art. 185 e do art. 70.

O juiz, após a constituição de 88 não está somente para averiguar os fatos mas também para o papel de garantir as garantias fundamentais do individuo (juiz=garantidor). O juiz poderá de oficio dar nulidade. Garantia é interesse publico.

4. Espécies de nulidades:

Absoluta: é o vicio que viola direta ou indiretamente norma constitucional (ex. art. 185, CPP c/c art. 5 LV, CF/88). Sumula 523 do STF – ausência ou deficiência de defesa.

Os critérios para ser preenchido:

Com provação do prejuízo – não (é presumido).

Legitimado – parte interessa e o juiz de oficio.

Momento de arguição – qualquer momento desde antes do transito em julgado da absolutória. Quando a sentença é condenatória poderá ser feito após o transito em julgado através de revisão de sentença.

Relativa:

Com prova do prejuízo – sim

Legitimado – parte interessada (não pode o juiz de oficio)

Momento de arguição – somente no momento oportuno, sob pena de convalidação do ato.

PROCESSO PENAL: 04 - Procedimento do Júri

2013-10-26T12:40:00.001-07:00

PROCEDIMENTO DO JÚRI

Bipartido:

1^o. Sumario de culpa (juiz togado): Decisão de recebimento até a decisão de pronuncia.

2^o. Juízo da causa (conselho de sentença – jurados): preparação do processo até o julgamento do caso em plenário do júri.

Procedimento do Tribunal do Júri: se diferencia do procedimento comum não somente pela competência que é de processar e julgar crimes dolosos contra a vida, mas também porque e composto de 2 grandes etapas (bipartido):

1) Sumario de Culpa (Juiz Togado): presidido e julgado por um Juiz de Direito, tem como atos que delimitam o seu inicio e fim – do recebimento da denuncia ate uma decisão de pronuncia.

2) Juízo da Causa (Conselho de Sentença): quem julga o mérito e o conselho de sentença (corpo de jurados): vai da fase de preparação do processo ate propriamente o julgamento do caso em plenário do Júri.

Antes de o processo ir ate julgamento, há necessidade dessa fase chamada de Sumario de Culpa porque o caso precisa ser julgado por um juiz de Direito já que os jurados não tem conhecimento especifico do Direito. Além disso, o jurado e influenciado pela retorica das partes e pode ser destinado a fazer um juízo condenatório mesmo estando provado nos autos o contrario. Além disso o sistema de convencimento do jurados e de intima convicção, ou seja, decide sem motivação Já o Juiz de Direito precisa decidir com base no livre convencimento motivado.

1) Função da fase Sumario de Culpa: Filtrar a competência do Tribunal do Júri, verificando há probabilidade da existência de crime doloso contra a vida praticado pelo acusado. Evitar que crimes que não são dolosos contra a vida e que já estão provados nos autos não sejam submetidos ao tribunal do Júri.

E muito semelhante ao procedimento comum no rito ordinário E semelhante principalmente na fase postularia e instrutória: Na fase postularia são apresentados pelas partes os pedidos e na instrutória há audiência una. O que se distingue do rito ordinário:

a. Apos a resposta do acusado e necessário a oitiva do MP no prazo de 5 dias;

b. Nos debates do sumario: havendo pluralidade de réus, o tempo e individualizado para ambas as partes (acusação e defesa).

Quando há o fim dos debates, o Juiz da uma decisão (que e chamada de decisão de pronuncia) que encaminha os autos ao Tribunal do Juri.

Decisão de Pronuncia: da prosseguimento ao processo para o julgamento perante o Júri. São necessários 3 requisitos para fundamentar a decisão de pronuncia:

a. prova de materialidade e indícios suficientes de autoria nos autos do processo;

b. indicação de que a conduta foi dolosa, ou seja, há necessidade de um indicativo de conduta dolosa contra a vida;

c. não pode haver prova das hipóteses do art.415, ou seja, inexistência de prova de absolvição sumaria.

Se faltar o primeiro requisito o Juiz profere uma Decisão de Impronuncia (art.414): quando ausente prova de materialidade OU quando insuficientes os indícios de autoria. Essa decisão extingue o processo, no entanto, o caso continua em aberto permitindo nova ação pelo mesmo fato desde que exista nova prova e não esteja extinta a punibilidade. Assim, se surgirem as provas que faltavam ou novas provas, e possível que o MP elabore nova ação penal contra o mesmo acusado denunciando-o pelo mesmo fato, desde que o prazo prescricional não tenha vencido ou não tenha ocorrido nenhuma causa de extinção da punibilidade (por ex. Réu morrer).

Se faltar o requisito do dolo, ele prefere uma Decisão de Desclassificação do Crime (art.419): o juiz atribui nova classificação ao fato diversa de crime doloso contra a vida. Se o caso e julgado pelo próprio Juízo, desde que seja, o competente. Havendo reclassificação do crime, se o novo crime for de competência do mesmo juiz que presidiu o sumario de culpa se for de sua competência, ou os autos deverão ser encaminhados ao Juiz competente.

Se houver prova das hipóteses do art. 415 – Decisão de Absolvição Sumaria:

hipóteses de absolvição sumaria do rito ordinário (tem que saber!) : quando o fato é atípico, quando o fato e praticado sob o amparo da excludente de ilicitude, quando é praticado sob amparo da excludente de culpabilidade (exceção para inimputabilidade por doença mental). No tribunal do Júri, se a tese da inimputabilidade por doença mental for à única tese possível o juiz poderá absolver sumariamente.

Obs.: a inimputabilidade por doença mental autoriza a absolvição sumaria desde que seja tese única.

Hipóteses do art.415 (cabimento da absolvição sumaria):

I) prova manifesta da inexistência do fato

II) prova manifesta da inexistência de autoria ou participação do acusado

Se houver duvida quanto a inexistência do fato, o juiz não absolve sumariamente, mas ele tem que pronunciar o réu. Assim ele deve decidir pela Decisão de Pronuncia porque vigora o principio do “indubio pro societate”.

2. Juízo da causa

a. Preparação do processo: o juiz presidente do júri é quem preside essa etapa da preparação do processo. Ele notifica as parte para que as partes, querendo, requeiram provas. Provas que serão apresentadas no dia do julgamento. As partes podem requerer prova testemunhais, no máximo 5 testemunhas para cada parte (as testemunhas que já foram inquirida no sumario, pode ser requerida novamente); realização de diligencias (que tem que ser realizado fora do fórum, que pode ser exame pericial, reconstituição); acostar documentos aos autos do processo, para que esse documento sejam utilizados pela partes, para apresentar ao jurado. Para a prova testemunhal e diligencia as partes tem o prazo de 5 dia a contar da notificação, transcorridos os 5 dias e ela não indica as testemunha, ela perda a oportunidade de indicar (preclusão probatória). No que diz respeito aos documentos, as partes podem acostar documentos até 3 dias antes do julgamento.

Relatório: tem caráter descritivo (são vedados juízo de valor das provas e teses e não pode usar o excesso de linguagem). O juiz faz um relatório de todos os atos. É um relatório descritivo, e não valorativo. Só pode descrever o que aconteceu. O juiz não pode valorar nem analisar as provas produzidas e nem quanto ao mérito, porque esse relatório vai para as mãos dos juízes leigos, e eles são influenciáveis. Se o relatório for irregular, cabe um mandado de segurança.

Pauta de sessões do júri (art. 429): há uma ordem para marcar a audiência. O acusado que esta preso, tem preferencia (o que esta preso por mais tempo, tem preferencia ao que esta preso por menos tempo); o acusado que esta solto pronunciado a mais tempo, tem preferencia ao acusado pronunciado a menos tempo.

Desaforamento: art. 427 e 428. Desloca o julgamento em plenário para comarca diversa do processo. Permite o julgamento pelo júri em outra comarca. É exclusivo do tribunal do júri. É uma exceção, e as hipóteses são taxativas, ou seja, só pode se estiver prevista em lei. Ocorre para garantir a ordem publica durante o julgamento (ordem publica para a doutrina significa tranquilidade dos trabalhos no dia do julgamento; e a segurança dos operadores jurídicos) e se houver duvida quanto a imparcialidade do júri (todos os sete jurados) e quanto há demora no julgamento por excesso de trabalho (mais de 6 meses. Obs. Se há demora for por motivo diverso determina-se o imediato julgamento na mesma comarca.), e a segurança do réu.

Legitimidade: as partes e o próprio juiz presidente tem legitimidade para pedir o desaforamento. Competência: o tribunal que tem competência para decidir (tribunal que esta vinculado ao tribunal do júri). Se o juiz que preside é juiz estadual o órgão competente é o tribunal de justiça do estado, se o juiz é federal o tribunal competente é o TRF da região. Destino: a comarca de destino do processo é uma comarca da região mais próxima da comarca do processo.

Sorteio dos jurados e alistamento.

B. sessão do plenário:

a. Instalação da sessão: Pregão: Para que o juiz instale a sessão de julgamento ele verifica se as partes e as testemunhas estão presentes. É realizado pelo oficial de justiça. Se alguma das partes não estão presentes ou testemunha o juiz não pode instalar a sessão de julgamento, ele terá que adiar. Presença do membro do MP: ele estando ausente o juiz deve adiar a sessão de julgamento; Advogado constituído: advogado particular contratado pelo réu, se ele estiver ausente, ele tem que adiar, e designa uma nova data; se a ausência for justificada antes o juiz simplesmente adia e maraca para outra data; se a ausência for injustificada o juiz adia, marca para uma nova data, e ele oficia a defensoria publica e designa com antecedência um defensor, e no dia do julgamento ele estará presente, e havendo ausência do advogado constituído, ele atue como advogado. Réu: se o réu estiver respondendo o processo em liberdade, o juiz devera realizar a sessão de julgamento, pois o réu tem direito de não comparecer a audiência; se ele estiver preso, em regra o juiz deve adiar a audiência; quando o advogado comparece a apresenta um pedido de dispensa, o juiz não adia a audiência (importe que esse pedido esteja por escrito, e que tenha a assinatura do acusado e do advogado). Testemunha: não intimada, se ela se ausenta, realiza. Intimada, o juiz deve adiar e determinar condição coercitiva para realização do julgamento.

Chamada dos jurados convocados: são sorteados com 10 dias de antecedência, e são obrigados a comparecer, e se faltar paga multa. O escrivão que faz a chamada do jurados. Para que o juiz possa dar inicia a sessão, pelo menos 15 dos 25 devem estar presentes. Estando presente menos do que 15, não pode instalar a sessão. Ele sorte os suplentes faltantes, designa uma nova data para a sessão. Estando todos presente, ele passa para a escolha dos sete jurados.

b. Formação do corpo de sentença: Avisos: ele avisa qual os jurados que não poderão integrar o corpo dos jurados. Impedimentos: relação de parentesco com outro jurado presente, art. 448 e 449, CPP; se ele já atuou em julgamento anterior do mesmo processo (anulação do primeiro julgamento, ou quando há mais de dois réus, e o julgamento feito em separado). Sorteio: cada parte pode recusar até 3 jurados sem justificar a recusa (3 recusas peremptória); se a recusa for justificada dentro dos impedimentos cabíveis, não tem limite. Se houver muita recusa, e não conseguir completar os 7 jurados, ocorre o estouro da urna. O juiz tem que sortear os suplentes e designar uma nova audiência. Compromisso dos jurados: art. 472.

c. Instrução: Interrogatório do réu: tem inicio com as pergunta do juiz presidente. as perguntas das partes são feitas diretas para o réu, o que se diferencia do procedimento comum que são feitas indiretamente (art. 474 # art. 188).

Em regra, o réu deve entrar na sessão e permanecer sem algema. Salvo –se, em ultimo caso, for necessário para garantir a segurança da testemunhas, para o réu não fugir. O juiz deve justificar por escrito porque permitiu a autorização da algema. O uso de algemas é vedado, salvo em caráter excepcional mediante fundamentação escrita. Sumula vinculante 11, do STF e art. 474, paragrafo 3, CPP.

d. Debates: Exclamações das teses acusatórias e defensivas fundamentando-as na analise das provas angariadas nos autos.

Manifestações: há limites ao conteúdo das manifestações, art. 478, CPP: a defesa e nem a acusação, não pode se fundamentar em decisões proferidas pelo juízo anteriormente (pronuncia, decisão do uso de algemas.)

Ordem: a acusação se manifesta em primeiro lugar.

Acusação: Só pode defender teses que estão presentes na decisão de pronuncia. O tempo total de acusação é de 1 hora e 30 minutos, no entanto, pode estar presente o assistente de acusação. Os dois, não pode ultrapassar esse tempo, e cada um escolhe o tempo que quer falar. Se não houver acordo sobre o tempo, o juiz que ira decidir quanto tempo cada um tem (não há critério legal para essa distribuição, mas a doutrina usa o critério analógico, o juiz deve conceder 1 hora para o promotor e 30 minutos para o assistente art. 411, 6, CPP)

Defesa: deve apresentar as teses mais favoráveis ao acusado (teses absolutórias: inexistência do fato, negativa de autoria, excludentes de ilicitude e culpabilidade). A defesa pode concordar com a condenação, desde que as teses de redução de pena e desclassificação sejam as únicas teses possíveis(são as teses subsidiarias). A defesa pode se manifestar por tempo total de 1 hora e 30 minutos. Havendo dois ou mais advogados de defesa, são divididas as horas entes eles, não havendo consenso, o juiz presidente divide as horas iguais entre eles.

Havendo dois ou mais acusados, o tempo da defesa e da acusação é acrescido mais 1 hora.

Réplica: é uma segunda oportunidade de debates para que a acusação reforce suas teses ou debate a da defesa. A réplica é facultativo. O tempo é de 1 hora e não é necessário se justificar, basta dizer não. O uso da réplica permite o uso da tréplica.

Tréplica: a defesa vai usar por tempo integral de 1 hora. É facultativo. Pode apresentar tese nova? há entendimentos que pode e que não. O STJ tem posicionamento de que é possível há inovação das teses, para garantir a plenitude das defesas. A doutrina (capez) debate essa tese, dizendo que não é possível, por ferir o contraditório. Mas, se a defesa, antes do uso da réplica informar a acusação que vai inovar na tese não necessitando informar a tese, pode ser usado. Predomina a tese de que pode inova, desde que tenha o aviso prévio.

e. Formação dos quesitos:

Fonte dos quesitos: decisão de pronuncia, teses defensiva e interrogatório do réu.

Forma: não pode fazer duplas perguntas, tem que ser um quesito para cada questão. Tem que ser afirmativa, objetiva e individual.

Ordem: art. 483, CPP. Materialidade, autoria e participação, possibilidade de absolvição (o jurado absolve o réu?), causas de diminuição de pena, e as qualificadoras ou seja, causas de aumento de penas.

Materialidade: 4 ou mais votos SIM, passa para o segundo quesito. Se 4 ou mais jurados vota NÃO, a consequência é a absolvição imediata do réu.

Autoria e participação: 4 ou mais votos SIM, passa para o terceiro quesito. Se 4 ou mais jurados vota NÃO, a consequência é a absolvição imediata do réu.

Possibilidade de absolvição: maioria pelo NÃO, tem a absolvição. Maioria pelo SIM, o jurado quer condenar o réu, e passa para o 5 quesito.

Causas de diminuição de pena:

PROCESSO PENAL: 03 - Tribunal do Júri

2013-10-26T12:27:00.002-07:00

TRIBUNAL DO JÚRI

Colegiado (órgão jurisdicional)

Juiz presidente: no Tribunal do Júri, é exercido por um juiz que tenha conhecimento jurídico comprovado.

Conselho de Sentença (corpo de jurados): é formado por juízes leigos, dos quais não se espera comprovação de conhecimento jurídico, basta que o cidadão seja brasileiro, tenha mais que 18 anos e seja alfabetizado.

Todos os juízes que trabalham no Tribunal de Justiça tem o mesmo grau de conhecimento jurídico, isto quer dizer que trata-se de um órgão homogêneo. Por outro lado, cada juiz que compõe o Tribunal do Júri tem um conhecimento jurídico diferente, é o que chamamos de órgão heterogêneo.

É um órgão atípico, porque os juízes são leigos, não tem conhecimento jurídico comprovado, os que julgam o mérito são jurados.

1ª Instância da Justiça Comum Estadual

Pelo Tribunal do Júri, há possibilidade que o cidadão, e não o Estado, processe e julgue casos, de forma mais justa, pois os jurados não julgam de acordo com os rigores legais, mas de acordo com seus asseios pessoais.

NATUREZA JURÍDICA (garantia fundamental – artigo 5º, XXXVIII)

O Tribunal do Júri permite que haja um julgamento mais justo para a sociedade, para o acusado. Neste sentido, no que diz respeito à natureza jurídica do Tribunal do Júri, é uma garantia fundamental, pois a Constituição, em seu artigo 5º, XXXVIII, institui o Tribunal do Júri como uma garantia (instrumento concreto que auxilia o aproveitamento eficaz de um direito). Portanto, a garantia é um instrumento a fim que o acusado exerça plenamente seu direito de defesa. Para o cidadão o Tribunal do Júri é uma garantia de participar do julgamento.

PRINCÍPIOS

A) PLENITUDE DA DEFESA ( ≠ AMPLA DEFESA)

Amplo significa vasto, abundante. Ampla defesa diz respeito a várias oportunidades para defender-se; se preocupa com a quantidade da defesa. Plenitude significa perfeição, completo, sem espaços vazios; se preocupa não com a quantidade, mas com a qualidade do conteúdo; a defesa deve ser impecável, abordando todas as teses absolutórias. O principio da plenitude da defesa só é garantido ao acusado do Tribunal do Júri.

B) SIGILO DAS VOTAÇÕES

O julgamento do mérito é realizado secretamente, em sala especial. Há também sigilo na apuração dos votos, na comunicação e manifestação dos jurados.

C) SOBERANIA DOS VEREDITOS

Impede que a decisão tomada pelo juiz leigo, cidadão que não tem maiores conhecimentos, seja modificada. O desembargador, juiz togado, não pode modificar/reformar decisão do júri, contudo, cabe recurso da sentença do Tribunal do Júri, e poderá ser invalidado e realizado novo julgamento. Exceção: quando a condenação do Júri transita em julgado, cabe uma ação chamada revisional ou revisão criminal, só podendo ser utilizada pela defesa.

“Veda substituição da decisão do Júri por decisão de juiz togado. Salvo em caso de ação de revisão criminal (contra sentença condenatória transitada em julgado)”.

D) COMPETÊNCIA MÍNIMA

Privativa para crimes dolosos contra a vida (artigo 74, §1º). Todos os dispositivos elencados por este parágrafo, homicídio, instigação a suicídio, infanticídio, aborto e também genocídio, são modalidades dolosas.

O crime de Genocídio previsto no artigo 1º da Lei 2.889/56, apesar de não estar previsto no §1º do artigo 74, também é julgado pelo Tribunal do Júri.

Em relação ao Latrocínio, não é julgado pelo Tribunal do Júri, pois não se refere a crime contra a vida, mas sim contra o patrimônio, conforme Súmula 603 do STF.

Veja um esquema sobre o crime de Latrocínio:

MATA e SUBTRAI: Latrocínio CONSUMADO

TENTA MATAR e TENTA SUBTRAIR: Latrocínio TENTADO

TENTA MATAR e SUBTRAI: Latrocínio TENTADO (STF)

MATA e TENTA SUBTRAIR: Latrocínio CONSUMADO (Súmula 610 STF)

O uso de algemas é vedado, salvo em caráter excepcional mediante fundamentação escrita (Súmula Vinculante nº 11 do STF e artigo 474, §3º).

PROCESSO PENAL: 02 - Procedimento Comum (Rito Sumário e Sumaríssimo)

2013-10-26T12:20:00.000-07:00

PROCEDIMENTO COMUM (RITO SUMÁRIO)

Artigo 531 a 538

1 – CABIMENTO

O rito sumário é aquele em que são aplicadas as penas de menor gravidade, cuja pena máxima é inferior a 4 anos.

É utilizado para crimes em que a pena máxima é inferior a 4 anos e superior a 2 anos (regra: não processa infração penal de menor potencial ofensivo). Existem 2 situações em que o rito sumário será utilizado para processar infração penal de menor potencial ofensivo. Quando a infração penal envolve violência doméstica contra mulher, será processada no procedimento comum sumário (artigo 41, Lei 11.340). Outra hipótese é quando autor do fato estiver em local desconhecido

2 – FASE POSTULATÓRIA (RITO ORDINÁRIO)

Artigo 394, §4º

3 – FASE INSTRUTÓRIA (AUDIÊNCIA UNA)

Diferente do ordinário. Designação: 30 dias. Testemunhas: máximo 5. Não há diligências. Alegações finais na forma de debates. Não há previsão legal dos Memorais, portanto, em regra, as alegações finais são na forma de debates e o. Apesar de não haver previsão legal no rito sumário, mas há possibilidade de se aplicar os memoriais, pois o rito ordinário pode ser aplicado subsidiariamente. Isto quer dizer que não havendo disposição no rito sumário, pode-se aplicar de forma subsidiária o rito ordinário. Memoriais (quando for complexo) – artigo 394, §5º.

PROCEDIMENTO COMUM (RITO SUMARÍSSIMO)

Artigo 394, §1º, III (Lei 9.099/95)

Quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo na forma da lei. Existem duas espécies de infração penal: o crime, no qual se impõe pena, e contravenção. Essas 2 infrações penais podem ser processadas pelo JECrim, mas nem todo o tipo de crime pode ser processado pelo JECrim, apenas os crimes com pena máxima não superior a 2 anos.

Artigo 61 da Lei 9.099/95 define o que é infração de menor potencial ofensivo.

1 – TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA (T.C.O)

Função: substitui inquérito policial. Obs.: distinto do Boletim de Ocorrência (B.O). Em regra, não há prisão em flagrante, desde que o indivíduo, autor da infração, preste um compromisso. Isto quer dizer que a prisão em flagrante não é decretada desde que o autor preste o compromisso de comparecer ao Juizado quando for notificado.

2 – COMPOSIÇÃO CIVIL

Uma vez lavrado o termo circunstanciado, há a composição civil, a fim de que autor e vítima entrem em acordo. Este acordo pode ser frutífero ou infrutífero. A consequência desta composição vai depender do tipo/natureza de ação penal que processa a infração. No caso de ação condicional pública, se o acordo é frutífero, entende-se como renúncia.

Resumindo:

Ação Penal Pública Condicionada e Privada – Composição frutífera – Efeito de renúncia da queixa/representação – Extinção do procedimento (artigo 74, parágrafo único)

Ação Penal Pública Incondicionada – Composição frutífera – Não gera efeito de renúncia – Procedimento segue.

3 – TRANSAÇÃO PENAL

Não sendo frutífera na Ação Penal Pública Condicionada/ Privada ou mesmo sendo frutífera na Ação Penal Pública Incondicionada, haverá a transação penal, um acordo proposto pelo promotor como medida restritiva de direitos.

A transação penal é uma espécie de conciliação, entre o Ministério Público e o autor do fato, a fim de seja cumprida medida restritiva de direitos. Esta medida, uma vez cumprida, não gerará efeitos penais (nem de reincidência, tampouco de maus antecedentes penais). A transação penal não é uma imposição, mas um acordo bilateral, isto quer dizer que deve ser aceita pelo autor do fato. Neste sentido, uma vez cumprida a medida, haverá homologação por parte do juiz, e o procedimento será extinto.

Em regra, sempre será proposta a medida restritiva de direitos. Apenas em casos de reincidência por condenação a crime que impõe pena privativa de liberdade (não contravenção) é que não haverá a proposta transação penal. Também só poderá ser proposta a transação penal de 5 em 5 anos.

Não transação penal (artigo 76, §2º).

Se a medida estabelecida na transação não é cumprida ou o autor da infração recusa a transação, de acordo com o STF, deve ser oferecida, então, a denúncia ou queixa.

4 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (SURSIS)

Ocorre após o oferecimento da denúncia ou queixa, sendo proposto a todo indivíduo que cometeu infração cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano. Há alguns casos em que mesmo que o indivíduo tenha cometido infração de pena mínima igual ou inferior a 1 ano, não haverá suspensão condicional do processo, se for reincidente, tiver maus antecedentes ou quando responde por outro processo criminal em curso.

As condições para suspensão condicional do processo estão previstas no artigo 89.

Não sendo caso de suspensão condicional, havendo sua recusa, ou sendo revogado o sursis, o juiz designará audiência de instrumento e julgamento, e só após a resposta do acusado é que haverá o recebimento da denúncia.

PROCESSO PENAL: 01 - Procedimento Comum (Rito ordinário)

2013-10-26T12:00:00.000-07:00

PROCEDIMENTO COMUM (RITO ORDINÁRIO)

AUDIÊNCIA UNA (art. 400, §1º)

É uma audiência em que devem ser realizados tantos atos instrutórios quanto decisórios.

“Exige que sejam realizados todos os atos instrutórios e decisórios em única audiência ou no menor número de solenidades”. Isto foi determinado depois de 2009 pelo legislador reformador com a Lei 11.719, que buscou trazer celeridade ao procedimento.

AUSÊNCIA DO ACUSADO

se não houve a intimação do acusado, a audiência será adiada;
se o acusado foi devidamente intimado, e se encontra solto, uma vez que tem a faculdade/direito de não comparecer à audiência – direito ao silêncio, a audiência é realizada; se se encontra preso, a regra é a audiência ser adiada, mas se, de fato, o preso não quer comparecer, isto é, pede dispensa, a audiência é realizada.

INSTRUÇÃO

No depoimento testemunhal, as perguntas das partes são diretas (art. 212). No interrogatório, as perguntas das partes são indiretas (art. 188).

DILIGÊNCIAS

Oportunidade para a produção de novas provas, cujo conhecimento deu-se a

partir da audiência de instrução.

ALEGAÇÕES FINAIS (DEBATES)

Manifestação das partes na qual são apresentadas as teses embasadas nas provas já produzidas.

O prazo de 5 dias não é comum, mas sucessivo para as partes, isto é, 5 dias para a acusação para que elabore sua alegação final e apresente ao processo, para que se abra vista para a defesa.

Os memoriais no processo penal nada mais é do que alegações finais apresentadas por escrito. Já as alegações finais apresentadas oralmente são chamadas debates.

1º Acusação (MP) – 20 + 10 minutos = 30 minutos

2º Assistente de acusação – 10 minutos

3º Defesa – 20 + 10 + 10 = 40 minutos

(Princípio do contraditório)

Quando há pluralidade de réus, só o prazo da defesa é individualizado (art. 403, §1º)

PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (art. 399, §2º)

O mérito deve ser obrigatoriamente julgado pelo mesmo juiz que instruiu o processo. Há exceções previstas no art. 132 Código de Processo Civil, através de aplicação analógica.

PENAL: 05 - Falsidade Ideológica e Falso Reconhecimento de Firma ou Letra

2013-10-26T10:52:00.001-07:00

FALSIDADE IDEOLÓGICA

Artigo 299 – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele deva constar...

A falsidade que recai sobre a autenticidade de um documento é chamada de falsidade material, isto é, o documento é fabricado. Documento materialmente falsificado, portanto, é um documento forjado, criado, fabricado.

Na falsidade ideológica, o documento é autentico, isto é, externamente, o documento é perfeito, não há nenhum vício, mas o conteúdo é falso. Documento ideologicamente falso é autentico, mas tem uma declaração diferente (falsa) daquele que deveria constar.

O crime de falsidade ideológica, seja documento particular ou publica, trata-se de um documento autentico, extrinsecamente perfeito, feito pelo autor do documento, mas o pensamento, o conteúdo, inserido no documento é falso.

O crime de falsidade ideológica também é chamado de falsidade intelectual e falsidade moral.

O requerimento ou petição, ainda que contenha uma declaração falsa (não verdadeira) não caracteriza crime de falsidade ideológica.

Quando a declaração falsa contida no documento está sujeita à verificação ou constatação por parte da autoridade administrativa ou judiciária a quem é destinada (dirigida) também não configura a falsidade ideológica.

É comum, por exemplo, a parte autora no processo declara ser pessoa pobre a fim de requerer justiça gratuita e isenção de custas judiciais, cabendo ao juiz decidir se procede ou não a impugnação. Neste sentido, ainda que comprovada a falsidade desta declaração, consoante entendimento pacífico não só do STJ, mas também do STF, este fato não caracteriza crime de falsidade ideológica, sendo considerado, portanto, fato penalmente atípico.

Outra questão a ser considerada é o abuso de papel assinado em branco para que outro indivíduo o preencha. Em relação abuso no preenchimento de papel assinado em brando, existe divergência doutrinaria. O entendimento acolhido hoje pela jurisprudência é o entendimento de Nelson Hungria que sustentava que quando o sujeito que preenche o documento em desconformidade com a vontade daquele que o assinou, o crime é de falsidade ideológica. Em outro sentido, quando a pessoa preenche o documento sem poderes para tanto, aí a falsidade será material.

Imagine que uma pessoa assine uma nota promissória em branco e a entrega para que outra pessoa a preencha, autorizando-a, ou seja, há legitimidade para tanto. Se esta pessoa não preencher corretamente, isto é, em desconformidade com a vontade da pessoa que a assinou, dizemos que há abuso no preenchimento da nota promissória assinada em branco, e conforme Nelson Hungria caracteriza-se o crime de falsidade ideológica.

Em outra situação, se uma pessoa entrega uma nota promissória assinada em branco e a entrega para outra pessoa para que a guarde, não autorizando seu preenchimento, segundo Hungria, neste caso, configura-se a falsidade material, pois a pessoa não tinha autorização para preencher o documento, forjando-o. Por outro lado, se um indivíduo furta a nota promissória assinada em branco, obtendo a posse do documento de forma ilegal, e a preenche, também é considerado o crime de falsidade material.

O prazo prescricional tem início na data da consumação do crime. Quando o crime é tentado, da pratica do ultimo ato. Quando o crime é permanente é contado da data da cessão da permanência (art. 111). Quando se tratar de falsidade de registro civil, seja material ou ideológica, existe uma regra diferente para a contagem do prazo prescricional, é contado a partir do momento em que o fato se torna conhecido.

A primeira conduta do crime de falsidade ideologia é omitir (deixar de constar), em documento público ou particular, declaração que deveria constar no documento, por força de lei.

A segunda forma de se cometer o crime de falsidade ideológica é inserir, ou fazer inserir, através de outra pessoa, no documento uma declaração falsa (não verdadeira).

O dispositivo refere-se à declaração falsa e declaração diversa da que deveria ser escrita. Declaração falsa é uma declaração mentirosa, que não corresponde à verdade. Declaração diversa da que deveria ser escrita trata-se de declaração verdadeira impertinente substituída por declaração também verdadeira, mas pertinente.

O crime de falsidade ideológica é um crime formal, bastando, neste sentido, que a finalidade do agente seja prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, agindo come este fim.

FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA

Artigo 300 – Reconhecer...

Somente as pessoas que tem autorização legal para reconhecer firma ou letra pode cometer este crime, tratando-se, portanto, de crime próprio. Quem tem tal autorização somente é o tabelião, o oficial de registro civil, cônsul e os escreventes credenciados pelo tabelião.

Trata-se, na verdade, de uma espécie de crime ideológico. Este crime de falso reconhecimento de firma só é punível a título de dolo, devendo haver, portanto, má fé. Se for cometido por imprudência ou negligencia do funcionário, este fato é considerado penalmente atípico, podendo responder apenas administrativamente.

O reconhecimento de firma existe de vários tipos: o reconhecimento autêntico, o reconhecimento semi-autêntico, o reconhecimento por comparação e o reconhecimento indireto.

No reconhecimento autentico, a pessoa comparece perante o tabelião, se identifica e assina o documento na frente do tabelião, reconhecendo este, com base na certeza visual e pessoal, o documento.

No reconhecimento semi-autentico, o sujeito assina longe do tabelião, mas comparece perante o tabelião e declara ser sua a assinatura. Com base na declaração do próprio assinante, o tabelião reconhece a firma.

Existe também o reconhecimento por comparação, que é o mais usual, tratando-se de reconhecimento por semelhança, comparando assinaturas de outros documento.

Por fim, existe o reconhecimento indireto, em que a pessoa não assina perante o tabelião, nem há comparação de assinaturas, mas comparecem duas testemunhas perante o tabelião, declarando ser determinada assinatura verdadeira. Assim, o tabelião reconhece o documento com base na declaração das duas testemunhas.

O reconhecimento de firma em documento particular torna este documento público? NÃO. Documento particular mesmo com firma reconhecida continua sendo documento particular.

É importante lembrar que este filme só é punível a titulo de dolo, podendo ser este direto ou eventual. O sujeito que reconhece determinada assinatura tendo dúvida, sendo comprovado ser esta falsa, responde por dolo eventual

PENAL: 04 - Falsificação de Documento Público

2013-10-26T10:51:00.002-07:00

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

Art. 297 – Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro.

§1º se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§2º para efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado entidade paraestatal, o título ao portador ou transferível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e testamento particular.

Objeto jurídico: o objeto jurídico tutelado (protegido) é a confiança, a fé pública, de que o documento é autentico. Nas relações no dia a dia, para todo o documento há uma presunção de autenticidade. Essa confiança é até mesmo necessária.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. A lei não exige qualquer qualificação especial para o sujeito ativo. Um funcionário público ou não pode falsificar um documento.

Sujeito passivo: se o objeto jurídico é a fé pública, a confiança, a crença que a coletividade tem na autenticidade do documento, o sujeito passivo é a coletividade.

Objeto material: é o documento público (artigo 297). É documento particular no artigo 298. Documento pode ser considerado qualquer objeto que sirva para comprovar um fato ou a realização de um ato. Em um sentido amplo, documento pode ser entendido como qualquer objeto que sirva para comprovação de um fato, tanto um escrito como qualquer outro objeto. Pode ser entendido em um sentido mais estrito, menos amplo, o documento, assim, deve ser um escrito que condensa graficamente um pensamento humano, que serve para a comprovação de um fato ou realização de um ato com relevância ou significação jurídica. O documento a que se refere o artigo 297 é todo escrito que contenha um pensamento humano que comprove um fato. O documento, que é uma peça escrita, pode ser digitado, datilografado ou manuscrito, sendo preciso que haja identificação e assinatura do autor do documento. Diante deste conceito, não são considerados documento, para efeitos do artigo 297: cópia não autenticada; escrito em um muro de uma casa; livro; composição musical; CD; DVD; escrito anônimo (que não tem identificação ou assinatura).

O documento é público quando expedido por funcionário público no exercício de sua função pública e com observância das prescrições legais. Para que um documento público seja considerado autentico é preciso que seja expedido por funcionário publico e que este funcionário esteja no exercício de suas funções e tenha seguido as observâncias da lei. Todos os demais documentos, assim são considerados particulares.

Falsificar significa imitar um documento verdade. No todo, significa criar um documento falso por inteiro, produzir, forjar um documento por inteiro, contrafazer - contrafação (criar um documento falso).

Falsificar um documento por inteiro ou falsificar em parte não tem o mesmo efeito. Existem documentos que são compostos de duas partes que podem ser individualizadas. O contrato de locação e a fiança, por exemplo, é composto de duas partes que podem ser separadas. Se for retirada a fiança, o contrato de locação continua a existir normalmente. Outro exemplo é a nota promissória e o aval, que são partes de um mesmo documento que podem ser destacadas. Se existe uma promissória verdadeira e se falsifica o aval, falsifica-se a promissória em parte.

Alterar um documento significa modificar o que é verdadeiro, ou suprime ou acrescenta dizeres ou substitui por outros. Falsificar no todo, portanto, não significa alterar documento verdadeiro.

Consumação: o crime de falsificação de documento publico é um crime formal, se consuma com a pratica da conduta, isto é, a falsificação no todo ou em parte ou alteração de documento verdadeiro. Não há necessidade, portanto, para a consumação do crime, que a falsificação tenha causado dano ou prejuízo a outra pessoa, basta o ato de falsificação do documento. Contudo, é preciso que haja probabilidade, ou seja, possibilidade de causar dano a alguém. A lei não exige, assim, que a falsificação tenha causado dano ou prejuízo a outra pessoa, mas há necessidade da possibilidade de dano.

Caracterização: para que se caracterize o crime de falsificação do artigo 297 , é preciso que haja “imitativo veri” (imitação da verdade), idoneidade para enganar o homem médio e potencialidade lesiva.

1) Neste sentido, a falsificação grosseira não caracteriza o crime de falsificação do artigo 297, pois falta requisito, mas pode caracterizar o crime de estelionato.

2) Somente se caracteriza o crime quando a falsificação recai sobre ponto relevante do documento, trazendo, pelo menos, a possibilidade de causar dano a alguém. Se a falsificação recai sobre parte do documento que não tem nenhum significa jurídico e não tem possibilidade de causar dano a qualquer pessoa, não caracteriza o crime, mesmo que haja a falsificação.

Situações: Imagine que A falsifique o documento e B o utilize. Neste caso, A responde pelo crime de falsificação e B pelo crime de uso. Se o indivíduo A falsifica e usa o documento falso, este responde apenas pela falsificação, de acordo com a jurisprudência dominante. O uso posterior, assim, é considerado exaurimento da falsificação.

Se A falsifica e B é partícipe da falsificação e após o documento falsificado é utilizado por B (partícipe). A responde pelo crime de falso e B também, sendo o crime de uso exaurido pelo de falsificação.

§1º se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

É preciso que haja uma relação/ligação entre o fato de ser funcionário público e o crime praticado.

§2º para efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transferível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e testamento particular.

No §2º, a lei enumera vários documentos que equiparam-se a documentos públicos para fins de falsificação. São eles: emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transferível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e testamento particular (hológrafo).

PENAL: 03 - Moeda Falsa

2013-10-26T10:20:00.000-07:00

MOEDA FALSA (artigo 289, CP)

Artigo 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a moeda metálica ou papel moeda de curso legal no país ou no estrangeiro. Reclusão, 3 a 12 anos e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode praticar o crime de moeda falsa.

O bem jurídico protegido é a coletividade. O sujeito passivo é a coletividade.

Sujeito passivo secundário é o estado. Pois é o estado que fabrica a moeda, e que tem controle da moeda que é colocado em circulação. O bem jurídico lesado é a fé publica. Quem tem competência para julgar é a justiça federal.

A conduta típica é falsificar: e falsificar, ou seja, imitar. Você pode falsificar fabricando ou alterando a moeda. Falsificar a moeda fabricando significa criar a moeda por inteiro. Contrafação é a falsificação total de uma coisa. Fabricar a moeda falsa é uma contrafação. Alteração é modificação de uma moeda verdadeira para dar a ela um valor maior. Alterar para dar a moeda um valor menor do que ela representa, não caracteriza esse crime.

O objeto material do crime é o objeto sobre recai a conduta do agente. Neste crime é a moeda metálica ou papel moeda. Moeda de curso legal é a moeda em vigor, de aceitação obrigatória. Se a moeda não tem mais curso legal não caracteriza esse crime.

O crime se consuma com a simples falsificação. Não há necessidade que a moeda entre em circulação. É um crime formal.

Para caracterizar o crime é necessário: imitatio veri (a imitação da verdade), potencialidade lesiva (o fato ela tem um perigo de dano, ou seja, probabilidade para causar dano) e idoneidade para enganar o homem médio (tem que haver possibilidade de enganar alguém.

Falsificação grosseira: é aquela falsificação perceptível por qualquer pessoa a primeira vista. Dependendo da situação concreta, o sujeito pode passar a nota falsa para alguém, sem ser percebido (caracteriza o crime de estelionato). O crime de estelionato praticado mediante o uso de moeda grosseiramente falsificada é da competência da justiça estadual.

O sujeito falsifica uma moeda só, e ela é apreendia na sua casa. Isso caracteriza o crime de moeda falsa. Se ele falsifica 10 moedas, o sujeito comete um só crime de moeda. Se ele falsifica umas moedas agora, e mais para frente ele falsifica mais, ele comete dois crimes.

§1º Nas mesmas penas incorrem quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquiri, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

São fatos posteriores a falsificação da moeda, que a lei também define come crime. São varias condutas.

O sujeito ativo não pode ser o autor, coautor, ou participe do crime de falsificação. ( o individuo A instiga B a falsificar uma moeda. Depois da falsificação, o individuo A introduz a moeda em circulação. B responde pelo 289 caput. E A responde pelo crime do 289 caput.) (A falsifica uma moeda, depois de falsificar ele vende a moeda falsa, e coloca em circulação. Ele só responde pelo crime do caput. Pois ele é autor do crime. O fato posterior é considerado um exaurimento.)

§2º Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa, ou alterada, a restitui a circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção de 6 meses a 2 anos.

Este paragrafo define um crime privilegiado. (A recebe uma moeda falsa, sabe que é falsificada e pois ele passa a outra pessoa. Neste caso, o sujeito responde pelo crime do paragrafo 1.) (A recebe uma moeda falsa de boa fé, ou seja, não sabe que ela e falsa. Depois descobre que ela é falsa, e passa para outra pessoa, para se livrar dela. O sujeito come o crime do paragrafo 2.)

A lei prevê uma pena bem menor, pois o sujeito que faz isso, não visa lucro, e sim, se ressarcir pelo prejuízo que recebeu.

§3º é punido com reclusão de 3 a 15 anos e multa, o funcionário publico ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão:

I - de moeda, com titulo ou peso inferior ao determinado em lei.

II - de papel moeda em quantidade superior a autorizada.

§4º Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação ainda estava autorizada.

PENAL: 02 - Quadrilha ou Bando

2013-10-26T10:19:00.000-07:00

QUADRILHA OU BANDO (artigo 288, CP)

Artigo 288 - associar...

A primeira observação a ser feita é que quando a lei fala em quadrilha ou bando, alguns autores argumentam que quadrilha é uma organização criminosa urbana e bando é rural. Outros alegam que não é necessária uma diferenciação, por que tanto faz se for quadrilha ou bando.

Objetividade jurídica: é a mesma, a paz pública.

Sujeito passivo: a coletividade.

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode participar de uma quadrilha ou bando, é um crime comum. Com relação ao sujeito ativo, a lei exige mais de 3 pessoas, no mínimo 4 pessoas. Portanto, para caracterizar quadrilha ou bando é necessário, no mínimo 4 pessoas, portanto, trata-se de um crime de cunho subjetivo, de concurso necessário.

Vimos que existe o concurso eventual e o concurso necessário de pessoas.

Concurso eventual: entenda: existem crimes que podem ser praticados por uma só pessoa, o roubo, o furto, o homicídio, por exemplo, são considerados crimes mono subjetivos. Mas eventualmente, podem ser praticados por mais de 1 pessoa. Por exemplo, 2 pessoas podem se unir, mediante concurso e praticar o crime de roubo. Neste tipo de crime, que pode ser praticado por uma só pessoa, quando praticado por mais de 1 pessoa, há o concurso eventual de pessoas.

Concurso necessário: no crime de quadrilha ou banda, por outro lado, há o concurso necessário de pessoas, pois só pode ser praticado por, no mínimo, 4 pessoas. Por exemplo,

Lei de Droga - Artigo 35 – associação... 2 ou mais pessoas.

Obs.: Em relação à pessoas inimputáveis, a doutrina expressa claramente que podem sim ser computadas para completar o quadro mínimo de 4 pessoas que a lei exige.

Elemento subjetivo: finalidade de praticar crimes. Isto quer dizer que se não houver o elemento subjetivo, esta finalidade de praticar crimes não pode ser caracterizado o crime de quadrilha ou bando. A lei fala em “crimes”, ou seja, em número indeterminado de crimes.

Se 4 pessoas se associam para a pratica de crimes determinados, não falamos em crime de quadrilha ou bando, mas de concurso eventual de pessoas.

Para caracterizar o crime de quadrilha ou banda, a doutrina e jurisprudência tem sustentado a necessidade dessa associação ser estável e permanente. Essa associação (união/aliança/reunião) de pessoas deve ser, portanto, estável e permanente. Normalmente, nas organizações criminosos, existe distribuição de tarefas, mas isto não é necessário para a caracterização do crime de quadrilha ou bando. O que a doutrina e a jurisprudência exigem é que essa associação não seja eventual, mas estável e de modo permanente.

Consumação: trata-se de um crime formal que se consuma com a simples associação de forma estável e permanente, isto quer dizer que não há necessidade de que os membros da quadrilha venham praticar qualquer crime, basta a associação para consumação do crime. Não há necessidade de que a quadrilha ou um dos membros da quadrilha venham a praticar qualquer crime, basta que se associem.

Diz-se que o crime de quadrilha ou bando é autônomo, ou seja, goza de autonomia em relação aos crimes que venham a ser praticados pelos membros da quadrilha. Por esta razão, se os membros da quadrilha vierem a praticar crime de roubo, por exemplo, responderam por crime de quadrilha e roubo em concurso material.

Depois de formada a organização criminosa (associação estável e permanente) imagine que apenas 2 membros da quadrilha praticam crime de roubo. Neste caso, os outros 2 membros NÃO respondem pelo crime de roubo só pelo fato de ser membro da quadrilha. Assim, os membros da quadrilha só responderão pelo crime de roubo se, de fato, participarem do crime, isto é, se for comprovada a efetiva participação deles no processo.

Art. 288 – Parágrafo único: a pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Imagine que os indivíduos A, B, C e D se associam, de forma estável, para a prática de crimes de roubo (número indeterminado). Depois de consumado o crime de quadrilha ou bando, os 4 indivíduos praticam um crime de roubo. Pois bem. Uma das causas de aumento de pena no crime de roubo é o concurso de pessoas (art. 157, §2º, II), isto é, a pena é aumentada de 1/3 no caso de concurso de duas ou mais pessoas. Diz-se, portanto, que o crime de roubo é circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (incisos I e II). Se os 4 indivíduos participaram efetivamente do crime de roubo, irão responder pelo crime de roubo.

A questão é: responderão pelo roubo simples ou pelo roubo circunstanciado por concurso de pessoas? Há entendimento (inclusive decisão do Supremo) de que, neste caso, os 4 responderão por “crime de quadrilha/bando” e roubo simples. O argumento para se chegar esta conclusão é o de que haveria um bis in idem, isto é, ser punido duas vezes pela mesma situação. Contudo, há também opiniões em contrário, no sentido de que a reunião para caracterizar o crime de associação para formação da quadrilha/bando é uma (um fato/uma conduta), tanto que o crime de associação se consuma antes da pratica de crimes.

Ademais, a reunião, associação, ajuste posterior para a prática de crimes é outra (outro fato/outra conduta). Sob esta linha de argumentação, portanto, não há o chamado bis in idem, pois trata-se de fatos/condutas diferentes. Neste sentido, o simples fato de um sujeito participar da quadrilha/bando não faz com que responda pela pratica de crimes (como roubo, por exemplo) se de fato deste não participou.

Lei nº 8.072/90

Esta lei, em seu artigo 8º, alterou a pena do artigo 288, criando uma circunstancia qualificadora para o crime de quadrilha ou bando previsto no referido artigo. Assim, quando se tratar de crimes hediondos, pratica de tortura, trafico ilícito de drogas, a pena será de 3 a 6 anos de reclusão, conforme disposto:

Art. 8º - será de 3 a 6 anos de reclusão a pena prevista no artigo 288 do CP, quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de drogas ou terrorismo.

O artigo 1º, da Lei 8.072, enumera os crimes que considera hediondos (consumados ou tentados). O primeiro crime que a lei considera hediondo é o crime de homicídio qualificado. Assim, o crime de homicídio simples não é considerado hediondo, salvo em uma única hipótese: quando praticado por grupo típico de extermínio. O crime de roubo qualificado pelo resultado morte também é considerado crime hediondo. Neste sentido, as outras modalidades de roubo não são consideradas como crime hediondo. O crime de extorsão qualificado pelo resultado morte, extorsão mediante sequestro simples ou qualificado também são considerados hediondos. Não é só. O estupro simples ou qualificado, o crime de estupro de vulnerável, também são crimes hediondos. Por fim, o crime do art. 273 do CP falsificação, adulteração ou ... de substancia e o crime de genocídio são crimes hediondos.

Trafico ilícito de drogas, tortura e terrorismo não são crimes hediondos, mas são crimes equiparados a crimes hediondos. Embora não constem como crimes hediondo no rol do artigo 1º, a lei dá tratamento a eles como crimes hediondos.

O que diferencia os crimes hediondos e os crimes equiparados a crimes hediondos é que eles são inafiançáveis e suscetíveis de graça, anistia e indulto. Outra diferença era que a pena deveria ser cumprida inicialmente em regime fechado, mas isso mudou. A segunda diferença, então, é a progressão de regime, isto é, deve cumprir 2/5 da pena se primário e 3/5 se reincidente. Com relação aos demais crimes, que não hediondos, é de 1/6. A terceira diferença é a prisão temporária: se o crime for hediondo ou equiparado, o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogado por mais 30, se necessário. Se o crime não é hediondo ou equiparado, o prazo para prisão temporária é de 5 dias, mais 5, se necessário.

O parágrafo único do art. 8º prevê uma causa de diminuição de pena para o associado (membro da quadrilha/bando) e/ou o participante que denunciar a quadrilha/bando para a autoridade pública e, com isso, facilitar seu desmantelamento (desmanche). É a chamada de delação premiada. Não basta a denuncia, é preciso que possibilite o desmantelamento da quadrilha. A lei fala em associado e participante. Em relação ao associado não há duvido de que este é membro da quadrilha, mas quando a lei fala em participante, se refere a um sujeito que não faz parte da quadrilha, mas participa efetivamente de algum crime posterior praticado por alguns membros da quadrilha, segundo Mirabete.

Imagine que A, B, C e D se associam como quadrilha. Após, A é auxiliado por um indivíduo E (que não faz parte da organização criminosa), mas concorre para a prática de determinado crime.

Parágrafo único: o associado e o participante que denunciar a autoridade o bando ou quadrilha.

Lei nº 11.343/2006

O art. 35, da Lei nº 11.343/2006, diz que “associarem-se duas ou mais pessoas para a prática reiterada ou não dos crimes previstos no artigo 33, caput e parágrafo 1º, artigo 34 e 36” (Reclusão de 3 a 10 anos - pena maior que o artigo 8º).

Assim, quando duas ou mais pessoas se associam de forma estável para a pratica de trafico de drogas, respondem pelo crime do artigo 35 da referida lei.

A Constituição e a Lei 8.072/90 fala em crime de tráfico ilícito de drogas, mas não diz quais são os crimes que são considerados tráfico ilícitos de drogas. O parágrafo 2º, do artigo 33, define como crime o fato de o sujeito induzir, instigar ou auxiliar alguém a usar droga, sendo pena é relativamente pequena de 1 a 3 anos. Este crime seria trafico ilícito de drogas? A lei não diz. Outro crime é oferecer eventualmente, sem fim de lucro, à pessoa de seu relacionamento, droga, sendo a pena de detenção de 6 meses a 1 ano. A lei nada diz se é crime de trafico ilícito de drogas. Embora a lei não diga quais são os crimes de trafico ilícito de drogas, o artigo 35 nos indica: “associarem-se duas ou mais pessoas para a prática reiterada ou não dos crimes previstos no artigo 33, caput e parágrafo 1º, artigo 34 e 36”. A conclusão é de que os crimes enumerados no artigo 35 são os crimes que a própria lei especial considera como trafico ilícito de drogas. Os demais crimes, previstos na Lei 11.434 não são considerados tráfico ilícitos de drogas, e, logo, não são equiparados a crimes hediondos.

O crime de associação para o tráfico seria crime equiparado a crime hediondo? Não! Pois a associação para a prática de tráfico não é tráfico, logo, a associação para tráfico não é considerado crime equiparado a crime hediondo.

PENAL: 01 - Crimes Contra a Paz Pública: Incitação ao Crime

2013-10-26T10:00:00.000-07:00

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIOGOSO

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

A objetividade jurídica é a paz pública, isto é, o sentimento de segurança de toda a coletividade/sociedade. A lei visa proteger este sentimento de segurança e tranquilidade. Esses crimes são atos preparatórios de outros crimes.

Para caracterizar crime tentado é preciso que haja início de execução pelo agente, mas não haja consumação por circunstâncias alheias a sua vontade. Salvo disposição em contrario. Os atos preparatórios não são puníveis. Por exemplo, num crime de homicídio. A ideia de cometer o crime é a cogitação, a compra de veneno, por exemplo, para cometer o crime, e considerado um ato preparatório, que não pode ser punível. Em alguns casos, o legislador, em ato excepcional, define atos preparatórios como crime.

INCITAÇÃO AO CRIME (artigo 286, CP)

Artigo 286 – incitar publicamente a pratica de crime...

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, é um crime comum, isto quer dizer que qualquer pessoa pode incitar publicamente a pratica de um crime.

Sujeito passivo: é a coletividade, pois o bem jurídico tutelado/protegido é a paz pública, o sentimento de segurança e tranquilidade da sociedade/coletividade.

Sempre que o sujeito passivo de um crime for a coletividade, este crime é denominado pela doutrina como crime vago. Não há uma pessoa física ou jurídica determinada, mas toda a coletividade.

Conduta: Incitar significa instigar, estimular. Para cometer este crime não basta que alguém estimule alguém a praticar um crime, é preciso que esta conduta seja praticada em local público ou em lugar aberto ao público, de modo que ela possa alcançar um número indeterminado de pessoas. Então, esta conduta deve ser praticada em lugar aberto ao público (publicamente), até a conduta atinge um numero indeterminado de pessoas.

A incitação pode ser feita verbalmente ou por escrito, por discurso ou panfleto, ou até mesmo por um gesto. E este crime deve ser um crime individualizado, a pratica de um roubo, por exemplo. Incitar alguém a praticar trafico de drogas, furto, homicídio. De modo que, incitar alguém a praticar crimes, em geral/genericamente, não caracteriza crime de incitação ao crime. Quando o artigo fala em crime, fala em crime individualizado.

Consumação: ocorre com a pratica da conduta. Se a lei se refere a pratica de crime, isto significa que não há crime de incitação para a pratica de contravenção penal.

Como a lei fala “publicamente”, quer dizer que em local fechado, no âmbito familiar, por exemplo, não caracteriza o crime.

APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO (artigo 287, CP)

Artigo 287 – apologia do fato criminoso ou do próprio criminoso, autor do fato. Fazer apologia significa fazer propagando, louvar, elogiar o autor do crime pelo fato de ter praticado o crime. Quando alguém elogia ou faz propaganda indiretamente está incitando outras pessoas a cometerem o mesmo crime. Por isso se diz que este crime nada mais é que um crime de incitação indireta ao crime.

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, pois é um crime comum

Objetividade jurídica: é a mesma: a paz publica, sentimento de segurança e tranquilidade que a coletividade deve ter.

Sujeito passivo: coletividade

Conduta típica: fazer apologia publicamente, que significa fazer propaganda, elogiar, enaltecer, louvar o fato criminoso (concreto e não abstrato), o fato concretamente praticado e não previsto pela lei, ou ao autor do crime praticado/realizado.

Com relação ao autor, se faz necessária a seguinte observação: o elogio dirigido ao autor do crime deve ter sua razão de ser na pratica do crime. Isto significa elogiar o autor do crime pelo fato de ter praticado o crime. Agora, dizer que o autor do crime é honesto, é trabalhador, pai de família, este elogio que nada tem haver com a pratica do crime não caracteriza o crime do artigo 287 de incitação indireta.

Obs.: não pode se referir a fato futuro ou genérico, deve ser fato que foi praticado/cometido e individualizado. Ademais, esta apologia deve ser feita publicamente, em local aberto ao público para caracterizar este crime.

CIVIL: 10 - Usucapião

2013-10-26T09:45:00.000-07:00

CIVIL: 09 - Modos Aquisição da Propriedade e Usucapião

2013-10-26T09:43:00.000-07:00

MODOS DE AQUISIÇÃO

O vínculo jurídico, como visto, se dá pelos modos de aquisição. Há modos de aquisição de bem imóvel, bem assim de bem móvel.

I – IMÓVEL (rol taxativo dentro do nosso ordenamento jurídico)

Registro Público (modo de aquisição mais importante)
Direito hereditário
Acessão (aluvião e avulsão)
Usucapião (mais complexo)

USUCAPIÃO

A) CONCEITO

“Modo de aquisição da propriedade (de bens móveis e imóveis) e de outros direitos reais tendo como pressupostos a posse prolongada e a inércia do titular do domínio”. Nelson Nery Junior.

O instituto da usucapião extrapola o direito de propriedade, alcançando outros direitos reais, que estão elencados no artigo 1225, CC.

A usucapião é também efeito da posse, sendo necessária a posse prolongada (corpus + lapso temporal) e a inércia do titular do domínio (negligência do proprietário).

B) REQUISITOS ESSENCIAIS (GERAIS) – importante

É preciso preencher estes 5 requisitos essenciais para que exista usucapião. Na ausência de qualquer desses requisitos não se fala em usucapião, pois trata-se de requisitos cumulativos.

Posse prolongada: poder de fato sobre uma coisa corpórea (corpus) pelo período estabelecido pelo legislador (limite de 15 anos, podendo ser 10 e até 5);

Animus: intenção de ser dono, adotada a teoria subjetiva (P=C+A). Isto comprova-se realizando atos de conservação do bem, cumprindo a função social da sociedade, evitando novas invasões, arcando com a carga tributária etc.;

Posse contínua: é a posse sem interrupção (sem intervalos) que depende da conduta ativa do possuidor (que quer se tornar proprietário). Um complicador da posse contínua é a transferência da posse. *transferência da posse – ato inter vivos e cessão da posse (artigo 1207, CC)

*Posse ininterrupta: é a posse sem intervalos que depende da inércia do titular do domínio - proprietário (isto é, não exercer o direito de sequela).

Obs.: o Código Civil estabelece que todas as causas de suspensão e interrupção da prescrição também são causas de suspensão e interrupção da usucapião. De acordo com critério científico, a natureza jurídica da ação distingue a prescrição da decadência. Quanto à diferença entre suspensão e interrupção do prazo, a contagem do prazo no caso de suspensão volta a correr, enquanto na interrupção a contagem volta ao zero. -ver causas de suspensão e interrupção de prescrição- logo, da usucapião.

*Posse justa: A posse justa é aquela obtida de forma lícita. O complicador está na convalidação da posse injusta para posse justa.

C) ESPÉCIES:

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

Requisitos essenciais + Requisito específico – Prazo: 15 ou 10 anos.

USUCAPIÃO ORDINÁRIA

Requisitos essenciais + Requisitos específicos – Prazo: 10 ou 5 anos + Boa fé + Justo título

USUCAPIÃO ESPECIAL

Individual (urbano, rural, familiar)

Coletiva (Estatuto da Cidade)

Usucapião Individual (familiar) (artigo 1240, CC)

Requisitos gerais/essenciais

Requisitos Específicos:

1) área urbana;

2) moradia;

3) único imóvel;

4) área até 250 m²

5) abandono voluntário do lar

6) prazo: 2 anos

Questões Polêmicas:

1 – Lei Maria da Penha é obstáculo para usucapião especial familiar, tendo em vista o requisito do abandono voluntário do lar? O primeiro entendimento é que o prazo para usucapião especial familiar não correrá no decorrer do processo, pois não há abandono voluntário do lar. Por outro lado, o prazo para usucapião levará em conta o animus do agressor em defender sua propriedade ou não, isto é, se este procurou protege-la ou permaneceu inerte. Ademais, importante destacar que quando falamos em agressor, pode ser tanto homem quanto mulher.

2 – Usucapião especial familiar é aplicado para união homoafetiva? Pelo princípio da igualdade, em julho de 2010 o Supremo Tribunal Federal decidiu equiparando a união homoafetiva à união estável.

3 – É constitucional o artigo 1240, A do CC no que se refere ao prazo de 2 anos para usucapião especial, na medida em que o prazo mínimo previsto na Constituição é de 5 anos? Há dois entendimentos: um no sentido de que é inconstitucional por contrariar texto expresso da Constituição, vez que esta é norma suprema, estando num patamar hierárquico superior. O segundo entendimento é que a finalidade da usucapião não é só proteger o direito de propriedade, mas respeitar a dignidade da pessoa humana. Para os autores deste entendimento, interpretando a Constituição de modo sistemático, e levando em considerando os princípios constitucionais, este prazo é apenas uma diretriz que o legislador estabeleceu. A usucapião especial

Usucapião Especial Coletiva

Requisitos gerais/essenciais + Requisitos Específicos

CIVIL: 08 - Propriedade: Características, Classificação e Proteção Específica

2013-10-26T09:42:00.000-07:00

EM BREVE

CIVIL: 07 - Propriedade: Conceito, Poderes do Proprietário, Fundamento Jurídico e Extensão do direito de propriedade

2013-10-25T15:24:00.000-07:00

EM BREVE

CIVIL: 06 - Ações Possessórias

2013-10-24T20:15:00.000-07:00

AÇÕES POSSESSÓRIAS (Típicas x Atípicas)

TÍPICAS:

1 – Reintegração: se ingressará com reintegração de posse toda vez que ocorrer o esbulho possessório. O esbulho possessório é a perda total da posse.

2 – Manutenção: se ingressará com a manutenção de posse quando ocorrer a turbação, isto é, a perda parcial da posse.

3 – Interdito Proibitório: é uma ação que tem caráter preventivo, a fim de evitar o esbulho possessório e a turbação. Assim, toda vez que houver ameaça séria e concreta de esbulho ou turbação, deverá se ingressar com interdito proibitório, a fim de aplicar multa para que não seja praticado o esbulho ou turbação. Esta multa não é a multa diária - “astreintes” - da ação cominatória que consiste em uma obrigação de fazer ou não fazer, mas trata-se de uma multa global a fim de que seja evitado o esbulho ou turbação, na ação possessória, intimidando o eventual esbulhador e turbador.

Tendo em vista os movimentos sociais, o interdito proibitório, vinculado às grandes invasões, tem eficácia jurídica e social? O interdito proibitório, por estar dentro de nosso ordenamento jurídico, como um dos tópicos do direito positivo, tem eficácia jurídica. Contudo, não é possível dizer que tenha eficácia social, pois, nestas situações, não se trata de uma norma apta para prevenir esbulho ou turbação nas grandes invasões.

De Força Nova x De Força Velha

DE FORÇA VELHA: considera-se ação possessória de força velha a ação proposta após 1 ano e 1 dia contados da data que ocorreu o esbulho ou turbação.

DE FORÇA NOVA: considera-se ação possessória de força nova a ação proposta dentro de 1 ano e 1 dia contados da data que ocorreu o esbulho ou turbação.

Aspectos processuais das Ações Possessórias de Força Nova:

1) RITO ESPECIAL (artigos 920 a 933, CPC): as ações possessórias de força nova seguem rito especial.

2) COMPETÊNCIA (artigo 96, CPC): em relação a bem imóvel - a ação tem que ser proposta no local da situação do bem. Quanto bem móvel - a ação tem que ser proposta no local do domicílio do réu. A competência é absoluta.

3) VALOR DA CAUSA: quanto a bem imóvel - o valor da causa será o valor venal do imóvel (valor para efeitos de tributação). Bem móvel - o valor da causa será o valor do objeto (valor de mercado). O valor das custas iniciais é fixado no valor da causa. O valor das sucumbências é fixado no valor da condenação.

4) CARÁTER DÚPLICE: é uma ação em que o réu pode fazer um pedido na própria contestação, isto quer dizer que não é necessária a reconvenção. O autor entra com a petição inicial e o réu a contesta, sendo que na própria contestação este faz um pedido, não sendo necessária a reconvenção.

5) FUNGIBILIDADE: é uma exceção ao princípio da correlação lógica ou congruência. Deve haver uma relação de causa e efeito entre o pedido e a sentença. A fungibilidade é a possibilidade da substituição de uma ação possessória por outra, sem caracterizar julgamento extra ou ultrapetita. Imagine que A entre com uma ação de interdito probatório por causa de uma ameaça de turbação, mas no decorrer do processo, a ameaça é concretizada. Se não houvesse esse princípio, a ação teria que ser extinta. Assim, de acordo com tal principio a ação pode ser substituída por outra, sem caracterizar julgamento fora ou além dos pedidos. O legislador pede isso para evitar a má-fé!

6) EXECUTIVAS “Lato sensu”: é a ação que independe da fase executiva e do processo de execução, ou seja, a própria decisão já é apta a produzir efeitos jurídicos imediatamente, mesmo sem a fase de execução. O Habeas corpus, Mandado de segurança e a ação de despejo também segue essa regra.

7) AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA: a finalidade dessa audiência é formar o convencimento do juiz sobre a existência ou não dos requisitos da liminar. o réu será citado para comparecer e fiscalizar os atos praticados durante a audiência, podendo oferecer contradita e formular re-perguntas. Em suma, o objetivo é ouvir as testemunhas do autor.

8) CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: é permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. São requisitos de admissibilidade da cumulação: I - que os pedidos sejam compatíveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. Quando cada pedido corresponder a tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação se o autor empregar o procedimento ordinário (artigo 292, §2º, CPC). Nas ações possessórias de Força Nova (artigo 921, CPC), a cumulação de pedidos não interfere o rito dessas ações que continuam seguindo o rito especial. Objetivou-se exatamente evitar que o autor tivesse de submeter-se ao incômodo dilema: ou opta pelo rito ordinário, renunciado às vantagens da ação de força nova, ou só em processo distinto pode propor ações intimamente relacionadas com a agressão à posse e cujo concurso com as ações possessórias é frenquente.

CIVIL: 05 - Aquisição e Perda da Posse e Efeitos da Posse

2013-10-24T20:12:00.004-07:00

AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE

A – AQUISIÇÃO DA POSSE

Se adquire a posse quando se tem o poder de fato sobre uma coisa corpórea, conforme Teoria Objetiva (Ihering), comprovado pelo artigo 1196, CC.

P = C

(posse) (corpus – poder de fato sobre coisa corpórea)

Exceções

Detenção: existe o corpus, mas não existe a posse por expressa determinação legal.

Possuidor indireto: no desdobramento da posse (ou posses paralelas), o possuidor indireto não tem o corpus, mas tem a posse. Exemplo: o locador não tem o corpus, pois transfere o poder de fato sobre a coisa corpórea ao locatário, mas ele ainda tem a posse.

B – PERDA DA POSSE

Quando há ausência de corpus.

Exceções

Posse indireta: no desdobramento da posse ou posses paralelas, continua existindo a posse indireta para o possuidor que transfere o poder de fato sobre uma coisa corpórea – corpus.

Abandono: é aplicada a Teoria Subjetiva, porque no abandono não basta ter o corpus, deve ser analisada a vontade do agente, isto é, o animus. Isto quer dizer que além de despojar-se da coisa, deve deixar de existir o animus do possuidor para que haja abandono.

C – TRANSFERÊNCIA DA POSSE

A transferência da posse pode ocorrer de duas formas: ato “inter vivos” e “mortis causa”.

“INTER VIVOS”: A possibilidade de disposição da posse recebe o nome de cessão da posse. A importância prática dessa transferência está na possibilidade de o novo possuidor explorar economicamente a área e adquiri-la, posteriormente, pela usucapião, aproveitando todo o prazo que o possuidor anterior exerceu. Pode ocorrer a transferência da posse independentemente de ser proprietário (artigo 1196, CC). Neste sentido, imagine que A invade um terreno (posse de má-fé e injusta) em que B é proprietário. Depois de 5 anos, C quer assumir a posse no lugar de A. Porque C teria interesse nisso? Por causa da usucapião extraordinária. Quando C for entrar com ação de usucapião, ele aproveita o tempo em que A ficou na posse. Economicamente ele tem interesse, pois além de explorar a área, poderá adquirir de A por um preço baixo.

“MORTIS CAUSA”

SUCESSÃO SINGULAR (legado): Na sucessão singular tem-se a aplicação do instituto legado. No legado, a pessoa que falece deixa para o beneficiário uma coisa certa e determinada. A pessoa, antes de falecer, faz um testamento indicando a divisão do patrimônio. Assim, o patrimônio não é dividido em cotas. Existindo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), a pessoa não pode dispor mais do que 50% do seu patrimônio, que é chamada de legítima dos herdeiros.

Na sucessão singular é facultado ao legatário manter a posse com as mesmas características.

Exemplo: A, antes de falecer, elabora um testamento deixando como beneficiário C. Se A falecer, C diz que é facultado ao sucessor singular aproveitar o período anterior ou não (período de 2 anos na posse). Se o novo possuidor aproveitar o período anterior, ele mantem a posse com as mesmas características, ou seja, se havia má-fé, a posse continua a ser de má-fé (usucapião extraordinária). Neste exemplo, não seria interessante aproveitar o período anterior, porque se C conseguir demonstrar que ele estava de boa-fé poderia utilizar a usucapião ordinária, que tem prazo menor (10 anos). Já se ele fosse aproveitar o período anterior, o prazo da usucapião extraordinária (de 15 anos) ainda faltariam 13 anos. Se A já tivesse na posse por 7 anos, valeria a pena aproveitar o prazo (faltaria 3 anos para usucapião ordinária e 8 anos para extraordinária). Se A tivesse na posse por 5 anos, não haveria vantagem nenhuma quanto ao prazo. Para utilizar usucapião ordinária, ele teria que demonstrar justo título e boa fé. Assim, melhor seria entrar com usucapião extraordinária. Quanto maior o período anterior, teoricamente, maior a chance de aproveitar o prazo. Quanto menor o prazo, maior probabilidade de se utilizar da usucapião ordinária (claro, desde que se demonstre justo título e boa fé). Se não tem vantagem o prazo, melhor entrar com usucapião extraordinária.

SUCESSÃO UNIVERSAL (herança): Na sucessão universal ocorre, em regra, a aplicação do instituto da herança. A responsabilidade dos herdeiros está limitada à forca da herança, isto é, aos bens que a pessoa deixou. O patrimônio da pessoa será dividido em cotas, o saldo remanescente será dividido pela quantidade de herdeiros.

Na sucessão universal, mantém-se a posse com as mesmas características.

Se é a pessoa possuidora e proprietária, ao falecer, os bens são automaticamente transferidos aos seus herdeiros. O problema surge quando a pessoa é apenas possuidora.

Exemplo: A invade o terreno de B (posse de má-fé e injusta). A morre e a posse é transferida aos seus herdeiros C e D (que serão apenas possuidores, não proprietários). C e D ocuparão o lugar de A, mas como A estava de má-fé, eles continuarão, em regra, com posse de má-fé. Se há a convalidação a posse, isto é, se a posse passa a ser justa, e o prazo para usucapião já está sendo contado antes da morte de A, este continua a ser contado com C e D (mantém a posse com as mesmas características). Se B exercer o direito de sequela e ingressar com ação acaba com o prazo de usucapião.

Qual a diferença entre ambos?

Na sucessão singular, o indivíduo que está na posse de uma área alheia (posse injusta) deixa, através de testamento, o direito de posse ao seu legatário, porém é facultativo. Deverá ser analisado cada caso concreto porque receberá com as mesmas características: má fé, prazo. E o prazo deverá ser analisado se vale a pena. Porque o legatário poderá optar em não aproveitar o tempo de uso. Se o legatário optar em usucapião ordinária ele deverá provar o justo título e boa fé, que são exigidos.

EFEITOS DA POSSE

A – INTRODUÇÃO: analisa-se as consequências jurídicas da posse. P = C (poder de fato sob uma coisa corpórea)

B – ROL - classificação da posse – os critérios de classificação são polêmicos entre os doutrinadores. O mais aceito é o doutrinador Clovis Beviláqua. De acordo com a doutrina majoritária, são 7 os efeitos da posse:

1 – INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS

Posse de boa fé: O possuidor de boa fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e uteis. No caso dos benfeitorias voluptuárias não existe o direito a indenização, contudo, o possuidor de boa-fé poderá levanta-la desde que, não cause a destruição do bem. Assegura a nossa legislação civil privilegiando a boa-fé, o direito de retenção, ou seja, reter o bem até o recebimento da indenização referentes ao que foi gasto na realização de benfeitorias necessárias ou úteis.

Posse de má-fé: Na pose de má-fé assiste ao possuidor apenas o direito do recebimento de indenização referentes às benfeitorias necessárias. Para esta situação, não admite o direito a retenção.

melhoramentos no bem que visam a conservação, utilização e embelezamento do bem.

Posse de Boa-Fé: o possuidor de boa fé faz jus a receber a benfeitorias necessárias e uteis. Quanto as benfeitorias voluptuárias ele terá o direito de retirar-las desde que não cause a destruição do bem. Ele tem outro direito subjetivo que recebe o nome de retenção, ou seja, reter o objeto ate o pagamento das indenizações das benfeitorias necessárias e uteis. Por exemplo, num marco divisório, onde descobriu-se um erro quanto a divisão, A entra com uma ação contra B; o B tem a prerrogativa de não devolver enquanto não for ressarcido das benfeitorias necessárias e uteis, assim ele não devolve enquanto não for indenizado.

Art.1219: “o possuidor de boa-fé tem direito a indenização das benfeitorias necessárias e uteis, bem como, quanto as voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levanta-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e uteis.”

Posse de Má-Fé: o possuidor de má-fé tem direito a receber apenas indenização das benfeitorias necessárias pois o possuidor de má-fé evitou o perecimento do bem por isso sera ressarcido dessa modalidade de benfeitoria. O possuidor de má-fé tem consciência que esta com imóvel alheio, praticando um ilícito civil e penal. Ele não tem o direito de retenção.

Exemplo: benfeitoria útil realizada pelo locatário e indenizado? Não aplica essa regra pois tem especifica para o contrato de locação A lei de locação diz que o locatário tem direito apenas as benfeitorias necessárias, sendo que as uteis e voluptuárias dependem de autorização do locador. A lei especial prevalece sobre a lei geral.

I)o direito de retenção e um exemplo tipico de autotutela (justiça pelas próprias mãos) admitido excepcionalmente no meio jurídico;

II)a proibição do enriquecimento ilícito e o fundamento jurídico para o possuidor de má-fé ter direito ao recebimento de indenização das benfeitorias necessárias

III)as benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizara pelo valor atual.

2 – DIREITOS AOS FRUTOS

Posse de boa fé: Tem direitos aos frutos colhidos. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto durar, aos frutos percebidos. Os frutos pendentes ao tempo que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio. O possuidor de boa-fé deve restituir os frutos colhidos com antecipação.

Posse de má fé: tem direito ao custei da produção. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé. O único direito do possuidor de má-fé é receber uma indenização correspondente ás despesas da produção e custeio.

frutos são bens acessórios que a coisa produz de forma periódica sem causar destruição.

Posse de Boa Fe: o possuidor de boa fé tem direito aos frutos colhidos.

O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, os frutos colhidos. Os frutos pendentes ao tempo que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas de produção e custeio. O possuidor de boa-fé deve restituir os frutos colhidos com antecipação

Posse de Ma-Fe: o possuidor de má-fé só tem direito a indenização do custeio da produção (aquilo que ele gastou para produzir). Ele não tem direito a nenhuma especie de frutos.

Ele responde por todos os frutos colhidos, bem como pelos que, por sua culpa, deixou de perceber, desde o momento em que se constitui de má-fé

Exemplo: erro no marco divisório – o B produziu frutos na área de A; se os frutos forem colhidos B terá direito a ficar com os frutos (B possuidor de boa-fé). Quanto aos frutos pendentes, o possuidor de boa-fé não terá direito a esses frutos, fara jus a receber a indenização de quanto ele gastou para a produção. Assim, os frutos pendentes ficarão com o legitimo proprietário.

O possuidor de má-fé terá que devolver os frutos colhidos e não consumidos. Já quanto aos frutos colhidos e consumidos, ele devera indenizar o respectivo valor, pois não tem como ele devolver.

Exemplo: numa posse de má-fé, tiveram frutos colhidos e consumidos, qual instituto jurídico devera ser aplicado?

Devera ser aplicado o instituto da compensação, pois ambos tem créditos e débitos recíprocos Assim ao invés do possuidor de má-fé receber o custeio da produção e depois indenizar o proprietário os frutos colhidos e consumidos, sera aplicado o instituto da compensação para se apurar créditos e débitos.

Segundo entendimento doutrinário, a boa-fé deixa de existir a partir do momento que o legitimo exercita seu direito de sequela, ou seja, ingressa com ação possessória ou petitória. Em suma, a boa-fé fica descaracterizada da data da propositura da ação e não da data da citação

3 – RESPONSABILIDADE CIVIL PELA CONSERVAÇÃO DA COISA

Posse de Boa Fe - art.1217,CC: “o possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.” Segundo o artigo, o possuidor de boa fé não responde pelo perecimento do bem, salvo se der causa. Assim, existindo boa-fé a responsabilidade civil será subjetiva

Responsabilidade civil contratual: decorre do descumprimento de um contrato.

Responsabilidade civil extracontratual: decorre da lei. No caso do art.1217, tem-se a responsabilidade civil extracontratual. A responsabilidade extracontratual e dividida em objetiva e subjetiva.

Requisitos da Responsabilidade civil extracontratual subjetiva: demonstrar ação ou omisso, dano, nexo causal, dolo ou culpa.

Requisitos responsabilidade civil extracontratual objetiva: ação ou omissão, dano, nexo causal. Ausência do dolo ou culpa.

A regra dentro do ordenamento jurídico e a responsabilidade subjetiva.

No artigo em questão deve-se comprovar a responsabilidade civil extracontratual subjetiva.

Posse de Ma Fe: art.1218,CC: “ o possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.”

O possuidor de má-fé responde de forma objetiva, independentemente de dolo ou culpa. Ele também responde nos casos fortuito e forca maior.

Segundo estabelece o art.1218, também existira responsabilidade civil do possuidor de má-fé por caso fortuito e forca maior. A única excludente da responsabilidade civil do possuidor de má-fé e a demonstração que o evento dano iria acontecer da mesma forma, se o objeto estivesse nas mãos do legitimo proprietário/possuidor.

Resumo:

Posse de Boa-Fe: responsabilidade civil subjetiva

Posse de Má-fé: responsabilidade civil objetiva

4 – ÔNUS DA PROVA

Cabe ao Autor provar: regra geral do CPC, o ônus da prova cabe a quem alega.

No direito das coisas vigora a regra geral do CPC.

Inversão do ônus da prova: no CDC, o próprio legislador coloca a possibilidade de inversão

Em ação possessória o ônus da prova e do autor da ação. Não comprovado o esbulho possessório ou a turbação, deve ser mantida a situação existente, mantendo-se o réu na posse do bem e sendo julgado improcedente os pedidos do autor de ação possessória. Diante dessa conclusão, uma parte da doutrina não aceita o ônus da prova como efeito da posse. Conforme explicação, para as ações possessórias e aplicada a regra geral estabelecida pelo CPC não existindo nada que justifique a inclusão do ônus da prova como efeito especifico da posse.

5 – POSIÇÃO PROCESSUAL MAIS FAVORÁVEL DO POSSUIDOR

Salvo disposição em contrario o objeto litigioso ficara durante o tramite processual sob a esfera de proteção do possuidor.

Numa demanda possessória, durante o tramite do processo o objeto ficara nas mãos do réu, em regra.

O autor entra com ação possessória para garantir seu direito de sequela. No entanto, se o autor demonstrar os requisitos da liminar (tutela antecipada de mérito), ele ficara com o objeto em suas mãos. O pedido de liminar na petição inicial visa recuperar a posse do bem o mais rápido possível sendo uma forma de equidade e justiça no processo.

Se o autor da ação possessória não conseguir demonstrar os requisitos da liminar (art.927,CPC), o juiz deve manter o réu (possuidor) na posse do bem ate conseguir ter subsídios suficientes para decidir quem e o legitimo possuidor. Esta presunção e relativa, pois o autor através da liminar (tutela antecipada de mérito) pode inverter esta situação

O art.1211,CC disciplina o assunto:” quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-a provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.”

Pode-se afirmar que a possibilidade do autor logo no inicio do processo poder reaver o bem com a utilização do pedido de liminar e uma forma de se estabelecer um equilíbrio entre os direitos e deveres das partes pois a principio o objeto litigioso ficara durante toda a instrução processual sob a esfera de proteção do réu/possuidor, entretanto com o deferimento do pedido de liminar, o legislador permite que o autor retome a posse do bem e evita injustiças no caso concreto.

6 – PROTEÇÃO POSSESSÓRIA (efeito mais importante)

Direito de sequela: direito de reaver o bem de quem injustamente o detenha. O possuidor tem 4 prerrogativas: usar, fruir, dispor e reaver. (art.1196,CC). De que forma o possuidor pode proteger a sua posse? Através de 2 formas: autotutela e heterotutela.

Autotutela: justiça pelas próprias mãos, emprego da forca física. Não e a regra dentro do ordenamento jurídico. Ocorre através de 2 institutos:

Legitima defesa da posse – a vitima esta presente no momento da ação e opõe resistência. Requisitos: perigo atual ou iminente, proteção a direito próprio ou alheio, agressão injusta, moderação, meios necessários. Os 2 últimos requisitos são chamados pela doutrina de proporcionalidade. O 6º requisito e ter consciência de que esta agindo em legitima defesa (elemento subjetivo).

Desforço imediato – o possuidor não esta presente no momento do esbulho ou turbação e opõe resistência após. Os requisitos são os mesmo da legitima defesa. O grande problema e definir o logo após; a doutrina coloca que logo após e no “calor dos acontecimentos”. O legislador, para definir o “logo apos” leva em consideração a data do esbulho ou turbação

Heterotutela: participação do Estado Juiz através das: ações possessórias

7 – USUCAPIÃO

Este efeito da posse será estudado adiante, dentro dos modos de aquisição de propriedade.

CIVIL: 04 - Posse: Conceito e Classificação

2013-09-21T12:26:00.002-07:00

B – CONCEITO

P = C + A (Teoria Subjetiva) ou P = C (Teoria Objetiva) ou

P = C + D (Teoria da Função Social)

A Posse pode ser conceituada de acordo com a Teoria seguida. Para o nosso legislador, como regra, temos o conceito de posse baseado na Teoria Objetiva. O nosso Direito Positivo, em regra, segue a Teoria Objetiva, conforme disposto no artigo 1196 do CC: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

C – CLASSIFICAÇÃO (ESPÉCIES)

Na doutrina e no Código Civil há vários critérios de classificação (espécies) de posse. A seguir, as principais:

1) POSSE DIRETA (recebe) x POSSE INDIRETA (transfere)

Está preceituado no artigo 1197, CC, o que é posse direta e posse indireta. A diferença é basicamente que a posse direta está com quem recebe e a indireta com quem transfere.

O possuidor direto, portanto, é aquele que recebe o poder de fato sobre uma coisa corpórea, através de um vínculo jurídico obrigacional ou real.

A contrário sensu, possuidor indireto é todo aquele que transfere o poder de fato sobre uma coisa corpórea, através de um vínculo jurídico obrigacional ou real.

O examinador, ao perguntar sobre a posse direta e indireta, pode se utilizar do expressão “desdobramento da posse”. Pode ser utilizada também a expressão posse paralela, mas não é tão usual.

Exemplos: no contrato de locação, há o locador (aquele que transfere – possuidor indireto) e o locatário (que recebe – possuidor direto). Já no contrato de comodato, há o comodante (transfere – possuidor indireto) e o comodatário (recebe – possuidor direto).

*Ver também desdobramento da posse no contrato de depósito, arrendamento e doação com usufruto!

Importância

AÇÃO POSSESSÓRIA: é importante ressaltar, de acordo com o referido artigo, que a posse direta não exclui a posse indireta. Neste sentido, imagine um contrato de locação (locador – posse indireta, locatário – posse direta). Se um terceiro expulsa locatário, tanto este, que é possuidor direto, tanto locador, que tem posse indireta, podem ingressão com ação possessória de reintegração de posse com litisconsórcio facultativo. Isto quer dizer que ambos são possuidores e ambos tem legitimidade para ingressar com ação possessória. De outro lado, para saber quem tem maior interesse jurídico, é preciso entender o contrato de locação. O principal dever do locatário é a contraprestação (pagamento) e do locador é o uso pacífico do bem. Assim, diz-se que tem maior interesse jurídico (diferente de maior interesse econômico) é o locador.

USUCAPIÃO: o possuidor direto teria legitimidade, ou, seria viável ingressar com ação de usucapião? Não. Pois enquanto existir o desdobramento da posse (o vínculo), jamais existirá a usucapião, porque falta ao possuidor direto a intenção (animus) de ser proprietário, de acordo com a Teoria Subjetiva: P = C + A.

2) POSSE JUSTA x POSSE INJUSTA

Critério de exclusão (artigo 1200, CC)

Considera-se posse justa toda posse em que não existe nenhum dos 3 vícios: violência, clandestinidade e precariedade. Se a posse tiver qualquer um desses 3 vícios, será posse injusta.

Posse violenta é aquela obtida através do emprego da força física.

Posse clandestina é aquela tida por meio da astúcia, ardil, não há imposição física, não há uso da força, mas esperteza, malandragem. É também chamada de “posse as ocultas”, “as escondidas”, posse obtida na “calada da noite”, porque se pressupõe que a noite o grau de vigilância sobre a posse é menor, mas esta expressão é uma metáfora e não quer dizer que só ocorre a noite!

Posse precária é aquela obtido por meio do abuso de confiança.

Só vai existir usucapião quando a posse for justa, isto quer dizer que é incompatível para usucapião, a posse injusta.

CONVALIDAÇÃO DA POSSE: POSSE INJUSTA- -POSSE JUSTA

Requisitos:

Posse violenta ou clandestina
Cessação da violenta ou clandestina (término da resistência ou clandestinidade) +
Prazo de 1 ano e 1 dia

A posse precária não admite convalidação. Neste sentido, nunca se tornará posse justa e nunca poderá haver usucapião.

Obs.: Usucapião é um modo de apropriação da propriedade pelo decurso do tempo e devido à inércia do proprietário.

3) POSSE DE BOA FÉ x POSSE DE MÁ-FÉ

Considera-se possuidor de boa fé toda pessoa que ignora o vício ou obstáculo para aquisição do direito. O possuidor de boa fé é aquele que não tem consciência de que está exercendo posse sobre objeto alheio. Ex.: marcos divisórios. A contrário senso, possuidor de má fé é aquele que não ignora o vício ou obstáculo para aquisição do direito. O possuidor de má fé tem consciência de que está ofendendo patrimônio alheio. Ex.: invasões.

Importância em 3 institutos: USUCAPIÃO, BENFEITORIAS E FRUTOS

USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL (artigos 1238 e 1242, caput e § único, CC):

Extraordinária: prazo de 15 anos ou 10, quando existir função social da posse, independentemente de título ou boa-fé.

Ordinária: prazo de 10 anos ou 5, quando existir função social da posse. Na usucapião ordinária, o legislador exige 2 requisitos: justo título e boa fé. A posse de boa-fé gera a redução da usucapião. Desse modo, o prazo é menor, ou seja, a boa-fé beneficia o possuidor e reduz o prazo para se tornar proprietário via usucapião.

USUCAPIÃO DE BEM MÓVEL (artigos 1260 e 1261, CC):

Extraordinária: prazo de 5 anos, independentemente de título ou boa-fé.

Ordinária: prazo de 3 anos, devendo ser comprovado justo título e boa fé.

BENFEITORIAS (artigo 1219 a 1222, CC):

Necessárias: visam a conservação do bem;
Úteis: visam a utilização do bem;
Voluptuárias: visam o embelezamento do bem.

O possuidor de boa-fé faz jus a receber indenização das benfeitorias necessárias e úteis realizadas. As benfeitorias voluptuárias podem ser retiradas. O possuidor de boa-fé também faz jus ao direito de retenção, ficar com o objeto sobre o qual está exercendo posse até o ressarcimento das benfeitorias necessárias e úteis.

Obs.: Quanto ao locatário de boa-fé que realizou benfeitorias úteis, este faz jus a ser indenizado? O contrato de locação tem lei específica – Lei nº 8245/91 (Lei do inquilinato) e tal lei diz que o locatário faz jus apenas a benfeitorias necessárias. Desse modo, o locatório de boa-fé só faz jus às benfeitorias úteis se houver autorização expressa do locador. Isto quer dizer que, neste caso, não é seguida a regra geral, mas lei específica.

Em relação ao possuidor de má-fé, o único direito que este tem é receber indenização das benfeitorias necessárias. Isto quer dizer que mesmo estando de má-fé, faz jus ao direito de receber a indenização das benfeitorias necessárias para evitar o enriquecimento sem causa, pois evitou o perecimento do bem.

FRUTOS (artigos 1214 a 1216, CC):

O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por sua culpa, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

4) COMPOSSE (artigo 1199,CC)

“Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros co-possuidores”.

Trata-se de uma espécie diferenciada de posse, em que duas ou mais pessoas exercem poder de fato sobre a mesma coisa corpórea. Como exemplos de composse, cita-se: o condomínio, quanto a área comum de que todos são coproprietários; os bens do casal, no casamento sob o regime da comunhão universal de bens, pois, como regra, os bens adquiridos na constância do casamento pertencem aos dois, isto é, ambos são coproprietários dos imóveis adquiridos; os bens deixados pelo “de cujus” a mais de um herdeiro, enquanto não ocorrer a partilha (artigo 1784, CC).

5) POSSE x DETENÇÃO

Posse: apreensão física (poder de fato) sobre uma coisa corpórea – Teoria Objetiva (Ihering):

P = C

(posse) (corpus)

Detenção: apreensão física (poder de fato) sobre uma coisa corpórea, em nome de outrem, numa relação de subordinação e hierarquia, que não gera posse por expressa determinação legal:

D = C - N

(detenção) (corpus) (norma - lei)

obs.: sinônimos de detenção: “quase-posse”, “fâmulos de posse” ou “posse natural – possessio naturalis”.

“Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções próprias. Paragrafo único: aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e a outra pessoa, presume-se detentor, ate que prove o contrario.” (artigo 1198)

Exemplos: o caseiro, que exerce poder de fato em nome de outrem, portanto é detentor; o policial militar, com relação às armas e à viatura, é detentor; a funcionária da biblioteca que exerce poder de fato sobre uma coisa corpórea em nome de outrem, logo também é detentora.

Por outro lado, em relação ao comodatário (contrato de comodato) e ao locatário (contrato de locação), estes exercem corpus – poder de fato sobre coisa corpórea – em nome próprio. Assim, comodatário e locatário são possuidores direitos.

Importância:

AÇÃO POSSESSÓRIA: Imagine que A invadiu uma chácara, e lá estava B, que é caseiro. B tem legitimidade para ingressar com ação possessória? Não, pois ele é detentor, não exerce a posse, exerce corpus em nome de outrem. Assim, só é parte legítima para ingressar com ação possessória aquele que é possuidor. Se um vizinho C ingressa com uma ação possessória contra o caseiro B, em virtude do marco possessório, os meios de defesa são: ilegitimidade de partes; nomeação a autoria. Nomear a autoria – forma de intervenção de terceiro, em que deve ser indicado o legítimo proprietário.

USUCAPIÃO: enquanto existir detenção jamais vai existir usucapião, porque para existir a usucapião é necessário posse (corpus + animus). Para o detentor, assim, falta a intenção de ser dono. É incompatível com a usucapião o instituto detenção!

CIVIL: 03 - Posse: Teorias e Aplicação das Teorias

2013-09-21T12:21:00.002-07:00

PARTE II – POSSE

A – TEORIAS

1 – SUBJETIVA (Savigny)

P = C + A

(posse) (corpus) (animus)

Para Savigny, posse é a apreensão física sobre uma coisa corpórea com a intenção de ser o dono. Esta teoria é chamada subjetiva, porque além de haver o corpus, há necessidade da demonstração do animus. Corpus é a apreensão física sobre uma coisa corpórea. Animus é a apreensão física sobre uma coisa corpórea com a intenção de ser dono.

Críticas à Teoria Subjetiva

Esta teoria é considerada falha por não conseguir justificar o desdobramento da posse (posse direta e posse indireta) nas seguintes situações: contrato locação, contrato de comodato, contrato de deposito, arrendamento, doação com usufruto etc.

Assim, diz-se que a teoria subjetiva peca no elemento subjetivo nesses contratos, bem como em outras situações similares.

A Teoria Subjetiva aparece no Código Civil em duas hipóteses: abandono e usucapião. A usucapião é um modo de aquisição de propriedade, tanto de bem imóvel quanto móvel. Há usucapião extraordinária (bem móvel) com posse prolongada (prazo de 15 anos). A Teoria da Função Social da posse existe para a redução da usucapião extraordinária. Na usucapião ordinária o prazo é menor.

2 – OBJETIVA (Ihering)

P = C

(posse) (corpus)

De acordo com esta teoria, para existir a posse basta o corpus (apreensão física - o poder de fato - sobre uma coisa corpórea). Apreensão física é ter o objeto na esfera de proteção. A posse é um dos principais institutos do nosso ordenamento jurídico porque ela é a exteriorização do principal direito subjetivo: a propriedade. Está prevista no artigo 1196 do CC e é o poder de fato (apreensão física sobre uma coisa corpórea).

3 – FUNÇÃO SOCIAL

P = C + D

(posse) (corpus) (destinação social)

Conforme a Teoria da Função Social, a posse é o poder de fato sobre coisa corpórea, sendo que a legitimidade do possuidor está vinculada à destinação (função social) do objeto, isto é, a utilização de determinado objeto deve respeitar a sociedade, buscando um equilíbrio social. A doutrina não define de forma expressa o conceito de função social da posse. Por isso, a adota-se a analogia para defini-la, aplicando-se a função social de propriedade (artigo 182 e 186 da CF). O proprietário cumpre a função social em relação ao imóvel urbano quando atender as diretrizes do plano diretor (sofre alterações pois é lei municipal). O proprietário real cumpre a função social quando, por exemplo, torna a área produtiva, preserva o meio ambiente, preserva as relações de trabalho (aplica-se por analogia).

APLICAÇÃO DAS TEORIAS

1 – REGRA

A teoria aplicada como regra, em nosso ordenamento jurídico, é a Teoria Objetiva (Ihering), conforme comprovado pelo artigo 1196 do CC.

2 – EXCEÇÃO

A Teoria Subjetiva (Savigny) é aplicada para os casos de usucapião (modo de aquisição da propriedade), em que é necessário o animus, pois sem a intenção de ser dono, não tem como existir usucapião; e abandono, que é uma hipótese de perda da posse (para existir o abandono deve ser observada a intenção do agente, isto é, o elemento subjetivo). É importante ressaltar, assim, que tanto para usucapião quanto para abandono, além da apreensão física sobre a coisa corpórea, deve haver a demonstração da intenção de ser dono (animus).

Além disso, a Teoria da Função Social é aplicada para a redução dos prazos na usucapião extraordinária de bem imóvel, em que a posse prolongada de 15 anos pode ser reduzida para 10 anos, desde que demonstrada a destinação social, isto é, a função social da posse (artigo 1238, parágrafo único, CC).

É também aplicada para a redução dos prazos na aquisição da propriedade por usucapião ordinária de bem imóvel, em que é necessária a demonstração de justo título e boa fé, podendo ser o prazo reduzido de 10 para 5 anos, desde que tenha sido respeitada a função social da posse (artigo 1242, parágrafo único, CC).

Resumindo, a Função Social da Posse aparece na redução dos prazos da Usucapião extraordinária (o prazo de 15 anos é reduzido para 10 anos, se existir a função social da posse) e na Usucapião Ordinária (o prazo de 10 anos é reduzido para 5 anos, se igualmente existir a função social da posse).

Há ainda a aplicação subsidiária/complementar do disposto nos §§4º e 5º do artigo 1228 do CC, o que a doutrina chama de posse-trabalho.

CIVIL: 02 - Direito das Obrigações x Direitos das Coisas

2013-09-15T13:18:00.001-07:00

D – DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES x DIREITO DAS COISAS

1) QUANTO AOS SUJEITOS

No direito das obrigações, numa relação jurídica obrigacional, os sujeitos jurídicos são, em regra, determinados. Como exceção, há sujeitos determináveis, como nas declarações unilaterais de vontade, por exemplo, na promessa de recompensa.

No direito das coisas, o sujeito passivo é indeterminado (universal), porque o titular do direito real exerce seu direito contra a coletividade (efeito “erga omnes”).

2) QUANTO AO OBJETO

O objeto de uma relação jurídica real são coisas corpóreas (bens tangíveis), que tem resistência física/material, conforme corrente majoritária, contudo, isto não é pacífico na doutrina, uma vez que alguns consideram o direito de sequela.

Na relação jurídica obrigacional, o objeto é uma prestação, conduta ou comportamento humana que o credor pode exigir do devedor. As espécies de obrigação são: obrigação de dar, fazer ou não fazer.

3) QUANTO AO VÍNCULO JURÍDICO

Se toda relação jurídica é uma relação entre o sujeito ativo e passivo, como surge o vínculo entre os sujeitos na relação jurídica real? O vinculo jurídico surge através dos modos de aquisição. Modo de aquisição é, por exemplo, o registro público, a tradição, usucapião, dentre outros.

O vínculo jurídico real surge de modo diferente do direito das obrigações. No direito das obrigações, o vínculo surge por meio das fontes do direito obrigacional: Lei (Kelsen); Vontade humana; Contratos; Atos ilícitos; Responsabilidade Civil e Declaração unilateral de vontade. No direito real (das coisas), o vínculo jurídico surge através dos modos de aquisição.

Requisitos de validade de qualquer negócio jurídico:

Capacidade civil

Objeto lícito e possível

Forma prescrita ou não vedada em lei

Na compra e venda de um imóvel, por exemplo, se o valor do imóvel for maior que 30 salários mínimos será realizada por escritura pública (no Cartório de Notas), se for menor que 30 salários mínimos é feita por instrumento particular.

O Registro Público só é formalizado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel.

4) QUANTO A TAXATIVIDADE

Só é direito real o direito tipificado em lei, isto é, há um rol taxativo (art. 1225, CC). No direito das obrigações, o rol é apenas exemplificativo, isto quer dizer que o direito das obrigações é bem mais extenso.

5) QUANTO ÀS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

No direito obrigacional, se ocorrer inadimplemento, por exemplo, as consequências se resumirão nos principais instrumentos processuais, como ação por perdas e danos, cláusula penal moratória, compensatória, ação cominatória, multa (astreintes), arras (art. 286 e 461 CPC).

No direito real, os instrumentos processuais são direito de sequela, autotutela (“justiça pelas próprias mãos” - legítima defesa da posse/propriedade e desforço imediato), heterotutela (participação do Estado-juiz, através das ações possessórias e petitórias).