刑法經典試題完全攻略江軍

直轄市及縣、市議會議長選舉亮票不構成刑法§132

2015-09-01T20:30:00.001+08:00

非常重要的實務見解，最高法院終於統一見解。

節錄最高法院104年台非字第217號刑事判決

刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外之秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。又總統副總統選舉罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及公職人員選舉罷免法第六十三條第二項、第一０五條，暨公民投票法第二十二條第二項、第四十九條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。此外直轄市、縣（市）議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入，此為本院最近一致之見解。原確定判決對黃石龍等人為無罪之諭知，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，於法並無違誤。非常上訴意旨執本院於統一見解前之相關判決，謂原確定判決有理由不備、理由矛盾、適用法則不當之違法云云，要難認為有理由，應予駁回。

2014司法特考三等刑法解題之四(解題完畢)

2014-08-26T08:52:00.001+08:00

甲於某日，赴某大賣場購物時，因細故與該樓層管理人員Ａ發生嚴重口角，心生瞋恨。越數日，乃暗中將含有不足以致人於死的微量毒性物質，注入該大賣場貨架上的數個紙盒裝飲料內。之後，又接連三天打電話告知該賣場經理B此事，並聲稱若不聽指示付給新臺幣六十萬元，將蒙受重大損失，討價還價不成，終未獲給付。不久，顧客Ｃ購買到該飲料，喝完後，上吐下瀉多日，終致脫水而送醫不治。問甲的刑責應如何論處？

【答題方向】

再考千面人條款：刑法§191-1。按行為先後解答如下，並附94年高考三級法制試題，亦即第一次出現千面人條款之試題與完整解答於後。

1. 將微量毒性物質注入賣場飲料：§191-1Ⅰ。

2. 將微量毒性物質注入賣場飲料，致顧客C喝完後脫水不治：毒化飲食物品罪加重結果犯§191-1Ⅲ。由於甲暗中將含有不足以致人於死的微量毒性物質，注入該大賣場貨架上的數個紙盒裝飲料內，可知其不具殺人故意，故不成立殺人罪。但其對顧客喝下後可能身體不適而致死應具有預見可能性，故對顧客之死亡僅負過失致死刑責。由於§191-1有加重結果犯規定，故論以191-1Ⅲ。

3. 打電話告知賣場經理索六十萬，但未獲給付：恐嚇取未遂§346Ⅲ。

4. 競合：上述1與2.依法條競合，論以毒化飲食物品罪加重結果犯§191-1Ⅲ再與恐嚇取未遂§346Ⅲ，因保護法益不同，係一行為觸犯數罪名，依想像競合從一重處斷。(如果行為人是一開始就決定下毒與恐嚇取財，宜認為係同一個行為決意，因此以想像競合論罪)

【延伸閱讀】

甲經商失敗，積欠高利貸鉅額之借款，乃暗中將含有劇毒之物，注入某大賣場貨架上由某廠商生產之數個紙裝飲料，並打電話向該廠商勒索鉅款，未久顧客乙、丙、丁三人，購買該飲料喝完後，一人毒發斃命，另二人送醫急救幸無大礙。試論甲之罪責。

【94檢事官偵查組】

甲將毒物注入貨架上之飲料，成立刑法第一九一之一第一項之毒化飲食物品罪：

甲將毒物注入貨架上公開陳列之飲料，符合本罪客觀要件；主觀上，甲對上述行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與責任事由，成立本罪^{^[1]}。

甲將毒物注入貨架上之飲料造成一人死亡，成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪：

客觀上，甲將毒物注入貨架上的飲料是殺人行為，並造成一人死亡，行為與結果間有因果關係，客觀構成要件該當。主觀上，甲對其將毒物注入貨架上的飲料，將造成他人飲用後死亡有知與欲，具殺人故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

甲將毒物注入貨架上之飲料造成二人送醫急救後幸無大礙，成立二個殺人未遂罪：

甲對其將毒物注入貨架上的飲料，將造成他人飲用後死亡有知與欲，具殺人故意。而注入毒物之行為，無論依何種著手理論均可認為已達殺人罪之著手階段。甲之行為無阻卻違法、罪責事由。甲成立二個殺人罪未遂。

甲向廠商勒索鉅款，成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財未遂罪：

甲向廠商勒索鉅款，但題意中並未有廠商付款之事實，亦即廠商未有財產損失，不符合以財產損失為客觀構成要件之刑法第三四六條第一項恐嚇取財既遂罪。但甲具有恐嚇取財之故意，且已打電話向廠商勒索鉅款，無論依何種著手理論，均可認已達恐嚇取財罪之著手階段。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立第三四六條第三項恐嚇取財罪未遂。

結論：

甲成立刑法第一九一條之一第一項之毒化飲食物品罪、一個故意殺人罪既遂與二個殺人罪未遂等四罪係同一行為所造成，而第一九一條之一所保護之法益係公眾飲食安全，與殺人罪所保護之生命法益不同，故上述各罪應依想像競合從一重處斷後，再與恐嚇取財未遂依刑法第五十條數罪併罰。

本題是不折不扣的「時事題」。在本試題命題當年，台灣社會發生了某知名飲料公司遭下毒，並致不知情之民眾購買飲用後死亡的事件。出題老師即以該社會事件為題，以測驗考生有無解答社會實際案例的能力。由此可知，考生除埋首書堆努力不懈外，尚須留意與刑法有關的社會事件，並依所學加以分析。另外，本案中甲並不成立刑法第一九一條之一第三項之罪。該罪為同條第一項之加重結果犯，以行為人對於致人死亡、重傷出於過失為要件。本案中，甲既對被害人之死亡負故意殺人罪之刑責，當無成立加重結果犯之可能。

[1] 由於毒化飲食物品罪是保護公眾之飲食安全，屬社會法益。本案中，甲僅有一個下毒行為，只成立一個毒化飲食物品罪，而不是依下毒品之食品數量來決定罪數。

2014司法特考三等刑法解題之三

2014-08-25T17:02:00.000+08:00

三、

尚未考取駕駛執照之甲，於某日晨間，請已有駕照之哥哥乙坐在駕駛座旁，友人丙坐在後座；在山區產業道路上練習駕駛汽車，因誤踩油門，不慎撞及一騎機車之老農A，A倒臥血泊中。三人見狀，一時不知所措，不久，見警方巡邏車從遠處開來，甲因無駕照恐受重罰，乃央請乙出面頂罪，乙因護弟心切而應允。當警員到達現場處理之際，乙即自承是撞傷A之嫌犯，並說明車禍情況。隨後，在警局接受調查並製作筆錄時，乙仍供述自己確係肇事人；而被移送法辦後，在檢察官開偵查庭時，傳喚丙作證，甲亦唆使丙作出對自己有利之供述，丙具結後作不實的陳述。A送醫後成植物人。問甲、乙、丙三人之刑責各應如何論處？

【答題方向】

考頂替人犯罪(§164Ⅱ)及偽證罪(§168)，爭點與去年司法三等第一題完全相同，再次印證考古題很重要很重要很重要…。去年的題目我有詳細解答請參(http://criminallawtaiwan.blogspot.tw/2013/08/2013_20.html#more)

出題者為讓考生們不那麼容易找到爭點，都會在題目中放一些煙霧彈，使得題目看起來冗長、複雜

，三等的考題尤其如此，這時考生們要耐著性子，把爭點一一抓出來。以本題來說，就是按時間的先後，將犯罪行為一一抓出來。以下就開始解答：

1. 甲無駕照及誤踩油門撞傷A成植物人，構成§284Ⅰ過失致重傷罪。甲有過失無庸置疑，就按照過失的敘述方式。至於重傷，本案雖不該當§10Ⅳ(1)-(5)，但撞傷A成植物人狀態，符合第(6)其他於身體或健康，有重大不或難治之傷害，故成立本罪。

2. 甲央請乙出面頂罪，乙於警局及地檢署承認自己駕車，構成頂替人犯罪(§164Ⅱ)，但甲不構成頂替人犯罪之教唆犯，理由如下：學說與實務見解均認為刑法第164條第2項頂替人犯罪之行為主體限於犯人或脫逃人以外之人，若是犯人或脫逃人不構成本罪之正犯。若犯人或脫逃教唆他人頂替自己，則犯人或脫逃人是否構成本罪之教唆犯？學說及實務認為，同樣基於期待可能性之考慮，犯人或脫逃人既不構成本罪之正犯，亦不構成本罪之教唆犯，最高法院24年上字第4974號判例：「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列。」即同此意旨(最高法院25年度決議(一)亦同此意旨)。

3. 乙於警局筆錄自甲承駕車，不構成§214使公務員登載不實罪。

實務上以多以「刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。」(最高法院92台上1130號刑事判決)

其實實務上所採之上述見解根本不知所云，學者一針見血地指出問題所在：行為人所提供登載之資料是否構成公務員登載不實時，應判斷該資料所指涉的是否屬於客觀事實，而且是否屬於公文書所要擔保證明的事實部分。(吳耀宗教授，使公務員登載不實罪─評最高法院九十一年度台上字第二四三一號裁判及相關實務見解，月旦法學雜誌第97期，2003年6月，262頁)

以本案的筆錄而言，筆錄製作的重點在於照受訊問人陳述記載，並非保證該文書內容的真實性，因此，縱陳述之內容與事實不同，陳述者亦不構成使公務員登載不實罪。

4. 甲於偵查庭時，唆使丙作出對自己有利之供述，丙具結後作不實的陳述：丙構成偽證罪(§168)，但甲是否構成偽證罪之教唆犯，學說與實務有不同見解：

(1) 否定說：

學說有認為基於期待可能性的觀點，認為刑事被告湮滅關係自己刑事被告案件之證據，既不成立犯罪，則關係自己被告案件教唆他人偽證，自亦不成立教唆偽證罪。理由同於上述頂替罪教唆犯。(引自甘添貴，刑法各論下，頁510)甘添貴教授：為求法意與用法一貫，仍以認其不成立教唆偽證罪，較為允當

(2) 肯定說：

最高法院97台上2162刑事判決似採肯定說，其以「被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。…至最高法院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由，而為上訴人有利之認定等情。」

上述兩說以否定說較符合法律解釋之一致性，基此說甲不構成偽證罪教唆犯。

【延伸閱讀】

2013司法特考三等刑法第一題

甲、乙、丙、丁四人在某餐廳聚餐，席中甲、乙、丙三人僅吃飯未喝酒，而丁因高興而喝了些酒，回家之際，丁堅持並未喝過量，而駕駛自用小客車送甲、乙、丙三人回家，行駛途中因疏於注意而將路上行人A撞傷，在警察前來處理之前，丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座而頂替，但經警察機關深入偵查後，發現事實上係丁酒駕肇事，經酒測後，丁之吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克，全案移送地檢署偵辦。檢察官傳訊甲、乙、丙三人作證時，甲、乙、丙三人事前竟基於共同犯意之聯絡，一致作證係甲酒駕肇事，且三人就肇事時駕駛係何人此一於案情有重要關係之事項，均供前具結而為虛偽證述係甲駕車肇事。試問：甲、乙、丙、丁四人之行為應如何處斷？

詳解http://criminallawtaiwan.blogspot.tw/2013/08/2013_20.html#more

2014司法特考三等刑法解題之二

2014-08-22T11:10:00.001+08:00

二、中年男子甲於某日傍晚，駕駛一小卡車，攜帶鐮刀及布袋闖入某郊區四周附有竹籬笆圍繞的香蕉園內，企圖用鐮刀割取香蕉。當甲得手十串香蕉後，正準備離開之際，果園主人A適巧來巡視，當場將甲抓住，擬扭送當地派出所法辦。甲為脫免逮捕，以左手反抓A的頭髮，右手毆打頭部，並以雙手勒住其頸部，致A鬆開抓住甲之雙手，放棄逮捕行為。之後，甲迅速開車離去，途中，因車速過快，撞到一孕婦B及手上牽著的三歲小孩C，C當場死亡，B倒地不起，被路人送醫後，雖倖免於死，但胎兒D流產，並且B因子宮大量出血致終生不孕。甲的刑責應如何論處？

【答題方向】

本題事實有些繁瑣，但無論如何，只要將行為人可能涉及犯罪的行為一一抓出，再一一檢討，還是可以得出完整的解答，以下即就行為一一討論。

1.甲侵入香蕉園是否構成§306侵入住居罪？由於本罪是保護居住自由，以侵入住宅、建築物或附連土地、船艦為要件，本題所侵入香蕉園並不屬於住宅、建築物或附連土地，故不成立本罪。

2.甲得手十串香焦，已將香蕉破壞持有，建立自己持有，構成竊盜罪既遂。行竊時攜帶鐮刀，可對人之生命身體產生危險，該當§321(3)凶器，故甲構成加重竊盜罪。

3.甲得手後為脫免逮捕毆打A，構成§329準強盜罪。司法院大法官釋字第630號解釋認為準強盜罪構成必須「已達使人難以抗拒之程度」。本案甲以左手反抓A的頭髮，右手毆打頭部，並以雙手勒住其頸部，致A鬆開抓住甲之雙手，放棄逮捕行為，應認已達此程度，故成立本罪。另因甲持有凶器，應論以§330加重強盜罪。

4.甲撞傷孕婦致其不孕，依§10IV(5)屬毀敗生殖機能，構成§284I過失致重傷罪。甲撞死C另成立§276I過失致死。另致甲流產部分，胎兒在刑法上係以墮胎罪保護，但現行刑法中的墮胎罪只處罰故意犯，本案中甲係因駕車不慎撞傷孕婦致其流產，非出於故意，故致胎兒流產部分在現行刑法並無處罰規定，這也顯示刑法對胎兒保障不周之處。

5.甲撞傷孕婦之後，有無逃離現場？或當場被逮？題目並未敘述，可不必論§185-4肇事逃逸罪。

6.競合：前行為構成加重準強盜罪，後行為構成過失致重傷與過失致死，後行為之兩罪係同一行為所致，依想像競合再與前行為構成加重準強盜罪併罰。

2014司法特考三等刑法解題之一

2014-08-21T17:16:00.001+08:00

一、住在某地的甲、乙夫婦，於三年前結婚後與甲七十歲的母親A同住，但甲遊手好閒，乙也好奢華，夫妻倆經常伸手向A要錢而引發齟齬。年老體衰的A不敵年輕力壯的甲、乙，三年內分別有五次被二人合打得鼻青臉腫的就醫紀錄。某日，甲為了買新車又向母親A討錢遭拒並受責罵，惱羞成怒，甲、乙夫婦倆基於殺人犯意的聯絡，由乙先毆打A，再由甲用從冰箱剪下的電線將A扼頸致昏迷，當時一息尚存，甲、乙誤以為A已死，為了掩飾犯行，又共同將A裝在黑色垃圾袋，載至某山區的山溝棄置，終致溺水窒息死亡。問甲、乙的刑責各應如何論處？

[答題方向]

這題應該是改編自新聞時事題，某一女子夥同男友將母親殺害案件。先不論毆打部分，就殺害部分而言，就是典型的「因果歷程錯誤」的案例。在一般教科書也常舉到類似本題的案子，或是舉以下案例：甲卻置乙於死地，將乙推到橋下欲使乙溺死，但乙卻因頭部撞擊橋墩死亡。

解答這類題目，開宗明義就是

先點出這是「因果歷程錯誤」的案例，讓閱卷老師留下好的第一印象，接著就將因果歷程錯誤的三種主要學說引出：1.概括故意說；2.雙行為說；3.第一行為關鍵說，接著再引犯罪計畫區分說，也就是以最後結果是否與行為人之計畫有「重大偏離」(參林鈺雄，新刑法總則3版，頁216-217)

實務上，28上2831判例：如果某甲並不因被告之殺傷而死亡，實因被告將其棄置河內始行淹斃，縱令當時被告誤為已死而為棄屍滅跡之舉，但其殺害某甲，原有致死之故意，某甲之死亡又與其殺人行為有相當因果關係，即仍應負殺人既遂責任。至某甲在未溺死以前尚有生命存在，該被告將其棄置河內，已包括於殺人行為中，並無所謂棄屍之行為，自不應更論以遺棄屍體罪名。判例看不出採那一說，但結論與上揭第1,3說相同。

本題另一項爭點在於甲、乙如何論罪？就甲而言是殺害直系血親尊親屬，該當§272Ⅰ，但共同正犯中的乙與被害人係直系姻親，此時該如何論罪？由於殺害直系血親尊親屬與普通殺人罪侵害法益相同，都是對生命法益的侵害，因此，§272的身分關係，只影響刑罰輕重。乙既然欠缺此加重身分，自應依§28Ⅱ論以通常之罪，即§271Ⅰ普通殺人罪。

2014 司法特考四等刑法概要解題之二(四等解題終)

2014-08-21T16:20:00.000+08:00

解答此次司法四等最後一道題目(第二題如下)，總括來說，此次四題中均為歷年考試重點，第四題雖有考到修法，但僅稍稍涉及，又另涉及累犯之成立要件，亦題歷年多次出現的爭點。大致來說，考題難度中等偏易，一般考生成績大約落在50-60間，要拿65分以上亦非難事。從此次考試看來，練習考古題以掌握重點是考生必備的基本功。

二、

甲因行車糾紛而與乙結怨，某夜，甲持美工刀前往乙轎車停放處（大樓外之路邊停車格），意在刮花乙車烤漆。不料，尚未及動手即為大樓管理員丙發現並喝止，甲驚慌逃跑，經丙大聲追呼為犯罪人，路人丁、戊見甲手持美工刀，見義勇為下乃協助丙制伏甲。隨之，丙獨自押解甲前往警局，途中，甲徒手打傷丙後，趁隙逃逸無蹤。試問甲之行為如何論罪？

[答題方向]

本題有甲之行為涉及三項罪名需要討論

：1.甲持美工刀前往乙轎車停放處意在刮花乙車烤漆，尚未及動手，不構成刑法第354條毀損罪；2.甲徒手打傷丙，構成刑法第277條第1項傷害罪；3. 甲趁隙逃逸無蹤，不構成刑法第161條第1項脫逃罪。對於1.2.並無爭議，第3項罪名則涉及刑法§161條以下，「依法逮捕拘禁之人」之意義為何？現行犯是否該當於依法逮捕拘禁之人？結論當然不構成本罪，因為現行犯尚未置於公權力支配之下，因此不該當「依法逮捕拘禁之人」，故甲只因打傷丙而成立傷害罪。

對於「依法逮捕拘禁之人」此項爭點，歷年考題已出現多次，茲將拙著「刑法經典試題完全攻略」所選取之相關考題列之如下：

甲男強奪乙女財物後，為丙男逮獲。試問：

丙男（倘其身分為一般民眾）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？

丙男（倘其身分為警察）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？【93警特四等】

丙不成立犯罪：

丙釋放甲男不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪：

縱放人犯罪客觀構成要件為縱放依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中，甲男係依照刑事訴訟法第八十八條之規定，逮捕丙男，此時現行犯丙男是否為本條所稱「依法逮捕拘禁之人」學說上有不同見解，應以否定說為妥。因本罪係保護國家公權力之行使，故本條所稱之依法逮捕拘禁之人必須遭受合法的逮捕或拘禁，且其身體已在公力拘束或監督之下[1]而逃脫，才可能侵害國家之公權力。因之，對於一般民眾依法所捕獲之現行犯，在交由國家公力監督之前，並非本罪之規範對象。

基上見解，甲男係尚未交由國家公權力拘束之現行犯，並非本罪所稱之「依法逮捕之人」，丙將其釋放，不符合本罪之構成要件。丙不成立本罪。

結論：

丙不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪，且無他罪該當，故丙無罪。

警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪：

警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪：

刑法第一六三條第一項之客觀構成要件規定：公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中丙係警員，當屬刑法第十條第二項第一款之公務員，並無疑義。而逮捕犯罪行為人亦屬警員之職務之一。故甲係屬本條之公務員職務上依法逮捕之人；而丙將甲釋放符合本罪之客觀要件。主觀上，丙對其釋放依職務逮捕之甲具有知與欲，具本罪故意；構成要件該當。丙之行為不具阻卻違法、罪責事由，丙成立本罪。

結論：

警員丙逮捕甲之後，可認甲已在國家公力監督之下，甲成為刑法第一六二條第一項依法逮捕之人。丙將其釋放符合刑法第一六二條第一項之主客觀要件。丙亦成立刑法第一六二條第一項之縱放人犯罪。但刑法第一六二條第一項與第一六三條第一項兩罪保護法益同一，而第一六三條第一項包含第一六二條第一項之所有構成要件，故兩罪應依法條競合之特別關係，丙只論以刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪。

本題的主要爭點在於現行犯是否為本條所稱「依法逮捕拘禁之人」。由文字上看，因為現行犯是人人均可依刑事訴訟法第八十八條逮捕之人，似乎應採肯定說。但由刑法第一六二條之保護利益來看，該罪是保護國家公力拘束。私人逮捕現行犯時，該犯人尚未進入公力拘束中。若私行縱放，不至於對國家公力拘束產生危害，故宜採否定說而認私人逮捕之現行犯不屬於刑法第一六二條第一項之「依法逮捕拘禁之人」。

例題5 - 1

甲在捷運車站等車，發覺乙正伸手扒取自己的皮夾，乃將乙扭住，正要將乙送交車站站務員，發現乙是小學同學，於是教訓乙幾句之後放掉乙，甲乙各應成立何罪？【89高考法制、政風】

如同上題測驗私人逮捕之現行犯是否為刑法第一六二條第一項所稱之「依法逮捕拘禁之人」。依上述見解，甲不成立第一六二條縱放人犯罪，此外亦無其他犯罪該當，故甲無罪。乙則成立加重竊盜罪（刑§321Ⅰ，因乙係於捷運車站候車處行竊，符合§321Ⅰ加重事由）

[1] 林山田，各罪下，頁215。

2014 司法特考四等刑法概要解題之四

2014-08-20T11:46:00.002+08:00

第四題

甲以駕駛計程車為業，因不慎於載客時輾斃行人，經法院判處5個月有期徒刑確定，並依刑法規定易服社會勞動，於2014年2月執行完畢。甲旋即失業，於友人介紹下，居中介紹竊車集團與二手車行之贓車買賣以維生，惟2014年5月即為警所獲。試問甲後犯之罪有無刑法第2條第1項從舊從輕原則之適用？（15分）又是否構成累犯？（10分）

【答題方向】

本題測驗兩項爭點：1.刑法§349之修正，刑法§2Ⅰ從舊從輕原則適用之範圍；2.刑法累犯的適用。

就爭點1而言，適用刑法§2Ⅰ之要件為：「行為後」法律有變更。本案介紹贓物行為於2014年5月為警查獲，而刑法§349修正經總統於2014年6月18日公布施行，符合行為後法律有變更之要件。再者，修正前刑法§349Ⅱ規定「牙保」贓物罪，介紹即該當牙保之要件，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。一千元罰金依刑法施行法§1-1Ⅱ提高30倍，則為新台幣3萬元。但修法後刑法§349Ⅰ介紹贓物罪之法定刑係五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。兩相比較，修法前後之有期徒刑、拘役刑度相同，但新法之罰金額度高於舊法，故新法較舊法重。因此，甲所犯介紹贓物罪應適用舊法。

又累犯之要件依刑法§47Ⅰ以「受徒刑之執行完畢」、「五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」為要件，甲之後所犯之介紹贓物罪符合後項要件，有疑問者：甲前犯受5個月有期徒刑宣告，並依刑法規定易服社會勞動，是否符合「受徒刑之執行完畢」？依刑法§44易服社會勞動…其所受宣告之刑，以已執行論。故甲易服社會勞動，「以已執行」論，符合累犯之第一項要件，故甲之後犯符合累犯要件，應依刑法§47Ⅰ加重。

2014 司法特考四等刑法概要解題之三

2014-08-18T21:59:00.000+08:00

三、建商乙向公務員甲表示，如果甲願意將其主辦之工程招標底價洩漏，即將其所借款項一百萬一筆勾銷。甲同意，嗣後不僅將底價洩漏給乙且未再清償債務。問：甲、乙所為如何論罪？

【答題方向】

本題與85司法官第二次之題目幾乎完全相同，在拙著【江軍，刑法經典試題完全攻略】三版，頁352-354有完整解答，茲摘錄如下，本題再次印證練習考古題的重要。

公務員某甲向某乙借錢五十萬元，迄未歸還。一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩漏，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。【85司法三等司法官第二次】

(一)某甲洩漏招標工程底價，成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪：

招標工程底價是應保守之祕密事項，甲將該事項告知無權知悉之乙，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

(二)某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第一項公務員違背職務之收受不正利益罪：

甲洩漏招標工程底價是違反職務之違法行為。其因洩漏底價，而獲免除債務，其違背職務與獲免除債務具有對價性，且獲免除債務，是金錢以外足以滿足慾望之利益，屬本罪於「不正利益」[1]。甲當場同意，是與乙為期約不正利益，至於爾後乙果真免除對甲債務，甲於獲免債務之同時，構成收受不正利益。

主觀上，甲對上揭行為有知與欲，具本罪故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

甲於時空密接下，先後有期約、收受二行為，應依法條競合論以公務員違背職務收受不正利益罪。

(三)某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第二項受賄而違背職務罪：

甲於與乙期約收受不正利益後，而洩漏招標是履行違背職務之行為。符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

(四)某乙向某甲表示如洩漏底價，可免除債務，成立刑法第一二二條第三項違背職務之交付不正利益罪：

某乙向甲表示如洩漏底價，可免除債務，是對於公務員違背職務行為行求不正利益之行為。而後與甲約定，則為期約不正利益行為。事後，乙果真免除債務，則係交付不正利益行為。乙對上揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。乙於時空密接下先後有行求、期約、交付等三行為，應依法條競合之補充關係論以交付賄賂罪。

(五)某乙唆使甲洩漏工程底價，不成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯：

乙不具有公務員身分，可否成立本罪？關鍵在於本罪是純正特別犯或不純正特別犯？或公務員在本罪中是不法身分或責任身分。由於對於某一特定的國防以外之祕密的洩漏，不管是什麼人，也不管是不是公務員，所造成的利益侵害都是一樣的，因此本罪中的公務員身分並非不法身分而是責任身分[2]。由於責任身分須親自具備，因此不具責任身分的乙，不成立本罪[3]。

(六)結論[4]：

甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立公務員洩漏國防以外祕密罪、公務員收受不正利益罪、公務員受賄而為不正行為等罪。後兩罪中，後罪是前罪之加重規定，依法條競合論以後罪[5]。至於公務員洩漏國防以外祕密罪與國務員收賄而為不正行為罪，保護法益不同，依刑法第五十五條想像競合從一重處斷。乙則成立違背職務之交付不正利益罪。

本題是最典型、基本的公務員收賂罪之試題。透過本題，讀者可以建構刑法第一二一、一二二條各項之基本觀念。本題較麻煩的地方是涉及第一三二條第一項中公務員身分是不法抑或責任身分之認定。把握區分不法與責任身分之原則，仍不難判斷。

[1] 21上369：「受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言。」

[2] 黃榮堅，共犯與身分，收錄於刑法思潮之奔騰─韓忠謨教授紀念論文集，頁215。

[3] 實務的結論與此相同，但理由不同。參88台上5741判決：「刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，亦為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法第三十一條第一項規定，雖應論以共犯；但以該無身分關係者與公務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處。」

[4] 由於題目未述及乙對該工程是否得標的事實，所以本題擬答未討論圖利罪。若題目中出現該等事實，則應討論甲是否成立圖利罪。但圖利罪是公務員受賄罪的一般規定，若同時構成受賄罪與圖利罪，兩罪間應依法條競合的特別關係，論以公務員受賄罪。

[5] 26上1149：「刑法第一百二十二條第二項為第一項之加重規定，收受賄賂因而為違背職務之行為，依該條第二項處斷，即已將第一項行為吸收於其中，無再引用第一項之必要。」

2014司法特考四等刑法概要解題之一

2014-08-18T18:37:00.000+08:00

一、甲、乙兩人因故爭吵，甲遂教唆丙殺害乙，得其同意後，丙即持刀埋伏在乙宅門外，伺機動手。儘管丙、乙之間有數面之緣，因為乙回家時已近黃昏，加上附近並無路燈照明，致埋伏在附近的丙錯把丁誤當成乙，自丁背後接近，將其殺死。問：甲、丙所為如何論罪？

【答題方向】

本題爭點有二：首先，就丙的部分就是客體錯誤的法律效果如何？其次則為，甲的刑責，亦即正犯發生客體錯誤，就教唆犯的刑責有何影響？

就丙發生等價客體錯誤，多數見解均認不影響其故意，因此，丙將丁殺害，仍構成故意殺人罪既遂(§271Ⅰ)。至於教唆犯甲對丙所發生之客體錯誤，是否影響刑責？多數見解無影響，故甲對於丙殺害丁，甲仍須故意殺人罪教唆犯之刑責(§271Ⅰ、29Ⅰ)。以下節錄最高法院兩則判例供參考：

【16上1949號判例】

甲造意之目的，僅在殺死乙一人，而被教唆者既誤入丙家，又於甲所欲殺

之乙一人外更連殺二人，是被教唆者之犯罪行為，顯與教唆者之意思不能

一致。雖關於甲教唆殺死乙部分，因被教唆者目的錯誤，致將丁殺死，甲

仍應負責外，至被教唆者於甲所教唆外更有殺人行為，即非甲所預知，因

而甲對於教唆者殺死其他二人不能負教唆之責。

【24上1262號判例】

原判決認定上訴人在縣羈押時，教唆押犯甲等，於出獄後將乙綁架殺害以

圖報復，迨甲等出獄，即糾匪持械闖入丙家，將丙轟擊斃命，是教唆與實

施之行為顯不一致，如甲等實施時係誤丙為乙將其殺害，此屬於目的物之

錯誤，固於上訴人所犯教唆殺人罪之成立，不生影響，假使甲等明知為丙

加以殺害，則其殺丙之行為，並不在教唆範圍以內，關於殺丙部分，即難

令上訴人負其責任。

其實這一類考題已多次出現，在拙著【江軍，刑法經典試題完全攻略】

三版，頁122-125已列出歷年類似考題，茲節錄如下：

某甲和鄰居某乙因為停車問題發生爭吵，用兩千元代價買通附近不良少年某丙利用夜間刺破

某乙汽車四個輪胎。由於夜間視線不良，某丙把第三人某丁所開的香檳色休旅車看成是某乙

所開的淺綠色休旅車，而把某丁休旅車的四個輪胎都刺破。某甲刑事責任如何？

【92高考三級二試法制、政風】

(一)丙將丁車之輪胎刺破，對輪胎成立刑法第三五四條毀損罪：

(一)構成要件：

客觀上丙將丁車之輪胎刺破，使輪胎之效用喪失，符合毀損罪之客觀要件。主觀上，丙本欲刺乙所有汽車輪胎，卻誤刺丁車，丙之故意是否受影響？對毀損罪而言，只要行為人認識所毀損之物係他人之物，且認識其從事者係使物之效用喪失之行為，即具有毀損故意。至於該物是何人之物，並不在毀損故意所須認識之範圍，故對所有人為誰認識不正確，並不影響毀損故意之成立。基此，本案中丙認識被其刺破之輪胎係他人之物，丙具有毀損故意。學說上有稱本案之情形係「等價客體錯誤」，並認在等價客體錯誤時，行為人之故意不受影響，結論與此相同。

綜上，丙將丁車之輪胎刺破，該當於毀損罪之構成要件。

(二)違法性、罪責：

丙之行為無阻卻違法、罪責事由。丙成立本罪。

(二)甲對於丙刺破丁車輪胎，成立毀損罪之教唆犯（刑§354、§29ⅠⅡ）：

客觀上，甲以兩千元代價買通丙，使無毀損犯意之丙產生犯意，是教唆行為。主觀上，甲對上揭事實具有認識，且有使丙既遂之意，具教唆雙重故意。再者，正犯已成立毀損罪如上述，甲似應成立毀損罪之教唆犯。有疑問者係：正犯發生客體錯誤，是否影響教唆犯之刑責？

(一)否定說：

由於被教唆者是由教唆者的教唆行為萌生犯意，因此被教唆者的客體錯誤不影響教唆犯的刑責。最高法院十六年上字一九四九號判例、二十四年上字一二六二號判例[1]採此見解。依此說，甲對於丙刺破丁車輪胎，成立毀損罪之教唆犯。

(二)肯定說：

此說認為正犯發生客體錯誤，就教唆犯應視為打擊失誤，依此說對目的客體構成未遂，對誤中客體成立過失。惟毀損罪既不罰未遂，又不罰過失，故甲無刑責。

以上二說應以否定說為妥。因為毀損罪並不重視誰是所有人，只要是他人之物，行為人即不應予以毀損。而本例中，丙之毀損行為確係因甲之教唆而起，甲自應負責。

(三)結論：

甲對於丙刺破丁車輪胎，成立毀損罪之教唆犯（刑§354、29ⅠⅡ）。

自本題開始，有一系列關於教唆犯與錯誤的問題。分別是：(一)正犯發生等價客體錯誤是否影響教唆犯的刑責；(二)正犯發生打擊錯誤，教唆犯是否對誤中的客體負責；(三)正犯所實施的罪名與教唆犯不一致，教唆犯負責之範圍為何。簡言之，這一系列的問題是探討：正犯實施行為與教唆內容不一致時，是否影響教唆犯的刑責？這類問題對初學者來說，實在偏難；但這類考題是近年的「當紅炸子雞」，讀者也要勉為其難地弄懂才行。

先就本題來說。題目雖未問丙的刑責如何，但因教唆犯具有從屬性，因此，得先討論正犯的刑責，進而再討論教唆犯之刑責，並將重點擺在正犯發生等價客體錯誤是否影響教唆犯刑責的討論上。本題僅有兩項爭點，答題時宜仔細論述，遇爭議時正反說併陳，才能使答案充實。千萬別三言兩語，草草結束。

例題5 - 1

丁為早日繼承財產之故，交付戊三十萬元台幣，告知於當月月底前殺死丁父，戊誤以張三為丁父，持刀殺死張三。試問：丁、戊二人成立何罪？【94地方特考一次三級法制】

戊誤以張三為丁父，殺死張三，涉及等價客體錯誤。依學說及實務見解，不影響故意，因此戊殺張三應負故意殺人罪既遂之刑責。又丁花錢買兇是典型的教唆犯，依從屬性，丁應成立故意殺人既遂之教唆犯（刑§271Ⅰ、§29ⅠⅡ），而依上所論，正犯發生等價客體錯誤，不影響教唆犯之刑責。又，殺害直系血親尊親屬罪只有主觀上出於殺直系血親尊親屬故意，且客觀上直系血親尊親屬被害，該罪方能成立。本案中，丁雖出於殺害直系血親尊親屬之故意，被害人並非其直系血親尊親屬，故僅論普通殺人罪（刑§271Ⅰ）而不論殺害直系血親尊親屬罪（刑§272Ⅰ）。

例題5 - 2

甲與丙素有恩怨，某日，甲付高額賞金，極力唆使本無殺人犯意的乙殺丙，乙終持刀前往丙宅的門外守候，適丙之雙胞胎弟丁回來，乙誤丁為丙，將丁刺死。試詳附理由說明本案甲與乙的刑事責任各應如何論處？【95身障三等】

與﹝例題5-1﹞相當類似，但更簡單。先解答實行構成要件的正犯乙。乙將丁殺害，係等價客體錯誤，不影響乙的殺人故意。因此，乙對丁之死亡仍須負故意殺人罪之刑責（§刑271Ⅰ）至於正犯發生等價客體錯誤時，依學說及實務多數見解均認不影響教唆犯之刑責，故甲對丁死亡成立殺人罪之教唆犯（刑§271Ⅰ、§29ⅠⅡ）。

[1] 16上1949：「甲造意之目的，僅在殺死乙一人，而被教唆者既誤入丙家，又於甲所欲殺之乙一人外更連殺二人，是被教唆者之犯罪行為，顯與教唆者之意思不能一致。雖關於甲教唆殺死乙部分，因被教唆者目的錯誤，致將丁殺死，甲仍應負責外，至被教唆者於甲所教唆外更有殺人行為，即非甲所預知，因而甲對於教唆者殺死其他二人不能負教唆之責。」24上1262：「原判決認定上訴人在縣羈押時，教唆押犯甲等，於出獄後將乙綁架殺害以圖報復，迨甲等出獄，即糾匪持械闖入丙家，將丙轟擊斃命，是教唆與實施之行為顯不一致，如甲等實施時係誤丙為乙將其殺害，此屬於目的物之錯誤，固於上訴人所犯教唆殺人罪之成立，不生影響，假使甲等明知為丙加以殺害，則其殺丙之行為，並不在教唆範圍以內，關於殺丙部分，即難令上訴人負其責任。」

2014刑法修正介绍與簡評之三：反詐騙集團條款

2014-08-13T15:16:00.003+08:00

三、反詐騙集團條款
（一）詐騙集團構成何罪？
       不知從什麼時候開始，至少有十年以上，詐騙集團到處橫行，有假綁架真詐財，假冒警察、地檢署、法院、行政執行署等等，不勝枚舉，相信大家都有親身接過詐騙集團的電話的經驗。詐騙集團的行為是否僅構成詐欺罪？須視其行為態樣，不可一概而論。

      林東茂教授在刑法綜覽中曾舉【違建案】(7版，頁2-161)如下：
甲拍攝乙的違建住家照片，冒稱建設局官員發函給乙，並附寄照片，聲稱只要匯款五萬至某帳戶，即可無患。乙擔憂住家遭到拆除，如數匯款。甲成立何罪？
林東茂對【違建案】有以下精闢的分析(7版，頁2-164)：
「陷於錯誤，必須依其自由意願而處分財產，行為人才可能成立詐欺罪。如果處分者因為心理壓力而自行獻出財產，行為人可能成立其他罪，如嚇取財或強盜。關於【違建案】，甲冒稱建設局官員，發函給乙，這是傳遞不實的訊息，乙在認知上可能陷於錯誤(也可能半信半疑)，違建戶因而處分了財產，這個處分如果是基於純粹的自由意思，甲成立詐欺罪。不過，乙決款給甲，是因為承受壓力，不得不然。乙匯款，是擔憂自己的違建遭到告發，進而被拆除；匯款是為了排解將來可能發生的惡害，而這惡害是甲附寄照片傳達出去的。乙的處分財產已非純粹的自由意識，所以甲成立恐嚇取財罪(§346)」
        如果瞭解上述的分析，可以發現詐欺集團不一定構成詐欺罪。詐欺罪的客觀構成要件包括：行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產、財產受損等。詐騙集團的行為是否構成詐欺的關鍵在於：處分財產是否出於自由意思？或是否單純受到詐欺？抑或有其他因素？
進一步舉例來說：丙假冒檢察官名義向丁表示：丁涉嫌洗錢，即將遭到逮捕，但若丁將其名下疑似洗錢帳戶中的存款交給丙監管，且與檢察官合作，即可免除牢獄之災。丁信以為真，便將帳戶中的存款全數領出交付給丙，此時由於丁除了受騙外，心理上以為如此可免去牢獄之災，其心理並非完全出於自由意志，因此，丙之行為應構成恐嚇取財罪。
（二）反詐騙集團條款的增訂
       或許受到「詐騙集團」名稱的影響，實務大多論以詐欺罪，而立法者亦不明所以，為打擊詐騙集團而增訂§339-4：
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
　　一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
　　二、三人以上共同犯之。
　　三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
　　前項之未遂犯罰之。
       從刑度來看，本條固然較現行的詐欺罪為重，最重本刑由五年以下有期徒刑提高至七年以下有期徒刑。由行為手段、方法來看，也描繪出詐騙集團常用的方式，故本條增訂可謂反詐騙集團條款無誤。在定位上本條可謂刑法§339詐欺罪之加重規定，姑且不論本條之加重理由是否均具正當性(例如：何以三人以上共同犯之要加重？)，但本條是否真能成為打擊詐欺集團的利器，仍屬可疑。尤其是如上所述，詐騙集團不一定構成詐欺罪，但本條適用上卻以犯§339條詐欺罪為前提，始有適用。因此，本條成效如何？仍待實務檢驗。

2014刑法修正介绍與簡評之二：加重重利罪

2014-08-12T22:10:00.002+08:00

二、修正重利罪及新增暴力討債處罰
§344重利罪原規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品…」，新法則於「無經驗」之後增加「或難以求助之處境」，立法理由略以：「本條構成要件原為「乘他人急迫、輕率或無經驗」，惟考量若干情形可能未能為上開情形所涵蓋，為避免法律適用上之漏洞，爰於第一項增列「難以求助之處境」之情形。

更重要的是增訂§344-1：「Ⅰ以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者」。立法理由係以：「重利被害人遭受不當債務索討，而衍生社會問題之案件，層出不窮，此等行為較諸單純收取或索討重利之行為更為惡劣，危害性亦更鉅。雖以強暴、脅迫、恐嚇、傷害等違法方法索討重利債權，可能該當妨害自由、恐嚇、傷害等罪，惟實務上行為人索討債權之方法未必構成犯罪行為，卻足使被害人心生畏懼或感受強烈之壓力，例如：在被害人住處外站崗、尾隨被害人.. 等，就此等行為態樣如無處罰規定，不啻係法律漏洞，為遏止此類行為，爰增列本條之處罰規定」。茲舉一例如下，以說明本條適用。
【例一】甲開設「保證借汽車貸款公司」，實為地下錢莊，供民眾以汽車為擔保品向其週轉金錢。乙因週轉不靈，上門求借，甲答應借給乙100萬元，月息10%。乙取得借款後，投資再度失利，以致無力償還，甲便率領黑衣人日日跟蹤乙上班地點，並於乙辦公室外舉牌，且於乙住宅鐵門張貼「欠債不還」等標語，乙迫於無奈，只能一天兼三份工作，努力還錢，但一領到薪資就全數為甲所取走，請問：甲構成何罪？
甲構成重利罪應無庸置疑，除此之外，甲率黑衣人跟蹤乙，並到乙上班地點舉牌，再於乙宅鐵門張貼標語，似乎未有其他罪名該當，此時或可適用§344-1，該當「監控或其他足以使人心生畏懼之方法」。只是§344-1的構成要件很奇怪，與§344比較，可視為重利罪之加重規定，若符合§344-1之方法，則該當§344-1之重利罪加重規定。但奇怪的是§344-1之方法有一概括要件「或其他足以使人心生畏懼之方法」，這不也是恐嚇罪的要件嗎？縱使沒有§344-1，應該也可用恐嚇罪，最後再以想像競合解決。現在多了個§344-1，姑且稱為「加重重利罪」，那要與恐嚇罪怎麼競合呢？或許§344-1又成為一個疊床架屋的規定。§344-1與侵入住宅、強制、毀損等罪亦有相同的適用疑義。
另外§344-1第2項還有未遂犯規定，以強暴、脅迫等手段取得重利為既遂，若尚未取得利益則為未遂。

2014刑法修正介绍與簡評(上)

2014-08-11T10:45:00.004+08:00

2014年5月30日，立法院趕在休會前通過刑法部分條文修正案，並經總統於6月18日公布施行。對於立委在會期結束前拼業績的作法，並不陌生，人民也只能被迫接受，尤其對即將參加國考的考生來說，又多了研讀新法的負擔。為了幫考生們快速瞭解修法動向，除了製作新舊條文對照表及並附上修正理由外，以下簡介此次修法並提示可能的考點。

此次修正共計12個條文(§251、§285、§339～339-3、§341～344、§347、§349 )，並增訂2個條文(339-4、344-1)，茲整理修正重點如下：

一、提高罰金額度

（一）罰金額度之演進

提高罰金額度是此次修法的主要內容。罰金依刑法為主刑的一種，金額為

新臺幣一千元以上，以百元計算之(§33(5))，這個條文是2006年修正，

並自同年7月1日施行。原罰金是以銀元為單位，1銀元等於新台幣3元，但

刑法§33(5)在2006年修正時，刑分罰金之金額絕大部分未隨之調整，仍

維持1935年的物價水準，而形成罰金金額偏低的情形(雖然另訂有「罰金

罰鍰提高標準條例」，但已於2009年4月29日廢止)。例如：刑法§284Ⅰ

過失致傷罪可罰500元以下罰金，由銀行換算為新台幣也只有1500元，處

罰明顯偏低。為彌補此瑕疵，刑法施行法§1-1於2006年6月14日增訂如下：

「Ⅰ中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之

貨幣單位為新臺幣。Ⅱ九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正

之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額

提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正

之條文，就其所定數額提高為三倍。」

基此規定，上述過失致傷罪法條原可科500元罰金，經乘以30倍後可科新

台幣1.5萬元。但若刑分條文曾於1983年6月26日至2005年1月7日間已修

正或新增，因已上調罰金數額，因此只提高3倍。例如：§358妨害電腦使用

罪是2003年6月25日增訂，§358可科10萬元以下罰金，依上揭刑法施行法規

定，就其數額提高為3倍，最多可科新台幣30萬元罰金。此外，如果條文係

2005年1月7日以後增修者，自然就不適用提高倍數之規定。例如：§286妨

害未滿16歲之人發育罪已於2012年12月5日將罰金提高為「得併科300萬元

以下罰金」，適用上就是條文所看到的，完全不必再乘以倍數或換算。又如

§321「得併科新臺幣十萬元以下罰金」，本條係2011年1月26日修正，一樣

不必再乘以倍數或換算。由前述看來，刑法對於罰金之規定有些複雜，故表

解如下，以利瞭解。

表1：現行刑法罰金額度之計算

刑法條文制定或修法日期	計算方式	舉例說明
刑分條文曾於1983年6月26日至2005年1月7日間已修正或新增	*3	§358妨害電腦使用罪是2003年6月25日增訂，可科10萬元以下罰金，依上揭刑法施行法規定，就其數額提高為3倍，最多可科新台幣30萬元罰金。
2005年1月7日前未修正，且不屬於上述者	*30	過失致傷罪原可科500元罰金，經乘以 30倍後可科新台幣1.5萬元
其他	依條文規定，單位為新台幣，不須再換算	§286妨害未滿16歲之人發育罪已於 2012年12月5日將罰金提高為「得併科300萬元以下罰金」，適用上就是條文所看到的，完全不必再乘以倍數或換算。

此次罰法修正亦提高數個條文罰金額度，包括：§251、285、339、339-1、

339-3、341、342、344、344-1、349，以及今年(2014)1月修正的

§315-1，修正後罰金之額度分別為：新台幣10萬、30萬、50萬不等。

2014刑法修正條文對照及修法理由整理

2014-08-05T21:02:00.001+08:00

給即將參與國考的考生們，以及關心刑法動向的朋友們參考，
由於檔案較大，全文請於以下連結下載

http://goo.gl/BivTDt

條號	新條文	原條文	修正理由

339-4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
　　一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
　　二、三人以上共同犯之。
　　三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
　　前項之未遂犯罰之。

本條新增

一、本條新增。
　　二、近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第三百三十九條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。
　　三、第一項各款加重事由分述即下：
　　　(一)行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第一款加重事由。
　　　(二)多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第二款之加重處罰事由。又本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。
　　　(三)考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第三款之加重處罰事由。

轉載聯合報10.27：103年國考期程變更考生須留意

2013-10-27T07:06:00.000+08:00

103年國考期程變更考生須留意

【聯合報╱記者曹以會／台北報導】

圖／聯合報提供

103年公務人員初等考試，上周報名結束，103年第一次專技高考也開始報名，
國家考試已經正式進入103年考季，考選部在上個月公布103年考試期日計畫表，有多項考試時間與往年慣例有改變，考生要細心注意考試時間，不要錯過了報考時間。
根據考選部公布的考試期日來看，大型考試都沒有什麼改變，開年第一項考試就是公務人員初等考試，年中的7月是公務人員高普考，公務人員地方特考還是維持是全年的最後一項考試。
變化較多的大多是各種特考，其中變化最大的是海巡人員特考與移民行政特考，今年是在3月與關務特考、退除役軍人轉任考試一起舉行，但103年移到8月，與司法特考、調查特考、國安特考一起舉行，將要辦理第二試的體能測驗考試也一起舉行，原本今年在9月間舉行的調查特考及國安特考，因此全部往前移到8月舉行。
全文連結： http://mag.udn.com/mag/edu/storypage.jsp?f_ART_ID=482837

2013司法特考三等刑法解題之二

2013-08-21T22:37:00.001+08:00

同步發表於我的FB https://www.facebook.com/jing.chiang.37
這次三等刑法每題爭點都這麼多，考生怎麼寫得完呢？
[第三題]

甲明知經常有生意來往之A公司倉庫中並無任何貨物，基於測試乙是否有膽量之意思，對不知情之乙說：「A公司倉庫裡有大量黃金飾物，你可利用夜晚進去盜取！」乙聽信甲之言語，於某日夜晚侵入該公司倉庫偷取黃金，適巧當日白天A公司買入一批金飾，乙順利竊得該批金飾欲離去之際，被巡邏之保全員B發現，B拼命抓住乙，乙為了逃離現場，而出重拳將B打倒在地，乙逃出室外，B起身後緊追不捨，此時，剛好乙之好友丙經過該地，在迅速溝通後，丙認識當時事實情狀，乃協助乙阻止B追趕，拾起地上木棒重打B之腹部，見B倒地不起後，乙丙二人迅速逃離現場，B腹腔嚴重出血死亡。試問：甲、乙、丙三人之行為應如何處斷？（25分）

[擬答]

一、乙於某日夜晚侵入該公司倉庫偷取黃金，構成刑法第320條第1項普通竊盜罪

客觀上乙破壞該公司對黃金之持有支配關係，並已建立對該批黃金持有支配關係(由題意「乙順利竊得該批金飾」可知)，符合本罪之客觀要件；主觀上，對前揭客觀事實具有知與欲，且乙對該批黃金並無合法權源，而有將該批黃金以所有人支配之意思，符合本罪之客觀要件，乙之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

本題中並無事實說明該倉庫於夜間有人在內看守，故乙之行為不該當於刑法第321條第1項第1款之加重竊盜事由，此外亦無該當同項其他各款加重事由，故乙只成立普通竊盜罪。

二、乙出重拳將B打倒在地，構成刑法第277條第1項之普通傷害罪

客觀上乙有出拳毆打B之行為並致B受傷倒地，該當本罪之客觀要件；主觀上，乙對其行為將致B受傷有知與欲，具傷害故意。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，故乙成立本罪。

三、乙竊取黃金後為了逃離現場，而出重拳將B打倒在地，構成刑法第329條之準強盜罪

乙竊取黃金構成竊盜罪已如前述，而其為了逃離現場將B打倒在地，亦該當因防護贓物、脫免逮捕而當場施以強暴之要件。依司法院釋字第630號解釋：…經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言…。本案中乙出重拳將B打倒在地即已達使人難以抗拒之程度，乙之行為該當本罪之主客觀要件，乙成立本罪。

四、乙與丙迅速溝通後，丙拾起地上木棒重打B之腹部致B死亡，丙構成傷害致死罪、乙構成普通傷害罪

丙拾起地上木棒重打B腹部，縱使造成B腹腔嚴重出血死亡，而可認丙之行為與B死亡結果有因果關係，惟主觀上，無積極事實足認丙重打B係出於殺人故意，故丙之行為僅構成普通傷害罪之加重結果犯，亦即傷害致死罪（§277Ⅱ）。對於丙傷害B之部分，由題意「迅速溝通」可認乙與丙對此有犯意連絡與行為分擔，故乙對此應共同負責，惟對B死亡結果則已超出兩人犯意連絡之範圍，共甲對B死亡結果毋庸負責。

五、乙不構成強盜罪結合犯

乙構成準強盜罪已如前述，而刑法第332條之強盜罪結合犯所稱「犯強盜罪」依學說及實務多數見解均認包括準強盜罪，惟準強盜罪結合犯以犯強盜罪又故意犯殺人罪、放火罪、強制性交罪、擄人勒贖罪、重傷罪者為限，本案中乙對B部分僅負故意輕傷之責已如前述，又無其他事實認定乙成立強盜結合犯相結合之各罪，故乙不構成強盜罪結合犯。

六、丙認識當時事實情狀，乃協助乙阻止B追趕，拾起地上木棒重打B之腹部，不構成準強盜罪

丙認識當時事實情狀，乃協助乙阻止B追趕，拾起地上木棒重打B之腹部，是否為「相繼共同正犯」而與甲同負準強盜罪之責？學說有不同見解：

(一)負準強盜罪之責

此說認為：準強盜罪之行為主體，既以竊盜或搶奪犯人為限，故法人所謂竊盜或搶奪，實為行為主體之身分要素，而非本罪之行為要素，性質上屬於真正身分犯。因而，非竊盜或搶奪犯人，於竊盜或搶奪犯人著手竊盜或搶奪後，因基於護贓等目的，始加工於強暴脅邀行為者，應依刑法第31條第1項之規定，其共同實施、教唆或幫助者，仍以正犯或共犯論。(甘添貴，刑法各論上，頁262)

(二)僅就強制行為負責

學說另有主張準強盜罪為不純正身分犯，故未參與竊盜或搶奪者，而於其後參與強制行為，依刑法第31條第2項，只負實施強制行為之責。

上述兩說應以第二說為當，因已經實現之利益侵害，他人無法再加入成為共同正犯(參黃榮堅，基礎下，813-817)，本案中，丙加入前乙已構成準強盜罪既遂，故丙對已造成財產與身體法益之侵害，無法再加入成為共同正犯，故丙不可能成立準強盜罪，而僅就上述傷害B致死部分負責。

七、甲要乙去行竊不構成犯罪

本案中，乙聽信甲言而犯竊盜等罪，故甲言係使無犯意之乙產生犯意之教唆行為。主觀上，教唆犯成立須認識其行為將可使被教唆者產生犯意，且有使正犯既遂之故意，亦即教唆犯主觀上須有雙重故意。惟本案中，甲明知經常有生意來往之A公司倉庫中並無任何貨物，基於測試乙是否有膽量之意思，可知甲無使正犯既遂之意，甲既欠缺教唆既遂故意，故甲不成立竊盜罪之教唆犯。甲亦無他罪之教唆，故甲不構成犯罪。

八、結論

乙成立普通竊盜罪與準強盜罪，兩罪依法條競合特別關係，論以準強盜罪，又乙出重拳打傷B倒地另構成傷害罪，傷害罪與準強盜罪似同一行為所致，但兩罪保護法益不同，應依想像競合從一重罪之準強盜罪處論，又乙對丙打傷害B另負傷害罪責，此與準強盜罪犯意個別，應數罪併罰。丙打傷B致死，構成傷害致死罪。甲不構成犯罪。

2013司法特考三等刑法解題之一

2013-08-20T22:13:00.001+08:00

同步發表於我的FB https://www.facebook.com/jing.chiang.37

這一題幾乎與司法院（81）廳刑一字第 13529 號法律問題相同

[第一題]

[擬答]

一、丁疏未注意撞傷路人構成刑法第284條第1項過失致傷罪

客觀上，丁撞傷路人符合本罪客觀要件；主觀上，題意已告知疏未注意，可認丁具有過失。丁之行為無阻卻違法、罪責事由，構成本罪。

二、丁酒醉駕車不構成刑法第185條之3不能安全駕駛罪

刑法第185條之3規定:1.吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。2.有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。本案中，丁之吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克，未達本罪第1款之標準，此外，又無其其事實可證丁符合第2,3款之要件，故丁雖酒後駕車，但不構成本罪。

三、丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座頂替，甲構成刑法第164條第2項頂替人犯罪

本罪客觀上，須有頂替之行為，亦即冒充犯人，代其接受追訴、審判或處罰者，本案中甲坐上駕駛座冒充肇事駕駛人，該當此要件。主觀上，須行為人具有意圖藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避，此外須具本罪故意。本案中，甲坐上駕駛座係為掩護丁之過失致傷罪犯行，具有使丁躲避偵查機關搜查追捕之目的，故具有使之隱避之意圖，且甲對其行為具有知與欲，具本罪故意。丁成立本罪。

四、丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座頂替，丁不構成刑法第164條第2項頂替人犯罪之教唆犯

學說與實務見解均認為刑法第164條第2項頂替人犯罪之行為主體限於犯人

或脫逃人以外之人，若是犯人或脫逃人不構成本罪之正犯。若犯人或脫逃

教唆他人頂替自己，則犯人或脫逃人是否構成本罪之教唆犯？學說及實務

認為，同樣基於期待可能性之考慮，犯人或脫逃人既不構成本罪之正犯，

亦不構成本罪之教唆犯，最高法院24年上字第4974號判例：「犯人自行隱

避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在

不罰之列。」即同此意旨(最高法院25年度決議(一)亦同此意旨)。基此，

本案中丁拜託未喝酒之甲掩護，由甲坐上駕駛座頂替，丁不構成刑法第164

 條第2項頂替人犯罪之教唆犯。

五、甲、乙、丙三人於地檢署作證係由甲駕車肇事，乙、丙不構成刑法第164條

    第2項頂替人犯罪之共同正犯

學說及實務均認為刑法第164條第2項頂替人犯罪具「己手犯」性質，僅有

親自為頂替行為者始能成立本罪，其他人縱使共同謀議，而未有頂替行為，

不構成本罪之共同正犯(參司法院（81）廳刑一字第 13529 號法律問題)。

基此，除甲有積極頂替行為構成本罪已如上述外，乙、丙縱有共同行為決議

但仍不成本罪之共同正犯。

六、甲、乙、丙三人於地檢署作證係由甲駕車肇事，三人個別構成刑法第168條

    偽證罪，不應論以共同正犯

刑法第168條規定：於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、

鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，成

立本罪。本案中，甲、乙、丙三人係於地檢署作證，且經具結後肇事時駕駛係

何人此一於案情有重要關係之事項為不實陳述，符合本罪之主、客觀構成要

件，故三人成立本罪。惟三人事前竟基於共同犯意之聯絡，是否應論以刑法

第28條共同正犯？實務見解認為：偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，而

「己手犯」之特徵即在於：正犯以外之人，雖可對之加功，而成立該罪之幫

助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為

，惟有藉由正犯一己親手實施之，故甲乙丙係各別犯偽證罪，並無共同正犯

可言，蓋甲所犯之偽證罪，乙丙均不可能參與其間，縱互有犯意聯絡，仍非

共同正犯。本此見解，甲、乙、丙三人個別構成刑法第168條偽證罪，不應

論以共同正犯。

七、結論

丁構成疏未注意撞傷路人構成刑法第284條第1項過失致傷罪；乙、丙二人個別構成刑法第168條偽證罪；甲坐上駕駛座頂替，甲構成刑法第164條第2項頂替人犯罪，甲另於檢察官偵查時對案情有重要關係之事實為虛偽陳述構成刑法第168條偽證罪，甲所犯兩罪之犯意個別，故應依刑法第50條數罪併罰。

[實務見解參考資料]

發文字號：司法院（81）廳刑一字第 13529 號

發文日期：民國 80 年 01 月 01 日

座談機關：

法律問題：甲、乙、丙三人共同搭乘無駕駛執照之丁所駕駛之自用小客車，親眼目睹丁駕車不慎撞傷戊，

嗣於丁被訴過失傷害之該案偵查程序中，檢察官傳訊其等三人作證時，甲乙丙三人事前竟基於共同犯意之

聯絡，而推由有駕駛執照之甲出面自承肇事時該車係由其所駕駛，且三人均就肇事時駕駛係何人此一於案

情有重要關係之事項，均供前具結而為虛偽證述係甲駕車事。(一) 甲之所為是否足以構成刑法第一百六

十四條第二項之頂替罪？(二)甲乙丙是否為該頂替罪之共同正犯？ (三) 甲乙丙所犯之偽證罪是否亦構

成共同正犯？ (四) 甲所犯上開頂替罪與偽證罪之間應如何論罪？ (臺灣高等法院暨所屬法院八十年法

律座談會提案刑事類第七號)

討論意見：

(一) 部分：

甲說：甲明知係丁駕車肇事，竟出而偽稱係伊駕車肇事，其有藏匿人犯或使之隱避之意圖已甚明，且今已

有具體之肇事人丁，甲出而冒稱係肇事人，自足構成刑法第一百六十四條第二項之罪，至被頂替者果否有

罪，皆應與本罪之構成無關。

乙說：甲未見得即有頂替之故意或藏匿人犯之意圖，蓋丁係無照駕駛，甲出而自承係伊駕車，因伊有駕駛

執照，未必負過失傷害罪責也，是甲之所為並不構成頂替罪。

(二) 部分：

甲說：刑法第一百六十四條第二項之頂替罪為一般犯，非如下述之偽證罪為己手犯，任何人均得加功於本

罪，而成立本罪之共犯，甲乙丙事前既有同謀，而推由甲出面自承係肇事人以犯頂替罪，自可構成該罪之

共同正犯。

乙說：甲之頂替人犯行為，乙丙不可能共同參與之，蓋頂替之者，僅甲一人而已，乙丙非本罪之共同正犯。

(三) 部分：

甲說：偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，而「己手犯」之特徵即在於：正犯以外之人，雖可對之加功

，而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，惟有藉由

正犯一己親手實施之，故甲乙丙係各別犯偽證罪，並無共同正犯可言，蓋甲所犯之偽證罪，乙丙均不可能

參與其間，縱互有犯意聯絡，仍非共同正犯 (桃園地院六十五年十二月份司法座談會之研究結果採此說) 。

乙說：偽證罪雖係學說上所謂之「己手犯」，而無成立間接正犯之可能，但不具備證人身分之人，仍可藉

由刑法第三十一條第一項之規定，而與具備證人身分之人，成立共同正犯，故甲乙丙所犯之偽證罪，應可

成立共同正犯 (最高法院八十年度臺上字第五六○號判決亦認偽證罪得成立共同正犯) 。

 (四) 部分：

甲說：甲所犯刑法第一百六十四條第二項頂替罪及第一百六十八條偽證罪，係出於一個犯罪計劃，以一個

行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯。

乙說：甲係以犯偽證罪之方法為手段，觸犯頂替罪則為其結果，具方法結果與手段目的之關係，為牽連犯。

丙說：甲所犯之頂替罪，應為偽證之重罪所吸收。

審查意見： (一) 部分：採甲說。理由參閱第六號提案 (見第二十七則) 審查意見。

           (二) 部分：採乙說。甲頂替丁犯罪行為，乙、丙不可能共同參與，故非本罪之共同正犯。

           (三) 部分：採甲說，數證人分別所為具結之效力，僅個別及於具結之各該證人，而不及於

                  他證人，故偽證罪僅得由一人實施，無法由數人共同實施之可能。

           (四) 部分：採乙說。甲以犯偽證罪之方法，而達犯頂替之結果，為牽連犯。

研討結果：照審查意見通過。

司法院第二廳研究意見：同意研討結果。

2013司法特考四等刑法概要解題之四

2013-08-18T21:38:00.000+08:00

[第四題]

甲於假日傍晚時分帶著15歲之乙與13歲之丙，父子三人來到住家附近國小操場玩棒球。甲等三人於操場中央，由乙擔任投手、丙擔任打擊手、甲擔任捕手兼裁判，玩得不亦樂乎。未久，丙擊出一顆長遠的平飛球，沒想到，該球不偏不倚擊中正在操場跑步的A之左眼。由於該球力道強勁，A當場倒地。A被甲緊急送醫，經醫師診查後，發現眼角膜與視網膜嚴重受損，視力從1.0退化至0.2。問甲、丙之行為應如何論罪？

【擬答】

一、丙擊球打中A之左眼致A視力嚴重退化，丙不構成刑法第284第1項過失重傷罪

客觀上，重傷依刑法第10條第4項第1款係毀敗或嚴重減損一目或二目之視能，本案中A之眼角膜與視網膜嚴重受損視力退化至0.2，應屬嚴重減損一目見能，而屬於重傷。此外，丙擊球打中A之左眼，致其視力嚴重減損，行為與結果間具有因果關係，過失重傷之客觀構成要件該當。主觀上，丙對於在有其他人活動之操場上擊球，球可能擊中其他人具有預見可能性，可認具有過失。故本罪之構成要件該當。

丙之行為無阻卻違法事由，惟在罪責方面，丙係未滿14歲之人，刑法第18條第1項係無責任能力人，故其行為不罰，故丙之行為不構成本罪。

二、甲未阻止乙、丙在操場擊球，構成刑法第284第1項過失重傷罪

客觀上，若甲阻止乙、丙在操場擊球，則A極可能不會發生被球擊中致視能嚴重減損之結果，因此，甲之不作為與A受重傷結果具有因果關係。惟甲是否基於保證人地位是甲之不作為是否構成本罪之要件，依刑法第15條第1項：對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。第2項規定：因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。第1項即為不純正不作為犯之明文，第2項即以危險前行為作為保證人地位之依據。本案中，甲帶領乙、丙到有其他人同時活動之學校操場打球，顯然可能因擊球而打中他人，此即為因自己行為致有發生犯罪結果之危險前行為，依刑法第15條第2項，甲即有適時阻止乙、丙擊球之作為義務，故甲具有保證人地位。綜上，甲之不作為具有本罪之客觀構成要件該當。

主觀上，甲對於其不作為可能導致在操場上活動之他人被球擊中，具有預見可能性，故甲具有過失。因此，甲之不作為具有本罪之構成要件該當。

甲之不作為無阻卻違法與罪責事由，故甲之不作為構成本罪。

三、結論

丙之行為因丙欠缺責任能力，故不成立犯罪。甲則因其未阻止乙、丙在操場擊球，致A遭丙擊球打中致視力嚴重減損，故構成刑法第284第1項過失重傷罪。

2013司法特考四等刑法概要解題之三

2013-08-17T16:06:00.000+08:00

【第三題】

司法警察甲手執法官所簽發之拘票至乙家拘提某乙。乙見狀，遂從後門溜走，並至其弟丙工作處，央求某丙回家，為其打探警察所為何來。惟丙一踏入家門，司法警察甲即認出丙雖非乙，卻是當年橫刀奪愛之情敵，舊事雖已過，忿恨猶未消，未待分說，即將某丙拘提而去。問，某甲應成立何罪？

【擬答】

一、甲拘提丙不構成刑法第125條第1項第1款濫權追訴處罰罪

刑法第125條第1項規定：有追訴或處罰犯罪職務之公務員，為左列行為之一者..第1款：濫用職權為逮捕或羈押者。基此，該罪行為主體以具有追訴或處罰犯罪職務之公務員為限。本案中，甲係司法警察是否該當於該罪之行為主體，學說實務有不同見解：

(一)肯定說

多數刑事案件，恆由司法警察官或司法警察負責主要偵查工作，偵查完後再移送檢察官為形式偵查而予起訴或不起訴處分。此等人員執行職務之際，每有濫權為逮捕、羈押或刑求之情事。倘謂其不屬於有追訴職務之公務員，則本罪旨在制裁刑事司法人員濫權瀆職之立法精神，勢將大打折扣，且亦無以達到保障人權之目的。因此，將追訴解為包括偵查及起訴二者，不僅未超越一般國民自法文通常可能理解之意義範圍，且自本罪之立法精神觀之，亦有其必要。（林山田，刑分，頁 104；甘添貴，刑各下，頁397）因此，所追訴犯罪職務之公務員應包括司法警察官或司法警察。

（二）否定說

我國實務見解一向認為司法警察官及司法警察係受檢察官指揮監督，並無獨立之追訴犯

罪權限，因此，司法警察官及司法警察不屬於本罪行為主體，例如：最高法院22年上字

第2930判例：「公安局長為司法警察官，雖有偵查犯罪之責，但無追訴之權，對於刑事

事件未予送案，除有其他罪證應構成他項罪名外，要難論以刑法第一百三十三條第一項

第二款罪名。」(20上1929; 22上4088; 28非61等判亦同)(另參最高法院102台上317號判決

刑法關於妨害司法正義之犯罪，定有第 124  條枉法裁判；第 125條濫權追訴處罰；

第 168  條偽證；第 169  條至 171  條誣告等罪名。就犯罪主體以觀，依現制而

言，前二罪乃專指法官、檢察官，後二罪則係人民。)

上述兩說應以實務見解為妥，蓋依刑訴第230條明文規定司法警察應受檢察官及司法警察

官之命令偵查犯罪，故司法警官非係有追訴犯罪職務之公務員。基此，本案甲既非刑法第

 125條之主體，故甲之行為不成立本罪。

二、甲拘提丙構成刑法第302條第1項、第134條公務員加重剝奪行動自由罪

客觀上，甲拘提丙係限制丙之行動自由；主觀上，甲明知丙非為拘票上記載應受拘提之人

具有剝奪行動自由之故意，故甲拘提丙具有刑法第302條第1項故意。甲拘提丙未有合法依

據，行為具違法性，亦無阻卻責任事由，故本罪該當。又依刑法第134條：公務員假借職務

上之權力、機會、方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。本案中，甲係

依法執行拘提職務之公務員，卻利用執行拘提乙之機會濫權拘提丙，該當本罪。

三、結論

甲拘提丙構成刑法第302條第1項、第134條公務員加重剝奪行動自由罪。

2013司法特考四等刑法概要解題之二

2013-08-14T17:12:00.001+08:00

【第二題】

睡於透天厝二樓的原住民甲在清晨四點多時被樓下的嘈雜聲響所吵醒，甲的直覺判斷很可能是小偷，於是拿起其合法擁有的獵槍，迅速衝到二樓外面陽臺上，對著樓下正搬運甲所產銷的二箱水梨（市價約3000元）外離去之竊賊乙大喊：「不要動，否則我要開槍了。」但乙繼續往前奔跑。甲見此狀，便朝乙的腳開槍射擊，雖然甲知道有可能射擊到乙之其他致命部位，但其根本無所謂，結果甲一槍擊中乙之心臟，乙一命嗚呼。問甲之行為應如何論罪？

【擬答】

甲開槍擊中乙之必臟致乙死亡，構成刑法第271條第1項故意殺人既遂

一、構成要件

客觀上甲有開槍行為並致乙死亡，行為與結果關有因果關係，殺人罪之客觀構成要件該當。主觀上，由題意「甲知道有可能射擊到乙之其他致命部位，但其根本無所謂」可知甲對其開槍行為可能致乙死亡有預見，且容任乙死亡結果發生，故具殺人故意。基此，甲開槍行為該當於殺人罪之主、客觀要件。

二、違法性

甲之行為可否主張正當防衛以阻卻行為之違法性？主張正當防衛須有現在不法侵害存在，以本案而言，當時乙正搬走甲之兩箱水梨，甲之財產法益正遭受侵害，且甲對該侵害無忍受義務，故該害具不法性。此外，正當防衛之行為須具適當性、必要性。所謂適當性係指防衛行為可有效終結侵害，本案中甲對乙開槍可使乙停止侵害甲之財產法益，故防衛行為具適當性。就必要性而言，如果存在多數可以終結侵害之手段，行為人必須採取侵害最輕微的手段。以本案而言，甲已預見其開槍行為可能擊中乙致命部位，應採取更為審慎的方式，以避免侵害乙之生命，卻仍為之致開槍擊乙之心臟，因此，甲開槍行為並非侵害最小的手段，甲之行為不符合正當防衛。

此外，甲之行為無其他阻卻違法事由，故行為具違法性。

三、罪責

甲的行為是否符合防衛過當？防衛過當指的是必要與否的問題，如果防衛行為人有其他更溫和的方法可以保護自己或他人的權利，卻捨此而使用較為激烈、造成較大損害的方法，那麼行為人就不能依正當防衛來為自己阻卻不法，而只可能減輕或免除其刑(黃榮堅，基礎刑法學上，238)。依刑法第23條將防衛過當的法律效果分為減輕與免除其刑，究竟如何之防衛過當可減輕？如何又可免除？

學者從行為人對於超過必要性之防衛有無意識來區分，將防衛過當分為有知覺的防衛過當與不知覺的防衛過當，前者指行為人因內心的緊張、恐懼而舉止失措，未能正確判斷必要的防衛行為，此類行為欠缺期待可能性，故應免除其罪責。後者則指行為人主觀上出於其他因素而減輕或免除罪責(參林鈺雄，新刑法總刑，260)。本題中，甲開槍射中乙心臟並非因緊張、恐懼等心理因素，而是知悉開槍可能打中乙致命部位，但亦無所謂，這種漠視他人法益之心理，並非欠缺期待可能性，因此不能免除其罪責，而僅可減輕罪責，依刑法第23條但書減輕其刑。

四、結論

甲開槍擊中乙之必臟致乙死亡，構成刑法第271條第1項故意殺人既遂，但其行為屬防衛過當，可依刑法第23條但書減輕其刑。

2013司法特考四等刑法概要解題之一

2013-08-11T16:32:00.000+08:00

2013司法特考刑法概要 (法院書記官、法警、執達員、監所管理員)

【第一題】

甲為司法警察，某日其弟乙來電，告知其因故與人發生糾紛慘遭毆打，雖不知對方姓名，但已記下其車號。故要求其兄能予協助，找出該人。甲因與監理所職員某丙熟稔，乃委託丙代查之後，將該人之住址告知其弟乙。問，某甲應成立何罪？

【答題方向】

本題雖未問丙成立何罪，但丙為本案中實施構成要件之正犯，甲為共犯，基於共犯之從屬性，必須先解答正犯，再解共犯。

另外，由於丙之行為所涉之刑法第132條公務員洩漏國防以外祕密罪係身分犯，而甲為無該條身分之人，故探討甲之刑責應討論刑法第31條身分與共犯之關係，

【擬答】

一、丙依車號查得該車所有人及住址並告知甲，成立刑法第132條公務員洩漏國防以外祕密罪

丙為監理所職員，監理所屬交通部轄下單位，負有管理車籍相關資料之責，因此丙應屬刑法第10條第2項前段所稱：依法令服務於國家機關具有法定職務權限之公務員。

又本罪之成立以洩漏中華民國國防以外應祕密之文書、圖畫、消息物品者為限，本題所涉車主地址是否屬之，實務有不同看法析論如下：

否定說：住址應非屬於秘密文書或消息之範疇，此由電信局所公用發行之電話簿中，除用戶之電話號碼外，尚有用戶之住址即可瞭然，故丙之行為應不成立該條項之罪。(法務部（81）法檢（二）字第 1159 號函，台高檢採此說，惟法務部檢察司似不採此說)

肯定說：刑法第132條第1項洩漏交付國防以外秘密罪，其行為客體為中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。所謂秘密，既規定在刑法瀆職罪章，所保護為國家法益，自應與國家政務或事務上具有利害影響者而言；而個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務、事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（最高法院91年度臺上字第3388號、98年度臺上字第6898號等刑事判決參照）

上述兩說應以肯定說可採，而認車籍資料屬刑法第132條所稱「國防以外祕密」。蓋因個人之車籍資料除為個人隱私外，若車籍資料外洩而為有心人士加以冒用，必導致車籍資料管理之混亂，因此車籍資料與國家政務或事務有利害關係，而屬刑法第132條所稱「國防以外祕密」。

丙將該車籍資料交付予依法不得取得之甲，丙之行為該當於刑法第132條公務員洩漏國防以外祕密罪，丙之行為無阻卻違法與阻卻責任事由，故丙成立本罪。

二、甲將依車號查得該車所有人住址告知其弟乙，不成立刑法第132條公務員洩漏國防以外祕密罪

甲雖係公務員且該資訊屬國防以外祕密已如前述，惟甲是否成立本罪，主要爭點在於該條之國防以外祕密是否須以該公務員職務上知悉、持有者為限，對此學說與實務有不同見解:

肯定說:本罪在於處罰公務員因違背職其職務上保密義務的情形，其對於非因職務關係而知悉或持有之祕密，並不因公務員身分而有特別之保密義務，故公務員所洩漏或交付之祕密若非其因務關係而知悉或持有者，自非違背其職務上保密義務之行為，應不構成本罪。(林山田，刑法各罪論下，頁128)

否定說:刑法第一百三十二條第一項之犯罪客體，應否以公務員職務上所知悉或持有之國防以外應秘密之文書等為限，學者間有積極說與消極說之爭。參照公務員服務法第四條第一項之規定：『公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏．．．』。乃因公務員之職務，實為國家機密之所寄託，即非其所主管之事務，亦較一般人易於知悉，故法律課公務員以上開絕對保密之義務。因此，以消極說為妥適。(法務部（76）法檢（二）字第 1130 號)

上述兩說應以肯定說為妥，因公務員服務法係行政法規而違反者係行政責任而非刑事責任，且刑事不法與行政不法之內涵層度有別，不宜以違反行政法規作為刑事處罰之依據，再者，刑法第132條規定於瀆職罪章，瀆職係褻瀆職務之意，若非公務員之職務即無褻瀆可言，故公務員非因職務上持有之祕密而予洩漏即不構成瀆職行為，亦無刑法第132條該當。

縱上，甲之行為不構成刑法第132條之公務員洩漏國防以外祕密罪。

三、甲請丙依車號查得該車所有人及住址，成立刑法第132條公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯

甲之行為不成立刑法第132條正犯已如上述，但客觀上甲使無犯刑法第132條犯意之丙產生犯意並實施違反該條之行為，故具教唆行為；主觀上，甲對其教唆行為具有認識，且有使正犯丙既遂之故意，甲具有教唆犯之雙重故意，故甲之行為符合教唆犯之要件。

但刑法第132條係以公務員洩漏其職務上知悉、持有之國防以外祕密者，亦如上述，該罪之行為主體亦應限於對該祕密因職務知悉或持有之公務員為限。本案中該祕密並非甲職務上知悉、持有，甲是否仍可構成該罪之教唆犯?刑法第31條第1項規定:因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。基於該規定，甲雖無知悉、持有國防以外祕密之身分，但依刑法第31條第1項仍可構成該罪之教唆犯，實務亦同此見解。(參最高法院88年台上5741號刑事判決)

故甲請丙依車號查得該車所有人及住址，依刑法第31條第1項、第29條第1項及第132條，成立刑法第132條公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯。

【相關實務見解】

發文字號：法務部（76）法檢（二）字第 1130 號

發文日期：民國 75 年 08 月 00 日

座談機關：臺南地檢（七十五年八月份法律座談會）

問題要旨：

某甲與他人發生糾紛，急於知悉對方住址，某日得知對方所乘汽車號碼，其兄乙係司法警察，

與監理所職員丙熟認，乃委請丙代查後將住址告知其弟甲，乙是否成立刑法第一百三十二條

第一項罪刑？
法律問題：某甲與他人發生糾紛，急於知悉對方住址，某日得知對方所乘汽車號碼，其兄乙

係司法警察，與監理所職員丙熟認，乃委請丙代查後將住址告知其弟甲，乙是否成立刑法第

一百三十二條第一項罪刑？
討論意見：
甲說：不成立該條項之罪，因立法本旨原在處罰公務員之違背職務上保密義務，若秘密由來

與其職務無關，尚難謂為屬於義務範圍於內，其最先違背職務洩密之人，責有攸歸，以外之

人是否具有公務員身分 ，其獲悉秘密祗屬洩漏犯之相對人，除具共犯意思聯絡外，要無成立

本罪餘地（參照韓忠謨先生著刑法各論第八十六頁，六十六年十  二月第四版）。
乙說：仍成立該條之罪，本罪主體為公務員，祗須其洩漏或交付國防以外應秘密之文書圖畫消

息物品即可，至所洩漏者是否為職務上所知悉 或持有者，並非所問（參閱陳樸生先生著實用

刑法第三三九頁六十六年九月第三版）。
結論：多數贊成甲說。
臺高檢研究意見：贊同原結論，採甲說。
法務部檢察司研究意見：關於刑法第一百三十二條第一項之犯罪客體，應否以公務員職務上所

知悉或持有之國防以外應秘密之文書等為限，學者間有積極說與消極說之爭。參照公務員服務

法第四條第一項之規定：『公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否

主管事務，均不得洩漏．．．』。乃因公務員之職務，實為國家機密之所寄託，即非其所主管

之事務 ，亦較一般人易於知悉，故法律課公務員以上開絕對保密之義務（周冶平先生著刑法

各論一一九頁）。因此，以消極說 為妥適（周冶平先生同著一二○頁、陳樸生著實用刑法三三

九頁）。依上開說明本法律問題應以乙說為當。

發文字號：法務部（81）法檢（二）字第 1159 號

發文日期：民國 80 年 10 月 00 日

座談機關：花蓮地檢（八十年十月份法律座談會）

問題要旨：

甲被乙駕車撞傷，乙隨即逃逸，經甲記下乙之車號，託與監理站熟識之警員丙代查乙住址後告

知甲，問丙是否成立刑法第一百三十二條第一項公務員洩露國防以外之秘密罪。
法律問題：甲被乙駕車撞傷，乙隨即逃逸，經甲記下乙之車號，託與監理站熟識之警員丙代查

乙住址後告知甲，問丙是否成立刑法第一百三十二條第一項公務員洩露國防以外之秘密罪。
討論意見：
甲說：不成立該條項之罪，因該條立法本旨在處罰公務員之違背職務上保密義務。若秘密由來與

職務無關，尚難謂為屬於義務範圍以內，其最先違背職務洩密之人，責有所歸，以外之人不問是

否具有公務員身分，其獲悉秘密只屬洩露犯之相對人，除具共犯意思聯絡外，要無成立本罪餘地。
乙說：仍成立該條項之罪，本罪主體為公務員，只須其洩露或交付國防以外應秘密之文書﹑圖畫﹑

消息﹑物品即可，至所洩露者是否為職務上所知悉或持有者，並非所問。
丙說：住址應非屬於秘密文書或消息之範疇，此由電信局所公用發行之電話簿中，除用戶之電話

號碼外，尚有用戶之住址即可瞭然，故丙之行為應不成立該條項之罪。
結論：多數採丙說。
台高檢署研究意見：採丙說。
法務部檢察司研究意見：按「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否

主管事務，均不得洩漏」，公務員服務法第四條定有明文。題示丙之所為應否構成刑法第一百三

十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪，應依相關法令，審認其所洩漏者是否為「應秘密之消息

」為斷。

2012-2013刑法修正對照表

2013-08-09T16:28:00.001+08:00

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2013司特刑法加油站:分則編與修法對照表

2013-08-09T15:59:00.000+08:00

刑分部分
重點就比較零散，像大海撈針一樣。以時事來說，刑法185-3(本條近年修訂了兩次，應比較其差異)與 185-4的肇事逃逸與酒駕是重點，不過也考爛了。
妨害祕密罪章(尤其是351-1到315-3)及妨害電腦使用罪章是近年考試新寵，對於這些罪的構成要件用看熟，畢竟這些罪不像殺人、竊盜那麼熟。另外近兩年修法的條文，按照慣例是出題機率很高的，茲羅列如下：
1. 中華民國一百年一月二十六日總統華總一義字第 10000015561 號令
修正公布第 321 條條文；並自公布日施行
2. 中華民國一百年十一月三十日總統華總一義字第 10000263911 號令
修正公布第 185-3 條條文；並自公布日施行
3. 中華民國一百零一年十二月五日總統華總一義字第 10100269321 號
令修正公布第 286 條條文；並自公布日施行
4. 中華民國一百零二年一月二十三日總統華總一義字第 10200012451
號令修正公布第 50 條條文；並自公布日施行
5. 中華民國一百零二年六月十一日總統華總一義字第 10200111611 號
令修正公布第 185-3、185-4 條條文；並自公布日施行
另外，由實務動向來看，最高法院新近的決議，判決等也是出題重點。
理論上來說，考題分配個人法益會考一題，社會與國家法益也出一題。個人法益部分，侵害生命法益犯罪，遺棄，加工自殺是重點，妨害自由罪章中以妨害性自主罪章最常出題，侵害名譽罪章的公然侮辱，誹謗等罪常在報導中出現爭議。財產犯罪中竊盜，搶奪，強盜，準強盜罪的區別已是老梗，但仍是重點。從以前的擄鴿勒贖到現在詐騙集團假綁票，真詐財，究竟構成何罪?也考驗竊盜，詐欺，恐嚇取財，擄人勒贖等罪之適用。另竊盜與贓物罪之關係亦不容忽略。
侵害社會法益部分，除185-3與185-4外，與食品安全有關的191，191-1亦應留意。各項偽造，變造罪，也是常考的問題。侵害國家法益部分，瀆職罪章中除行，受賄罪外，125之濫權追訴處罰罪及126凌虐人犯罪與時事沾到一點邊。158，159常與財產犯罪一起出題。脫逃，偽證，誣告也是重點。
最後附上近年刑法修正條文對照表： (185-3請參另文)
185-4

修正日期	修正後內容	修正理由
102.05.31修正前	駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。
102.05.31	駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處一年以上七年以下有期徒刑。	第一百八十五條之三已提高酒駕與酒駕致死之刑度，肇事逃逸者同基於僥倖心態，延誤受害者就醫存活的機會，錯失治療的寶貴時間。爰修正原條文，提高肇事逃逸刑度。

修正日期	修正後內容	修正理由
102.01.08修正前	裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
102.01.08	裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：　　一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。　　二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。　　三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。　　四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。　　前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。	一、現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大有違法安定性，為明確數罪併罰適用範圍，爰增訂但書規定。　　二、因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列。故於第一項將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併合處罰之依據。　　三、增列第二項，規範第一項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條有關數罪併罰之方法所規定之情形，以作為定執行刑之準則。

286

修正日期	修正後內容	修正理由
101.11.20修正前	對於未滿十六歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發育者，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。　　意圖營利而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
101.11.20	對於未滿十六歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處五年以下有期徒刑。　　意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。	一、修改本罪構成要件，將行為客體由「男女」修正為「人」，可以避免生理特徵無法確定為男或女而產生規範上之漏洞。　　二、將妨害身心之健全或發育之行為納入本罪之處罰態樣，同時修正本罪法定刑下限，刪除拘役及罰金刑，以達到處罰凌虐幼童少年行為人之目的。　　三、另第二項規定係「處五年以上有期徒刑」，依法務部刑法研究修正小組100年3月20日第135次會議中，就五年以上有期徒刑之罪，決議罰金刑均配合修正為300萬元以下罰金，爰將第二項罰金刑修正為300萬元，以符合罰金刑級距之配置。

2013司特刑法加油站

2013-08-08T15:59:00.001+08:00

一、法例

法例乙章中以刑法典的效力及立法解釋是兩大重點。我國籍漁船「廣大興廿八號」在菲律賓附近海域遭菲國海岸巡防隊射擊，並致船長死亡乙岸是刑法地的效力之最佳案例。若事發海域究屬我國經濟海域或菲國領海，雙方有不同看法。若屬我國海域，則依刑法第３條前段，當然有中華民國刑法之適用。縱屬公海或菲國海域，被害人於我國籍漁船發生死亡結果，依第３條後段：在中華民國領域外之中華民國船艦犯罪；及第４條：犯罪行為或結果有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。因此，也當然有中華民國刑法之適用，因此屏東地檢署以殺人罪起訴涉案菲籍人士係理所當然。

此外，立法解釋中關於性交、重傷的定義曾多次出現於考題中，而公務員之定義，尤其是大學教授不實使用國科會經費時，是否有刑法及貪污治罪條例之適用？在今年引起廣泛爭議。依最高法院過去判決見解，教授如負責辦理採購、驗收業務，屬授權公務員。惟最高法院１０２台上１４４８號刑事判決則採相反見解，茲節錄其要點如下：

立法院於九十四年二月二日將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：１、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者（學理上稱為『身分公務員』），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（學理上稱為『授權公務員』）。２、受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（學理上稱為『委託公務員』）」。故刑法上「授權公務員」與「委託公務員」之區別，一為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，一為受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務，二者定義不同，適用類型亦異，不得同時併存。

上開刑法修正公務員定義時，立法意旨雖謂：「公營事業之員工，如依『政府採購法』之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務」，並於立法理由說明：「依『政府採購法』規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第十條第二項第一款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員（授權公務員）」。依上開文義之反面解釋，倘非依「政府採購法」規定之各公立學校之承辦、監辦採購人員，即非屬「授權公務員」，乃為當然。所謂「依政府採購法規定」，依政府採購法之規定，須具備下列三個條件：１、以政府等機關適用政府採購法為前提，２、採購金額在公告金額以上，３、須有招標、審標、決標等行為，始能認為係執行國家公權力之行為。前開立法理由所謂「公權力介入甚深」，必須奠基在此完整之三要件基礎上，來探討「授權公務員」之概念。

基於特別法優於普通法及程序從新原則，可知公立學校接受國科會等委託機構補助專題

研究計畫經費所辦理之科學技術研究發展採購，不論其金額大小，均排 除政府採購法

之適用。而國科會補助之專題研究計畫，係屬科學技術基本法第六條第一項前段規定之

「政府補助、委託之科學研究技術發展」，則依同條第四項規定，中。大學接受國科會

補助專題研究計畫經費，辦理科學技術研究發展採購時，並不適用政府採購法，

自屬當然。．．．．從而，林。。執行上開研究計畫辦理科研採購程序時，自無政府

採購法之適用，僅係依國科會與中。大學專題研究計畫  補助合約辦理科研採購之人員

而已，自非修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，洵屬當然。

二、構成要件

構成要件單元中，考題以構成要件錯誤最常出現於考題中。構成要件錯誤包括：客體錯誤與打擊錯（失）誤兩類型，其法律效果各為如何？考生們要再來複習。近年來構成要件錯誤的考題又結合正犯、共犯概念出現，考生們不可不注意。例如：甲教唆乙加丙殺害，乙拿槍瞄準丙，但因故射中站於丙身旁之丁並致丁死亡，甲、乙各應負如何之刑責。

三、違法性

違法性不外考各種阻卻違法事由，其中又以正當防衛與緊急避難最為重要。這兩個概念下爭點相當多，例如：侵害之「現在性」、「不法性」如何認定？防衛過當、避難過當如何認定？自招危險可否主張緊急避難？等等，考生們應熟瓜爛熟。

四、罪責

罪責要素中不法意識與責任能力是兩大重點。欠缺不法意識稱為禁止錯誤，當中如何區分可避免與不可避免之禁止錯誤？以及法律效果有何不同？是考試重點。酒駕行為層出不窮也使刑法１８５－３成為考題焦點，而與其相關之原因自由行為、自醉構成要件（麻醉狀態下的違法行為）也應注意。

五、犯罪階段

犯罪階段中以未遂犯最為重要，未遂犯中尤以各項犯罪之著手認定最常成為考題。翻牆入內即為主人發覺，是否已達竊盜罪之著手階段？此問題也常與正犯、共犯概念一起出題，例如：甲教唆乙殺丙，乙攜帶槍械前往丙宅途中為警逮捕，則甲與乙之刑責如何？另外，不能未遂與普通未遂之區分也是考試焦點，例如：手伸入口袋中發現空無一物，是普通未遂或不能未遂？

六、正犯與共犯

正犯與共犯如何區分，這幾年考過。各種正犯與共犯之成立要件，包括：共同正犯、間接正犯、教唆犯、幫助犯之成立要件亦須倒背如流。進一步的考點包括：共犯之脫離、逾越、陷害教唆等亦應注意。正犯與身分（刑法第３１條）的考題似乎有一段時間未出現了。

七、過失犯與不作為犯

過失犯與不作為犯之考題較少，普通過失與業務過失之區別是過失犯的重點，不作為犯中保證人地位之依據則是不作為犯之重點。

八、罪數

自從連續犯與牽連犯廢除後，罪數論變得較為單純。但實務運作中常出現「接續犯」、「集合犯」及「包括一罪」等概念，考生們不可不知。茲節錄最高法院９９年第５次刑庭決議如下：

刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨

九、刑罰論

刑罰論中偏重記憶型考題，準備方法無他，就是「背多分」，不論是緩刑、假釋、累犯，各式易刑處分、保安處分、時效，只要出現於考題中，就應十拿九穩。

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2013-07-02T10:43:00.002+08:00

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最高法院102年度第1次刑事庭會議決議

2013-03-03T08:42:00.000+08:00

公布日期】102年2月8日
【發文字號】台資字第1020000129號
【主　　旨】最高法院民國102年1月8日102年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例12則、判例加註1則、判例字號修正1則

【依　　據】本院判例選編及變更實施要點第六點規定
不再援用刑事判例12則：
一、四十七年台上字第二七○號
判例要旨
上訴人係在郵務機關執行職務之公務員，對於經辦之郵件竟與人共同違背職務收受賄賂，而將職務上掌管之郵包開拆代人掉換私貨，應成立刑法第一百三十三條、第一百二十二條第二項之罪，其相互間有方法結果之關係，應從一重處斷。
相關法條：刑法第一百二十二條、一百三十三條。
不再援用理由：刑法關於公務員之定義已修正，本則判例不合時宜。
二、二十五年上字第六八五八號
判例要旨
上訴人充郵務管理局郵務員，奉令飭查存戶儲款，得悉支局局長某有挪用儲戶儲洋未經登入賬簿情事，乃不即時報告總局，反將查賬不符情形，洩漏應守秘密之消息於該支局長，致其畏罪潛逃無蹤，原審認為構成刑法第一百三十二條第一項之罪，並無不合。
相關法條：刑法第一百三十二條。
不再援用理由：刑法關於公務員之定義已修正，本則判例不合時宜。
三、三十一年上字第二六七三號
判例要旨
刑法第一百三十四條規定，公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，除有該條但書所載情形外，以有假借職務上之權力、機會或方法，為加重其刑之條件，上訴人充任某省郵務管理局郵務佐，固為依法令從事於公務之人員，但據原審認定，其所負職務僅限於清理已付款之匯票，則未經兌付以前，關於匯票之一切手續，即不屬其職務之範圍，上訴人之竊取偽造行使各行為，究與其職務無關，原審仍依前條加重其刑，自屬有所誤會。
相關法條：刑法第一百三十四條。
決議：本則判例字號修正為三十一年上字第二六七三號，並於該判例要旨文第一字前增列「」。
            本則判例不合時宜，不再援用。
不再援用理由：刑法關於公務員之定義已修正，本則判例不合時宜。
四、七十一年台上字第八二一九號
判例要旨
藥物藥商管理法第七十二條第一項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第四條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國大陸領土雖因一時為共匪所竊據，而使國家統治權在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能以其暫時之淪陷而變更其法律上之地位。是上訴人等由我國之大陸領域運送偽藥、禁藥至台灣地區者，若未經他國之轉口港，當不能將之與國外運輸進入者同視，而論    以輸入之罪。此應就其交易取得偽藥、禁藥是否基於販賣之意思，抑僅為單純之運送行為，分別依同法第七十三條第一項以販賣或運送偽藥或禁藥論處。
相關法條：藥事法第八十二條、第八十三條。
不再援用理由：台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條第一項另有明文，本則判例不合時宜，不再援用。
五、二十七年上字第一五一一號
判例要旨
依刑法第二十九條之規定，教唆犯在原則上應按照正犯之犯罪體樣而處罰，故正犯之犯罪如屬未遂，則教唆犯亦應依同條第二項論以未遂，與第三項所稱被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論之例外規定無涉。
相關法條：刑法第二十九條。
不再援用理由：刑法關於教唆犯之規定已修正，本則判例不合時宜。
六、二十八年上字第一七四○號
判例要旨
上訴人函囑某甲既稱，當乘某乙未出獄之前或上控或暗殺之，當先下手為強，切莫因循自誤等語，是某甲若不從事上控而出於暗殺之一途，並不違背上訴人教唆之本意，即難謂無教唆殺人之行為。原審因某甲並未實行暗殺，論上訴人以教唆殺人未遂罪，按之刑法第二十九條第三項規定，並無不合。
相關法條：刑法第二十九條、第二百七十一條。
不再援用理由：刑法關於教唆犯之規定已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
七、五十六年台上字第四二號
判例要旨
郵政法第四十四條第一項所定加重其刑二分之一，與加重至二分之一之情形不同，原審對上訴人即被告依刑法第三百三十六條第一項之罪處斷，並依上開郵政法條項加重其刑，刑法第三百三十六條第一項之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金，加重其刑二分之一，即為一年六月以上十年六月以下有期徒刑，得併科七千五百元以下罰金，乃僅判處上訴人即被告有期徒刑一年二月，尚未及加重後之最低刑期，尤難謂無可議。
相關法條：郵政法第三十七條。
不再援用理由：郵政法第四十四條第一項規定已刪除，本則判例不合時宜。
八、三十一年上字第一七三三號
判例要旨
懲治貪污暫行條例關於人之適用範圍同條例第一條第一項固以公務員或軍人為標準，然同條第二項規定辦理社會公益事務以辦理公務論，是辦理公益事務之人，應視同公務員，而受本條例之支配，自為當然之解釋。
相關法條：貪污治罪條例第二條。
不再援用理由：法律已廢止，本則判例不合時宜，不再援用。

九、二十一年上字第一二九○號
判例要旨
關於法院之管轄得為第三審上訴理由者，以屬於事務管轄為限，至土地管轄權之有無，不得據為第三審之上訴理由，第三審法院亦不得依職權調查。
相關法條：刑事訴訟法第三百七十九條。
不再援用理由：刑事訴訟法關於管轄之規定已修正，本則判例不合時宜。
十、四十六年台上字第四八六號
判例要旨
刑事案件撤回第二審上訴，應於第二審裁判前為之，經第三審發回更審後，即不得撤回。上訴人於本院前次發回更審後，原審審理之日，以言詞請求撤回上訴，原審未予置理，而逕行裁判，並非違法。
相關法條：刑事訴訟法第三百五十四條。
不再援用理由：刑事訴訟法關於撤回上訴之規定已修正，本則判例不合時宜。
十一、二十二年抗字第三九三號
判例要旨
抗告為不服法院裁定請求直接上級法院救濟之程序，至對於檢察官處分如有不服，除依法另有救濟之途外，要不得提起抗告。兼理司法各縣縣長兼有審判、檢察兩種職權，換言之，即具有法院及檢察官之兩種地位，其本於檢察職權所為之處分，縱有不服，並無抗告餘地。
相關法條：刑事訴訟法第四百零三條。
不再援用理由：修正縣知事審理訴訟暫行章程、縣司法處辦理訴訟補充條例均已廢止，本則判例不合時宜。
十二、四十五年台上字第八五二號
判例要旨
刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。
相關法條：刑法第十三條。
不再援用理由：本則判例意旨與全文內容不盡相符，易滋誤會，不再援用。
判例加註1則：
三十年上字第四九四號
判例要旨
民法第七百九十五條規定，建築物或其他工作物之全部或一部有傾倒之危險，致鄰地有損害之虞者，鄰地所有人得請求為必要之預防。此項規定，依同法第九百十四條，為典權人與土地所有人間所準用。上訴人典受某處之房屋，其右邊牆垛高聳，向外傾斜，致鄰地某甲之牙刷合作社有損害之虞，經某甲催促上訴人修整，並經該管縣政府早於一個月前派巡官勒令修整。是上訴人對於此項危險之發生，在法律上不能謂無防止之義務，且非不能防止者，上訴人雖購辦木料召泥水匠承包修造，因圖藉此終止某乙租賃契約，發生交涉迄未興工，致該牆倒塌，將合作社舖房倒毀，壓斃工人某丙，自不得以其僅為典主，而主張對此危險必須商諸所有人始得為必要之預防。至某乙久未遷移，及某甲之未另行覓屋避免危險，亦均不能阻卻上訴人犯罪之成立。
相關法條：刑法第十五條、第二百七十六條。
決議：本則判例保留，並加註「應注意民法第九百十四條已刪除，第八百條之一有相關規定。」
判例字號修正1則：
三十一年上字第二六七三號(2)
判例要旨
(2)刑法上所謂變造，係指不變更原有之本質，而僅就其內容，非法加以變更者而言，上訴人所竊得之空白匯票，本無內容之存在，於竊得後依式填寫加蓋印章，使發生有價證券之效力，與就其真實之內容加以不法之變更者不同，自屬偽造行為，不應認為變造。
相關法條：刑法第二百零一條。
決議：本則判例字號修正為三十一年上字第二六七三號(2)，並於該判例要旨文第一字前增列「(2)」。

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