المكتبة القانونية و الإقتصادية

الأمن القضائي و التنمية

2015-01-08T05:23:00.001-08:00

من إنجاز الطلبة
- محمد بوديع
- أحمد فاروق
- العربي لطفي

ماستر العلوم و المهن الجنائية بكلية الحقوق سلا

مقــــدمـــة

لقد أوضحت التجربة وبينت جليا أن مصلحة الأفراد والجماعات لا تكمن فقط في سن القوانين أو النصوص التنظيمية للقول بوجوب الانصياع لها وفرض تطبيقها بتبرير وجود دولة الحق والقانون، بل إن الأمر يتعدى ذلك ويتطلب بالإضافة إلى النصوص التشريعية والتنظيمية المحكمة والمستجيبة للمصالح الاجتماعية والاقتصادية تحقيق ما يسمى بالأمن القضائي .
هذا الاخير يتجلى في توفير الاطمئنان للمتقاضين لدى المؤسسة القضائية، وهذا لا يتأتى إلا بالرقي بمستوى الخدمات التي يؤديها من خلال جودة الأداء واستقرار الاجتهاد والعمل القضائيين بما يتوازن وروح التشريع وتحقيق العدل بين مكونات المجتمع، ولا يختلف لديه في ذلك الأفراد أو الجماعات والأشخاص المعنوية أو الإدارة والمؤسسات العمومية، إذ أن الأمن القضائي يعتبر حقيقة ملاذا للكل لدرء تعسف البعض وطغيانه

كما أثبتت التجارب الإنسانية العالمية أنه مهما وضعت النصوص القانونية الملائمة فإنها تبقى دائما قاصرة عن إيجاد الحلول لكل النوازل والقضايا، لأنها تبقى أولا من صنع البشر المتسم بطبيعته بالنقص، ولأنها - أي النصوص- تتناهى باعتبار عددها، علما أن الوقائع لا تتناهى من حيث دلالاتها فيبقى الملاذ إذن هو القضاء لتدبر هاته الوقائع اللامتناهية والاجتهاد الخلاق في إيجاد حلول لها.

وعليه فانه لتوفير الأمن القضائي ينبغي تأهيل مهنييه، كما جاء في خطاب جلالة الملك محمد السادس بمناسبة عيد العرش والذي جاء فيه " يتعين على الجميع التجند لتحقيق إصلاح شمولي للقضاء لتعزيز استقلاله الذي نحن له ضامنون، هدفنا ترسيخ الثقة في العدالة وضمان الأمن القضائي الذي يمر عبر الأهلية المهنية والنزاهة والاستقامة وسيلتنا صيانة حرمة القضاء وأخلاقياته ومواصلة تحديثه وتأهيله..."

وبالتالي فان الامن القضائي يعتبر احدى الوظائف الاساسية للدولة، هذا الاخير له دور فعال في حماية الحقوق واستقرار المعاملات والتحفيز على الاستثمار من اجل تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية، حيث اولى المشرع المغربي عناية خاصة للجهاز القضائي، وذلك بجعله كسلطة مستقلة عن السلطة التشريعية والتنفيذية ، والتي تعتبر من اولى الخطوات لتحقيق الامن القضائي .
إذا كان تاريخ المغرب قد أفرد للقضاء مكانة هامة ومحورية في ترسيخ وحدة الدولة والحفاظ على مقوماتها، وذلك بوجود سلطة قضائية مستقلة بكل ما تحمله هذه الكلمة من معاني ودلالات، يكون هدفها خدمة المواطن وحماية حقوقه وحرياته وأمنه القضائي والتطبيق العادل للقانون .
حيث أصبحت حقوقا دستورية لفائدة المواطن والتزاما يقع على عاتق القضاء أداؤه وتنفيذه على أحسن وجه، وفي هذا السياق فإن أهمية المرحلة التي يعرفها المغرب بعدما أصبحت الوثيقة الدستورية الجديدة سارية المفعول بعد استنفاد كافة الآليات القانونية والديمقراطية وإتباع منهج تشاركي تشاوري سواء في اقتراحها أو إعدادها أو بلورتها ومن ثم نشرها في الجريدة الرسمية، تفرض علينا الآن إنزالها إلى أرض الواقع وتفعيلها ليحس المواطن والمتقاضي بآثارها الملموسة على أمنه القضائي. هذا التفعيل الإيجابي يقتضي منا تحليل الموضوع من كافة جوانبه المتشعبة ومناهجه المتنوعة، إذ يحمل أبعادا قانونية وحقوقية واقتصادية واجتماعية ودينية وأخلاقية وسياسية، ويكتسي أبعادا وطنية ودولية ويطرح الكثير من المقاربات والمداخل ويفرض الكثير من التساؤلات والتصورات.

والحقيقة ان موضوع الامن القضائي هو من المواضيع التي تحتفظ براهنيتها الممتدة في الزمن المستقبل، فهو مقياس اصيل في بناء دولة الحق والقانون وسيادة ثقافة حقوق الانسان والحكامة الجيدة في تدبير الشان العام عموما والشان القضائي على وجه الخصوص، سيما وان معدل الثقة في القانون وفي جهاز العدالة اصبح يتراجع يوما بعد يوم وهو ما اثر سلبا على فرص الاستثمار الاجنبي ببلادنا باعتباره المعول عليه من اجل تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية المنشودة . كل هذا يدفعنا الى التساؤل الى أي حد يلعب الامن القضائي دوره في تحقيق التنمية؟
للإجابة على هذا الإشكال سوف تعتمد على المنهجية التالية

المبحث الأول: دور القضاء في توفير الأمن.

المبحث الثاني: دور الأمن القضائي في تحقيق التنمية

المبحث الأول: دور القضاء في توفير الأمن

إن للقضاء تأثير كبير على الأمن القضائي، فبقدر ما يكون ناجعا و متطورا بقدر ما يوفر ثقة كبيرة للمجتمع فيه و للفرد في اللجوء إليه لكي يسترد له حقوقه، و تتجلى نجاعة القضاء في مدى استقلاله و تحديثه، لكن من جهة أخرى نرى بأن اجتهاد القاضي في عمله يعطي صورة مباشرة للمتقاضي لمعرفة مدا نزاهته و حياده، لذلك سنحاول أن نتناول في هذا المبحث دور استقلال القضاء و تحديثه ( المطلب الأول) و دور الاجتهاد القضائي في تحقيق الأمن (المطلب الثاني)

المطلب الأول: دور استقلال القضاء و تحديثه في تحقيق الأمن القضائي

يعتبر مبدأ استقلال القضاء من الضمانات الأساسية للمحاكمة العادلة، و معنى ذلك أن تصدر الأحكام عن سلطة قضائية مستقلة و محايدة و مشكلة بحكم القانون، و بالتالي فهو يعتبر رهانا قويا لتوفير أمن قضائي بجودة عالية للمترفقين - أي المترددين على مرفق القضاء -، و استقلال القضاء هو مبدأ دستوري و عالمي عملت جل الدساتير على الاخذ به.
كل هذا يدفعنا الى مناقشة دور استقلال السلطة القضائية في توفير الأمن ( الفقرة الأولى) و مسألة استقلال القاضي و نزاهته و دورهما في تحقيق الأمن القضائي ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: دور استقلال السلطة القضائية في توفير الأمن

يعتبر استقلال السلطة القضائية مبدءا عالميا نصت عليه مختلف الإتفاقيات و المواثيق الدولية، ووضعت له مبادئ، و المغرب بدوره تماشى مع السير العالمي لتكريس هذا المبدأ، حيث يقصد به - مبدأ استقلال السلطة القضائية -، استقلال القضاء عن السلطتين التشريعية و التنفيذية، و يعتبر هذا المبدأ من النقط الفاصلة و المساهمة في إحساس الفرد و المجتمع بالثقة أثناء اللجوء إليه، لذلك جاء الدستور الجديد ليكرسه بقوة، من خلال الفصل 107 منه.
لذلك يعتبر أي تدخل في أعمالها يشكل مساسا باستقلالها وفعلا معاقبا عليه، ومنع القضاة وهم يمارسون مهامهم من تلقي أي أوامر أو تعليمات ومن الخضوع لأي ضغوط كيفما كان شكلها أو مصدرها، وألزمهم بإحالة كل تهديد لاستقلالهم على المجلس الأعلى للسلطة القضائية تحت طائلة المساءلة والعقاب.
فترسيخا لمبدأ الاستقلال تم إذن إحداث مؤسسة المجلس الأعلى للسلطة القضائية بتركيبة ووظائف جديدة مع فك ارتباطها إداريا وماليا عن وزارة العدل، انسجاما مع المعايير والمواثيق الدولية بخصوص استقلال السلطة القضائية التي تفرض على الدولة أن تكفل استقلال السلطة القضائية مؤسساتيا وماليا عن السلطتين التشريعية والتنفيذية، وتلزم القضاء بالبت في القضايا المعروضة عليه وفقا للقانون دون تحيز وبعيدا عن أي قيود أو ضغوط أو تهديدات أو تدخلات.
و المقصود باستقلال السلطة القضائية ليس فقط قضاة الأحكام بل المقصود حتى قضاة النيابة العامة، بحيث أن المشرع الدستوري أوكل لقضاة النيابة العامة السهر على التطبيق السليم للقانون ترسيخا للعدالة وحقوق الإنسان والحريات الأساسية للأفراد.

علما ان إحساس المجتمع بالثقة في المؤسسة القضائية رهين بإصلاحها و إبعادها عن أي تدخل خارجي الذي يمكن أن يضر بحقوق الناس و حرياتهم، و بالتالي فإن ذلك لن يتأتى إلا بإرادة حقيقة وواعية بأن استقلال السلطة القضائية هو من بين الخطوات لبناء دولة الحق و القانون و توفير الأمن القضائي.

الفقرة الثانية: تحديث القضاء وتطويره لتوفير الأمن

يعتبر تحديث القضاء و تطويره إحدى أهم أوراش الإصلاح القضائي، فمن خلال الدراسات الأخيرة في الموضوع تبين أن المؤسسة القضائية لا ترقى إلى المستوى المطلوب، و بالتالي فهو يعيق رحى التنمية الاقتصادية و الاجتماعية.

وعليه فإن جودة و فعالية العمل القضائي رهينة بنوعية الوسائل و المناهج المتبعة من قبل القاضي، و من بين هذه الوسائل المواد القانونية التي يعتمدها في الفصل في القضايا، و بالتالي فإن الأمن القضائي لن يتأتى إلا باستعمال المادة القضائية بطريقة سليمة.

ومهما يكن من امر، فان مهمة القضاء هي السهر على التطبيق السليم للقانون، لدى فهو ينقل القاعدة القانونية من حالة السكون إلى الحركة ، لكن هذا التطبيق المنشود رهين بسلامة الترسان القانونية، و من خلال اطلاعنا على القواعد القانونية المغربية، نجد أن المغرب يمشي في الإتجاه الصحيح لتوفير الأمن القضائي.

فلكي يمنح المشرع قضاء فعالا وذا جودة عالية، عمل - المشرع المغربي- على إدخال مجموع من التعديلات على القوانين، تتعلق هذه الأخيرة بقانون الشركات و مدونة التجارة ومدونة التأمينات و قانون حرية الأسعار و، مدونة الأسرة، و مدونة الشغل، و المساطر الجنائية و المدنية، و القانون الجنائي و المدني، و غيرها من القوانين.

أما على المستوى العمودي للقضاء، فقد سهر المشرع على اعتماد مبدأ التخصص في الفصل في القضايا، فقد تم إحداث محاكم إدارية و تجارية و محاكم استئناف إدارية و تجارية، و أقسام لقضاء الأسرة وقضاء القرب.

كذلك، لمواجهة ظاهرة البطء التي يسير بها العمل القضائي، أدخلت و زارة العدل نظام المعلوميات لمختلف المحاكم قصد الإنفتاح على قضاء العالم و القوانين المقارنة، كل ذلك من أجل مواكبة المرحلة و تحديث الآلة القانونية للقاضي لكي يوظفها في عمله، تحقيقا للأمن القضائي المنشود و بالجودة المطلوبة.

المطلب الثاني : ظاهرة تحولات الاجتهاد القضائي و انعكاسها على الأمن القضائي

تأسيسا على الدستور الجديد الذي شكل طفرة نوعية في مجال حقوق الإنسان، بتكريسه للحق في الأمن القضائي ، بخلاف التشريع المقارن فالدستور الفرنسي الحالي لا يشير مطلقا إلى الحق في الأمن القانوني أو القضائي، مما دفع المجلس الدستوري إلى رفض اعتبار الأمن القانوني مبدأ دستوريا قائم الذات، و إنما اعتبره مجرد معيار ضمني لمراقبة دستورية القوانين.
و بالرجوع للدستور المغربي نجد الفصل 110 من الدستور نص على أنه "لا يلزم قضاة الأحكام إلا بتطبيق القانون ولا تصدر أحكام القضاء إلا على أساس التطبيق العادل للقانون" .
فإن تطبيق مبدأ دولة الحق و القانون يفرض على المجتمعات أن تضمن الاستقرار و عدم التراجع عن القواعد التي تم الاعتراف بها داخلها، وهو أمر ينطبق على جميع مؤسساتها بما فيها القضاء. فاعتماد تفسير موحد للقانون من طرف القضاة هو عنصر من عناصر استتباب الأمن داخل الدولة، فبفضله يمكن للمتقاضين توقع نتيجة أفعالهم، بمنأى عن كل تعسف.
حيث يستشف أن ظاهرة التحولات الطارئة على الاجتهاد القضائي تعتبر جزءا لا يتجزأ من حياة القضاء، وعلامة على تلاؤمه مع الواقع وعدم تخلفه عن ركب التطور، إلا أنها تشكل خطرا حقيقيا على الأمن القضائي. وانطلاقا مما أشرنا إليه سنحاول إبراز مدى تأثير السلبي لتحولات الاجتهاد القضائي على الأمن القضائي (الفقرة الأولى) ثم السبيل لمعالجة هذا التأثير(الفقرة الثانية ) .

الفقرة الأولى : مدى تأثير السلبي لظاهرة تحولات الاجتهاد القضائي على ضمان الأمنالقضائي

من المؤكد أن تحولات الاجتهاد القضائي بصرف النظر عن مسبباتها و شرعيتها من شأنها أن تخلق جوا من الاضطراب و عدم الاستقرار، و عدم الشفافية في تطبيق القاعدة القانونية، كما أنها تجهز على الثقة المشروعة للمواطن، و التي تولدت لديه في سياق استتباب الأوضاع القانونية التي أجرى تصرفاته في ظلها، و الأخطر من ذلك أنها قد تسطو في غفلة منه ودون توقعه على حقوقه المكتسبة في ظل الاجتهاد السابق
.
فالاجتهاد القضائي الجديد يطبق بقوة القانون و بأثر رجعي على جميع ما كان بإمكان الأشخاص القيام به أو الامتناع عنه استنادا لنص و روح الاجتهاد القضائي القديم
.
و حتى مع اعتبار أن القرار القضائي موضوع الاجتهاد الجديد دعوى لا يهم سوى أطرافه وفق مبدأ نسبية الأحكام، فإن رجعية الاجتهاد القضائي تشمل الجميع، أطراف الدعوى أو غيرهم، ذلك أن مفعول الاجتهاد القضائي الجديد يسري عليهم بشكل غير مباشر و يخالف توقعاتهم ومبادراتهم، بل إنهم قد يتعرضون للجزاء دون تنبيه أو إخطار من أجل فعل أو امتناع لم يكن غير شرعي وقت اقترافه.

حيث أن قواعد الاجتهاد القضائي الثابتة و المستقرة تمنح الفاعلين مع مرور الوقت رؤية واضحة و إطار لتصرفاتهم، بينما تحولات الاجتهاد القضائي ورجعيته تؤثر سلبا على هذا النظام .
وقد عبر الفقه بقوله أن" تحول الاجتهاد يترتب عنه عدم الأمن القانوني، فالحل الجديد الناتج عن التحول يطبق بقوة القانون على القضايا التي ارتبطت على ضوء الثقة في الحل القديم " .
و يمكن القول أن المشرع عندما وضع مبدأ عدم رجعية القوانين لم يضع مبدأ لعدم رجعية الاجتهاد القضائي، ربما يمكن تبرير ذلك أنه لم يكن واعيا حينها للاجتهاد القضائي من قيمة قانونية و ما لتحوله من أثر على الأوضاع القانونية
.
ولإبراز أهمية تحولات الاجتهاد على المراكز القانونية للخصوم في الدعوى و إطارها القانوني سنورد بعض النماذج من العمل القضائي
:
قرار المجلس الأعلى ،"أتاح لمن تجاوز أرضه إلى أرض غيره ولو كانت عقارا محفظا وبنى فيها بحسن نية أن يمتلك هذا البناء استنادا لحكم المحكمة التي يحق لها في إطار تطبيقها للقاعدة الفقهية بإزالة الضرر أن توازن بين الضررين اللذين التقيا، وهما الضرر الذي سيحصل للباني من جراء هدم ما بناه في ملك الغير ، و الضرر الذي سيحصل للمالك بسبب تخليه دون إرادته عن جزء من ملكه مقابل حصوله على تعويض بالقيمة، و أن تقرر تغليب أخفهما، وهو ما يفيذ ضمنيا إجبار مالك العقار على التخلي عن ملكه بمقتضى حكم نهائي، في حين أن الاجتهاد القضائي المستقر أن البناء في ملك الغير لا يخول للباني ولو كان حسن النية حق تملك البناء أو العقار الذي بني فيه "
.
نلمس من القرار أن الأوضاع و المراكز القانونية القائمة قبل الاجتهاد القضائي يطرأ عليها بفعله و بصورة فجائية تغيير جذري و حاسم، بل الأكثر من ذلك أن تحول الاجتهاد القضائي في مجال القضاء الجنائي يمس في الصميم مبدأ شرعية الجرائم، والذي بمقتضاه يوكل للسلطة التشريعية و حدها تحديد صور السلوك المعاقب عليه

الفقرة الثانية : سبل معالجة التأثير السلبي لتحولات الاجتهاد على ضمان الأمن القضائي

استنادا لما أقرت محكمة النقض الفرنسية ، بقولها " إن متطلبات الأمن القانوني و حماية الثقة المشروعة المثارين من طرف الطاعن في وسيلة النقض للمنازعة في تطبيق المحكمة المطعون في قرارها لاجتهاد قضائي جديد يحد من حقه في التقاضي، ليس من شأنها تكريس حق مكسب لاجتهاد قضائي جامد وغير متحرك، والذي يبقى تطويره من صميم و ظيفة القاضي في تطبيقه للقانون ".
و رأينا أنه يمكن تبرير ذلك إلى حد ما، بما جاء في تعبير سابق، لكن يجب أن نسجل أن الاجتهاد القضائي و تحوله يطبقان بأثر رجعي، وهذه الرجعية من شأنها المساس بالأمن القانوني و القضائي و الإضرار بالحقوق المكتسبة ، و الإخلال بمبدأ المساواة أمام القانون و القضاء .
ونؤكد في هذا السياق على أن الاجتهاد القضائي لا يعتبر محايدا بالمرة، و اعتبار الاجتهاد القضائي لا يخلق القاعدة القانونية، و إنما هو مجرد تفسير بريء لها ، و أن تحولاته ماهي إلا فهم جديد لمعنى قائم في النص القانوني وقت إنشائه ، لن يحقق لنا العدالة القانونية .
وينبغي الانطلاق مما جاء به الدستور الجديد بتكريسه الحق الدستوري في الأمن القضائي، بتحقيق ضمان الأمن القضائي بالحفاظ على الأوضاع القانونية القائمة و تجنب الحكم عليها بأثر رجعي، وعند الاقتضاء وضع مقتضيات انتقالية للقاعدة الاجتهادية حتى يتمكن الشخص من ملائمة تصرفاته وفقها .

كذلك نجد أن القضاء المقارن اعتمد تقنيات متنوعة لتخفيف من حدة تحول الاجتهاد القضائي و فجائيته، ففي انجلترا توجد تقنية overruling وتقنية obiter dictum ، أما في فرنسا أبدت محكمة النقض انشغالا بالتحولات العديدة لاجتهادها و أحدثت فريق عمل للتفكير في إمكانية سن قانون انتقالي لتحولات الاجتهاد القضائي في خلق القاعدة القانونية، إلا أنه لم يوص بسنه، مالم يتم الاعتراف رسميا بدور الاجتهاد القضائي في خلق القاعدة القانونية، لكن بالمقابل أوصى بأن تعمد التشكيلات القضائية الموسعة بمحكمة النقض إلى إقرار مبادئ بهذا الشأن، وهذا ما أكدته محكمة النقض الفرنسية بتفعيلها بمقتضى قرارها الذي جاء فيه" يمكن تقييد الأثر الرجعي للقاعدة الاجتهادية إذا كان من شأنه حرمان الشخص من الحق في محاكمة عادلة طبقا لمدلول الفصل 6 من الاتفاقية الأوربية لحماية حقوق الإنسان والحريات الأساسية "، ويمكن القول هنا أن تقييد الأثر الرجعي للاجتهاد القضائي الجديد لم يأت بمناسبة تطبيق قانون وطني، وإنما أتى احتكاما لقانون دولي مما يبين محدوديته
.
وعلى المستوى الوطني أحدث المجلس الأعلى سنة 2010 هيئة لليقظة القانونية تحت تسمية " مرصد الاجتهاد القضائي " انكبت في بداية عملها على معالجة ظاهرة تضارب الاجتهاد القضائي عن طريق التنسيق والتواصل بين الهيئات القضائية المتعددة داخله و التي بلغ عددها 27، ويعول عليه مستقبلا لرصد و دراسة باقي أوضاع الاجتهاد القضائي و تأثيره على المستويين القانوني و الاجتماعي
.
ونأمل بمثل هذا النوع من التوجهات الجديدة، و الضوابط المسطرية و غيرها من الضوابط الموضوعية التي يمكن لها التخفيف من الآثار السلبية لتحولات الاجتهاد القضائي مما يضمن حقوق الأشخاص و تحقيق الأمن القضائي
.

المبحث الثاني: دور الأمن القضائي في تحقيق التنمية

يعتبر الأمن القضائي مجالا خصبا في تحقيق التنمية الإقتصادية و الإجتماعية، بحيث هناك مجموعة من العوامل التي كان لها دور كبير في الاستثمار و واستقطابه بدءا بالاستقرار السياسي مرورا بالانفتاح الاقتصادي، و الحقيقة أن الدول اليوم تراهن على الاستثمار من أجل تحقيق التنمية الاقتصادية و الاجتماعية، و ذلك من خلال توفير مناخ ملائم يتجلى في الأمن القضائي، هذا الأخير عمل المشرع المغربي على إدخال جملة من التعديلات عليه، همت بالأساس مبدأ استقلال السلطة القضائية، مما يدفعنا إلى التساؤل عن الدور الذي قد يلعبه الأمن القضائي في مجال الإستثمار و استقطابه ( المطلب الأول) ثم دور الأمن القضائي في تحقيق التنمية الإجتماعية ( المطلب الثاني).

المطلب الأول: دورالأمن القضائي في تحقيق الإستثمار و استقطابه

اعتبارا إلى الدور الذي يلعبه المغرب في مجال حقوق الإنسان و ذلك بانخراطه في مجموعة الاتفاقيات و المعاهدات الدولية بمختلف أشكالها، مما ساهم في العمل على إحداث محاكم مختصة تماشيا مع القوانين الدولية ( الفقرة الأولى) وكذلك مسألة الأزمة التي يعرفها الأمن القضائي في ميدان الأعمال(الفقرة الثانية

الفقرة الأولى: دور المحاكم المتخصصة في جلب الإستثمار

لقد كان للمحاكم المختصة دور كبير في جلب الاستثمار، بحيث ثم إحداث محاكم إدارية و محاكم استئناف إدارية و محاكم تجارية و محاكم استئناف تجارية، و غني عن البيان أن الدور الذي أصبحت تلعبه المحاكم المختصة عموما و المحاكم التجارية على وجه الخصوص في الدفع بعجلة التنمية الاقتصادية و الاجتماعية و ذلك من خلال الضمانات التي تمنحها هذه المحاكم على مستوى فض المنازعات المعروضة عليها والتي تتسم بالسرعة و الفعالية و الاحترافية، لأن مجال المال و الأعمال من الأمور التي تعرف نوع من الحركية و السرعة في التداول.
علما أن عدد المحاكم الابتدائية التجارية في المغرب هو 7 محاكم ، موزعين بين الرباط و الدار البيضاء، فاس، مراكش، طنجة، مكناس، أكادير، أما محاكم الاستئناف التجارية لم يتجاوز عددها ثلاث محاكم متواجدة في كل من الدار البيضاء، فاس، مراكش، على أن النقض في الأحكام التي تصدر من طرف هذه المحاكم يتم على مستوى الغرفة التجارية لمحكمة النقض.
و عليه، يرى جانب من الفقه أن المشرع المغربي لم يكن موفقا في التقسيم الذي خص به المحاكم التجارية، بحيث لم يكن منسجما مع عدد الجهات الاقتصادية بالمملكة، كما تم تهميش المركز على حساب الجهة على مستوى المحاكم التجارية بالدار البيضاء، و هو ما أدى إلى تمركز الاستثمار في مناطق دون أخرى كالقطب الإقتصادي ( الدار البيضاء – طنجة – أكادير) ما انعكس على التنمية الاجتماعية في المناطق المهمشة كان من نتائجها ارتفاع نسبة البطالة و ارتفاع نسبة الجريمة.

و تجدر الإشارة إلى أن المحاكم التجارية على مختلف درجاتها لا تساهم فقط في جلب الاستثمار و استقطابه، و إنما تلعب دورا مهما في تثبيته من خلال اختصاصها الأصيل في مادة صعوبة المقاولة، و إن لم تشر إليه صراحة المادة 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية و الخاصة بالاختصاص النوعي، علما أن العديد من المقاولات اتجهت نحو التصفية القضائية لا سيما في قطاع النسيج، سواء المقاولات الوطنية التي لم تقوى على التنافسية أو المقاولات الأجنبية التي ذهبت تبحث عن فضاءات اقتصادية واعدة و أكثر تحفيزا كما في تركيا و دول أوربا الشرقية سابقا، بعد أن حققت أرباحا استطاعت في ظل اقتصاد السوق تحويلها إلى بلدانها بكل يسر، و النتيجة هي آلاف العاطلين الجدد ينظمون إلى جيوش العاطلين من الشباب القادر عن العمل، مما أدى إلى فقد الثقة في سياسة الحكومة التي تراهن على القطاع الخاص في الرفع من مؤشر التنمية ببلادنا عن طريق الإستثمار
.
ورغم الدور الذي أصبحت تلعبه المحاكم التجارية على مستوى فض المنازعات التجارية، فإن منازعات الاستثمار لا زالت يتم فضها خارج مؤسسات القضاء بالاعتماد على التحكيم و التوفيق و المصالحة التي تشكل بدائل حقيقية لحل المنازعات خارج مؤسسات القضاء، فهل هذا يعني أن الأمن القضائي في ميدان الأعمال لا زال يعيش أزمة تكون عائقا في التنمية بالرغم من وجود محاكم تجارية مختصة؟

الفقرة الثانية : أزمة الأمن القضائي في ميدان الأعمال و كيفية تدبيرها

لقد عمل المشرع المغربي في نزاعات عقود التجارة و الاستثمار، على وضع ترسانة قانونية لفضها سواء على مستوى القضاء المغربي أو اعتماد الوسائل البديلة ، فإن نزاعات عقود التجارة الدولية و الاستثمار الأجنيي في المغرب لا زالت تعرف مجموعة من المعيقات، سواء على مستوى القانون الواجب التطبيق أو على مستوى الاختصاص القضائي
.
ومن الأهمية بمكان أن نشير إلى أن المستثمر الأجنبي يعلل نفوره من تطبيق القانون المغربي ومن الاختصاص القضائي الوطني بضعف الأمناء القانونيين، وعدم الاطمئنان لهما بسبب تفشي ظاهرة الرشوة والبيروقراطية، وانعدام الاحترافية، هذا فضلا عن اختلاف العائلات القانونية ، وهو لذلك وبالنظر لمركزه القوي كمستثمر يفرض شروطه التي غالبا ما ترتكز على اعتبار قانون بلده سواء المسطري أو الموضوعي و الذي يكون هو الواجب التطبيق لأنه يجد في عدالة بلده من الحماية مالا يجدها في غيره
.
وفي ظل الأزمة التي خلقتها الروابط العقدية الدولية على مستوى تنازع القوانين و الاختصاص القضائي ، اهتدى الفكر البشري إلى حل النزاع خارج مؤسسة القضاء بالاعتماد مثلا على التحكيم أو الوساطة أو التوفيق
.
كل هذا إن دل على شيء فإنما يدل كما سبق بيانه على أن الروابط العقدية الدولية سواء تعلق الأمر بعقود التجارة الدولية أو عقود الاستثمار أو عقود الأحوال الشخصية التي يكون أحد أطرافها عنصر أجنبي من الصعب الحسم فيها ولو في ظل وجود قواعد قانونية من قبيل قواعد قانون الدولي الخاص، أو وجود اتفاقيات ثنائية دولية خاصة بالتعاون القضائي كما هو الحال مع فرنسا و بلجيكا، وهو ما خلق أزمة تعرف بأزمة القانون الدولي الخااص الناتجة بالأساس عن اختلاف الأنظمة القانونية عبر العالم، و هو ما أصبحت تهتم بالحد منه بعض المعاهدات الدولية ، حيث أصبحت ترتكز على التقريب بين العائلات القانونية الرومانية الجرمانية و الأنكلوسكسونية، بهدف عولمة الفكر القانوني كإحدى الآثار المباشرة لعولمة الاقتصاد الذي تتزعمه الولايات المتحدة الامريكية باعتبارها رائدة الاقتصاد الليبرالي الحديث
.
أما على مستوى التشريع الوطني و الذي هو بدوره يعاني من غياب مقتضيات تهم التحكيم التجاري الدولي الأمر الذي كان يشكل إحدى المعيقات التي تحول دون استثمار الأجنبي ببلادنا، مما يعيق التنمية في هذا البلد، إلا أنه تم تدارك هذا الفراغ التشريعي من خلال الإضافة التي تمت على مستوى قانون المسطرة المدنية حيث أصبح تشريعنا الوطني يتضمن مقتضيات تخص التحكيم التجاري الداخلي و أخرى تعنى بالتحكيم التجاري الدولي، و يتعلق الأمر بقانون 08.05 و الذي تأثر فيه المشرع المغربي فضلا عن جده الفرنسي باتفاقية نيويورك لسنة 1958، وكذلك القانون النموذجي لتحكيم الصادر عن اليونسترال ، وكذلك بعض بنود اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار لسنة 1965 ، مما عزز الأمن القضائي ببلادنا ليكون حافزا للمستثمر الوطني و الأجنبي من أجل الاستثمار الذي يبقى المعول عليه بالدرجة الأولى في تحقيق التنمية الاقتصادية و الاجتماعية المستدامة
.

المطلب الثاني : دور الأمن القضائي في التنمية الاجتماعية

لا طالما كانت ، ولا زالت المجتمعات تقاس تنميتها الاجتماعية اعتمادا على منظومتها القضائية بحيث كلما كانت المؤسسة القضائية مستقلة و نزيهة، كانت التنمية الاجتماعية فعالة و مستدامة، تكفي حاجيات ساكنتها، و كلما كانت المؤسسة القضائية لا تراعي و لا تحترم حقوق الأفراد، وذلك من خلال الأحكام و القرارت التي تصدرها و التي تكون مشوبة بعيب من العيوب مما ينعكس سلبا على التنمية على اعتبار أن الفرد هو أساس المجتمع، ولا يمكن تطور مجتمع بدون أفراد كما لا يمكن استمرارهم إذا لم تكن هناك تنمية، انطلاقا من الأسرة (الفقرة الأولى ) ثم مدى أثر الأمن القضائي في علاقات الشغل (الفقرة الثانية )
.

الفقرة الأولى : دور الأمن القضائي في مجال الأسرة

ولئن كانت الأسرة هي الخلية الرئيسية التي تنشأ لنا أجيال الغد، فإن المشرع المغربي حاول قدر المستطاع أن يركز اهتمامه مؤخرا على توفير مناخ ملائم للأسرة، وذلك من خلال إحداث أقسام للأسرة تابعة للمحاكم الابتدائية بعد أن كانت تدخل ضمن الولاية العامة للمحاكم الابتدائية، حيث تزامن ذلك مع التعديل الذي عرفته مدونة الأحوال الشخصية و التي حلت محلها مدونة الأسرة، حيث تم إنشاء قضاء أسري متطور و متخصص، القصد منه حماية الأسرة المغربية، بجميع مكوناتها بما في ذلك الزوج و الزوجة و الأطفال، علما أن الأسرة تعد في صلب التنمية الاجتماعية، وعليه فإنها المستهدف الرئيسي في مجال الروابط الأسرية، بحيث لم تكن لترى النور لولا الإرادة الملكية السامية و التي كان القصد منها إعادة التوازن لأسرة المغربية، و جعلها تنخرط بكل مكوناتها في التنمية بعدما أبانت الدراسات المنجزة في الموضوع أن جزءا مهما من هذه الأسرة (المرأة) كان مهمشا وغائبا في مجال التنمية وهو ما اشتغلت عليه كتابة الدولة المكلفة بالرعاية الاجتماعية و الأسرة و الطفولة من خلال ما عرف وقتها بالخطة الوطنية لإدماج المرأة في التنمية .

الفقرة الثانية: الامن القضائي وعلاقته بالشغل

لقد ظل الشغل ولأمد طويل يعرف نقاشا فقهيا وقضائيا نظرا لما يمتاز به من اهمية بالغة بعتباره احد اسباب خلق الثروة وسد الحاجيات بالنسبة للأجير والمشغل باعتبارهما من مكونات المجتمع، وبالنظر الى كون علاقتهما ذات طبيعة خاصة تمتاز برجحان كفة المشغل في اغلب الحالات على كفة الاجير، كان لابد من تاطير علاقتهما بنصوص قانونية تراعي خصوصيات هذه العلاقة، خاصة بعد ان تبين ان المشغلين كانو يفرضون ما شاؤوا من الشروط على الطبقة العاملة، مما دفعهم الى التكتل في تجمعات مهنية للدفاع عن حقوقهم، وكان من نتائجها تدخل الدولة منذ اواسط القرن التاسع عشر لتنظيم هذه العلاقة بموجب قواعد قانونية والمتمثلة في قانون الشغل ، من اجل توفير ارضية للعمل خالية من النزاعات والصراعات من اجل تشجيع الاستثمار والتنمية والتشغيل
.
كما ان القضاء ظل وفيا في توفير الامن القضائي لاطراف العلاقة الشغلية سيما في جانبها الفردي، علما ان حل خلافات الشغل الجماعية لها طرق تسويو اخرى تتم خارج مؤسسة القضاء بالاعتماد على المصالحة والتحكيم
.
وعليه فان القضاء لعب ولا يزال ياعب دور مهما في استقرار علاقات الشغل الفردية من خلال الرقابة التي يمارسها على سلطة المشغل الائتمارية - الاشراف والتوجيه – والتدبيرية والتاديبية، حيث تتجلى مظاهر الامن القضائي بوضوح في هذا المجال عندما يكون الاجير محقا في الاستماع اليه داخل الاجل القانوني بحضور الممثل النقابي ومندوب الاجراء ان وجدو قبل تسليمه مقرر الفصل ولو تعلق الامر بخطا جسيم، وان عدم احترام المشغل لهذه الشكلية الجوهرية والمقررة في الفصول 62 و 63 من مدونة الشغل المغربية يجعل الفصل تعسفيا يستلزم اما الحكم بالرجوع الى العمل او الحكم بالتعويض حسب ما تراه المحكمة مناسبا .
ومن مظاهر الامن القضائي كذلك في علاقات الشغل الفردية اعادة تكييف المحكمة لطبيعة العقد الذي يجمع الاجير والمشغل، ذلك ان الاجير عادة ما يدعي كون العقد هو عقد شغل محدد المدة ليس الا، وان كان القضاء اليوم في اطار التمييز بين عقد الشغل المحدد المدة وغير المحدد المدة لا يعتمد على الوصف الذي اضفاه المتعاقدان على العلاقة العقدية وانما على طبيعة العمل المنجز، علما ان العمل القضائي لا يتجسد عمليا الا بتنفيذ الاحكام القضائية بعد ان تصبح حائزة لقوة الشئ المقضي بها.

ومهما يكن من امر فان عدم الثقة في القضاء والتشكيك في عدم قدرته على توفير الامن القضائي اللازم يقاس كذلك من خلال تعثر عملية تنفيذ الاحكام والقرارات القضائية، تلك العملية التي رصدت لها وزارة العدل والحريات امكانيات هامة لتخفبف من حدتها وهي تدخل ضمن الاولويات في السياسة الاصلاحية العامة للقضاء
.

خـاتـــــمة

سيظل أمر الامن القضائي يشغل بال الرأي العام ببلادنا لكونه احدى الركائز الاساسية في المغرب، وباعتبار المغرب دولة الحق والقانون ودولة المؤسسات وذلك عبر وتطوره كسلطة مؤسساتية دستورية، تنبني عليها أسس العدالة، التي توفر الأمن والاستقرار، وتعطي الضمانة القوية لحقوق المواطنين وواجباتهم، وتقوي المؤسسات العامة والخاصة، وتوفر المناخ الملائم للازدهار الاقتصادي والاجتماعي من اجل تحقيق التنمية المنشودة التي يراهن عليها المغرب، وذلك من خلال التشجيع على الاستثمار، وجلب المشاريع، التي تفتح الآفاق الواسعة لسوق الشغل للعاملين، وتوظيف الأطر والكفاءات لحاملي الشهادات.

والقضاء وحده من يرعى حماية هذه المجالات حينما يختل توازنها الطبيعي، فيتدخل ليكون عادلا في حكمه، قويا في قراره، صائبا في نصوصه القانونية، سريعا في تنفيذ مقرراته.
إن قضاء اليوم المنفتح على كل الواجهات لم بيق هو قضاء الأمس المنغلق على نفسه. قضاء اليوم قضاء واسع، أصبحت له مسؤوليات متعددة بتعدد اختصاصاته، سواء في الميدان الجنائي، الذي كثرت شعبه أمام كثرة الجرائم المرتبطة به، والحاصلة من الأفراد، أو المؤسسات تتضخم بشكل خطير يوما بعد يوم، بتضخم الجريمة المعاصرة التي أصبحت لها مدارس متخصصة، تتطلب نوعا من المعالجة النفسية، والإنسانية لردعها أكثر من المعالجة العقابية التي أبانت كل الدراسات الجنائية العالمية عن عدم جدواها وحدها، أو في الميدان المدني، الذي هو الآخر توسعت دائرة نزاعاته، في كل المعاملات، خصوصا حينما انخرط في الالتزامات الدولية، التي صارت تتخذ أشكالا وأنماطا من الارتباطات، والتعهدات بين جنسيات مختلفة بحكم تأسيس الشركات المدنية، وتنشيط سوق العقارات، وشراء الأراضي، وما إلى ذلك من الأنشطة المواكبة لها، والتي تجري على أكثر من صعيد.

كما يواجه القضاء في الميدان التجاري قضايا شائكة محلية، ودولية بحكم النزاعات المطروحة، وبفعل المعاملات المالية، والتجارية التي أصبحت قطب الرحى في كل ميدان، حيث أضحت المحاكم التجارية، فاعلة قضائيا، محكوم عليها بالفصل السريع فيما يعرض عليها من القضايا ذات الصبغة التجارية بتعدداتها، وكثرة تشعباتها، سواء بين الأفراد، أو بين المؤسسات الوطنية ،أو ذات الجنسيات المتعددة، أو المختلطة.

ورغم أن المغرب بذل قصارى الجهد لتحديث القوانين، وتفعيل النصوص حتى يكون هناك امن قضائي بالشكل المطلوب، وذلك من خلال إحداث المحاكم المتخصصة، وقطع أشواطا بعيدة للاندماج مع القوانين الدولية، وتطبيق الإتفاقيات التي وقع عليها، فإنه رغم الترسانة القانونية في المنظومة القضائية التي يشتغل عليها، فإن آليات تطبيقها وتنفيذها غير متوفرة، لغياب من جهة الوسائل التكنولوجية، والإلكترونية التي تساعد على تحديث العمل القضائي ببلادنا، بما يضمن له السرعة، والفعالية، وهي معوقات تعطي بعد آخر لتخلف القضاء عندنا، وعدم مسايرته بعد للجيل الجديد من الإصلاحات، التي يتطلبها، وفي مقدمتها التكوين، والتكوين الصالح للقضاة، لتأهيلهم لخطة القضاء على أرضية صلبة من التخصصات، التي تقوم اليوم على عمليات مدققة لها علاقة بقوانين فنية، وتقنية تتطلب وفرة المعلومات العلمية في مجال الأعمال والاستثمار، ودنيا القروض، وعالم التجارة من بابه الواسع.

وبدون ان يكون هناك امن قضائي لا يمكن لمناخ التنمية أن ينمو، باعتباره المحرك الديناميكي الذي يضمن الحقوق، ويوفر الأمن، والأمان والاستقرار، وهذا ما يراهن عليه المغرب حالا، في إصلاح القضاء لتحقيق سرعة التنمية، ولمواجهة العولمة التي أصبحت قاب قوسين، أو أدنى ،لتحتل العالم بنظرياتها، وتطبيقاتها، التي تراعي فيها مصالحها الذاتية، وليست مصالح الشعوب المستضعفة، أو النامية، والمغرب لا يريد أن يكون بلدا تابعا لهذه العولمة، بل متبوعا، ومقتدى به، إنه إذن رهاننا جميعا من أجل الحاضر والمستقبل.

لائـــحة المراجـــع

• يونس العياشي "الأمن القانوني و القضائي و أثرهما في التنمية الإقتصادية و الإجتماعية" الطبعة الأولى نونبر 2012 دار السلام الرباط
• الدستور المغربي صادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 91.11.1 بتاريخ29 يوليو 2011
• محمد المجدوبي الادريسي ، مجلة المجلس الأعلى، الغرفة الجنائية، عدد 8/2011
• محمد عبد النباوي ، تعميم الاجتهاد القضائي مساهمة في خدمة العدالة ، سلسلة الاجتهاد القضائي ، عدد2.
• عبد الإلاه برجاني "بنذ التحكيم في عقود التجارة الدولية" ، مقالة على هامش بحث ضمانات القضائية للإستثمار ، منشورة بمجلة دفاتر المجلس الأعلى عدد 6/2005.
• خالد البرجاوي ، فانون الطلاق بالمغرب بين مدونة الأحوال الشخصية والجدل حول التغيير، سلسلة دليل قانون الأسرة بالمغرب ، دار القلم ، الطبعة 2001.
• محمد بنحساين " شرح قانون الشغل المغربي" الطبعة الثالثة 2012، مطبعة امستيتن الرباط.
• علي الصقلي " نزاعات الشغل الجماعية وطرق تسويتها السليمة في القانون المغربي والمقارن" اطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق فاس، السنة الجامعية 1988/1989.
• محمد الكشبور " رقابة المجلس الاعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية محاولة للتمييز بين الواقع والقانون" مطبعة النجاح، الطبعة الاولى 2001

الفهــــرس

مقدمة .............................................................................................1
المبحث الأول: دور القضاء في توفير الأمن .........................................................................................................3
المطلب الأول: دور استقلال القضاء و تحديثه في تحقيق الأمن القضائي .....................................................3
الفقرة الأولى: دور استقلال السلطة القضائية في توفير الأمن .......................................................................3
الفقرة الثانية: تحديث القضاء وتطويره لتوفير الأمن ....................................................................................4
المطلب الثاني : ظاهرة تحولات الاجتهاد القضائي و انعكاسها على الأمن القضائي .....................................5
الفقرة الأولى : مدى تأثير السلبي لظاهرة تحولات الاجتهاد القضائي على ضمان الأمن القضائي ................6
الفقرة الثانية : سبل معالجة التأثير السلبي لتحولات الاجتهاد على ضمان الأمن القضائي ........................7
المبحث الثاني: دور الأمن القضائي في تحقيق التنمية ...................................................................................8
المطلب الأول: دورالأمن القضائي في تحقيق الإستثمار و استقطابه ..............................................................8
الفقرة الأولى: دور المحاكم المتخصصة جلب الإستثمار .................................................................................9
الفقرة الثانية : أزمة الأمن القضائي في ميدان الأعمال و كيفية تدبيرها ......................................................10
المطلب الثاني : دور الأمن القضائي في التنمية الاجتماعية .............................................................................11
الفقرة الأولى : دور الأمن القضائي في مجال الأسرة .........................................................................................11
الفقرة الثانية: الامن القضائي وعلاقته بالشغل ..............................................................................................12
خاتمة ..................................................................................................................................................................14
لائحة المراجع ......................................................................................................................................................16
الفهرس ...............................................................................................................................................................17

نظرية البطلان في قانون الالتزامات والعقود المغربي.

2015-01-08T05:09:00.002-08:00

طاهري شرف
طالب باحث في شعبة القانون الخاص
تخصص ماستر النظام الجمركي بطنجة

تمهيـــــــــــد :
عندما يختل أحد أركان العقد المتمثلة في التراضي والمحل والسبب والشكلية في العقود الشكلية والتسليم في العقود العينية ,فان اجتماع إرادات الأطراف لا يمكن أن تنشئ التزامات[1].لأن القانون لا يسمح بذلك إلا إذا توفرت سائر الشروط التي يستلزمها الفصل الثاني من قانون الالتزامات والعقود المغربي [2].
والبطلان نظام يضع صورة من صور الجزاء, ولكنه جزاء لا يفرض على شخص من الأشخاص كما هو الحال في العقوبة أو التعويض , بل يوقع على كائن قانوني هو التصرف القانوني ,وانصباب الجزاء في البطلان على التصرف نفسه لا على شخص المتصرف نتيجة للطبيعة الخاصة التي تتميز بها القواعد التي جعل البطلان لضمان طاعتها.
وهذا الجزاء يكفل بلا شك الإلزام بالقاعدة التي وضعها القانون للتصرف,وهو يكفله أكثر من أي نوع أخر من أنواع الجزاء,فلا تبدو معه حاجة إلى الجري وراء المسؤل عن هذه المخالفة لعقابه أو إلزامه بالتعويض لأن هذه صور للجزاء لا تحل محل عدم النفوذ في جزاء المخالفة الواقعة في إنشاء التصرف لأنها تترك أثار هذا التصرف قائمة وتبدوا لذلك أضعف أثرا منه في مجازاة هذه المخالفة.ولذا يبدوا البطلان جزاءا طبيعيا في نطاق التصرف القانوني.[3]
وحتى نكون فكرة عامة عن نظام البطلان فإننا ارتأينا أن نتناوله في مبحثين نخصص المبحث الأول للأحكام العامة للبطلان ونتناول أثار بطلان العقد في المبحث الثاني.

المبحث الأول :الأحكام العامة لبطلان العقد.
يذهب الفقه إلى أن النظام القانوني لبطلان العقد الناتج عن اختلال ركن من أركان صحته,خاضع للتمييز بين البطلان المطلق والبطلان النسبي أو ما يسميه الفقه الحديث بالبطلان والقابلية للإبطال.وبعد أن نتناول في المطلب الأول ماهية نظرية البطلان بوجه عام,فإننا سنتطرق لحالات البطلان في القانون المغربي في المطلب الثاني.

المطلب الأول : تعريف ومراتب البطلان.
الفقرة الأولى : تعريف البطلان

أمام إحجام جل التشريعات المدنية عن إعطاء تعريف لنظام البطلان ومنها قانون الالتزامات والعقود المغربي فان الفقه لم يجد بدا من تقديم بعض التعاريف منها : [[4]]url:s
التعريف الذائع في الفقه الفرنسي للبطلان وهو تعريف "أوبري ورو" له : (عدم الصحة أو عدم النفوذ الذي يلحق تصرفا لمخالفته لأمر أو نهي من القانون).أما على مستوى الفقه العربي فنجد الفقيه المصري عبد الرزاق السنهوري يعرف مؤسسة البطلان "بأنه عدم استجماع العقد لأركانه مستوفية لشروطها".
ونظرا للانتقادات التي وجهت لهذين التعريفين السابقين فان بعض الفقه حاول تلافي النقص الذي اعترى التعريفين السابقين وعرف البطلان بأنه "جزاء مدني يلحق التصرف القانوني نتيجة لتخلف أحد أركانها أو اختلال شرط من شروط صحتها". [[5]]url:s
الفقرة الثانية : مراتب البطلان
لقد حرص المشرع على التمييز بين نوعي البطلان ’فاستعمل لفظ العقد الباطل للدلالة على البطلان واستخدم لفظ العقد القابل للإبطال للتعبير عن الإبطال ’وقد عنون القسم الخامس من قانون الالتزامات والعقود "ببطلان الالتزامات وإبطالها" وذلك للتفرقة بين البطلان والإبطال,وهذه التفرقة بين البطلان والإبطال تفرقة حديثة, فالنظرية التقليدية في البطلان كانت تتوسع في مفهوم البطلان بحيث تجعله شاملا الإبطال,وتقسم البطلان إلى نوعين-مطلق ونسبي-.
أما النظرية الحديثة فكانت تميز بين البطلان من جهة’ أو ما كان يسمى في النظرية التقليدية بالبطلان المطلق وبين قابلية الإبطال وهو ما كان يسمى بالبطلان النسبي. [[6]]url:s
لنتساءل في نهاية هذه الفقرة قبل التطرق للحديث عن هذه النظريات بتفصيل عن موقف المشرع المغربي من هذه النظريتين؟

أولا :مراتب البطلان في إطار المدرسة التقليدية.

يقسم الفقه التقليدي الفرنسي البطلان إلى ثلاثة أنواع تندرج في الشدة ,وهي الانعدام وهو أشدها,والبطلان المطلق ثم البطلان النسبي, وهو أقلها شدة.

الانعدام, وهو جزاء تخلف ركن من أركان التصرف القانوني التي لا يتصور له وجود بدونها. كما اشترط البعض الأخر من الفقه أن يكون الركن المتخلف ركنا طبيعيا لا عنصرا قانونيا والا كان الجزاء البطلان المطلق لا الانعدام.

البطلان المطلق, وهو النوع الثاني من أنواع البطلان في فقه التقليديين والتصرف المتصف به تصرف له كل أركانه ولكنه يصطدم بعقبة قاطعة تنتج من مخالفته للشروط التي يضعها القانون لهذه الأركان ,على صورة تجعل هذه المخالفة,وان لم تمس وجود أركانه جميعا ماسة باكتمال التصرف.

البطلان النسبي, وهو جزاء مختلف يلحق بالتصرف الذي تعيبه بعض العيوب الخاصة ,كعيوب الرضا وفي غير ذلك من الأحوال التي يقضي القانون بجعلها من أحوال البطلان النسبي.والفقه يجعل البطلان المطلق هو الأصل, والبطلان النسبي استثناء عليه,ومن طبيعة البطلان النسبي أنه يترك التصرف صحيحا حتى يطلب بطلانه أي أنه يسمح رغم وجوده بوجود قانوني للتصرف ورغم أن هذا الوجود مؤقت فانه يجعل البطلان هنا أقل شدة منه في النوعين السابقين وتترتب عليه فروق كبيرة بينة وبينها.

وهكذا يمكن القول أن التصرف المنعدم يعتبر مولودا ميتا, والباطل بطلانا مطلقا مصاب بمرض قاتل ,أما الباطل نسبيا فمرضه طفيف قابل للشفاء. [[7]]url:s

ثانيا :مراتب البطلان في المدرسة الحديثة

لقد تعرض التقسيم الثلاثي للعديد من الانتقادات ,لعل أهمها تشابه الانعدام والبطلان المطلق,فهما متساويان في العدم الذي لا تفاوت فيه مادام أن أحكام العقد المنعدم هي نفسها أحكام العقد الباطل بطلان مطلقا,حيث إنهما لا ينتجان أي أثر كما رأينا سابقا.
لهذه الاعتبارات ,فان الفقه الحديث قسم البطلان إلى درجتين فقط ,وهما البطلان والقابلية للإبطال ,والحق يقال أن أصل هذا التصنيف هو الفقه التقليدي قبل ابتداع فكرة انعدام التصرف, بمعنى أنه نفس التقسيم الذي كان يميز بين البطلان المطلق والبطلان النسبي.
كل ما هنالك , أن النظرية الحديثة تقيم هذا التمييز بناء على المصلحة التي تم المساس بها ,فان كان الهدف هو حماية المصلحة العامة فان الجزاء هو البطلان أما إذا كانت المصلحة التي تم الماس بها عند تكوين العقد هي مصلحة شخصية لأحد أطراف العقد فان الجزاء هو القابلية للإبطال. وقد أخدت جل التشريعات بهذا التصنيف الحديث بما فيها القانون المدني المصري والقانون المدني السوري.لكن ما موقف المشرع المغربي من هاتين النظريتين.
بالرجوع إلى مدونة الالتزامات والعقود نجد المشرع المغربي فقد اعتنق هو الأخر النظرية الحديثة للبطلان حسب أغلبية الفقه المغربي وهو توجه سليم يمكن أن نستشفه من خلال عنونة المشرع للقسم الخامس من الكتاب الأول من ق ل ع "ببطلان الالتزامات وإبطالها" أي أنه أخد بالتقسيم الثنائي وهجر لتقسيم الثلاثي الذي ناد به أنصار المدرسة التقليدية في البطلان.
المطلب الثاني : حالات البطلان في قانون الالتزامات والعقود المغربي.
إن أو تساؤل يفرض نفسه في هذا المطلب وهو متى يكون العقد باطلا؟
يكون العقد باطلا إذا انعدمت أحد أركان العقد وهي التراضي والمحل والسبب ويلحق بها الشكل في العقود الشكلية والتسليم في العقود العينية أو كان السبب او المحل غير مشروع. [[8]]url:s
وبالرجوع إلى الفقرة الثانية من الفصل 306 من ق ل ع نجده تنص على ما يلي "يكون الالتزام باطلا بقوة القانون :

من خلال ما سبق يتضح لنا أن العقد يكون باطلا ,إذا كان ينقصه أحد الأركان اللازمة لقيامه , (الفقرة الأولى),أو في الحالات التي يقرر فيها القانون القانون بطلان العقد بمقتضى نص خاص (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : بطلان العقد لنقصان أحد أركانه.

تخلف الركن التراضي

يتحقق ذلك بالخصوص في حالة انعدام الأهلية التي تتحقق بمناسبة الصغير غير المميز –أي الذي يقل سنه 12 سنة- وأيضا في حالة الجنون وهذه الحالات تدخل ضمن ما يعرف بانعدام الأهلية.
كما أن الرضا يعتبر متخلفا عندما تكون الإرادة غير جدية, كأن يبدي الشخص رغبته في التعاقد دون أن تكون له نية التحمل بالالتزام,وفي هذا الصدد ذهب الفقيه الفرنسي بلانيول إلى أنه يتوجب لإنشاء الالتزامات أن تكون الإرادة جادة ويعتبر كأن لم يكن الاتفاق مع شخص هازل.

تخلف ركن المحل وعدم مشروعيته

يكون العقد باطلا في حالة تخلف ركن المحل, سواء ونف لعدم وجوده أو كونه مستحيلا [[9]]url:s ,أو غير محدد أو معين.ونفس الحكم يطبق في حالة عدم مشروعية المحل. وكمثال على عدم مشروعية المحل يمكن أن نأخد حالة التعامل في تركة إنسان لازال على قيد الحياة ,حيث إن العقد يعتبر باطلا,لكون محله خارج عن دائرة التعامل بمقتضى نص قانوني صريح.

تخلف السبب وعدم مشروعيته.

يعتبر العقد باطلا في حالة تخلف السبب تطبيقا للفصل 62 من قانون الالتزامات والعقود [[10]]url:s . وعلى هذا الأساس ذهب جانب من الفقه إلى أن حالات انعدام السبب ناذرة في الواقع ,إلا أن ذلك لا يمنع من تصور بعض الصور التي ينعدم فيها السبب كما في سند المجاملة.

تخلف الشكل في العقود الشكلية والتسليم في العقود العينية.

إذا كان القانون يتطلب شكلا معينا لصحة العقد سواء تمثل في الكتابة بالنسبة للعقود الشكلية أو التسليم بالنسبة للعقود العينية, فان غياب ركن الشكلية أو التسليم يجعل العقد باطلا. [[11]]url:s

الفقرة الثانية :البطلان بمقتضى نص قانون خاص.

إذا كان العقد يفتقد أحد الأركان الأساسية المتمثلة في الرضا والمحل والسبب والشكلية بالنسبة للعقود الشكلية والتسليم فيما يخص العقود العينية,فانه يكون باطلا غير أنه في بعض الحالات يكون العقد متوفرا على جميع تلك الأركان والعناصر ,إلا أن العقد يعد مع ذلك منعدما –أي باطلا- بمقتضى نص قانوني ,وذلك لاعتبارات تتعلق بالمنفعة العامة ,وقد نصت على هذا الحكم الفقرة الثانية من الفصل 306 من ق ل ع التي جاء فيها ".....إذا قرر القانون حالة خاصة ببطلانه".
هذا من جهة ,ومن جهة أخرى ,تنبغي الإشارة إلا أن حالات بطلان العقد بمقتضى نص قانوني واردة على سبيل المثال فقط ,لذلك فان بعضها قد يوجد في ظهير الالتزامات والعقود والبعض يوجد في نصوص قانونية خاصة.ومن أهم الحالات التي قرر فيها المشرع المغربي بطلان العقد بمقتضى نص خاص نشير إلى ما يلي [[12]]url:s :

بطلان التعامل في تركة مستقبلة,كما يتضح لنا من الفصل 61 من ق ل ع.

بطلان الاتفاقات التي يكون موضوعها تعليم السحر والشعوذة تطبيقا للفصل 729 من ق ل ع .

بطلان العقد الذي يلتزم بمقتضاه شخص معين بتقديم خدماته لشخص أخر طوال حياته تطبيقا للفصلين 727 و728 من ق ل ع .

بطلان الاشتراط الذي من شأنه إعفاء الدائن من كل مسؤولية عن الشيء المرهون حسب الفصل 1215 من مدونة الالتزامات والعقود

بطلان كل شرط موضوعه إنقاصا أو إسقاط ضمان أجير الصنع لعيوب صنعه... وفقا لنص الفصل 772 من ق ل ع .

المبحث الثاني : أثـــار بطــــــــــــــــــلان العقد.

من خلال عملية الربط بين الفصلين 306 و 316 من قانون الالتزامات والعقود يتبين لنا أن كلا من العقد الباطل والعقد القابل للإبطال لا ينتجان أي أثر قانوني إلا استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا لهذين العقدين ,غير أن هذا المبدأ قد تعترضه بعض الصعوبات المادية والقانونية التي تحول دون إرجاع الأطراف إلى وضعية ما قبل التعاقد. ولهذا ارتأيت أن أقسم هذا المبحث إلى مطلبين أخصص المطلب الأول لآثار البطلان بالنسبة للمتعاقدين والمطلب الثاني لأثار البطلان بالنسبة للأغيار. [[13]]url:s
المطلب الأول : أثار البطلان بالنسبة للمتعاقدين.
إن العقد الباطل لا ينتج أثارا بين المتعاقدين,وليس بإمكان أحد المتعاقدين إلزام المتعاقد الأخر على تنفيذ عقد باطل.وبالبطلان يعود المتعاقدان إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد ويسترد كل متعاقد ما دفعه تنفيذا لعقد باطل ,وهذا ماقضى به الفصل 306 من ق ل ع الذي أوجب "استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا للعقد الباطل".
وإذا كانت إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد مستحيلا فيجوز للمحكمة أن تقضي للمتضرر من هذه الاستحالة بتعويض يعادل الضرر الذي لحق به.
ويستثنى من مبدأ إعادة المتعاقدين إلى الحالة السابقة للتعاقد الباطل ,العقد الذي يبرمه شخص فاقد الأهلية.فقد نصت الفقرة الثانية من الفصل 6 من هذا القانون "يبقى القاصر مع ذلك ملتزما في حدود النفع الذي استخلصه من الالتزام وذلك بمقتضى الشروط المقررة في هذا المرسوم الملكي".
فهذا القاصر لا يلزم برد سوى ما كان عليه من نفع بسبب تنفيذ العقد كمصروفات ضرورية أو نافعة مثل شراء كتب أو وفاء بدين أو تعلم حرفة.أما المصروفات الضارة كالمقامرة أو المراهنة فلا تعتبر مصروفات نافعة ولا يردها الطرف الأخر في العقد ,وإذا كان الشيء الذي حصل عليه من العقد لازال موجودا في حوزته ,فانه يعتبر من قبل النفع وذل بموجب الفصل 9 من قانون الالتزامات والعقود المغربي. [[14]]url:s

المطلب الثاني : أثار البطلان بالنسبة للغير.
إن المقصود بالغير كل الأشخاص الذين هم يكونون طرفا في العقد الباطل, واكتسبوا حقوقا على الشيء محل العقد الباطل.فأثر البطلان بالنسبة لهذا الغير هو نفسه بالنسبة للمتعاقدين, فلو أن شخصا اشترى عينا بعقد باطل ثم باعها وتقرر بعد ذلك بطلان البيع الأول فان البائع في العقد الباطل يسترد العين من المشتري.
وإذا كان هذا المشتري الثاني قد رتب على العين حقوقا فان البائع يسترد العين خالية من هذه الحقوق.

الاستثناءات على ترتيب أثار على العقد الباطل :

إن أهم الاستثناءات الواردة على العقد الباطل ,والتي تمنح لهذا العقد بعض الآثار,وهي حالة عقد الزواج ,وحالة تحول التصرف,وحالة اكتساب الغير حسن النية حقا عينيا على منقول أو العقار المحفظ الذي هو محل العقد الباطل.
فبالنسبة لحالة عقد الزواج الباطل, اعتبر المشرع دخول الزوج بالمرأة في النكاح الفاسد لعقده دخولا شرعيا,تستحق معه الزوجة الصداق المسمى.
وبالنسبة لحالة تحول التصرف ,فإذا بطل التصرف الذي أراده العاقدان لسبب من أسباب البطلان وكان هذا التصرف الباطل يتضمن عناصر كافية لأن يتكون منها تصرف أخر غير الذي جرى عقده,وكان الظاهر من ظروف العقد أن العاقدين لو علما بأن تصرفهما الواقع لا ينعقد لقبلا أن يعقدا بدلا منه ذلك التصرف الأخر الممكن,فان القانون يوجب في هذه الحالة اعتبار تصرفهما ,رغم بطلانه في صورة الواقعة, منشئا حكما ذلك العقد الأخر الذي توافرت عناصره وشرائطه في هذا التصرف الباطل,إعمالا للنية المفترضة لدى العاقدين,وهذا ما يسمى "بتحول التصرف".
وأما حالة اكتساب الغير حسن النية حقا عينيا على منقول أو العقار المحفظ الذي هو محل العقد الباطل,فمن القواعد الكلية التي أخد بها المشرع المغربي أن حيازة المنقول تعتبر سندل للملكية,فإذا حاز زيد منقولا بعقد باطل ورتب حقوقا على هذا العقد المنقول لمصلحة عمرو ,وكان عمرو حسن النية فبطلان العقد الذي دخل المنقول بموجبه إلى حيازة زيد لا يؤثر على حقوق عمرو,بحيث يكون الوضع بالنسبة لهذا الأخير كما لو أن العقد المذكور وقع صحيحا.
وكذلك من القواعد الكلية في التشريع العقاري المبني على نظام السجل العقاري,كما هو الحال في المغرب,أن ما يكتسب عن حسن نية حقا عينيا على عقار بالاستناد إلى قبول السجل العقاري,فان بطلان هذه القيود لا يمكن لها أثر اتجاهه.
قائــــــــــــــــــــــــــمة المـــــــــــــــــــــــــــــــراجــــــــــــــــــــــــــع

عبدا لرحمان الشرقاوي,دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام على ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي,الجزء الأول التصرف القانوني ,مطبعة المعارف الجديدة-الرباط- الطبعة الثانية مزيدة ومنقحة.

إدريس العلوي العبدلاوي ,شرح القانون المدني-نظرية العقد-,الطبعة الأولى 1996-1416.

عبد القادر العرعاري,مصادر الالتزام ’الكتاب الأول-نظرية العقد,مطبعة الأمنية الرباط ,الطبعة الثالثة 2013.

عبدالكريم شهبون , الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود المغربي ,الكتاب الأول الالتزامات بوجه عام ,الجزء الثاني,الطبعة الأولى 1999-1419.

عبد الواحد شعير و عبداللطيف عبيد ,النظرية العامة للالتزام –الكتاب الأول-مطبعة النجاح الدار البيضاء,الطبعة الثانية 2013.

عبد الحق الصافي ,القانون المدني ,الجزء الأول ,المصدر الإرادي للالتزامات ’العقد,الكتاب الأول-تكوين العقد-الطبعة الأولى 2007.

1 عبدا لرحمان الشرقاوي,دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام على ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي,الجزء الأول التصرف القانوني ,مطبعة المعارف الجديدة-الرباط- الطبعة الثانية مزيدة ومنقحة,الصفحة 196.

2 ينص الفصل 2 من ظهير الالتزامات والعقود المغربي على أن "الأركان اللازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الإرادة هي –أهلية الالتزام-تعبير صريح عن الإرادة يقع على العناصر الأساسية للالتزام-شيء محقق يصلح أن يكون محلا للالتزام-سبب مشروع للالتزام".

3,الصفحة 533

4 عبد القادر العرعاري,مصادر الالتزام ’الكتاب الأول-نظرية العقد,مطبعة الأمنية الرباط ,الطبعة الثالثة 2013 الصفحة 274

5 عبد القادر العرعاري ,مرجع سابق ,ص275

6 عبدالكريم شهبون , الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود المغربي ,الكتاب الأول,الالتزامات بوجه عام ,الجزء الثاني,الطبعة الأولى 1999-1419,الصفحة 456-455

7 إدريس العلوي العبدلاوي, مرجع سابق, الصفحة543

8 عبد الواحد شعير و عبداللطيف عبيد ,النظرية العامة للالتزام –الكتاب الأول-مطبعة النجاح الدار البيضاء,الطبعة الثانية 2013 ,الصفحة 125.

9. نص الفصل 59 من ق .ل.ع الذي جاء فيه "يبطل الالتزام الذي يكون محله شيئا أو عملا مستحيلا,إما بحسب طبيعته أو بحكم القانون"

10.نص الفصل 62 من ق ل ع "الالتزام الذي لا سبب له أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن"

11. عبد الحق الصافي ,القانون المدني ,الجزء الأول ,المصدر الإرادي للالتزامات ’العقد,الكتاب الأول-تكوين العقد-الطبعة الأولى 2007 الصفحة 467 .

12 عبدالرحمان الشرقاوي ,مرجع سابق ,ص 205

[ عبد القادر العرعاري ,مرجع سابق ص 300[13]]url:s

[[14]]url:s جاء في الفصل 9 من ق ل ع "القاصر وناقص الأهلية يلتزمان دائما بسبب تنفيذ الطرف الأخر التزامه,وذلك في حدود النفع الذي يستخلصانه من هذا التنفيذ,ويكون هناك نفع إذا انفق ناقص الأهلية الشيء الذي تسلمه في المصروفات الضرورية أو النافعة أو إذا كان هذا الشيء لازال موجودا في ماله."

LA TENDANCE BAISSIERE DES TAUX D’INTERET ET LE PROBLEME DE SURLIQUIDITE AU MAROC « PERIODE 1997-2005 »

2015-01-08T04:58:00.000-08:00

Par TAYEB Achraf Amine « doctorant en sciences économique, Cedoc : Groupe de recherche « économie Appliquée » - Université Mohammed v Agdal-Rabat-

Dans le but de créer un climat convenable et un champ propice à la libéralisation financière, que les autorités monétaires se sont trouvées dans l’obligation de remplacer le système du contrôle direct, caractéristique ultime d’une économie d’endettement, par un système qui tente d’orienter de plus en plus vers la régulation des liquidités de l’économie par les taux d’intérêt respectant par la philosophie de l’économie du marché. Ce taux doit jouer le rôle moteur et non d’accompagnement dans la maîtrise de l’évolution de la masse monétaire. Quant au champ d’action, il reste le marché.

Le contexte de l’économie marocaine pendant la période (1997-2005) s’est caractérisé par un excès de liquidité bancaire. Cette situation s’est répercutée sur le fonctionnement du marché monétaire et sur la politique monétaire conduite par Bank-Al-Maghrib. Laquelle reflète un déséquilibre persistant sur le marché du crédit.

La surliquidité bancaire découlait principalement de l’accroissement des avoirs extérieurs nets de Bank Al-Maghrib suite notamment à la cession de 35% du capital de Maroc Télécom et aux importants afflux des recettes des voyages et des transferts des Marocains Résidant à l’Etranger. Aujourd’hui, avec l’encaissement des recettes de la cession de 80% de la Régie des Tabacs en juillet 2003, la question de surliquidité bancaire reste toujours d’actualité.

A ce niveau, quels sont les effets des surliquidités sur le niveau des taux d’intérêt ? Et quel est l’impact de la baisse des taux d’intérêt sur l’économie réelle?

1 – Les conséquences de la surliquidité sur le niveau des taux d’intérêt :

L'abondance des liquidités bancaires a influé sur le niveau des taux d’intérêt interbancaire. Par ce biais, elle a affecté, mais à des degrés divers, l’ensemble de la grille des taux d’intérêt.

Ainsi, le taux d’intérêt interbancaire moyen pondéré a fléchi de 244 points de base entre 2000 et 2002 pour se situer à 2,99 % en 2002. Tandis qu’en 2005, ce taux s’est établi en moyenne à 2.78 % marquant ainsi une hausse de 39 points de base par rapport à l’année précédente 2004 (2.39 %)

Tableau 4 : L’évolution des taux du marché interbancaire entre 1997 et 2005
(Taux annuel en %)

	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005
TMI	6.71	6.3	5.64	5.41	4.44	2.99	3.2	2.3	2.78

Source : Rapports Annuels de Bank Al Maghrib
Dans ces conditions, l’orientation quoiqu’à la baisse du niveau général des taux d’intérêt a été moins nette par rapport aux années précédentes.

ü Les taux des bons du Trésor par adjudication ont connu une baisse continue entre 2001 et 2002, allant de 359 points de base pour les bons à 52 semaines à 95 points de base pour les bons à 10 ans. Cependant en 2005, ce taux des bons à 52 semaines a marqué une hausse de 23 points de basse.
ü Pour les taux moyens pondérés (TMP) de la rémunération des dépôts bancaires à 6 mois et à 1 an ont reculé de 119 points de base entre 2001 et 2005. Alors que durant la période 2004 – 2005, ces taux ont diminué respectivement de 10 et 31 points de base s’établissant à 3.29 % et 3.48 %.
ü S’agissant de l’évolution des taux débiteurs, le coût moyen pondéré du crédit bancaire s’est inscrit, d’année à l’autre, en recul de 25 points de base et celui des concours des sociétés de financement de 70 points de base, revenant ainsi respectivement à 7.58 % et à 11.4%.

De ce fait, les mesures prises par Bank-Al-Maghrib en 2002 ont permis de réduire les excédents de liquidités bancaires et de relever les taux du marché monétaire au cours des quatre premiers mois de 2003. Cependant, un renversement de tendance sur ce marché a été observé à partir de mai 2003 et s’est accentué en juillet 2003, en lien avec l’augmentation des avoirs extérieurs nets en devises de Bank Al-Maghrib (13 mois d’importations de marchandises hors admissions temporaires sans paiement à fin septembre 2003).

Cette situation s’est traduite par une nouvelle diminution du taux interbancaire pour se situer autour de 2,8% en août et septembre 2003, au dessous du taux directeur planché de Bank Al-Maghrib. Le marché monétaire est ainsi redevenu «hors banque» 29. Les taux de bons du Trésor par adjudication ont poursuivi leur baisse et les crédits octroyés par les banques ont progressé.

La tendance baissière de l’ensemble des taux d’intérêt n’a pas eu l’effet escompté sur le financement de l’économie. Durant la période 2000-2005, les crédits bancaires à l’économie n’ont augmenté que de 3,9% par an, soit à un rythme d’accroissement nettement plus faible que celui des dépôts de la clientèle. Cette situation résulte particulièrement de la baisse des crédits de trésorerie et des crédits à l’équipement.

Ces constats montrent que la surliquidité bancaire a été accentuée par l’attitude prudente des agents économiques, ainsi qu’en témoignent la constitution des encaisses dites oisives et la réticence des banques à réduire suffisamment les taux d’intérêt débiteurs.

2 - Les effets de la baisse des taux d’intérêt sur l’économie réelle :

Le but de ce paragraphe est d’analyser l’impact d’une variation à la baisse du taux d’intérêt sur l’économie réelle.
En se basant sur les résultats d’une étude publiée par la Direction des Etudes et des Prévision Financière (DEPF) en 2003, on distingue les effets suivants :

Ä Effet sur la croissance, l’emploi et les prix :

Selon l’étude signalée ci-dessus, on peut avancer qu’une baisse du taux d’intérêt d’un point au Maroc soutiendrait la croissance de 0.2 point pour la première et la deuxième année et de 0.1 point la troisième année. Le taux de chômage baisserait de 0.1 point au bout d’un an et de 0.2 point au bout de 2 ans.
Par ailleurs, l’effet sur le niveau des prix serait nul et le rythme de progression de ces derniers à partir de la deuxième année serait très faible (0.1 % en moyenne par an) qui tient principalement au fait que le rythme d’accroissement de la demande intérieure serait insuffisant pour engendrer des tensions sur le système productif.

Ä L’effet sur la consommation, l’épargne, le revenu disponible des ménages et l’investissement :

L’impact au niveau des différentes composantes de la demande intérieure serait marqué par une augmentation de la consommation des ménages de 0.3 % au bout d’un an, 0.4 % au bout de 2 ans et de 0.2 % au bout de 3 ans. L’amélioration de la consommation des ménages serait soutenue par un accroissement du revenu disponible des ménages de 0.1 % la première année, ainsi que par la réduction de l’effort de l’épargne de 0.1 % et 0.2 % respectivement. Concernant l’investissement, il connaîtrait une hausse de 0.2 % au bout d’un an, de 0.3 % au bout de 2 ans et de 0.3 % au bout de trois ans.
Certes, le sens et le degré de la variabilité des différentes variables macroéconomiques à la variation négative des taux d’intérêt doivent être interprétés avec beaucoup de prudence.
En effet, le processus de libéralisation financière au Maroc est relativement récent, ce qui peut expliquer la fragilité de la relation entre la sphère financière et celle réelle.

3 – La gestion de la surliquidité :

Pour réguler le volume de liquidité bancaire et le niveau du taux d’intérêt interbancaire, Bank Al-Maghrib a utilisé plusieurs instruments.

ü Elle a procédé à des opérations d’open-market (cession en 2001 de 2,3 milliards de dirhams de son portefeuille en bons du Trésor) ;

ü Et les reprises de liquidités sont devenues le principal mode d’intervention de Bank Al-Maghrib sur le marché monétaire (l’encours quotidien moyen a atteint 2,4 milliards de dirhams en 2002). Leur taux, devenu de fait le taux directeur planché, a été ramené à 3% en septembre 2001 contre plus de 4% en début de l’année, puis à 2,5% en mai 2002. Par ailleurs, Bank Al-Maghrib a abaissé à plusieurs reprises ses taux directeurs entre mars 2001 et décembre 2002, soit au total une baisse de 225 points de base pour les avances à 5 jours et de 175 points de base pour les avances à 7 jours.

A côté de ces instruments de régulation relativement souples et ponctuels, Bank Al-Maghrib a dû utiliser un procédé de contrôle direct de la monnaie, en l’occurrence la réserve monétaire.

En effet, elle a décidé le 26 décembre 2002 de relever le coefficient de la réserve monétaire de 10% à 14%, entraînant un gel durable auprès d’elle de 6 milliards de dirhams. Cet effet restrictif sur les trésoreries bancaires a permis de remettre le marché "en banque". Les banques ont dès lors eu recours, après une longue période d’abstention (21 mois), aux avances de Bank Al-Maghrib en janvier 2003.

Face au retour de surliquidité en 2003, Bank Al-Maghrib, tout en cessant d’accorder des avances aux banques dès la mi-juillet, a opéré au début de septembre un nouveau relèvement du taux de la réserve monétaire de 14% à 16,5%. Cette opération a permis le gel de 4,5 milliards de dirhams d’excédent de liquidités. Mais, vu la persistance de la situation de surliquidité, elle a annoncé son intention de procéder, à compter du 22 septembre, à des opérations de reprise de liquidités au taux de 3,25%.

Enfin, elle a autorisé le recours à des opérations de swaps de change. Ce mécanisme, instauré pour la première fois en 1996, permet aux banques d’échanger avec Bank Al-Maghrib des dirhams contre des devises et/ou inversement et ce pour une durée limitée. Les opérations de swaps de change effectuées les 22 et 23 octobre 2003 ont permis des ponctions de liquidité, pour respectivement 850 millions de dirhams sur une durée de 2 mois et 200 millions de dirhams sur un mois.

Globalement, la situation de surliquidité semble devenir structurelle. A cet égard, l’instauration d’une réelle concurrence entre les établissements de crédit, la réduction des créances en souffrance, notamment par une évaluation précise des risques et l’accélération de la réforme de l’appareil judiciaire, et la relance de l’investissement tant public que privé seraient de nature à permettre une meilleure régulation de la liquidité bancaire.

1-On dit que le marché est hors banque lorsque le taux interbancaire devient inférieur au taux directeur planché de Bank-Al-Maghrib. Celle-ci ne peut alors agir sur la liquidité bancaire à travers les avances aux banques.

الرجوع في الهبة

2015-01-08T04:54:00.001-08:00

جواد بوزيد

باحث بماستر القانون المدني

كلية العلوم القانونية

جامعة ابن زهر. اكادير

المقدمة.

يزخر ديننا الحنيف بمجموعة من الأحكام الشرعية التي ابتغى منها الشارع الحكيم بناء دولة قادرة و متماسكة، وذلك عن طريق سنه و تشريعه لكل ما يمكن أن يساعد على خلق التضامن و التآزر بين أفراد المجتمع، بمساهمة المسلم في جميع الأعمال التطوعية وبذل الجهد في الإنفاق لما فيه الخير و الإحسان والمساعدة على مشاق الحياة و متاعبها، خاصة و أن مال المسلم ليس له ولم يكن ليكون له لولا هبة الله له.

وتعد الأعمال التبرعية المأجورة التي يحث عليها الشرع الحنيف كثيرة من أهمها الزكاة و الوقف و الصدقة وأبرزها الهبة، التي تعتبر من أهم العطايا و التبرعات، فهي تصرف شرعي نظمه التشريع الإسلامي و التقنين الوضعي فأوجد له ضوابط ومحددات من أجل حسن سيره وأدائه للدور الايجابي المنوط به والمعول عليه في المساعدة على خلق جو من التراحم و التوادد بين أفراد المجتمع.

ونجد بالرجوع إلى مدونة الحقوق العينية المغربية أن المشرع قد عرف الهبة في المادة 273 على أنها "تمليك حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حياة الواهب بدون عوض"،أما فقهاء المالكية فقد قاموا بتعريفها وذلك بالقول بأنها :"تمليك مشمول بغير عوض إنشاء ".

وتطرح الهبة إشكالات عملية، خاصة الأحكام المتعلقة بالرجوع فيها أو الاعتصار -والاعتصار مصطلح مالكي صرف أبدعه المالكية دون غيرهم من المذاهب الأخرى التي تستخدم مصطلح الرجوع في الهبة-، وقد اختلفت آراء الفقه الإسلامي حول شروط الرجوع و الرجوع من الأصل ، وذلك نظرا لما يمكن أن يترتب عنه من إفساد للعلاقات وفك الأواصر بين أفراد المجتمع وعناصره المشكلة له.

ونجد أن هناك قواعد فقهية مقررة تحظى باتفاق واسع من لدن الفقهاء كما هو الشأن بالنسبة لقاعدة من اختار لا يرجع، وتعني هذه القاعدة أن التزام الشخص يجعله متحملا لكافة الآثار الناتجة عن التزامه ولا يجوز له التراجع عنه، ويتجلى أساسها الشرعي في قول الله عز وجل "ياأيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود".[1]

و تسري هذه القاعدة على الاتفاقات الملزمة للجانبين أو الاتفاقات الصادرة عن إرادة منفردة التي يتجلى الأساس القانوني لها في الفصل 18 من ق.ل.ع الذي ينص على أن : "الالتزامات الصادرة من طرف واحد تلزم من صدرت منه بمجرد وصولها إلى علم الملتزم له"، بمعنى أنه لا يجوز له الرجوع في حالة التزامه بشكل إرادي تجاه شخص آخر .

و خروجا عن الحالات المحددة قانونا، يمكن الرجوع عن الهبة بشروط محددة، وقد تم تعريف الرجوع عن الهبة أو الاعتصار من طرف مجموعة من فقهاء المالكية من بينهم ابن عرفة الذي قال "ارتجاع المعطي عطية دون عوض لا بطوع المعطى"[2].

أما المشرع المغربي فقد عرفها في المادة 283 من مدونة الحقوق العينية بالقول " يراد بالاعتصار رجوع الواهب في هبته".

ويطرح موضوع الرجوع في الهبة إشكالية مفادها مدى توفق المشرع المغربي والفقه الاسلامي في ملائمة تقييد حق الرجوع في الهبة مع الأصل فيها الذي هو عدم الرجوع.

وتتفرع عن هذه الإشكالية أسئلة سنحاول الإجابة عنها، تتمثل في ماهي شروط الرجوع في الهبة؟وماهي موانعها؟ وما آثار الرجوع فيها؟.

ومن أجل الإجابة عن الإشكالية المركزية و أسئلتها الفرعية سنبحث موضوعنا هذا ضمن محورين نتناول في الأول شروط الرجوع في الهبة وموانعها وفي الثانية آثار الرجوع.

أولا : شروط الرجوع في الهبة وموانعها.

لم يترك الفقه الإسلامي و لا المشرع المغربي حق الرجوع في الهبة مفتوحا على عواهنه، إنما قيده بشروط محددة وعدد موانع لا يجوز معها التعسف في استعمال هذا الحق.

و سنتناول الاعتصار أو الرجوع في الهبة ضمن هذا المحور من خلال نقطتين، نتناول في الأولى شروط الاعتصار ثم في الثانية موانع الرجوع في الهبة.

1 : شروط الاعتصار.

يشترط من أجل الرجوع في الهبة لدى الفقه المالكي أن يكون للأب و الأم وبلفظ صريح،[3] وذلك مصداقا لمجموعة من الأحاديث النبوية كقوله صلى الله عليه وسلم ""لا يحل لأحد أن يهب هبة، ثم يعود فيها إلا الوالد"[4]،وقد تظهر حكمة بليغة في اعتبار الحق يكون فقط للأبوين من أجل الاعتصار،وذلك للمكانة الخاصة و الرفيعة التي يحظى بها هذان الفردان في المجتمعات الإسلامية، وخاصة أن الابن يعتبر وريثا أصليا لمال أبويه فيجوز له حسب نظام نصيبه في الإرث باعتباره وارثا بالتعصيب، التصرف فيه بعد وفاتهما من دون حاجته استغلال طرق أخرى للاستفادة.

أما فيما يخص التقنينات العربية خاصة منها المشرع المصري و السوري و الأردني[5]،فإنها سارت في اتجاه ما سار فيه الفقه الحنفي من جواز الرجوع في الهبة ، وأكدت على إمكانية الاعتصار في حالة قبول الموهوب له الرجوع في الهبة. وقيدت تلك التقنينات هذه المطالبة في حالة بلوغها القضاء وذلك في حالة الرفض الإرادي الصادر عن الموهوب له، بثلاثة شروط تتجلى في:

-إخلال الموهوب له بالتزاماته تجاه الواهب أو أحد من أقاربه.

-في حالة ما إذا أصبح الواهب عاجزا عن توفير قوت يومه، أو عدم قدرته على الإنفاق على من تجوز نفقته عليهم.

-أن يرزق الواهب بعد الهبة بولد يبقى حيا إلى وقت الرجوع، أو أن يكون للواهب ولد حي ظنه الواهب ميتا وقت الهبة.

أما في ما يخص التقنين المغربي فإنه بعد أن كان يشترط الاعتصار فقط للأبوين، فإنه بعد صدور مدونة الحقوق العينية أضاف شرطا آخر حسب المادة 283 وهو :

-أن يصبح الواهب عاجزا عن الإنفاق على نفسه أو على من تلزمه نفقته.

وحسب المادة 284 يجب لصحة الاعتصار أن يشهد الواهب على ذلك وينص عليه في عقد الهبة بعد قبول الموهوب له بذلك.

ويضيف القضاء شرطا آخر يتجلى في عدم قدرة الأبوين على الرجوع في الهبة في حالة اشتراطهما ذلك في عقد الهبة،وهو ما أكده القرار الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 18/06/2008"إن عقد الهبة قد اشترط فيه الواهب عدم الرجوع في هبته،وهو شرط لازم له كما هو منصوص في الفقه الجاري به العمل[6]".

2 : موانع الاعتصار.

تتحدد الموانع التي توجب عدم الرجوع في الهبة ضمن الفقه المالكي في ثلاثة أصناف وهي الموانع الطارئة (مانع الموت ومرض الموت و توظيف الهبة في الزواج و وتداين الولد للهبة) وموانع الانتقال( هي إما انتقال تفويت أو انتقال تغيير) ثم مانع الافتقار[7].

أما التشريع المغربي فيحصر هذه الموانع في مدونة الحقوق العينية ضمن المادة 285 وقد عددتها في ثمانية موانع، نوجزها في الهبة التي تكون بين الزوجين أو زواج الموهوب له بعد الهبة ومن أجلها،كذلك في حالة وفاة الواهب أو الموهوب له قبل الاعتصار،أيضا مانع مرض الموت،أو تفويت الموهوب له للشيء الموهوب كاملا أو هلاكه إلا إذا كان جزئيا فيجوز الرجوع في الباقي،بالإضافة إلى تعامله مع الغير على أساس امتلاكه له،أو إجرائه لتغييرات مهمة تزيد من قيمته.

و يتضح من خلال المقارنة بين الموانع أن مدونة الحقوق العينية سايرت ما ذهب إليه الفقه المالكي إلى حد كبير وذلك نظرا لأن الفقه المالكي هو الذي كان يسري على عقد الهبة إلى حين صدور المدونة.

وبذلك يمكن تقسيم الموانع الثمانية التي تم ذكرها ضمن المادة 285 إلى صنفين هما الموانع الطارئة و موانع الانتقال.

وتجدر الإشارة إلى أن بعض التقنينات العربية حاولت حصر تلك الموانع بشكل ملحوظ ومخالف تماما لم.ح.ع.،كما هو الشأن بالنسبة لمجلة الأحوال الشخصية التونسية ضمن الفصل 212 حيث جاء فيه " لا يجوز طلب الرجوع في الهبة إذا وجد مانع من الموانع الآتية:

أ- إذا حصل للشيء الموهوب زيادة متصلة موجبة لزيادة قيمته
                                         ب- إذا فوت الموهوب له الشيء الموهوب، أما إذا اقتصر التفويت على بعض الموهوب جاز للواهب أن يرجع في الباقي.
              ج- إذا هلك الشيء الموهوب في يد الموهوب له سواء كان الهلاك بفعله أو بحادث أجنبي لابد له فيه أو بسبب الاستعمال، فإذا لم يهلك إلا بعض الشيء جاز الرجوع في الباقي.

ثانيا: آثار الرجوع في الهبة[8].

يتم التمييز حين دراسة الآثار المتعلقة بالاعتصار في الهبة، بين الآثار التي تترتب عن الرجوع فيما بين العاقدين (أولا) ثم الآثار المترتبة عن الرجوع في مواجهة الغير (ثانيا).

1 : آثار الرجوع في الهبة بين المتعاقدين

يعتبر الواهب و الموهوب له الطرفين الرئيسيين في عقد الهبة، فتسري الآثار عن عقد الهبة أو الرجوع فيها عنهما أولا وبدرجة كبيرة.

و الآثر الهام الذي يترتب عن الاعتصار في الهبة فيما بين الطرفين هو اعتبار الهبة كأن لم تكن أول الأمر بينهما، ما يجعل الطرفان يعودان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، سواء تم الرجوع عنها رضاء بين الطرفين أو قضاء، ما يجعل الموهوب له يلتزم برد الشيء الموهوب إلى الواهب على حالته وفي حالة تعيبه بعد اتفاق الطرفين على الاعتصار أو صدور حكم قضائي فإنه يتحمل تبعة هذا الهلاك،لكن إذا كان الشيء الموهوب مازال في حوزة الواهب فانه لا يلتزم بتسليمه.

أما فيما يخص ثمار الشيء الموهوب، فإنها تكون من نصيب الموهوب له قبل تمام الرجوع، وفي حالة الرجوع فإن القاعدة العامة التي يقررها الفصل 103 من قانون الالتزامات و العقود هي أن "الحائز عن حسن نية يتملك الثمار، ولا يلزم إلا برد ما يكون منها موجودا في تاريخ رفع الدعوى برد الشيء، وما يجنيه منها بعد ذلك. ...." وهذه القاعدة لا يمكن تطبيقها مادام النص الخاص يقيد النص العام فتكون له الأولوية في التطبيق، وهو ما يسري على المادة 287 من مدونة الحقوق العينية الذي تقول في فقرتها الثانية "لا يلتزم الموهوب له برد الثمار إلا من تاريخ الاتفاق أو من تاريخ الحكم النهائي في الدعوى".

كذلك تؤكد نفس المادة على أن من حق الموهوب له استرجاع النفقات الضرورية التي أنفقها على الملك الموهوب، أما النفقات النافعة أو الزينة فإنه لا يسترجع منها إلا ما زاد عن القيمة الحقيقية لها.

ويختم المشرع الفصل المتعلق بالهبة ضمن مدونة الحقوق العينية بالتأكيد على أن مصروفات الاعتصار واسترجاع الملك الموهوب يتحملها الواهب.

2 : الآثار المترتبة عن الاعتصار في مواجهة الغير.

إن الرجوع في الهبة ليس له أثر رجعي، بل يسري بأثر فوري على المستقبل، وهو ما يحصن حقوق الغير حسن النية الذي تعامل مع الموهوب له بعد امتلاكه للشيء الموهوب فيما يخص ذلك الشيء، فلا يسري الأثر الرجعي إلا من وقت تمام الاعتصار.

وهو الأمر نفسه المتعلق بموانع الاعتصار التي نصت عليه المادة 285 من مدونة الحقوق العينية في ما يخص موانع الإعتصار التي تخص الانتقال.

الخاتمة.

يتضح من خلال ما سبق ، أن الفقه الإسلامي خاصة منه المالكي و المشرع المغربي بالإضافة للتشريعات العربية المقارنة ، سمحت بالخروج عن الالتزام من طرف واحد المتعلق بالهبة الموجه لطرف آخر و الرجوع فيه لكن وفق حدود معينة تظهر إما بتوافق إرادة الأطراف أو القانون، فإنشاء عقد الهبة الذي زكاه المشرع المغربي بالحماية من خلال حثه حسب الفصل 274 من مدونة الحقوق العينية على ثوثيقه رسميا لدى موثق أو عدل، منح المشرع الخروج عنه، وإمكانية الرجوع في الهبة وذلك لضرورات يمكن أن تتطلبها ظروف الحياة وتقلباتها.

لكن و رغم أن المشرع حاول من خلال مدونة الحقوق العينية الصادرة بتاريخ 24 نونبر 2011 تنظيم الرجوع في الهبة الواردة على العقارات ضمن الفصول من 283 إلى 289 ،إلا أنه يبقى تنظيما لم يحض بحلول لجميع الإشكالات التي يطرحها الاعتصار، لذا وجب إعادة النظر في التعريف الذي أعطاه للرجوع في الهبة ضمن المادة 283 من مدونة الحقوق العينية، بإضافة شروط تحدد بدقة كيفية الاعتصار،و سبل الحد منه واعتباره استثناء على الأصل الذي هو الالتزام بالعهد وعدم الإضرار بالمستفيد من الهبة ، مما سيساهم في احترام العلاقات فيما بين الأشخاص والاستمرار فيها بشكل سليم.

كما يبدو أنه يمكن أن تختلف أحكام المحاكم في ما يخص الإعتصار، وقد تعاني قراراتها من اضطراب خاصة و أن نصوص الاعتصار لم ترد فيها ألفاظ الوجوب أو سريانها تحت طائلة البطلان، كما فعل المشرع الوطني في ما يخص الهبة في إطار المادة 274 من نفس المدونة ضمن فقرتها الثانية بالقول.

... يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي.

فمثل هذه الألفاظ من شأنها أن تساهم في توحيد عمل القضاء على المستوى الوطني و تبتعد عن كل ما من شأنه أن يطرح الخلاف فيما بين الأحكام والقرارات القضائية الصادرة عن المحاكم.

أيضا وجب أن تحدد الأعذار القانونية الواجبة من أجل الرجوع في الهبة بدقة، ضمن التشريع المنظم لحق الهبة على العقارات ، بالإضافة لإيجاد تقنين ملائم ومناسب ينظم الهبة في المنقولات ويحدد كيفية الرجوع فيها إن دعت الضرورة لذلك.

[1] -الاية 1 من سورة المائدة.

[2] عبد الرحمان بلعكيد.الهبة في المذهب و القانون.مطبعة النجاح الجديدة.الطبعة الاولى.1997. ص.313

[3] -عبد الرحمان بلعكيد م.س . ص.314

[4] عبد الكريم شهبون.ةعقود التبرع في الفقه المالكي. مطبعة النجاح الجديدة .الدار البيضاء.2012.ص.198

[5] -المادة 500 و501 من القانون المدني المصري ، المادة 468 و469من القانون المدني السوري ، المادة 576و577 من القانون المدني الأردني.

[6] قرار عدد 348 صادر عن المجلس الأعلى(محكمة النقض حاليا) بتاريخ 18/06/2008 ملف شرعي عدد 539/2/1/2007.

[7] للمزيد من الاطلاع.انظر.عبد الرحمان بلعكيد.الهبة في المذهب و القانون.م.س ص.328 الى 348.

[8] للاطلاع أكثر: حسن منصف.الرجوع في الهبة في القانون المغربي.مقال منشور بمجلة سلسلة الانظمة والمنازعات العقارية.منشورات مجلة الحقوق. عدد7 فبراير 2013 ص.339.

دراسة في القانون : الحجز التحفظي بمشروع قانون المسطرة المدنية

2015-01-02T07:44:00.000-08:00

من خلال الاطلاع على مشروع قانون المسطرة المدنية، خاصة المقتضيات المتعلقة بالحجز التحفظي استوقفتنا مجموعة من الملاحظات ارتأينا عرضها وتناولها، مادام مشروع قانون المسطرة المدنية في طور الإعداد، وما دام محل نقاش وسيستمر النقاش بدون شك بشأنه أمام المؤسسة التشريعية، وهي ملاحظات تهم بالأساس المادتين 549 و 552 من المشروع. المادة 549 : يصدر الأمر المبني على الطلب بالحجز التحفظي عن رئيس المحكمة، لضمان أداء دين له ما يرجح جديته وتحققه ويحدد هذا الأمر، ولو على وجه التقريب مبلغ الدين الذي رخص الحجز بسببه ويبلغ وينفذ دون تأخير . يتعين على طالب الحجز رفع دعوى في الموضوع داخل عشرة أيام من تاريخ صدور الأمر بالحجز، وفي حالة عدم إدلاء طالب الحجز بما يثبت قيامه بذلك داخل الأجل المذكور، يعتبر الحجز لاغيا ويشطب عليه تلقائيا .″

المادة 552: ″ إذا تعلق الحجز التحفظي بعقار محفظ أو في طور التحفيظ، فإن الأمر الصادر به يوضع بالمحافظة العقارية لتقييده بسعي من المستفيد منه .

إذا تعلق الأمر بحجز تحفظي على عقار غير العقارات المشار إليها في الفقرة أعلاه حدده المحضر ببيان مكان وجوده وحدوده ومساحته إن أمكن، مع الإشارة إلى كل المعلومات المفيدة وترسل نسخة من الأمر بالحجز والمحضر بواسطة المكلف بالتنفيذ إلى رئيس المحكمة الابتدائية، قصد تقييده بسجل خاص موضوع رهن إشارة العموم ويقع الإشهار علاوة على ذلك لمدة خمسة عشر يوما بتعليق الإعلان بالمحكمة وكذا بالقيادة و السوق المحلي اللذين يوجد بدائرتهما العقار على نفقة الحاجز.″

أولا :الإشكالات التي تثيرها المادة 549

1_ تحديد مدة الحجز التحفظي

لقد حدد مشروع قانون المسطرة المدنية أجل الحجز التحفظي في عشرة أيام من تاريخ صدوره، ويبدو واضحا من خلال هذا المقتضى، أن واضعي مشروع قانون المسطرة المدنية، حاولوا معالجة إشكالية هامة ترتبط بالحجز التحفظي، الذي لم تكن مدته محددة، بحيث يستمر الحجز لسنوات عديدة دون أن يبادر المستفيد منه إلى تقديم دعوى في الموضوع أو مواصلة إجراءات الحجز، وهو ما يشكل عائقا أمام تصرف المالك في ملكه مع ما يترتب على ذلك من آثار اقتصادية، تجعل رصيدا عقاريا مهما خارج الدورة الاقتصادية وخارج سوق الائتمان، لذلك فإن تحديد مدة الحجز التحفظي يبقى فعلا توجها سليما و محمودا و إن كان الأجل المقرر يبقى قصيرا جدا .

والملاحظة الثانية التي يمكننا إبداؤها هي أن واضعي مشروع قانون المسطرة المدنية تأثروا فعلا بفلسفة المشرع المعتمدة في ضبط و تقنين مؤسسة التقييد الاحتياطي من خلال تحديد مدة صلاحية الحجز التحفظي الذي يشكل وسيلة لحماية الحق الشخصي، وكذلك من خلال الطريقة التي يمكن من خلالها ضمان بقاء الحجز منتجا، لآثاره القانونية، إذ نجد واضعي المشروع علقوا بقاء الحجز على ضرورة تقديم دعوى في الموضوع داخل أجل عشرة أيام تحت طائلة اعتباره لاغيا وقابلا للتشطيب عليه تلقائيا.

ثم إن مشروع قانون المسطرة المدنية باستعماله عبارة التشطيب التلقائي فهو بدون شك يقصد التشطيب الذي يقوم به المحافظ و الذي يهم الحجز التحفظي المقيد بالرسم العقاري أو المودع بمطلب التحفيظ و بالتالي فالمحافظ و بمجرد مضي مدة عشرة أيام سيقوم بالتشطيب على الحجز التحفظي تلقائيا .

إلى حدود الآن الأمور تبدو واضحة، لكن التساؤل المطروح هو ذاك الغموض الذي يلف مسطرة استمرار الحجز، وهو ما سنتناوله في النقطة الموالية.

2 - ضمان استمرار الحجز بتقديم دعوى في الموضوع

لقد ألزمت المادة 549 من المشروع، طالب الحجز بتقديم دعوى في الموضوع وفي حالة عدم إدلائه بما يثبت قيامه بذلك سيتم التشطيب عليه التساؤل المطروح أمام من سيتم الإدلاء بما يفيد تقديم دعوى في الموضوع، هل أمام رئيس المحكمة أم أمام المحافظ الملزم بالتشطيب التلقائي؟. المادة 549 من المشروع سكتت عن الأمر في موضع يقتضي التوضيح رفعا للإشكال الأمر الذي يجعلنا أمام فرضين :

- الإدلاء بمقال الدعوى أمام رئيس المحكمة .

إذا تبنينا هذا الحل، فإن أول مسألة تعترضنا هي عدم الانسجام بين الأجل الذي هو عشرة أيام و بين مسألة رفع دعوى في الموضوع داخل أجل عشرة أيام، بمعنى أن طالب الحجز بإمكانه تقديم الدعوى إلى غاية اليوم العاشر، وبعد ذلك يدلي لرئيس المحكمة بما يفيد تقديم هذه الدعوى أي أن إخبار رئيس المحكمة بما يفيد تقديم الدعوى سيكون في اليوم الموالي، وفي هذه الحالة، فإن المحافظ لن يكون لديه أي علم بتقديم هذه الدعوى، وأجل عشرة أيام قد مضى وسيقوم لا محالة بالتشطيب على الحجز التحفظي في أقرب فرصة تتاح له مادام المشرع سمح بإمكانية التشطيب التلقائي وذلك لتحيين الرسوم العقارية، وحتى إذا أغفل المحافظ ذلك، فإن المحجوز عليه، سيتقدم لا محالة بطلب التشطيب، لذلك فإن الإدلاء بما يفيد تقديم دعوى في الموضوع أمام رئيس المحكمة، ليس إجراء كافيا لضمان بقاء الحجز في ظل الصياغة الحالية للمادة 549 من المشروع.

ثم التساؤل الآخر المطروح، هل يكفي فقط الإدلاء بنسخة من المقال أمام رئيس المحكمة أم أن استمرار الحجز يستلزم استصدار أمر جديد بالإبقاء على الحجز إلى حين البت في دعوى الموضوع، أو ما يمكن تسميته بتصحيح الحجز. وأعتقد أن إخبار رئيس المحكمة بما يفيد تقديم دعوى الموضوع ليس كافيا، لأن هناك متدخلا آخر أناط به المشرع مهمة التشطيب على الحجز بمجرد انصرام الأجل، وهو المحافظ العقاري لذلك يبقى من الضروري استصدار أمر جديد قبل مضي أجل عشرة أيام وتقديمه أيضا للمحافظ قبل مضي هذه المدة، لكن الملاحظ هو أن سلوك هذه المسطرة لا يتناسب مع أجل عشرة أيام الذي يعتبر أجلا قصيرا وغير كاف بحيث أن سلوك ثلاث مساطر، وهي استصدار أمر الحجز التحفظي ثم تقديم دعوى في الموضوع، واستصدار أمر جديد باستمرار الحجز داخل هذا الأجل يبقى أمرا صعبا .

دراسة في القانون : دور التواصل في إصلاح منظومة العدالة(1)

2015-01-02T07:35:00.003-08:00

دراسة في القانون : دور التواصل في إصلاح منظومة العدالة(1)

إذا تأملنا في الموضوع، فإننا سنجد أن المعني بإصلاح العدالة هي منظومة بكامل حلقاتها، تتكون من عدة فاعلين كل حسب دوره في صناعة المنتوج القضائي، وهي ما يصطلح عليها عادة بمنظومة العدالة مفهوما أوسع يشمل كل الفاعلين داخل المجتمع أو المنظومة القضائية مفهوما يعنى به كل المتدخلين المباشرين في العملية القضائية. لكن رغم الإجماع الذي يعرفه مطلب إصلاح العدالة، وسيادته على باقي المطالب المجتمعية الأخرى، لدرجة أنه أصبح لازمة خطب أعلى سلطة في البلد خلال العقدين الأخيرين، فإن الجهات المعنية بهذا الإصلاح لم تستطع لحد الآن بلورة خطة حقيقية ذات أسس علمية من شأنها رسم خريطة طريق جدية لتحقيق هذا المطلب. وهذا ما يدفع أي مهتم بالموضوع للتساؤل عن السبب الحقيقي الكامن وراء هذا التعثر الذي يحول دون انطلاق ورش حيوي من شأنه تحرير جميع المجالات الحيوية داخل المجتمع من قيود الفساد.

إننا نعتقد أن السبب الرئيسي وراء هذا الإخفاق هو استئثار الحكومة ممثلة في وزارة العدل بموضوع الإصلاح، واختزال ذلك في تركيز الحديث عن مكون واحد من بين مختلف مكونات هذه المنظومة ألا وهو القضاة. وإن كان هذا المكون يمثل الفاعل الأساسي في قطاع العدالة، إلا أن أي حديث عن الإصلاح يجب أن يتناول المنظومة القضائية برمتها أي جميع الفاعلين في قطاع العدل. كما أننا نعتقد بأن سببا آخر لا يخلو أهمية عن سابقه، يكمن بدوره وراء إخفاق هذه الأخيرة - أي المنظومة القضائية - في تحقيق العدالة، وهو طبيعة العلاقة التي تحكم مكوناتها خاصة في بعدها المؤسساتي. إن مستوى العملية التواصلية القائمة داخل المنظومة القضائية سواء داخل كل مكون من مكوناتها أو بين بعضها البعض يبقى محددا جديرا بالبحث لمعرفة مدى تأثير ذلك على نجاح أو فشل أي محاولة لإصلاحها. فالتفكير والعمل الأحادي داخل أي مجموعة تحتاج لإخراج إنتاجها إلى تدخل كل وحداتها يتطلب إيجاد علاقة تواصل بناءة بين هذه الوحدات تستجيب للمعايير العلمية المطلوبة.

إن تفكير كل واحد من مكونات المنظومة القضائية بشكل منفرد ومن زاويته المحدودة في موضوع الإصلاح، دون معرفة ما عند الآخر من معطيات وآراء ومقترحات لا يمكنه في النهاية أن يصيغ لنا خطة فعالة. فالمنظور الخاص لوزارة العدل حول الإصلاح المعد بعيدا عن رأي للقضاة وتصور المحامين، وتطلعات العدول والموثقين ومطالب المفوضين القضائيين والخبراء وكتاب الضبط والإداريين القضائيين، لا يمكنه في النهاية أن يوفر أرضية متماسكة لانطلاق مخطط مضبوط لتحقيق مخطط استراتيجي للإصلاح.

فما هي مستويات التواصل المطلوبة لنجاح أي مخطط لإصلاح منظومة العدالة ؟

يعرف التواصل بأنه: الاشتراك مع الآخرين في عملية تبادل وانتقال المعلومات. ففعل « اتصل « يفيد الإخبار والإعلام والتخاطب. وهو بذلك يعبر عن عملية انتقال من وضع فردي إلى وضع جماعي. والتواصل كما عرفه عالم الاجتماع الفرنسي جان كازنوف هو: نقل معلومة من مرسل إلى متلق عبر قناة اتصال . وهو يشترط الدوام والتداول في العلاقة بحيث تتم عملية النقل من الطرفين معا في اتجاه بعضهما البعض. مما وجب معه التمييز بين مفهومين، كثيرا ما يتم الخلط بينهما، وهما الاتصال والتواصل. فالأول يفيد القيام بعملية التعبير عن رسالة معينة من مرسل إلى متلق عبر آلية معينة، في حين يفيد الثاني تبادل الرسائل من طرف لآخر بشكل تطبعه الاستمرارية.

ويشترط لتحقيق التواصل بشكل سليم أن تكون الرسالة واضحة، وأن لا يتم التشويش عليها، وأن يكون المتلقي مستعدا لتلقيها ومدركا لأهميتها. هذه التفاصيل تبرز بوضوح أهمية العملية التواصلية كمجال للتفاهم والتحاور من خلال تبادل الأفكار والآراء والمعلومات. إذ يمكن لفعل التواصل أن يخضع لعملية التحريف والتمويه لإجبار المتلقي على تقبل خطاب يتنافى مع الحقيقة. وهنا تتحول العملية من تواصل إلى سلطة. والسلطة يكون خطابها بعيدا عن التواصل وإنما، كما ذكر ميشيل فوكو هو خطاب يرمي إلى تحقيق الهيمنة والسيطرة. وهو ما دفع دومينيك ولتون إلى الاستنتاج الآتي: إن عمليات التواصل لم تبلغ التراتبيات القائمة بين الأفراد والجماعات، لأنها - أي التراتبيات - مقترنة على الدوام بممارسة السلطة .

ويعتبر الباحث في علم التواصل جون ديوي التواصل كأداة تدقيق اجتماعي فهو أساس كل علاقة إنسانية تقوم بإنتاج وتحقيق مكاسب اجتماعية، وتربط في ما بين الأفراد وتفسح المجال أمام الحياة الجماعية.

فالتواصل هو نوع من التفاعل الهادئ إلى خلق تفاهم بين مجموعة من الذوات داخل مجال عمومي. وقد استعمل جيرجان هابرماس في مؤلفه: «أخلاق وتواصل» عدة مفاهيم لإبراز خصوصية هذا التفاعل مثل: البين ذاتية، الاعتراف المتبادل، المبررات العقلانية، الصلاحية المعيارية، تسوية الخلاف، العقلانية التواصلية، أخلاقية النقاش ... إلخ. ويقول هابرماس: «إن التفاعلات التي يتفق المشاركون من خلالها على تنسيق خططهم في العمل بشكل متعاون، هي التي أدعوها بالعمليات التواصلية». وهنا تبرز أهمية ما يعرف بالنقاش العمومي الذي يقتضي وجود إطار أخلاقي وآخر عقلاني علمي، حيث ترتبط العقلانية التواصلية بالممارسات المتمثلة في النقاش الذي يقوم بين مختلف مكونات المجتمع ضمن ثقافة ديمقراطية مشتركة تضمن تعدد المشاركين واحترام القواعد العلمية لاتخاذ القرار. وبالتالي يصبح الفضاء العمومي وعاء ديمقراطيا يجتمع فيه الفاعلون والجمهور لبلورة رأي عام، انطلاقا من إرادات مستقلة غير مهيمن عليها، ومقتنعة بأهمية النقاش وتداول الأفكار والمشورة والحجاج العقلاني، وهكذا تتحقق الفعالية التواصلية التي ترمي إلى وضع حد للتراتبية بين الأطراف ومنطق الهيمنة. وقد حدد الباحثون رهانات عديدة للتواصل اختزلها المفكر الفرنسي أليكس موشيلي في خمسة رهانات، هي: الرهان الإخباري، رهان التموقع أمام الآخر، رهان التأثير، الرهان العلائقي، الرهان المعياري .

بقلـم : خليل الإدريسي

محام وباحث أكاديمي

دراسة في القانون : التزام المكتري بأداء واجب ضريبة النظافة للمكري

2015-01-02T07:28:00.004-08:00

دراسة في القانون : التزام المكتري بأداء واجب ضريبة النظافة للمكري

كثيرا ما يرفع المكترون دعاوى ضد المكترين منهم من أجل مطالبتهم، بأن يردوا لهم المبالغ التي أدوها عنهم لفائدة إدارة الضرائب المباشرة والرسوم المماثلة لها برسم واجب ضريبة التنظيف، وذلك دون أن يؤطروا هذه الدعاوى تأطيرا قانونيا سليما يتبين لهم من خلاله مصدر التزام هؤلاء المكترين بأن يؤدوا لهم تلك المبالغ . مما يؤدي، في غالب الأحيان، إلى تفاجئهم بعدم قبول دعاواهم .

المدعون، ولو أنهم في القانون المغربي، غير ملزمين بتأطير دعاواهم من الناحية القانونية ببيان النص الواجب التطبيق على الوقائع التي يسوقونها في مقالاتهم، كما هو العمل جار به في بعض القوانين التي تأخذ بنظرية الحياد السلبي للقضاء الشهيرة بـ «نظرية شرعية الإجراءات » أو «نظرية القاضي النمساوي»، لأن القانون المغربي الذي لم يأخذ بهذه النظرية، يعتنق النظرية الأخرى القائلة بأن «الوقائع ملك للمدعي والقانون ملك للمحكمة» الشهيرة بـ «نظرية أعطني وقائع أعطيك قانونا»، وقد أورد نصا يكرسها في قانون المسطرة المدنية هو نص الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية الذي جاء ينص على ما يأتي : «يتعين على المحكمة أن تبت في حدود طلبات الأطراف، ولا يسوغ لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات، وتبت طبقا للقوانين المطبقة على النازلة ولو لم يطلب الأطراف ذلك بصفة صريحة» ، إنهم ولو أنهم غير ملزمين بذلك، إلا أنه من المفيد لهم أن يكونوا عارفين بمصدر التزام المكترين منهم بأداء واجبات ضريبة التنظيف لهم هل هو العقد أو الإرادة المنفردة أو العمل غير المشروع أو الإثراء بلا سبب أو القانون؟ ، وذلك لما يترتب، من الناحية العملية، عن اختلاف أسس الدعوى ومصادرها من اختلاف في الآثار القانونية سواء فيما يتعلق بالاختصاص أو فيما يتصل بالإثبات أو فيما يهم التقادم .

فما هو إذا مصدر التزام المكترين بأداء واجب ضريبة التنظيف للمكرين الذين يؤدون عنهم هذا الرسم لفائدة إدارة الضرائب ؟

للجواب على هذا السؤال نبادر إلى قول إن تحصيل واجب ضريبة التنظيف من قبل إدارة الجبايات، إذا كان التزاما قرره القانون لفائدتها، يمكنها تستخلصه من المكلفين بها، بكافة الوسائل، بما فيها مسطرة استيفاء الديون العمومية المنظمة بمقتضى القانون رقم 97 - 15 بمثابة مدونة تحصيل الديون العمومية، فإن مطالبة المالك، أو غيره، المكلف بأدائها، هو التزام مصدره الإثراء بلا سبب، باعتباره عملا من أعمال الفضالة، تنطبق عليه مقتضيات الفصل 67 من قانون الالتزامات والعقود .

ومن تم لم يكن لهذا الفضولي الحق، سوى في مطالبة من انتفع من فعله، بأن يعوضه في حدود ما حصل له هو من افتقار، وما أثرى به هذا المستفيد من فعله . وهذا يحتاج، بطبيعة الحال، إلى الإثبات. ولا يغني عنه مجرد التمسك بالقيمة الكرائية السنوية للمطالبة بمقابل الضريبة على التنظيف الواجبة عنها، بحسب النسبة السارية المفعول قانونا بالجماعة الترابية المفروضة فيها، وقدره الأقصى هو 10 % ، كما هو معلوم، بالجماعة الحضرية لمدينة الجديدة.

وذلك لأن هذه النسبة ، تهم العلاقة مابين إدارة الجبايات والمكلف بأداء الضريبة، ومصدر الالتزام بها هو القانون، كما سبق التنويه إلى ذلك، ولا يهم العلاقة ما بين الفضولي والمستفيد من عمله، ومصدرها الإثراء بلا سبب، كما سلف البيان. وذلك، حتى لو كان هذا الفضولي، هو في الوقت

نفسه، وهو ما يحدث في غالب الأحيان، المالك المكري للمكلف بأداء هذه الضريبة .

فلأنه مالكا للعين المكتراة، لا يخول له الحق سوى في مطالبة المكتري منه بتنفيذ التزاماته الناشئة عن عقد الكراء المبرم بينهما. ولا يمنح له الحق في مطالبته بتنفيذ التزامات قررتها مصادر الالتزام الأخرى بالنسبة للغير ، كما هو الحال مثلا في هذه النازلة.

وهكذا نستخلص مما تقدم، أنه عندما يطالب المالك المكري، الشخص المكتري منه، بأداء واجب ضريبة التنظيف، التي يكون قد دفعها عنه لفائدة إدارة الجبايات، فإننا نكون هنا أمام ثلاث علاقات : علاقة أولى ما بين المكري والمكتري، وهي علاقة كراء ينظمها هذا العقد المبرم بينهما، وتكون كل الالتزامات الناشئة عنها مصدرها هذا العقد وحده دون سواه .

وعلاقة ثانية ما بين إدارة الضرائب وهذا المكتري المكلف بأداء ضريبة التنظيف لفائدتها، بحسب المقادير المحددة قانونا. وهذه العلاقة يحكمها القانون الذي هو مصدر الالتزام بأدائها. وعلاقة ثالثة أخيرة، ما بين المكري والمكتري منه الذي انتفع من فعله المتمثل في دفعه عنه واجب ضريبة التنظيف إلى مصلحة الضريبة.

وهذه العلاقة تندرج ضمن أعمال الفضالة، التي تسودها قواعد الإثراء بلا سبب. بما فيها، بطبيعة الحال، وجوب استظهار الفضولي بما يثبت به افتقاره، وانتفاع غيره من هذا الافتقار، حتى تمكن له المطالبة بتعويضه في حدود هذا الافتقار والاغتناء.

بقلم: محمد فجار , نقيب سابق بهيأة المحامين بالجديدة

دراسة في القانون: نظام بيع العقار في طور الإنجاز عديم الفعالية (1/3)

2014-03-11T08:53:00.002-07:00

بقلم: الدكتور محمد الباكير, أستاذ بكلية الحقوق بالدارالبيضاء

جريدة الصباح الأربعاء, 13 نوفمبر

عندما صدر القانون رقم 00-44 المتعلق ببيع العقارات في طور الإنجاز، استبشر المهنيون، و في مقدمتهم رجال القانون، خيرا بما جاء فيه من مستجدات. ذلك أن المشرع قد سعى فيه، على ما بدا للجميع، إلى وضع إطار قانوني هام للمعاملات والعقود المبرمة بشأن العقارات التي مازالت في طور الإنجاز، قادر على توفير الحماية اللازمة لمصالح المستهلكين، سواء من خلال تجاوز سلبيات العقود المعروفة بتسمية «الوعد بالبيع»، أو من خلال تمكين المشترين من ضمانات معقولة مقابل ما يدفعونه من أموال.

لعل أهم هذه الضمانات وأبرزها تتمثل في ذلك النظام الذي وضعه المشرع بخصوص عملية إبرام عقد البيع الابتدائي، سواء من حيث شكلياته، أو زمنه، أو الالتزامات المفروضة على رب المشروع قبل الشروع في إبرام العقود، أو تلك التي تقع على عاتقه بعد إبرامها. فهذا النظام إذا كان يرمي كما هو حال أنظمة كافة أنواع العقود، إلى ضبط التزامات الأطراف وضمان حقوقهم خلال التنفيذ، وحماية مصالحهم المشروعة عند وقوع إخلالات في تنفيذ تلك الالتزامات، فإن الهاجس الرئيسي وراءه كان هو حماية أموال المستهلكين من الاستغلال من قبل المنعشين العقاريين، الذين يقومون بتحصيلها تحت غطاء اتفاقي لاستعمالها في تمويل مشروعاتهم المختلفة، دون عناية بمصالح دافعي هذه الأموال، أو مع الإضرار البالغ بها.

فمن بين الممارسات المشينة التي كان ولا يزال عدد كبير من المنعشين العقاريين يقومون بها، أنهم يبرمون وعودا بالبيع مع المستهلكين قبل الشروع في أشغال البناء بواسطة عقود عرفية عموما، مع التعهد بتسليم العقارات في آجال معينة، لكن دون إعطاء أي ضمانات ما عدا عقد الوعد نفسه وما يتضمنه من شروط جزائية هزيلة، ثم يستغلون تلك الأموال في تغذية أنشطتهم المختلفة. فإذا استطاعوا إتمام البناء في الأجل المتفق عليه، وهو أمر نادر الوقوع، كان به، وإلا فإنهم يماطلون ويسوفون، ولا يكون أمام المستهلك سوى الانتظار مع وعد بتعويض ضعيف، أو سلوك المساطر القضائية التي لا تخرج عن سبيلين: إما دعوى إتمام البيع، وإما الفسخ مع تعويضات لا تتناسب مع حجم الضرر الذي لحق بهم. وفي جميع الأحوال يظل المنعش العقاري المستفيد الأكبر، لأنه يحتفظ بالأموال التي اختلسها من المشترين لأطول مدة ممكنة ضمن أصوله النقدية ويستخلص منها أكبر نفع ممكن و فوائد أهم من أن تتأثر بالتعويضات التي قد يدفعها إلى زبنائه.

لذلك نجد أن التشريع الخاص بالعقارات في طور الإنجاز فرض صب المعاملات المتعلقة بها في قالب عقد ذي شكليات وشروط دقيقة، يضمنها تدخل محرر للعقود تتوفر فيه الأهلية اللازمة، وذلك لتحديد الالتزامات الواقعة على الأطراف بشكل ينفي عنها اللبس ويعزز الحماية المقررة للحقوق المترتبة عن العقد. غير أن الأمر لم يقف عند تحديد الشروط الشكلية للمحرر الحامل للاتفاق، بل تعداه إلى رسم إطار مفاهيمي، وزمني، وإجرائي متميز.

فمن جهة أولى، ورغبة في قطع طريق التحايل، جعل المشرع من صفة «بيع عقار في طور الإنجاز» تكييفا قانونيا يلتصق بكل اتفاق يتضمن التزاما من أحد الطرفين بإنجاز عقار داخل أجل محدد مقابل التزام الطرف الآخر بأداء الثمن تبعا لتقدم الأشغال. وبالتالي، فإن نظام بيع العقار في طور الإنجاز يفرض نفسه على الأطراف كلما تضمن اتفاقهم الالتزامات المذكورة، حتى ولو فضلوا تسميته وعدا بالبيع أو أي اسم آخر.

من جهة أخرى، وضع القانون المذكور لإبرام العقد الرامي إلى بيع عقار مازال في طور الإنجاز عتبة زمنية، تتحدد بتاريخ الانتهاء من أشغال الأساسات على مستوى الطابق الأرضي، والغاية من هذا التحديد الزمني تجنيب المستهلك فخاخ النصب وإرغام المنعشين على التحلي بقدر أدنى من الجدية عبر إجباره على مباشرة الأشغال والاستمرار فيها إلى النهاية. ويبقى من المفيد أن ننبه إلى أن الفصل 5-618 من قانون الالتزامات والعقود الذي نص على ذلك، حتى وإن لم يعتن بتوضيح مصير الاتفاقات المبرمة قبل الانتهاء من أساسات الطابق الأرضي، فإنه عندما أكد على أنه لا يمكن إبرام العقد الابتدائي قبل ذلك التاريخ، يكون قد وضع مانعا قانونيا أساسيا يجعل قيام هذا العقد أمرا مستحيلا استحالة قانونية. ومن تم فإن كل اتفاق يتم دون احترام الحد الزمني المذكور يكون باطلا بطلانا مطلقا ولا يسوغ التمسك به.

بل إنه قد يكون من الممكن مساءلة محرر العقد لتعويض الضرر اللاحق بالطرف حسن النية إذا حرر العقد دون مراعاة المانع المذكور أو دون التأكد من ارتفاعه. وهو ما يفسر وجوب إرفاق العقد بشهادة مسلمة من قبل المهندس المختص تثبت الانتهاء من أشغال الأساسات الأرضية للعقار، طبقا لآخر فقرة من الفصل 4-618 من قانون الالتزامات والعقود.

ومن جهة ثالثة، نجد أن التأطير التشريعي امتد إلى فرض عدد من الالتزامات الوقائية –إذا صح التعبير- الكفيلة يضمان جدية المنعش العقاري و حماية أموال الزبناء. فقد أوجب القانون على البائع أن يضع دفترا للتحملات يتعلق بالبناء ويتضمن مكونات المشروع وما أعد له ونوع الخدمات والتجهيزات التي يتوجب إنجازها وأجل الإنجاز والتسليم، وأن يودع هذا الدفتر مع التصاميم و مع نظام الملكية المشتركة (إذا تعلق الأمر بسكن مخصص للملكية المشتركة) بالمحافظة العقارية إذا كان العقار محفظا، وإلا فبكتابة ضبط المحكمة الابتدائية المختصة، وذلك لتمكين العموم من الاطلاع على كافة المعلومات والمعطيات الخاصة بالعقار، وتقليص إمكانيات تلاعب البائعين سيئي النية. ثم إنه لم يقف عند ذلك، إذ جعل هذه الوثائق جزءا من العقد، فأوجب إلحاق نسخ مطابقة للأصل منها بالعقد، كما فرض أن يتم توقيعها من قبل البائع والمشتري معا، وأن تسلم إلى المشتري نسخة منها مشهود بمطابقتها للأصل وبصحة إمضائه عليها.

هذه الالتزامات تعزز جدية المنعش العقاري وحسن تنفيذه لشروط البيع، من ناحية، وتمنح للمشتري ضمانات إضافية بشأن استجماع العقار لكافة المواصفات التي كانت وراء سعيه لتملكه، من ناحية أخرى.

دراسة في القانون : الطبيعة القانونية لمقرر حفظ الشكاية (1/3)

2014-03-11T08:50:00.002-07:00

مما لاشك فيه، أن معظم الأنظمة القانونية تخول للنيابة العامة بوصفها ممثلة للمجتمع، صلاحية تحريك الدعوى العمومية ضد كل شخص ارتكب جريمة من الجرائم بالنظر لما تحدثه من اضطراب داخل المنظومة المجتمعية.

يقوم نظام المتابعة الجنائية على مبدأين، الأول وبمقتضاه لا تملك النيابة العامة سلطة تقدير ملاءمة تحريك أو رفع الدعوى الجنائية، بحيث يتوجب على النيابة العامة بمجرد علمها بارتكاب جريمة ، تحريك الدعوى العمومية ضد الفاعل الأصلي (والمساهم أو المشارك إن وجدا) الذي نسبت إليه في المحضر أو الشكاية أو الوشاية، على اعتبار أن تقدير الأدلة متروك أمره إلى القضاء سواء كان قضاء التحقيق أو قضاء الحكم، وهذا المبدأ يعرف بشرعية المتابعة.

أما الثاني فبموجبه يتم تخويل النيابة العامة سلطة تقديرية في تحريك الدعوى العمومية من عدمها بناء على ما توفر لديها في المحضر أو الشكاية أو الوشاية، فإذا ارتأى نظرها تحريك المتابعة أحالتها على قضاء التحقيق أو قضاء الحكم، أما إذا قررت العكس فإنها تصدر مقررا بحفظ الشكاية أو المتابعة ضد من نسب إليه الفعل الجرمي.

وباستقراء موقف بعض التشريعات المقارنة يتضح جليا أنها تبنت المبدأ الثاني القاضي بتخويل النيابة العامة سلطة تقديرية في تحريك المتابعة أو حفظها، وفي هذا الصدد نصت المادة 61 من قانون الإجراءات الجنائية المصري على ما يلي:» إذا رأت النيابة العامة أن لا محل للسير في الدعوى، تأمر بحفظ الأوراق». كما ذهب قانون المسطرة الجنائية الفرنسي في التوجه نفسه من خلال الفصل 40-1 في فقرته 3 المعدل بمقتضى قانون رقم 204- 2004.

وفيما يخص المشرع المغربي فإذا كانت المادة 383/ من قانون المسطرة الجنائية لسنة 1959 الملغى لم يرد فيها مصطلح الحفظ، فإن القانون المتعلق بالمسطرة الجنائية لسنة 2003 نص صراحة على هذا المصطلح، وعليه ففيما يخص وكيل الملك نصت الفقرة 4 من المادة 40 من القانون المتعلق بالمسطرة الجنائية «...يحيل ما يتلقاه من محاضر وشكايات ووشايات وما يتخذه من إجراءات بشأنها، إلى هيآت التحقيق أو إلى هيآت الحكم المختصة أو يأمر بحفظها بمقرر يمكن دائما التراجع عنه...» أما بالنسبة إلى الوكيل العام للملك فقد نصت الفقرة 5 من المادة 49 «...يحيل الوكيل العام للملك ما يتلقاه من محاضر وشكايات ووشايات وما يتخذه من إجراءات بشأنها، إلى هيآت التحقيق أو إلى هيآت الحكم المختصة أو يأمر بحفظها بمقرر يمكن دائما التراجع عنه...».

ومن منطلق المسؤولية الملقاة على عاتق النيابة العامة كجهاز قضائي لا يسعى إلى الإدانة، بقدر ما يسعى إلى تطبيق القانون، التطبيق السليم وتحقيق العدالة، فإنه يتعين على أعضائها توخي الحيطة والحذر في شأن المحاضر والشكايات والوشايات المحالة عليها، مع ملاءمة الإجراء للوقائع والأدلة بشكل يضمن حرية المواطن، علاوة على التزام الحياد والمصداقية في كل ما يقومون به من إجراءات.

وفي هذا الإطار، تبرز أهمية مقرر الحفظ الصادر عن النيابة العامة في شأن جريمة من الجرائم، على اعتبار أن عمل النيابة العامة يجمع بين ما هو إداري وآخر قضائي، الشيء الذي يدفعنا إلى طرح التساؤل حول طبيعته القانونية، هل يعتبر مقرر حفظ الشكاية مقررا قضائيا صادرا عن سلطة قضائية أم مقررا إداريا؟.

إن الإجابة على التساؤل المطروح المتعلق بالطبيعة القانونية لمقرر حفظ الشكاية يفرض علينا أولا وقبل كل شيء تحديد مفهومه. لذلك سوف نعالج في مبحث أول مفهوم مقرر الحفظ على أن نخصص المبحث الثاني لطبيعته القانونيــة

المبحث الأول: مفهـــوم مقرر الحفظ

إن تحديد مفهوم مقرر حفظ الشكاية من قبل النيابة العامة، يقتضي منا استعراض بعض الآراء سواء على المستوى الفقهي أو على المستوى القضائي.

أولا ـ التعريف الفقهــــي

في ظل غياب تعريف تشريعي لمقرر الحفظ الذي تصدره النيابة العامة، تصدى الفقه لهذه المهمة على اعتبار أن وضع التعاريف يدخل في صميم العمل الفقهي، لذلك كان من الطبيعي أن تتباين التعاريف الفقهية في هذا الصدد.

وفي هذا الإطار، ذهب بعض الفقه المصري إلى القول إن قرار الحفظ أمر يصدر عن النيابة العامة في واقعة سواء كانت جناية أم جنحة أم مخالفة، عقب جمع الاستدلالات، وقبل مباشرة أي إجراء من إجراءات التحقيق.

بينما عرفه البعض الآخر بأنه أمر إداري من أوامر التصرف في الاستدلالات، تصدره النيابة العامة لتصرف به مؤقتا عن إقامة الدعوى أمام محكمة الموضوع بغير أن يحوز أي حجية يقيدها.

وفي السياق نفسه اعتبر اتجاه آخر بأنه إجراء إداري تصدره النيابة العامة، بناء على محضر جمع الاستدلالات بمقتضاه تعدل النيابة العامة عن توجيه اتهام ورفع الدعوى العمومية نظرا لعدم صلاحيتها للسير فيها.

كما ذهب تعريف آخر إلى القول بأن مقرر الحفظ إجراء إداري يصدر عن النيابة العامة بوصفها السلطة الإدارية المهيمنة على جمع الاستدلالات، عملا بالمادة 61 من قانون الإجراءات الجنائية وما بعدها، ويجوز العدول عنه في أي وقت، ولا يقبل تظلما، أو استئنافا من المجني عليه أو المدعي بالحقوق المدنية.

ذ/ لحسن الزتوني ,بـــاحث فـي العلوم القانونيـــة

إشكالية الطعن في قرارات المجلس الأعلى للقضاء ؟

2014-03-04T07:56:00.000-08:00

إشكالية الطعن في قرارات المجلس الأعلى للقضاء ؟

محمد الهيني

مستشار بالمحكمة الإدارية بالرباط

إن قرارات المجلس الأعلى للقضاء قابلة للطعن أمام الغرفة الإدارية بمحكمة النقض ليس استنادا للفصل 114 من الدستور وإنما استنادا للفصل 118 منه تأسيسا على قاعدة دستورية وطنية ودولية مؤداها عدم جواز تحصين أي قرار إداري من الطعن ،وهذه قاعذة بديهية ومن مسلمات وأبجديات القضاء الإداري ،ولا يحتاج الطعن لأي نصوص تنظيمية تقر الحق فيه ،لأنه من النظام العام،لكن فعالية هذا الحق وليس ممارسته يتوقف على الارتقاء بالغرفة الإدارية بمحكمة النقض إلى مصاف هرم قضائي إداري يطلق عليه مجلس الدولة أو المحكمة الإدارية العليا

وهكدا ينص الفصل118 من الدستور على أن "حق التقاضي مضمون لكل شخص للدفاع عن حقوقه وعن مصالحه التي يحميها القانون.

كل قرار اتخذ في المجال الإداري، سواء كان تنظيميا أو فرديا، يُمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة"

هذه القاعدة استقر عليها قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض والمحاكم الإدارية حتى قبل صدور الدستور ،لكون الطعن بالإلغاء من النظام العام وعنوان الشرعية وسيادة القانون .

وتتميز دعوى الإلغاء بمجموعة من الخصائص نذكر منها :

- أنها دعوى عينية و موضوعية :

لقد اعتبرت المحكمة الإدارية بوجدة في حكم لها صادر بتاريخ 24/5/2000، أن دعوى الإلغاء هي دعوى عينية وعامة،تستهدف مخاصمة القرار الإداري، وبالتالي لا مجال للتدخل الإرادي فيها، ما دام الحكم الصادر بشأنها سيستفيد منه كل من له علاقة به. ويقصد بالتدخل الإرادي المنصوص عليه في الفصل 111 وما بعده من قانون المسطرة المدنية،حق كل من له المصلحة في التدخل في النزاع المعروض أمام المحكمة، وهو يكون إما انضماميا أو اختصاميا.

– أنها دعوى مصلحة عامة:

ذلك أن دعوى الإلغاء ترمي إلى تحقيق المصلحة العامة، فإلغاء القرار الإداري لا يعني إلا شيئا أساسيا، وهو محو نتائج عدم المشروعية، الشيء الذي يدفع بالإدارة المعنية إلى الاتعاظ، وعدم مخالفة القانون في مثل نفس النازلة، لذلك قيل بأن حكم الإلغاء له حجية مطلقة في مواجهة الكافة.

- أنها دعوى مشروعية:

فهي دعوى تنتمي إلى قضاء المشروعية، وهذا يعني أن دعوى الإلغاء لا ترفع إلا ضد قرار إداري غير مشروع، لمخالفته قواعد القانون، أما إذا خالفت الإدارة بقرارها اعتبارات العدالة المجردة مثلا، دون مخالفة القانون، فإن هذه المخالفة لا تكفي وحدها لرفع دعوى الإلغاء.

– أنها دعوى من النظام العام:

تعتبر أيضا دعوى الإلغاء أيضا دعوى من النظام العام، وذلك نظرا للنتائج التي تترتب عنها والتي تتجلى فيما يلي :

- لا يجوز التنازل مسبقا عن رفع دعوى الإلغاء،أي قبل إقامتها، بخلاف الأمر في الدعوى الشخصية،لأنه بعد رفعها وإقامتها،يجوز لصاحب المصلحة التنازل عنها .

- كذلك لا يجوز التنازل عن حكم قضى بإلغاء قرار إداري غير مشروع، فهو قد ألغي ولا يمكن إحياؤه من جديد عن طريق التنازل، وتبقى الإدارة المحكوم عليها دائما مطالبة بتنفيذه.

- الأصل هو أن دعوى الإلغاء ترفع ضد أي قرار إداري،دون حاجة إلى النص على ذلك صراحة.

- دستورية الحق في التقاضي، لأن الحق في التقاضي مضمون لكل شخص للدفاع عن حقوقه، وعن مصالحه التي يحميها القانون طبقا للفصل 118 من الدستور المغربي الجديد.

- يعتبر الدفع بقوة الشيء المقضي به في دعاوى الإلغاء من النظام العام، يمكن للمحكمة إثارته تلقائيا على خلاف القواعد العامة.

وهكذا جاء في حكم للمحكمة الإدارية بالرباط صادر بتاريخ 13-9-2012 "تكتسي قوة الشيء المقضي به في دعاوى الإلغاء طابع النظام العام، باعتبار أنها عنوان المشروعية وسيادة القانون، ويمكن للمحكمة بناء على ذلك تلقائيا أن تثير هذا الدفع".

- عدم جواز تحصين أي قرار إداري من الطعن، لأن كل قرار اتخذ في المجال الإداري، سواء كان تنظيميا أو فرديا، يمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة طبقا للفقرة الثانية من الفصل 118 أعلاه.

ولاشك أن سمو القاعدة الدستورية،على ماعداها من نصوص قانونية،يشكل تكريسا للشرعية وسيادة للقانون،باعتبارهما من مبادئ دولة الحق والقانون التي تأبى تحصين أي قرار إداري ،مهما علا شأنه،وتعددت مصادره،واختلفت مجالاته من الرقابة القضائية،لكون القضاء هو الحامي الطبيعي والحارس الأمين للحقوق والحريات .

وهكذا جاء في حكم للمحكمة الإدارية بوجدة صادر بتاريخ 8-3-2000"إن الطعن بالإلغاء ضد المقررات الإدارية يهدف إلى حماية الشرعية، ولا ينفلت منه أي مقرر إداري ولو تعلق الأمر بمقرر صدر في إطار قانون،ينص على عدم قابليته للطعن، مادام أن مبدأ مراقبة الشرعية يعتبر مبدأ دستوريا".

كما جاء في حكم للمحكمة الإدارية بأكادير صادر بتاريخ 20-7-1995 "تعتبر دعوى الإلغاء بمثابة دعوى القانون العام لإلغاء القرارات الإدارية عموما، أي يمكن أن توجه ضد أي قرار إداري دونما حاجة إلى نص قانوني صريح.

وحيث إنه لا يقبل وفقا لروح قانون 41-90 تحصين أي قرار من مراقبة قاضي المشروعية وحرمان المواطن في دولة الحق والقانون ،ضمانا لحقوقه وحرياته من مراقبة أعمال الإدارة،عن طريق دعوى الإلغاء التي تمارسها هيئة مستقلة عن الإدارة،تتكون من قضاة تابعين للسلطة القضائية،ولا يخضعون للتسلسل الرآسي أو لأي نوع من الوصاية،ويستعملون اختصاصاتهم من أجل حماية المواطن والإدارة معا".

وقد طبقت محكمة النقض ذات المبدأ في "قضية وليام وول" حيث لم يقبل إدعاء الإدارة،بكون القرار غير قابل للطعن ، بعلة أن النص المستند عليه هو نص عام،لا يمكن الاحتجاج به لأن إرادة المشرع في استبعاد دعوى الإلغاء لم تكن واضحة.

نفس المبدأ أكده قرار لمحكمة الاستئناف الإدارية بالرباط صادر بتاريخ 27/12/2006 جاء فيه "إذا كان الفصل 12 من ظهير 27/04/1919 بشأن تنظيم الوصاية على الجماعات السلالية وضبط تدبير الإدارة للأملاك الجماعية،قد نص على عدم قابلية مقررات مجلس الوصاية للطعن، فإن هذا المنع لا يمكن أن ينسحب أثره على دعوى الطعن بالإلغاء،الذي يمكن القضاء الإداري من بسط رقابته على مشروعية القرارات الإدارية، وفحص مدى مطابقتها للقانون.

وقد توج هذا المسار القضائي الرائد للقضاء الإداري بالمغرب،في منع وحظر تحصين أي قرار الإداري من الإفلات من الرقابة القضائية،بتأكيد الدستور الجديد الصادر بتنفيذه الظهير الشريف المؤرخ في 29 يوليوز 2011،على هذا المبدأ لأول مرة في الفصل 118 منه،بأن" كل قرار اتخذ في المجال الإداري، سواء كان تنظيميا أو فرديا، يمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة. "

وإذا كان الدستور قد ارتقى بقاعدة عدم تحصين القرارات الإدارية من الطعن إلى مستوى القاعدة الدستورية ذات القيمة الأسمى، والتي تحتل مركزا قياديا ورئيسيا في هرم التراتبية التشريعية، فإن أي نص قانوني لا ينضبط لمفهوم القاعدة الدستورية، يكون مشوب بعيب عدم الدستورية

الحاجة لإحداث المحكمة الإدارية العليا لدعم فعالية الطعن في قرارات الوضعية الفردية الماسة بالقضاة

إن بناء صرح قضاء إداري فعال ومتخصص في البت في المنازعات الإدارية متوقفا على إحداث محكمة إدارية عليا قائمة بذاتها كما بشر بها الدستور الجديد(الفصل 118) التي ستعلو الهرم القضاء الإداري،لتحقق ازدواجية كاملة للقضاء ،تسهر على مراقبة تطبيق القانون من طرف المحاكم الدنيا وتوحيد الاجتهاد القضائي،وبالتالي الإسهام في ضمان الأمن القضائي الذي أشار إليه الفصل 119من الدستور.

ولا شك أن معظم التغيرات الحاصلة في المنظومة الدستورية مست عمل القضاء الإداري على مستوى إقرار مبدأ دستورية الرقابة القضائية الإدارية وحظر تحصين أي قرار إداري من الطعن الإداري والقضائي،لذلك يلزم التأكيد على :

-أن القضاء الإداري خيار استراتيجي دستوري لا محيد عنه في مواصلة بناء دولة ديمقراطية يسودها الحق والقانون،بتنصيص الدستور صراحة على القضاء الإداري في الفصلين 114و 118 منه،وحماية مجال اختصاص هذا القضاء.

-ملائمة التنظيم القضائي مع الدستور الجديد

-استكمال صرح القضاء الإداري وتكريس ازدواجية كاملة للنظامين القضائي والقانوني.

-دعم التخصص واحترافية القضاء الإداري ليتطور من خلال فلسفة القضاء الإداري المتخصص وليخرج من رحم القضاء العادي المتشبع بحرفية النصوص وسيطرة الإجراءات الشكلية.

-تحقيق استقلالية كاملة لمحكمة النقض عن المجلس الأعلى للسلطة القضائية،إذ لا يعقل أن تراقب محكمة النقض نفسها في قرارات رئيسها المعتبر الرئيس المنتدب للمجلس الأعلى للسلطة ،فتحقيق ضمانة مراقبة مشروعية وملائمة القرارات التأديبية بصفة جدية وناجعة يستلزم إحداث المحكمة الإدارية العليا لرفع استشعار الحرج عن قضاة النقض وحماية حقوق القضاة في نفس الوقت وبت الطمأنينة والأمان على مصائرهم .

-تدعيم المشروعية الدستورية في حماية الحقوق والحريات الفردية والجماعية .

-ضمان الأمن القانوني والقضائي من خلال توحيد الاجتهاد القضائي الإداري استحضارا لدور القاضي الإداري في خلق وابتكار جل قواعد القانون العام.

- مواجهة تراكم القضايا الإدارية وتطور عددها المضطرد كما وكيفا.

- تمديد اختصاص المحكمة الإدارية العليا إلى مجال إصدار الفتاوى القانونية للإدارات العمومية.

-تنظيم مسطرة الطعن بالنقض الإداري بتخويل المحكمة الإدارية العليا صلاحية التصدي الوجوبي.

-إحداث مؤسسة المفوض الملكي وتدعيم دورها على صعيد المحكمة الإدارية العليا

-إحداث غرفة التنازع للبت في تنازع الاختصاص بجميع صوره بين جهتي القضاء العادي والإداري .

ومما لاشك فيه فإنه لا يعقل بعد أكثر19من سنة من عمل المحاكم الإدارية أن يتأخر إحداث المحكمة الإدارية العليا لأكثر من هذا الوقت ،مادام أن إحداثها له مرجعية سامية أكدها صاحب الجلالة الملك محمد السادس نصره الله في الخطاب الملكي بمناسبة افتتاح دورة المجلس الأعلى للقضاء يوم 15 دجنبر 1999 حيث قال حفظه الله "ورغبة منا في توسيع مجالات التطوير والتحديث قررنا الزيادة التدريجية في عدد المحاكم التجارية كما قررنا إحداث محاكم استئناف إدارية في أفق إنشاء مجلس للدولة يتوج الهرم القضائي والإداري لبلادنا حتى تتسنى مواجهة كل أشكال الشطط وحتى يتاح ضمان سيادة الشرعية ودعم الإنصاف بين المتقاضين".وهو خيار طالب به ودعمه أيضا كل الحقوقيين الغيوريين على حماية الشرعية وسيادة القانون والمساواة أمامه،والمتطلعين لتحقيق ازدواجية كاملة للنظام القانوني والقضائي تخلق منافسة شريفة وطيبة بين القضائين ،وتوطد أركان العدالة والدولة الديمقراطية ببلادنا،وتدعم تخصص القضاء واحترافية في أعلى هرمه ،وتكرس توحيد الاجتهاد القضائي وتحقيق الأمن القانوني والقضائي

وقد مكن الإصلاح الدستوري من خلق دينامية جديدة على مستوى القضاء الإداري، من خلال إرسائه لمبادئ الحكامة الجيدة، مما أصبح معه القضاء المذكور مدعوا إلى الانخراط في دعم وتكريس المبادئ المذكورة خلال بته في المنازعات المعروضة عليه، فضلا على أن المستجدات الدستورية فرضت على مؤسسة القضاء الإداري ضرورة مواكبة التطور الحقوقي في ضوء المقاربة الدولية للحقوق والحريات،كما استوجبت تطوير تنظيم القضاء الإداري،ذلك أن التنصيص الدستوري الصريح على دور القضاء في ضمان الأمن القضائي،يقتضي تقريب القضاء الإداري من المواطن "قرب الجودة والإنصات والشفافية "لا "قرب المسافة والطرق"، وذلك بإقرار حقيقي لازدواجية القضاء،مع إعادة النظر في الخريطة القضائية.

و بخصوص الخريطة القضائية،فإنه لا يمكن الحديث عن حماية القاضي الإداري لحقوق الأشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم القضائي، في ظل خريطة قضائية يشوبها عدم التوازن من حيث توزيع المحاكم الإدارية وكذا عددها،تماشيا مع التنظيم الجهوي المرتقب.

وعلى المستوى التشريعي، يتعين إفراد قانون إجرائي خاص بالقضاء الإداري يتلاءم مع خصوصية المادة الإدارية ، ويتدارك الإختلالات الإجرائية التي كشفت عنها الممارسة القضائية.

-الحفاظ على تخصص القضائين الإداري والتجاري ودعمهما بمحاكم جديدة تغطي سائر جهات المملكةوإن كنا نفضل أن يتم الإبقاء على التخصص باعتباره وسيلة وغاية للاحترافية والتمرس والكفاءة في جميع المجالات القانونية و القضائية ،لأن التعميم والوحدة يضر أكثر مما ينفع،ويؤثر على استقرار المنظومة القضائية ويخلق بلبلة في نفوس المتقاضين،مما يساهم في اهتزاز الأمن القانونية والقضائي.

-العدول عن فكرة الأقسام المتخصصة بالمحاكم العادية لأنها ستنسف جهود سنوات من التخصص والتكوين والعطاء والتميز ،وسيصبح التخصص شعار أكثر من ممارسة لأنه لا يعقل أن يوكل لقضاة عاديون ممارسة تخصصات عدة لا علاقة لها بالإطار العام للاختصاص،لاسيما وأنه لا توجد ضمانات على تكوينهم وإفرادهم بنظر هذه المنازعات ذات الطابع التخصصي دون غيرها ،ففكرة تقريب القضاء من المتقاضين لا تتعلق بنظرة تبسيطية لعنصر المسافة"القرب الجغرافي " وإنما المقصود منها مقاربة القرب التخصصي بنظرة"قرب الجودة ".

وفي الأخير نختم بالقول أن الإبقاء على الغرفة الإدارية بمحكمة النقض كجهة للطعن في قرارات المجلس الأعلى للسلطة القضائية مقترح غير دستوري وغير منصف ويخالف مبادئ الحياد والعدالة التي تقتضي تولي جهة قضائية حيادية لا ينتمي أعضائها أو رؤسائها للمجلس ،لأن القاضي في حاجة إلى قاضيه الطبيعي وهو القاضي الإداري على مستوى الدرجة العليا لإحقاق الحقوق ورفع المظالم ورد الشطط ،وبغير ذلك فمصائر القضاة واستقلالهم معلق إلى حين ؟فكيف نحمي المتقاضي والقاضي خائف بل ومذعور عن ضبابية مستقبل يؤرخ له "المتحفظون "على القضاء المتخصص بل والغريبة قواعده عنهم ،والذي سيجعل الطعن على القرارات الماسة بالوضعية الفردية للقضاة بلا عنوان ولا طعم ولا رائحة زكية؟؟وكأني بالمشروع يقول للقاضي اطعن ،فأنت خاسر منذ البداية له؟يكفيك ربح الوقت وخسران القضية؟تحمل جرأة المشرع؟وفتوى المفتين؟فهل من مجيب؟فللتنظر جميعا قرار محكمتنا الدستورية؟

المصدر: حساب الأستاذ محمد الهيني بالفيسبوك

دراسة في القانون: خدم البيوت وسؤال الحماية القانونية (1/3)

2014-01-10T08:35:00.000-08:00

إذا كان من واجبات الزوجة الشرعية أن تشرف بنفسها على شؤون بيت الزوجية ، فإن خروجها للعمل قد يجعل مجرد الإشراف أمرا مرهقا.
وإذا كانت الزوجة والحالة هاته عاجزة بمفردها، فهي حتما قادرة بغيرها، ومن ثم تأتي الحاجة الملحة لاستئجار عمل الغير،
ليس فقط للإشراف على شؤون بيت الزوجية وإنما للقيام بها. كثيرات هن النساء من يجدن سعادة غامرة، وهن يقمن بأعباء بيت الزوجية وليس مجرد الإشراف عليها رغم انشغالاتهن المهنية، وحتى إن فوضن ذلك للغير، فلا يكون التفويض مطلقا بأن يصل إلى حد التشويش على العلاقة الحميمية التي تجمع أفراد الأسرة سيما الزوجين. بمعنى أن هناك أعباء لا يمكن بأي حال من الأحوال تفويضها للغير، بل الأجدر أن تقوم بها الزوجة لفائدة زوجها وأبنائها رأسا وليس مجرد الإشراف عليها أو تفويضها للغير .
وبعيدا عن الجدل الفقهي حول مسألة القيام شخصيا بأعباء وشؤون بيت الزوجية أو مجرد الإشراف عليها والتي أفاض بشأنها فقهاء الشريعة الإسلامية قديمهم وحديثهم، فإن ثمة حقيقة لم يعد بالإمكان تجاهلها وهي ضرورة الاستعانة بالغير للقيام بأعباء البيت سواء كانت الزوجة موظفة أو عاملة أو مجرد ربة بيت متفرغة، الأمر الذي يستلزم التفكير في وضع إطار قانوني يحدد العلاقة بين الخادم والمخدوم، سيما في ظل الخصوصية التي يتميز بها عقد الخدمة في البيوت والذي يجعل من هذا العقد عقد من نوع خاص .
وسنتناول عقد الخدمة في المنازل من خلال محورين أساسيين، نخصص الأول للحديث عن مفهوم هذا العقد وخصائصه وتطوره مع الوقوف على تجارب بعض الدول العربية في هذا المجال. على أن نخصص المحور الثاني لتسليط الضوء على التجربة المغربية التي ما زالت مجرد محاولة (مشروع قانون 12-19) والذي لم ير النور باعتباره أحد آفاق الحوار الاجتماعي .
ماهية عقد الخدمة في البيوت تطوره وخصائصه
إن ظاهرة الخدمة في البيوت أو المنازل ظاهرة قديمة سرعان ما عرفت تطورا، إذ انتقلت من مجرد استخدام خدم من مواطني الدولة نفسها بل ومن مواطني المدينة نفسها أو القري ، إلى استقدام خدم من دول أخرى كالفلبين وبعض دول إفريقيا جنوب الصحراء...
وبصرف النظر عما صاحب تنامي هذه الظاهرة من تطور للجريمة عبر الوطنية المتمثلة أساسا في نشاط شبكات دولية متخصصة في الاتجار بالبشر، فإنه لا يخلو مجتمع اليوم من وجود هذا النوع من العمالة تارة بدافع الحاجة الملحة إليه وثارة رفاها ليس إلا، تماما كما هو الأمر بالنسبة إلى الخادمات الفليبينيات العاملات لدى بعض الأسر المغربية الميسورة.
وتفاديا للآثار السلبية التي رافقت ظاهرة الخدم في المنازل وبالأخص في دول الخليج العربي التي كانت سباقة في هذا المجال، بدءا بسحب جواز سفر الخادمة ومرورا بالعمل ساعات طويلة والحرمان من العطلة الأسبوعية والسنوية وانتهاء بعدم توفير التأمين الصحي للخدم ومعاملتهم معاملة قاسية تصل إلى حد الاعتداء الجنسي، لكل هذه الأسباب برزت الحاجة الملحة إلى تنظيم تشريعي يضمن حقوق هؤلاء الخدم سواء كانوا وطنيين أو أجانب .
وعقد الخدمة في البيوت هو من العقود غير المسماة، وهو عقد رضائي في الأصل وملزم لجانبين، وهو من عقود المعاوضة، وهو من عقود المدة.
وإذا كانت العديد من القوانين المقارنة قد استثنت خدم البيوت من الأحكام الخاصة بعقود العمل كالقانون العراقي والمغربي ( المادة 4 من مدونة الشغل )، فإن بعض التشريعات العربية الحديثة، بادرت إلى تنظيم هذا النوع من العقود وتعريف خدم المنازل بموجب قانون خاص اصطلح عليه قواعد وشروط العمل الخاصة بالمستخدمين بالمنازل، ومن ذلك التشريع الذي صدر في سلطنة عمان تحت رقم 189-2004 الصادر في 16 يونيو 2004 ، بحيث نص في مادته الأولى « يعد مستخدما بالمنزل كل شخص يؤدي عملا داخل المنزل أو خارجه ويمكنه بحسب طبيعة عمله الإطلاع على أسرار من استقدمه، ويعد مستقدما كل شخص يستقدم هذا المستخدم للعمل لديه تحت إدارته وإشرافه «.
وإذا كان المشرع العماني قام بتعريف خدم البيوت في ضوء عنصر التبعية، إلا أنه لم يبين طبيعة العمل الذي يؤديه المستخدم في المنزل هل هو عمل ذهني أم مجرد عمل يدوي؟ وبالتالي كان حريا بالمشرع العماني أن يعرف خادم المنزل بأنه كل شخص يؤدي عملا يغلب عليه الطابع اليدوي داخل المنزل أو ملحقاته، على اعتبار أن الأشخاص الذين يقومون بأشغال ذهنية لمصلحة صاحب البيت كالكاتب الخاص يخرج عن طائفة خدم المنازل، وبالتالي فهم خادعون لأحكام قانون العمل.
كما تم تعريف خدم المنازل في مشروع قانون تم إعداده في دولة الكويت، بحيث نص المشروع في مادته الأولى من الباب الأول « المقصود بالعمالة المنزلية وفق أحكام هذا القانون كل ذكر أو أنثى يكلف بالقيام بأعمال يدوية في المساكن الخاصة ولحساب الأفراد وذلك بموجب عقد مكتوب، وهذه الأعمال على سبيل المثال هي سائق، طباخ، عامل تنظيف، مربية أطفال، مرافق لكبار السن وذوي الاحتياجات الخاصة ، رعاة الأغنام والمزارعون «.
ومن الطبيعي أن تتأثر هذه المبادرات التشريعية في تعريف خدم البيوت بآراء الفقه في الموضوع، بحيث عرف الدكتور محمود جمال الدين زكي خدم المنازل بالقول :» خدم المنازل هم العمال المخصصون لأعمال تتصل بذات صاحب العمل، إما مباشرة بالعناية بشخصه أو بأشخاص من ذويه، كالطاهي والمربية أو بصفة غير مباشرة عن طريق أشياء مملوكة له، كالخادم في منزله ، وسائق سيارته، وحارس مسكنه، وذلك بتأدية أعمال مادية دنيا «.

بقلم: يونس العياشي, قاض ملحق بوزارة العدل والحريات
دكتور في الحقوق

المواطنة مفهومها وابعادها القانونية

2014-01-10T08:29:00.000-08:00

المواطنة مفهومها وابعادها القانونية

حسام عبدالله علي

hussam_en@yahoo.com

2008 / 3 / 21

سار مبدأ المواطنة في العراق نحو الهاوية، اذ شهد الواقع التاريخي المعاصر الاثر التخريبي الفادح الذي مارسته الانظمة السياسية وخاصة في الفترة الاخيرة الذي كان الولاء فيها فقط للنظام والسلطة حتى تحول هذا المبدأ الى تعسف لم يشهد له نظير في تاريخ العراق. ان السلطات العراقية لم تنصف ولو الحدود الدنيا من العدل والمساواة والتكافؤ في تعاملها مع مواطنيها بل همشت المبادىء الاساسية للمواطنة وان عملية اعادة بناء الانسان في العراق ليكون مواطنا حقيقيا قادرا على المساهمة الفاعلة في ادارة شؤون بلده تتطلب تأسيس مبدأ المواطنة على اسس حقيقية تتناسب مع قيام نظام سياسي ديمقراطي تعددي.

تعاريف المواطنة من حيث المفهوم...
عرفت المواطنة تعاريف متعددة منها:-
1-علاقة بين الفرد ودولة كما يحددها قانون تلك الدولة، وبما تتضمنه تلك العلاقة من واجبات وحقوق في تلك الدولة.(حسب تعريف دائرة المعارف البريطانية)
2-هي عضوية كاملة في دولة او في بعض وحدات الحكم.(حسب تعريف موسوعة الكتاب الدولي)
3- هي اكثر اشكال العضوية في جماعة سياسية اكتمالا(موسوعة كولير الامريكية) فالموسوعات الثلاث تؤكد على انه في الدول الديمقراطية كل من يحمل جنسية الدولة من البالغين الراشدين يتمتعون بحقوق المواطنة فيها وهي لذلك لاتميز بين المواطنة والجنسية.
4- فكرة المواطنة فهمت على انها تحالف وتضامن بين اناس احرار أي متساوون في القرار والدور والمكانة ورفض التمييز بينهم على مستوى مواطنتهم واهليتهم على اساس الدين والقومية والعرق والجنس.
5- المواطنة مفهوم تاريخي شامل ومعقد له ابعاد عديدة ومتنوعة منها ماهو مادي- قانوني ومنها ماهو ثقافي- سلوكي ومنها ما هو وسيلة وماهو غاية يمكن بلوغها تدريجيا. ولذلك فان نوعية المواطنة في دولة ما تتأثر بالنضج السياسي والرقي الحضاري.

عناصر ومقومات المواطنة:-
هناك حد ادنى من الشروط التي تسمح بتحديد مبدأ المواطنة في دولة ما من عدمه وهي:-
1- الحقوق المدنية والدستورية.
2- ضمانات المشاركة السياسية الفاعلة.
3- الحد الادنى من الحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية التي تمكن المواطن من التعبير عن رأيه ومصالحه بحرية.
4- حد ادنى من المسؤولية تجاه تنمية فرص العمل والرعاية الاجتماعية في حالة العجز والبطالة، ومن اجل التعليم والصحة والتنمية الثقافية.
5- القاسم المشترك المعبر عن وجود قناعة فكرية وقبول نفسي والتزام سياسي بمبدأ المواطنة في بلد ما، في التوافق المجتمعي على اعتبار المواطنة وليس أي شيء اخر عداها هي مصدر الحقوق اناطة الواجبات بالنسبة لكل من يحمل جنسية الدولة دون تمييز ديني او عرقي او جنسي ومن ثم تجسيد ذلك التوافق في دستور ديمقراطي يتضمن خمسة مبادىء ديمقراطية عامة وهي:-
أ‌- لاسيادة لفرد ولا لقلة على الشعب أي الشعب مصدر السلطات
ب‌- سيطرة احكام القانون والمساواة امامه.
ت‌- عدم الجمع بين أي من السلطتين التشريعية والتنفيذية او القضائية في يد شخص او مؤسسة واحدة(الفصل بين السلطات).
ث‌- ضمانات الحقوق والحريات العامة دستوريا وقانونيا وقضائيا ومجتمعيا من خلال تنمية قدرة الرأي العام ومنظمات المجتمع المدني على الدفاع عن الحريات العامة وحقوق الانسان.
ج‌- تداول السلطة سلميا بشكل دوري وفق انتخابات دورية عامة حرة ونزيهة تحت اشراف قضائي مستقل وشفافية عالية تحد من الفساد والافساد والتضليل في العملية الانتخابية.
6- اعتبار جميع الافراد على ارض الدولة مواطنين متساوين في الحقوق والواجبات يتمتع كل فرد منهم بحقوق والتزامات مدنية وقانونية متساوية كما تتوفر ضمانات وامكانيات ممارسة كل مواطن حق المشاركة السياسية الفعالة وتولي المناصب العامة.
7- يقوم مبدأ المواطنة على ضرورة وجود اساسين من ضمن اسس مهمة هي:- أ‌- المشاركة في الحكم
ب‌- المساواة بين جميع المواطنين.
النتائج المترتبة على مبدأ المواطنة:-
يترتب على تبني الدولة لمبدأ المواطنة وتعميقه نتائج مهمة على صعيد الفرد والدولة:-
اولا:- على صعيد الفرد
أ- يتمتع الفرد في دولة ما بالحقوق والتي تمثل التزاما على النظام السياسي والدولة ومنها:-
1- الحق في الحياة والامن والسلام وتكوين اسرة.
2- حرية العقيدة والفكر والتعبير والكتابة.
3- الحق في المساواة امام القانون وحق التظلم امام القضاء.
4- الحق في الملكية الخاصة ومشاركته في الملكية العامة والثروات وادارتها واستثمارها.
5- عدم التعرض للاعتقال التعسفي والتعذيب والنفي.
6- حق المشاركة السياسية وادارة الدولة والشؤون العامة.
7- حق الانتماء الى الاحزاب السياسية ومنظمات المجتمع المدني وتكوينها.
8- الحق في الترشيح للمناصب العامة والانتخابات.
9- الحق في الرفاه الاجتماعي والاقتصادي والضمان الاجتماعي في حالات العجز والبطالة.
10- الحق في الرعاية الصحية والعلمية والثقافية.
11- الحق في العمل وممارسة النشاطات الاقتصادية المختلفة دون قيود.
12- حق التنقل والسفر دون قيود.
ت‌- تمتع الفرد بالحقوق تجاه الدولة يرتب عليه التزامات وواجبات تجاه الدولة ومن اهمها:-
1- الخضوع لسلطة القانون والقواعد الدستورية وعدم مخالفتها.
2- الايفاء بالالتزامات المالية المقررة على الفرد تجاه الدولة كالضرائب والديون والحفاظ على الملكية العامة والاموال العامة.
3- الدفاع عن امن الدولة وسيادتها وتنفيذ الالتزامات المفروضة عليه في حالتي الحرب والسلم.
4- الحفاظ على امن المجتمع والدولة على الصعيد الداخلي وعدم المساس به او التورط بجرائم التجسس والارهاب والتخريب والابادة الجماعية.
5- ان يكون عنصرا مؤثرا وفاعلا ومنتخبا حسب قدراته ومؤهلاته.
6- ان يكون مع غيره رأيا عاما مؤثرا في تقويم العملية السياسية من خلال مشاركته السياسية على صعيد الانتخابات او الرقابة عبر منظمات المجتمع المدني او القوى السياسية والاعلام وغيرها مما يحفظ الحقوق والحريات من تجاوز السلطات العامة.
ثانيا: على صعيد الدولة:-
تمثل حقوق الافراد واجبات على الدولة من خلالها تراعي مبدأ المواطنة وهي:-
1- ان تلتزم السلطات العامة بالقواعد الدستورية والقانونية وسيادة حكم القانون.
2- ضمان الفصل التام للسلطات.
3- ضمان استقلال القضاء.
4- ضمان المساواة امام القانون والمساواة في تولي الوظائف العامة على اساس الكفاءة والمؤهلات دون تمييز على اسس عرقية او دينية او قومية او جنسية.
5- الحد من تعسف السلطات بالرقابة السياسية(رقابة السلطة التشريعية) على(السلطة التنفيذية) والرقابة القضائية.
6- ضمان الرقابة الادارية والمالية على اجهزة ومؤسسات الدولة.
7- التداول السلمي للسلطة عبر انتخابات حرة ونزيهة.
8- ضمان اتخاذ اجراءات فعالة لمكافحة الفساد الاداري.
9- عدم حرمان المواطنين من المشاركة السياسية وضمان حقوق الاقليات.
10- التزام السلطات العامة بعدم انتهاك حقوق الافراد وحرياتهم الاساسية إلا على وفق اجراءات لضمان النظام العام والاداب العامة.
11- الحد من حالات الطوارىء والظروف الاستثنائية التي تعد مسوغا للنظام السياسي لانتهاك حقوق الافراد الا على اسس دستورية وقانونية محددة وتحت رقابة القضاء.
12- توفير فرص النماء الاجتماعي والاقتصادي والثقافي للافراد وتوفير فرص العيش الرغيد والرفاهية العامة واستثمار موارد وثروات البلد بصورة علمية سليمة وتوزيع الثروات على اسس العدالة والانصاف.
13- الحفاظ على امن وسيادة الدولة داخليا وخارجيا.
كل هذه المفاهيم وغيرها تناولناها بمؤتمر المعهد العراقي الذي عقد في اربيل في تموز 2007 من قبل الدكتور ساجد الركابي عميد كلية القانون/جامعة البصرة

دراسة في القانون :الجهوية الموسعة بالمغرب خارطة طريق ملكية.(الجزء الأول)

2014-01-10T08:24:00.002-08:00

الجهوية الموسعة بالمغرب

خارطة طريق ملكية

الدكتور سعيد جفري

أستاذ باحث

جامعة الحسن الأول كلية الحقوق سطات

سلسلة اللامركزية والادارة الترابية

الجهوية المتقدمة بالمغرب

رهان للحكامة التشاركية

الطبعة الثالثة مزيدة ومنقحة

2012

يطرح موضوع الجهوية والجهوية الموسعة تساؤلا مبدئيا،يهم في المقام الأول إشكالية التحديد المفاهيمي لمثل هذه المصطلحات التي أصبحت حاضرة وبقوة في المقاربات المقارنة للتنمية والتنمية المستدامة، وأيضا أصبح لها نفس الحضور خاصة في الاهتمام المرتبط بالمسار العام للتطور اللامركزي المغربي سواء في أبعاده التاريخية القديمة، أو في أبعادة الحاضرة من خلال التراكم الموضوعي لتجربة التنظيم الجهوي في ظل القانون رقم 96/47، وكذا الأبعاد المستقبلية لذات المفهوم من خلال المسار الذي تعرفه القضية الوطنية الأولى(قضية الصحراء) والدفع المغربي بمبادرة الحكم الذاتي، وكذا التحول المتجدد للتعاطي مع إشكاليتي الديمقراطية والتنمية من خلال تطوير ورش الجهوية للانتقال بهذه الأخيرة من مقاربة تقليدية ذات جوهر إداري إلى جهوية موسعة ذات جوهر اقتصادي وتنموي.

إن الجهوية كمقاربة للتدبير المحلي يمكن تحديدها من خلال منظومة الجهة في مستواها التقليدي كجماعة محلية معترف لها بمجموعة من الاختصاصات والصلاحيات في المجالات الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، وتتمتع في سبيل الاضطلاع بهذه الصلاحيات بمجموعة من الإمكانات ووسائل العمل المادية والبشرية،أما الجهوية الموسعة فإنها هي الأخرى مقاربة للتدبير المحلي،إلا أنه تدبير يحوز على درجة متقدمة سواء في التمثيلية الشعبية أو في الصلاحيات والاختصاصات الجهوية،التي قد تنظم بمقتضيات دستورية أو في الوسائل والإمكانات التي قد تصبح مقسمة بين كل من الدولة كوحدة مركزية والجهات كوحدات محلية.

إن الجهوية الموسعة ليست في آخر المطاف سوى "تمكين المواطنين في دائرة ترابية محلية محددة من تدبير أمورهم بأنفسهم، وذلك من خلال هيأت جهوية ينتخبونها، لها من الصلاحيات والموارد مايمكنها من تحقيق التنمية المحلية، لكن ليس في انفصال عن الدولة وعن السلطة المركزية.

فالجهوية الموسعة لاتعني الانفصال ولا التجزيء ولا التقسيم ولا الخروج عن سيادة الدولة."

هذه المقاربات" التي لا تستقل من حيث المبدأ عن مرجعية مفهوم الجهوية،تظل رغم ذلك ذات طبيعة ووقع خاص حسن استحضار مصطلح الجهوية الموسعة، التي ستصبح من خلال الوحدات الجهوية لها ذاتية موضوعية في الفعل التنموي العمومي بأبعاده السياسية والاقتصادية والاجتماعية.

إن المسار الجهوي بالمغرب هو مسار ملكي بامتياز سواء في تطوره العام أو في مختلف أبعاده وديناميته الخارجية والداخلية، وهذا مايكرسه الخطاب الملكي في جانب من محطاته التاريخية كما هو الشأن بالنسبة لخطاب الذكرى الثالثة والثلاثين للمسيرة الخضراء أو خطاب تنصيب اللجنة الاستشارية للجهوية،واللذين بالإمكان اعتبارهما بحق الأساس المرجعي لخارطة الطريق الملكية للجهوية الموسعة.

(في الجزء الثاني: المرجعية الملكية في الجهوية والجهوية الموسعة)

دراسة في القانون : قراءة أولية حول التوصيتين 167 و174 من ميثاق إصلاح منظومة العدالة(1/2)

2014-01-10T08:21:00.002-08:00

دراسة في القانون : قراءة أولية حول التوصيتين 167 و174 من ميثاق إصلاح منظومة العدالة(1/2)

إن بداية الحديث عن ميثاق إصلاح منظومة العدالة كان قد تم التأسيس له مع الخطاب الملكي المؤرخ في 9 مارس 2011 والذي تحدث فيه الملك عن إصلاح دستوري شامل ومتكامل من بين مداخله الأساسية الارتقاء بالقضاء إلى سلطة مستقلة، وتعزيز صلاحيات المجلس الدستوري، وسياة القانون، ومساواة الجميع أمامه¡ والتأسيس لمفهوم جديد لإصلاح العدالة قائم على أن القضاء هو في خدمة المواطن ، والتنصيص على حق المواطن في مقاضاة الإدارة، والحق لكل من تضرر من خطأ قضائي في الحصول على تعويض تؤديه الدولة.

لأجل تنزيل هاته المبادئ العامة التي أرساها دستور المملكة الجديد الذي تم إقراره في 2011-7-29، تم تنصيب الهيأة العليا للحوار الوطني حول إصلاح منظومة العدالة بتاريخ 8 ماي 2012، وكانت مهمتها الإشراف على حوار وطني شامل ومتكامل، هدفه البحث في مشاريع توصيات في شأن إصلاح العدالة، في أفق بلورة ميثاق وطني يوضح مكامن الخلل والضعف والنقص الذي تعانيه العدالة في بلادنا، وطرح البديل الموضوعي لترميم الإخلال والنقائص وذلك على شكل توصيات، فكان أن تم تنظيم ندوات جهوية للحوار وتمت دعوة الهيآت المهنية والجمعوية والنقابية، لتقديم تصوراتها لإصلاح منظومة العدالة.

وقد انصب مشروع التوصيات التي رفعتها الهيأة العليا لإصلاح منظومة العدالة على ركيزتين أساسيتين:

الأولى:

تشخيص الوضع الراهن والحقيقي للعدالة ببلادنا حاليا لأجل معرفة النقائص والاختلالات.

والثانية:

وضع الأهداف الإستراتيجية الكبرى لإصلاح منظومة العدالة، مع تبيان الأهداف الفرعية، وما تقتضيه من آليات التنفيذ، وتم إرفاق المشروع المذكور بمخطط إجرائي يفصل الإجراءات اللازمة لتطبيق بنوده.

وعموما، وبتصفحنا للتوصيات التي حملها مشروع إصلاح منظومة العدالة، سنجد أن أهم الكوابح التي تمنع تقدم العدالة في بلادنا، تتمثل أساسا في البطء وتعقيد المساطر القضائية أولا، وثانيا النقص الكبير في الشفافية، وثالثا القصور في التدبير الحديث لمرفق العدالة.

ومن ثم، بعد ملامسة مكمن الداء، وتحديد النقائص والاختلالات البنيوية التي تعانيها عدالتنا، تم وضع وتحديد الأهداف الإستراتيجية الرئيسية للإصلاح.

وحددت في ستة أهداف وهي:

1- توطيد استقلال السلطة القضائية.

2- تخليق منظومة العدالة.

3- تعزيز حماية القضاء للحقوق والحريات.

4- الارتقاء بفعالية ونجاعة القضاء.

5- إنماء القدرات المؤسسية لمنظومة العدالة.

6- تحديث الإدارة القضائية وتعزيز حكامتها.

ويتفرع عن هاته الأهداف الستة الكبرى، 36 هدفا فرعيا، يستلزم 200 آلية تنفيذ، مع العلم أن المخطط الإجرائي المرافق لمشروع هاته التوصيات يتضمن بدوره 353 إجراء تطبيقا.

بعد هذا التقديم الذي كان ضروريا لمعرفة المسار الذي قطعته الهيأة العليا لإصلاح منظومة العدالة في المغرب، نتطرق إلى الجوانب التي مست مهنة المحاماة كأحد المهن القضائية الرئيسية المساعدة في حسن تطبيق العدالة، ونختص في ذلك بمعالجة توصيتين رئيسيتين وردت في ميثاق إصلاح منظومة العدالة، وهي التوصية رقم 167 المتعلقة بمراجعة شروط قبول ترافع المحامي أمام محكمة النقض، والتوصية رقم 174، والمتعلقة بتخويل المشتكي حق الطعن في قرارات المجالس التأديبية للمهن القضائية، وهو ما سيكون موضوع مبحثين رئيسيتين في هذا العرض:

المبحث الأول:

التوصية 167 وتخص: مراجعة شروط قبول ترافع المحامي أمام محكمة النقض:

تنص المادة 33 من قانون مهنة المحاماة رقم 28.08 الصادر في 20 أكتوبر 2008 على أنه:

“لا يقبل لمؤازرة الأطراف وتمثيلهم أمام المجلس الأعلى، مع مراعاة الحقوق المكتسبة إلا:

- المحامون المسجلون بالجدول منذ 15 سنة كاملة على الأقل.

- المحامون الذين كانوا مستشارين أو محامين عامين بصفة نظامية في المجلس الأعلى.

قدماء القضاء وقدماء أساتذة التعليم العالي، المعفون من شهادة الأهلية ومن التمرين بعد خمس سنوات من تاريخ تسجيلهم بالجدول”

كما تنص المادة 34 من قانون المحاماة على: تهيئ مجلس الهيأة في شهر أكتوبر من كل سنة قائمة بأسماء المحامين المقبولين للترافع أمام المجلس الأعلى.

ويتولى النقيب تبليغ القائمة خلال شهر نونبر الموالي إلى الرئيس الأول للمجلس الأعلى.

تنشر القائمة الكاملة للمحامين المقبولين للترافع أمام المجلس الأعلى بالجريدة الرسمية”.

وحيث إنه، مادام أن التوصية 167 من ميثاق إصلاح منظومة العدالة، نصت على ضرورة مراجعة شروط قبول ترافع المحامي أمام محكمة النقض، فإنها بذلك لم تكن راضية على محتوى هاتين المادتين من قانون المحاماة.

وقد يتبادر إلى الذهن، لأول وهلة، أن الأمر يتعلق ربما بالزيادة في المدة المطلوبة لقبول الترافع أمام المجلس الأعلى، في 10 سنوات كاملة على الأقل منذ التسجيل في الجدول، وجاء القانون الحالي لسنة 2008 ليرفعها إلى 15 سنة كاملة من الأقدمية.

وبغض النظر عن رغبة الهيأة العليا لإصلاح منظومة العدالة، أو متمنياتها، أو اقتراحاتها حول الشروط الجديدة الواجبة التبني لأجل مراجعة شروط قبول الترافع أمام محكمة النقض، فإنه لا الزيادة في المدة المطلوبة، ولا الإنقاص من تلك المدة، ولا الإبقاء على المدة نفسها، السبيل الأصلح لأجل ترشيد شروط قبول الترافع أمام محكمة النقض، بل إن مراجعة شروط القبول في نظرنا تتم بالوسائل والطرق التالية:

الرفع من مستوى الشهادة المطلوبة لولوج مهنة المحاماة : لأن الطالب الآن أصبح بعد ثلاثة سنوات من الإجازة، بإمكانه بعد امتحان الأهلية، الولوج إلى مهنة المحاماة، وهي مدة قصيرة جدا، لأن التجارب الدولية في الميدان نفسه تتطلب 6 أو 7 سنوات من التكوين حتى يمكن للطالب أن يتحول إلى محامي.

وهكذا، فإن الرفع من مستوى الشهادة المطلوبة لاجتياز الأهلية، لا يمكن أن يقل بأي حال من الأحوال عن شهادة الماستر وفي القانون الخاص، وليس في العلوم القانونية كما ورد في الفقرة الثالثة من المادة 5 من قانون المحاماة الحالي، والذي يحدد شروط الانخراط في المهنة، وشهادة الماستر المطلوبة لولوج مهنة المحاماة، إذا ما تم إقرارها، ستنسجم مع التوصية عدد 149 من الميثاق، والتي تطالب :”بمراجعة مستوى المؤهل العلمي لولوج سلك القضاء، مع الانفتاح على مختلف التخصصات العلمية”.

وتنسجم كذلك مع التوصية عدد 150 من الميثاق والتي تطالب :”بمراجعة نظام الامتحان، للولوج إلى مهنة المحاماة، ومدة التمرين فيها، وكذا امتحان التخرج للحصول على شهادة الكفاءة لممارسة المهنة”.

2) إخراج المعهد العالي للمحاماة إلى الوجود على غرار المعهد العالي للقضاء، والذي سيتكلف بالتكوين الأساسي للمحامي على الأقل في حدود نصف مدة التمرين، على أن يقضي المحامي المتمرن النصف الآخر بأحد المكاتب، لتعلم كيفية الترافع والقيام بالإجراءات المصاحبة لإقامة الدعاوى إلى غير ذلك..

وهنا تحضرنا مؤسسة التكوين الخاصة بالمحامين والتي نصت عليها المادة 6 من القانون الحالي لسنة 2008، والتي تقول :”تمنح شهادة لمزاولة مهنة المحاماة من قبل مؤسسة للتكوين، وتحدث، وتسير وفق الشروط التي ستحددها بنص تنظيمي”.

بقلم: عبد الرحيم سعودي ,محام بهيأة آسفي

جريدة الصباح المغربية الاثنين, 06 يناير2014

مفهوم السياسة العمومية

2014-01-02T08:14:00.000-08:00

* تعريف للسياسة العمومية:
1ـ المعهد العالي للدراسات العمومية في فرنسا يعرفها ـ السياسة العمومية ـ على أنها : "هي مجموع القرارات والأعمال والتدخلات المتخذة من قبل الفاعلين المؤسساتيين والإجتماعيين لأجل إيجاد الحلول لمشكل جماعي ما".
2ـ بينما يذهب الباحثين الفرنسيين ـ مينه و جون كلود ـ في كتابهما السياسة العمومية ويعرفانها على أن:
" السياسة العمومية برنامج عمل حكومي في قطاع اجتماعي أو مجال جغرافي".

* السياسة العمومية لها ارتباط كبير بالسياسة.

ـ فالسياسة في مجال الممارسة لها بعدين:

# السياسة كإدارة ؛ هذا يحيلنا إلى مفهوم التعريف الأول للسياسة العمومية(م.ع.د.ع) في فرنسا.

# السياسة كاستراتجية ؛ وهذا البعد له ارتباط كبير بتعريف آلفقيهين (مينه و جون كلود).

* ما هي صيرورة ومراحل السياسة العمومية ؟

تقدر هذه المراحل في خمسة أشواط:

ـ الوضع في الأجندة.

ـ التفكير أو الإعداد للعمل

ـ صيرورة اتخاذ القرار.

ـ البدء بالتنفيذ.

ـ التقييم.

1ـ بالنسبة للوضع في الأجندة ؛هناك ثلاث شروط وجب توفرها و هي:

# الوزن والأهمية: أي عدد المواطنين المعنيين بالمشكل.
# القوة والكثافة: أي ما مدى تأثير هذا المشكل على المواطنين.
# المدة الزمنية: منذ متى و المشكل مطروح.

عموما: المواضيع التي تطرح في الأجندة يتم تحليلها من زاويتين:
المشكل الجديد كليا + المشكل الموجود أصلا.

السياسات العمومية والحكم التشاركي

نحو فهم سوسيولوجي

ورد عبد المالك

في اللحظة التي مازال فيها الجدال حارا حول تحولات السياسات العمومية والفعل العمومي في البلدان ذات الاقتصادات القوية- البلدان الأوربية تحديدا- سواء من جهة الأكاديميين، السياسيين، رجال المال والاقتصاد أو منظمات المجتمع المدني، فإن نظراءهم في العالم المتخلف غالبا ما يستخدمون مفهوم الحكامة أو الحكم الجيد أو الصالح دون أي مساءلة جدية أو تأمل. تجدهم يتهافتون على استعماله في خطاباتهم ومؤتمراتهم بحق أو غير حق واهمين بأنه المنقذ "لمشروعيتهم"- في زمن لم يعد فيه لوجودهم من معنى بل في زمن اللامعنى- ،أمام جيوش من العاطلين والمهمشين والمحرومين الدين تتزايد أعدادهم باستمرار.

لدا ارتأينا تقديم بعض الإيضاحات بصدد تحولات مجال السياسيات العمومية وانبثاق نظرة ومقاربة جديدة تجعل من توريط مختلف الفاعلين سندها بامتياز تحت ما يعرف الآن بالحكم التشاركي[1] .La gouvernance.

فإذا كان مصطلح الحكم gouvernement يرادف مصطلح القيادة (قيادة زورق) أو الإدارة، فإن مختلف القواميس الفرنسية تكاد تجمع على أن للمفهوم صلة وطيدة بالحقل السياسي عندما يتم تعريفه بالإدارة السياسية أو ممارسة السلطة السياسية أو مجموع القوانين العامة التي تدير الدولة، إلخ … ومن هذا المصطلح ينبثق مصطلح حكومة، الذي يدل على طاقم حديث في إدارة وتسيير الشأن العام[2]. وقد عرف هذا المصطلح تطورا مهما في أساليبه وممارساته حيث لم يعد حكرا على فئة جد محصورة، بل كان لانبثاق ثقافة سياسية جديدة دورا حاسما في ذلك، بما يعنيه ذلك من إعادة هيكلة النسق السياسي والحد من الميولات الأحادية في صناعة القرار السياسي.

الحكم المحلي

إن بداية الحديث عن الحكم المحلي gouvernement local Le هو بداية الإعلان عن فشل أطروحة الحكم من المركز وإلى المركز، حيث كان الهم الأساسي للسلطة هو إرساء دولة مركزية قوية قادرة على إخضاع الأطراف وسحق التمردات وكل محاولة للاستقلال، وبما أنها ترمز للسيادة الوطنية كذلك أمام التهديدات الخارجية، فهي لا تعمل إلا على تقوية وتعزيز هذه السلطة.

وما مفهوم الدولة ـ الأمة إلا التعبير الأسمى عن هذا التصور للمجال السياسي الذي لا موقع فيه للحديث عن سلطة أخرى أو فاعلين آخرين إلى جانب الدولة التي تحتكر لنفسها سلطة تأثيث هذا المجال.

غير أنه سرعان ما أمدتنا السوسيولوجيا التاريخية بمحدودية هذا التصور في الزمان والمكان لحظة عجزه عن إدارة الشأن العام لوحده وانبثاق مطالب اجتماعية جديدة برهانات مغايرة، تضع من اللامركزية ومن المشاركة في اتخاذ القرار السياسي مرتكزا لها.

وهنا إذن سيبرز مفهوم الحكم المحلي كإعلان عن منظور جديد للحكم وممارسة السلطة السياسية، ومطلب لهيكلة جديدة للقرار، تقوم على إعطاء الأولوية للفاعل المحلي المنبثق عن فعل الاقتراع في إرساء سياسة منسجمة مع الوقائع المختلفة بالضرورة. وهكذا ستبرز جماعات ترابية ذات استقلال مالي وشخصية معنوية كنتيجة لهذا الخطاب الذي طالب بضرورة مراعاة الفروقات الاجتماعية والثقافية والاقتصادية للمناطق والجهات في أي برمجة أو تخطيط وطني، حيث لا مجال لأي تنمية بدون إدماج البعد المحلي المعبر عنه أساسا في الجماعة الحضرية أو القروية، والجهة فيما بعد.

وإذا أمكن اعتبار هذه الفلسفة نتيجة لعدم انسجام المكونات المجالية وطنيا من جهة، ولانسحاب الدولة من مجموعة من القطاعات من جهة أخرى، فإنها مع ذلك لم تعرف نفس التجسيد وتأرجحت ما بين تطبيق إداري وآخر سياسي يستجيب وطبيعة النظام السياسي السائد في كل مجتمع في تفاعله مع هذه الثقافة السياسية واستثماره التفضيلي لهذا البعد دون الآخر. المهم في كل هذا، ومهما كانت درجة التحفظ التي يحملها الفاعلون السياسيون تجاه تطبيق اللامركزية، فإنه مع ذلك هناك إقرار مشترك بأهمية المؤسسة التمثيلية المحلية في إرساء فعل سياسي فعال وعقلاني قادر على التنبؤ وإضعاف خطورة المفاعيل غير المرغوب فيها.

وفق هذا المنظور إذن، يكون مفهوم الحكم المحلي جد قريب إلى المقاربة المؤسساتية التي لا تسائله إلا باعتماد مفهوم المنتخب أو المستشار الجماعي باعتباره فاعلا محليا أساسيا إلى جانب المؤسسات الإدارية أو الاجتماعية المحلية في إرساء تنمية محلية وازنة. وكل الرهانات في هذا الإطار تجعل من الانتخابات موضوعا ممتازا لها، حيث يحتدم الجدال حول مدى تحقيق انتخابات نزيهة وشفافة وبالتالي بلوغ جماعات محلية تمثيلية وديمقراطية، تجعل من الفعل السياسي المحلي فعلا ممكنا بالاعتماد على مساطر وتشريعات موازية.

إنه إذن الطابع المسطري الذي يوجه الحكم المحلي وبتعبير أكثر دقة إن الحكم المحلي يرتكز على مشروعية مسطرية تؤطر كل رغبة لإصلاح مؤسسات الحكم وإعادة هيكلة القرار السياسي، على أن تبقى هذه المشروعية محصورة بين فاعلين أساسيين ألا وهما الدولة والجماعات المحلية، وكل هيكلة سوسيومجالية أو البحث عن توازنات جديدة والحد من ثنائية مركز ـ هامش إلا وتندرج في إطار إعادة النظر في هذا النسق.

الحكم التشاركي

تجدر الإشارة بأن مصطلح gouvernance في القاموس الفرنسي هو الاسم الذي كان يطلق في عهد الإقطاعية على بعض المحاكم في منطقة ArtoisوLa Flandre الفرنسيتين، لأن حكام هذه المناطق كانوا أول القضاة في هذه المرحلة[3]. ويحمل المصطلح الأنجليزي governance نفس دلالة مصطلح gouvernement الذي يعود في النظرية السياسية الأنجلوأمريكية على المؤسسات الرسمية للدولة والسلطة القهرية المشروعة التي تحتكرها. غير أن الأعمال الكثيرة التي أنتجت في الموضوع تبين أن استعمال ودلالة هذا المصطلح قد تغيرت بحيث أصبح مصطـلح La gouvernance الآن بمثابة تعريف جديد للحكم، تنظيم جديد للسلطة أو شكل جديد لحكم المجتمع[4]).

وببحثه في التراث الإنساني يجد [5]Bob Jessop أن هذا المصطلح الأنجليزي منغرس في الثقافة اللاتينية الكلاسيكية وفي اليونانية القديمة بحيث كان يفيد "قيادة" السفن في هاتين الثقافتين، ثم تطور المفهوم فيما بعد ليدل على فعل أو طريقة الحكم، ولمدة طويلة بقي استعماله محصورا أساسا في المسائل التشريعية والدستورية التي تهم " شؤون الدولة " غير أنه منذ خمسة عشر سنة، يقول Jessop، أصبح المفهوم يستعمل في سياقات عديدة، عبارة عن مفتاح لجميع الأبواب، إنه مفهوم موضة à la mode قد يدل عن كل شيء وقد لا يدل عن أي شيء، وهذه خلاصة يتقاسمها العديد من الباحثين في الحقل. وفي إطار بحثه ورسمه لتمييز بين gouvernance وgouvernement يقول الكاتب، بأن المفهوم الأول يشير إلى أشكال وطريقة الحكم، في حين يشير الثاني إلى المؤسسات وإلى من يحكم.

وإذا كان الحكم التشاركي قد استطاع أن ينفذ إلى الأوساط العلمية المهتمة بالفعل العمومي بقوة، فإنه مع ذلك لم يتمكن من تجاوز الالتباس في نظر Christian Lefevre[6] حيث يشير المفهوم في الآن نفسه إلى الفاعلين وإلى الفعل الجمعي دون أن يتمكن من رسم الحدود وتوضيح الحكم التشاركي الخاص بالفاعلين والذي يمثل التحالفات التي تخص حكم المدينة، أي التحالف بين القطاعات الخاصة والعامة.

ويستمر الالتباس عندما يمزج الحكم التشاركي بين الوسائل والأهداف، حيث على مستوى الوسائل، يكون الحكم التشاركي هو مجموعة من الأنشطة التي تسمح بإنتاج أفعال مترابطة (أنشطة التنسيق، التعاون، إلخ...) وفيما يخص الأهداف، يتطابق الحكم التشاركي مع الحكامةgouvernabilité أي القدرة على إنتاج التماسك والالتحام. لكن ومهما يكن، فوراء مفهوم الحكم التشاركي ينبثق ما نسميه اليوم بالأشكال الجديدة للفعل العمومي، المؤسسة على الشراكة، التعاون والمرونة[7]. فإشكالية الحكم التشاركي إذن تندرج في إطار تجاوز معوقات الحكم وخلق دينامية تفاعلية جديدة بين الدولة والمجتمع، تجعل من التنسيق بين مختلف التنظيمات والقطاعات مشكلها الجوهري لإنتاج سياسة عمومية منفتحة تستند إلى فاعلين ومشروعيات مختلفة، وخصوصا القطاع الخاص.

ويجد الحكم التشاركي في البعد المحلي دعامته بامتياز حيث بدا كما سبق أن أشرنا من غير الممكن تقويم الفعل العمومي والسياسات العمومية دون الانطلاق من منطقة أو مدينة بعينها و فاعليها سواء كانوا منتخبين، مقاولات، سلط محلية، جمعيات، منظمات دولية، أفراد، إلخ... على عكس الحكم المحلي الذي بقي في حدود المقاربة المؤسساتية بعقلانيتها الأحادية. فالحكم التشاركي يتجه نحو الاختلاف، المرونة الكبيرة، تعدد الفاعلين، تحول في أشكال الديمقراطية المحلية وتعقد أشكال المواطنة، وتصبح السلطة المحلية فاعلا مهما حقيقة، كالدولة أيضا، لكن فاعلا من بين آخرين[8].

إن السياسات العمومية وفق هذا المنظور أصبحت مرتهنة لتدخل متعدد الأطراف ولعقلانية متوافق عليها ومتفاوض حولها، ولا تغليب لتصور على آخر ولمشروعية على أخرى إلا في مدى ارتباطها بالمصلحة العامة.

وإذا كان المفهوم قد وجد في الولايات المتحدة التربة المناسبة للنمو، بالنظر إلى تاريخية المؤسسات والديمقراطية المحلية، بل الثقافة المحلية التي هي نتاج عادات المهاجرين الأوائل، فإنه لم يكن من السهل ترسيخه في المجتمعات الغربية الأخرى حيث أخذت الدولة فيها مسارا مغايرا، اللهم في أنجلترا التي تتقاطع مع الولايات المتحدة في قوة التنظيمات المدنية وضعف البروقراطية، بحيث يمكن الاستنتاج بأن الحكم في هذين المجتمعين كان بواسطة المجتمع المدني. فما "يميز الولايات المتحدة كليا عن عدد كبير من بلدان أوربا هو غياب الماضي الإقطاعي، فلكي يتكون المجتمع الأمريكي كأمة، لم يكن مضطرا لإلغاء أملاك إقطاعية واسعة ولا لمحاربة أية أرستقراطية. وحتى قبل أن يولد كأمة، لم يكن المجتمع الأمريكي مؤلفا من مجموعة سلطات مستقلة: وبالتالي لم يحتج لدولة كي يحطمها."[9]. فالدولة الفدرالية الأمريكية تفرض تنظيما لا مركزيا وفاعلية محلية من جانب، ومن جانب آخر يحضر عالم الأعمال بقوة في المجال السياسي، وتدبير الشؤون العامة، حيث تغزو النخبة الاقتصادية عالم السياسة، فعلى غرار بريطانيا العظمى، يقول بادي، "نجد رجال الأعمال بنسبة كبيرة سواء في الكونغرس أو في الحكومة... حوالي 80 %من أعضاء الحكومة، منذ نهاية القرن19 حتى يومنا هذا، يقيمون علاقات وثيقة مع عالم الأعمال"[10].

لا غرابة إذن في أن يكون هناك تمازج بين المبادرة الخاصة والمصلحة العامة وفي أن تكبر رغبة استيراد جل المجتمعات لهذه العلاقة بالنظر إلى مستوى التطور الذي حققه المجتمع الأمريكي وتأثيره البالغ في مختلف مظاهر حياة المجتمع الدولي.

على هذا الأساس، يكون الحكم التشاركي هو إقحام مختلف الفاعلين في الفعل العمومي وخصوصا المقاولة وما يمكن أن تساهم به في تحقيق المصلحة العامة، وخلق مجتمع تتوافق فيه المصلحة الخاصة مع مصلحة الجماعة. إنه، أي الحكم التشاركي حسب S.Biarez مجموعة مركبة من المؤسسات والفاعلين، تتموقع خارج المنظور الوحيد وخارج المنظور التراتبي الذي يشكل أساس الحكم، وليست هناك استقلالية كاملة في علاقات الحكم التشاركي، بحيث لا يمتلك الفاعل سواء كان عموميا أو من الخواص الموارد الضرورية ليتصرف بطريقة أحادية[11].

الحكم التشاركي والمؤسسات الماليـة الدولية

يشير [12]Ali Kazancigil إلى أن تعريف المفهوم من طـرف البنك الدولـي (1994، BIRD) وبرنامج الأمم المتحدة للتنميةPNUD,1997)) ومنظمة التعاون والتنمية الاقتصادية (OCDE,1996) عاني الالتباس والغموض والاستعمال المحدود في التحليل والتطبيق، فهي لا تتمكن من تمييز الحكم التشاركي عن الحكم الديمقراطي المشاركاتي.

ويختزل البنك الدولي مثلا المفهوم في إدخال مبادئ الكفاءة والمسؤولية على الحكم[13] بدون استجلاء الفروقات السوسيوسياسية والاقتصادية بين المجتمعات وانعكاساتها على إرساء فلسفة أو تصور معين للحكم بعيدا عن كل منحى نحو توحيد نمط وشكل الحكم.

وتجدر الإشارة بأن المفهوم سيعرف انتشارا واسعا في نهاية سنوات الثمانينات، أي المرحلة التي خصص فيها البنك الدولي العديد من المنشورات للموضوع، خصوصا "الحكم التشاركي والتنمية"(1992)، "الحكم التشاركي: تجربة البنك الدولي"(1994)، والتي حاول فيها تفسير الأزمة الاقتصادية لإفريقيا بقصور أساليب الحكم وهيمنة الأشكال اللاديمقراطية من شخصنة السلطة، الفساد، غياب آليات العقاب، غياب مشاركة السكان في تدبير شؤونهم إلخ....[14] وقد منح المفهوم كذلك دفعة وشحنة أساسية لهذه المؤسسات أمام تمأزقها وعدم قدرتها على تقديم إجابة دقيقة عن إشكالات التنمية خلال السنوات الأخيرة. فقد تمكنت بفضل هذا المفهوم من الخروج من الورطة الفكرية والتطبيقية التي دخلت فيها بفعل سياستها الليبرالية.

هكذا تم اعتماد صيغة "حسن التدبير" كمقابل لهذا المفهوم إلى جانب الإصلاح المؤسساتي الذي رافق البرامج الاقتصادية النيوليبرالية. وتلك هي الميزة الرئيسية التي طبعت سنوات الثمانينات وبداية التسعينات والتي تؤرخ في الآن نفسه لتفاقم أزمات الدول الدائنة. غير أن التأكيد على "حسن التدبير" لم يرافقه بتاتا أي مجهود لتغيير السياسة الاقتصادية في البلدان التي تفاقمت مديونيتها وتعمقت تبعيتها، وبقيت السياسة الاقتصادية خاضعة لهذه المؤسسات، خارج أي مساهمة ونقاش عمومي داخلي. فدائما كانت هناك روابط بين الإصلاح الليبرالي، حسن التدبير، الديمقراطية والمجتمع المدني في خطاب المؤسسات المالية الدولية، دون أن تكون هناك إرادة حقيقية لإنعاش الديمقراطية[15] ودعم ثقافة المشاركة والاختلاف. فالأنساق المالية الدولية أصبحت تواجه ضعفا في التقعيد أمام تقلبات أثمان البضائع مثلا، الاختلالات البيئية الكبرى، انهيار المعايير الدولية للأجور تحت تأثير المنافسة، إلخ... فكيف لها أن تخلق مناخا ملائما للرفع من حظوظ نجاح الديمقراطية ؟

عموما، ولتبسيط المفهوم أكثر، نقول بأن الحكم التشاركي هو نتيجة مباشرة لثلاث عمليات متداخلة: المشاركة، الشفافية والمسؤولية، للوقوف ضد انحرافات السلطة وزيغ صانعي القرار. وإذا كان استعمال مفهوم الحكم التشاركي من طرف الباحثين والمنظمات الدولية مصطلحا جديدا لوصف السياسي لسببين اثنين: واحد ابستيمولوجي، وآخر سياسي، فقد لاقى المفهوم تحديدات واستعمالات عديدة "وكانت هذه الخاصية ميزة أكثر منها عيبا، حيث تمكنت المنظمات الدولية من الاختفاء وراءه لطرح العديد من القضايا الحساسة، مثل الفساد، والديمقراطية، والمشاركة وحقوق الإنسان"[16]).

إن الحكم التشاركي، في نظر البعض، مفهوم:

ـ مرن، فهو في رأيهم عبارة فضفاضة Un catch word، كلمة تعني كل شيء، وهو ما جعل البنك الدولي، في أحد تقاريره (1993)، يعتبر هذا المفهوم "متسامحا مع مستعمله". هذه المرونة ليست سوى قوة له في منظورهم، لأنها تمكنه من التكيف مع أوضاع مؤسساتية مختلفة، فهو يستعمل لوصف اشتغال مقاولة Corporate governance كما يستعمل لتحديد سيرورة القرار في بلدية Local governance ، أو دولة أو اشتغال النظام الدولي Global governance.

ـ دينامي: فهو يشمل مجموع الفاعلين الحاضرين في اللعبة السياسية.

ـ بهندسة متغيرة: لأن تطور استعمال مفهوم الحكم التشاركي غير منفصل عن قدرته على إعادة ربط مختلف مستويات السياسي. إنه يمكن من وصف وتحليل العلاقات بين الفاعلين من نفس المستوى (بلدية، جهة، مقاولة، إلخ)، لكن أيضا بين فاعلين من مستويات مختلفة.

ـ إنه مفهوم ينفلت من التراب: فهو يتجاوز التحليلات السياسية، الاقتصادية أو السوسيولوجية التقليدية المتميزة بقوة بتراب معين. وهو ما يمكن حقيقة من الإجابة عن متطلبات العولمة حيث الحدود الترابية أقل فأقل أهمية. لا يمتد القروي دون الحضري، المحلي دون العالمي. فللفاعلين انتماءات وعلاقات متعددة، ويطرحون أجوبة في مستويات مختلفة.

ـ مفهوم محايد سياسيا: يعتبر البنك الدولي أول منظمة دولية تبنت مفهوم الحكم التشاركي للإجابة بالخصوص عن وضعية وقضايا القارة الإفريقية. ويفسر هذا الشغف، بقدرة المفهوم على الكلام في "السياسي" دون قصد ذلك صراحة. فقد ظهر الحكم التشاركي في اللحظة التي احتد فيها النقاش داخل البنك الدولي بين من يؤيدون التدخل في السياسي علنا ـ حتى ولو أدى ذلك إلى تغيير قوانين البنك ـ ومناصري الوضع الراهن، ولم يحصل التوافق إلا لأن مفهوم الحكم التشاركي يمنح ذلك[17]). وهذا هو ما يؤدي إذن إلى نجاح المفهوم من وجهة نظر أصحاب هذا المنظور. لدا فإن هده التوضيحات والملاحظات تسمح لنا بمشروعية التشكيك في مفهوم المشاركة المرتبط بهده المقاربة وبالتساؤل حول الطبيعة الإيديولوجية والسياسية للموضوع، خصوصا وأن مفهوم المشاركة في مجتمعات الجنوب أصبح مرتهنا لتمويلات المؤسسات الرسمية والمنظمات غير الحكومية في بلدان الشمال.

ـــــــــــــــــــ

[1] - استعمال هده اللفظة في نظر بيير بورديو هو نوع من"عولمة" اللغة والعقول.

Pierre Bourdieu, Les structures sociales de l'économie, Seuil, 2000, p.22

[2] -نجد هذا التعريف في كل من:

- Le Grand Larousse Universel, tome7, Larousse, Paris, 1994, p. 4887.

- Nouveau Larousse Universel, Librairie Larousse, Paris , 1969, T. 1, p. 713.

-Grand Dictionnaire du 19 eme siècle, tome 8, Genève Paris , 1982 , p. 1406.

[3] - Op.,cit.

[4] - Stoker Gerry, Cinq propositions pour une théorie de la gouvernance, in, Revue Internationale des Sciences Sociales ( R.I.S.S.), N° 155, 1998, p.19.

[5] - Jessop Bob, L 'essor de la gouvernance et ses risques d' échec: le cas du développement économique , in , R.I.S.S., N° 155 , p.32.

[6] - Lefevre Christian, Gouvernance, institutions, territoires, in, Colloque: la ville éclatée 8-20-Juin 1996, Ecole Nationale des Ponts et Chaussées , Paris , 1996.

[7] -Op.,cit.

[8] - Legales P., Du gouvernement des villes à la gouvernance urbaine, in, Revue française de sciences politiques ( R.F.S.P) , N°46 , 1995 , p. 60.

[9] - بادي و بيرنبوم، سوسيولوجيا الدولة، ترجمة جورج أبي صالح وجوزف عبدالله، مركز الإنماء القومي، لبنان، بيروت، الطبعة الأولى، بدون تاريخ، ص 116.

[10] - نفس المرجع، ص 117.

[11]- Biarez Sylvie, Incertitudes et caractère composite des gouvernements locaux en Europe, in, R. Balme, A. Faure, A. Mabileau (S/dir.), les Nouvelles politiques locales, Dynamiques de l'action publique, Presses de la fondation nationale des sciences politiques, 1999, p. 45.

[12] - Kazancigil Ali, Gouvernance et science: mode de gestion de la société et de production du savoir empruntés au marché , in , R.I.S.S., N° 155 , 1998, p 77.

[13] -- Stoker Gerry, op.cit., p. 21.

[14] - Abouhani A. , Introduction, in, Abouhani (dir.), Enjeux et acteurs de la gestion urbaine, CODESRIA, 2000, p.26.

[15] - Cynthia Hewitt De Alcàntara, Du bon usage du concept de gouvernance , in , R.I.S.S., N°155, 1998, pp. 112-113.

[16] - حازم الببلاوي، النظام الاقتصادي الدولي المعاصر، سلسلة عالم المعرفة، عدد 257، 2000، ص229.

[17] - http://www solagral. org/mondialisation/ htm /gouvernance/index

مفهوم الأصل التجاري

2014-01-02T08:08:00.000-08:00

إن الأصل التجاري بالاصطلاح القانوني الحديث مفهوم أملته طبيعة التطور الذي شمل ميادين التجارة و الاقتصاد على السواء، إذ يعتبر نتيجة للتطور التاريخي لممارسة التجارة من خلال الأشكال التي اتخذتها. و المؤسسات التي تبلورت من خلال المفاهيم القانونية المرتبطة بحقل التجارة.
وفي هذا السياق لابد من الإشارة أن الأصل التجاري مفهوم قانوني تجاري حديث النشأة يقع في صلب المؤسسات التجارية التي نشأت و تطورت في العصر الحديث، لها خصوصياتها المادية و القانونية المميزة.
و إذا كان التشريع المغربي لم يعرف تنظيم الأصل التجاري شأنه في ذلك شأن غالبية التشريعات المعاصرة إلا أنه كان من القوانين التي أخذت مبكرا، بهذا المفهوم القانوني الحديث و ذلك بظهير 31 دجنبر 1914 الذي عوض فيما بعد بالكتاب الثاني من مدونة التجارة، بعد نقل هذه البنية المؤسسة القانونية إلى المجتمع المغربي من خلال تلقي التشريع الوطني _من جملة ما تلقاه من القوانين_ للقانون الفرنسي المنظم لهذه القانونية التجارية. فماذا يعني مفهوم الأصل التجاري لغة و اصطلاحا؟

أولا: مفهوم الأصل التجاري لغة.
يرجع تعبير الأصل التجاري إلى ترجمة حرفية لمصطلح لاتيني هي كلمة"fond" التي تعني لغة "التجميع" و هذا المعنى ينسجم مع مدلول الأصل التجاري على المستوى الاصطلاحي، أي تجميع مجموعة من العناصر المادية و المعنوية و استغلالها تجاريا.
و الملاحظ أنه إذا كان المشرع المغربي و من خلال ظهير 31 دجنبر 1914 استعمل مصطلح "المحل" فالفقهاء " علي حسن يونس، جمال الدين عوض، علي البارودي...." اختلفوا في هذا الخصوص، فهناك فريق قد استعمل هذا المصطلح بينما استعمل فريق آخر مصطلح " الأصل" وهناك فريق ثالث اعتمد المصطلحين معا بصيغة المترادفات و هناك من يفضل استعمال مصطلح أو تسمية "المنشأة التجارية" و منهم علي البارودي.
و على المستوى العملي نرى أن استعمال مصطلح "الأصل التجاري"، بدل غيره من المصطلحات أكثر وضوح و قصد في المعنى، إذ أن مصطلح "المحل" قد يثير بلبلة في الأذهان و ينصرف القصد إلى المحل أي العقار الذي يمارس فيه النشاط التجاري بدل المعنى الصحيح و المقصود. خصوصا و أن العقار مستبعد من مكونات الأصل التجاري.
فاستعمال مصطلح "الأصل" له بعده الإجرائي لرفع كل لبس أو خلط بين الأصل التجاري من حيث هو مال منقول معنوي و بين العقار المحل المقام فيه.
ثانيا: مفهوم الأصل التجاري اصطلاحا.
إذا نظرنا إلى التشريع المغربي بخصوص هذا الموضوع من خلال المادة 79 من مدونة التجارة نجد أن القانون المغربي أعطى تعريفا للأصل التجاري حيث جاء فيها ما يلي: " الأصل التجاري مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية".
كما أشار المشرع في المادة 80 من مدونة التجارة إلى عناصر الأصل التجاري و هي كالآتي: " يشتمل الأصل التجاري وجوبا على زبناء و صمعة تجارية. و يشمل أيضا كل الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الأصل كالاسم التجاري و الشعار و الحق في الكراء و الأثاث التجاري و البضائع و المعدات و برائة الاختراع و الرخص و علامات الصنع و التجارة و الخدمة و الرسوم و النماذج الصناعية و بصفة عامة كل حقوق الملكية الصناعية أو الأدبية أو الفنية الملحقة بالأصل". و هذه التعريفات لا تكاد تختلف عن تعريف الأستاذ العبيدي بأنه: "مجموعة من العناصر المادية و المعنوية تكون للمتجر وحدة قانونية مستقلة معدة للاستغلال التجاري". أما الأستاذ شكري السباعي فيعرفه بأنه: "مجموعة من العناصر المادية و المعنوية مملوكة للتاجر تجمع من أجل البحث و الإبقاء على الزبائن".
كما عرفه الأستاذ هشام فرعون بأنه: "وحدة من العناصر المادية و المعنوية كلها أو بعضها بحسب نوع المؤسسة و طبيعة نشاطها". أما عند علي حسن يونس فإنه: "مال يستخدمه التاجر في الاستغلال التجاري".
أما الفقيه "Ripert" فيعرفه بأنه: "ملكية غير مادية تتألف من حق التاجر على الزبائن المرتبطين بمحله عن طريق العناصر اللازمة لاستثمار هذا المحل"، إلا أن هذا التعريف ناقص لا يتضمن جميع العناصر التي يتكون منها الأصل التجاري، على خلاف التعاريف السابقة التي تجمع على أن الأصل التجاري مال منقول معنوي يتكون من عناصر مادية و معنوية معدة للاستغلال التجاري.
و على ضوء هذه التعاريف –السالفة الذكر- للأصل التجاري سوف نورد تعريفا عاما هو كالآتي: " الأصل التجاري مجموعة من العناصر، أموال مادية "أدوات، بضائع..." و أموال معنوية " الاسم، الشعار، الحق في الكراء، الزبائن،..." تكون وحدة قانونية مستقلة الذات مخصصة لنشاط تجاري بعينه".

دراسة في القانون : قراءة لمشروع قانون بمثابة مدونة التعاضد

2014-01-02T08:03:00.002-08:00

بقلم: طارق لكدالي, باحث جامعي في قانون الأعمال

صادق المجلس الحكومي على مشروع قانون رقم 12-109 بمثابة مدونة التعاضد الذي صادق عليه المجلس الحكومي، وكان موضوع مناقشة ورأي من قبل اللجنة الدائمة المكلفة بالشؤون الاجتماعية والتضامن بالمجلس الاقتصادي والاجتماعي والبيئي، بعدما تلقى طلبا بذلك من قبل رئيس مجلس المستشارين بتاريخ 18 شتنبر 2013 ،

إذ استمعت اللجنة خلال إعدادها لتقريرها إلى 34 من القطاعات الحكومية والمؤسسات والهيآت (4 وزارات و19 تعاضدية

و5 نقابات و3 هيآت تدبير التأمين الإجباري الأساسي عن المرض وثلاث جمعيات). (1/4)

تبنى الجمع العام للمجلس بالإجماع ما خلصت إليه هذه اللجنة خلال دورته العادية الثالثة والثلاثين والمنعقدة بتاريخ 28 نونبر 2013، إذ أجمع التقرير على ضرورة تمكين التعاضديات من الإسهام في السياسة الصحية للدولة، وضرورة إعادة النظر في مقــتضيات القــانون رقــم 12- 84 المتعلق بالآليات الطبية والقانون رقم 09-34 المتعلق بالمنظومة الصحية وتقديم العلاجات، وذلك لتمكين التعاضديات بنظامها القانوني الخاص من ممارسة الأنشطة ذات الطابع الصحي، كما دعا المجلس إلى إقامة تعاقد بين الدولة وقطاع التعاضد على غرار التعاقدات المبرمة مع قطاعات أخرى ) قطاع التأمينات مثلا( ومساعدة قطاع التعاضد على إنشاء هيأة قادرة على تمثيله والدفاع عن مصالحه ، كما أوصى المجلس بتعيين هيأة عليا للتقنين تضم ممثلين عن السلطات العمومية والمشغلين والنقابات والتعاضديات ، تتكلف بالسهر على الانسجام بين مكونات القطاع والنهوض به ومراجعة المعايير التقنية والاحترازية المطبقة تحت تسمية )المجلس الأعلى للتعاضد(.

وعلى غرار نتائج هذا التقرير كان لزاما الخوض في دراسة قانونية لمقتضيات مشروع القانون رقم 12109- لتبيان خصائص هذا المشروع ومكوناته وانعكاساته الواقعية والقانونية، لكن قبل ذلك ارتأيت التطرق إلى الاعتبارات الداخلية والخارجية التي ساعدت وساهمت في إعداد هذا المشروع.

الاعتبـــارات الداخلـيـــة

يندرج هذا المشروع ضمن حركة إصلاحية يعرفها نظام التأمين الصحي المغربي والذي يقوم على سياسة التنمية الاجتماعية وتحسين المستوى الصحي الذي يعتبر أحد المكونات الأساسية لهذه السياسة التي تهدف إلى ضمان مشاركة المواطنين والقطاعات الخاصة في التنمية، وهذه الأولوية تشكل موضوع توافق وطني يتماشى مع المتغيرات الدولية، وذلك باعتبارها أداة فعالة من أدوات تحقيق العدالة الاجتماعية، لذا جاء مشروع مدونة التعاضد الذي يركز على دور التعاضديات شريكا رئيسيا للدولة في تسيير أنشطتها الصحية ومسايرا للقانون رقم 65-00 بمثابة مدونة التغطية الصحية الأساسية، حيث تعمل الدولة على اتخاذ التدابير اللازمة لتحمل علاج الأشخاص.

الاعتبــارات الخـارجيــة

التزم المغرب بإصلاح نظام التعاضد الخاص به عندما واجه الاتحاد الأوربي الأزمة الاقتصادية وأيضا عند مراجعة بعض عناصر الأنظمة الاجتماعية لحماية الدول الأعضاء فيها، وهذا ينعكس على بناء نموذج اجتماعي جديد، ودور التعاضديات في هذا النموذج،وفي هذا الإطار قدم البرلمان الأوربي في يوليوز 2011، تقريرا عن «دور التعاضديات في القرن الحادي والعشرين»، حيث قدمت اللجنة الأوربية بناء على طلب من البرلمان الأوربي جدول الأعمال للعمل على النظام الأساسي للتعاضد الأوربي.

لماذا هذا الاهتمام المتجدد بالنموذج التعاضدي؟

هناك عدة عوامل أبرزها تقرير البرلمان الأوروبي الذي يقر بأن التعاضديات استطاعت عموما تجاوز الأزمة المالية مقارنة مع القطاعات الأخرى المنافسة لها والتي تقوم على الربح ( اقل طلب في السوق المالي، سياسة مالية جد حذرة وطويلة الأمد، وهذا ما بينه تقرير الوكالة مودي Agence Moody سنة 2009). « فوجود التعاضديات يؤسس عاملا تنافسيا منفعيا بالنسبة للمؤمنين»، فالتعاضديات موجهة لفئات اجتماعية خاصة يمكن أن تعزز قدرتهم على العمل الاجتماعي والاقتصادي، ليؤكد تقرير يوليوز 2011 للبرلمان الأوربي ما يلي :

« لا يزال للتعاضدية سبب لوجودها، فهي تمثل قيمة مضافة للاقتصاد الأوربي والمجتمع ككل، هناك حجج اقتصادية قوية لتشجيع التعاضد، وهذا مجال هام من مجالات التنمية ، بالإضافة إلى أن عددا كبيرا من المواطنين الأوربيين اختاروا الدخول إلى خدمات الرعاية الصحية، الخدمات الاجتماعية ذات جودة عالية، وأيضا هناك حاجة متزايدة للفاعلين الاقتصاديين بوجود مسؤولية اجتماعية متجذرة في مؤسساتهم».

لكن السؤال المطروح الآن ، هو هل استطاع مشروع قانون بمثابة مدونة التعاضد أن يساير التوجهات العامة الدولية لنموذج التعاضد الأوربي؟

للجواب على هذا السؤال، لابد بدوري وعلى غرار العديد من الدارسين والباحثين والعاملين بقطاع التعاضد التساؤل حول مدى الحاجة في التخلي عن ظهير 1963 وتعويضه بنص قانوني جديد ؟ إذ أن الأخير لم يعرف منذ صدوره سوى تعديلين اثنين الأول سنة 1979 والثاني سنة 2010 تعديلات لم تمس الجوانب المتعلقة بتدبير وتسيير هذه التعاضديات، ناهيك عن غياب المجلس الأعلى للتعاضد عن المشهد لسنوات طويلة حيث لم يجتمع سوى ثلاث مرات فقط 1967 و 2007 و2010، وبالتالي لا يمكن تحميل القطاع التعاضدي تبعات عدم التأهيل التشريعي للقطاع، كما أن ظهير 1963 لا يزال مادة خام قابلة للتطوير والتعديل والاستمرار.

فمن خلال القراءة المتأنية لمشروع مدونة التعاضد، يصطدم رجل القانون بين الأهداف المتوخاة لجعل التعاضديات كشريك في النشاط الصحي للدولة مع ملاءمتها مع السياسة الوطنية للصحة ( المادة 2) وتحدي الفاعلين في القطاع التعاضدي بالوسائل المتاحة لهم لتحقيق هذه الأهداف تحت خطر ليس فقط في عدم إمكانية تحقيقها بل تؤدي إلى شلل النظام التعاضدي ككل.

مشــروع قانـــون طموح تضمن مقتضيات عامة تتعلق بحياة التعاضدية إلى انتهائها من حيث التعريف والتأسيس وتحديد أجهزة القرار والمهام المنوطة بها ونطاق أنشطتها والمقتضيات المتعلقة بالتسيير الإداري سواء تعلق الأمر بعلاقاتها الخارجية أو بعلاقاتها مع الإدارة، فهذه الرؤية الشمولية للمشروع والذي ميزه عن النظام الحالي أسس مبدئيا نظاما متناسقا، كما حاول المشروع تحديد مسؤوليات التعاضديات في إطار قانوني يوجهها في ممارسة مهامها اليومية ومسؤولياتها.

كما أن المشروع أعطى للتعاضديات نطاقا واسعا لممارسة أنشطتها مادام شمولية تأمين الشخص على عموم المخاطر المرتبطة بالصحة ، الولادة والشيخوخة والوفاة وأيضا في مجموع الخدمات، أعمال الوقاية، العمل الاجتماعي، الوحدات الصحية والاجتماعية، فالتعاضديات يمكنها أيضا أن تكون مجموعة من الاتحادات لممارسة أنشطتها، وهذا يعني أن المشروع حاول تحديث القطاع التعاضدي ليلعب الدور المنوط به في تناسق وتناسب مع القطاع الأساسي الذي يتطلب وضع القواعد الأساسية للتسيير ويحسن جودة الخدمات لفائدة المنخرطين.

وبالتالي فالمشروع يقر بالدور الفعال للتعاضديات كآليات فعالة في القطاع الاقتصادي ويندرج في حراك إصلاحي، والتحديث وذلك بوضع قواعد محاسباتية مثلها مثل الشركات التجارية، وهذا يميزها عن الجمعيات، والمشرع المغربي مثل نظيره الأوربي وضع مقتضيات خاصة بالاحترافية والمهنية بالنسبة إلى مسيري التعاضديات، وإن كان هذا يقتصر فقط على أعضاء الإدارة الجماعية كما يحمل المشروع هاجس التسيير الحكيم أو الإدارة الحكيمة.

بقلم: طارق لكدالي, باحث جامعي في قانون الأعمال

دراسة في القانون: نظام بيع العقار في طور الإنجاز عديم الفعالية (1/3)

2013-12-23T09:20:00.000-08:00

بقلم: الدكتور محمد الباكير, أستاذ بكلية الحقوق بالدارالبيضاء

جريدة الصباح الأربعاء, 13 نوفمبر

دراسة في القانون: دور النيابة العامة في القانون المنظم لمهنة التوثيق

2013-09-04T18:12:00.001-07:00

تعرف المجتمعات باختلافها تطورا مستمرا، نتيجة تطور الإعلاميات والتكنولوجيا بصفة عامة، الشيء الذي جعل المسافة بين الأفراد والمجتمعات صغيرة جدا، مما أصبح معه إمكانية تصادم المصالح تزداد سواء بين الأفراد أو المجتمعات. وهكذا، فكل دولة تسعى إلى ضمان السلم الاجتماعي الداخلي، عبر تعاقد الدولة مع أفراد المجتمع من جهة وإعطاء حجية وضمانة للعقود التي يبرمها الأفراد في ما بينهم داخل المجتمع

من جهة ثانية وكذا على الصعيد الإقليمي والدولي، عبر الاتفاقيات والمواثيق الدولية. يمكن القول بأن المشرع أعطى للنيابة العامة تحريك المتابعات التأديبية للموثقين من خلال المادة 70 التي تنص على أنه: «يمكن أن تخضع مكاتب الموثقين لعمليات تفتيش تتعلق إما بموضوع معين أو بمجموع النشاط المهني للموثق». وما يزكي هذا الطرح، ما جاءت به المادة 71 التي تنص على أنه:» يجب عند نهاية كل عملية رفع تقرير إلى الوكيل العام للملك ما لم يكن هو الذي قام بالعملية...» ونعتقد أن اعتماد المشرع مصطلح العملية فيه دليل على اختلاف المراقبة عن البحث والتفتيش والإطلاع الواسع والمراجعة، وهكذا يتم رفع تقرير إلى الوكيل العام للملك كيف ما كانت نتيجة العملية، بمعنى سواء ارتكب مخالفة أم لا، أما المجالس الجهوية في شخص رئيسها ورئيس المجلس الوطني عند الاقتضاء فلا يتم إشعارهما إلا إذا تبين من التفتيش وجود مخالفات خطيرة أو وضعيات من شأنها المس بأمن المحفوظات والودائع. على اعتبار أن التفتيش لا يحضره رئيس المجلس الجهوي حسب مقتضيات المادة 69 في فقرتها الثانية، على عكس المراقبة التي يمكنه حضورها كما يمكنه القيام بها بمفرده أي بدون حضور النيابة العامة، حسب مقتضيات المادة 65.

ومن خلال ما سبق، يمكن القول إن النيابة العامة ممثلة في الوكيل العام للملك أو من ينوب عنه تكون حاضرة في أي مراقبة يخضع لها مكتب الموثق، فإن لم تكن حاضرة حضورا ماديا، فإنها تكون كذلك معنويا عبر التقارير التي ترفع إليها. على اعتبار أنها الجهة التي منحها المشرع سلطة الملاءمة لاتخاذ ما تراه مناسبا على ضوء هذه التقارير.

ثانيا: دور النيابة العامة في تأديب الموثقين.

ليس من المنطقي دراسة دور النيابة العامة في الشق المتعلق بتأديب الموثقين، على اعتبار أن مسألة إصدار المقررات التأديبية تبقى من اختصاص المجالس التأديبية بالنسبة للمخالفات التأديبية وللمحكمة بالنسبة للمتابعات الزجرية، في حين يكون للنيابة العامة الدور الأساسي في تحريك الدعوى العمومية، ولا تحول المتابعات التأديبية دون ذلك، كما أنها تكون حاضرة في المجلس التأديبي المتمثل في اللجنة المشار إليها في المادة 11 بواسطة الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف أو نائبه. كما أن النيابة العامة هي المحرك للمتابعات التأديبية بواسطة الوكيل العام للملك لمحكمة الاستئناف المعين بدائرتها الموثق، وهو يقوم بذلك إما بشكل تلقائي حسب ما يبلغ إلى عمله من مخالفات، أو بناء على ملتمس مقدم من قبل رئيس المجلس الجهوي. وإن كانت هذه المقتضيات لا تثير إشكالا، فإن ما يثير بعض النقاش ما جاءت به المادة 78 التي تنص على أنه يمكن للوكيل العام للملك كلما فتحت متابعة تأديبية أو جنحية أو جنائية ضد موثق، إما لأسباب مهنية أو عند اعتقاله بسبب يمس الشرف أن يوقفه مؤقتا من عمله بإذن من وزير العدل. في هذه الفقرة تحتاج النيابة العامة لإذن الإدارة المركزية، غير أنه يمكن الاستغناء عن الأخير بتطبيق الفقرة الثانية التي تنص على أنه يمكن وفق الكيفية نفسها الأمر بالإيقاف المؤقت ولو قبل إجراء المتابعات الجنائية أو التأديبية، إذا ثبت من أي مراقبة أو تفتيش وجود خطورة على أصول العقود والمحفوظات والأموال والسندات والقيم المؤتمن عليها. وفي هذه الحالة يقوم الوكيل العام للملك بتبليغ الأمر بالإيقاف المؤقت إلى المعني بالأمر وإلى المجلس الجهوي للموثقين ويسهر على تنفيذه. وهو الإجراء المنتقد من قبل الفقه،

على اعتبار أن النيابة العامة تجمع بين صفة الخصم والحكم في آن واحد، وإن كان الأمر يتعلق بتدبير احترازي ومؤقت. كما أن الموثق المعني بالأمر يمكنه الطعن في ذلك القرار أمام اللجنة المشار إليها في المادة 11 التي يتعين عليها البحث في أقرب أجل ممكن قصد تسوية وضعيته، وما يزيد من حدة الانتقاد هو أن مدة التوقيف يمكن أن تصل إلى ثلاثة أشهر إذا لم يصدر قرار بالمتابعة وفي هذه الحالة يستأنف الموثق مهامه تلقائيا وبقوة القانون، بعد الإدلاء بشهادة من رئيس اللجنة المشار إليها في المادة 11 وهي مدة طويلة جدا بالنسبة لمهنة حرة رأسمال صاحبها هو سمعته وسط زبنائه، وهو الأمر الذي يمكن أن يؤثر كثيرا على مساره المهني، ودليل ذلك هو أن العقوبة التأديبية التي يمكن أن يتعرض لها الموثق بعد ثبوت إدانته المتعلقة بالإيقاف عن ممارسة المهنة فإنها لا تتجاوز سنة، وهي أخطر عقوبة يمكن أن تصدر في حقه بعد عقوبة العزل، وبالتالي يتضح أن المشرع يعي جيدا مدى خطورة الإيقاف المؤقت عن ممارسة الموثق لمهامه، وبالتالي كان عليه ومراعاة للفلسفة نفسها، أن يقلل من هذه المدة أو بالأحرى أن يمنح حق الإيقاف المؤقت لجهة أخرى غير النيابة العامة مؤسسة رئيس محكمة الاستئناف أو المجلس الجهوي، وذلك بناء على ملتمس من الوكيل العام للملك وبذلك يحقق الأهداف الاحترازية من الإيقاف المؤقت، ويتفادى كثرة الانتقادات الموجهة في هذا الإطار، وإن كان هذا الدور ليس حكرا على مهنة التوثيق بل إن النيابة العامة تمارسه في إطار بعض المهن القضائية الأخرى.

ختام هذه القراءة المتواضعة لهذا القانون٬ على ضوء الدور المنوط بالنيابة العامة هذه الأخيرة التي يحددها المشرع في الوكيل العام للملك أو من ينوب عنه وفي بعض المواد في الوكيل العام للملك٬ دون الإشارة إلى من ينوب عنه كأن الإجراء يقتصر على شخصه فقط٬ غير أن هذا الأمر لا يمكننا أن نستصيغه على اعتبار أن من شأن هذه القراءة، أن تأخر تفعيل الإجراءات نظرا للمسؤوليات الملقاة على عاتقه٬ ونظرا لكثرة التزاماته٬ مما سيكون معه ذلك عائقا في خدمة مؤسسة التوثيق أكثر من كونه تشريف لها، ومادام هذا القانون لا يزال في المراحل الأولى من تفعيله فإننا لن نمد أيدينا إلى المشرع لمطالبته بالتدخل لإعادة صياغة النصوص القانونية التي يبدو لنا أنها تثير بعض اللبس٬ ولكن بالمقابل سنمدها إلى الجهات المعنية بتطبيقها وأخص بالذكر مؤسسة النيابة العامة والمجالس الجهوية للموثقين٬

ومطالبتها بتوحيد الرؤى والاجتهاد في تطبيق النصوص القانونية، عبر البحث المشترك عن فلسفة المشرع وأهدافه الحقيقية والأخذ بعين الاعتبار أن الأمن التعاقدي، يعتبر رقم أساسي في معادلة السلم الاجتماعي، كما أن النجاعة في تطبيق النصوص القانونية لا تعود لجودة النصوص القانونية من حيث صياغتها٬ بل لجودة تطبيقها فالتطبيق السليم والمرن للنصوص القانونية هو الكفيل بسد النقائص والثغرات الموجودة بها.

بقلم: يوسف أقصبي : باحث في العلوم القانونية

جريدة الصباح لثلاثاء, 09 يوليو2013

دراسة في القانون : السياسة الجنائية في ضوء المستجدات الدستورية

2013-04-27T13:14:00.002-07:00

إذا كان للمغرب سياسات جنائية متعددة، فإن مختلف الفاعلين أجمعوا على كونها كانت فاشلة، وهو ما تمت ملامسته خلال ندوة السياسة الجنائية بالمغرب المنعقدة بإشراف وزارة العدل بمكناس. إذ دلت المداخلات المتوالية حينها على أن سياسة التجريم والعقاب تعرف مأزقا حقيقيا، لدرجة أن الإحصائيات التي تم الإفصاح عنها عندئذ أعطت الدليل
على وجود اضطراب واضح في رسم معالم سياسة جنائية لها قواعدها العلمية وآفاقها العملية وتأثيراتها الواقعية.

إن الحديث عن السياسة الجنائية حديث تتداخل فيه مجموعة من الإشكاليات المترابطة في ما بينها، ذلك أن تداخل العوامل المؤثرة في صناعة قرار السياسة الجنائية يعتبر في حد ذاته عاملا يحجب الرؤية عن تلك السياسة و مآلها في الواقع.
ولا نجازف بالقول إن النهج نفسه لايزال يطبع السياسة الجنائية بالمغرب، إذ أن النظرة التقليدية لهذا الموضوع و تمثله في ذهنية القائمين على رسمها، يعتبر في حد ذاته عائقا من عوائق تطور السياسة الجنائية وفاعليتها. لذلك وجب إعادة النظر في هذه السياسة سواء من حيث أسسها والجهات الموكول لها التدخل فيها مع الاهتمام برصد تجلياتها وأخيرا تقييمها من خلال النتائج المحققة.
إن الدعوة إلى إعادة النظر في آليات إنتاج السياسة الجنائية تحكمه مجموعة من العوامل، منها ما هو سياسي ومنها ما هو اجتماعي ومنها ما هو اقتصادي ومنها ما هو مهني صرف ونقصد هنا قضائي. وكل ذلك يأتي في سياق تحول ديمقراطي يسير فيه المغرب وفق رؤيته المتميزة والمطبوعة بطابع حقوقي صرف يجب أخذه بعين الاعتبار.
لذلك فإن السؤال الذي يطرح في هذا السياق هو : هل بالفعل أصبح المغرب في حاجة إلى إعادة النظر في آليات إنتاج سياسته الجنائية وفق منظور مغاير لما تم التعارف عليه أم أن الاستمرار في النهج نفسه كاف؟
إن الجواب على هذا التساؤل سيعطي للمهتمين والمتدخلين فرصة النقاش حول النظرة التقليدية التي كانت سائدة بالمغرب حول صنع قرار السياسة الجنائية، كما سيساهم في بلورة تصور متقدم عن الموضوع ذاته انطلاقا من الإقرار بوجود واقع جديد متسم بسيادة دستور يعتبره المراقبون أنه وثيقة للحقوق والحريات.
ولذلك فقد ارتأينا أن يكون موضوعنا على محورين، المحور الأول نخصصه للحديث عن النظرة التقليدية للسياسة الجنائية، لنستشرف الآفاق في المحور الثاني بالحديث عن التصور المناسب لرسم السياسة الجنائية في ظل دولة مغربية حديثة وملتزمة بمبادئ حقوق الإنسان وحرياته.
أزمة السياسة الجنائية المغربية
من المعلوم أن الحديث عن السياسة الجنائية ليس جديدا، فقد تناول هذا الموضوع مجموعة من الفاعلين على طول السنين، ولقد كانت ندوة «السياسة الجنائية : واقع و آفاق « المنعقدة بمدينة مكناس خلال الفترة الممتدة من 9 إلى 11 دجنبر 2004 فرصة التقى فيها المسؤولون والمهتمون والمتدخلون في شؤون العدالة الجنائية، من أجل تدارس واقع السياسة الجنائية المغربية التي كانت منتهجة ولا تزال لحد تاريخه. وقد كان القاسم المشترك لمختلف التدخلات هو تلك الرؤية السلبية السائدة، إذ لا حظ جل المتدخلين بأن هناك خللا ما يعتري تلك السياسة.
فإذا كانت السياسة الجنائية تنبني على النظر في الأسس التي تقوم عليها سياستي التجريم والعقاب، فإن تلك السياسة اتسمت خلال الحقبة التاريخية للمغرب بالطابع الأمني، وهو ما جعل الهاجس الأمني يطبع التفكير في التجريم والعقاب وكذا شروط المحاكمة. ولعل المقاربة الأمنية تلك أدت إلى رصد الجريمة من وجهة نظر ضيقة جعلت المغرب يعرف تضخما تشريعيا على مستوى التجريم والعقاب، بل إن الأمر لم يعد يرتبط أساسا بالمجالات التي يحتمل فيها التجريم وإنما امتد إلى التجريم في بعض المجالات التي لا يتصور التجريم فيها في الدول المتقدمة كما هو الأمر مثلا بالنسبة للقوانين الاقتصادية والمالية وقوانين الأعمال التي يفترض فيها تشجيع الاستثمار.
إن مفهوم السياسة الجنائية كما كان متعارف عليه تقليديا بالمغرب لم يعد يستجيب للحاجيات الملحة للدولة المغربية في الوقت الحاضر، ذلك أن النظرة الاحتكارية لصنع القرار في الميدان الجنائي من قبل الحكومة يجب أن يعاد فيها النظر. فغياب التشريع المنظم لرسم السياسة الجنائية أدى بالحكومة إلى الاستحواذ على هذا الاختصاص وهذه السلطة ولعل الناظر في التاريخ السياسي والمؤسساتي المغربي الحديث قد يجد لذلك السلوك ما يبرره.
من المعلوم أن المسطرة الجنائية لسنة 1974 عرفت نوعا من الشخصنة لمؤسسة وزير العدل، ذلك أنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 48 من القانون المذكور نجدها أنها تنص على أنه : « يمكن لوزير العدل أن يبلغ إلى رئيس النيابة العامة ما يصل إلى علمه من مخالفات للقانون الجنائي ويأمره بأن يتابع أو يكلف من يتابع مرتكبيها ويأمره بأن يدفع كتابة إلى المحكمة المختصة ما يراه الوزير ملائما من الالتماسات «، إذ يلاحظ أن هذا المقتضى ركز على مركزية وزير العدل وإعطائه دورا أساسيا يمكنه من التدخل المباشر في العملية القضائية انطلاقا من أنه « مسؤولا عن قطاع العدل « وهو المقتضى نفسه الذي طبع مقتضيات قانونية أخرى تنظم عمل النيابة العامة كما هو الأمر مثلا بالنسبة للفصل 36 من القانون نفسه الذي ينظم ملتمسات النيابة العامة لدى المحاكم الابتدائية.
وإذا كان مفهوما أن المغرب كان يمر في اللحظة التاريخية التي وضع فيها هذا قانون 1974 بظروف استثنائية على المستوى السياسي والأمني، فإن تلك الظروف ما لبثت أن تغير مع مرور السنين ليشهد المغرب تطورا مؤسساتيا جعله ينعم باستقرار أمني يشهد له القاصي والداني. إلا أن النظرة التقليدية للسياسة الجنائية لم تتغير ولم يؤثر فيها عزم الدولة المغربية الأكيد في الانخراط في المنظومة الحقوقية الدولية. لذلك فإننا نجد تصميما من لدن الجهات المعنية على تكريس سلطة وزير العدل وإعطائه المزيد من الصلاحيات، ويظهر ذلك جليا من خلال مقتضيات المادة 51 من قانون المسطرة الجنائية لسنة 2002، والتي تنص على أنه : « يشرف وزير العدل على تنفيذ السياسة الجنائية، ويبلغها إلى الوكلاء العامين للملك الذين يسهرون على تطبيقها. وله أن يبلغ إلى الوكيل العام للملك ما يصل إلى علمه من مخالفات للقانون الجنائي، وأن يأمره كتابة بمتابعة مرتكبيها أن يكلف من يقوم بذلك، أو أن يرفع إلى المحكمة المختصة ما يراه الوزير ملائما من ملتمسات كتابية «.
بقلم: عبد السلام العيماني, عضو المجلس الأعلى للقضاء
وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بالرباط

واقع التبليغ بالمغرب

2013-04-27T13:06:00.001-07:00

أكد مصطفى الرميد وزير العدل والحريات، أن الوزارة واعية بأهمية موضوع التبليغ وخطورته، وعملت على إدراجه في إطار الورش الوطني المفتوح حول الإصلاح الشامل والعميق لمنظومة العدالة، جاعلة منه إحدى الأولويات التي ينبغي أن تقدم عنها إجابات فعالة وناجعة من خلال تعبئة كل الإمكانيات التقنية والمؤسساتية والقانونية المتاحة، إضافة إلى استثمار الخبرات والممارسات الجيدة، التي تتيحها الشراكة والتعاون الدولي مع المؤسسات والمنظمات الدولية.
وأضاف الرميد خلال ترؤسه صباح الأربعاء الماضي، بالبيضاء أشغال الجلسة الافتتاحية للمائدة المستديرة المنظمة من قبل اللجنة الأوربية للنجاعة القضائية، حول موضوع «التبليغ القضائي في المجالين المدني والجنائي»، أن قانون المسطرة المدنية المغربي، نص في الفصل 37 على توجيه الاستدعاء بواسطة أحد أعوان كتابة الضبط، أو أحد الأعوان القضائيين «المفوضين القضائيين» أو عن طريق البريد برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بالطريقة الإدارية، مشيرا إلى أنه رغم تنويع وسائل التبليغ وتعديد آلياته من أجل الإحاطة الشاملة بكل الجوانب المرتبطة به وضبطها عمليا وقانونيا، فإن مشاكله وإشكالياته ما فتئت تطبع مسارمعالجة القضايا أمام المحاكم، وتؤثر على مدى فعالية ونجاعة منظومتنا القضائية بشكل عام.
ولم يفت الوزير التأكيد على أهمية اختيار موضوع التبليغ باعتباره إجراء مسطريا لا غنى عنه في التقاضي، ووسيلة لحفظ حقوق الناس باستدعائهم للمثول أمام القضاء لبسط أوجه دفاعهم، والإدلاء بحججهم وردودهم وتعقيباتهم، بما يمكن القضاء من الفصل بين المتقاضين، دون تغييب لأي طرف أو تغاض عن أي جانب.
وأكد الوزير في كلمته أنه نظرا إلى ما تكتسيه مهنة المفوضين القضائيين من أهمية خاصة في مجال التبليغ، خصص موضوع متكامل للتعريف بهذه المهنة أمام أعضاء الهيأة العليا للحوار الوطني، جرى خلاله تشخيص وضعية المهنة وما تطرحه الممارسة من سلبيات وإكراهات، وما يثيره القانون المنظم لها من إشكاليات على مستوى التنظيم، بحيث وضعت جملة من التصورات حول نقاط تتعلق بتطويرها، وتأهيلها، وتخليقها، وتحديثها، منها تحسين شروط ولوج المهنة، وتوسيع قاعدة هذا الولوج بالانفتاح على الكفاءات التي ستضيف قيمة نوعية للمهنة على غرار ما هو عليه الأمر في القانون المقارن، والرفع من مدة التكوين المخصصة للمفوضين القضائيين المتمرنين لضمان تكوين متين في المادة، وإخضاع المفوضين القضائيين لدورات تكوينية جهوية بتنسيق مع الهيأة الوطنية للمفوضين القضائيين، والمجالس الجهوية تحت إشراف المسؤولين القضائيين، والعمل على تحديث المهنة من خلال تطوير مستوى التحكم في التقنيات الحديثة للمعرفة والاتصال، والإلمام بالأساليب المبتكرة في ميدان التسيير والتدبير، وربط مكاتب المفوضين القضائيين بالمحاكم عن طريق الشبكة المعلوماتية، لتسهيل عملية تتبع إجراءات التبليغ والتنفيذ، واعتماد آلية التبليغ الإلكتروني انسجاما مع روح المحاكم الإلكترونية التي ترى فيها وزارة العدل والحريات البديل المستقبلي للواقع الحالي للمحاكم». واعتبر وزير العدل والحريات أن معالجة البطء في إيصال الحقوق إلى الناس رهينة بجملة من العوامل أهمها «معضلة التبليغ» قائلا «إذ كلما كان التبليغ سريعا وفعالا وناجعا، إلا و قصر أمد البت في القضايا، وتحققت روح العدالة التي يتوق إليها المتقاضون، ويهفو إليها الوالجون إلى العدالة».

الرميد: التوفيق بين حرية الصحافة واحترام القضاء معادلة صعبة

2013-03-04T14:30:00.003-08:00

على بعد أسابيع من اختتام مسلسل إصلاح العدالة، الذي انطلق قبل أشهر، اختارت وزارة العدل والحريات المشرفة على تنظيم الندوات الخاصة بهذا الحوار أنْ تجمع الصحافيين ورؤساء تحرير الجرائد الوطنية، جنبا إلى جنب مع مكونات
جسم العدالة، من قضاة ووكلاء الملك ومحامين، في يوم دراسيّ خُصّص لمناقشة العلاقة المتوترة بين صاحبة الجلالة والجسم القضائيّ.
وكان مصطفى الرميد، وزير العدل والحريات، أولَ المتدخلين في افتتاح اليوم الدراسي، حيث أكد أن «القضاء والإعلام هما عمودان أساسيان لبناء دولة الحق والقانون، لارتباطهما بقيميتين ثمينتين هما العدالة وحرية التعبير، لكن التحدي المطروح أمامنا اليوم هو كيفية حلّ المعادلة الصعبة، بالتوفيق بين هذين المرتكزين بما يحترم في الآن نفسِه الحق في الإخبار للجمهور، وأيضا احترام قرينة البراءة والحياة الخاصة للأفراد».
وأضاف الرميد أن العلاقة المتوترة بين الطرفين ترجع إلى محاولة كل طرف ممارسة وظيفته المجتمعية، «حيث قد تترافق التغطية الإعلامية للشأن القضائيّ ببعض التجاوزات التي تحد من التداول القانونيّ للمعلومات، مما قد يمسّ بسير العدالة وقرينة العدالة لأفراد، وكذا ما قد تطرحه المعالجة القضائية للقضايا الإعلامية من تساؤلات بشأن مقومات المحاكمة العادلة للإعلاميين واحترام خصوصيتها وفق ما يقرّه القانون الوطني».
من جهته، قال مصطفى الخلفي، وزير الاتصال الناطق الرسمي باسم الحكومة، إن عمل هيأة إصلاح العدالة يتكامل بشكل كبير مع عمل الهيأة المشرفة على وضع مدونة جديدة للنشر والصحافة، «حيث لا يمكن لحرية الصحافة أن تتطور بدون منظومة قضائية متكاملة، تكرّس للمسؤولية الصحافية وتواكب المستجدات والاجتهادات القضائية وتحمي الحقوق الفردية والجماعية دون أن تمسّ بحرية الرأي والتعبير التي كرّسها الدستور».
وأكد الخلفي أن «سنة 2012 شهدت نزوعا واضحا من طرف القضاة نحو استخدام قانون الصحافة بدل القانون الجنائيّ، مع العمل ما أمكن على تشجيع الصلح بين الأطراف، وهو ما يستدعي مستقبلا بلورة نظام للتعويضات لا يهدد بنية المقاولة الصحافية، علما أن العديد من القضايا التي عُرضت على القضاء في هذه السنة تم إبطال المتابعة فيها لفائدة الصحافيين لمجرد وجود عيوب شكلية»..
وأكد نور الدين مفتاح، رئيس فدرالية الناشرين، من جهته، أنّ «المشكل القائم بين القضاء والصحافة في المغرب كان مشكلا سياسيا منذ الاستقلال، والصحافة كانت دائما هي الضحية، بحكم أن السلطة، وخاصة ما يعرف بالدولة العميقة، كانت تستعمل في غالب الأحيان القضاءَ من أجل «قمع» الصحافة، رغم أن كلا من الصحافة والقضاء يحملان مسؤوليات جساما تجاه المجتمع».
وأضاف مفتاح أن «هناك مشكلا في الضمير المهنيّ، سواء بالنسبة إلى القضاة أو الصحافيين، وهو ما يعززه غياب التواصل بين الجانبين، ولذلك فأنا أقترح إنشاء هيأة مشترَكة يُمثَّل فيها كل من مهنيي الصحافة والقضاء، لتفادي سوء التفاهم الذي يخلقه في غالب الأحيان غياب التواصل بين الطرفين».
يشار إلى أنّ اليوم الدراسي عرف، في كثير من أطواره، شنآنا بين بعض القضاة والصحافيين الحاضرين، بسبب الاختلاف حول تقدير ما يجب أن يشهده مجال القضاء المختصّ في الصحافة من تحولات، حيث اتهم مدير إحدى الجرائد القضاة ووكلاء الملك الحاضرين بأنهم «لم يستطيعوا التخلي عن أدوارهم ك»مغرّقين»، وعن عقلياتهم التي تكره الصحافيين حتى أثناء أشغال اليوم الدراسي».. في حين اعتبر المتدخلون من القضاة أنّ «بعض الصحافيين «دكتاتوريون» ويعتبرون أنفسَهم فوق القانون»..

دراسة في القانون: المراقبة القضائية والاعتقال الاحتياطي (2/2)

2013-01-15T16:41:00.000-08:00

يرى عبد اللطيف بوحموش، عميد شرطة ممتاز أسبق وأستاذ متعاون بالمعهد الملكي للشرطة، أن قانون المسطرة الجنائية جاء بديلا للاعتقال الاحتياطي،
إذ تم إحداث إجراءات بديلة عن الاعتقال الذي جاءت ديباجة قانون المسطرة الجنائية لتعتبره تدبيرا
استثنائيا محاطا بمراقبة صارمة من طرف السلطة القضائية.

عندما لا يكون ضابط الشرطة في حاجة إلى إبقاء الشخص رهن الحراسة النظرية إما لتوفر أسباب تحتم الإفراج عنه أو لأن البحث لم يستغرق كل المدة القانونية، فيضطر إلى الإبقاء عنه محتجزا إلى غاية حلول وقت التقديم الذي تصر النيابة العامة على ألا يكون إلا في الصباح، ويصبح تبعا لذلك اعتقال الشخص تعسفا يمكن الاستغناء عنه.
وعندما يعرض الملف مختوما على حالته، تكون النيابة العامة بدورها ملزمة بنفض يدها من الملف إما بعرضه على المحكمة في أقرب جلسة، أو بالتماس إجراء تحقيق إعدادي، حيث لا يجد قاضي التحقيق بين يديه سوى اللجوء إلى الاعتقال الاحتياطي، إما ليتسنى له لاحقا بحث النازلة أو انتظار أي تطور ممكن أو مبادرة من الأطراف تسمح له باتخاذ القرار اللازم. في حين أنه لو سمح للشرطة القضائية بالوقت الكافي لمواصلة البحث تحت رقابة مشددة من طرف النيابة العامة أو قضاء التحقيق، لكان مصير الملف أجود مما يمارس اليوم. ونحن نعلم أن للشرطة القضائية من الوسائل البشرية والمادية ما من شأنه أن يساعد القضاء على الحكم متوفرا على ملف مكتمل الجوانب وشاملا كل الحجج والقرائن لهذا الطرف أو ذلك.
هذه إذن واحدة من العقبات التي تعترض عمل الشرطة القضائية التي جاء بها قانون 2003 وما تبعته من تعديلات أخرى لتضييق الخناق عليها درءا لكل تجاوز ممكن، لكن أن نقلص سلطة الشرطة القضائية في حدود 48 ساعة ونعطي صلاحيات واسعة تعد بالشهور ولا نجعل لها وسيلة للمراقبة المشددة بالنسبة للقضاء، فهذا أمر فيه كثير من عدم التوازن لأن قانون 2003 والتعديلات اللاحقة التي أدخلت عليه، جاءت على مقاس السلطة القضائية على حساب مصلحة المتقاضين، بل إن وزارة العدل هي التي وحدها اقترحت مشروعات التعديلات الأخرى، والتي لا تخلو بدورها من انتقادات تصب كلها في إطلاق يد النيابة العامة وقضاء التحقيق، في حين يبقى عمل الشرطة القضائية محدودا في 48 ساعة بالنسبة للحراسة النظرية سواء تعلق الأمر بالجنح أو الجنايات، مهما كانت خطورة الفعل الجنائي لا تمييز بين جرائم الاعتداء على الأرواح أو الأعراض أو الأموال، وحتى جنح السكر وغيره. وهذا غير واقعي، إذا علمنا أن جنايات القتل والاغتصاب والسرقات المشددة، تتطلب وقتا أطول لا تكفي فيه المدة الواردة في المادة 66 لإتمام المهام، حيث ينفض ضباط الشرطة القضائية يدهم عن الملف وتعجز السلطة القضائية عن متابعة البحث أو التحقيق لعدم توفرها على الموارد البشرية والمادية الكافية لذلك.
هذا عن جانب واحد من جوانب المسطرة الجنائية، وهناك مؤخذات كثيرة لا يسعنا الوقت هنا للتطرق إليها برمتها زيادة على ما أحدث كذلك في شأن بعض التعديلات التي مست مدونة القانون الجنائي ومدونة التجارة في موضوع إصدار الشيكات بدون مؤونة.
لذلك إذا أردنا أن نساهم في إحداث إصلاحات هادفة للمنظومة الجنائية لابد أن تكون لجنة تجمع كل المتخصصين في جميع المجالات والاستماع إلى آرائهم دون إخضاعهم لأية سلطة كي يقدموا ملاحظاتهم دون خشية أية مؤاخذة أو اعتراض لعرض ما لديهم وبسط رأيهم المتعلق بالصعوبات التي تعوق عملهم في أرض الواقع.
ولا نرى أن تتولى وحدها وزارة العدل (وهي طرف في الموضوع) إعداد المشاريع على حسب ما يمليه عليها الوضع في المحاكم دون الالتفات إلى المتدخلين الآخرين، والذين لابد من إقحامهم في إعداد المشاريع. وكلما تعددت المشارب كلما كان ذلك أفيدا، حيث يساهم كل ذي تخصص في تنوير اللجنة أو اللجان بما لديه لتحقيق ما نصبو إليه تكريسا لعدالة نزيهة تكون الأدوار موزعة بين كل المتدخلين دون أن تكون هناك هيمنة لسلطة على أخرى مثلما هو وارد في المادة 39 من ق. م. ج: «يمارس وكيل الملك سلطته على نوابه...» (ف2).
وأفضل حل نقترحه هو القيام باستطلاعات رأي كل المتدخلين في ميدان محاربة الجريمة والانتقال إلى مفوضيات الشرطة ومراكز الدرك والنيابة العامة وقضاء التحقيق والسجون للاطلاع عن كثب عن كل ما يجري في أرض الواقع لمعرفة ما يتعين القيام به لمعالجة الظاهرة الخطيرة التي أصبحت الجريمة تكونها على المجتمع لدرجة أننا نعيش اليوم حالة من لا أمن في كل الأماكن والأوقات. ولو مضينا في النظر إلى المسألة بمنظار واحد، فإن ذلك لن يجدي نفعا وسوف يقود لا محالة إلى وضعية خطيرة يستحيل معها الحد من وطأة هذه الظاهرة الخطيرة لا في المدن، فحسب، بل حتى في القرى والبوادي.
وفي هذا المجال، فأنا لا أطرح أي حل مسبق، بل أقترح أن تكون عدة لجن مختلطة من رتباء في القضاء والشرطة والدرك والمحامين والنواب البرلمانيين للانتقال إلى عدة مفوضيات للشرطة ومراكز الدرك والسجون للوقوف على أرض الواقع وجرد كل الصعوبات ليتسنى إيجاد حل لكل الحالات عن طريق تدارسها بموضوعية لا تقبل أي ارتجال أو انفراد بالرأي الذي لا ينتج عنه إلا ما شاهدناه وما نشاهده من اختلالات لا يمكن بتاتا أن نبقي عليها إذا أردنا الخير لبلادنا.
وعلى كل حال، فإن الموضوع معروض للنقاش وإني مستعد للمساهمة في أية مناظرة تخص الميدان الجنائي برمته سواء منظومة القانون الجنائي والمسطرة الجنائية.

بقلم: عبد اللطيف بوحموش, عميد شرطة ممتاز أسبق
أستاذ متعاون بالمعهد الملكي للشرطة

دراسة في القانون: المراقبة القضائية والاعتقال الاحتياطي (1/2)

2013-01-15T16:38:00.001-08:00

يرى عبد اللطيف بوحموش، عميد شرطة ممتاز أسبق وأستاذ متعاون بالمعهد الملكي للشرطة، أن قانون المسطرة الجنائية جاء بديلا للاعتقال الاحتياطي،
إذ تم إحداث إجراءات بديلة عن الاعتقال الذي جاءت ديباجة قانون المسطرة الجنائية لتعتبره تدبيرا
استثنائيا محاطا بمراقبة صارمة من طرف السلطة القضائية. أثار انتباهي المقال المنشور في افتتاحية الصباح عدد 3912 بتاريخ 2012/11/12 بقلم الأستاذ خالد الحري تحت عنوان «بدائل الاعتقال». ونظرا لأني من المتخصصين في المجال الجنائي وبالأخص في ميدان الشرطة القضائية التي أزاول تدريسها حتى، بعد احالتي على التقاعد باعتباري عميدا سابقا للشرطة، فإني أرى من واجبي أن أدلي بدلوي في الموضوع عل ذلك ينفع عندما تناقش اللجن المحدثة لمراجعة القانوني الجنائي والمسطرة الجنائية والتي سجلت في الأيام الأخيرة بعض الاجراءات المرتجلة التي أدخلت على الميدان الجنائي منذ سنة 2003 إلى الآن.
لقد جاء قانون المسطرة الجنائية بديلا للاعتقال الاحتياطي، كما جاء على لسان الأخ الكريم صاحب الافتتاحية، إذ تم إحداث إجراءات بديلة عن الاعتقال الذي جاءت ديباجة قانون المسطرة الجنائية لتعتبره تدبيرا استثنائيا محاطا بمراقبة صارمة من طرف السلطة القضائية.
والواقع أن ما تم نقله عن القوانين الفرنسية بالنسبة إلى بلادنا يعتبر قفزة نوعية، كنا نعتقد أنها سوف تخفف من تكدس السجناء في أماكن الاعتقال، إذ انصب الفرع الأول من الباب التاسع المخصص للوضع تحت المراقبة القضائية والاعتقال الاحتياطي على المواد من 160 الى 174 من قانون المسطرة الجنائية لإحلال إجراء جديد أراد به المشرع استبدال الاعتقال الاحتياطي بتدابير المراقبة القضائية، التي من شأنها ضمان حضور المتهم عندما يستدعى أمام القضاء، وذلك لمدة شهرين قابلة للتجديد خمس مرات، أي ما يعادل سنة كاملة يكون الشخص، إما ملزما بعدم مغادرة الحدود الترابية للمملكة، وإما بعدم التغيب عن المنزل أو بعدم التردد على بعض الأمكنة أو بالتقدم بصفة دورية أمام المصالح أو السلطات المعنية وإما الاستجابة للاستدعاءات الموجهة إليه أو للحضور أو لتدابير المراقبة المتعلقة بالنشاط المهني أو بتقديم الوثائق المتعلقة بهويته سيما جواز السفر أو بالمنع من سياقة الناقلات أو بالمنع من الاتصال ببعض الأشخاص أو بالخضوع لتدابير الفحص أو العلاج، أو بإيداع كفالة مالية أو بعدم مزاولة بعض الأنشطة أو عدم إصدار الشيكات أو بعدم حيازة الأسلحة أو بتقديم ضمانات شخصية أو عينية أو إثبات مساهمة المتهم في التحملات العائلية.
وكل هذه التدابير جاءت لتحل محل الاعتقال الاحتياطي الذي يتسبب في كثير من الأحيان في تأزم وضعية المتهم خصوصا إذا تمت تبرئته عند المحاكمة.
لكن ما شاهدناه خلال السنوات الماضية تجلى في أن قضاة النيابة العامة وقضاة التحقيق لم يهتدوا الى توظيف هذه الصلاحيات التي خولها المشرع لهم حيث أصبحوا يحولونها الى الرتبة الثانية بعد الاعتقال الاحتياطي، وذلك بعدما يستهلكون المدة القانونية في وضعه لمدة شهر واحد قابل للتمديد لمرتين اثنتين في حالة الجنح (المادة 176 أي ما يعادل 3 أشهر)، ولمدة شهرين اثنين قابلة للتمديد 5 مرات في الجنايات (المادة 177 أي ما يعادل 12 شهرا)، إذا أضيفت إليها مدة الوضع تحت الحراسة القضائية لمدة سنة تكون المدة الكاملة بالنسبة للجنح 15 شهرا وللجنايات 24 شهرا.
وليتصور القارئ الكريم ما سوف يكون مصير المتهم عندما تقضي المحكمة ببراءته. وما قد يحدث له هذا الأمر من متاعب لا يمكن تداركها في كثير من الاحوال لا بالتعويض المادي ولا غيره ويظل شبح الاعتقال الذي وقع عليه يخيم عليه طوال حياته.
ولم يقف الوضع عند هذا الحد بل ازداد تعقدا عندما عرضت وزارة العدل في أواخر سنة 2011 مشروع القانون رقم 35.11 الصادر يوم 27 أكتوبر 2011 القاضي بتمتيع الشخص الذي يلقى عليه القبض أو يوضع تحت الحراسة النظرية بنوع جديد من الحقوق، إذ طوق المشرع عنق ضابط الشرطة القضائية بضرورة إخباره بحقه في التزام الصمت وبحقه في الاتصال بأحد المحامين أو في الحصول على المساعدة القضائية وأن يبلغ إليه ذلك فورا قبل البدء في استنطاقه، إذ يحق للمحامي المعين أن يجري معه اتصالا لمدة 30 دقيقة تحت مراقبة الشرطة القضائية التي لا يحق لها أن تطلع على ما يتداوله الشخص والمحامي.
فإن كان هذا القانون مفخرة لبلادنا في ترسيخ كرامة الانسان وتمتيعه بكل الحقوق، طالما أن الأصل هو براءة الذمة فإن هناك فراغا مهولا نلفت الانتباه اليه، حيث أنه لم يرد نص في القانون المذكور لما يتعين فعله عند التزام الصمت بصفة مطلقة أو عندما يستحيل الاتصال بالنقيب والمحامي أو عندما يخبر هذا الأخير ويتقاعس على الالتحاق بمكان وجود الشخص المقبوض عليه أو الموضوع تحت الحراسة النظرية التي لا يمكن أن تتعدى المدة القانونية المفروضة فيها بموجب المادة 66 وهي 48 ساعة التي يدخل فيها حتى وقت التقديم الى السلطة المختصة.
وفي هذا الشأن كذلك نضيف أن النيابة العامة تفرض على ضباط الشرطة القضائية أن يكون التقديم قبل الحادية عشرة من كل يوم. ومعناه أن على الباحث أن يختم المسطرة قبل الموعد المذكور ومعناه كذلك أنه لو ألقي القبض مثلا على فاعل جريمة ما في الساعة الحادية عشرة ليلا فيكون انتهاء مدة الحراسة النظرية في الساعة نفسها بعد 48 ساعة. وهذا أمر مستحيل لأن التقديم لا يكون إلا في الصباح بمعنى أنه يتعين انهاء البحث قبل مضي المدة القانونية بعشر ساعات، أي أن هذه المدة سوف تضيع على الشرطة القضائية وقتا هاما كان أحرى أن يستغل في استمرار البحث بدلا من الاكتفاء بما وصل اليه والتخلي عن الملف حتى وإن بقي كثير من النقط الغامضة التي من المحتمل الاجابة عليها، وبالتالي فإن البحث يكون ناقصا وتضيع بفعل ذلك حقوق الأطراف وينفض ضابط الشرطة يده من الملف متنازلا عنه وعرضه ناقصا إلى النيابة العامة.

بقلم: عبد اللطيف بوحموش, عميد شرطة ممتاز أسبق
أستاذ متعاون بالمعهد الملكي للشرطة

مواضيع الساعة للإستعداد لمباريات المهنية.

2012-11-06T15:09:00.000-08:00

أضع بين أيديكم مجموعة من المواضيع للإستعداد لمجموعة من المبارياة المهنية؛لتحميلها إضغطوا على هذا الرابط

المكتبة القانونية و الإقتصادية

الأمن القضائي و التنمية

من إنجاز الطلبة - محمد بوديع - أحمد فاروق - العربي لطفي ماستر العلوم و المهن الجنائية بكلية الحقوق سلا

نظرية البطلان في قانون الالتزامات والعقود المغربي.

طاهري شرف طالب باحث في شعبة القانون الخاص تخصص ماستر النظام الجمركي بطنجة

LA TENDANCE BAISSIERE DES TAUX D’INTERET ET LE PROBLEME DE SURLIQUIDITE AU MAROC « PERIODE 1997-2005 »

Par TAYEB Achraf Amine « doctorant en sciences économique, Cedoc : Groupe de recherche « économie Appliquée » - Université Mohammed v Agdal-Rabat-

الرجوع في الهبة

جواد بوزيد باحث بماستر القانون المدني كلية العلوم القانونية جامعة ابن زهر. اكادير

دراسة في القانون : الحجز التحفظي بمشروع قانون المسطرة المدنية

دراسة في القانون : دور التواصل في إصلاح منظومة العدالة(1)

دراسة في القانون : دور التواصل في إصلاح منظومة العدالة(1)

دراسة في القانون : التزام المكتري بأداء واجب ضريبة النظافة للمكري

دراسة في القانون : التزام المكتري بأداء واجب ضريبة النظافة للمكري

دراسة في القانون: نظام بيع العقار في طور الإنجاز عديم الفعالية (1/3)

دراسة في القانون : الطبيعة القانونية لمقرر حفظ الشكاية (1/3)

إشكالية الطعن في قرارات المجلس الأعلى للقضاء ؟

دراسة في القانون: خدم البيوت وسؤال الحماية القانونية (1/3)

المواطنة مفهومها وابعادها القانونية

دراسة في القانون :الجهوية الموسعة بالمغرب خارطة طريق ملكية.(الجزء الأول)

دراسة في القانون : قراءة أولية حول التوصيتين 167 و174 من ميثاق إصلاح منظومة العدالة(1/2)

مفهوم السياسة العمومية

مفهوم الأصل التجاري

دراسة في القانون : قراءة لمشروع قانون بمثابة مدونة التعاضد

دراسة في القانون: نظام بيع العقار في طور الإنجاز عديم الفعالية (1/3)

دراسة في القانون: دور النيابة العامة في القانون المنظم لمهنة التوثيق

دراسة في القانون : السياسة الجنائية في ضوء المستجدات الدستورية

واقع التبليغ بالمغرب

الرميد: التوفيق بين حرية الصحافة واحترام القضاء معادلة صعبة

دراسة في القانون: المراقبة القضائية والاعتقال الاحتياطي (2/2)

دراسة في القانون: المراقبة القضائية والاعتقال الاحتياطي (1/2)

مواضيع الساعة للإستعداد لمباريات المهنية.

http://www.4shared.com/rar/aXgtlow5/____.html

من إنجاز الطلبة
- محمد بوديع
- أحمد فاروق
- العربي لطفي

ماستر العلوم و المهن الجنائية بكلية الحقوق سلا

طاهري شرف
طالب باحث في شعبة القانون الخاص
تخصص ماستر النظام الجمركي بطنجة

جواد بوزيد

باحث بماستر القانون المدني

كلية العلوم القانونية

جامعة ابن زهر. اكادير