Abogados del Sur

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Sun, 19 Jun 2011 16:43:00 +0000

DERECHO DE FAMILIA.CUOTA ALIMENTARIA. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

La Justicia de Jujuy reconoció el derecho de una joven mayor de edad a ejecutar las cuotas alimentarias adeudadas por su padre. La Corte provincial decidió que era aplicable al caso el plazo de prescripción decenal que prevé el Código Civil pues el tribunal debía adoptar la interpretación más favorable a la preservación del derecho.

Fallo Completo:

TEMAS: CUOTA ALIMENTARIA. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. PRESCRIPCIÓN QUINQUENAL. PRESCRIPCIÓN DECENAL. DISPENSA DE LA PRESCRIPCIÓN. IURA NOVIT CURIA. IMPOSICIÓN DE COSTAS. PROCEDENCIA DEL RECURSO.

(Libro de Acuerdos Nº 54 Fº 390/392 Nº 134). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los diez días del mes de marzo del año dos mil once, los Señores Vocales del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Sergio Ricardo González, Clara D. L. de Falcone, José Manuel del Campo, María Silvia Bernal y Sergio Marcelo Jenefes, bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº 7231/10 caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº B-177846/07 (Vocalía I Tribunal de Familia) Ejecución de convenio en Expte. Nº A-43.379/99: A. C. P. c/ A. M. R.”.

El Dr. González dijo:

En lo que es pertinente aquí reseñar, el Tribunal de Familia, actuando como órgano de apelación, confirmó la sentencia por la que el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial hizo lugar a la defensa de prescripción articulada por el demandado –padre de la actora- para enervar la ejecución del convenio de cuota alimentaria celebrado en el principal y, en su mérito, declaró prescriptas las que se habían devengado antes de los cinco años previos a la promoción de la ejecución. Citó como fundamento de ese pronunciamiento el art. 4027, inc. 1º del Cód. Civil.

Al apelar esa sentencia, alegó la alimentada que mientras fue menor de edad la prescripción no afectó su crédito. El ad-quem desestimó ese fundamento considerando que por virtud del ejercicio compartido de la patria potestad, la madre de la ejecutante pudo reclamar del padre las cuotas alimentarias adeudadas, de modo que no era predicable al caso la doctrina que fluye del art. 3980 del Cód. Civil en virtud del cual pueden los jueces dispensar las consecuencias de la prescripción en casos en que el acreedor hubiere acreditado imposibilidad de hecho para el ejercicio de la acción. Desestimó también el agravio de la recurrente por la distribución de las costas por el orden causado.

En contra de esa sentencia, promueve la Dra. María Ester Ventecol, en representación C. P. A., el presente recurso de inconstitucionalidad.

Con extensas consideraciones descalifica la conducta del demandado y dice de la injusticia del fallo que hace lugar a su defensa. Señala, en concreto, que a poco de cumplir la mayoría de edad, su mandante reclamó el pago de las cuotas vencidas e impagas (concretamente: las devengadas desde enero de 1995 a junio de 2007, conforme planilla de fs. 8/11 del Expte. B-177.846/2007 por un total de $ 25.957,45 al 11 de mayo de 2007). La sentencia es arbitraria –dice- porque no contempla que mientras fue menor de edad la prescripción no alcanzó esos créditos. Alega que tratándose de demanda en contra de uno de sus progenitores, no corre la prescripción que prevé el art. 3966, conclusión que armoniza con el compromiso asumido por el Estado Nacional en la Convención de los Derechos del Niño, particularmente, en resguardo de las prestaciones alimentarias. La morosidad de quienes representan legalmente al menor no puede perjudicarlo ni configurar una renuncia a sus derechos.

También se agravia porque las costas fueron impuestas por el orden causado en tanto la conducta del demandado y su incumplimiento a la obligación alimentaria asumida al suscribir el convenio ejecutado, justificaba que las cargara íntegramente.

La Sra. Defensora de Pobres y Ausentes, Dra. Silvia Fiesta, en representación de M. R. A., contestó a fs. 29/30 el traslado que de ese recurso le fuera conferido. Entiende que debe rechazarse porque sólo expresa la disconformidad de su promotor. Alega, además, que al entrar en vigencia las leyes 23.264 y 23.515 el argumento que adopta la recurrida resulta insostenible puesto que la madre, en ejercicio de la patria potestad, pudo reclamar los alimentos del padre de la menor. Al no haberlo hecho permitió que operara la prescripción. Tal lo normado por el art. 3966 del Cód. Civil. Evoca la doctrina que fluye del art. 645 del C.P.C.C.N. que fija como principio la presunción de la falta de necesidad de las cuotas alimentarias no ejecutadas. Descarta imprescriptibilidad del crédito reclamado pues esa característica corresponde al derecho a reclamar alimentos, no a percibir las cuotas ya devengadas, en cuyo caso es de aplicación el art. 4027 inc. 1º del Cód. Civil. Lo mismo argumenta respecto al carácter irrenunciable del derecho en disputa. Repele también, remitiendo a los argumentos expresados en la anterior instancia, el agravio que concierne a la distribución de las costas causídicas. Agrega consideraciones acerca de la improcedencia formal del recurso y pide, en concreto, su rechazo con expresa imposición de costas.

A fs. 38/39 emitió dictamen la Sra. Fiscal General Adjunta en sentido adverso a la recurrente. Estima que no se configura causal de arbitrariedad, que el fallo está fundado en razones suficientes y los agravios que en su contra expone el recurrente sólo representan su mera disconformidad con lo resuelto. Coincide con los jueces de las anteriores instancias acerca del plazo de cinco años para la prescripción de las cuotas alimentarias vencidas a contar desde que cada uno debió pagarse y su aplicación a los menores de edad por el carácter compartido de la patria potestad.

Consentida la integración del Tribunal, los autos son traídos para el dictado de nuestra sentencia.

Sobre si es o no aplicable al caso la dispensa a la prescripción que establece el art. 3980 del Cód. Civil en tanto ésta transcurrió mientras la ejecutante fue menor de edad, encuentro respuesta negativa, a tenor de lo dispuesto por el art. 3966 del mismo Código que prevé que ésta “corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales”. Tal el caso de C. P. A. respecto de su madre F. R. quien, por la patria potestad (art. 264 del Cód. Civil conforme reforma de la ley 23.264) tuvo su representación y, de hecho, la ejerció al demandar por alimentos y suscribir el acuerdo que bien pudo ejecutar en tiempo propio y no hizo.

Las razones que esgrime la recurrente al decir de las limitaciones de la progenitora al efecto no pueden modificar lo dicho, porque no fueron probados hechos impeditivos para el ejercicio de los derechos de su hija y porque la ignorancia del derecho no es excusable. Además, la prescripción transcurrió cuando ésta contaba con letrado representante en el juicio en el que, precisamente, se arribó al acuerdo que luego desatendió el demandado.

En el punto, la sentencia debe confirmarse.

Descarto en cambio que el plazo de la prescripción sea el quinquenal del art. 4027 inc. 1º del Cód. Civil pues, en el caso, se trata de la ejecución de la sentencia que homologó el convenio (cfr. fs. 23 y 29 del principal). Y si bien la cuestión no fue puntual motivo de agravio, cabe modificar la sentencia recurrida y la que ésta confirma en este aspecto por el principio iura novit curia, en virtud del cual los jueces están obligados a aplicar el derecho pertinente, independientemente de las alegaciones de las partes.

Si bien la cuestión relativa al plazo de prescripción en casos como el de autos mantiene encontradas opiniones en la doctrina y la jurisprudencia, coincido con la que postula que “el plazo quinquenal de prescripción del art. 4027 inc. 1° del Código Civil no es de aplicación cuando existe sentencia homologatoria firme pues, por vía de principio, a la ejecución de una sentencia y al derecho a reclamar lo que ella manda cumplir, se aplica el plazo decenal de la "actio judicati o iudicata" (Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 12/05/2004, Brisson, Cecilia M. c. Ríos, Rubén E. en LLLitoral 2005 (julio), 663 AR/JUR/5682/2004). Y ello así, toda vez que “el derecho del vencedor en un juicio para obtener la ejecución de la sentencia, está sujeto a un nuevo plazo de prescripción, que no es otro que el que establece el art. 4023 del Cód. Civil; y la manera de interrumpir el curso de la prescripción "actio judicati" es ejercer actos que tiendan a hacer efectiva tal ejecutoria, o sea continuar adelante con el trámite de la ejecución de sentencia. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 07/11/1989, Cufre, Félix c. Grassetti, Norma T., LA LEY 1990-D, 49 - DJ 1991-1, 988).

Es que aún cuando la sentencia no causa novación en el sentido del art. 801 del Cód. Civil, constituye un nuevo título que sustituye al originario y da lugar a la ejecutoria que prescribe en 10 años conforme la norma citada (art. 4032 del Cód. Civil).

Esa es la opinión de Augusto César Belluscio (Manual de Derecho de Familia, Bs.As. Ed. Depalma 1998 T II p. 411); de Carlos A.R. Lagomarsino y Jorge A. Uriarte (Juicio de Alimentos, en Procesos Civiles 3, dirigida por Augusto Mario Morello, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1997 p. 36), entre otros y que comparto porque es, a mi juicio, la que se compadece con el principio por el cual de dos o más posibles, ha de estarse por la interpretación que preserve el derecho y no por la que lo aniquile y que debe aplicarse con mayor rigor, tratándose de derechos reconocidos a favor de menores de edad.

Con ese alcance, propicio hacer lugar al agravio hasta aquí tratado.

En cuanto al que concierne a las costas del juicio, considero que el caso justifica hacer excepción al principio por el cual lo resuelto por los jueces de grado respecto de la materia no es revisable a través de este remedio por su extraordinario carácter y su inaptitud para valorar cuestiones de hecho. Ello así porque entiendo que al imponerlas por el orden causado se incurrió en arbitrariedad que cercena derechos constitucionales y que debe removerse en esta instancia para evitar cristalización de palmaria injusticia.

Así opino porque no es materia de debate que la obligación alimentaria mientras la actora fue menor de edad, pesó en el demandado, quien se comprometió en juicio a satisfacerla y no lo hizo. La acción en procura de su cobro fue procedente por todas las no prescriptas, lo que no deja dudas acerca de que, respecto de éstas, las costas deben ser soportadas por aquél en su condición de vencido. Respecto de las enervadas por la prescripción, entiendo que el reclamo de la ejecutante fue formulado con algún derecho pues efectivamente estaban insatisfechas; y de buena fe, en la convicción de que el padre no se escudaría en ese instituto tratándose nada menos que de deudas por alimentos a favor de su hija, lo que justifica hacer aplicación al caso de la excepción que contempla la segunda parte del art. 102 del C.P.C.

Además, cargar a la actora en costas, aún cuando sólo lo sea en la medida en que las causó respecto de las prescriptas, importaría desatender el carácter intangible de los alimentos menoscabando el crédito insoluto y exigible, contrariar la finalidad asistencial que persigue la obligación impuesta al alimentante y desatender la conducta claramente reprochable del demandado.

En definitiva y por las razones hasta aquí expuestas, propongo hacer lugar a este recurso con el alcance indicado y, en su mérito, establecer que la prescripción opuesta en el principal alcanza a los créditos anteriores a los diez años previos a la demanda y que las costas de todas las instancias deben ser soportadas por el demandado.

De compartir mis pares este temperamento, los autos deberán volver a la Sala I del Tribunal de Familia para que dicte nuevo pronunciamiento con ese alcance.

La regulación de los honorarios por la labor desarrollada en esta instancia deberá diferirse para cuando se practique la que corresponde por la labor desarrollada en las anteriores.

Tal es mi voto.

Los Dres. de Falcone, del Campo, Bernal y Jenefes, adhieren al voto que antecede.

Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia,

Resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso articulado por la Dra. María Ester Ventecol en representación de C. P. A. y, en su mérito, revocar la sentencia dictada por la Sala I del Tribunal de Familia el 22 de setiembre de 2009, al que deberán volver los autos para que dicte nuevo pronunciamiento, conforme lo considerado en el presente.

2. Imponer las costas de todas las instancias a M. R. A.

3. Diferir la regulación de los honorarios profesionales por la actuación en esta instancia para cuando se determinen los de las anteriores.

4. Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Firmado: Dr. Sergio Ricardo González; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone; Dr. José Manuel del Campo; Dra. María Silvia Bernal; Dr. Sergio Marcelo Jenefes.

Ante mí: Dra. Alejandra María Luz Caballero – Secretaria Relatora.

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 17 May 2011 18:18:00 +0000

___________________________________________

Responsabilidad de los medios de Comunicacion

_____________________________________________

CNCIV. Responsabilidad de los medios de comunicacion

“S. L. J. c/ América Televisión S.A. y otros s/ ordinario - daños y perjuicios”

Fallo:

En Buenos Aires, a 21 días del mes de febrero del año 2011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "S L J c/ América Televisión S.A. y otros; s/Ordinario. Daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo: I-Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por los demandados Endemol Argentina S.A. y América TV S.A. contra la sentencia de fs.292/8, los que fueron fundados a fs.456/66 y fs.467/9 y respondidos por la actora a fs.471 y 472. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios por lesión al derecho a la imagen entablada por S contra Endemol Argentina S.A. -como productora del programa televisivo "Código"-, América TV S.A. -en su calidad de canal de televisión emisor- y Lucchino SRl, como explotador del local comercial conocido como "Golden", con motivo de la difusión de imágenes grabadas con strippers dentro de ese espacio privado en mayo de 2005. II- Agravios. La empresa Endemol Argentina S.A. se agravia por la decisión del a quo, al sostener que no solo existió autorización del responsable de Golden para la realización de la nota periodística dentro de sus instalaciones, sino también de la accionante, quien se había prestado a una entrevista con el periodista M. Ciccioli. Dice que la actora consintió tanto su filmación, como la difusión de esas imágenes, interiorizándose de la fecha y hora en el cual sería emitido ese contenido en el programa "Código" del 7/6/2005.Disiente con el sentenciente en cuanto a la responsabilidad que se le atribuye, por cuanto manifiesta que fue un acto desarrollado en público, que es imposible identificar a la accionante en las imágenes emitidas por canal 2, y que ella prestó su consentimiento para la filmación. Asevera que el caso debe ser encuadrado dentro del supuesto de excepción del art.31 de la ley 11.723, al haber sido desarrollados en público los actos difundidos por televisión, más cuanto el programa tiene una finalidad informativa, cultural y de interés general. Descarta el daño moral, como asimismo su cuantificación por excesiva, y cuestiona la imposición de costas. La codemandada América TV S.A. critica por infundada la atribución de responsabilidad al entender que no existió culpa, dolo o negligencia de su parte (conf. art.1067 y 1109 C. Civil), y menos responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (conf. art.1113 C. Civil). Alega que existía un contrato entre la productora y la empresa televisiva que le impedía revisar y, en su caso, responder por los contenidos de los programas emitidos. Postula una errada valoración de la prueba por el a quo, al indicar que se demostró el consentimiento de la actora para la difusión de las imágenes; y agrega que el cartel que vedaba sacar fotografías o tomar imágenes dentro de las instalaciones del Golden estaba dirigido al público en general, y no comprendía al grupo periodístico. Se agravia también por el monto indemnizatorio fijado para enjugar el daño moral por entenderlo desmesurado. La actora en sus piezas de fs.471 y 472 responde escuetamente a los argumentos de las codemandadas, y se remite a las constancias probatorias del proceso, remarcando que el establecimiento donde funciona el espectáculo de strippers es privado, y no público, y que estaba vedado tomar imágenes del show. Que su difusión la perjudicó moralmente. III-Imputatio facti El suceso que dio origen a este conflicto se produjo dentro de las instalaciones de un local comercial privado de acceso público, previo pago de su entrada por los clientes. Aclaro esta circunstancia porque de ella obtendré varias derivaciones. Por ende, no se está en presencia de un lugar público como pretende la productora Endemol S.A., sino privado con público. Prueba de ello es que dos empleados de la productora del programa "Código" reconocieron que para poder realizar la nota periodística, debieron pedir autorización con día y hora al responsable del local comercial (conf. testimonio de Castro y Vivero). Ahora bien, la observación del DVD acompañado como prueba con la demanda, muestra una nota periodística titulada "Divorciadas hot". En realidad, se refiere a la costumbre de los últimos años de festejar el cambio de estado civil en un lugar distendido, con shows en vivo, en especial de strippers, personajes masculinos que se despojan de sus ropas y que llegan a estar desnudos sobre el escenario, y que además cuentan con la activa participación de los espectadores, en su mayoría público de sexo femenino. La participación de la actora en el programa televisivo a través de una entrevista no se puede ver con claridad, y menos escuchar demasiado, pero lo que sí impacta es un flash de pocos segundos donde nítidamente se observa el beso que en el escenario le propina a un stripper. Debo decir que no percibí en ese momento a nadie que la empujara para hacerlo -según ensaya en su pieza recursiva dice que "fue casi arrastrada al escenario"-, sino, por el contrario, que lo hizo gustosa, más precisamente con la libertad de realizar tal trance. Así las cosas, resulta meollo de esta cuestión desentrañar si el consentimiento que prestó la actora al periodista para la entrevista dentro de ese local cuando se encontraban filmando, se limitaba a eso, o comprendía también la filmación de una parte del show en la que fue partícipe junto a otras mujeres. Una de sus amigas con las cuales concurrió al lugar para festejar la despedida de soltera de otra, dijo claramente que había carteles que indicaban que luego de iniciado el show no se podía sacar fotografías o tomar imágenes; que vio a la actora delante de una cámara de televisión "accediendo a una entrevista" de la cual desconoce el contenido. Agregó que las cámaras de televisión estaban visibles y que vio que estaban encendidas sus luces; que la actora le dijo que las imágenes sobre el escenario en el show no las iban a publicar (conf. Andrea S., fs.218). Este testimonio confirma el relato del libelo inicial en el sentido que la entrevista se concedió luego del primer show, y antes que comenzara el segundo, en el cual tuvo participación la actora, y cuya difusión de imágenes la aflige. IV-Imputatio iuris. Derecho a la imagen Es pertinente recordar que la lesión del derecho a la imagen es emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual. La imagen o apariencia de una persona es protegida en forma autónoma, aun cuando también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o su intimidad (ver esta sala "González, M.A.c/ Electronic System SA; s/ordinario" del 17/11/2009; ídem Sala C, "Grondona, Carlos c/Radio Victoria S.A., del 6-5-1982, en ED 99-714; Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, 2002, Astrea, 3era.reimpresión, T 5, pág. 81 y sus citas; Rivera, Julio César, "Hacia una protección absoluta de la imagen personal. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional y francesa", Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año I, 1988, n°1,pág.36 y sgtes.; Hooft, Irene, "La protección de la imagen", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2006-2, pág.337). Se ha dicho que el derecho a la imagen es el derecho que tiene toda persona para disponer de su apariencia, autorizando o no su captación y difusión (conf. Ferreira Rubio, El derecho a la intimidad. Análisis del art.1071 bis del C.Civil, Ed. Universitas, pág.115; mismo autor, "El derecho a la intimidad, el honor y a la propia imagen", JA 1989-III-814; Gregorini Clausellas, E.L.; "La violación del derecho a la propia imagen y su reparación", LL 1996-D-136; Zavala de González, Matilde, Derecho a la intimidad, Ed.Abeledo Perrot, 1982; pág.61, 95 y sgtes.; Rivera, J.C., "Derecho a la intimidad", LL 1980-D-916; CSJN, Fallos 306:1892 in re "Ponzetti de Balbin, I.E. c/ Editorial Atlántida" del 11/12/1984, LL 1985-B-121; etc.). Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles (ver Cifuentes, Santos, Los derechos personalísimos, Buenos Aires, 1974, pág.146; Rivera, Julio César, "Derecho a la intimidad", LL 1980-D-918), por lo que su titular puede autorizar el conocimiento de su vida privada mediante, por ejemplo, la difusión o publicación de su imagen; pero lo acordado tiene límites estrictos impuestos por la finalidad o circunstancias en las que ha sido prestado.Así, autorizada la publicación de su imagen para un cierto fin, no implica ello sin más, la renuncia de su derecho a la imagen y su utilización para cualquier otro (Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia imagen"; ED 171-94). Ahora bien, en atención que la imagen de la accionante fue utilizada por un medio televisivo, debe entonces evaluarse la tensión que existe entre el derecho a la libertad de información (protegido en los artículos 14 de la Constitución Nacional, IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 del Pacto de San José de Costa Rica, 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el derecho a la imagen y a la intimidad (consagrados en los artículos 19 de la Constitución Nacional, 1071 bis del Código Civil, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 11 del Pacto de San José de Costa Rica). El ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre ellos, la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 C. N.). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional del derecho a buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos cometidos en su ejercicio (Fallos 308:789; 321:667 ). En efecto, aun cuando la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional, incluido en el concepto tanto la prensa escrita, oral o visual (conf. Ekmekdjian, Derecho a la información, Depalma1992, pág.6 y sgtes), igual jerarquía tiene el derecho a la privacidad, dentro del cual se encierra la propia imagen consagrada por el art.19 del cuerpo legal citado (conf."Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios - sumario", CSJN, Fallos 324:2895, del 25/09/2001, elDial- AAA36, elDial.com - editorial albrematica; ver Salvadores de Arzuaga, Carlos I, "Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional", LL 1998-D-39 y sgtes.). Lo expuesto no obsta a que deban conciliarse esos derechos con las situaciones de excepción esbozadas por el art.31 ley 11.723, en tanto habilita y justifica la publicación y/o difusión de imágenes relacionadas con el retrato de una persona cuando media una situación de interés científico, didáctico, y en general cultural, o con hechos o acontecimientos de interés publico o que se hubieran desarrollado en público. Sentados los lineamientos jurídicos, me abocaré al análisis de la responsabilidad que el Magistrado le imputó a los accionados conforme a las críticas de las piezas recursivas en estudio. V -Responsabilidad del productor del programa televisivo. El a quo atribuyó la responsabilidad por la utilización sin permiso de la imagen de la actora a los tres codemandados, la productora, la emisora y el responsable del local comercial donde se desarrollaron los acontecimientos objeto de litis. Empezaré por atender los agravios de Endemol S.A., como productora del programa "Código". Ya mencioné que el espectáculo que se presentaba en el local denominado "Golden" no era un lugar público, sino privado con posibilidad de acceso de cualquier persona previo pago de una entrada y/o consumición. Ello echa por tierra el planteo accionado en cuanto el evento se desarrolló en un lugar público en los términos del art.31 ley 11.723. No observo tampoco que el momento personal vivido por la actora con un galán del show revistiera una situación de interés público, o tuviera un fin didáctico o científico. Ello es notorio, de modo que no vale la pena extenderme sobre tal aspecto. Asimismo, si el fin de la nota periodística denominada "Divorciadas hot" era mostrar una costumbre que se viene consumando desde hace años, utilizando ese lugar para festejar las mujeres su cambio de estado civil, en nada modificaba su esencia si se omitía el flash en el cual podía individualizársela al aparecer sobre el escenario. Establecido que el caso no encuadra dentro de los supuestos de excepción del art. 31 ley 11.723, me abocaré el estudio de la autorización brindada por la actora para la entrevista y sus alcances. Cabe preguntarse: ¿Es verosímil entender para cualquier persona común que prestarse a un reportaje breve en un lugar privado antes de un show, implica aceptar sin condicionamientos la difusión posterior de imágenes comprometedoras obtenidas en la función junto a un stripper? ¿Podía así entenderlo la productora Endemol S.A., siendo una empresaria dedicada a esa actividad específica, al emitir esas imágenes por el canal de televisión de aire? Creo que la respuesta que se impone es negativa. La actora si bien se prestó al reportaje instantes antes del espectáculo, no puede de ello concluirse que aceptó sin cortapisa la filmación de su participación en el show, más cuando había carteles que vedaban la toma de fotografías e imágenes durante el él (ver jurisprudencia relativa a la interpretación restrictiva del consentimiento prestado, entre otros CNCivil sala E, del 3074/2009, expte. Nº 521801 in re "O., N. C. c/ América TV SA y otro s/ daños y perjuicios"; ídem sala F, del 30/9/2009, L. 517.915 - "V., M. L. c/ E. A. S.A. s/ daños y perjuicios"). Con todo, si bien puede existir un resquicio de duda sobre este aspecto, ello debe beneficiar a la actora por aplicación del principio in dubio pro consumidor, quien se encontraba en un lugar privado festejando junto a sus amigas (art.3 ley del consumidor). Y creo que es razonable entenderlo así, porque no cabe pensar que la actora se hubiera expuesto a un escarnio público televisivo si hubiera sabido que tales imágenes se divulgarían. La ponderación de las circunstancias del evento, en especial la forma en que la accionada desplegó su actividad desentendiéndose de las consecuencias, me refiero a los perjuicios que podía causar a terceros, hace que merezca un juicio de reprochabilidad (conf.art.512 , 902 , 1113 C.Civil). No existe acreditación de un consentimiento tácito, y menos expreso de la actora para que se filmara y difundiera su intervención en el espectáculo de vodevil (conf.art.377 , 386 y cc CPCC). Sin embargo, no puedo desentenderme de la conducta de la accionante quien se prestó a una activa intervención en el show sobre el escenario, frente a gran cantidad de personas desconocidas, que aun cuando es muy inferior al televisivo, no por ello hizo que transcurriera dentro de una esfera de verdadera intimidad. Y tal actitud, posiblemente fue la que empujó a la productora a considerar prestado su consentimiento para grabarla en esa situación delicada que la comprometía -según los dichos de la accionante-. La actora con su actuación se colocó en una situación que indujo a error a la accionada al proceder en forma desinhibida, abrazando y estampando un beso amoroso en los labios a uno de los desnudistas del show, en el centro del escenario y frente a todo el público de ese descontrolado auditorio, lo que será oportunamente ponderado en la cuantificación del daño moral reclamado. V-Responsabilidad del emisor del programa Idénticas consideraciones que las vertidas ut supra le caben al canal de televisión, quien lucró con la propalación de la nota periodística, en forma despreocupada, sin siquiera arbitrar los medios adecuados para filtrar aquello que podía lesionar a terceros (conf. art.512, 902, 1113 y cc C.Civil). Por este motivo, juzgo que también debe ser confirmada la sentencia sobre este tópico. Y no cambia la decisión la existencia de un "Convenio de coproducción" -volcado con el responde a fs.55/63-, en tanto no puede servir de fundamento a una defensa exculpatoria, por cuanto resulta inoponible a la accionante (conf. adagio: res inter alios acta est; conf. art.1197, 1198 y cc CPCC). Además, las cláusulas del mismo dan cuenta de una verdadera asociación con fines comunes entre la productora y la emisora, que no pueden desligar a esta última de las consecuencias perjudiciales provocadas por el suceso (ver en especial cláusula décimo primera, que obliga a la productora a la entrega del programa grabado "lata terminada" con 48hs de anticipación a su emisión para la supervisación del Canal; y cláusula segunda, sobre comercialización, reproducción y cesión de los derechos del programa). VI-Daño moral Las quejas vertidas por los apelantes en punto a este rubro no serán atendidas. La simple reproducción no autorizada de la imagen, afecta el derecho que protege la ley 11.723, y genera por sí solo un daño moral o espiritual representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad (conf. art.31 ley 11.723; Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos, ed. Rubinzal - Culzoni, 2000, tº III, pág. 114; esta sala conforme mi voto como vocal preopinante in re "González, M. A. c/ Electronic System S.A.; s/Ordinario. Daños y perjuicios" del 17/11/2006; ídem sala L in re "Mereles Friedenlib, R.R c/ Gilmore S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios" del 04/09/2007 en elDial - AA41D8 [Fallo en extenso: elDial - AA41D8] ; ídem Sala A, in re "Carbone, G.C. c/ Cencosud SA s/ cobro de sumas de dinero", elDial - AA3BC0 [Fallo en extenso:elDial - AA3BC0], en elDial.com - editorial albrematica; entre otros)". Por ende, este argumento resulta suficiente para desestimar los agravios que cuestionan su procedencia. Conforme lo dicho, teniendo en cuenta las especiales características de este ilícito, que poco se ha probado sobre las circunstancias personales de la víctima, salvo que era de mediana edad -lo cual se deduce de su número de DNI- y empleada de un local de venta de ropa de cuero; y casi nada respecto al hecho que la difusión televisiva habría repercutido en su vida y entorno social, juzgo que la suma para enjugar este ítem resulta excesiva, por lo que propicio que se la disminuya hasta la suma de $ 3.000. VII- Costas. Por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCC), la imposición de costas de primera instancia deben ser confirmadas, mientras que las de segunda instancia deben ser impuestas por su orden dada la forma de resolución de la presente. VIII-Colofón Por los fundamentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas que se modifique la sentencia de grado, y se reduzca el monto indemnizatorio por daño moral a la suma de $3.000, y se confirme el resto que decide y fuera materia de agravios. Con costas de segunda instancia por su orden de acuerdo al resultado obtenido en esta vía recursiva (conf. art.68 CPCC). Los Dres. Mayo y Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. FDO. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.- Buenos Aire s, de febrero de 2011. Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia de grado, reduciendo el monto indemnizatorio por daño moral a la suma de $3.000, y confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios.Con costas de segunda instancia por su orden de acuerdo al resultado obtenido en esta vía recursiva (conf. art.68 CPCC). En atención a lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN, corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adecuándolos al presente pronunciamiento.- Así, cabe tener en cuenta el capital de condena, la naturaleza del proceso y su resultado, las etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciado por la calidad, eficacia y extensión del trabajo y las tareas realizadas por cada uno de los profesionales intervinientes, considerando además lo dispuesto por los artículos 1 , 6, 7 , 9 , 19 , 37, 39 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432 -. Asimismo y en atención al capital involucrado, se hará mérito de lo dispuesto por el art. 8 del Arancel. En virtud de lo expuesto, regúlase el honorario de los letrados patrocinantes de la parte actora, en conjunto, doctores Diego Alberto Zito y Mariano Matías Epelbaum en la suma de ($.); los de los letrados y apoderados del codemandado America TV, en conjunto, doctores Diego Sáenz, Guadalupe Cores, Fernando López Peña, Walter Beveraggi de la Serna e Isabel Muscolo en la suma de ($.) y los de los letrados apoderados del codemandado Endemol, en conjunto, doctores Maria Soledad Martínez, Natalia L. Galeazzi, Santiago Laclau y Enrique Javier Carrega en la suma de ($.). Fijase la suma de ($.) la retribución del mediador Fernando M. Mamone (conf. Ref. art. 4 del decreto 1465/2007). Por su actuación en la alzada, regúlase el honorario del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Mariano Matías Epelbaum en la suma de ($.); los del letrado apoderado del codemandado America TV, doctor Guillermo Díaz Reynolds en la suma de ($.) y los de la letrada apoderada del codemandado Endemol, doctora María Soledad Martínez en la suma de ($.) (art. 14 del Arancel).- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. FDO. Jorge A. Mayo. Liliana E. Abreut de Begher. Claudio M. Kiper.-

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 17 May 2011 18:13:00 +0000

_______________________________

Derecho del Trabajo

_______________________________

Quilmes. Juzgado Laboral n° 1. Condena a Socio Gerente de una SRL.

En la ciudad de Quilmes, a los días del mes de abril de dos mil once, se reúnen en la Sala de Acuerdos los Señores Jueces que integran el Tribunal del Trabajo N1 de ésta ciudad, DOCTORES MARTA ADELINA RUSSO y HORACIO ANDRES CASQUERO, con la Presidencia del DOCTOR MAXIMO ALBERTO CAMPANARI, a efectos de dictar VEREDICTO en la causa N30.171, caratulada "Robledo, Javier Gustavo c/ Farimar SRL. y otro s/ despido". Practicada la designación que determina el artículo 44 de la Ley 11.653 resultó el siguiente orden de votación: CAMPANARI - RUSSO CASQUERO.- El Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: CUESTION UNICA: Se ha probado ? 1- que el actor haya trabajado en relación de dependencia para los demandados?; caso afirmativo, cual fue su fecha de ingreso, tarea y horarios de trabajo?; que el demandado Marcelo Claudio Farizo sea o haya sido socio, gerente o administrador de la sociedad codemandada?. 2- que la relación laboral no se hallaba correctamente registrada?; que le hayan negado el ingreso al trabajo al actor?; que se le adeudan horas extras, diferencias sobre aguinaldos y vacaciones?; que entre las partes se hayan cursado los despachos telegráficos que se transcriben en la demanda?; que tales despachos hayan sido recibidos por los destinatarios?; de qué manera y por qué causas se produjo el distracto?. 3- cual fue el mejor sueldo normal y habitual percibido por el actor en el período que dice haber trabajado para los demandados?; cual fue el mejor sueldo que debió haber percibido en el mismo período?; que los demandados hayan abonado los rubros que se reclaman en la demanda?; que hayan entregado al actor los certificados de trabajo y de aportes previsionales?; que la demandada haya retenido aportes al actor que no hayan sido ingresados a los organismos de la seguridad social?. A LA CUESTION PLANTEADA EL SENOR JUEZ DOCTOR CAMPANARI, DIJO: PUNTO PRIMERO: Denuncia el actor haber mantenido con los demandados una relación laboral que se inició con Marcelo Claudio Farizo desde el 1/10/98 al 31/5/99 y que se reanudó con Farimar SRL. desde junio de 2000 hasta el distracto ocurrido el 17/9/03. Por su lado los accionados niegan que se trate de la misma relación laboral y ubican el ingreso del actor en Farimar SRL. en agosto del año 2000. No existe entonces controversia respecto a que existió una relación laboral inicial entre el demandante y Marcelo Claudio Farizo y una vinculación posterior con Farimar SRL. Tampoco existe disenso en que la primera se mantuvo desde el 1/10/98 hasta el 31/5/99. En cuanto al inicio de la segunda, sostiene el actor que tuvo comienzo en 1/6/00 mientras que la accionada afirma que fue el 1/8/00. Adjunta el actor recibos con características de formales de los cuales surge registrado el ingreso en la fecha indicada por la demandada. Pero según informa el Perito Contador, no se le exhibieron libros de sueldos y jornales de Farimar SRL., por lo que el contenido de tales recibos carecen de la necesaria corroboración registral. El empleador tiene la obligación de registrar la relación laboral, consignando los datos que le exigen las normas vigentes en la materia (art.52, 140 LCT.; arts. 7, 18 inc.a Ley 24.013). Los demandados no aportaron documentación laboral relacionada con el actor. La inexistencia de la documentación laboral que corrobore el contenido de los recibos, por parte de los demandados, conlleva una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador sobre aquellas circunstancias que debian ser materia de registro (art.55 LCT.), máxime cuando prestó el juramento de verdad en los términos y con los alcances previstos en el art.39 de la ley ritual. Al no existir elemento alguno que controvierta esa presunción respecto de la fecha de ingreso del actor al segundo período de trabajo, considero probado que ello ocurrió el 1/6/00 como se denuncia en la demanda. La existencia de una denuncia de extravío -manifestación unilateral efectuada ante autoridad policial que en modo alguno certifica la veracidad de la misma- resulta insuficiente para eximir a la demandada de su obligación legal, y no limita la aplicación de lo normado por el art. 39 de la ley ritual, habiendo el actor prestado juramento de verdad en los términos de esa norma. Pero además, surge del informe pericial contable (fs.360), que hasta julio de 2000, los pagos a la Seguridad Social por los dependientes de la empresa, fueron efectuados a nombre de Marcelo Farizo. Recién a partir de agosto de 2000 comienzan a pagarse aportes por el personal a nombre de Farimar SRL. Se infiere de lo anterior, que en junio de 2000 cuando el actor reingresó al trabajo, el empleador continuaba siendo Marcelo Farizo en forma personal, quien así se mantuvo hasta el último día de julio de ese año. No existe controversia entre las partes respecto a que en ambos períodos trabajados, el actor prestó servicios en el mismo establecimiento, dedicado a la misma actividad y realizando idénticas tareas. Coincide ello con lo manifestado por los testigos propuestos por la demandada Gonzalez y Ruiz-, quienes manifestaron haber ingresado a trabajar en ese lugar en 1998 y 1999 respectivamente y hacerlo en forma continuada e ininterrumpida el primero de ellos durante siete años y el segundo hasta la actualidad. Es más dijo Ruiz que sigue trabajando "para Farizo en Farimar". Por otra parte, surge del contrato social agregado a fs.175/178, que los socios integrantes de Farimar SRL. son Marcelo Claudio Farizo y su esposa Claudia Susana Castenetto, quedando a cargo del primero la administración de la empresa asumiendo la calidad de gerente por todo el término de la sociedad 99 años- (cláusula quinta, fs.175 vta.). Ello me habilita a tener por acreditado que la responsabilidad del manejo, control y administración de la empresa donde al actor prestó servicios se mantuvo inalterable en cabeza del demandado Farizo, con la única diferencia en el segundo período trabajado, que limitó su responsabilidad con una sociedad que integra con su esposa. En cuanto a las tareas prestadas por el actor, solo tengo para valorar los dichos de los testigos, que manifestaron que aquél realizaba diversos trabajos en el sector de tapas de empanadas. En consecuencia considero que no ha probado el demandante que la tarea cumplida encuadrara en una categoría distinta a la que figuraba en los recibos de sueldos (art. 375 CPCC). El principal tema de confrontación entre las partes, lo constituye el horario de trabajo cumplido por el actor. Denuncia en la demanda que trabajaba de lunes a jueves de 6 a 20 horas, viernes de 6 a 18 horas y sábados de 0 a 12 horas. Por su parte la accionada expresa que la jornada era de seis horas diarias de lunes a viernes. Agrega al contestar la demanda, que como en su establecimiento no se trabajaban horas extras, no tenía obligación de contar con el libro que establece el art. 6 inc.c) de la ley 11.544 (art. 196 LCT.). Solo cuento para dilucidar la cuestión con la prueba testimonial oída en la vista de causa. Los acuerdos que dice el demandado haber suscripto con su personal y presentados ante el Ministerio de Trabajo (fs.313), fueron expresamente desconocidos por el actor al contestar el segundo traslado. De la simple observación de los mismos surge que no hubo intervención directa de algún funcionario del Ministerio al momento de suscribirse tal acuerdo, por lo que no existe certificación de identidad de quienes efectivamente lo suscribieron. Omitiendo la demandada en autos toda prueba al respecto. Para que las declaraciones testimoniales tengan fuerza legal y convictiva, deben ser específicas, imparciales, objetivas y conducentes, emanar de personas no interesadas material o moralmente en la suerte del litigio, no demostrar animosidad alguna o temor respecto a una de las partes y estar referidas a los hechos efectivamente planteados y controvertidos en el pleito. Ello hace que su apreciación y valoración deba efectuarse en forma estricta y requiera del apoyo de una serie de factores, indicios o gestos, que solo permite apreciarlos la inmediación de los jueces con los testigos y las partes en la vista de la causa. La experiencia en la interrogación de los testigos; la velocidad, expresividad y seguridad de las respuestas; los gestos de los declarantes, las partes y los letrados ante cada pregunta y cada contestación; la entidad y dirección dada por cada letrado a sus repreguntas; todo en conjunto permiten conocer con escaso margen de error si cada testigo se conduce o no con veracidad, reticencia u ocultamiento, a la vez que contribuye a formar convicción sobre los hechos controvertidos de la causa. Partiendo de tales premisas, analizaré individualmente cada uno de los testimonios oídos y el valor convictivo que me merecieron. El testigo Ruben Dario Rosas, propuesto por la parte actora, dijo haber tenido juicio contra el demandado, el cual se halla terminado. Manifestó que trabajó en el establecimiento de la demandada durante tres años y medio un año y medio en negro y dos años en blanco- siendo despedido en abril de 2002; que prestó servicios en el sector de prepizzas; que el actor había ingresado antes, que trabajaba en el piso de arriba en el sector de tapas de empanadas y que continuó trabajando cuando él fue despedido. Describió detalladamente el establecimiento y los lugares de trabajo, así como la tarea cumplida por el actor y los testigos propuestos por la parte demandada, coincidiendo en ello con los demás que declararon en esa audiencia. En cuanto al horario de trabajo cumplido, afirmó que en su sector (prepizzas), donde prestaban servicios 6 o 7 dependientes, se ingresaba a las 5 de la mañana y se retiraban luego de las 20 horas; que en oportunidades si terminaban la producción del día podían retirarse entre las 18 y las 19 horas.; y que en el sector del actor, donde trabajaban más empleados, ingresaban a las 6 horas se iban dos horas antes, o sea a las 18 horas de lunes a viernes; agregando que los sábados también se trabajaba desde las 6 hasta las 15 horas como mínimo y que cuando suscribía recibos en los mismos figuraba jornada reducida de 6 horas. Ante variadas preguntas y repreguntas que se le formularon, se mostró espontáneo y sincero dando razón fundada de sus respuestas. Sus dichos me resultan verosímiles y convincentes, no hallando mérito para dudar de ellos. Distinta fue la impresión que me causó el testigo Gerardo Marcelo Gonzalez propuesto por la parte demandada. Dijo haber trabajado durante siete años como dependiente de la demandada ingresando en 1998 y prestando tareas como repartidor de los productos que allí se elaboraban y que en la actualidad sigue realizando la misma tarea de distribución de los productos de la demandada, pero como independiente por cuenta propia; que ingresaba a las 8 horas, cargaba, salía a repartir y regresaba a las 18 horas (antes había dicho que trabajaba 8 horas y al ser advertido que ello no coincidía con ese horario de entrada y salida, intentó justificarlo diciendo que paraban al mediodía). Sostuvo que el actor trabajó en la empresa; que ingresó en la misma época que él; que aproximadamente al año se retiró y regresó tiempo después, prestando servicios hasta mediados de 2003. Preguntado sobre como recordaba la fecha en que el actor dejó de trabajar, cuando antes no había podido precisar desde que fecha trabajaba en forma independiente, no supo como explicarlo. Dijo además que vio al actor prestar servicios en el sector de tapas de empanadas y que cuando volvía a la empresa aproximadamente a las 18 horas, no había nadie en el lugar. Careado con el testigo Rosas, se mostró temeroso, nervioso, y trató de desdecirse afirmando que en realidad cuando volvía no ingresaba al lugar. En todo momento había evidenciado un marcado interés en favorecer a quien la propuso, por lo que descarto su testimonio al no brindarme la más mínima convicción. A similar conclusión me llevó el testimonio del testigo Walter Cristian Ruiz, también propuesto por la demandada. Expresó que ingresó a trabajar para la demandada en agosto de 1999 y continúa haciéndolo en la actualidad, desempeñándose como supervisor de un sector. Agregó que conoció al actor en el año 2000, quien prestaba servicios en el estirado de masa. Muy dubitativo, con evidente reticencia y marcado temor, dijo que su horario de trabajo fue siempre de 6 horas diarias (de 6 a 12 o de 7 a 13 horas). Ante la insistencia del Tribunal terminó por manifestar que ignoraba si el actor o si Rosas se quedaban trabajando después de ese horario. Con la prueba analizada, hallo convicción suficiente de que el horario de trabajo desarrollado por el actor era de 6 a 18 horas de lunes a viernes y de 6 a 15 horas los días sábados. Las dudas, las contradicciones, la reticencia y las dificultades mostradas por los testigos de la demandada para explicar y dar razón de algunas de sus respuestas, me permiten darle mayor crédito a los dichos del testigo Rosas, los que ya de por sí solos me parecieron ciertos. En nada compromete esta conclusión el hecho de que se trate de un único testigo, ya que "en materia laboral no rige el principio testis unus testis nullus" (SCBA. Causas L-51234, L-81455, L-103376, entre muchas otras). Reiteradamente ha dicho nuestro Superior Tribunal Provincial que "si bien en el caso del testigo singular la regla de apreciación en conciencia adquiere mayor significación lo cual se traduce en una estricta apreciación del testimonio, ello no significa, en modo alguno, el cercenamiento de las facultades privativas que la regla procesal de aplicación (art.44 inc."e" de la ley 11.653) otorga a los juzgadores de grado" (SCBA. Causas L-89910, L-87271, L-100241). Aún cuando como se destacara anteriormente-, no acreditó la demandada que el actor haya suscripto el documento agregado a fs.313, de la prueba testimonial se desprende claramente que la realidad era muy distinta a la que se pretendió instrumentar en ese supuesto convenio. PUNTO SEGUNDO: Denuncia el actor que su relación no se hallaba formalmente registrada en libros, que le adeudaban horas extras, sueldos y diferencias de aguinaldos y vacaciones. Surge del punto anterior que la relación habida entre las partes no se hallaba correctamente registrada (no se exhibieron libros laborales respecto del segundo período trabajado y en todo caso, a juzgar por los recibos, se habría consignado una fecha de ingreso incorrecta) y no se acreditó por los demandados el pago de esos rubros salariales reclamados. La propia demandada, en sus respuestas a las interpelaciones telegráficas del actor, admite irregularidades en la registración del contrato de trabajo que promete solucionar dentro del plazo legal de treinta días- y la existencia de diferencias salariales que manifiesta poner a disposición. En cambio no acreditó el actor que le hayan negado tareas o que le hayan impedido el ingreso a la empresa. Los despachos telegráficos denunciados y transcriptos en la demanda fueron expresamente reconocidos por los demandados y además corroborados por los informes de Correos de fs. 168 y 275. Surge de los mismos que luego de un profuso intercambio de telegramas, el actor se consideró despedido por despacho del 17/9/03. La causa invocada para decidir la ruptura fueron la falta de registración correcta de la relación vencido el plazo legal para hacerlo y la falta de cumplimiento a las demás intimaciones anteriores, las que se relacionaban con la falta de pago de horas extras, de haberes, de diferencias sobre aguinaldos y sobre vacaciones. Como efectivamente quedó probado, el actor no estaba registrado en libros laborales -o al menos lo estaba irregularmente- y la deuda salarial queda acreditada al haberse probado el trabajo en horas extraordinarias y con la falta de demostración de su pago (art.140 LCT.). PUNTO TERCERO: El mejor sueldo normal y habitual percibido por el actor en el año anterior al distracto es el que denuncia en la demanda de $.730. Ello así, como consecuencia de la falta de registración del contrato de trabajo en los libros laborales que debía llevar el accionado y lo dispuesto por los arts.39 de la ley 11.653 y 55 LCT. En cuanto al sueldo que debió haber percibido, el mismo era de $.1.258,24. Se alcanza esa suma tomando las horas extras trabajadas según el horario que se tuvo por probado en el punto primero que antecede: 12 horas diarias de lunes a viernes y nueve horas los sábados, que hacen un total de 19 horas semanales de las remuneradas con el 50% de recargo y dos horas semanales de las remuneradas con el 100% de recargo, las que multiplicadas por 4,33 semanas en el mes, hacen un total de 82,27 horas al mes con el 50% de recargo y 8,66 horas al mes con el 100% de recargo. Cada una de éstas horas debió ser remunerada a razón de $.5,475 y $.7,30 respectivamente, alcanzando el total mensual de $.450,42 y $.63,22. Lo que sumado a su vez con los $.730 que percibía, más el adicional por antigüedad del 2% ($.14,60), hace el total devengado de $.1.258,24. No existen pruebas en autos que demuestren el pago por los demandados de los rubros que integran la pretensión actora. Tampoco acreditaron los demandados haber hecho entrega al actor de los certificados de trabajo y de aportes previsionales. No cumple con esa obligación la certificación agregada con la contestación de la demanda, elaborada en base a datos que no concuerdan con las reales circunstancias de la relación laboral. Contrariamente a lo que sostiene la parte actora, considero que a su cargo se hallaba la responsabilidad de demostrar que los demandados le efectuaron retenciones que luego no ingresaron a los organismos de la seguridad social y sindical. Nada ha aportado al respecto. Muy por el contrario, surge del informe pericial contable que los aportes efectivamente retenidos fueron oportunamente ingresados. Por otra parte, carece de todo asidero lógico y legal la pretensión del actor de considerar que el empleador le retuvo aportes sobre la remuneración real que percibía de $.730. Así voto. A la cuestión planteada, los Dres. Russo y Casquero, por las mismas consideraciones, votan en igual sentido. Con lo que terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mi que doy fe. MAXIMO ALBERTO CAMPANARI Juez HORACIO ANDRES CASQUERO MARTA ADELINA RUSSO Juez Juez ANDREA M. ZACARIAS Secretaria En la ciudad de Quilmes, a los días del mes de abril de dos mil once, se reúnen en la Sala de Acuerdos los Señores Jueces que integran el Tribunal del Trabajo N1 de ésta ciudad, DOCTORES MARTA ADELINA RUSSO y HORACIO ANDRES CASQUERO, con la Presidencia del DOCTOR MAXIMO ALBERTO CAMPANARI, a efectos de dictar SENTENCIA en la causa N30.171, caratulada "Robledo, Javier Gustavo c/ Farimar SRL. y otro s/ despido", en la que actúan como letrados el Dr. ...., como apoderado de la parte actora y los Dres. ..... como patrocinantes y apoderados de los demandados. El Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes cuestiones, para ser votadas en el mismo orden establecido para el Veredicto que antecede: PRIMERA CUESTION: Es procedente la demanda ? SEGUNDA CUESTION: Qué pronunciamiento corresponde dictar ? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. CAMPANARI, DIJO: I- Antecedentes: El señor Javier Gustavo Robledo, por intermedio de su letrado apoderado Dr. ....., promueve demanda por despido y cobro de pesos contra Farimar SRL. y contra Marcelo Claudio Farizo. Afirma haber trabajado en relación de subordinación y dependencia para la empresa demandada; que trabajó un primer período desde el 1/10/98 hasta junio de 1999 siendo su empleador Marcelo Claudio Farizo; que reingresó en junio de 2000, siendo titular del establecimiento Farimar SRL; que se desempeño en calidad de oficial; que resultaba de aplicación el CCT. para el gremio de Pasteleros, rama Pizzeros; que atendía las máquinas estiradora y sobadora y además era cortador; que su jornada de trabajo era de lunes a jueves de 6 a 20 horas, viernes de 6 a 18 horas y sábados de 0 a 12 horas; que percibía como remuneración la suma de $.170 por semana, pero le hacían firmar recibos por montos inferiores, consignándose que laboraba jornada reducida. Sostiene que la demandada no registró las horas extras según lo dispone el art. 6 inc.c) de la ley 11.544; que no se le abonaba el premio por presentismo, la asignación por antigüedad los aguinaldos y las vacaciones en proporción a las remuneraciones efectivamente percibidas; que tampoco la pagaron las asignaciones no remunerativas, ni los haberes de julio y agosto de 2003; que la mejor remuneración que debió haber percibido (incluido el S.A.C.) era de $.2.579,27; que Marcelo Claudio Farizo aparecía como único dueño de la empresa. Dice que ante su reclamos verbal de regularización registral, el demandado le negó el ingreso al trabajo; que con fecha 9/8/03 intimó telegráficamente denunciando negativa de tareas, el pago de las remuneraciones adeudadas, le acrediten el ingreso de aportes previsionales y sociales a la vez que la registración correcta del contrato de trabajo; que también remitió comunicación a la AFIP; que la demandada contestó el 13/8/03 negando que se le haya impedido el ingreso al trabajo, lo intima a justificar sus inasistencias y a reincorporarse, manifestando que no le adeuda remuneraciones y que de haber diferencias se ponen a su disposición, que los aportes se realizaron en tiempo y forma, que va a regularizar su situación dentro del plazo legal, que no es cierto el horario que denuncia y que no le asiste derecho a retener tareas. Agrega que replicó con telegrama del 16/8/03 reiterando su anterior, aclarando que le adeudan diferencias de aguinaldos y vacaciones, horas extras y remuneraciones de las últimas dos semanas y pide le informen día y hora en que podrá concurrir a verificar el ingreso de aportes, manteniendo la intimación a regularizar la registración de la relación laboral; que respondió la demandada el 19/8/03 negando que se adeuden diferencias sobre aguinaldos y vacaciones, horas extras y remuneraciones, que sigue faltando sin aviso, que puede concurrir de 8 a 12 horas a verificar los aportes y lo intima a trabajar; que insiste con nuevo despacho el 19/8/03 aclarando y reiterando los términos de su anterior; que respondió la accionada diciendo que en el caso de adeudar haberes los pone a su disposición al igual que las constancias de los aportes y lo intima a reintegrarse. Refiere que como la demandada no aclara si los aportes los efectúa sobre las remuneraciones que figuran en los recibos o sobre las efectivamente percibidas, le remitió otro telegrama el 27/8/03, solicitando que además le conteste se regularizaría el contrato en relación a la real remuneración; que la demandada contestó diciendo que regularizaría su situación en el plazo de ley reiterando que ponía a su disposición las constancias de aportes; que por telegrama del 4/9/03 intimó se le aclare en qué términos realizaría la regularización, por qué montos hizo los aportes y anunciando que concurriría su madre con su abogado a la empresa; que contestó la demandada el 10/9/03 diciendo que su madre no concurrió; que por telegrama del 13/9/03 volvió a anunciar que su madre concurriría el lunes 15; que al presentarse le negaron el ingreso a la empresa; que el 17/9/03 remitió telegrama comunicando que vencido el plazo para regularizar, no cumplieron con ninguna de sus intimaciones, no permitiéndosele además el ingreso a la empresa, considerándose despedido. Expresa que contestó la demandada con despachos del 19/9/03 y 23/9/03 manifestando que nadie concurrió a la empresa, niega las causales del autodespido y pone a disposición la liquidación final y los certificados del art. 80; que replicó el 16/10/03 intimando el pago de las indemnizaciones legales por despido, la indemnización fijada por el art. 80 LCT. y la del art. 132 bis LCT.; que por sendos nuevos despachos cada parte mantuvo su posición. Practica liquidación de los rubros que reclama; integra su pretensión exigiéndola entrega de los certificados de trabajo y de aportes previsionales; funda en derecho; plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 7 de la ley 25.013, de los párrafos 2 y 3 del art. 245 LCT. (t.o. ley 24.013); plantea la responsabilidad solidaria de Marcelo Claudio Farizo; ofrece pruebas; pide el progreso de la demanda. A fs. 228/249 se presenta Marcelo claudio Farizo, por sí y en representación de Farimar SRL., con el patrocinio de la Drs. Cristina Alicia Grünschläger y contesta la demanda. Niega los hechos que se relatan en la demanda. Reconoce el intercambio telegráfico. Admite también que el actor trabajó del 1/10/98 al 31/5/99 en que renunció al trabajo. Sostiene que en agosto de 2000 el actor ingresó a Farimar SRL.; que no se llevaba bien con el encargado Alberto Salvi; que realizaba tareas generales y a veces cortaba tapas de discos de pasta; que su categoría era la de ayudante; que solo trabajaba 6 horas diarias de lunes a viernes; que ello fue reconocido por el actor en dos declaraciones juradas presentadas al Ministerio de Trabajo y un acta de inspección de junio de 2002; que su ingreso se produjo en la fecha indicada en los recibos de sueldos. Afirma que el actor denuncia una supuesta negativa de trabajo el 9/8/03 que correspondía a un día sábado, que no se trabajaba en la empresa; que en realidad había discutido el día anterior con el encargado y no volvió a presentarse al trabajo. Agrega que respondió las intimaciones del actor diciendo que iba a regularizar su situación en actitud componedora, pero que para ello contaba con treinta días de plazo; que no correspondía que el actor retenga tareas; que además era necesario que el actor se reincorporara para aclarar las circunstancias del contrato de trabajo, porque no todo lo que solicitaba respondía a la realidad; que la categoría de oficial no está comprendida en el CCT. de la actividad. Destaca que ni la madre del actor ni su abogado se presentaron a verificar la documentación de la empresa; que la denuncia del contrato de trabajo fue injustificada; que no existió continuidad de la relación laboral iniciada con Marcelo Farizo, porque a mas de un año de haber renunciado ingresó a Farimar SRL., persona jurídica distinta de Farizo. Impugna la liquidación; expresa que lleva documentación laboral en legal forma y que no tiene obligación de llevar el libro que establece el art.6 inc.c) de la ley 11.544 porque no se trabajan horas extras en su establecimiento. Contesta el planteo de extensión de responsabilidad a Farizo; funda en derecho; ofrece pruebas; pide el rechazo de la demanda. A fs. 259/260 la parte actora responde el traslado conferido de la contestación de demanda. A fs. 287/288 se dicta el auto de prueba, agregándose luego las producidas por las partes hasta la audiencia de vista de causa, de la que da cuenta el acta de fs.521. Acto seguido pasan los autos al Acuerdo del Tribunal, dictándose el Veredicto que antecede, el cual doy aquí por íntegramente reproducido. II- Pronunciamiento: 1) la legitimación pasiva: Demanda el actor a Farimar SRL. y a Marcelo Claudio Farizo. Dice que éste último era quien aparecía como único dueño de la empresa; que al pagarle una parte de sus salarios en negro, y no registrar correctamente la relación laboral incurrió en fraude laboral y previsional y le atribuye responsabilidad como socio (art. 54 L.S.) y como administrdor (art. 59 L.S.). El demandado por su parte, sostiene que Farimar SRL. es una persona jurídica independiente y distinta del Sr. Marcelo Claudio Farizo. Ahora bien, independientemente de la fundamentación fáctica y jurídica hecha por la parte actora, corresponde al suscripto expedirse acerca de la legitimación pasiva en éstos autos. En virtud del principio "iure novit curia", planteados los hechos por las partes, corresponde al juzgador la interpretación de los mismos y la decisión sobre el derecho aplicable. Considero que existen tres caminos a seguir y desde todos ellos se llega a la conclusión, de que las consecuencias que se deriven de éste juicio para la SRL. demandada, deben hacerse extensivas en forma personal y solidaria al socio codemandado. a) Como surge de la documentación aportada a la causa (contrato social de fs.175/178), Farimar SRL. se constituyó en mayo de 2000, pero comenzó a efectuar aportes por sus dependientes a partir de agosto de 2000 (fs.360). La relación laboral con el actor, se había iniciado en 1998, siendo entonces su empleador el Sr. Marcelo Claudio Farizo. Siguió siéndolo a su reingreso el 1/6/00, pasando a figurar Farimar SRL. recién desde el 1/8/00. Marcelo Farizo, era el titular de la explotación de la empresa y siempre estuvo a cargo de la dirección de la misma. No se invocó, ni surge de autos, que al conformarse la SRL., haya existido transferencia o cesión del establecimiento o del personal, sino una simple regularización o transformación hacia un tipo societario, siendo el mismo Farizo y su esposa los únicos socios. Además, expresamente se destaca en el citado contrato constitutivo que Farizo será el único encargado de la administración con el cargo de gerente, durante todo el término del contrato. Significa entonces, que se mantuvieron los elementos componentes de la empresa: personal, bienes y organización y además la misma administración. No resultan entonces de aplicación las normas de los arts. 225 a 229 de la LCT. Nos encontramos aquí ante una transformación en sociedad, de lo que inicialmente fuera un emprendimiento personal. La Ley de Sociedades en su art. 22 (aplicable por analogía con ésta situación) establece "La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en ésta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho (en éste caso, no se elimina al titular personal anterior), continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquella, tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios. ...." (en el caso, la del titular Marcelo Farizo). De conformidad a esa norma y siguiendo en lo sustancial el fallo dictado por la Cámara de Trabajo de Córdoba, Tribunal Unipersonal de la Sala 10 con fecha 21/6/2000 en autos "Larramendy c/ Instituto Dr. Bergmann y otros" que parcialmente me permito transcribir, corresponde decir: "El Tribunal Superior de Justicia expresó: El art.22 del régimen de sociedades comerciales -Ley 19550 y sus modificatorias- expresamente fija los efectos que trae aparejada la regularización de una sociedad de hecho al adoptar una de los tipos previstos en esa ley. Establece que la sociedad anterior no se disuelva, por lo que la nueva continúa en los derechos y obligaciones de aquella, no modificándose la anterior responsabilidad que tenían los socios. Esta disposición consagra la unidad y continuidad del sujeto que adquirió derechos y obligaciones, resguardando el interés del tercero que contrató, quizás teniendo en cuenta que sus socios eran ilimitadamente responsables...... Así, frente a las constancias de autos .... se debe colocar al actor en la situación de un tercero. Este tercero que comenzó su vínculo con personas responsables personalmente, no puede ver -conforme a las prescripciones del citado art.22, ley 19550- alterada su situación por la adopción de un nuevo tipo societario, en donde aquéllas -con las cuales se estableció el vínculo- limitan posteriormente su responsabilidad. Más aún cuando se trata de un trabajador en relación de dependencia, quien tiene escaso acceso al conocimiento de los vaivenes de la personalidad jurídica de la empleadora (TSJ de Córdoba, 29/7/98, "Grinberg, Hugo Jos c/ Video Sistemas Electrónicos SRL y otros s/ demanda, recurso de casación", sent.55). ..... no es que el dependiente se encuentre frente a otra persona, sino que simplemente medió un cambio en la personalidad jurídica del empleador originario. Lo real y lo concreto es que más allá de ese cambio societario, quienes siguieron detentando el control y dirección de la institución demandada fueron las mismas personas. Consecuentemente quien, como la actora, había contratado cuando no existía la sociedad anónima, puede requerir el abono de sus créditos laborales, en forma conjunta y solidaria, a la sociedad regularizada con uno de los tipos societarios y a los anteriores titulares como socios de hecho en el manejo de la institución" (Revista de Derecho Laboral 2001-1, p g.678 y ss., Ed.Rubinzal-Culzoni). El mismo criterio mantiene la Ley de Sociedades en su art. 75, respecto de la transformación de sociedades regularmente constituidas. Dice Martorell, Ernesto Eduardo ("Conflictos de Trabajo en las Sociedades Comerciales" t.2, p g.83 y ss.) citando a Nissen ("Ley de Sociedades Comerciales"): "Ahora bien, resulta claro que siendo la transformación de la sociedad un acto decidido por sus integrantes, y adoptado por medio de las mayorías previstas por la ley para los distintos tipos sociales, no puede en ningún caso perjudicar a los terceros por aplicación del art.1195 del Código Civil, y es por esa razón que la norma de fondo (LSC), ha mantenido la responsabilidad asumida por los socios con respecto a las obligaciones contraídas por el ente con anterioridad a la transformación, en el convencimiento que sería ilógico que quien contrató con la sociedad considerando previamente la solvencia personal de los socios, en los casos de integrar éstos una sociedad por parte de interés, vean afectada su garantía por la realización de un acto al cual son totalmente ajenos". Y agrega luego que la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios no se modifica, "aunque se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción de la nueva forma o tipo elegido. Como se ve, al no distinguir el legislador entre las diversas hipótesis que pueden presentarse, han quedado incluidas en ésta salvedad, no solo las contrataciones complementarias, servicios técnicos o reparaciones, sino también los supuestos contratos de duración o ejecución continuada -como el de trabajo- en los cuales las obligaciones de una de las partes deben ser cumplidas con posterioridad a la transformación". Consecuente con lo anterior, considero que en estos autos resultan legitimados pasivos tanto el codemandado Farizo en forma personal como Farimar SRL., y solidariamente responsables ante una eventual condena. b) Surge también del Veredicto que el vínculo laboral entre las partes no fue registrado correctamente. El responsable de tal conducta fue Marcelo Claudio Farizo primero en forma personal y luego como titular de la administración y explotación de la empresa. Hecho ilícito iniciado con anterioridad a la constitución de la SRL. y que se mantuvo sin cambios luego de ello. Su comportamiento como representante legal y directivo principal de la sociedad, es altamente censurable y permite responsabilizarlo en forma personal, ya que tenía a su cargo la gestión administrativa y ha dispuesto o permitido las irregularidades resgistrales destacadas en la sentencia de los hechos (inscripción de fecha de ingreso posterior a la real, registración de jornadas de trabajo inferiores a las cumplidas, pagos parciales no registrados, falta de pago de horas extraordinarias, etc.), con lo que ha violado lisa y llanamente la legislación laboral, de orden público, así como las normas de la seguridad social. Esa actitud, solo puede ser calificada de intencional, al no haberse alegado ni probado que haya sido involuntario o producido por error , lo cual encuadra en las previsiones de los arts. 59, 157, 274 L.S.) y lo hacen personalmente responsable ante el actor. c) Sin perjuicio de lo anterior, el art.54 de la Ley de Sociedades, también resulta de aplicación a los socios que incurren en ese tipo de irregularidades. Esas conductas, normalmente tienen como fin último la evasión del sistema de la seguridad social. Perjudica al trabajador, que se ve privado de todos los beneficios sociales; perjudica al sector pasivo, que es víctima de la evasión y perjudica a la comunidad comercial en cuanto disminuye los costos laborales colocándose en mejor condición de competir en el mercado, frente a otros respetuosos de la ley. El art. 54 de la ley 19.550 (último párrafo agregado por ley 22.903), dispone: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieran posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". No podría decirse que la falta o irregular registro de un trabajador encubre la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí que constituye un recurso para violar la ley (arts.52, 140 y cc. LCT.), el orden público laboral (arts.7, 12, 13, 14, LCT.), la buena fe (arts. 62, 63 LCT.) y para frustrar derechos de terceros (el trabajador, el sistema previsional, el sector pasivo, la comunidad empresarial). Son inconmensurables las consecuencias de la evasión en el pago de aportes y contribuciones derivados de la prestación del trabajo dependiente. El empleo no registrado ha llevado a la degradación de los sistemas de cobertura de las contingencias sociales, generando situaciones verdaderamente aterradoras, incidiendo además severamente en las finanzas del Estado que debió recurrir en varias oportunidades a tratar de paliar el déficit mediante el financiamiento externo con las consecuencias por todos conocidas. Tales consecuencias no pueden intentar justificarse con el remanido argumento de la necesidad de la constitución de sociedades con personería propia para obtener inversiones en el país. Es cierto que la normativa sobre sociedades es un régimen especial que se explica porque constituye una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía, pero también lo pone límites, desestimando esa personalidad jurídica cuando la sociedad comercial es utilizada para cometer actos ilícitos o bien cuando como en el caso, solo refleja una apariencia de una auténtica sociedad, una mera fechada o construcción aparente para disimular el actuar personal directo de una o más personas (art. 14 LCT.). Transformar una empresa de propiedad de una persona -en pleno funcionamiento desde varios años antes, con toda una infraestructura de maquinarias, vehículos de reparto y aproximadamente veinte dependientes prestando servicios-, en una Sociedad de Responsabilidad Limitada con un capital social de $.12.000 (fs.175 vta., cláusula cuarta), si bien puede ser legal, constituye un evidente uso abusivo de la figura societaria. No existe forma de interpretar que la norma del art. 54 L.S. no sea aplicable al acreedor laboral. Máxime cuando éste último goza especialmente de protección constitucional. Sostiene Julio Cesar Simón ("Algunas consideraciones sobre la teoría de la penetración y la jurisprudencia en materia de Derecho del Trabajo", D.T. 2004-A, p.295 y ss.), coincidiendo con Ricardo L. Gulminelli (Un retroceso en materia de responsabilidad societaria", L.L. 2003-F, p.731), que el art.54 de la Ley de Sociedades contempla situaciones distintas: La primera es la intencionalidad fraudulenta en el momento de la constitución de la sociedad y la segunda, cuando de su actuación surge que el socio controlante hace posible la consecución de fines extrasocietarios violando la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros. En ambos casos que se dan en éste caso- la consecuencia es la misma: la inoponibilidad de la persona jurídica. La responsabilidad personal por aplicación de la doctrina de la penetración, además de los casos de los arts.54 y 59 L.S., debe extenderse a los casos de sociedades que encubren al comerciante individual o la integración de un capital manifiestamente insuficiente para atender el giro comercial. La solución que se propone no significa otra cosa que lograr la efectividad de los derechos laborales, impidiendo que las meras formas estructurales que limitan la responsabilidad por la existencia de la sociedad, tornen ilusorios esos derechos. Con esto no se trata de desconocer la existencia y realidad de las sociedades como tales, ni tampoco afirmar que ellas en si mismas fueran dolosamente constituidas para cometer fraudes. Cuando se dan circunstancias especiales como las planteadas en autos, es preciso evitar que mediante la invocación de la limitación de la responsabilidad se frustren derechos laborales de orden público. 2) Normativa aplicable: No caben dudas de lo anterior, que en los dos períodos trabajados por el actor, lo hizo para el mismo empleador: Marcelo Claudio Farizo, pese a que en el segundo de ellos, al tercer mes de reingresado, se hizo figurar como titular de la explotación a Farimar SRL. Nos encontramos entonces con una relación, que luego de un período de prestación de servicios, sufre una interrupción por renuncia del trabajador-, con un posterior reingreso a las órdenes de un mismo empleador. La cuestión tiene vital importancia, porque el primer período de prestación de servicios se inició el 1/10/98, o sea, dos días antes de la entrada en vigencia de la ley 25.013 y el segundo período, durante la plena vigencia de ese cuerpo legal. Sabido es que el art. 5 de la ley citada, establece que las disposiciones del Capítulo II, referidas al despido y al preaviso, serán de aplicación a los contratos que se celebren a partir de su entrada en vigencia. En consecuencia, es imprescindible dilucidar si en el caso de autos, existió un único contrato de trabajo con sucesivas prestaciones o si cada uno de los períodos trabajados configura un contrato distinto, cada uno de ellos con diferente fecha de ingreso. Siguiendo a Carlos Alberto Etala ("El despido en la Ley 25.013", D.T. 1999-A, pág.395 y ss.), considero que ha existido un único contrato, debiendo tomarse como fecha de inicio la del primer período trabajado. Se invoca en apoyo de ésta conclusión, la forma en que se utiliza el vocablo "contrato" en la LCT. Así por ejemplo la parte final del art. 90, hace referencia a sucesivos contratos que se convierten en uno por tiempo indeterminado y lo mismo se infiere del art. 18 LCT. que ante sucesivos contratos considera tiempo de servicio al trabajado desde la primera vinculación. Dice el autor citado, que "no pueden asimilarse a un nuevo contrato de trabajo, nuevas contrataciones que la misma ley considera como continuaciones de la primera contratación y, en consecuencia, como tramos temporales de un único contrato" (ob. cit. pág.397). Independientemente de lo anterior, y aún cuando no estamos frente a una concurrencia o confluencia de normas que rigen una misma situación, ante la razonable duda que pueda presentarse, debe estarse a lo normado por el art. 9 LCT., siendo en éste caso, las disposiciones de la LCT. En suma, atento la fecha de ingreso del actor, no resulta de aplicación la Ley 25.013, por lo que deviene abstracto el tratamiento de los cuestionamientos constitucionales efectuados por la parte actora. 3) La pretensión: Acreditadas las modalidades de la relación laboral habida entre las partes (punto primero del Veredicto), se impone el tratamiento de cada una de las pretensiones de la parte actora, las que analizaré por separado. a) dos meses de sueldos (julio y agosto de 2003): No acreditado su pago por los demandados (Veredicto punto tercero; arts. 138, 140 LCT.; art.39 ley 11.653), corresponde acoger ésta pretensión por la suma de $.2.516,48. b) vacaciones del período 2003 con el S.A.C. proporcional: Debe admitirse el reclamo de las vacaciones proporcionales al período 2003, al no acreditarse el pago (arts. 74, 128, 137, 138, 150, 156 L.C.T.), por lo que corresponde hacer lugar al mismo por el equivalente a 11 días de trabajo: $.599,72. c) aguinaldo proporcional del período 2003 (incluido los jornales devengados en setiembre de 2003 hasta el distracto): No acreditado su pago, debe prosperar por la suma de $.898,23 (arts. 121, 123, 138 LCT; art.39 Ley 11.653). d) indemnización por antigüedad más el S.A.C. proporcional: El actor denunció el contrato de trabajo mediante despacho de fecha 17/9/03, al considerarse injuriado por el incumplimiento del demandado a sus reclamos telegráficos anteriores. En sus misivas iniciales, el actor reclamaba especialmente por falta de pago de haberes y horas extras y por falta de registración correcta del contrato de trabajo, y la respuesta de los demandados conllevaban una negación a sus pretensiones. Quedó acreditado en el Veredicto que el contrato de trabajo no se hallaba correctamente registrado: Se le consignaba en los recibos una fecha de reingreso distinta a la real, se le abonaban sumas superiores a las que se consignaban en los recibos, se le liquidaba haberes por seis horas de trabajo diarias cuando trabajaban el doble de lunes a viernes. También que le adeudaban haberes (puntos segundo y tercero del Veredicto). Esos incumplimientos de los accionados, sumados a la conducta asumida ante los reclamos telegráficos, constituyen graves violaciones a sus obligaciones contractuales (arts.52, 55, 74, 79, L.C.T.; 7 y 18 ley 24.013), a la vez que una falta al deber de actuar de buena fe que imponen a las partes de una relación laboral los arts. 62 y 63 de la L.C.T. Como corolario de lo anterior, considero que el actor tuvo justa causa para denunciar el contrato y consecuentemente, propicio hacer lugar al reclamo de indemnización por despido (arts. 242, 245, 246 LCT.; art. 375 C.P.C.). El mejor sueldo mensual normal y habitual que el actor debió haber percibido en el año anterior al distracto, según se tuvo por probado en el punto tercero del Veredicto, fue de $.1.258,24 (art.39 Ley 11.653; arts.56, 114 LCT.). Con la incidencia del S.A.C. proporcional alcanza a $.1.363,09. "Por tratarse de un salario diferido el sueldo anual complementario forma parte integrante de la remuneración del empleado a los efectos indemnizatorios del art. 245 de la L.C.T." (SCBA. L-44.334, 19/3/91, "Sosa c/ Olivos Golf Club"). Teniendo en cuenta que la antigüedad del actor era entre ambos períodos trabajados- de cuatro años, corresponde hacer lugar a ésta pretensión por la suma de $.5.452,36 (art.245, 246 LCT.). e) indemnización sustitutiva de preaviso más el S.A.C. proporcional: Como consecuencia de lo establecido en el punto anterior y atento lo dispuesto por los arts. 231, 232 LCT., corresponde al actor por éste concepto la suma de $.1.363,09. f) jornales devengados en setiembre 2003 e integración del mes del despido con el S.A.C. proporcional: No acreditado su pago, procede este rubro por la suma de $.713 por los jornales hasta el despido y de $.590,67 por la integración del mes y el S.A.C. proporcional (arts.74, 103, 138, 140, 233 LCT.; art. 39 Ley 11.653). g) indemnización art.9 ley 24.013: Reclama el actor las indemnizaciones previstas en el arts. 9 de la Ley 24.013. No se acreditó la registración correcta del reingreso del actor en los términos del art.52 LCT.; 7 y 18 de la Ley 24.013, figurando en los recibos de sueldos una fecha dos meses posterior a la real. Para la procedencia de la indemnización allí prevista exigen el art. 11 de la Ley 24.013 y su Dec. Reglamentario (art.3 dec.2725/91), que el trabajador haya intimado previamente la registración correcta del contrato de trabajo, vigente la relación laboral, denunciando para ello, y otorgando para su cumplimiento un plazo de treinta días. El art.47 de la ley 25.345 agregó como requisito indispensable para la procedencia de ésta multa, la remisión de copia de esa intimación a la AFIP. El demandante, mediante varios despachos anteriores al remitido para denunciar el contrato, vigente la relación laboral, exigió la registración correcta del vínculo, otorgando el plazo de 30 días. También acredito el cumplimiento de la comunicación a la AFIP (fs.168 y 275). Quedan así cumplidos los requisitos formales exigidos por la ley para la procedencia de ésta multa que se reclama, a la que debe hacerse lugar por la suma de $.681,54. h) indemnización art. 10 ley 24.013: También aquí se cumplen los requisitos que tornan procedente ésta pretensión. Surge de la sentencia de los hechos, que el actor percibía remuneraciones superiores a las que figuraban en recibos y por las cuales le hacían retenciones y aportes, habiendo cumplido con los demás requisitos formales previstos en el art. 11 de esa ley. Procede por la suma de $.12.218,88. i) indemnización art. 15 ley 24.013: También propicio acoger éste reclamo. El actor se consideró despedido luego del vencimiento del plazo de 30 días otorgado para corregir los datos defectuosamente registrados, sin que la demandada haya cumplido con ello. Corresponde entonces admitirlo por la suma de $.7.406,12. j) indemnización art.16 ley 25.561: La norma citada, prorrogada su aplicación por sucesivos Decretos del Poder Ejecutivo y por la Ley 25.972, establece la duplicación de las indemnizaciones en los casos de despidos dispuestos sin causa justificada. El autodespido del trabajador, considerándose agraviado por una conducta atribuida a su empleador y luego debidamente acreditada, debe asimilarse al despido sin causa, por lo que los hechos de autos encuadran en las previsiones de esa norma, la que resulta de plena aplicación. Corresponde por éste concepto tomar únicamente la indemnización directamente derivada del despido, o sea la indemnización por antigüedad del art. 245 LCT. Procede entonces por $.5.452,36. k) indemnización art.45 ley 25.345: Los demandados, en sus respuestas telegráficas, manifestaron haber puesto a disposición del actor los certificados de trabajo y de aportes previsionales. Pero a juzgar por el contenido del agregado con la contestación de la demanda (fs.198/199), se observa que el mismo no refleja la realidad de las condiciones de trabajo que se tuvieron por acreditadas en el Veredicto, ni la real remuneración percibida por el actor. Por su parte, éste último cumplió debidamente con el requisito formal exigido por el Dec.146/01 para la procedencia de ésta indemnización (telegramas del 18/10/03 y 14/2/04 fs.54 y 59). Propongo entonces su procedencia por la suma de $.4.089,27. l) indemnización art .2 ley 25.323: El actor también reclamó en forma fehaciente el pago de las indemnizaciones legales por despido y preaviso, lo cual fue desoído por la empleadora, obligándolo a promover ésta acción judicial. En consecuencia, de conformidad a lo normado por el art.2 de la ley 25.323, el actor resulta acreedor de un incremento del 50% de las mismas: $.3.703,06. ll) adicional por antigüedad 2%: No acreditado su pago debe acogerse éste reclamo: $.14,60 por 24 meses = $.350,40. m) horas extras: Quedó demostrado según el punto primero del Veredicto, que el actor trabajaba horas extraordinarias, cuyo pago no acreditó la demandada. Las mismas sumaban 82,27 horas extras mensuales de las remuneradas con el 50% de recargo y 8,66 horas extras mensuales de las remuneradas con el 100% de recargo. Esas horas representaban las sumas de $.450,42 y $. 63,22 mensuales respectivamente (punto tercero del Veredicto), por lo que en los últimos 24 meses no prescriptos, hacen un total de $.10.662,56 y $.1.518,40, sumas por las que propicio su procedencia (arts. 138, 140, 196, 201 LCT.; Ley 11.544). n) indemnización art. 132 bis LCT.: Esta pretensión debe ser rechazada. La norma en cuestión, se limita a sancionar al empleador que efectivamente retuvo al trabajador dinero, para aportes a los organismos de la seguridad social. Si el empleador no retuvo dinero al actor, haya o no ingresado los aportes a esos organismos, son circunstancias que podrán estar contempladas en otras disposiciones legales (impositivas, penal tributarias, etc.), pero resultan ajenas a la que aquí se invoca. La forzada interpretación que realiza el letrado de la parte actora en la demanda, basada en simples suposiciones, carece de todo asidero fáctico y sustancialmente alejada de lo que fue la intención del legislador al sancionarla. En suma, el monto total por el que propicio se haga lugar a la demanda, es de $.62.305,41. Intereses: Dejando a salvo mi opinión personal en contrario, solo por acatamiento a la Doctrina Legal de nuestro máximo Tribunal Provincial, reiterada y ratificada en los recientes pronunciamientos de fecha 21/10/09 en las causas C-101774 "Ponce c/ Sangalli" y L- 94.446 "Ginossi c/ Asociacin Mutual UTA", la tasa de interés a aplicar sobre las sumas de condena, será la pasiva que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a treinta días desde el 17/9/03 hasta la fecha del efectivo pago (art.622 Cd. Civil; art. 10 Dec. 941/91). Asimismo, para el eventual caso de que la parte demandada no cumpliese con las obligaciones impuestas por el presente fallo, el capital de condena devengará, desde la fecha del incumplimiento y hasta el efectivo pago, intereses sancionatorios que se acumularán a los compensatorios y se calcularán en una vez y media la tasa fijada para éstos (art.622 último párrafo del C. Civil; arts. 34 inc.d) y e) y 37 del CPCC.; SCBA., L-80.710, 7/5/05, "Rodríguez c/ Celulosa s/ Daños"). III-Certificados: De conformidad con el punto tercero del Veredicto, también debe condenarse al demandado, a hacer entrega al actor de los certificados de trabajo y la certificación de servicios y aportes (art. 80 L.C.T.), bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes (art. 666 bis C. Civil). IV- Notificaciones: No habiéndose acreditado la registración correcta del contrato de trabajo, dentro de los diez días de consentida la presente debe librarse oficio al Sistema Unico de Registración Laboral (S.U.R.L.), en cumplimiento de lo ordenado por el art.17 de la Ley 24.013 y a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) según lo ordena el 2do. párrafo del art.15 LCT (t.o. art.44 Ley 25.345). V- Costas: Las costas del juicio deben imponerse en forma solidaria a ambos demandados que resultan sustancialmente vencidos (arts. 19, 20 Ley 11.653). Así voto. A la misma cuestión planteada los Sres. Jueces Dres. Russo y Casquero, por idénticos fundamentos, adhieren al voto del Dr. Campanari. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. CAMPANARI, DIJO: Atento la forma en que ha sido resuelta la cuestión que antecede, corresponde: 1- Rechazar la demanda promovida por Javier Gustavo Robledo, contra Farimar SRL. y Marcelo Claudio Farizo, en cuanto persigue el cobro de las indemnizaciones previstas por el art. 132 bis de la LCT., por no haberse acreditado los extremos necesarios para su procedencia (art.499 C. Civil; art.375 CPCC); 2- Hacer lugar a la demanda promovida por Javier Gustavo Robledo, contra Farimar SRL. y Marcelo Claudio Farizo, en todo lo demás y consecuentemente condenar a éstos últimos, a pagar al actor, dentro del plazo de diez días, mediante depósito en el Banco de la Provincia de Buenos Aires Sucursal Quilmes, en cuenta a nombre de éstos autos y a la orden del Tribunal, la suma de pesos sesenta y dos mil trescientos cinco con cuarenta y un centavos ($.62.305,41); en concepto de pago de: haberes de julio y agosto de 2003, $.2.516,48 (arts. 74, 103, 128, 138, 140 LCT; art. 39 Ley 11.653); vacaciones proporcionales del año 2003 más el S.A.C. proporcional, $.599,72 (arts.128, 138, 150, 156 LCT.); aguinaldo proporcional del período 2003, $.898,23 (arts.121, 122, 123, 128, 138 LCT.; art.39 ley 11.653); indemnización por antigüedad más el S.A.C. proporcional, $.5.452,36 (arts.242, 245, 246 LCT.); indemnización sustitutiva de preaviso más el S.A.C. proporcional, $.1.363,09 (art.232 LCT.); haberes devengados en setiembre de 2003 hasta el distracto, $.713; integración del mes del despido más el SAC. proporcional, $.590,67 (art. 233 LCT.); indemnización art.16 ley 25.561, $.5.452,36; indemnización art.9 ley 24.013, $.681,54; indemnización art. 10 ley 24.013, $.12.218,88; indemnización art. 15 ley 24.013, $.7.406,12; indemnización art.2 ley 25.323, $.3.703,06; indemnización art. 45 ley 25.345, $.4.089,27; adicional por antigüedad, $.350,40; horas extras al 50%, $.10.662,56 (arts. 196, 201 LCT.; ley 11.544); horas extras al 100%, 1.518,40 (arts. 196, 201 LCT.; ley 11.544); 3- Sobre las sumas de condena se devengarán intereses según la tasa pasiva que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a treinta días desde el 17/9/03 hasta la fecha del efectivo pago (art.622 Cd. Civil; art. 10 Dec. 941/91). Para el eventual caso de que la parte demandada no cumpliese con las obligaciones impuestas por el presente fallo, el capital de condena devengará, desde la fecha del incumplimiento y hasta el efectivo pago, intereses sancionatorios que se acumularán a los compensatorios y se calcularán en una vez y media la tasa fijada para éstos (art.622 último párrafo del C. Civil; arts. 34 inc.d) y e) y 37 del CPCC.); 4-Certificados: De conformidad con el punto tercero del Veredicto, también debe condenarse al demandado, a hacer entrega al actor de los certificados de trabajo y la certificación de servicios y aportes (art. 80 L.C.T.), bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes (art. 666 bis C. Civil). 5.- Dentro de los diez días de consentida la sentencia, deber librarse oficio al SURL. a los efectos previstos en el art.17 de la ley 24.013 y a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) según lo ordena el 2do. párrafo del art.15 LCT (t.o. art.44 Ley 25.345).; 6- Imponer las costas del juicio en forma solidaria a ambos demandados que resultan sustancialmente vencidos (arts. 19, 20 Ley 11.653). Así voto, A la misma cuestión los Señores Jueces Doctores Russo y Casquero, por los mismos fundamentos, adhieren. Con lo que terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mí que doy fe. MAXIMO ALBERTO CAMPANARI Juez HORACIO ANDRES CASQUERO MARTA ADELINA RUSSO Juez Juez ANDREA M. ZACARIAS Secretaria ----------------------SENTENCIA------------------------ -////mes abril de 2011.- AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Lo decidido en el Acuerdo que antecede y los fundamentos que lo sustentan, el Tribunal RESUELVE: 1- Rechazar la demanda promovida por Javier Gustavo Robledo, contra Farimar SRL. y Marcelo Claudio Farizo, en cuanto persigue el cobro de las indemnizaciones previstas por el art. 132 bis de la LCT., por no haberse acreditado los extremos necesarios para su procedencia (art.499 C. Civil; art.375 CPCC); 2- Hacer lugar a la demanda promovida por Javier Gustavo Robledo, contra Farimar SRL. y Marcelo Claudio Farizo, en todo lo demás y consecuentemente condenar a éstos últimos, a pagar al actor, dentro del plazo de diez días, mediante depósito en el Banco de la Provincia de Buenos Aires Sucursal Quilmes, en cuenta a nombre de éstos autos y a la orden del Tribunal, la suma de pesos sesenta y dos mil trescientos cinco con cuarenta y un centavos ($.62.305,41); en concepto de pago de: haberes de julio y agosto de 2003, $.2.516,48 (arts. 74, 103, 128, 138, 140 LCT; art. 39 Ley 11.653); vacaciones proporcionales del año 2003 más el S.A.C. proporcional, $.599,72 (arts.128, 138, 150, 156 LCT.); aguinaldo proporcional del período 2003, $.898,23 (arts.121, 122, 123, 128, 138 LCT.; art.39 ley 11.653); indemnización por antigüedad más el S.A.C. proporcional, $.5.452,36 (arts.242, 245, 246 LCT.); indemnización sustitutiva de preaviso más el S.A.C. proporcional, $.1.363,09 (art.232 LCT.); haberes devengados en setiembre de 2003 hasta el distracto, $.713; integración del mes del despido más el SAC. proporcional, $.590,67 (art. 233 LCT.); indemnización art.16 ley 25.561, $.5.452,36; indemnización art.9 ley 24.013, $.681,54; indemnización art. 10 ley 24.013, $.12.218,88; indemnización art. 15 ley 24.013, $.7.406,12; indemnización art.2 ley 25.323, $.3.703,06; indemnización art. 45 ley 25.345, $.4.089,27; adicional por antigüedad, $.350,40; horas extras al 50%, $.10.662,56 (arts. 196, 201 LCT.; ley 11.544); horas extras al 100%, 1.518,40 (arts. 196, 201 LCT.; ley 11.544); 3- Sobre las sumas de condena se devengarán intereses según la tasa pasiva que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a treinta días desde el 17/9/03 hasta la fecha del efectivo pago (art.622 Cd. Civil; art. 10 Dec. 941/91). Para el eventual caso de que la parte demandada no cumpliese con las obligaciones impuestas por el presente fallo, el capital de condena devengará, desde la fecha del incumplimiento y hasta el efectivo pago, intereses sancionatorios que se acumularán a los compensatorios y se calcularán en una vez y media la tasa fijada para éstos (art.622 último párrafo del C. Civil; arts. 34 inc.d) y e) y 37 del CPCC.); 4- Certificados: De conformidad con el punto tercero del Veredicto, también debe condenarse al demandado, a hacer entrega al actor de los certificados de trabajo y la certificación de servicios y aportes (art. 80 L.C.T.), bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes (art. 666 bis C. Civil). 5.- Dentro de los diez días de consentida la sentencia, deber librarse oficio al SURL. a los efectos previstos en el art.17 de la ley 24.013 y a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) según lo ordena el 2do. párrafo del art.15 LCT (t.o. art.44 Ley 25.345).; 6- Imponer las costas del juicio en forma solidaria a ambos demandados que resultan sustancialmente vencidos (arts. 19, 20 Ley 11.653). Los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán una vez practicada por Secretaría liquidación de las sumas de condena (art. 51 Ley 8904). Regístrese. Notifíquese.- MAXIMO ALBERTO CAMPANARI Juez HORACIO ANDRES CASQUERO MARTA ADELINA RUSSO Juez Juez ANDREA M. ZACARIAS Secretaria

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 17 May 2011 18:08:00 +0000

_______________________________________

Derecho del Trabajo

_______________________________________

CNAT: Medico. Relacion de Dependencia

En la Ciudad de Buenos Aires, el 31 de marzo de 2011 para dictar sentencia en los autos caratulados "STURLA JUAN CARLOS c/ UNIDAD DE CIRUGIA PLASTICA DE SAN ISIDRO S.A. Y OTRO s/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden, El DR. ROBERTO C. POMPA dijo: I.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que rechazó la demanda, se alza el perito contador y la parte actora a tenor de los memoriales obrantes a fs. 286 y 290/295 respectivamente. El perito contador apela por bajos los honorarios regulados. A su turno, la parte actora se queja del decisorio de grado en tanto no receptó la presunción que emana del art. 23 LCT. También se agravia porque sostiene que las demandadas no lograron acreditar la calidad de empresario del demandante. Controvierte el análisis que el Juez "a quo" efectuara sobre la prueba testimonial rendida y solicita la producción de prueba ante esta instancia actualizando la apelación concedida oportunamente. Asimismo, el letrado apoderado de la parte actora apela por derecho propio sus honorarios por considerarlos bajos. Corrido el pertinente traslado, la parte demandada contesta a tenor del escrito de fs. 301/302. II.- Para comenzar destaco que en el caso la relación se da entre un centro de salud (demandada UNIDAD DE CIRUGIA PLASTICA DE SAN ISIDRO S.A.) y un médico (actor), por lo que en principio no puede sostenerse como lo hacen las accionadas que las tareas del segundo sean extrañas al giro empresario de aquélla. Luego, si se parte del reconocimiento efectuado por las accionadas que el actor prestó servicios personales, a los que califican "de asesoramiento", corresponde aplicar la presunción derivada del art.23 de la LCT, no encontrando ningún motivo para excluir la misma cuando se trate de profesionales universitarios. Ahora bien, la labor del actor no se limitó a tareas de asesoramiento destinadas a lograr que la empresa obtuviera diversas certificaciones relacionadas con estándares de calidad institucional como normas ISO e IRAM, sino que además se desempeñó como representante institucional de la misma (dichos del testigo Lores, ver fs. 229/230), como intermediario entre los distintos sectores de la clínica (dichos del testigo De La Colina, ver fs. 231/232), organizando un programa de capacitación profesional (dichos del testigo Bouzo, ver fs. 244/245) y, en todos los casos, reportando al codemandado Carlos Van Thienen quien era la persona que le impartía las órdenes, extremo que es aún admitido por los testigos de las demandadas cuando señalan que el actor se reunía con esta persona o con los gerentes para el desarrollo de sus tareas. Acreditados tales extremos, considero que le incumbía a las accionadas acreditar que el actor tenía una organización de medios personales y materiales que lo definieran como empresario para justificar una relación profesional y autónoma, lo que no ha logrado. Por el contrario, el actor acreditó que se desempeñó en tareas propias de la sociedad demandada, dentro del establecimiento de la misma, utilizando los bienes que pertenecían a quien se denuncia como empleadora, para el cumplimiento de sus fines, debiéndose destacar que una clínica no sólo atiende pacientes sino que, como toda empresa, requiere de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de sus fines (cfe. Art.5 LCT). Dichas funciones fueron llevadas a cabo por el actor, precisamente para que la sociedad demandada pudiera alcanzar estándares institucionales que le eran requeridos. A su vez, no puede sostenerse que el desempeño del actor fue ocasional o esporádico, lo que aparece desmentido por las facturas mensuales y consecutivas que debió otorgar entre los años 2006 y 2008, informadas por el perito contador en el anexo I de fs. 220. En el caso de profesionales universitarios el concepto de "dependiente" queda relegado en razón que los mismos poseen un conocimiento que es precisamente el que justifica su contratación, por lo que también se flexibiliza la exigencia al cumplimiento de un horario determinado. Pero tal conocimiento, de ningún modo desnaturaliza el carácter subordinado de la relación, en tanto el actor, como se vio, se incorporó de un modo permanente, a una actividad que le era ajena, para el cumplimiento de los fines propios y a cambio de una remuneración que en forma mensual se ocultaba bajo la figura de honorarios, que el trabajador seguramente se vio en la necesidad de aceptar para conservar el contrato como consecuencia de una imposición unilateral del empleador. Por ello, el desconocimiento de la relación laboral justificó la decisión de considerarse indirectamente despedido el día 28/04/2009, por lo que resulta acreedor a las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 LCT. Para su cálculo, sin perjuicio de lo normado por el art. 55 de la LCT, los testigos y la propia documental acompañada por el actor consistente en facturas (ver fs.13/48), demuestran que su desempeño laboral se inició en el mes de febrero de 2006, por lo que consideraré que la fecha de ingreso se produjo el 1º de febrero de 2006 y en cuanto a la mejor remuneración mensual, la denunciada por el actor se corresponde con las últimas facturas que ascendieron a la suma de $ 6.000.- y no habiéndose denunciado convenio colectivo de la actividad no corresponde aplicar tope. III.- Los demás rubros salariales reclamados resultan procedentes a mérito de la conclusión arribada y por no haberse acreditado su pago (art. 138 LCT) a excepción de los rubros "Vacaciones 2007" y "Vacaciones 2008" ya que el art. 162 LCT prohíbe su compensación en dinero atento la finalidad higiénica perseguida por el instituto. IV.- Asimismo, corresponde hacer lugar a la multa reclamada con fundamento en el art. 8 de la Ley 24.013, toda vez que el actor cumplió con los requisitos establecidos por la norma citada en su art. 11 ; y como consecuencia, también resultará acreedor de la multa prevista en el art. 15 de dicha normativa. V.- Procederá también la multa contenida en el art. 2º de la Ley 25.323 ya que el actor, frente a la negativa del empleador a abonar las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 LCT, no ha tenido otra alternativa que iniciar las presentes actuaciones para percibirlas. VI.- En cuanto a la indemnización reclamada con fundamento en el art. 45 de la Ley 25.345, la misma prosperará, ya que el trabajador intimó en cumplimiento de los plazos previstos en el Dec.146/01 la entrega del certificado de trabajo sin que existan constancias de que el empleador hubiera satisfecho esta obligación en tiempo oportuno. VII.- Como corolario de todo lo expuesto propongo, en definitiva, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda por la suma de $ 165.160,09 (CIENTO SESENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA PESOS CON NUEVE CENTAVOS), monto calculado teniendo en cuenta los conceptos admitidos ut supra, la fecha de ingreso del actor ocurrida el 01/02/2006, el distracto que tuvo lugar el 28/04/2009 y la remuneración de $ 6.000.-: 1) SAC 1ª cuota 2007: $ 3.000.-; 2) SAC 2ª cuota 2007: $ 3.000.-; 3) SAC 1ª cuota 2008: $ 3.000.-; 4) SAC 2ª cuota 2008: $ 3.000.-; 5) SAC proporcional 1ª cuota 2009: $ 2.383,33 ;6) Vacaciones proporcionales 2009: $ 1.176,76; 7) Indemnización por antigüedad: $ 18.000.-; 8) Indemnización sustitutiva de preaviso incluído SAC: $ 6.500; 9) Salario del mes de marzo 2009: $ 6.000.-; 10) Días trabajados de abril 2009 e integración mes despido: $ 6.000.-; 11) Art. 8º Ley 24.013: $ 58.500.-; 12) Art. 15 Ley 24.013: $ 24.400.-; 13) Art. 2º Ley 25.323: $ 12.200.-; 14) Art. 45 Ley 25.345: $ 18.000.- Dicho importe llevará el interés establecido por la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (cfr. Acta 2357 de esta CNAT del 7/5/02 mod. por la Res. nº 8 del 30/5/02), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. Asimismo, deberá la demandada UNIDAD DE CIRUGIA PLASTICA DE SAN ISIDRO S.A. hacer entrega de los certificados previstos por el artículo 80 de la L.C.T., dentro del plazo de 10 días, bajo apercibimiento de abonar las astreintes que fijará el Sr. Juez de grado para el caso de incumplimiento (cfr. art.666 del Código Civil) VIII.- Trataré a continuación la responsabilidad del codemandado CARLOS ENRIQUE VAN THIENEN. Al respecto, señalo que no se me escapa que en el libelo inicial se solicitó su condena entendiéndose que su actuación se encuadraba en los términos del art. 26 L.O. Sin embargo, en las presentes actuaciones, ha quedado demostrado que el fraude consistió en hacer figurar al actor como trabajador autónomo cuando, lo que en realidad se estaba encubriendo, era una relación de carácter dependiente. En concordancia con ello y en virtud del principio "iura novit curia", corresponde al órgano jurisdiccional aplicar la normativa adecuada a cada supuesto fáctico esgrimido por las partes, con prescindencia de las afirmaciones formuladas por las mismas e independientemente del encuadre jurídico asignado al reclamo. En tal sentido esta Sala tiene dicho que " ... en la aplicación al caso del principio "iura novit curia" consagrado implícitamente en el art. 56 de la L.O., al respecto en cuanto a su conceptualización, tal como se expresara en los autos: "Pérez Santos Daniel c/ Transportes del Tejar S.A. y otro s/Accidente - ley 9688", S.D. Nº 434, del 25-10-96, el mismo consiste en el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia d e los fundamentos que enuncian las partes (Carlos Posee, "Los límites prácticos del principio iura novit curia", D.T. pág. 941/942) y que al decir de Coutur significa que el Tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él (Fundamentos del derecho procesal civil" p. 286)..." in re "Tello Manuel Hugo c/ Armada Argentina Comando de Transportes Navales s/ despido" - SD nro. 8360 del 23/3/01 Expte nro.11.813/98".- He de destacar que la posibilidad del escudo societario sólo puede funcionar o ser tolerada mientras se respete lo que Galgano denomina "las condiciones de uso" (Galgano Francesco, "Delle associazioni", Págs. 15 y 18, y "Delle persone juridici", Roma-Bologna, 1969, págs. 20 y ss), que son aquellas para las cuales el legislador le ha otorgado a los socios de un sujeto colectivo el derecho de actuar con imputabilidad diferenciada. Pero si esta se viola, se debe "imputar" y "responsabilizar" a quienes se encuentran detrás de la "escenografía societaria" (cfe. Martorell, Ernesto Eduardo, "Los directores de sociedades anónimas", Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 16). Es decir, no se discute la personalidad diferenciada de la sociedad de la persona de sus integrantes, pero no debe perderse de vista que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley (cfe. art. 2 de la ley 19550), por lo que es lógico que las consecuencias del abuso o la violación de la ley deban recaer sobre las personas de sus socios, controladores y o directores que la hicieron posible como expresamente lo determinan los arts. 54 y 274 de la ley de sociedades, sin que resulten aplicables los precedentes "Palomeque" o "Kanmar" del Máximo Tribunal, en tanto en las presentes actuaciones se ha demostrado el fraude a la ley cometido de modo sistemático. Por todo lo expuesto, considero hacer extensiva la condena en forma solidaria al codemandado CARLOS ENRIQUE VAN THIENEN en su carácter de Presidente del Directorio de UNIDAD DE CIRUGIA PLASTICA DE SAN ISIDRO S.A., ya que el mismo no podía desconocer la irregularidad aludida (art. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales), pues conformaba la administración y dirección de la sociedad y en tal carácter deberá concurrir solidariamente al pago de la condena de autos, excepto en cuanto a los certificados previstos en el art.80 LCT, ya que la responsabilidad personal declarada precedentemente no conduce a constituirlo en empleador del actor. IX.- La solución que propicio implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios y proceder a fijarlos en forma originaria (art. 279 del C.P.C.C.N.), lo cual torna abstracto los recursos sobre honorarios del letrado de la parte actora y el perito contador. En consecuencia, no encontrando mérito para apartarme del principio rector que rige la materia, en mi opinión, corresponde imponer las costas de grado a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.). Atento al mérito, calidad y extensión de las labores desarrolladas en la anterior instancia, evaluadas en el marco del valor económico en juego y de conformidad con las pautas arancelarias previstas por el art. 38 de la L.O. y los arts. 6, 7, 8 , y siguientes de la ley 21.839 (conf. ley 24.432 ), propongo regular los honorarios de la representación letrada del actor, demandada UNIDAD DE CIRUGIA PLASTICA DE SAN ISIDRO S.A., codemandada CARLOS ENRIQUE VAN THIENEN y perito contador en el 16%, 13%, 13% y 8%, respectivamente, sobre el monto de condena (capital más intereses). X.- Asimismo, en virtud del resultado del recurso, sugiero que las accesorias de alzada también corran a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.) y a tal efecto, regular los honorarios de segunda instancia de los firmantes de los escritos de fs. 290/295 y 301/302 en el 30% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia (art. 14 de la ley 21.839). El DR. ALVARO E. BALESTRINI dijo: Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede. El DR. GREGORIO CORACH: no vota (art. 125 L.O.). A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:1) Revocar la sentencia de grado y condenar a UNIDAD DE CIRUGIA PLASTICA DE SAN ISIDRO S.A. y CARLOS ENRIQUE VAN THIENEN a pagar a JUAN CARLOS STURLA, dentro del plazo establecido en el art. 132 de la L.O., la suma de $ 165.160,09 (CIENTO SESENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA PESOS CON NUEVE CENTAVOS), con más los intereses fijados en el considerando VII, como así también a hacer entrega en el plazo de diez días de los certificados previstos por el artículo 80 de la L.C.T. bajo apercibimiento de aplicar las astreintes que fije la sentenciante de grado en caso de incumplimiento. 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la sede anterior. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas. 4) Regular los honorarios de grado correspondientes a la representación letrada del actor, demandada UNIDAD DE CIRUGIA PLASTICA DE SAN ISIDRO S.A., codemandado CARLOS ENRIQUE VAN THIENEN y perito contador en el 16%, 13%, 13% y 8%, respectivamente, sobre el monto de condena (capital más intereses). 5) Regular los honorarios de segunda instancia de los letrados firmantes de los escritos de fs. 290/295 y 301/302 el 30% y 25%, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase Dr. Alvaro E. Balestrini Juez de Cámara Dr. Roberto C. Pompa Juez de Cámara Ante mí

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Fri, 22 Apr 2011 14:41:00 +0000

SCBA. Acuerdo 3542/11. Resolución publicada en el Sitio Web oficial de la Suprema Corte. Reemplazo de copias en papel correspondientes a las cédulas por mención del link que permite descargar el archivo correspondiente.

ACUERDO 3542

///Plata, 18 de Abril de 2011.

VISTO: La presentación formalizada por los titulares de las Secretarías Civil y Comercial, de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo y Laboral de este Tribunal, con el objeto de proponer reformas al Acuerdo 3397 en lo que respecta a las copias que deben ser adjuntadas con las cédulas confeccionadas de oficio que notifican sentencias y resoluciones.

CONSIDERANDO: Que en la mencionada presentación se propone el reemplazo de las copias en papel por la inclusión en el cuerpo de la cédula del link de la página web de este Tribunal, pudiendo desde allí descargarse el texto completo de la sentencia o resolución con el consiguiente ahorro de tiempo y papel.

Que el artículo 177 del Ac. 3397 prevé en su inciso g que en el supuesto de acompañarse copias de los escritos o documentos, la cédula deberá contener un detalle preciso de aquellas, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 139 del CPCC.

Que por otra parte la mecánica propuesta, lo es sin perjuicio de los casos en los cuales la notificación deberá ser efectuada con copias en papel.

Que las previsiones del CPCC no impiden la adopción del mencionado mecanismo (cfr. Arts. 136, 140 y concs.), por lo que corresponde obrar en consecuencia.

Por ello, la Suprema Corte de Justicia en uso de sus atribuciones,

ACUERDA

1º Incorporar al artículo 177 inciso g del Ac. 3397 el siguiente párrafo: “Cuando el texto completo de la resolución o sentencia a notificar se encuentre publicado en el sitio Web oficial de la Suprema Corte de Justicia, las copias en papel correspondientes a las cédulas confeccionadas por ese Tribunal podrán ser reemplazadas válidamente por la mención del link que permita descargar el archivo respectivo. En tales supuestos, por Secretaría deberá certificarse la incorporación de la sentencia en la página Web, debiendo dicha circunstancia constar en la cédula correspondiente”.

2º Regístrese y comuníquese.

Firmado: Dres. HILDA KOGAN, HECTOR NEGRI, EDUARDO NÉSTOR de LAZZARI, DANIEL FERNANDO SORIA, JUAN CARLOS HITTERS- Ante mí: RICARDO MIGUEL ORTIZ, Secretario-

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Thu, 17 Mar 2011 18:55:00 +0000

Responsabilidad de los medios de Comunicacion

__________________________________

CNCIV. Sala L- "Orellana Vega Nelson de las Mercedes c / La Nacion SA s / Daños y Perjuicios.

Responsabilidad de un medio de comunicacion por los daños y perjuicios causados al actor tras haber publicado una fotografía suya, sin contar con su consentimiento.

__________________________________

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de noviembre del año dos mil diez, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "Orellana Vega Nelson de las Mercedes c/ La Nación S.A. s/ daños y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:

I.- Nelson de las Mercedes Orellana reclama $ 25.000 en concepto de daño moral ocasionado por la publicación del 15 de febrero de 2.005 que efectuó el diario demandado, en la que apareció su imagen vinculada a hechos violentos que tuvieron como protagonistas a "piqueteros" y para lo que no había prestado su consentimiento.

La juez anterior rechazó la acción por considerar que se da en el caso la excepción prevista por el art. 31 de la ley 11.723 (fs. 211/13).

Criticó el actor tal rechazo mediante la expresión de agravios que se agregó a fs. 222/34, respondida a fs. 238/41.

II.- Es necesario recordar que el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. "Tratado de Derecho Civil -Parte General-", 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala "A" ED 26-785; CNCiv. Sala "D" ED 171-94; CNCiv. Sala "F" ED 41-841; CNCiv.Sala "I" ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala "K", ED 189-395; CNCiv. Sala "M"del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg.Nac.1a.inst.Civil n° 29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. "Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa"; Juzg. Nac. 1a. Inst. Civil n° 1 en autos "Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios" que fuera confirmada por la Sala C, causa libre n° 30.299 del 27/12/1988). En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4°), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona (conf. art. 31 citado y véase también CNCiv. Sala "B" ED 41-840; Sala "F", ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).

Por otro lado, si la fotografía fue tomada en un lugar público, -como ocurre en el caso- recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley "hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público" que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. "El derecho a la imagen", en especial cap. V, pub. ED 40-669). Si no se da ninguno de esos supuestos, la violación o transgresión a la intimidad se funda en la sola exhibición no consentida de la imagen, que es lo que protege con toda claridad el art. 31 de la ley 11.723 (conf. CNCiv., Sala "C", mayo 4/2.004, " N.C., J.I. y otro c/ R.N. y otro s/ daños y perjuicios", libre 383.652).

En el caso, la nota publicada el 15 de febrero de 2.005 se titula " Un grupo de usurpadores al que conocen en el gobierno porteño" "Quienes son los manifestantes que cortaron la 9 de julio", se colocó una foto en la que se ve un local con las persianas bajas y dos personas en apariencia caminando; debajo de esa foto se lee "El local donde funciona el comedor Simón Bolívar ayer permaneció cerrado".

Ahora bien, la testigo de fs. 102 indicó que el actor laboraba en su casa en "trabajos de pintura y colocación de azulejos". Agregó que: "cuando veo en La Nación que había piqueteros, toma de casas, era un movimiento político y veo que está él parado, me sorprendió y le pregunté que estaba haciendo ahí, si él pertenecía al grupo ese, si estaba haciendo los líos en ese lugar, lo reconocí inmediatamente. Me contestó que no". La testigo de fs. 105, quien fuera la ex novia del hijo del actor, también afirmó que lo reconoció al ver el diario de mención.

A fs. 103/4 prestó declaración testimonial quien tomó la fotografía en cuestión. Expresó que las personas que aparecieron en la nota no habían dado autorización para ser fotografiados. Agregó el testigo que "En general en mi trabajo cuando sacamos en la vía pública no pedimos autorización, si puede aparecer alguien incidentalmente en una foto, no consideramos que tengamos que pedir autorización"..."Cuando sacamos algún frente o lugar cerrado, solemos incluir por una cuestión de escala, para que se entienda que es un frente, algún transeúnte".

En cuanto a la pericial fotográfica de fs. 117/140, discrepo con el valor probatorio que la Sra. juez le otorgó. El técnico concluyó en que los transeúntes no ignoraron al fotógrafo ya que uno de ellos miraba con atención el trabajo realizado por aquél al momento de realizar la toma fotográfica. Pero, a mi juicio, esa apreciación subjetiva nada aporta.

Sentado lo expuesto, si bien no eran hechos controvertidos, las pruebas aportadas corroboran que quien aparece en la foto en cuestión es el actor (ver copia del documento nacional de identidad de fs.8), y que no ha dado su consentimiento expreso para la divulgación de su imagen. Además, resulta claro si se aprecia la nota en su conjunto, al ilustrársela con la fotografía y aparecer en ésta las personas retratadas, lógico es concluir que a esas personas se las vincula con los hechos allí narrados, dado que no se dijo lo contario; y es preciso destacar que no se probó que el Sr. Orellana tuviera alguna relación con esos hechos, por el contario la demandada admitió que se trataba de un transeúnte.

Por ello, juzgo que no corresponde eximir de responsabilidad a la sociedad titular del diario en el que se publicó la imagen del actor aunque con posterioridad haya alegado que no tuvieron intención de perjudicarlo, porque -al recibir una carta documento de aquél- publicaron una aclaración el 21 de marzo de 2.005 diciendo "se aclara que las personas que transitaban frente al local donde se encuentra ubicado el comedor Simón Bolívar, de la calle Bolívar 747, eran ocasionales transeúntes" (ver fs. 30). Adujeron también que la nota periodística fue de interés general, tomada en un lugar público y por ende las figuras retratadas pasan a ser un elemento más del acontecimiento público. Es que como se vio, no se da el supuesto de excepción que prevé el art. 31 de la ley 11.723, sino que por el contrario se aplica al caso el primer párrafo de ese artículo, que obliga a pedir el consentimiento de la persona cuya imagen va a ser utilizada. A todas luces se aprecia que no se trataba de un acontecimiento público en el momento en que se tomó la fotografía, menos aún si el local estaba cerrado y peor todavía si se tiene en cuenta el acontecimiento que se intenta ilustrar, dado que las dos personas retratadas son ajenas al suceso al que se refiere la crónica.

La sola circunstancia de que el actor sea un transeúnte, no hace aplicable la excepción prevista por la ley, desde que la imagen no se obtuvo dentro de un acontecimiento público de los ya enumerados, y tampoco la publicación en cuestión estaba relacionada con fines didácticos o científicos, como enuncia la norma antes referenciada.

Por lo demás, aun cuando no mediara intención de dañar, la negligencia o imprudencia con que se actuó bastaría para justificar la acción resarcitoria conforme a los principios generales de la responsabilidad (conf. CNCiv, Sala "A", noviembre 10/1.997, "B.A.L. c/ Telearte S.A.", JA, 1.998.III, 333/8). Véase que la aclaración fue publicada con fecha muy posterior a la nota en cuestión, cuando el daño ya se había producido y se hizo ante el reclamo del damnificado.

En suma, considero que la publicación que realizó la emplazada del retrato del actor sin su previa autorización, en un medio de difusión tan masivo como lo es el periódico, la hizo incurrir en un hecho ilícito (art. 1.109 del Cód. Civil), que autoriza a atribuirle la consiguiente responsabilidad. Por ello, propicio que se admitan los agravios y se revoque la sentencia de grado.

III.- En cuanto a la indemnización pedida, la sola utilización no consentida de aquella imagen, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad (conf. CNCiv. Sala "D", ED 171-94; CNCiv. Sala "I", ED 185-550 y CNCiv. Sala "K" en ED 189-65; CNCiv. Sala "E", octubre 4/1.996, "Carrizo, José Oscar c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios",SAIJ, sumario C0039033 ).

En cuanto a la cuantificación del daño si bien este rubro tiene por finalidad reparar el perjuicio sufrido por el reclamante que es consecuencia de la afectación al derecho autónomo que tiene cada individuo sobre su propia imagen, debe tenerse en consideración la repercusión que la nota en cuestión tuvo, el medio en el cual se difundió, la entidad y magnitud de los derechos lesionados, y la afectación que provocó en la vida social y laboral del actor. El monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, en virtud de las facultades que el art. 165 del Cód. Civil confiere a los jueces, por ello propicio que se fije por este concepto la suma de $ 20.000.

IV.- Intereses.

El día 20 de abril de 2009 se dieron a conocer los fundamentos del fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" , en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez" y "Alaniz" . También allí se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

He adherido al criterio según el cual durante el lapso en que se determinaron valores actuales aplicar la tasa activa, que incluye el componente inflacionario, importaría una duplicación injustificada de la indemnización en la medida de la desvalorización monetaria, que se traduciría en un enriquecimiento no debido.

Por ello, propongo que los intereses correrán desde la producción del perjuicio -15 de febrero de 2.005 en que se efectuó la publicación periodística- hasta la fecha de esta sentencia a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que se revoque la sentencia apelada. En consecuencia, se haga lugar a la demanda interpuesta por Nelson de las Mercedes Orellana Vega en contra de S.A. La Nación y se la condene a pagarle al actor, en el plazo de diez días, la suma de $ 20.000, con más intereses que se calcularán conforme se dispuso en el considerando IV. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:

Adhiero a lo resuelto por mi colega preopinante en cuanto a la solución dada al caso, con excepción de lo vinculado al cómputo de intereses.

Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4°, última parte, del plenario de está Cámara "Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios" de fecha 20 de abril de 2.009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije - no encuentro configurada en autos.

Por tal razón, en función de la regla general que impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde el día del perjuicio (15 de febrero de 2005) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.

Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.

Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Galmarini, el Dr. Liberman vota en igual sentido.

Con lo que terminó el acto.

JOSE LUIS GALMARINI

(P.A.S.)

MARCELA PEREZ PARDO VICTOR FERNANDO LIBERMAN

En disidencia parcial

Buenos Aires, de noviembre de 2010.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda interpuesta por Nelson de las Mercedes Orellana Vega en contra de S.A. La Nación condenando a pagarle al actor, en el plazo de diez días, la suma de $ 20.000, con más intereses que se calcularán conforme se dispuso en el considerando IV del voto del Dr. Galmarini. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Difiérese las regulaciones de honorarios correspondientes a la alzada, hasta tanto la Sra. Juez de la causa fije los de la instancia anterior.

El juzgado actuante deberá arbitrar los medios necesarios a fin de que los condenados en costas integren la tasa de justicia pertinente de conformidad con los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: José Luis Galmarini, Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman.

Jorge A. Cebeiro

Sec. de Cámara interino

En disidencia parcial

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Sat, 05 Mar 2011 14:10:00 +0000

Derecho del Trabajo

________________________________________________ CNAT: Discriminacion salarial. La Cámara del Trabajo determinó que la "discriminación salarial" existe si se prueba que dos personas con la misma categoría profesional cobran sueldos con diferentes montos.

_______________________________________________________

Sentencia

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

I. Llegan los presentes actuados a esta instancia a propósito de los agravios que contra la sentencia de primera instancia que luce a fs. 281/286 interponen las partes demandada a fs. 289/293 y actora a fs.295/297, ambos con réplicas de sus contrarias. Asimismo el experto contable y la representación letrada de la parte actora recurren a fs. 287 y 297, respectivamente, los estipendios que le fueran regulados en la sede de origen por considerarlos bajos.

Se agravia la demandada por cuanto la Sra. Juez "a quo" de primera instancia admitió parcialmente la demanda impetrada por diferencias salariales y, a los fines de su revisión por esta alzada, cuestiona la falta de evaluación de la prueba testimonial que aportara a la causa y el apartamiento de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal in re "Ratto c/ Productos Stani S.A.", así como también de las previsiones del art. 81 de la L.C.T.. Se queja por el monto y lapso por el cual progresaron las diferencias salariales pretendidas en el inicio y se agravia por el progreso del incremento indemnizatorio previsto en la ley 25.561 , en el art. 2 de la ley 25.323 y por la diferencia de bonus anual diferida a condena.

Desde otro ángulo, la parte actora se alza contra el rechazo de la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323 y de la indemnización por clientela peticionadas en la demanda.

II. Por una cuestión de estricto orden metodológico trataré en primer término los agravios vertidos por la demandada.

Liminarmente, debo destacar que el reclamo impetrado por la parte actora se sustenta fundamentalmente en la discriminación salarial que se le dispensara respecto de otros trabajadores que ocupaban el mismo cargo.

Sobre tal base y a partir de un análisis integral de las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, la Sra. Juez "a quo" consideró acreditado que quienes revestían la categoría de jefe de zona percibían una remuneración superior al salario percibido por el actor quien hasta el mes de octubre de 2006 ostentó dicha categoría. Asimismo, destacó que la accionada no ha brindado fundamento alguno tendiente a justificar la variación de remuneraciones dentro de una misma categoría.

Los argumentos expuestos por el recurrente no logran, en mi opinión, revertir lo decidido en grado, pues los dichos de Christian A. Rodriguez, Roletto y Chorilow, no lucen contestes, precisos y convictivos en punto a señalar las pautas utilizadas por la empleadora para establecer las remuneraciones de los trabajadores que se desempeñaban en una misma categoría, extremo que tampoco ha sido debidamente explicado en el responde.

Nótese que Christían A. Rodriguez a fs. 127/128, señaló que las remuneraciones del actor, como cualquier persona estaban vinculadas al desempeño y a la equidad interna de las posiciones; mientras que Roletto a fs. 142/144 señaló que la decisión del monto salarial pasaba por recursos humanos y el jefe directo de la persona, donde se establece un monto a percibir que no esta atado a las comisiones sino a la gestión o a la responsabilidad que lleva adelante en el cargo, circunstancias estas que no resultan aptas para justificar que el actor percibiese un salario sumamente inferior al percibido por otros trabajadores que se desempeñaban en la misma categoría.

Obsérvese al respecto que Churilow (testigo propuesto por la accionada) afirmó a fs. 136/137 que había distintas escalas salariales y la remuneración se fijaba de acuerdo a la decisión de recursos humanos al contratar a la persona en el puesto. Asimismo dijo que las distintas escalas salariales eran de acuerdo a la preparación técnica y experiencia profesional, extremo éste, que ni siquiera ha sido invocado en la contestación de demanda.

Por su parte, destaco que este último deponente, que ingresó a trabajar para la accionada con posterioridad al ingreso del actor desempeñándose en la misma categoría, manifestó que percibía un salario superior al del reclamante (su salario era el doble o casi el doble que el correspondiente al Sr. Marin, según afirmo), circunstancia que luce corroborada por lo expuesto por Peña Martín (ver fs. 119/121), quien se desempeñó en la misma categoría que el reclamante -Jefe de Zona- y afirmó que el actor ganaba $2.400 y que el dicente ganaba la suma de $4.014, dando cuenta que los otros jefes tales como Churilow, Anchorena y Patiño Mayer percibían un salario de $4.600 y que lo sabe porque en el grupo de trabajo cobraban el mismo día y se mostraban los recibos de sueldo.

Las circunstancias apuntadas precedentemente, no han sido rebatidas en modo alguno por la parte demandada quién asimismo, en base a lo expuesto por el experto contable en su informe de fs.207/215, no brindó la información necesaria a fin de evacuar el punto 8 del cuestionario propuesto por la parte actora y sobre el cuál no ha mediado oposición alguno respecto a su procedencia en la etapa procesal oportuna.

Asimismo, corresponde recordar, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la recurrente en su memorial recursivo, que el art. 81 de la L.C.T. en su primera parte establece que el empleador "... debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones" y que dicha norma consagra el derecho a la igualdad de trato a favor del trabajador, que encuentra fundamento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y que halla correlato en el deber genérico impuesto al empleador en el art. 17 de la LCT. Esta garantía de trato igualitario resulta asimismo reforzada en materia salarial por el principio constitucional de "igual remuneración por igual tarea" que le impone al empleador el deber de retribuir de igual modo a su personal en igualdad de circunstancias.

Dichas disposiciones no vedan al principal la posibilidad de dar un trato salarial preferente a algunos de sus trabajadores "...cuando el diferente tratamiento responda a principios del bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas". Pero en tal caso le impone la carga de acreditar que sus motivaciones son sinceras y objetivamente comprobables, pues lo contrario implica atribuirles un carácter arbitrario, como fundado en su sola voluntad. De allí que reiteradamente se ha sostenido en la jurisprudencia que corresponde al trabajador que alega la existencia de un trato discriminatorio probar la identidad de situaciones (las iguales circunstancias) y el trato desigual y al empleador, le incumbe demostrar las razones objetivas que justificaron dicha desigualdad.

En el caso, entiendo que el actor ha logrado acreditar, en base a lo expuesto por Peña Martín (fs. 119/121) y Chorilow (fs. 136/137), quienes ostentaban igual categoría a la del actor (v.g. Jefe de Zona), la existencia de un trato salarial peyorativo, que no ha sido objetivamente jusitificado en la causa.

III. En lo que respecta al monto de las diferencias salariales determinadas en grado y el período por el cual han progresado, entiendo que no le asiste razón al recurrente.

Digo, ello porque surge claro que la "a quo" al efectuar el cálculo de las diferencias salariales tuvo en cuenta un salario de $4.600, tal como fuera denunciado en el responde y que luce acorde al salario percibido por quienes ostentaban la misma categoría que el actor (v.g. Peña, Churilow, Anchorena y Patiño Mayer), máxime cuando la propia recurrente se mostró renuente en facilitar al experto contable información sobre trabajadores que, según el demandante, ostentaban igual categoría y desarrollaban las mismas tareas.

En lo que respecta al período por el que prosperaron las diferencias salariales, recuerdo al quejoso que el reclamo impetrado se sustenta fundamentalmente el trato salarial peyorativo respecto a la categoría de Jefe de Zona en la que se desempeñaba el Sr. Marin y no a partir del cambio de categoría denunciado en el escrito inicial-, y que aún de estar a la postura asumida por la demandada en el responde, el mismo no debió haber influido en la remuneración del actor.

Por último cabe agregar que, sobre la base del reclamo inicial y con sustento en lo dispuesto por el art. 256 de la L.C.T., no se advierte que los rubros reclamados se encontraren prescriptos, tal como fuera señalado por la sentenciante de grado.

IV. Igual temperamento corresponde adoptar respecto del agravio dirigido a cuestionar la procedencia del incremento indemnizatorio previsto en la Ley 25.561, pues la cuestión ha sido dirimida en el pronunciamiento Plenario N°: 323 del 30/06/10 dictado en autos "Lawson Pedro José c/ Swiss Medical SA s/ despido" Expte. N° 31.963/07 Sala III en el cual se resolvió que "La condición prevista en el art. 4° de la ley 25.972 en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1224/07 " (Boletín Oficial el 11/09/07).

En consecuencia, considerando que el vínculo laboral se extinguió en el mes de julio de 2007 y que el cese de la prórroga no se efectivizo hasta 11/09/07, no cabe más que confirmar en este punto el pronunciamiento de grado.

Sin embargo, le asiste razón a la recurrente en cuanto pretende la modificación del monto diferido a condena el cual habrá progresar por la suma de $12.819,95 (50% de la dif. art. 245). Consecuentemente con lo expuesto y toda vez que el incremento indemnizatorio en cuestión ha sido admitido en grado por la suma de $ 15.719,95, corresponde reducir el monto de condena en la suma de $2.900.-

V. La queja en torno a la diferencia por bonus anual fijada en grado, habrá de ser admitida.

Digo ello, porque el reclamo impetrado en tal sentido no se encuentra debidamente fundamentado, desde que no se ha cumplido en el escrito de inicio acabadamente con los requisitos exigidos por el art. 65 de la L.O., en su inc. 4º y sgtes.; habida cuenta que no se explican claramente los hechos en que se funda -exteriorización de la base fáctica- la pretensión mencionada, no alcanzando de ninguna manera a tal efecto la mera enunciación de sumas o rubros, ya que ello no cumple con la exigencia legal de individualizar en forma clara y concreta el objeto de la demanda y sus fundamentos; sin que la liquidación que pueda incluirse en el escrito inaugural sustituya esta carga legal, toda vez que la enunciación de una cantidad correspondiente a un concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de todos los antecedentes fácticos (conf. CNAT, Sala X, SD Nº 2524 del 16 de octubre de 1997, entre muchos otros) y lo cierto es que el accionante en ningún momento menciona que percibiera un bonus anual y menos aún la suma de los mismos.

En base ello, también corresponde deducir del monto de condena la suma de $2.645.-

VI. Con relación a la multa prevista en el art. 2 ley 25.323, cabe señalar que no nos encontramos frente un caso de falta de pago de las indemnizaciones debidas al trabajador, sino de un debate acerca del correcto monto de las mismas, no encontrándose discutido que la demandada abonó oportunamente lo que consideraba ajustado a derecho. Desde esa perspectiva y toda vez que el actor, con posterioridad al despido dispuesto por la empleadora, no efectuó una intimación en los términos de la normativa legal citada, corresponde revocar lo decidido en tal aspecto en decisorio de grado.

VII. También corresponde confirmar el rechazo de la multa peticionada con sustento en lo dispuesto por el art. 1 de la ley 25.323 y de la indemnización por clientela, pues los agravios esgrimidos por la recurrente no constituyen una crítica concreta y razonada en los términos del art. 116 de la L.O..

VIII. No obstante la modificación de la cifra de condena (art. 279 CPCCN), corresponde mantener la calidad de vencida de la demandada en lo referente a las costas de primera instancia (art. 68 CPCCN), como así también los porcentajes asignados en concepto de honorarios a los profesionales intervinientes y los correspondientes al perito contador, los cuales considero equitativos y ajustados a las tareas cumplidas, sólo que, desde luego, ahora se efectivizaran sobre el nuevo importe de condena.

Las costas de alzada se imponen a la demandada vencida en lo sustancial (art. 68 C.P.C.C.N.) y en lo que atañe a los trabajos profesionales en la alzada, propicio que se regulen los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada en el ...%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus labores en la primera instancia (art. 14 de la ley arancelaria).

IX. En definitiva y por las razones expuestas, de prosperar mi voto sugiero: 1) Modificar el fallo de grado y reducir el monto de condena a la suma de $106.200,15 (PESOS CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS CON QUINCE CENTAVOS) con más los intereses fijados en el pronunciamiento de grado desde que cada suma resultó exigible y hasta su efectivo pago; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de recurso y agravios; 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en lo sustancial (art. 68 del CPCCN), 4) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las parte actora, demandada y perito contador en el ...%, ...% y ...%, respectivamente para cada uno de ellos, que serán calculadas sobre el nuevo monto total diferido a condena comprensivo de capital e intereses; 5) Regular los honorarios de las representaciones y patrocinios letrados de la actora y de la demandada en el ...% de lo que les corresponda percibir por sus labores en la primera instancia (art. 14 de la ley arancelaria).

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el fallo de grado y reducir el monto de condena a la suma de $106.200,15 (PESOS CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS CON QUINCE CENTAVOS) con más los intereses fijados en el pronunciamiento de grado desde que cada suma resultó exigible y hasta su efectivo pago; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de recurso y agravios; 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en lo sustancial (art. 68 del CPCCN), 4) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las parte actora, demandada y perito contador en el ...%, ...% y ...%, respectivamente para cada uno de ellos, que serán calculadas sobre el nuevo monto total diferido a condena comprensivo de capital e intereses; 5) Regular los honorarios de las representaciones y patrocinios letrados de la actora y de la demandada en el ...% de lo que les corresponda percibir por sus labores en la primera instancia (art. 14 de la ley arancelaria).

Se deja constancia que la tercer vocalía se encuentra vacante (Art. 109 R.J.N.).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ANTE MI:

M.S.

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Sat, 05 Mar 2011 13:55:00 +0000

Derecho de Daños

___________________________________________________

CNCiv: Indemnizacion por discirminacion:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "S., A. c/B., D. R. s/daños y perjuicios", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Diego C. Sánchez y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo

I.-La sentencia de fs. 509/17 hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios iniciada por A. S. contra D. R. B. y condenó a ésta a abonarle la suma de $ 83.000, con más sus intereses y las costas del juicio. Por otra parte, rechazó la reconvención promovida por la Sra. B., con costas.

El fallo fue apelado por ambas partes. La actora expresó agravios a fs. 542/44, mientras que la demandada reconviniente hizo lo propio a fs. 549/56. Corrido el traslado de ley, fue contestado únicamente por el actor a fs. 558/65.

II.-El sentenciante de la anterior instancia consideró que se encontraba probado que la demandada profirió en contra del actor injurias de naturaleza discriminatoria. Asimismo, contemplando el resultado de la denuncia penal iniciada por la Sra. B. en contra del actor por el delito de abuso deshonesto, imputó a ésta responsabilidad por acusación o denuncia culposa. Reconoció al actor, en virtud de ello, la cantidad de $ 80.000 en concepto de daño moral y la de $ 3.000 por reintegro de gastos en que debió incurrir para su defensa en la causa penal.

Por otra parte, desestimó la reconvención por daños y perjuicios, en tanto entendió que los dichos del actor sobre la persona de la demandada y los gastos en que ésta incurrió para su defensa ante el INADI fueron consecuencia de su propia conducta.

La demandada solicita se revoque la sentencia, se rechace la demanda y se haga lugar a la reconvención. Sostiene que el "a quo" tuvo por probados los insultos que se le imputaron en virtud de un dictamen del INADI, que no es vinculante, y cuestiona los testimonios en que se fundó. Destaca la pericia psicológica llevada a cabo sobre el actor en la causa penal iniciada como consecuencia de su denuncia por abuso deshonesto, en la que se constató que aquél presentaba un trastorno de personalidad con una tendencia a la manipulación de situaciones, no descartándose la posibilidad de actuaciones en su conducta. Objeta que no se hayan tenido en cuenta los testimonios que aportó en su favor, resalta que jamás tuvo problemas con la comunidad judía y atribuye al actor haber inventado una historia para obtener un beneficio económico.

Por su parte, el actor se queja de la tasa de interés dispuesta en el fallo.

III.-Las partes están contestes, y no hay duda alguna en torno a ello, en que las expresiones que se atribuyen a la demandada constituyen un insulto de contenido discriminatorio inaceptable. Lo que se encuentra discutido es si se encuentra acreditado o no en autos que la demandada profirió tales expresiones.

Adelanto que, a mi juicio, lo está.

El testigo José Alberto Meda, al declarar ante el INADI, dijo tener buena relación con ambas partes, lo cual no fue desmentido por la demandada. Si bien al deponer en estos autos manifestó que tenía una relación de amistad con el actor y que a la demandada la conocía por ser vecina, luego rectificó que con el actor no eran amigos, sino vecinos (v. fs. 430). Recordemos que el testigo explota un local como locutorio en el edificio en el cual el actor habita y que administraba de hecho y al que pertenece el local comercial locado por la demandada junto con su esposo.

Relató haber presenciado la oportunidad en la que, hallándose conversando con el actor en su local, la demandada, cuando terminó el trabajo que estaba realizando en una computadora, se acercó a pagarle y le dijo: "Qué olor a judío apestoso de m... hay en este local". Explicó que antes del incidente había habido una diferencia entre el actor y el esposo de la demandada, debido a que el primero se había negado a abrirle la puerta de acceso a la terraza y que la demandada le había anunciado días antes que iba a proferirle tal insulto al Sr. S. (v. fs. 429/30).

Al declarar ante el INADI, había relatado los hechos de igual modo y se refirió a la enemistad existente entre las partes (v. fs. 18 del expediente del INADI adjuntado en fotocopias).

Por otra parte, declaró a fs. 435 de estos autos Adolfo Steinman, quien dijo conocer al actor desde hacía muchos años, habiendo reconocido ante el INADI ser amigo suyo. Relató que en una oportunidad, cuando caminaba junto con éste por la calle, una señora se cruzó y le dijo "judío de m..." varias veces. Dijo reconocer a la mujer porque tiene un negocio en la esquina de Mansilla y Pueyrredón.

Ante el INADI, formuló idéntico relato (v. fs. 35 de las actuaciones administrativas reservadas en fotocopias).

No habré de ponderar como elemento de juicio el testimonio de la esposa de Meda, María Teresa Vela, producido a fs. 427, pues no resulta verosímil su presencia en el lugar y al momento de los hechos. En efecto, el aquí actor reconoció reiteradamente en las actuaciones labradas por el INADI que sus únicos testigos con relación a los insultos discriminatorios que atribuía a la demandada eran Meda, Steinman, María Paz Toledo -quien nunca se presentó ante aquel organismo y cuyo testimonio no fue ofrecido en este expediente- y la esposa de S., G. F. (v. fs. 4 y 8).

Y si bien a fs. 111 de la causa penal hizo mención de la referida Sra. Vela de Meda, no lo hizo como testigo de este hecho sino de haber oído a la Sra. B. referirse al actor en términos similares, pero en muy distinta ocasión.

Si bien resulta poco creíble que la demandada haya advertido al testigo Meda días antes del agravio que iba a proferirlo, lo cierto es que ello no es motivo suficiente para descreer de su relato con relación a lo sucedido en el locutorio ese día.

Ante los testimonios referidos, suficientemente precisos y coherentes, no bastan para neutralizarlos los ofrecidos por la demandada para acreditar que su actitud ante las personas de origen judío nunca fue discriminatoria, pues, más allá de la conducta general de que ellos dan cuenta, lo cierto es que no se trata de testigos presenciales que puedan acreditar que estos hechos no sucedieron; máxime si se tiene en cuenta la antigua relación de enemistad mutua entre los involucrados por situaciones atinentes a la vida consorcial, que puede haber coadyuvado a tamaña reacción en la Sra. B., aunque tales actitudes no fueran habituales en ella.

Tampoco la pericia psicológica del actor, llevada a cabo en la causa penal iniciada debido a la denuncia por abuso deshonesto formulada por la aquí demandada, constituye prueba de la falsedad de los dichos de S. La circunstancia de que padezca un trastorno de la personalidad con tendencia a la manipulación de las situaciones y la imposibilidad de descartar actuaciones en su conducta de que dan cuenta el Cuerpo Médico Forense no autorizan a concluir que ambos testigos hayan sido manipulados para declarar hechos que nunca sucedieron.

Concluyo, como anticipé, que se encuentra acreditado, a mi entender, que la demandada profirió en contra del actor en dos oportunidades insultos que hacían alusión a su religión en forma prejuiciosa. Pese a que éste último alegó que la Sra. B., con posterioridad a estas situaciones puntuales, continuó reiteradamente gesticulando frente a él expresiones de igual naturaleza, nada probó al respecto.

IV.-El "a quo" reconoció asimismo el resarcimiento del daño moral derivado de la denuncia policial efectuada por la demandada, en la que se imputaba al actor el delito de abuso deshonesto, la que dio lugar a una causa penal que culminó con su sobreseimiento. Tras explayarse acerca de lo dispuesto por el art. 1103 del Código Civil, meritó su desvinculación de la causa "por falta de autoría e inexistencia del hecho" y concluyó que debía atribuirse a la demandada responsabilidad por acusación o denuncia culposa, por aplicación del art. 1109 del mismo ordenamiento.

La responsabilidad civil de quien querella o denuncia por delito penal a un tercero no tiene lugar por el único hecho de su absolución o sobreseimiento, pues la ley sólo la admite cuando la acusación ha sido calumniosa u obedeció a una conducta culpable.

La acusación calumniosa que prevé el art. 1090 del Código Civil presupone la falsedad de la denuncia, es decir, que se haya atribuido falsamente a una persona la autoría de un delito, teniendo el denunciante plena conciencia de que esa persona no lo cometió, esto es con dolo.

Pero la falta de ese conocimiento no excluye que la acusación pueda haber sido culposa, lo que compromete la responsabilidad del acusador como autor de un cuasidelito, en los términos del art. 1109 del Código Civil.

Las acusaciones precipitadas o imprudentes se caracterizan por haber procedido el denunciante o querellante sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la existencia del delito o de quien pudiera resultar su verdadero autor, sin haber tenido causa fundada para hacerlo y siempre que no se haya actuado con dolo criminal.

Pero ni el sobreseimiento del denunciado, ni aun su absolución, son suficientes para concluir que la denuncia fue culposa, tal como ha sostenido ya esta Sala, en anterior composición ("JORGE LOJO, Angel y otros c/MUÑIZ, Alberto José s/daños y perjuicios" , 12 de junio de 2008).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Pistone, Ciro A. c. Estado Nacional" (29/05/2007, LA LEY 28/06/2007) sostuvo: "La sola existencia de un fallo judicial que disponga la absolución o sobreseimiento del imputado no hace procedente, sin más, la acción de daños y perjuicios derivados de la denuncia, pues resulta indispensable que a su autor pueda imputársele dolo, culpa o negligencia".

Del mismo modo, se ha dicho que el hecho de que el actor haya sido absuelto en el proceso criminal no habilita, por esa sola circunstancia, la procedencia de la acción indemnizatoria contemplada en el art. 1090 del Cód. pues no se puede exigir a quienes son víctimas de un delito que formulen la acusación munidos de pruebas incontestables que no dejen lugar a dudas acerca de la autoría, dado que ello llevaría al extremo de imponerles la carga policial exhaustiva de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad (conf CNCiv. Sala E - 12/07/2007 - "Alfonso, Florencio c. Tallon, Irene Rafaela y otros").

La interpretación de los casos de falsa denuncia o acusación calumniosa debe hacerse estrictamente, pues de otro modo cada denuncia penal en la que recayera absolución o sobreseimiento podría tornarse en un juicio por daños y perjuicios contra el denunciante, con la consiguiente reticencia o temor de los particulares en el cumplimiento de deberes sociales (conf. CNCiv, sala F - 09/10/2002 - "R., M. I. c. Consorcio Prop. Güemes 4292/94").

En el caso, el denunciado fue sobreseído a fs. 113/19. La Juez de Instrucción así lo decidió debido a que no existía ningún elemento probatorio que avalara la denuncia, más allá de los dichos de la propia denunciante, y ante el agotamiento de la investigación con la consecuente imposibilidad de la aparición de nuevos elementos de juicio.

La lectura del fallo permite advertir que la magistrada no sólo no sostuvo la inexistencia del hecho ni la ausencia de autoría por parte de Strachnoy, sino que reiteradamente expresó que disponía el sobreseimiento dejando a salvo su íntima convicción y el estado de sospecha generado en su ánimo.

De todos modos, aun de haber recaído un pronunciamiento absolutorio en la causa iniciada por la aquí demandada, reitero, ello no hubiera importado tampoco por sí solo su responsabilidad en los términos del art. 1090 ni del 1109 del Código Civil, pues la falsedad del hecho denunciado debe estar acompañada por el conocimiento de esa falsedad por el denunciante o por la imprudencia o precipitación de su parte, la cual se caracteriza por haber procedido éste sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la existencia del delito o de quien pudiera resultar su verdadero autor.

Recaía sobre el actor la carga de probar la falsedad de la denuncia y no sólo no lo ha hecho, sino que, además, esgrime circunstancias atinentes a la relación cronológica de la denuncia policial con los insultos que se calificaron de discriminatorios, con el objeto de demostrar que aquélla fue formulada en represalia por lo obrado por el actor en reacción a ellos, que no se compadecen con las constancias de autos.

Si bien el testigo Meda afirmó ante el INADI que la denuncia penal efectuada por la Sra. B. contra S. fue posterior a la denuncia de éste ante el INADI, no mucho tiempo después de la asamblea consorcial en la que relató lo sucedido en el locutorio y renunció a su tarea de administrador del mismo (v. fs. 18/19 expte. del INADI), ello no fue así.

La denuncia por abuso deshonesto fue realizada por la actora el día 25 de septiembre de 2006, mientras que la presentación del actor ante el INADI data del 13 de noviembre del mismo año.

Por otra parte, el actor dice haber distribuido entre los consorcistas y vecinos una carta dando a conocer los hechos el 21 de septiembre de 2006. Empero, sólo adjuntó su transcripción en un escrito presentado ante el INADI, sin indicación de fecha, mientras que las primeras constancias de que S. dio a conocer a los copropietarios los dichos de contenido discriminatorio imputados a la Sra. B. son el acta de la asamblea del 19 de octubre de 2006 y la carta mediante la cual los vecinos manifestaron su malestar por lo sucedido, fechada el día del 17 de octubre (v. fs. 153/8), ambos, en consecuencia, posteriores a la denuncia policial.

No encuentro clara, pues, la vinculación que se pretende entre ambos hechos recíprocamente atribuidos, ni cuál de ellos precedió al otro.

Concluyo que no puede tenerse por probada la inexistencia del hecho denunciado por la demandada reconviniente, por lo que la sentencia apelada debe ser revocada parcialmente en cuanto condenó a ésta por los daños generados por la mentada acusación.

Así las cosas, debe ser dejada sin efecto la indemnización conferida al actor por los gastos en que incurrió para su defensa letrada en la causa penal y reducida la determinada por daño moral, de la que debe discriminarse la porción correspondiente al perjuicio de ese tenor generado por la denuncia y reconocerse únicamente el causado por los insultos proferidos por la Sra. B., según lo analizado en el considerando tercero.

V.-En lo que respecta a la indemnización por daño moral, en atención a lo decidido precedentemente, acotado el objeto a los sufrimientos de índole espiritual que pudo haber ocasionado la demandada a través de sus expresiones de contenido discriminatorio, deben tenerse en consideración diversos factores.

Uno de ellos es el atinente a la cantidad de veces que el actor fue insultado por la demandada, pues si bien relató al demandar y al formular su denuncia ante el INADI que ésta había reiterado por largo tiempo sus agresiones con alusión a su origen judío, gesticulándolas para no ser oída por terceros, lo cierto es que sólo se acreditó que ello ocurrió en dos oportunidades: la relatada por el testigo Meda, acontecida en el locutorio que él explota, y la descripta por el testigo Steinman, lo que por supuesto, no minimiza la agresión en modo alguno.

Asimismo, no puede dejar de ponderarse el contexto dentro del cual fueron vertidas, en el marco de una relación de enemistad mutua y notoria generada por vicisitudes de la vida consorcial. El propio actor, en coincidencia con los testigos Meda y Steinman, señala que el primer insulto de este tenor le fue dirigido tras su negativa a abrir la puerta de la terraza del edificio ante el requerimiento que le fue realizado por el marido de la Sra. B.

No es que ello justifique el tenor de las expresiones vertidas, pero al colocarse en el lugar del agredido para ponderar la entidad de la conmoción en su espíritu generada por el ilícito, el juzgador debe evaluar las circunstancias concomitantes. Considero, en este orden de ideas, que el actor no pudo haberse hallado sorprendido al recibir un insulto de la demandada en este contexto.

Por otra parte, tampoco probó el accionante que la actitud de la demandada le haya provocado una conmoción tan profunda como la que alega, la que, si bien se produjo, se advierte más ligada a la denuncia por abuso deshonesto de la que fue objeto.

En efecto, el testigo Steinman sólo manifestó, respecto del estado de ánimo del actor tras el insulto que él presenció, que estaba "muy molesto" (v. fs. 436).

Meda, por su parte, explicó que el Sr. S. entró en un cuadro depresivo, estuvo hospitalizado y medicado (v. fs. 430), hechos que en realidad se sucedieron recién luego de que el actor fuera citado a consecuencia de la denuncia por abuso formulada por la actora y que, en consecuencia, tienen relación causal con ésta y no con la agresión verbal que el testigo presenciara.

Al respecto, es de destacar el testimonio de la psicoanalista Silvia Laura Neboraj, quien relató que el actor la consultó por una serie de trastornos que sufría a raíz de haber sido citado por una denuncia de avances sexuales, los que fueron tratados con psicoterapia y ansiolíticos (v. fs. 432/33).

Por su parte, el neurólogo León Benasayag relató que fue llamado a mediados de diciembre de 2006 porque el Sr. S. estaba descompensado y comprobó que padecía una migraña oftalmopléjica por hipertensión arterial; le dio un sedante y lo derivó a la guardia de un instituto de salud. Preguntado acerca de si sabía qué disgusto habría provocado el cuadro, señaló que había tenido una diferencia con una vecina pero no recordaba detalles del incidente. Finalmente, reconoció el certificado médico de fs.111 como suscripto por él (v. fs. 444/46).

El mencionado certificado se encuentra fechado el 21 de diciembre de 2006 y el médico señalaba allí lo comprobado en su examen y el antecedente de una situación estresante en el paciente.

La compulsa de la causa penal permite advertir que el día anterior -20 de septiembre- el actor había sido examinado por una psicóloga del Cuerpo Médico Forense a raíz de la denuncia por abuso deshonesto, con lo cual no puede sino inferirse que la descompensación que sufrió se debió a esa citación y no a los insultos recibidos de la Sra. B. tres meses antes.

Los restantes testigos, conocidos del actor, hacen referencia a la interrupción de algunas de sus actividades debido a su estado anímico por lo sucedido (v. fs. 437), "al juicio y al compromiso en que se vio envuelto", su cambio de ánimo y su reacción cuando contaba lo ocurrido (v. fs. 439/40). No concretan cuál es el hecho al que se refieren, pero las probanzas producidas me persuaden de que esa profunda conmoción vivenciada por el demandante se debió a la circunstancia de haber sido denunciado por la demandada como autor de un delito de índole sexual.

Como se ha establecido "supra", la demandada no habrá de responder por los perjuicios que hayan sido causados por ese hecho, por lo que no deben ser contemplados en la condena por daño moral.

Sentado ello, teniendo en cuenta los factores precedentemente expuestos relevantes para la meritación del daño moral provocado por los insultos y los antecedentes jurisprudenciales en causas iniciadas a raíz de actos discriminatorios de diversa índole (CNCiv, sala J, 11/10/2006, "H., L. y otro c. S. F., M."; esta Sala, in re "J., E.J.A. c/TRANSPORTE D.U.V.I. SOCIEDAD ANÓNIMA Línea 86 s/daños y perjuicios" del 12/11/2008 y "R., R.G. C/CRUCERO DEL NORTE S.R.L. s/daños y perjuicios" del 29/4/2008), propongo reducir la indemnización por daño moral a la suma de $ 8.000 (art. 165 CPCC).

VI.-Se agravia la demandada reconviniente de que se haya rechazado la reconvención interpuesta por su parte en contra del actor por resarcimiento del daño moral que sufrió por cada una de las humillaciones e injurias de la que fue víctima por parte de aquél y los gastos por representación profesional y asesoramiento en la causa penal y en las actuaciones labradas ante el INADI.

De acuerdo al modo en que se propone resolver, no corresponde admitir la pretensión por los gastos en que incurrió para defenderse ante la denuncia por discriminación en el INADI ni por el daño moral que dice le ocasionó el actor al efectuar comentarios en su contra ante todos los vecinos, porque ello no es sino consecuencia de los insultos que se han tenido por acreditados.

En lo que respecta a la causa penal iniciada a raíz de su denuncia, lo cierto es que, si bien el actor no pudo probar la falsedad de la acusación, tampoco la demandada reconviniente ha podido acreditar su veracidad, por lo que mal podría prosperar su pretensión de que se le reintegren los gastos en que podría haber incurrido para su asesoramiento.

Corresponde, pues, confirmar la sentencia en cuanto rechaza la reconvención.

VI.-El sentenciante de la anterior instancia dispuso que los intereses sobre el monto de condena deberían computarse al 8% anual desde el 21 de septiembre de 2006 hasta el dictado de la sentencia y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa.

Ello constituye motivo de agravio para el actor, quien solicita la aplicación de la tasa activa desde el comienzo del período de cómputo.

El plenario de esta Cámara "Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios" , con fecha 20 de abril de 2009 estableció como doctrina obligatoria para los tribunales del fuero: "1)"Corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04"; 2 )"Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio"; 3)"Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina"; 4)"La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido".

A partir del dictado del mencionado plenario, he sostenido, conformando el criterio mayoritario de la Sala en su anterior composición, (in te "Rozadilla, Cristina Leonor c/Renzullo, Miguel y otros s/daños y perjuicios" , "Alonso Silvina Vanesa c/ Cruz Julio Cesar y otros s/ daños y perjuicios", ambos del 21 de mayo de 2009, "Carreira, Daniel Emilio c/Espinola, Luis Roberto s/daños y perjuicios" del 26 de mayo de 2009, entre otros), que, en casos en que se han fijado resarcimientos a través de una estimación actual del valor de los bienes afectados, la aplicación de la tasa activa entre la fecha de punto de partida del cómputo y la de la sentencia importaría un enriquecimiento indebido a favor de la parte actora en los términos del punto 4 del plenario, pues las tasas bancarias contienen un componente destinado a enjugar la pérdida del valor adquisitivo del dinero, el cual también ha sido contemplado al estimar el daño a valores actuales. Por ello se propiciaba la aplicación de una tasa pura del 6% hasta entonces.

El mismo criterio general, con algunos matices, continuó aplicando la Sala a partir del dictado de "Rodríguez José María c/AUSA s/daños y perjuicios" del 14 de octubre de 2009.

Sin embargo, como he sostenido en mis votos en los autos "CABRANES, Teresa dolores C/ LA CABAÑA S.A y otros s/ daños y perjuicios" y "FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios" del 27 de abril de 2010 y "González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe" del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a una conclusión distinta, dado que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del plenario "Samudio" resarce en todo período la depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala "J" de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de "Samudio" : "Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7º de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561 , prohibición que ratifica el decreto N 214/2002 en su art. 5-. Es simplemente una estimación "actual", lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el "valor intrínseco" de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al "valor actual" no está indexando, sino que en ese instante se produce la "cristalización del valor", es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, "Reflexiones sobre el valor computable de la medianería", Temis, Año XIV, 1973, n.266)".

Se aplicaba, de este modo, desde la fecha de inicio del cómputo -siempre que fuera posterior al 1º de abril de 1991-, la tasa pasiva fijada por el plenario del fuero "Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios" del 2 de agosto de 1993, primero, y, luego del 23 de marzo de 2004, por "Alaniz Ramona Evelia y otro c Transportes 123 SACI interno 200 s daños y perjuicios" (conf. Sala J, "Oviedo, Vicente Rubén c/Díaz Huerta, Luis Armando s/daños y perjuicios" del 20 de mayo de 1999; "Drabicki, Ladislao c/Gómez, Manuel y otros s/daños y perjuicios" del 25 de febrero de 1999, "Carbia, Hugo c/Gargiulo, Carlos y otros s/daños y perjuicios" del 16 de agosto de 2005, entre otros; Sala D, "Lescano, Benjamín c/CLIBA Ingenieria Urbana S.A. y otros" , del 30 de septiembre de 2008; "Navarro, María Luz c/ Gauna Pablo Daniel y otros s/ daños y perjuicios"del 3 de abril de 2008; "Ríos, Edelmiro Nemesio c/Natero, Marta Graciela s/daños y perjuicios" del 17 de abril de 2008; Emilio Osvaldo c/ Young Juan Ramón y otros s/ daños y perjuicios" del 1º de marzo de dos mil siete; "Gaillard Norberto A. C/ Colazo Amilcar E. s/daños y perjuicios" del 2 de marzo de dos mil siete, entre otros).

Mi estimada colega de Sala, la Dra. Patricia Barbieri, al votar en los autos "Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios" el pasado 14 de abril de 2010, citó a su vez el voto de los Dres. Ameal, Hernández, Díaz, Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo en el plenario "Samudio", del cual considero del caso destacar los siguientes párrafos, con los cuales coincido: "La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se "indexen", o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso".

Es por ello que considero que aplicar una tasa del 6% anual hasta la sentencia no resulta consistente con el propósito de nuestra labor como jueces, que es disponer que el acreedor obtenga la reparación integral de los perjuicios sufridos.

Coincidiré, pues, con la propuesta de la Dra. Barbieri, plasmada en su voto en los autos "Mondino" antes mencionado, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo "Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios" del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario "Samudio" es aplicable con anterioridad a su dictado, lo que motivó mi disidencia de fundamentos en el citado "Rodríguez c/AUSA".

He recordado entonces que el plenario "Saffores, Luis o Juan Luis" del 5 de noviembre de 1943 alude a "hechos y actos jurídicos", esto es hechos o actos que producen efectos jurídicos. Ellos pueden generar derechos adquiridos que quedan regidos por la doctrina plenaria vigente al tiempo de su nacimiento, como se ha destacado en sus fundamentos, aunque aún no se haya dictado sentencia judicial, porque ella se limita a declarar el derecho preexistente de los litigantes. Se establece entonces que esos derechos no pueden ser afectados por una doctrina plenaria posterior.

El pago de un impuesto -como cualquier otro- es una consecuencia agotada durante la vigencia de una determinada regla jurídica general y, en consecuencia, irrevisable, como lo serían los intereses devengados y pagados con anterior al dictado de"Samudio" acorde con la doctrina plenaria anterior que establecía la tasa pasiva para su cálculo.

Pero en los supuestos en que se inició demanda reclamando intereses genéricamente, sin especificarse la tasa a aplicar, y el demandado no efectúa tampoco planteo alguno respecto de esta cuestión al contestar demanda, no existe acto ni hecho jurídico agotado con relación a este tema, que pueda considerarse amparado por la doctrina plenaria vigente por entonces, por lo que no encuentro obstáculo en tales casos para la aplicación de lo dispuesto en los autos "Samudio".

"Los fallos plenarios son de aplicación inmediata a los juicios ya iniciados y que se encuentren en trámite y no terminados por sentencia firme (...) dicha doctrina es de aplicación inmediata aun a las cuestiones pendientes, ya que fijar una interpretación obligatoria no importa aplicar disposiciones en forma retroactiva" (Fassi - Yañez, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, t. 2, pa´g. 583).

No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4º del plenario "Samudio" pretende evitar. Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.

En suma, propongo hacer lugar parcialmente al agravio en análisis y disponer que los intereses sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

VII.-En atención a la propuesta de revocación parcial de la sentencia apelada en cuanto acogía en su totalidad la demanda, propongo al Acuerdo imponer en el orden causado las costas de ambas instancias vinculadas con ella (art. 71 CPCC), mientras que las de alzada relacionadas con la reconvención serán a cargo de la demandada reconviniente (art. 68 CPCC).

Por todo lo expuesto, voto para que:

1)Se revoque parcialmente la sentencia apelada, dejándola sin efecto en cuanto hace lugar a la demanda por daño moral causado por la denuncia penal formulada por la demandada. En consecuencia, se deja sin efecto el resarcimiento otorgado por gastos de honorarios y se reduce la indemnización por daño moral a la cantidad de $ 8.000 (pesos ocho mil).

2)Se disponga que los intereses sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

3)Se confirme la sentencia en lo demás que decide y fuera motivo de agravio.

4)Se impongan en el orden causado las costas de ambas instancias vinculadas con la demanda, mientras que las de alzada relacionadas con la reconvención serán a cargo de la demandada reconviniente.

5)Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados en el Acuerdo (art. 279 CPCC).

El señor juez de Cámara doctor Diego C. Sánchez, dijo:

Adhiero por coincidir, en lo principal, con la solución propuesta en el voto precedente, aunque no lo hago con todos sus fundamentos.

Respecto del concepto de honor, y demás cuestiones allí tratadas, remito a mi voto del 12 de febrero de 2009, in re "R., H. c/ Cuatro Cabezas S.A. s/ daños y perjuicios".

Disiento expresamente en materia de intereses.

He sostenido recientemente (v.gr.: 16-07-10, in re "Silva Benito Horacio c/ Empresa Ciudad de San Fernando"; 09-08-10, in re "Belleza, Susana Patricia c/Sendrowich, Noemí y otros"; 17-08-10, in re "Bianco, Norma Estela c/ Chomiak, Eduardo Pedro y otros"; 25-08-10, in re "D’Arpino, Claudio Aníbal c/ Leo, Oscar Jorge y otros", 30-09-10, in re "Hermosilla, Sergio Rubén c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I.F. y otros", y los allí citados) al votar en casos en que, como en el sub lite, debemos resolver agravios relacionados con la tasa de interés y la aplicación del plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA", que hemos resuelto en esta Sala D que al 20 de abril de 2009 -en que fue dictado "Samudio"- quedó sin efecto la doctrina hasta entonces vigente y establecida en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios", del 2 de agosto de 1993 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios", del 23 de marzo de 2004. Es decir que la doctrina de "Samudio" no se aplica retroactivamente.

También habíamos decidido que cuando se establece la compensación de los daños en valores posteriores a la fecha de producción de los perjuicios corresponde fijar desde estas fechas (plenario del 16-12-58, in re "Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes" , LL 93-667), hasta la de la cuantificación, la tasa de interés al seis por ciento (6%) anual. Si la fecha de cuantificación es posterior al 20 de abril de 2009, como en el caso, la tasa será del 6% anual desde el dies a quo hasta la cuantificación y, desde entonces, la de "Samudio".

Habíamos considerado así configurada la salvedad del punto 4º del plenario porque si la tasa activa se devengara desde el momento de producidos los perjuicios, cuando los valores de condena se fijan con posterioridad, se estaría computando dos veces la misma cosa y alterando el significado económico del capital de condena por la desvalorización y depreciación monetarias operada entre el hecho y la cuantificación. En algunos casos particulares, en respeto al principio de congruencia, no se ha aplicado tal solución (v.gr. 21-05-09, "Alonso Silvina Vanesa c/ Cruz Julio Cesar y otros"; 26-05-09, "Carreira Daniel Emilio c/ Espinola Luis Roberto y otros s/ daños y perjuicios"; 08-06-09, "Poletti Susana Alicia c/ Testa Norberto Bartolomé"; 24-06-09, "Zamora José Mateo c/ Tempone Lucas Antonio s/ daños y perjuicios"; 29-09-09, "Ríos Marza Carlos Alberto y otros c/ López Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios"; 39-09-09, "Caro, Carla Verónica c/ Flores, Alberto José s/ Ejecución de alimentos - intereses"; 14-10-09, "Rodríguez, José María c/AUSA s/ daños y perjuicios", entre otros).

En el sub lite es la actora la que se agravia por la tasa de interés pura fijada en el fallo requiriendo su modificación por la tasa activa. En atención a lo antes expuesto, al consentimiento de los deudores a lo decidido, postulo admitir parcialmente al agravio, modificando la sentencia y disponiendo que los intereses sean liquidados desde hoy, en que se cuantifican finalmente los montos de condena, hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Voto así por admitir parcialmente este agravio.

La Dra. Patricia Barbieri dijo:

Adhiero al voto de mi distinguida colega Dra. Brilla de Serrat en todo en cuanto propone pero en base a los fundamentos esgrimidos en mi disidencia en los autos "MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios" (R. 524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito.

Así mi voto.

Con lo que terminó el acto. ANA MARIA BRILLA DE SERRAT- DIEGO C. SANCHEZ- PATRICIA BARBIERI.

Este Acuerdo obra en las páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de octubre de 2010.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE admitir parcialmente los agravios y modificar la sentencia apelada: 1)dejándola sin efecto en cuanto hace lugar a la demanda por daño moral causado por la denuncia penal formulada por la demandada; en consecuencia, se deja sin efecto el resarcimiento otorgado por gastos de honorarios y se reduce la indemnización por daño moral a la cantidad de $ 8.000 (pesos ocho mil); 2)disponer, por mayoría, que los intereses sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3)confirmar la sentencia en lo demás que decide y fuera motivo de agravio; 4)imponer en el orden causado las costas de ambas instancias vinculadas con la demanda, mientras que las de alzada relacionadas con la reconvención serán a cargo de la demandada reconviniente.

Conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal y artículos 1 , 6 , 7, 9 , 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432 , teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, el monto comprometido en la demanda y en la reconvención, lo dispuesto asimismo por el art. 4° inc. 4) del decreto 1465/07, se adecuan los emolumentos fijándose en pesos ($ ...) el honorario del doctor Pablo E. Urciolo y en pesos ($ ...) el del doctor Gustavo D. Gómez Ceberr por la demanda que prospera; en pesos ($ ...) y en pesos ($ ...) la de los mismos letrados, respectivamente por la reconvención rechazada, confirmándose por ser ajustada a derecho la correspondiente al doctor Gabriel M. López, y reduciéndose a pesos ($...) la correspondiente a la mediadora doctora Patricia del Carmen Real.

Por la actuación ante esta alzada se fija en pesos ($...) y en pesos ($...) las retribuciones del letrado de la parte actora y de la demandada, respectivamente, por la demanda; y en pesos ($...) y en pesos ($...) por la reconvención rechazada; y en pesos ($ ...) la del doctor Urciolo en atención a la imposición de costas dispuesta en la resolución de fs. 567 (art. 14 , ley de arancel 21.839). Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

Ana María R. Brilla de Serrat

Diego C. Sánchez

(en disidencia parcial)

Patricia Barbieri

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Fri, 18 Feb 2011 02:41:00 +0000

Derecho del Trabajo

___________________________________________________

CNAT: Indemnizacion a periodistas. Relacion de trabajo a pesar de facturar.

La Cámara Laboral ordenó indemnizar a un periodista con casi 30 mil pesos por despido. La empresa argumentaba que era autónomo ya que facturaba por sus servicios. La sala IX de la Cámara Laboral, integrada por Alberto Balestrini, Mario Fera y Daniel Stortoni, confirmó un fallo de primera instancia en el que condenaron a indemnizar a un periodista por despido. En primera instancia, el magistrado interviniente en la causa "Taborda Claudio Darío c/ Señal Económica S.A. y otros s/ despido”, acreditó que “la relación que unía a las partes reconocía su causa en un contrato de trabajo” por lo que hizo lugar al reclamo del trabajador y ordenó indemnizarlo con casi 30 mil pesos La empresa apeló esta decisión bajo “el supuesto carácter autónomo de los servicios prestados por el actor”, ya que este facturaba por sus servicio. Esto es, la cobertura de eventos deportivos. SENTENCIA DEFINITIVA Nº 16.708 EXPEDIENTE Nº 8.086/2006 SALA IX JUZGADO Nº 8

En la Ciudad de Buenos Aires, el 30 de noviembre de 2010 para dictar sentencia en los autos caratulados "TABORDA CLAUDIO DARIO c/ SEÑAL ECONÓMICA S.A. Y OTROS s/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

I.- La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo contra Señal Económica S.A. y Daniel Alejandro Sede y lo rechazó respecto de la Diócesis de San Justo, suscita la queja de ambas partes a tenor de los memoriales presentados por ambas codemandadas y la parte actora a fs. 487/494 y fs. 495/501, respectivamente.

II.- Por cuestiones metodológicas analizaré, en primer término, los planteos de Señal Económica S.A.

El Sr. Juez “a quo” tuvo por acreditado que la relación que unía a las partes reconocía su causa en un contrato de trabajo (arts. 21, 22, y 23 de la L.C.T.) y como correlato hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del despido causado (arts. 242 y 246 de la L.C.T.), en los términos de la ley 12.908. Para así resolver, sostuvo que la demandada no había demostrado la tesis defensiva articulada en el responde, es decir, el supuesto carácter autónomo de los servicios prestados por el actor; en tanto que, por el contrario, la prueba producida –testimonial, documental e informativa- y los hechos relatados por la propia parte en el escrito de contestación de demanda eran concluyentes en orden a acreditar la naturaleza laboral del vínculo.

Contra tal decisión recurre Señal Económica S.A. y, en lo principal, cuestiona la calificación jurisdiccional del vínculo.

Me anticipo a señalar que la argumentación recursiva ni aún con un criterio amplio de admisibilidad formal puede ser considerada como una verdadera expresión de agravio en el sentido contemplado en el art. 116 de la L.O., pues se ciñe a confusas consideraciones generales y a escuetas y aisladas referencias de la prueba testifical, totalmente ineficaces para revertir el panorama que surge de la sentencia en crisis.

En síntesis, la quejosa se limita a discrepar con la solución adoptada en tanto le resulta adversa, pero no opone argumentos atendibles que permitan controvertir los aspectos que dieron sustento al fallo apelado (art. 116 de la L.O. y 265 del C.P.C.C.N.).

A guisa de ejemplo, hago hincapié en que resulta francamente inadmisible que la hoy apelante pretenda desdecirse de sus propios dichos alegando “un error involuntario en la transcripción de un párrafo” del escrito de contestación de demanda, donde reconoció –en mi opinión, despejando cualquier duda al respecto- la naturaleza laboral de la relación.

La lectura del memorial obrante a fs. 83/88 (en particular, ver. fs.85) deja traslucir claramente que no se trató de un mero equívoco; antes bien, el párrafo “A pesar de ello nunca se le negó al actor mientras duró la relación laboral lo que por derecho le corresponde, a saber: sus recibos de haberes, ...certificado de trabajo...sus haberes, todo ello siempre estuvo a disposición del actor en la empresa ....mi mandante actuó siempre conforme a derecho, cumplió perfectamente con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo,....” aparece como la conclusión de los hechos expuestos en los párrafos precedentes y en los que se trató de atribuir los incumplimientos que derivaron en la rescisión contractual a circunstancias supuestamente ajenas a la empresa (imposibilidad de acceder a instalaciones de la radio por el accionar de un tercero, situación económico-financiera, pedido de quiebra), en un intento fallido de justificar su conducta disvaliosa.

Para más, aun si pudiéramos acoger favorablemente este aspecto de la defensa articulada, la solución no habría diferido en lo sustancial.

En efecto, una vez reconocida la prestación de servicio se torna operativa la presunción que emana del art. 23, de la LCT, y lo cierto es que la prueba testifical producida a instancias de la demandada y que hoy pretende reivindicar (Rithner a fs. 199-I y Prieto a fs. 200-I) en modo alguno ha sido lo categórica y concluyente que era requerible –máxime, en ausencia de otros medios probatorios- como para descalificar la aplicación del dispositivo legal mencionado.

A mayor abundamiento, destaco que de la ausencia de reclamos en vigencia de la relación no puede colegirse ninguna renuncia de derechos (cfr. art. 58 de la L.C.T.), y que la circunstancia de que el actor facturara por sus servicios tampoco empece a la existencia de un vínculo dependiente, pues cabe recordar que, más allá de las formas que se utilicen para instrumentarlo (me refiero, en el caso, al mentado contrato de locación de servicios cuya copia se encuentra agregada a fs. 82) la naturaleza del mismo debe resultar de la realidad de la relación observada entre las partes, y en tal sentido, la aquí apelante no demostró que el actor organizaba el servicio que prestaba como titular de su propio emprendimiento, cualquiera que fuese la modalidad.

Las consideraciones hasta aquí vertidas brindan suficiente respaldo para determinar el rechazo de la queja y confirmar el fallo apelado, tanto en lo que respecta a la calificación del vínculo cuanto, obviamente, a la legitimidad del cese dispuesto por el trabajador (arts. 242 y 246, L.C.T.).

IV.- La forma de resolver que propongo en el apartado anterior me exime de cualquier análisis relacionado con la aplicación de la ley que regula la actividad periodística, pues su tratamiento fue supeditado por la apelante Señal Económica S.A. a la naturaleza no laboral del vínculo que pretendió reivindicar con suerte adversa en esta Alzada.

V.- En otro orden, el actor cuestiona el rechazo de la acción entablada contra la Diócesis de San Justo y, a mi criterio, con razón.

En efecto, el informe evacuado por la Jefatura de Gabinete de Ministros Comité Federal de Radiodifusión (fs. 136 I) da cuenta de que la licencia de explotación de la radioemisora AM 1150 KHZ fue otorgada a la Diócesis de San Justo, y si bien es cierto que a la fecha de la consulta aún no se había emitido el decreto de autorización (ver, fs. 135 I, y planteo defensivo articulado por la requerida en la contestación de demanda), no lo es menos que ello no impidió que, en tal carácter, la Diócesis iniciase las actividades pertinentes y encomendara a Señal Económica S.A., con fecha 13 de enero de 2004, el asesoramiento, la producción artística, la asistencia técnica, la coordinación de la administración de la radio, la selección y ejecución de contenidos y la coproducción del 30 % de la programación de la misma (ver. fs. 107/110).

En síntesis, los términos contractuales denotan que la usuaria de la frecuencia radial cedió –en parte- a Señal Económica S.A. la explotación de la emisora, que no se desligó del resultado y que aun cuando dicha actividad en modo alguno puede considerarse como la normal y específica de la Diócesis se trató, en definitiva, de un medio para cumplir con su cometido, según surge del propio instrumento notarial (“...optimizar el manejo y administración de la RADIO buscando cumplir con la finalidad específica e inalterable que llevo su puesta en el aire, para cumplir con la misión que es de su esencia...).

Para más, es de destacar que en la Cláusula cuarta del mencionado acuerdo la cedente se reservó la facultad de controlar el cumplimiento de los deberes que la Ley de Contrato de Trabajo pone en cabeza del empleador –entre otros-, y aun cuando no se discute que la Diócesis ejerció su función de contralor, en concreto, éste resultó insuficiente para detectar y conjurar la anomalía registral que surge de lo actuado.

A ello me permito agregar que, si bien llega firme a esta Alzada que el actor desempeñó tareas como periodista en eventos deportivos, lo cierto es que el servicio prestado redundó en beneficio directo del principal, habida cuenta de que la Diócesis y la codemandada Señal Económica S.A. compartían la coproducción del 30 % de la programación en la que se insertó el trabajo del demandante(art. 30, 3º párrafo de la L.C.T.).

En consecuencia, propicio revocar el fallo apelado en el punto bajo análisis y hacer extensiva la condena a la codemandada Diócesis de San Justo en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.

VI.- Igual temperamento sugiero adoptar con relación al rechazo de la indemnización contemplada en el art. 80 de la L.C.T. en su último párrafo (modificación introducida por el art. 45 de la ley 25.345).

Si bien he sostenido reiteradamente que de conformidad con lo dispuesto por el art. 3º del decreto 146/01, para que proceda la reparación respectiva el trabajador debe respetar el plazo previsto para cursar a su empleador la intimación tendiente a requerir la entrega de los certificados de trabajo (ver SD Nº 11.777 del registro de esta Sala IX del 31/08/04 "in re" "Gonzalez Juan Carlos c/ Italia Bella S.A. s/ despido", entre muchos otros); recaudo formal que en el caso no se advierte cumplido a luz de los propios términos del planteo revisor, y que en principio ello podría significar el rechazo de la reparación pretendida, no es menos cierto que tal circunstancia puede ser aplicable en el caso en que no se desconozca por parte de la empleadora la relación laboral y no, como ocurre en el particular supuesto de autos, en que la codemandada Señal Económica S.A. rechazó injustificadamente que mediara entre las partes un vínculo laboral. Las circunstancias expuestas, impiden, a mi entender, aplicar el plazo condicional previsto en el citado decreto, cuando surge claramente que la intimada no daría cumplimiento con su obligación (ver S.D. Nº 11.435 del registro de esta Sala IX del 27/04/2004 "in re" "Fabbro, Patricia Beatriz c/ Carlos D'Aria S.A. y otro s/ despido").

A partir de la forma de resolver que propongo, corresponde elevar el capital de condena en la suma de $ 2.400 (3 x $ 800), por lo que éste quedará expresado en la suma de $ 27.750,68 ($ 25.350 más $ 2.400).

VII.- Por el contrario y de prosperar mi voto, no tendrán favorable recepción en esta Alzada los planteos relativos al rechazo de las indemnizaciones previstas en el art. 16 de la ley 25.561 y art. 2º de la ley 25.323.

Respecto al primero de los tópicos mencionados, cabe recordar que a la fecha del cese (14/11/2005) se encontraba vigente la ley 25.972 (B.O. 17/12/2004) y que el art. 4, 2º párrafo del dispositivo legal resulta suficientemente claro en orden a que el incremento indemnizatorio modula sobre el art. 245 de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias).

Por ser ello así, y toda vez que en el supuesto de autos no resulta controvertido que la relación individual de trabajo se encontraba regulada por la ley 12.908 (publ.3/2/1947) y que ésta contempla un régimen especial para resarcir el despido incausado que desplaza en su aplicación a la norma general, no cabe sino y tal como lo anticipé, confirmar el fallo apelado en lo que fue materia de análisis.

La forma de resolver no implica un pronunciamiento contradictorio con anteriores precedentes de esta Sala que se dictaron con anterioridad al marco normativo determinado por la ley 25.972.

En lo que atañe a la reparación contemplada en el art. 2º de la ley 25.323, me remito a la doctrina que emana del Fallo Plenario nº 313, en autos: “Casado, Alfredo Aníbal c/ Sistema Nacional de Medios Públicos S.E.”, donde se dijo: “El recargo previsto en el art. 2º de la ley 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12.908, a las indemnizaciones dispuestas en el artículo 43, incisos b) y c), de esta última ley. Asimismo, tampoco se aplica a la indemnización dispuesta en el inciso d) del mismo artículo.”.

VIII.- Por último, la persona física codemandada (Daniel Alejandro Sede) cuestiona haber sido condenada en forma solidaria.

Sin perjuicio de los reparos formales que me merece la queja (art. 116, L.O.), observo que en el contexto de comportamientos reprobables de la sociedad codemandada se destaca que el vínculo laboral se desarrolló en la clandestinidad. Todo ello implica, lisa y llanamente, que el ente societario no efectuó los aportes previsionales al sistema de la seguridad social ni cumplió con las cargas impositivas relativas a la relación laboral habida entre las partes, patentizándose un perjuicio concreto para el trabajador; presupuesto que encuadra en las previsiones de los arts. 54 y 274, primer párrafo de la ley 19.550, y que involucra –en el marco de los hechos afirmados en la sentencia anterior- a la persona física de que se trata, sin que ésta haya invocado y mucho menos acreditado, haberse opuesto a la irregularidad mencionada (art. 274, 2º y 3º párrafo, ley 19.550), de lo que se deriva la responsabilidad ilimitada y solidaria que le compete por los daños y perjuicios resultantes de su acción y/u omisión.

IX.- El nuevo resultado del litigio impone dejar sin efecto la atribución de costas y la regulación de honorarios practicadas en la anterior instancia (art. 279 del CPCCN), sólo respecto de la acción deducida contra la codemandada Diócesis de San Justo, a cuyo efecto, propongo imponerle las costas del juicio junto con los restantes codemandos (art. 68, 1º párrafo, CPCCN).

Por lo demás, Señal Económica S.A. y Daniel Alejandro Sede han resultado vencidos en lo sustancial y principal del reclamo –al margen de un criterio de apreciación estrictamente numérico- y, en el caso, no median circunstancias que convaliden apartarse del principio rector que rige la materia establecido por el art. 68 del CPCCN y que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota.

Teniendo en cuenta el mérito, calidad y extensión de las labores desarrolladas por los profesionales intervinientes en el marco de la pretensión articulada contra la Diócesis de San Justo, sugiero fijar los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de dicha codemandada en la suma de $ 2.250, para cada una de ellas, respectivamente (art. 38 de la L.O. y arts. 6, 7, 8, y siguientes de la ley 21.839, cf. ley 24.432).

X.- Las costas de esta instancia serán soportadas por los codemandados vencidos (art. 68, C.P.C.C.N.), a cuyo efecto estimo los honorarios de los presentantes de fs. 488/494, fs. 495/501 y fs. 507/511, en el 25 % de lo regulado en la etapa anterior.

El Dr. Mario S. Fera dijo:

Adhiero al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

El Dr. Daniel E. Stortini: no vota (art. 125 de la L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo apelado, elevando el capital de condena a la suma de $ 27.750,68, según la solución propuesta en el apartado VI) del primer voto; con más los intereses allí establecidos que llegan firmes a esta instancia; 2) Revocar la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción interpuesta contra la codemandada Diócesis de San Justo, haciendo lugar a la demanda contra esta última, con costas y honorarios, según la solución propuesta en el apartado IX) del primer voto; 3) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios; 4)Costas de Alzada a las codemandadas vencidas (art. 68, C.P.C.C.N.); 5) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en el 25 % de lo que les corresponda percibir por las tareas realizadas en la etapa anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Thu, 17 Feb 2011 16:18:00 +0000

DERECHO DE DAÑOS

_____________________________________________

B. A. A. y otro c/ Cuatro Cabezas S.A. y otro

Voces: DERECHO A LA PROPIA IMAGEN - REAL MALICIA - CONSTITUCIONAL - CONSTITUCIONAL- CONSTITUCIONAL - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - LIBERTAD DE PRENSA -LIBERTAD DE EXPRESIÓN - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN - DAÑO MORAL

Partes: B. A. A. y otro c/ Cuatro Cabezas S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 3-dic-2010

Resulta responsable la productora que deja entrever que los actores han cometido un delito, al mostrar al aire una entrevista sobre la venta de esqueletos humanos en un cementerio a estudiantes de medicina, realizada con cámara oculta, sin el consentimiento de los actores, aunque no califique abiertamente como delictiva la conducta de éstos, debiendo indemnizar el daño moral causado.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar de los daños y perjuicios que resulten para los actores, de una entrevista realizada a través de una cámara oculta, donde el entrevistado ignora que está siendo filmado y, como consecuencia, no podrá adoptar las medidas de seguridad que considere adecuadas, como podría ser, por ejemplo, grabar a su vez y por sus propios medios ese momento. 2.-Si no se ofreció ni se produjo prueba pericial técnica tendiente a establecer si la entrevista fue trucada, seleccionándose en forma arbitraria frases o palabras que alteren el sentido de lo expresado, o alterando la secuencia de lo conversado interpolando expresiones manifestadas en otro contexto, tal como se dispusiera en sede penal, es claro que el contenido del casete no podrá ser valorado como prueba de la realidad de lo acontecido. 3.-Si en sede penal se determina que el hecho ilícito no existió, en virtud de lo preceptuado por el art. 1103 del CCiv., ya no se puede controvertir esa decisión en sede civil. 4.-Aunque en un programa de televisión que muestra al aire una entrevista realizada con cámara oculta no se califique abiertamente la conducta de los actores como delictiva, de todas formas la productora es responsable si claramente se deja entrever que se estaba cometiendo un delito. 5.-El estándar jurídico de la real malicia no es de aplicación al caso, pues la libertad de prensa o derecho de prensa radica en el reconocimiento que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, mas no de la subsiguiente responsabilidad de quien la utiliza para un fin doloso o causar perjuicios por culpa o negligencia, pues nuestra Constitución Nacional no asegura la impunidad de la prensa. Una vez efectuada la publicación su contenido queda sometido a la ley y al control de los jueces competentes. 6.-La doctrina de la real malicia nació para proteger a la prensa en las hipótesis en que la noticia se refiere a cuestiones de interés institucional o general o son sujetos de ella funcionarios o figuras públicas, y en la medida que la noticia revista ese mismo interés, para luego extenderse a aquellas cuestiones de interés público que involucran a particulares. Los actores no revisten la calidad de funcionarios públicos y tampoco son figuras públicas, en tanto no se han involucrado voluntariamente en el tema en cuestión. 7.-Corresponde imponer una responsabilidad más severa a quienes hacen de la actividad informativa su profesión y que, por ende, se encuentran en mejores condiciones para prever y evitar daños a la intimidad ajena (doctrina art. 902 del CCiv.). No es lo mismo una intromisión aislada que aquella cuyos frutos se difunden ampliamente. 8.-La valoración del daño moral debe hacerse en forma circunstanciada, teniendo en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la personalidad del afectado, la índole de la intromisión, la gravedad objetiva del perjuicio, la mayor o menor divulgación, particularmente cuando se canaliza a través de los medios masivos de comunicación.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los tres días del mes de diciembre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "B. A. A. Y OTRO C/ CUATRO CABEZAS S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 638, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO. El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo: Este proceso fue iniciado por B. y S. V. -este último fallecido durante el trámite y cuya pretensión fue continuada por sus sucesores- en la búsqueda de obtener una indemnización de los daños y perjuicios irrogados por la puesta en el aire en el Canal de TV América 2 y en el programa titulado "Punto Doc", editado por la productora Cuatro Cabezas S.A., de una filmación a través de una cámara oculta donde ellos aparecerían vendiendo huesos humanos a dos presuntos estudiantes de medicina en un hecho ilícito que, a través de un proceso penal, se concluyó en que no había existido. En la sentencia de fs.638/59, después de rechazar la defensa de falta de legitimación pasiva para obrar opuesta por el canal televisivo mencionado y de reiterar en más de una oportunidad que existía cosa juzgada respecto de la inexistencia del hecho delictivo, tras citar numerosos precedentes jurisprudenciales, se concluyó que la exhibición del programa afectó el honor de los reclamantes, "...por cuanto finalmente el hecho investigado no existió, surgiendo así la existencia de responsabilidad extracontractual, partiendo de la acción antijurídica, relación de causalidad, daño, la presencia de factor de atribución de responsabilidad subjetiva, se parte de la base de que en materia de responsabilidad civil, la conducta culposa genera la obligación de indemnizar, dado que el hecho objeto de la investigación periodística no existió...". Se condenó a las demandadas al pago de la suma de $ 40.000 en concepto de daño moral para B. y de idéntica cantidad por el mismo concepto a favor de los herederos forzosos de S. V., desestimando la pretensión de los perjuicios materiales reclamados, así como también el pedido de reparación de la pérdida de chance la que debía ser canalizada ante la autoridad que dispuso el traslado. Los intereses fueron fijados a la tasa del 8% anual desde la fecha de emisión del programa televisivo y hasta la de la sentencia, debiéndose devengar con posterioridad la activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos "Samudio" . Se impuso las costas a las vencidas. Contra dicha decisión se alzan estas últimas, quienes vierten los agravios que le ocasiona el pronunciamiento en las presentaciones de fs. 709/21 y 723/27, respondida esta última solamente por los actores a fs.730/34. La parte pertinente del programa "Punto Doc" emitido el día antes mencionado, contenido en el casete acompañado -que ha sido puesto en tela de juicio y sobre cuya cuestión volveré más adelante-, a grandes rasgos, se inicia con la palabra del relator en "off" quien informa que es muy fácil comprar restos humanos y el programa revelará quiénes los venden y cuánto cuestan. Señala que para los estudiantes de Medicina los huesos son parte de su material de estudio, por lo que muchos de ellos asisten al Cementerio de la Chacarita en busca del esqueleto deseado. Primero, hay una entrevista al entonces Director General de Cementerios de Buenos Aires, Eduardo Torres, quien explica los requisitos que hacen falta para conseguirlos, mientras el relator señala lo difícil que es últimamente munirse de ellos, a lo que sigue una entrevista con una empleada de Administración que explica que no quedó nada en existencia. Empero, en "off" se aclara que hay una manera de acelerar los tiempos, siendo que "Punto Doc" pudo comprobar que si uno tiene un contacto los huesos que eran tan difíciles de lograr, aparecen. Seguidamente, se muestra a B. en el Pabellón 8 donde el periodista Iglesias y un extraño, después de saludarlo, este último le recuerda que estuvo hace unos días pidiendo un esqueleto completo y quedó en regresar para adquirirlo. Nuevamente en "off" el locutor informa que a pocos metros donde se encuentra ubicada la oficina donde se reciben los pedidos oficiales está el depósito n° 8 donde nadie pide certificados ni autorizaciones y la venta de restos óseos forma parte de un negocio en negro e ilegal donde lo único que importa es que el comprador tenga el dinero pedido. B. los hace pasar y el otro actor -S. V.- les muestra una caja conteniendo diversos huesos. A la pregunta de los presuntos compradores, éste les informa que el esqueleto está completo y, requerido para que les informe el precio ("¿cuánto nos hacés?") y previo salir un momento del recinto para averiguar, retorna y les dice $ 50 que, ante la duda que aquéllos plantearon, les puntualiza que abarca los dos cráneos y el esqueleto entero. La cámara vuelve a Torres, quien expresa que la venta en tales condiciones no sólo es ilegal sino también inmoral, lo que le ocasiona un gran disgusto. Nuevamente la filmación retorna al lugar donde el periodista, el extraño y el actor están embolsando los restos que, según este último refiere, abarca los dos cráneos, costillas, cadera, omóplato, fémur, mandíbula, todo por el precio aludido de $ 50. Allí termina la filmación y se pasa a los conductores del programa -Daniel Tognetti y Miryam Lewin- quienes destacan que las dos personas que participaban de la venta ilegal de restos óseos fueron separados preventivamente del lugar donde ejercían funciones. Ahora bien, no se encuentra controvertido que dicho contenido es solamente parcial, pues no abarca la totalidad de lo realmente grabado a través de la cámara oculta, pues así lo manifestó la propia demandada a través de sus apoderados cuando en la causa penal sustanciada se presentaron a fs. 171 y el productor Lojo Sánchez (ver fs. 174), no obstante que la grabación le fuera requerida al día siguiente de la emisión del programa (ver fs. 2) y que recién adjuntara en su versión acotada días después (ver fs. 17). Como los actores cuestionaron que no se contaba con la versión completa de la filmación y la demandada aduce que responde a la realidad de lo acontecido (ver declaración testimonial del periodista que la realizara, fs. 348/49 de los presentes autos, a la 4ª) y más allá del deber de los demandantes -además del de su contraria- de aportar los elementos de prueba que hagan a su descargo, lo cierto es que la actitud de su contraria puede -y debe- ser considerada como una presunción en su contra (ver voto del Dr.Dupuis, en causa 486.355 del 5-11-07, en autos: "Barreyro Héctor Guido c/ América TV S.A. y otros s/ daños y perjuicios"). Es que, en la especie, nos encontramos en presencia de una entrevista realizada -como dijera- a través de una cámara oculta, donde como es lógico suponer el entrevistado ignora que está siendo filmado y, como consecuencia, no podrá adoptar las medidas de seguridad que considere adecuadas, como podría ser, por ejemplo, grabar a su vez y por sus propios medios ese momento. Es verdad -como recordara- que Iglesias, ante la pregunta de si lo que se vio en el informe televisivo respeta en su contenido lo ocurrido el día en que fue al cementerio, respondió "Sin ninguna duda", pero es claro el interés que tiene este testigo porque además de ser la persona que llevó a cabo la investigación es empleado de la co-demandada Cuatro Cabezas. Por otra parte, no se trajo a la persona que lo acompañara ese día, a quien ni siquiera se identificó, y tampoco se aclaró en qué condición había concurrido, si como asistente de grabación o como denunciante de la venta de restos óseos, tal como lo destacara la magistrada que sentenció la causa penal. Igualmente -como sucedió también en el precedente antes citado- no se ofreció ni se produjo prueba pericial técnica tendiente a establecer si la entrevista fue trucada, seleccionándose en forma arbitraria frases o palabras que alteren el sentido de lo expresado, o alterando la secuencia de lo conversado interpolando expresiones manifestadas en otro contexto. Entonces, tal como se dispusiera en sede represiva, es claro que el contenido del casete no podrá ser valorado como prueba de la realidad de lo acontecido. Adviértase que la juez en lo penal concluyó, ante las falencias probatorias existentes en ese proceso, que los imputados debían ser sobreseídos "porque el hecho investigado no se cometió" (ver fs.235/38 del expediente n° 26.888/03, agregado por cuerda), de manera que, como bien se ha señalado en el pronunciamiento de primera instancia, en virtud de los preceptuado por el art. 1103 del Cód. Civil, ya no se puede controvertir esa decisión en sede civil. Es evidente que -contrariamente a lo que sostiene Cuatro Cabezas- si bien no se calificó abiertamente la conducta de los actores como delictiva, claramente se deja entrever que se estaba cometiendo un delito. Es cierto también que la conducta de los periodistas no estaba en tela de juicio ni investigada en la causa penal, pero también lo es que si el "hecho no existió" -como lo decidiera el magistrado- la divulgación del programa lesionó el honor y dignidad de los involucrados, que no llegaron a ser imputados. Es que el fiscal al no encontrar elementos suficientes para reunir el estado de sospecha, con los existentes -entre ellos los testimonios prestados y el video "depurado"- dictaminó que no permitían desvincularlos definitivamente (ver fs. 185/89 de la causa penal) y que, después de los descargos efectuados (ver fs. 218/19 y 222/31), concluyó en el sobreseimiento definitivo, con dictamen favorable del fiscal (ver fs. 233/34 y 235/38 de dichos obrados). Y, si bien los efectos de la cos a juzgada en esa sede no la alcanza a la demandada por ser tercera ajena a dicho proceso, no es ése el aspecto decisivo, sino que lo allí decidido es -por lo que llevo dicho- jurídicamente relevante a los fines investigados en este juicio civil, y por más que la sentencia sea de fecha posterior a la emisión televisiva, lo que resulta por cierto evidente desde que la pesquisa se inició a raíz del programa en cuestión. Por lo demás, contrariamente a lo que sostiene la demandada, no les correspondía a los actores acreditar la falsedad del informe televisivo, pues era ella quien estaba en mejores condiciones para demostrar lo contrario.Reitero, lo único que se aportó, además del cuestionado casete, es la declaración testimonial de Iglesias, cuyo valor probatorio ya he descartado por las circunstancias antedichas (arts. 386 y 456 del Cód. Procesal). Es verdad que hace hincapié en el contenido del estándar jurídico de la real malicia, pero es mi convicción que sus reglas no podrán ser de aplicación al caso de autos. En efecto, antes de fundar esta conclusión, creo del caso efectuar algunas consideraciones acerca de esa doctrina. Como es sabido y lo ha dicho nuestro máximo tribunal, la libertad de prensa o derecho de prensa radica en el reconocimiento que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, mas no de la subsiguiente responsabilidad de quien la utiliza para un fin doloso o causar perjuicios por culpa o negligencia, pues nuestra Constitución Nacional no asegura la impunidad de la prensa. Una vez efectuada la publicación su contenido queda sometido a la ley y al control de los jueces competentes (ver L.L. 1986-C,406). Ello se encuentra plasmado en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna. Establecido lo que antecede, como mi estimado colega el Dr. Dupuis, al votar en primer término en la causa caratulada "Vilas Guillermo c/ Editorial Perfil s/ daños y perjuicios", nº 252.195 del 19-10-98, ya desarrolló extensamente la evolución de la citada doctrina en la jurisprudencia de la Corte Federal de los E.E.U.U. y su posterior aplicación por nuestro más Alto Tribunal, no me detendré expresamente sobre el punto y, por razones de brevedad, a dicho voto me remito.No obstante, como allí lo destacara, aquélla nació para proteger a la prensa en las hipótesis en que la noticia se refiere a cuestiones de interés institucional o general o son sujetos de ella funcionarios o figuras públicas, y en la medida que la noticia revista ese mismo interés, para luego extenderse a aquellas cuestiones de interés público que involucran a particulares (ver Badeni, Doctrina de la real malicia, en L.L. 1997-B,1181, en especial, pág. 1191, donde cita el caso "Rosenbloom vs. Metromedia", 403 U.S. 29 de 1971; mismo autor, Las doctrinas "Campillay" y de la "real malicia" en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en L.L. 2000-C,1244, en especial, pág. 1253). Con la minuciosidad que lo caracteriza, nuestro actual y versado colega, Dr. Fernando M. Racimo, ha precisado los contenidos de esta doctrina en la jurisprudencia de la Corte Suprema en lo que se refiere a las personas a las cuales se aplica este estándar disminuido y a qué tipo de noticias se refiere. Así, con relación a los primeros, además de los funcionarios o figuras públicas incluidas, se encuentran los simples particulares, siempre y cuando se involucren voluntariamente en asuntos de interés público; mientras que las noticias deben ser inexactas o falsas y difamatorias o agraviantes, pero deben ser relativas a temas de interés general (ver Los contenidos mínimos de la doctrina de la real malicia en el marco de la responsabilidad civil, en E.D. 209-972). Pues bien, en el sub exámine si bien podría considerarse que el asunto de la venta de restos óseos a estudiantes interesados en forma antirreglamentaria o ilegal es un tema que notoriamente tiene interés general, no se cumple con el otro requisito en cuanto a la o las personas involucradas. Es que, sin lugar a dudas, los actores no revisten la calidad de funcionarios públicos y tampoco son figuras públicas, en tanto no se han involucrado voluntariamente en el tema en cuestión.Es así que, a mi juicio, este estándar no resulta aplicable en la especie, de manera que la inversión de la carga probatoria que supone respecto de requerir a los demandantes que acrediten que el medio televisivo obró con conciencia de la falsedad del informe no opera en el caso, el que debe ser decidido con arreglo al sistema general de responsabilidad civil. En concreto, a la luz de lo decidido en el fuero represivo concerniente a que el hecho investigado -venta de restos humanos para beneficio personal de los empleados municipales y fuera del marco reglamentario que regula esa transferencia- no existió, es claro que quien debía acreditar fehacientemente lo contrario era la demandada, aun cuando ésta no hubiera sido parte en el proceso penal. Repárese que no se preservó el "crudo" de la grabación ni siquiera un día de efectuada, pues le fue requerida el posterior de emitido el programa (4-4-03), acompañando la versión recién el 15-4-03, ya "depurada". El juez de primera instancia fundó el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva para obrar opuesta por América TV en un precedente de esta Sala, "Ocampos Norberto Cristian c/ América TV S.A.y otro s/ daños y perjuicios", causa 521.801 del 30-4-09, en donde en mi voto que abrió el Acuerdo en un caso similar al presente, dije que del convenio de coproducción que adjuntara el canal aportaba, además de la señal televisiva, el estudio de grabación, un director y un asistente de dirección, participaba de las ganancias por publicidad y se reservaba el derecho de supervisar y dar aceptación definitiva de la calidad artística y técnica de cada programa, pudiendo en cada caso decidir la no emisión de ellos cuando no existiesen ajustes con los criterios elaborados por la Dirección del canal, por lo que dicho convenio no podía ser opuesto al actor, tercero ajeno perjudicado por la emisión de un programa que se entrometió injustificadamente en su intimidad. Como la situación es análoga, cabe aplicar dicho concepto al presente -tal como lo hiciera el juez-, siendo que, por otra parte, la quejosa no ha cuestionado en los términos del art. 265 del Cód. Procesal esa conclusión, sosteniéndose únicamente que su parte no tuvo ingerencia en el contenido del programa, sin criticar concreta y razonadamente la afirmación de que como terceros ajenos, a los actores no podía serle opuesto la indemnidad convenida en la cláusula 17ª, más allá de la acción que entre las partes contratantes se quisiera hacer valer de considerarlo pertinente. En el precedente recién citado, dije también que en lo que atañe al daño moral preciso se hace señalarle a quienes han cuestionado la falta de acreditación del perjuicio inferido por la propagación del video que es criterio uniforme aquel que ha establecido que, estando en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual -como lo es el caso de autos-, no cabe requerir la prueba específica de su existencia, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (ver Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág.216 nº 66; CNCiv. Sala "A" en E.D. 67-353; Sala "D" en E.D. 75-306; Sala "F" en E.D. 92-365; esta Sala, causas 285.983 del 9-5-83, 5.219 del 3-5-84 y 90.799 del 17-6-91). Asimismo, que por daño moral ha de entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83 y 66.984 del 30-5-90). Y, por último, que es doctrina aceptada que corresponde imponer una responsabilidad más severa a quienes hacen de la actividad informativa su profesión y que, por ende, se encuentran en mejores condiciones para prever y evitar daños a la intimidad ajena (doctrina art. 902 del Cód. Civil). No es lo mismo una intromisión aislada que aquella cuyos frutos se difunden ampliamente (ver Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 2d, Daños a las personas [Integridad espiritual y social], pág. 156 nº 52). La valoración del daño moral debe hacerse en forma circunstanciada, teniendo en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la personalidad del afectado, la índole de la intromisión, la gravedad objetiva del perjuicio, la mayor o menor divulgación, particularmente cuando se canaliza a través de los medios masivos de comunicación (ver Pizarro, Daño moral - Prevención - Punición - Reparación, pág. 503 nº 97, letra b; Zavala de González, op. y loc. cits., pág. 156 nos.52 y 53). Por lo demás, es doctrina de la Sala que, para establecer el quántum indemnizatorio deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). Ello establecido, es cierto -como refieren ambas demandadas- que en la sentencia se violó el principio de congruencia. En efecto, con arreglo a dicho principio, si bien existe jurisprudencia que admite apartarse de los límites pretendidos en hipótesis en que en el reclamo inicial el actor solicitó -como en el caso- que se haga lugar al íntegro pago de lo reclamado o lo que en más o en menos resulte de la p rueba a producirse, lo cierto es que en la especie ninguna se rindió que justifique conceder una indemnización mayor que la requerida inicialmente para la partida en análisis, por responder a hechos sobrevinientes que pudieran haber agravado los padecimientos consecuentes u otras circunstancias que autorizaran a justificar un plus imprevisible a la época de la estimación (conf. voto del Dr. Dupuis en causa 188.689 del 25-3-96; voto del Dr. Mirás en causa 188.579 del 16-3-96 y mi voto en causa 192.990 del 20-8-96). Así, los demandantes, que en ningún momento alegaron la dificultad o imposibilidad de estimarlo, no pueden ahora sostener que ese perjuicio fue mayor si -como en la hipótesis de autos- ni siquiera se invoca un hecho sobreviniente que haga presumir un daño añadido al que ya se había producido a la época del evento (ver votos del Dr.Dupuis en causas 134.120 del 20-8-93, 132.910 del 30-8-93, 156.833 del 13-12-94, 164.061 del 13-3-95 y la recién citada 188.269). La circunstancia de que la fijación quede en definitiva librada al prudente arbitrio judicial (art.165 del Cód. Procesal), no autoriza al juez a apartarse, sin invocar razón alguna, del quántum reclamado, porque de este modo se estaría violando el principio de congruencia y el de defensa en juicio, que tienen jerarquía constitucional, al privarse a la contraparte de alegar y probar en contra de lo concedido (arts. 18 de la Constitución Nacional, 163 inc. 5º y 34 inc. 4º del Cód. Procesal). De todas maneras, a mi juicio, el importe reclamado en el escrito inicial resulta desproporcionado al perjuicio espiritual irrogado. Para justipreciarlo de acuerdo a lo preceptuado por el art. 165 del Cód. Procesal, tendré en cuenta la escasa importancia que se le dio al tema en el programa en cuestión, donde no se encuentra controvertido que la emisión duró escasos cinco minutos sobre una duración de casi una hora de aquél; la gravedad de la culpa de los medios involucrados; la inexistencia de perjuicios materiales -los que fueran desechados por el juez sin que exista agravio alguno de los interesados-; edad de los damnificados y su condición socio-económica que resulta de las constancias de los incidentes sobre beneficio de litigar sin gastos y demás antecedentes de la causa, propicio se reduzca la indemnización por este concepto a la suma de $ 5.000 para cada uno de los demandantes, que me parece más equitativa y adecuada a las particulares circunstancias del caso. En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs.638/69, reduciéndose la partida en concepto de daño moral respecto de cada uno de los actores a la suma de $ 5.000, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso, incluso en lo que a las costas de primera instancia se refiere, toda vez que -al igual que las de Alzada- las demandadas resultan ser la parte sustancialmente vencida al haber cuestionado el aspecto central de la controversia: la responsabilidad (conf. Orgaz, op. y loc. cits., pág. 158, nº 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "I", en J.A. 2003-IV-248), siendo que, por otra parte, lo relacionado con el monto de las partidas indemnizatorias se trata de una cuestión diferida al prudente arbitrio judicial (art. 68 del Cód. Procesal). Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, diciembre tres de 2010.- Y VISTOS: En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 638/69, reduciéndose el monto de la partida en concepto de daño moral a la suma de CINCO MIL PESOS (son $ 5.000.-) para cada uno de los actores, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Costas de Alzada a las demandadas. Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez fijados los de la anterior instancia. Not. y dev.-

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 08 Feb 2011 16:17:00 +0000

________________________________________________

AMBIENTAL

________________________________________________ SCBA: Sentencia (A 69906). Daño ambiental. Contaminación provocada por la utilización de cromo en la actividad industrial. Deber de recomposición o resanación del medio ambiente afectado. A-69906 "FUNDACION ECOSUR ECOLOGIA CULTURAL Y EDUCACION DESDE LOS PUEBLOS DEL SUR C/ MUNIC. VICENTE LOPEZ Y OT. S/ AMPARO. --RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY--"

LA PLATA, 28 de diciembre de 2010.-

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil diez, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Pettigiani, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.906, "Fundación Ecosur Ecología Cultural y Educación de los Pueblos del Sur contra Municipalidad de Vicente López y otro. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley".

A N T E C E D E N T E S

I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martín al rechazar los recursos deducidos tanto por la firma Diacrom S.A. como por la Provincia de Buenos Aires y hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora, confirmó -en lo sustancial- la sentencia de primera instancia en cuanto había acogido la acción de amparo ambiental interpuesta en autos.

II. En virtud de hallarse disconformes con ese pronunciamiento, el apoderado de la sociedad demandada y el representante de la Fiscalía de Estado interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley que, respectivamente, obran agregados a fs. 1683/1701 y a fs. 1702/1712 -este último con el alcance se indica en la presentación de fs. 1751-.

III. Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la firma Diacrom S.A. que obra fs. 1693/1701?

En su caso:

2ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario interpuesto por la Fiscalía de Estado a fs. 1702/1712, con el alcance indicado en el escrito de fs. 1751?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Con carácter preliminar, creo necesario efectuar una breve reseña acerca de lo actuado en las distintas instancias judiciales en las que transitó la causa:

1. La Fundación Ecosur, Ecología, Cultura y Educación para los Pueblos del Sur, a través de su representante, promovió acción de amparo contra la Municipalidad de Vicente López y la Provincia de Buenos Aires denunciando la contaminación ambiental producida por la empresa Diacrom S.A.I.C., a quien solicitó se cite como tercero en el proceso (v. escrito de fs. 100/115).

Alega que la contaminación ambiental provocada por la utilización de cromo en la actividad industrial que desarrolla la citada fábrica -galvanoplastía- en la localidad de Munro, Partido de Vicente López, ha generado que varios vecinos de la zona padecieran de cáncer. Asegura que sus efectos nocivos representan un serio riesgo para los alumnos de un colegio que funciona a escasos metros del lugar.

Advierte que ni las autoridades municipales así como tampoco las provinciales adoptaron medidas tendientes a evitar la situación de peligro imperante con el objeto de preservar la vida humana y finiquitar ese flagelo.

A título cautelar, solicita se decrete la clausura preventiva total del establecimiento hasta tanto se determine judicialmente la inocuidad de su accionar diario en el proceso de producción.

2. A fs. 124/127 vta. el Tribunal de Trabajo n° 6 de San Isidro rechazó la acción incoada, decisorio que a su vez fue revocado por la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de esa departamental -v. fs. 144/146-, quien ordenó -en virtud de haber emitido opinión los jueces que suscribieron la sentencia anulada- la sustanciación del proceso por el órgano jurisdiccional que siguiera en orden de turno. Como consecuencia de ello, intervino el Tribunal de Trabajo n° 1 del mismo Departamento Judicial, cuyo titular decidió -en su momento- rechazar la medida cautelar solicitada.

3. Apelado este último pronunciamiento, tomó intervención la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín, quien confirmó la decisión del juez de grado. Empero, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 204 del Código Procesal Civil y Comercial, dictó medidas de índole precautelar, ponderando -para decidir de ese modo- el serio peligro a la salud y al medio ambiente que la actividad realizada por la firma podría representar para la comunidad.

4. Finalmente, el 7 de marzo de 2008 el Tribunal de Trabajo n° 1 de San Isidro dictó sentencia definitiva, haciendo lugar -en lo sustancial- a la acción de amparo ambiental colectivo deducido en autos.

5. Contra dicho pronunciamiento las accionadas, Diacrom S.A. y Provincia de Buenos Aires, interpusieron sendos recursos de apelación (fs. 1329/1332 y 1333/1334, 1341/1347 y vta.).

6. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, al rechazar los recursos articulados por Diacrom S.A. y por la Provincia de Buenos Aires y hacer lugar parcialmente el recurso deducido por la parte actora con el alcance precisado en el considerando XI, confirmó -en sustancia- la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la acción de amparo por daño ambiental deducida en autos (fs. 1533/1584).

Para decidir de ese modo, el a quo hizo especial referencia a las constancias de la causa penal originada como consecuencia de la denuncia realizada por el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios -ETOSS- con motivo de la contaminación del agua con cromo detectada en las inmediaciones de la Empresa Diacrom S.A., que tramitó ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 1 de San Isidro -acollarada a autos-.

También ponderó los elementos de juicio reunidos en el expediente administrativo 4119-10.423/96, en el que tramitó la solicitud presentada por la empresa con el objeto de obtener el certificado de aptitud ambiental y/o categorización con arreglo a dispuesto por la ley 11.459 (sobre Radicación de Industrias).

En lo que interesa al recurso traído, fundamentó su decisión con los siguientes argumentos que enunciaré en prieta síntesis:

a. Desestimó la impugnación referida a la improcedencia de la vía procesal intentada invocando razones de economía procesal en atención al avanzado estado de tramitación que había alcanzado el proceso. Aseguró que la exigencia de acudir a otras vías judiciales para la obtención del mismo resultado, configuraría un exceso ritual manifiesto que desvirtúa la finalidad de un adecuado servicio de justicia.

b. En cuanto a la denunciada violación del principio de congruencia el a quo, tras delimitar la pretensión actora -luego de quedar descartados en primera instancia los reclamos de provisión de agua a la totalidad de los vecinos y de un plan de traslado de viviendas, los que llegaron firmes a la alzada- ponderó las potestades que ostenta el juez en materia ambiental, afirmando "que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que con responsabilidad social le impelen ejercer activamente sin que ello implique quiebre del principio de congruencia".

En punto a la defensa del ambiente como derecho de incidencia colectiva reparó que el bien jurídico que se tiende a proteger está tutelado de una manera no disponible para las partes y que en esta materia corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad de revertir la situación, se dará lugar al resarcimiento -arts. 41 Constitución nacional, 28, Constitución provincial y 28 de la ley 25.675-.

Al mismo tiempo, juzgó que la gravedad de la contaminación acreditada en la causa exigía adoptar todas las medidas que sean conducentes a la efectiva protección del ambiente y de la salubridad pública, no bastando disponer una mera tutela.

En referencia al punto de la sentencia que manda a la Provincia iniciar las acciones judiciales pertinentes para el caso de que el Estado nacional rehusara ordenar la ejecución de las obras encomendadas -tendientes a poner fin a la contaminación del agua distribuida por AySA S.A. a los habitantes de las localidades de Vicente López, San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre-, concedió razón al recurrente por cuanto sostuvo que ordenar a la autoridad administrativa que inicie acciones judiciales, en esta etapa importaría avanzar sobre un ámbito que implica una competencia propia del Poder Ejecutivo, encontrándose éste autovinculado en dicho ejercicio conforme las normas atributivas de competencia y el principio de juridicidad.

c. Rechazó el agravio referido a la ausencia, en el caso, de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que fundamentó en el desarrollo exhaustivo de los siguientes puntos: a) tipo de actividad industrial realizada por la firma Diacrom S.A.; b) normas jurídicas aplicables según su categoría; c) conducta desplegada por la firma a lo largo de los años, d) obrar estatal de acuerdo a las obligaciones normativas vigentes y las condiciones de tiempo, lugar y modo.

d. Teniendo en cuenta la pretensión contenida en la demanda, la sentencia y los agravios esgrimidos por las partes así como los principios aplicables en la materia en orden al bien jurídico tutelado, la Cámara decidió:

i. Requerir a la Provincia de Buenos Aires la elaboración de un programa pautado de recomposición o resanación ambiental que cuente con metas definidas, precisión técnica y la fijación de índices objetivos -conforme los parámetros internacionales de medición- que permitan la evaluación de las metas en el control periódico de los resultados; efectuando un relevamiento ambiental que comprenda el análisis del agua subterránea de la capa freática, de los acuíferos y del suelo;

ii. Establecer que los costos del programa como asimismo del proceso de resanación ambiental quedan a cargo de Diacrom S.A.

iii. Recomendar al Estado provincial que, subsidariamente, para el supuesto de imposibilidad total o parcial de la resanación por haberse configurado daño irreversible, inicie las acciones administrativas o judiciales que crea pertinentes contra la empresa Diacrom S.A. y/o sus directivos responsables a los efectos del cobro de la indemnización sustitutiva (arts. 27, 28 y cc. ley 25.675).

iv. Exhortar al Estado provincial que efectúe una auditoría o control sobre las empresas de la zona que utilicen cromo en le proceso industrial y de toda otra que considere necesaria para la eficacia del objetivo propuesto, a los efectos de optimizar la resanación ambiental).

v. Ordenar al Estado provincial que implemente un sistema de información al público en general -vía Internet- en base al principio de publicidad de los actos de gobierno y al derecho fundamental de acceso a la información y participación ciudadana, que deberá contener en forma clara y accesible los datos suficientes sobre el estado actual de la contaminación, lo concerniente al plan de resanación, cumplimiento de metas, conforme al cronograma. Por otra parte, exige que la Provincia en concurrencia con el municipio deberán implementar un sistema de información a la población de la región afectada, que posibilite el acceso a la misma para aquéllos que no tengan disponibles medios digitalizados. Asimismo, a los efectos de su cumplimiento, señala que se evalúe la posibilidad de implementar un sistema de comunicación personalizada.

vi. Disponer que intervengan en las distintas etapas en forma coordinada la Dirección Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y la Autoridad del Agua. Asimismo, diferir la audiencia peticionada por Diacrom S.A. con las autoridades mencionadas para la etapa de ejecución de sentencia.

vii. Con respecto a la firma Diacrom S.A. resolvió ordenar el cese inmediato de utilización de cromo en el proceso de galvanoplastía. Ello, atento la larga data de la contaminación continuada producida por la firma en su actividad industrial y la falta de propuesta de aquélla respecto a las intimaciones de resanación y adecuación, provenientes de la justicia y de la autoridad administrativa.

viii. Asimismo, intimó a la Municipalidad de Vicente López -en concurrencia con la autoridad provincial- a controlar en el marco de su competencia las condiciones de salubridad de la zona, el cumplimiento de la prohibición del vertido de efluentes y gases contaminantes a la atmósfera, así como coordinar un sistema de información pública sobre el estado actual de contaminación y su evolución en las etapas de saneamiento ambiental.

II. Se alza la firma Diacrom S.A., a través de su representante, contra el mentado pronunciamiento denunciando arbitrariedad en la sentencia impugnada y la violación de los arts. 17, 18 de la Constitución nacional y 10, 171 de la Constitución provincial, así como el art. 31 de la ley 25.675 que transcribe.

Expresa que el fallo en crisis, si bien confirmó la decisión de primera instancia consistente en el cese de actividad generadora de daño ambiental colectivo, la modificó en cuanto impuso el cumplimiento de una serie de "medidas pro activas" relacionadas con la remediación ambiental, cuya ejecución puso a cargo de la Provincia de Buenos Aires, pero debiéndolas solventar la firma que representa.

Centra su crítica en el hecho de haber sido condenada a pagar un programa cuya implementación no fue objeto expreso de la pretensión actora en el marco del juicio de amparo iniciado, lo cual determinó -según expresa- que el juez de primera instancia no la ordenara.

Los vicios que endilga al fallo en crisis -brevemente enunciados- son los siguientes:

a. Denuncia violación del principio del debido proceso legal. Considera que la Cámara de Apelaciones ha innovado en materia decisoria incurriendo en demasía (reformatio in pejus) no sólo con relación de la resolución recaída en primera instancia sino respecto de aquello que fue materia de juzgamiento en el amparo ambiental iniciado por la Fundación actora.

En tal sentido, asegura que el sentenciante desnaturalizó el objeto concreto del amparo interpuesto al imponerle costear un programa impreciso en sus propósitos e instrumentos impidiéndole el ejercicio de su derecho de defensa.

Distingue los presupuestos fácticos y jurídicos que rodearon la causa "Mendoza" resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los que presenta el caso sub examine. En tal sentido, señala que en el citado precedente el máximo Tribunal desplegó sus facultades instructorias y ordenatorias, en el marco de un proceso ordinario, que se sustanció respetando la amplitud de debate, en tanto adoptó ciertas medidas positivas, luego de haber escuchado a todas las partes implicadas por escrito y en audiencias públicas celebradas ante ese Tribunal.

b. En otro orden, considera irrazonable imponer a la Provincia presentar el diseño e implementación de un programa de recomposición cuando ha demostrado su incompetencia, impericia y negligencia en cuanto a sus obligaciones de prevención y remediación del daño, circunstancias ambas que fueron puestas de resalto en sendas sentencias -de primera y segunda instancia-.

Califica de imprecisas las consignas que contiene la condena del fallo, tornándolo impracticable, así como también denuncia la omisión en que incurre al no especificarse los medios técnicos y científicos exigidos para implementar el programa, así como tampoco el organismo profesional o científico habilitado para su ejecución.

c. Por último, arguye que la Cámara ha inaplicado la clara disposición del art. 31 de la ley 25.675 al imputarle las consecuencias patrimoniales a Diacrom S.A., no obstante haberse comprobado que la Provincia tuvo intervención en la comisión del hecho por cuanto no ha ejercido sus deberes de control y prevención del daño ambiental.

III. El recurso no puede prosperar

a) En primer lugar, no es de recibo la denunciada violación al principio de congruencia.

Los profusos elementos de juicios colectados permitieron a la Cámara actuante concluir que Diacrom S.A. desarrolló su actividad industrial durante más de cincuenta años -desde 1956-, contaminando al medio ambiente (suelo, subsuelo y capa freática) en forma prácticamente continuada, extremo que -como se destaca- fue expresamente reconocido por la propia empresa (según constató el a quo en la presentación obrante fs. 151/170, expte. 5100-242.625/08 y documentación acompañada con en el escrito obrante a fs. 1495/1496). De allí que la alzada halló a la firma responsable del daño ambiental de incidencia colectiva que causa el funcionamiento de la empresa, con arreglo a los términos del art. 27 de la ley 25.675.

Reparó que la firma, con su accionar, "no sólo degradó al medio ambiente sino que afectó o al menos colocó en riesgo la propia salud de la población", pudiendo ocasionar daños graves a los bienes y al medio ambiente de modo tal su comportamiento quedó encuadrado en lo dispuesto por el art. 15 ley 11.459.

Los referidos aspectos de la contienda llegan incólumes a esta instancia extraordinaria por no haber sido objeto de agravio por parte de la firma Diacrom S.A.

La materia controvertida -como quedó antes expuesto- se circunscribe a la orden judicial impuesta a la firma Diacrom, consistente en solventar el gasto que demande la realización del plan de recomposición del suelo, cuya realización fue encomendada a la Provincia de Buenos Aires, por cuanto -según esgrime el apelante- esta medida no había sido reclamada en los escritos postulatorios y menos aún resuelta por el magistrado de primera instancia.

b) La plataforma fáctica y jurídica en cuyo ámbito se desenvuelve la acción entablada en autos arroja suficiente convicción en el sentido de que la Cámara ha ejercido su actividad jurisdiccional dentro del marco de los poderes-deberes que le son inherentes en atención a los postulados y reglas que informan la materia ambiental comprometida en el litigio (art. 4° de la ley 25.675 -Ley General del Ambiente-).

En efecto, antes de ahora, este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que el actual derecho ambiental requiere de una participación activa de la judicatura, la que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos (doct. causas Ac. 60.094, "Almada" y Ac. 54.665, "Pinini de Pérez", ambas sentencias del 19-V-1998 y Ac. 77.608, "Ancore", sent. del 19-II-2002, D.J.B.A., 163, 147; J.A., 2002-IV-392).

Con igual criterio, calificada doctrina autoral ha expresado que "la tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele tomarse la justicia, ya que el deterioro ambiental progresa de modo casi exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para detenerlo", por lo que "interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una indebida limitación a las libertades individuales" (Peyrano, Guillermo, "El cumplimiento efectivo de la sentencia ambiental, J.A. 1997-IV-1036)".

Recuerdo que ya desde antaño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en el conocido leading case "Saladeristas de Barracas"- tuvo oportunidad de anticipar, encontrándose en riesgo la salud pública, que tanto la propiedad como el ejercicio de una industria lícita están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio y que "la propiedad esta sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o privado" (Fallos 31:273) sin que pueda permitirse que exista "libertad para dañar el ambiente ajeno ni para restringir la libertad que tiene todo individuo de usar y gozar del ambiente" (Valls, Mario F, "Instrumentos Jurídicios para una política ambiental", en J.A., 1996-IV-955).

Analizado el caso sub examine bajo tales postulados resulta incuestionable que el daño al ambiente que produce la actividad industrial que despliega la empresa Diacrom S.A. -hecho que ha quedado sobradamente comprobado en las instancias anteriores-, justifica la medida ordenada por el sentenciante, la que encuentra sustento suficiente en la aplicación del principio de prevención, expresamente contemplado en el citado art. 4° de la citada ley 25.675, en cuanto reza que "las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente pueden producir" (conf. 3° párrafo, cit. art.).

Más aun cuando la misma ley habilita, como pauta informadora de esta disciplina, "que se adopten medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente" y que la ausencia de información o certeza científica no constituyen un impedimento para ese proceder (4° párrafo, art. 4°).

No abrigo dudas que el tribunal a quo ponderó la sustancial importancia del bien jurídico tutelado -la protección del medio ambiente-, e hizo particular referencia a "sus especialísimas notas que, sin duda, lo convierten en un bien social, comunitario, público, y fundamentalmente en un bien intergeneracional" (v. voto doctor Echarri y adhesión del doctor Saulquin).

En el mismo orden de ideas, el alto Tribunal ha señalado que "a los fines de la tutela del bien colectivo tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro cuando se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación y que la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes de los ciudadanos que son el correlato que tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales" (Fallos 329:2316).

Es que el derecho a vivir en un ambiente sano, consagrado en los arts. 41 de la Constitución nacional y 28 de la Constitución provincial, cuyo goce reclama la Fundación actora a través de la acción intentada, no se garantiza en forma efectiva si no se adoptan medios eficaces y urgentes para evitar los efectos dañosos que produce el funcionamiento de la empresa.

La cláusula incorporada por la reforma de 1994 en el citado art. 41 de la Constitución nacional "implica el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como que la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configura una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditada en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente reformador de enumerar y jerarquizar con rango supremo un derecho preexistente" (Fallos 329:2372).

En suma, considero que la tarea del juzgador ha sido ejercida en consonancia con las facultades que, a tenor de las particularidades que presenta la materia ambiental y la jerarquía que ostenta el bien jurídico que se intenta proteger, le inviste el ordenamiento jurídico (arts. 41, Constitución nacional, 28, Constitución provincial, 4, 32 y conc. ley 25.675).

c) Igual suerte ha de correr la crítica del fallo que se apoya en la vulneración del derecho de defensa que -en el parecer del recurrente- genera la orden "proactiva" dispuesta por la Cámara.

A fin de que prospere una objeción de esa índole el impugnante debió -en todo caso- indicar los medios de defensa de los que se vio privado y como hubieran modificado aquéllos el resultado final de la contienda.

No se me olvida que las constancias administrativas son demostrativas de los reiterados incumplimientos en que la empresa actora incurrió respecto de las sucesivas intimaciones formuladas por la autoridad administrativa, a fin de que subsane las deficiencias encontradas en la planta industrial. Tales advertencias fueron dispuestas, incluso, a modo de "condicionamientos" a los que estuvo sujeto el regular funcionamiento de la planta industrial desde su instalación.

Para mas, la ejecución de los programas de recomposición del suelo, cuya realización estuvo en un principio a cargo de la firma actora, tanto por orden del juez penal -en el marco de la causa antes referenciada-, cuanto por indicación de distintas autoridades administrativas, no fueron considerados efectivos en términos de impedir la contaminación del ambiente o su agravamiento.

En ese orden, deviene insuficiente, para dar cabida a su pretensión recursiva, la manifestación genérica de perjuicios meramente hipotéticos que pudiera irrogarle a la firma recurrente solventar la medida ordenada en el decisorio atacado (doct. causa A 68.826, sent. de 5-XI-2008). Máxime cuando habiéndose constatado que la empresa causó el daño ambiental que se le atribuye deviene insoslayable su obligación de costear los gastos de la obra de remediación, a tenor de lo dispuesto por art. 4°, 7° párrafo, de la ley 25.675, en cuanto establece que el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición. Mientras que el art. 28 del citado cuerpo legal encuentra a quien cause el daño como "objetivamente responsable del restablecimiento al estado anterior a su producción".

d) Por último, en cuanto al vicio de irrazonabilidad que el quejoso endilga a la medida dispuesta por la Cámara, sin demostrar que la operación intelectual desarrollada en el proceso de formación del fallo que él exterioriza carece de bases aceptables con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la apreciación de los elementos de juicio en los que se apoyó el decisorio, no habilita el control casatorio.

La mera discrepancia con lo resuelto por la Cámara no es base idónea de agravios, ni configura absurdo, en tanto dicho extremo se presenta cuando media cabal demostración de su existencia y sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de esta instancia extraordinaria para el examen de cuestiones de hecho (conf. causas Ac. 68.634, sent. del 17-XI-1999; Ac. 71.478, sent. del 16-II-2000; Ac. 71.709, sent. del 29-II-2000, Ac. 91.554, sent. del 29-III-2006).

De allí que, aunque pueda compartirse o no, lejos está el pronunciamiento impugnado de exhibir un criterio incoherente con las circunstancias de orden fáctico que -como quedó expuesto- se hallan suficientemente comprobadas con el material probatorio reunido en la causa.

IV. Siendo así, no habiéndose acreditado las violaciones legales denunciadas, considero lo dicho suficiente para rechazar el recurso interpuesto, con costas al impugnante vencido (art. 289 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del doctor de Lázzari, compartiendo los fundamentos expuestos en el punto 3., ap. a., b. -párrafos 1° y 5° a 9°-, c. y d., el que acompaño con las siguientes consideraciones adicionales.

1. Tal como destaca el ponente, llega firme a esta instancia extraordinaria la conclusión del a quo referida a que la actividad industrial desplegada por la firma Diacrom S.A., sin las correspondientes medidas de seguridad y por un extenso período, ha producido la degradación del ambiente circundante a su establecimiento (aire, suelo y aguas subterráneas) por emanación de efluentes con cromo y plomo, poniendo en riesgo la salud de la población (fs. 1551/1556 y 1565/1566; con sustento en las constancias de la causa penal nro. 17/95 tramitada en la justicia federal de San Isidro, los antecedentes que determinaron el dictado de la Resolución ETOSS nro. 71/94 y diversos trámites administrativos ante las autoridades ambientales de la Provincia) determinando que las circunstancias del caso encuadraban en lo dispuesto por el art. 27 de la ley 25.675 (fs. 1567 y vta.).

Ante este escenario, el embate de la empresa demandada invocando la violación del principio de congruencia, del derecho de propiedad (art. 17, C.N.) y de defensa en juicio (art. 18, C.N.) en tanto se le impuso solventar los gastos que demande la realización por la Provincia de un plan de recomposición ambiental en la zona, por cuanto esta medida no había sido reclamada por la actora ni resuelta por el tribunal de origen, no puede prosperar.

2. Encontrándose probado el daño ambiental en este proceso, además del principio precautorio que rige en la materia (art. 4 de la ley 25.675; doct. causa B. 57.805, "Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquin", sent. de 26-IX-2007) debe considerarse, en procura del adecuado cumplimiento del mandato contenido en los arts. 41 de la Constitución nacional y 28 de la Constitución provincial, la obligación primaria impuesta por el art. 28, primera parte, de la ley 25.675, en la especie, con los alcances previstos por el art. 4, párrafo 7° de dicho cuerpo legal; complejo normativo al cual la Cámara ajustó estrictamente la condena.

En adición, he de destacar que en el sub examine ha quedado acreditado que tanto las intimaciones administrativas y condicionamientos al ejercicio de la actividad, resueltos por parte de la Secretaría de Política Ambiental, la Dirección Provincial de Control Ambiental y la Subsecretaría de Control y Regulación Ambiental, que dieran lugar a clausuras preventivas parciales del establecimiento (fs. 1559 vta. y 1563); como la ejecución de los programas de recomposición del suelo impuestos por el juez federal de San Isidro a cargo de Diacrom S.A., no resultaron efectivos a fin de impedir el agravamiento de la situación de contaminación.

La configuración de un escenario de tamaña gravedad, que compromete la salud de la comunidad local (art. 36 inc. 8º, Const. prov.), otorga adecuado sustento a los alcances del pronunciamiento atacado, que en definitiva reposa sobre normas cuya constitucionalidad no ha sido controvertida.

De otro lado, el decisorio, en tanto dispone que la elaboración y ejecución del plan de saneamiento sea ejecutado por la Provincia de Buenos Aires (fs. 1582 y vta.) -ha de entenderse, lógicamente, por los organismos técnicos que resulten competentes en la materia- en modo alguno resulta irrazonable (v. fs. 1695). Ello así pues, la constatación de deficiencias previas en el control desplegado sobre la actividad de la empresa en modo alguno enerva los deberes y facultades que incumben al Estado, en todo momento, en esta materia. Para más, en casos como el sub lite, el adecuado y eficaz acatamiento del mandato judicial, en los plazos en que ha sido establecido, requiere la intervención directa del ente público de contralor (mi voto en Ac. 89.298, "Boragina", sent. de 15-VII-2009).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani y Negri, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. De su lado, el representante de la Fiscalía de Estado deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito de fs. 1702/1712).

Ahora bien, al momento de interponerse el citado recurso, se hallaba pendiente de decisión un pedido de aclaratoria formulado por la misma parte, el cual fue resuelto mediante el pronunciamiento que obra fs. 1668/1669.

En ese estado, y en virtud de lo decidido por el tribunal a quo, el recurrente denunció que habían desaparecido sus agravios relacionados con el costo económico que demandaría la implementación del programa de recomposición del daño ambiental, gasto que debería afrontar exclusivamente la firma Diacrom S.A.

En vista de ello, limitó el alcance del remedio, según indicó en el escrito que obra a fs. 1751, a la parcela del fallo que atribuye exclusiva responsabilidad económica por la ejecución del programa de recomposición del suelo a la firma Diacrom S.A., no haciéndose extensiva a sus directivos y profesionales, quienes se verían únicamente alcanzados -según expresa el fallo- si existiera imposibilidad total o parcial de resanación del suelo- Esgrime que de presentarse este último supuesto, recién en ese momento aquellos deberían hacer frente a la indemnización sustitutiva prevista en los arts. 27 y 28 de la ley 25.675.

II. Opino que el recurso extraordinario deducido en esos términos por la Fiscalía de Estado tampoco puede prosperar.

Discurre la crítica del apelante en torno a que la cuestión así resuelta por el a quo no fue objeto de expreso pedido en la acción de amparo incoada de modo que, según su opinión, su abordaje en la sentencia de alzada vulnera el principio de congruencia y produce una grave afectación al efectivo ejercicio del derecho de defensa de su parte.

Empero, en su embate dirigido a ese capítulo del fallo, el impugnante no alega con suficiencia -menos aún logra demostrar- cómo se relacionan los preceptos que, a su entender, fueron erróneamente aplicados o transgredidos, con la supuesta actuación indebida del Tribunal, déficit que en tanto importa una infracción a la exigencia impuesta por art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, impide su control casatorio.

Para más, no se observa el error de juzgamiento que se atribuye al fallo impugnado en tanto el tribunal a quo resolvió -en definitiva- no condenar a quienes -en rigor- no fueron citados a intervenir en el proceso y que, por consecuencia, no tuvieron oportunidad de ejercer en tiempo y forma su derecho de defensa.

Tampoco acierta el quejoso cuando afirma que en el marco de la acción de amparo no hubiera sido posible la intervención del tercero desde que la falta de regulación del instituto tanto en la ley 7166 -por entonces vigente- como en las disposiciones de la actual ley 13.928- no impiden darle cabida a la figura, en virtud de la remisión que efectúan ambos regímenes jurídicos a las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, art. 17, ley 7166 y 5, ley 13.928 (Morello-Vallefín, "El Amparo-Régimen procesal", cuarta edición, Ed. Platense, pág. 182).

Por las razones dadas propicio que se rechace el recurso extraordinario (art. 279, C.P.C.C.), con costas al recurrente vencido (art. 289 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Soria, Pettigiani y Negri, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la segunda cuestión por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechazan los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos a fs. 1673/1701 por la firma Diacrom S.A. y a fs. 1702/1712 por la Fiscalía de Estado -este último deducido con el alcance indicado en el escrito de fs. 1751- (art. 279 y conc., C.P.C.C.).

Las costas se imponen a los recurrentes vencidos (art. 289 in fine, C.P.C.C.).

El depósito efectuado para recurrir queda perdido para el interesado (art. 294, Cód. cit.), debiendo el Tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto según res. 870/2002).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

HECTOR NEGRI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 08 Feb 2011 00:40:00 +0000

_________________________________________________

SUCESIONES

_________________________________________________

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Pleno. Autos: Arce, Hugo Santiago c/Arce, Haydee Cristina Carmen s/ colación. Cuestión: no aplicación del plenario Glusberg, sobre prescripción bienal, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción. Fecha: 1-FEB-2011 En Buenos Aires, a los 1 días del mes de febrero de 2011 en los autos caratulados "Arce, Hugo Santiago c/ Arce, Haydee Cristina Carmen s/ colación" reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 14 de septiembre de 2010 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:

"¿Resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago (s/ concurso) c/ Jorio, Carlos s/ sucesión s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82 cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción?". La mayoría en forma impersonal dijo: El interrogante a analizar en esta oportunidad consiste en establecer si corresponde aplicar la doctrina plenaria consagrada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)", es decir la prescripción bienal, a la acción de simulación cuando es ejercida por los herederos en forma conjunta con las acciones sucesorias como la colación o la reducción, cuyo plazo de prescripción es de diez años. Diversas son las razones que nos llevan a que auspiciemos una respuesta negativa. En primer lugar, en el caso sobre el que hoy debemos pronunciarnos no es procedente la aplicación del plenario "Glusberg", en tanto la doctrina obligatoria que allí se fijó lo fue respecto de una cuestión diferente a la que aquí se debate. El alcance de este antecedente está dado por la propia plataforma fáctica que lo motivó. En esa ocasión se trató de la prescripción de la acción de simulación entablada por el síndico en el ámbito de acciones concursales. Se debatió si la acción ejercida por terceros respecto del acto del fallido tenía el mismo plazo de vigencia de las acciones entre partes (art. 4030, párrafo segundo, del Código Civil). Esta situación -en los hechos- difiere de las características de las acciones promovidas por los herederos forzosos en defensa de la integridad de su parte, órbita dentro de la que, en ciertas ocasiones, debe determinarse en forma previa la existencia del acto simulado a través de la acción de simulación como instrumento para alcanzar el fin protectorio al que se aludió. Con este alcance argumental se resolvió que es decisivo el carácter de "medio" de la simulación frente al de "fin" de la colación y se estableció, en consecuencia, que no correspondía aplicar la doctrina plenaria del fallo "Glusberg" porque los supuestos como los que aquí estamos examinando, no se contemplaron en aquel pronunciamiento (conf. CNCiv. Sala F, in re "De Rosa, Andrea Lucía y otro c/ De Rosa, Anatilde Victoria s/ colación", del 7/6/07; y en sentido concordante CNCiv., Sala I, in re "Bosch, Susana Alcira c/ Bosch, Isidoro Ricardo s/ colación", del 25/3/04; ver además fundamentos en Llambías, Jorge Joaquín y Méndez Costa, María Josefa, "Código Civil Anotado – Doctrina y Jurisprudencia", T. V- B, arts. 3449 a 3605, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 216). Los fallos plenarios, si bien brindan una interpretación de las normas jurídicas, no tienen el alcance general y amplio de una ley. Es por esta razón que la doctrina legal no puede comprender situaciones que no guarden analogía sustancial con el objeto del planteo. Entonces, al no haberse expedido específicamente en el plenario "Glusberg" respecto del plazo de prescripción de la acción de simulación cuando se ejerce simultáneamente con las de colación o de reducción, frente al vacío legal existente, la Cámara debe hacer una interpretación armónica del plexo normativo en su conjunto. En este contexto entendemos que corresponde adoptar el término genérico del art. 4023, primer párrafo, del Código Civil que regula el plazo para interponer las acciones personales cuando no existe una disposición especial. Al respecto es esclarecedora la nota al citado artículo al describir entre los supuestos de prescripción decenal que enumera a la acción para ejercer el derecho a pedir la legítima determinada por ley para el caso de las acciones que la protegen. Ante la imposibilidad de contemplar todos los supuestos, el legislador instauró el art. 4023, primer párrafo, del Código Civil como una norma general y con suficiente flexibilidad para facilitar la hermenéutica y así poder ser aplicada a cualquier tipo de acción carente de otro plazo determinado. Esta norma rige en forma supletoria para cubrir las especies omitidas que pueden surgir en la práctica. El plazo ordinario opera como medio idóneo para zanjar cualquier equívoco. Sostener lo contrario es negar la finalidad querida por el legislador (conf. Salerno, Marcelo Urbano, "Notas sobre la prescripción extintiva [en vísperas del V Congreso Nacional de Derecho Civil]", ED. 2009, T. 234, pág. 700 a 703). Los magistrados, frente a divergencias interpretativas sobre la operatividad de un determinado plazo de prescripción liberatoria, deben inclinarse por aquel que mantenga viva la acción, el que garantice con mayor amplitud y eficacia la defensa en juicio del litigante que reclama ante la jurisdicción por un derecho que le ha sido conculcado (conf. C.N.Civ. Sala M, R.514391 in re "Gaudio, Guillermo c/ Confira S.A. s/ daños y perjuicios", del 15/9/08 y R.556972 in re "Prieto, Jaquelina Esther c/ Autotransportes Iselin S.A. s/ daños y perjuicios", del 6/7/10; C.Civ. y Com. Córdoba, 5ª Nom., 16/2/1998, "Menseguez, Gustavo R. y otro c/ Juárez, Marciana J. y otro", LLC 1998-1294). Además, en caso de duda se deberá estar por la solución más favorable a la subsistencia de la acción que, conforme a lo que venimos sosteniendo, es la que se sustenta en el mencionado art. 4023. Los tribunales al momento de resolver sobre la vigencia de la acción promovida valorarán la finalidad que se persigue a través de su ejercicio, que en el supuesto de la acción de la colación es la igualdad entre coherederos y en la de reducción la tutela de la legítima frente a donaciones o legados. La simulación no tiene una finalidad en sí misma. Es el camino para desentrañar la verdadera naturaleza del negocio que lesiona la cuota legal del legitimario, por lo que la permanencia de esta acción está hondamente vinculada a este propósito. La pretensión sustancial es la colación o la reducción y la simulación pasa entonces a ser un simple medio para instrumentarlas. Esta última tiende a establecer el presupuesto de hecho a probar para que prospere cualquiera de las acciones con que cuentan los terceros en defensa de sus legítimos intereses. Esos terceros -los herederos-, cuando inician acciones contra otros legitimarios o terceros donatarios tendientes a reconstituir el haber partible a consecuencia de que la ley fue soslayada mediante una operación insincera realizada por el causante, no tienen otra vía que atacar el acto por simulación. Es evidente que la articulan dentro de la órbita de una acción de otra envergadura que persigue que el valor de los bienes transferidos sea computado en la sucesión o lograr en su caso descubrir la donación inoficiosa. De ahí que los herederos forzosos no tienen una acción autónoma de simulación porque carecen de interés en el acto jurídico del que no fueron parte. Para ellos -en principio- la simulación en sí es indiferente, salvo cuando afecta un interés propio como lo es mantener incólume su porción hereditaria (conf. Zannoni, Eduardo, "Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos"; Buenos Aires, Ed. Astrea, pág. 408). Como advirtiera ya Salvat, la prescripción del art. 4030 no comprende las acciones cuyo objeto directo no sea la nulidad del acto, aunque su validez pudiera quedar involucrada bajo algunos aspectos ("Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General. 3ª Ed.", Buenos Aires, Jesús Menéndez, 1935, pág. 913, n° 2215. En el mismo sentido, Colmo, Alfredo "De las Obligaciones en General", Buenos Aires, Jesús Menéndez, 1928, p. 694, núm. 994). Los legitimarios tratarán de invocar y demostrar un hecho, de comprobar el negocio encubierto bajo la apariencia de otro, el que precisamente afecta ese interés propio en la sucesión del causante. Este es el real interés que los impulsa y el motivo determinante de las acciones de colación y reducción. Desentrañar si hubo un acto simulado es accesorio de las acciones que resguardan la cuota legal que les corresponde. Tal como venimos expresando, la simulación es un hecho que se necesita probar, y la acción correspondiente un medio para hacer viable el propósito fundamental perseguido en la demanda de colación o reducción. En este marco de análisis, son los diez años establecidos para las acciones de colación o de reducción los que delimitan el plazo para poder acreditar la existencia del negocio oculto que da sustento a aquellas pretensiones. En sentido coincidente se interpretó que son las acciones de fondo las que imponen el límite temporal para la demostración del acto simulado (conf. CNCiv. Sala D, in re "G. de P. E., M. R. c/ G., A." y "G.G., L. E. c/ G. de la S., A." y "G. de la S., M. T. c/ G., A. M. y otros", del 5/12/97; CNCiv. Sala D in re "Maglione de Nuñez, María Elena c/ Maglione, Agustín Ricardo s/ colación" del 28/4/99; CNCiv. Sala M, in re "Sáenz Valiente, Alejandro M. y otros c/ Sucesión de Helena Zimmermann de Sáenz Valiente y otros" del 12/3/08; Cam. de Apel. de Rosario, Sala I, in re "Fetto de Santángelo, Ángela y otros c/ Tosto, Antonio L. y otros" del 3/5/38; Cam. 1ra. Civil Comercial y Minas de San Juan, in re "Díaz, Humberto A. y otros c/ Tapia, Francisco J." del 7/10/77; Guastavino, Elías P., "Colación de deudas", Buenos Aires, Ed. Ediar, pág. 375; Garrido, Roque y Andorno Luis, "Reseña de las ponencias y debates que tuvieron lugar en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en La Plata del 2 al 5 de septiembre de 1981" en Rev. Zeus, colección jurisprudencial, T. 25, pág. 144/149; entre otros). Estos fundamentos ponen al descubierto que la simulación es sólo el vehículo de la maniobra -cualquiera sea el carácter que se le otorgue- y por lo tanto sólo podría atacarla en el plazo de vigencia de las acciones principales. De otro modo, si aplicáramos el art. 4030 del Código Civil, que en su segundo párrafo regula el plazo de prescripción de dos años para la simulación entre partes, el beneficiario de ese acto disimulado estaría en mejor situación que aquél que se vio favorecido por el causante mediante un acto de donación transparente. Esta disparidad pondría de relieve una incoherencia interpretativa inadmisible. Se estaría dando así un tratamiento diferenciado, porque cuando la gratuidad del acto quedara enmascarada por una falsa causa, el plazo para volverla ostensible sería notoriamente más acotado que cuando el acto gratuito fuera manifiesto y pudiera ser objetado en el amplio espacio de diez años (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil – Sucesiones", T. I actualizado por Delfina M. Borda, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 9na. Edición, 2008, pág. 533/534; Goyena Copello, Héctor, "Tratado del Derecho de Sucesión"- segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007, pág. 310; Fornieles, Salvador, "Tratado de las Sucesiones", cuarta edición, Buenos Aires, Ed. TEA, 1958, pág. 373/375, Superior Tribunal de Santa Fe, in re "Mondino de Martino, Isabel c/ Mondino, Juan B. y otro" del 24/12/43). La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y considera tal al que contraría los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En la interpretación de la ley los magistrados deben armonizar las pautas y principios fundamentales del derecho y aplicarlos con equidad al caso concreto en pos de una solución justa. El resultado de esa valoración adquiere preponderancia por sobre la seguridad jurídica expuesta como fundamento por aquellos que proponen aplicar el plazo prescriptivo de dos años, el que -como se indicó más arriba- beneficia a quien confabuló simuladamente para quebrar la igualdad o integridad de la legítima hereditaria frente a los causantes que transparentan la gratuidad del acto. No cabe duda que es más justo, más equitativo mantener una paridad de soluciones tanto frente al acto sincero como a aquél que no lo es con el objeto -en este último supuesto- de no menoscabarle al heredero forzoso la posibilidad de revisar el negocio jurídico que lo perjudica y es realizado en contra de las previsiones de la ley. Además, no podemos dejar de tener en cuenta que en nuestro derecho sucesorio la dispensa de la colación o la mejora debe ser efectuada en forma expresa por el causante. Sólo es posible -según la corriente doctrinaria a la que se adhiera- a través de un testamento (art. 3484 del Código Civil), o en su caso, para aquellos que así lo sostienen, en las donaciones de padres a hijos, en los términos a los que alude el art. 1805 del mismo cuerpo normativo. No hay mejoras tácitas, salvo cuando la ley específicamente y como excepción lo prevé (art. 3604 del Código Civil), es decir, cuando se trate de la entrega por contrato de un bien al legitimario con reserva de usufructo o renta vitalicia. Aun antes de la reforma de la ley 17.711 y a pesar de la mala traducción del original art. 3604 que Vélez hizo del art. 918 del Code , prevaleció la interpretación restrictiva de la disposición, pues la amplia consagraba una incapacidad de derecho para contratar entre legitimarios, además de fulminar con una presunción iure et de iuris de gratuidad todos esos contratos, lo que implicaba un sinsentido jurídico (Segovia, Lisandro, "El Código Civil de la República Argentina (copia de la edición oficial íntegra) con su esplicación (sic) y crítica bajo la forma de notas.", Buenos Aires, Coni 1881, t II, p. 555, nota 32; Machado, José Olegario "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", Buenos Aires, Lajouane, 1901, t IX, p. 405 y ss.; Lafaille, Héctor "Curso de Derecho Civil (Sucesiones). Dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires", Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1933, t II, p. 184, n° 251; Borda, Tratado. Sucesiones, t II, 8ª edición actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, pág. 97, n° 953; Prayones, "Nociones de Derecho Civil: Derecho de Sucesión", Buenos Aires, Ed. Centro Estudiantes de Derecho, 1916, p. 246 y ss.; De Gásperi, Luis, "Tratado de Derecho Hereditario" , Buenos Aires, TEA, 1953, t II, pág. 293 y ss., n° 265). No coincidimos, pues, con aquellas opiniones que entienden que el "rodeo" dado por el causante -a través de una donación disimulada- es demostrativo de su deseo de dispensar la colación (ver Ugarte, Luis Alejandro, "Acción de colación: afinidades y diferencias con la reducción. Requisitos, sujetos, funcionamiento y prescripción" en L.L. 1987-E-620 y ss.; Medina, Graciela, "Prescripción en el Derecho Sucesorio. Acción de reducción y colación", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Prescripción Liberatoria, nro. 22, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, año 2000, pág. 151; Maffia, Jorge, en "Tratado de las sucesiones" T. I – segunda edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pág. 612 y ss.). Además de afirmar que las excepciones, como la de dispensa tácita cuando la trasmisión a un legitimario se realice con reserva de usufructo y renta vitalicia, son de interpretación restrictiva; también se debe considerar que las generalizaciones excesivas resultan peligrosas en la interpretación de la ley. Así, no puede aceptarse que haya una correlación necesaria entre donación simulada y voluntad de dispensar de la colación. No es exacto que siempre y en todo momento una donación disimulada esté motivada en mejorar al heredero que la recibe. Ello es posible pero no necesario, ya que puede responder a distintas motivaciones, como por ejemplo, evitar las objeciones que suelen hacerse a los títulos provenientes de una donación o en el deseo de no crear celos o discordias entre futuros herederos por el adelanto de la cuota hereditaria, pero sin ánimo de mejorar (Guastavino, Elías, P., "Colación de donaciones disimuladas", JA 1961-III-46). Ante la inexistencia en nuestro derecho sucesorio de una norma general que permita la mejora tácita, podemos concluir que la donación efectuada por el causante de manera encubierta en una transferencia onerosa, debe considerarse de acuerdo al principio sentado en el art. 3476 del Código Civil un adelanto de herencia, un anticipo de lo que le tocará al heredero en el reparto de los bienes y por lo tanto colacionable. Cuando el heredero legitimario ejerce la acción de colación contra el coheredero beneficiado por una donación obtenida del causante mediante venta ficticia directa o a través de la intervención de una persona interpuesta que la adquiere simuladamente de aquél para luego transmitirla al heredero, en realidad, está invocando la simulación no a efectos de obtener la nulidad de la enajenación, sino la inoponibilidad de la causa aparente que la funda. Se aplica en este supuesto lo que dispone el art. 501 del Código Civil en cuanto establece que "la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa si se funda en otra causa verdadera". La enajenación efectuada por el causante tiene validez aunque encubra una liberalidad. No se trata de evidenciar que el o los bienes no salieron del patrimonio del causante hacia el de otro heredero forzoso, sino de computar su valor en la base partible e imputarlo a la hijuela que le corresponda en el caso de la colación. El interés del legitimario no es cuestionar la adquisición del beneficiado ni la validez de la donación encubierta, sino sólo probar que fue simulada para hacer exigible la colación misma. De tal modo el plazo de prescripción aplicable no puede ser otro que el de la colación. De ese razonamiento también se desprende la naturaleza instrumental de la acción de simulación con relación al fin perseguido por las acciones protectoras de la legítima, circunstancia que motiva la aplicación del plazo de prescripción de estas últimas. Por ello, la argumentación también es extensiva a la acción de reducción cuando el causante hizo una donación encubierta que afecte la legítima. El donante no tiene impedimento legal para disponer de sus bienes mediante el contrato de donación, pero ésta no debe ser inoficiosa (art. 1831 del Código Civil). Si para eludir esta limitación simula vender, se sustrae de la norma de orden público que protege la legítima de los herederos forzosos. Cuando éstos demandan la reducción no cuestionan la validez de la enajenación sino su causa para que quede al descubierto el título real y se le apliquen las normas legales imperativas (conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho de las sucesiones" – T. 2, cuarta edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, págs. 201/202 y 231/232; Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", T. 6, Arts. 3262/3732 – Sucesiones, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, pág. 528). Por último, los fundamentos expuestos por los que aquí votamos y que nos inclinan por el lapso de diez años para ejercer la simulación cuando se acumula a las acciones hereditarias, no implican un juicio de valor acerca de la extensión de este plazo. En su mayoría propiciamos una reformulación integral del tema de la prescripción liberatoria en el derecho argentino, tanto por la diversidad de plazos que existe en los distintos institutos, como en lo que hace a su extensión y a los efectos suspensivos e interruptivos, aspectos todos ellos que -para que el sistema regulatorio guarde coherencia- merecerían un detenido estudio y debate, ajeno al ámbito jurisdiccional y propio del legislativo. Con palabras del profesor Philippe Malaurie en la exposición de motivos de la reforma al régimen de esta materia de la prescripción en Francia que culminó con la ley 2008-561 del 17 de junio de 2008, pueden señalarse tres defectos sustanciales, en primer lugar la duración excesiva de los plazos; el segundo defecto la multiplicidad de plazos y el tercero las imprecisiones e incoherencias del propio régimen en cuanto al punto de partida, interrupción, suspensión y otras incertidumbres conceptuales. En virtud de las argumentaciones plasmadas en este voto, damos nuestra respuesta negativa a la cuestión sometida a este pleno. En consecuencia, SE RESUELVE: "No resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción". Fdo. Hugo Molteni (En disidencia), Claudio Ramos Feijóo (En disidencia), Beatriz L. Cortelezzi , Mauricio L. Mizrahi (En disidencia), Luis Álvarez Juliá (En disidencia), Omar L. Díaz Solimine (Con ampliación de fundamentos), Patricia Barbieri (En disidencia), Diego C. Sánchez (Con ampliación de fundamentos), Ana María R. Brilla de Serrat, Fernando Racimo (En disidencia), Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud (En disidencia), José Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Bellucci (Con ampliación de fundamentos), Beatriz A. Areán, Carlos A. Carranza Casares (En disidencia), Jorge A. Mayo (Con ampliación de fundamentos), Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Patricia E. Castro (En disidencia), Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernández, Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (En disidencia), Mabel A. De Los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar, Ricardo O. Bausset (Por su dictamen). La minoría en forma impersonal dijo: Los fundamentos que desarrollaremos a continuación nos persuaden de que la doctrina del plenario "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)", dictado por esta Cámara el 10/9/82, es pertinente para resolver la temática que nos reúne en esta convocatoria. Los plenarios jurídicos son la interpretación uniforme de una determinada normativa. Si bien no son ley -en el sentido estricto o técnico de la palabra- tienen fuerza expansiva y obligatoria de carácter general para la solución de todos los casos análogos que se resuelvan dentro del mismo ámbito de la Cámara que los pronunció y de los tribunales inferiores dependientes de ella. Estos efectos se mantienen hasta tanto ese mismo órgano colegiado los deje sin efecto, los modifique o los sustituya por una nueva doctrina, o sobrevenga un cambio legislativo que condicione su aplicación. El antecedente "Glusberg" -obligatorio para nuestro fuero- tuvo por objeto esclarecer el término de prescripción de la acción de simulación ejercida por terceros debido a la falta de regulación normativa expresa. En aquel momento la convocatoria se centró en determinar si el plazo bienal de la acción de simulación entre partes -aspecto éste que incorporó la reforma de la ley 17.711 al agregar un segundo párrafo al art. 4030 del Código Civil- también opera cuando aquélla es entablada por terceros. El debate de la cuestión concluyó declarando extensivo el término de dos años a la prescripción de la acción articulada por extraños al negocio jurídico con el objeto de desenmascarar el concierto simulatorio. Frente a esta doctrina plenaria vigente, la problemática que estamos analizando acerca del plazo de la acción ejercida por los herederos para transparentar un negocio ficticio del causante y proteger así su legítima no escapa a la interpretación ya consagrada. Es que los herederos forzosos que no intervinieron en el acto simulado son terceros ajenos a él por no haber tenido ninguna participación. El ataque que realizan contra el negocio insincero no es en carácter de continuadores de la persona del causante, sino justamente como terceros en defensa de sus derechos hereditarios vulnerados (CNCiv. Sala B, in re "Dubois, Oscar Ernesto c/ González, Francisco Pascual s/ simulación" del 28/4/06; CNCiv. Sala F, in re "López de Rojo, María c/ Garrido, Daniel s/ ordinario" del 15/3/82; CNCiv. Sala G, in re "Cuevas Menchaca y/u otro c/ Cuevas Menchaca, Edgardo" del 28/2/97; CNCiv. Sala I, in re "Iglesias de Palacio, María Raquel c/ Carranza de Palacio, María J. s/ simulación" del 14/8/97). En consecuencia, al ser los herederos forzosos "terceros" frente al acto simulado del causante, no cabe otra solución que la aplicación de la doctrina fijada en el plenario "Glusberg". Sostener una decisión contraria a esta conclusión nos llevaría implícitamente a dejar sin efecto este fallo cuando la revisión de su doctrina legal no es motivo de esta convocatoria, la que sólo quedó circunscripta a determinar el alcance de la acción de simulación ejercida por los herederos en defensa de su cuota legítima. Coincidimos con la mayoría en que la acción de simulación constituye una suerte de medio o instrumento para el ejercicio de aquéllas que preservan la legítima o la igualdad de las hijuelas. En rigor se encuentra incluida dentro de los llamados "efectos secundarios o auxiliares de las obligaciones", en la medida en que facilita la concreción de las expectativas de los acreedores en la integración del patrimonio del deudor. Aunque el propósito principal del proceso -en este caso- sea la obligación de reducir o colacionar, ello no excluye que el medio (acción de simulación) guarde independencia respecto de aquella acción y deba ser deducida en tiempo útil para desentrañar el carácter gratuito de un acto de ficticia apariencia onerosa. Cuando la donación se encuentra oculta en un negocio oneroso, para computar en el acervo hereditario el valor del bien gratuitamente transmitido, es menester previamente deducir la acción de simulación aunque se ejerza acumuladamente en la de colación. La primera es el medio al que debe acudir el heredero forzoso para acreditar que el causante efectuó una liberalidad. La finalidad de la segunda queda, entonces, sujeta a la prueba del negocio ficticio. Existe entre ambas acciones un orden lógico y cronológico -no jerárquicoque obliga a comprobar el acto simulado para luego resolver la colación de la donación enmascarada. Si la primera está prescripta, la segunda -pese a que no esté vencido su plazoya no podrá ser ejercida (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Sucesiones", 7ª ed., Buenos Aires, 1994, t. II, n1001, pág. 130; Pérez Lasala, José Luis, "Derecho de Sucesiones", Buenos Aires, 1978, t. II, n697; Pérez Lasala, José Luis y Medina, Graciela, "Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio", Buenos Aires, Depalma, 1991, n° 28, pág. 43; Medina, Graciela "Fraude a la legítima hereditaria", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 4, Fraudes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 123 y "Prescripción en el Derecho Sucesorio. Acción de reducción y colación", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 22, Prescripción liberatoria, Santa Fe Rubinzal- Culzoni, pág. 146; Maffía, Jorge O, "Tratado de las Sucesiones", Buenos Aires, Depalma, 1982, t. II, n° 894, pág. 545 respecto a la acción de reducción con cita de Fornieles, "Tratado de Sucesiones", T. II, n° 120 bis, pág. 119 y también en la nueva edición (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010) con nota aprobatoria respecto del fallo de la Sala A en autos "P., S. y otros v. N., M del C. y otros" del 16-5-00 en t. II, n° 677, pág. 615, nota 145; Cam. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, in re "L., E. c/ C., D." del 5/7/01; CSJN, fundamentos de los Dres. Fayt y Maqueda, in re "García Badaracco, Carlos E. c/ Maggi, Ida M." del 30/9/03, Fallo 326:3724). La simulación por el solo hecho de servir de instrumento a otra acción denominada principal no debe quedar sujeta al plazo de esta última. Admitir ese temperamento importaría derogar el término concerniente a la acción de simulación, que no es otro que el de dos años según se fijó a través del plenario "Glusberg" para la entablada por terceros (conf. CNCiv. Sala A, fallo citado; CNCiv. Sala L, in re "S., A. G. c/ S., G. A." 27/5/05). Existen otras acciones -como la revocatoria, la subrogatoria, las acciones directas, etc.- que también tienen como finalidad integrar el patrimonio del deudor en aras del interés del acreedor que reclama por su derecho. Cada una de ellas se rige por el régimen que posee, con sus modalidades y plazos propios. Al igual que en la colación y en la reducción, el término de esas acciones no puede confundirse o quedar absorbido por el ejercicio de la principal. Que una acción sea instrumental no significa que no tenga entidad autónoma. Como muestra elocuente de ello podemos destacar que muchas cuestiones "accesorias" tienen un tratamiento distinto de lo principal (vg. prescripción de intereses y capital). Además, debemos tener en cuenta para decidir el tema sometido a este pleno la norma del art. 3604 del Código Civil, antes y después de la modificación introducida por la ley 17.711 respecto de esta disposición. Con anterioridad a esta reforma legislativa se interpretaba que todas las enajenaciones onerosas de padres a hijos -mediase o no renta vitalicia o reserva de usufructo a favor de los transmitentes- se presumían gratuitas. De modo que, a efectos de las acciones protectorias de la legítima, resultaba innecesaria la prueba de la simulación. Así parecía indicarlo en su redacción el uso del adverbio "aunque", palabra que denotaba que los cargos que pudiera haber impuesto el causante eran indiferentes para determinar la gratuidad del acto. En todos los casos la ley los trataría como una "donación". Más aún cuando el codificador en su nota al artículo 3604 hacía referencia a que como algunos padres realizaban transmisiones onerosas a sus hijos con el objeto de beneficiarlos eludiendo la ley, se debía presumir "juris et de jure" que esos contratos eran simulados y conformaban una donación disfrazada. Con la modificación introducida por la ley 17.711, el actual art. 3604 del Código Civil no involucra a todas las transmisiones onerosas de bienes que efectúe el causante a sus herederos forzosos, sino solamente las que hubiesen hecho con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo. La presunción de gratuidad está ahora limitada a las hipótesis en las que el testador entregó por contrato en plena propiedad bienes a los herederos con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo. Salvo estos últimos supuestos donde se presume la gratuidad de los actos y, por lo tanto, el valor de los bienes imputable a la porción disponible del testador, las demás transmisiones encubiertas realizadas por el causante a los legitimarios están sujetas al ejercicio de la acción de simulación en forma coetánea o sucesiva con la de colación por lo recibido anticipadamente. Por esto, es menester formular la acción de simulación para atacar una enajenación directa y a título oneroso realizada por el causante a sus herederos forzosos, dado que la interpretación del art. 3604 es restrictiva y no cabe hacerla extensiva a cualquier donación disimulada bajo la apariencia de un contrato oneroso (conf. Salas, Trigo Represas, Lopez Mesa, "Código Civil Anotado" – T. IV-B (actualización), Buenos Aires, Depalma, 2000, pág. 221/222). No puede darse un tratamiento distinto al explicado respecto de las transmisiones indirectas, es decir, cuando el causante intenta beneficiar a algún heredero forzoso pero utilizando un tercero (testaferro) -como paso intermedio a que los bienes lleguen a manos de su destinatario- en perjuicio de sus otros coherederos. Con anterioridad a la reforma de la ley 17.711 se entendió que cuando el padre le vendía a un tercero -que aparece como comprador sin serlo-, para que más tarde éste le traspasase los bienes a uno de los hijos del causante no se alteraba la presunción de gratuidad del art. 3604 del Código Civil. No por el hecho de valerse de un testaferro se ha de considerar que mejoraba la situación, pues lo que no puede hacerse directamente tampoco es lícito obtenerlo de un modo indirecto y menos sobre la base de una estratagema. En cambio, respecto de la acción de reducción, se interpretaba que cuando el causante le daba la forma de una venta a la donación hecha a un extraño, no existía ninguna presunción de simulación con la que pudiera contarse. Para abrir el camino a la acción de reducción había que demostrar previamente que se trataba de un acto ficticio. Si se hallaba prescripta la acción de simulación, cuyo nacimiento tiene lugar a partir del fallecimiento del causante y para la cual rige el término de dos años, quedaba cortado el camino para obtener la reducción (conf. Fornieles, Salvador, "Tratado de las Sucesiones", Buenos Aires, cuarta edición, 1958, Tipográfica Editora Argentina S.A., T. I, nro. 305 bis, págs. 374/375 y T. II, nro. 120 bis, pág. 119). Conforme al texto actual del art. 3604 del Código Civil, en las situaciones mencionadas, hoy tampoco la simulación es presumida por la ley. De ahí que es imprescindible ejercer la acción de simulación pertinente que se rige por sus propios principios. Tanto cuando en la maniobra simulatoria del causante interviene un tercero en la adjudicación, como cuando el traspaso se produce en forma directa, la acción de simulación es presupuesto lógico para consagrar la gratuidad del acto. Y aun cuando la acción de simulación se inicie de manera acumulada a la colación o reducción, el plazo de vigencia para deducir las acciones no es otro que el que otorga el art. 4030, segundo párrafo, del Código Civil, según lo establecido en el plenario "Glusberg", doctrina imperativa para los supuestos de acciones de simulación entabladas por terceros, aplicable a este caso según lo venimos exponiendo. Desde otra perspectiva y ante la inexistencia de norma legal expresa que fije el plazo de prescripción de la acción de simulación cuando es iniciada por terceros herederos en protección de sus derechos hereditarios legítimos, para dar solución a esta laguna normativa, debemos buscar una interpretación integral que guarde coherencia con todo el sistema regulatorio en esta materia. Los jueces no viven aislados. Frente a la realidad deben realizar una interpretación dinámica de los dispositivos legales -permeable a las ideas y a las inquietudes del momento- y comprometida, por ende, con los resultados que emergen tras la exégesis de las normas. Es precisamente ese dinamismo lo que los inhibirá de convalidar inequidades (conf. Borda, Guillermo A. "Reglas prácticas para la interpretación de la ley civil", LL T. 64 sección doctrina, pág. 838/845; CSJN, "Saguir y Dib, Claudia Graciela" del 6/11/80, Fallos 302:1284; CNCiv. Sala B, in re "Mussa, Carla Zaida c/ De Quiroga, Lucía Rosa Elli s/ nulidad de acto jurídico" del 8/10/10, entre otros). Ante una cuestión dudosa, sujeta a diversas interpretaciones, los magistrados deberán inclinarse por la decisión que sea más racional y contemple los cambios económicos y sociales operados. La prescripción liberatoria es un instituto que no es neutral en términos de distribución económica y justicia conmutativa. Nuestro codificador al establecerla buscó un equilibrio entre los valores de seguridad jurídica y justicia, balance que está dado por los plazos de prescripción, que no debían ser tan cortos como para provocar la pérdida de las acciones, ni tan largos como para impedir el desarrollo del comercio. Ello dentro de un ámbito socio-económico donde las comunicaciones, la actividad comercial y la justicia eran lentas, aspectos éstos que motivaban la existencia de amplios plazos de prescripción (Lorenzetti, Ricardo, "Análisis funcional de la prescripción liberatoria", JA 1994-III, pág. 820/828). En la actualidad, ante al dinamismo que adquieren las relaciones jurídicas en virtud de la cibernética y de las comunicaciones instantáneas y donde la información circula de manera vertiginosa, la interpretación que debemos privilegiar para la decisión a adoptar tiene que darse en concordancia con estas modificaciones socio-económicas, a fin de mantener el mencionado equilibrio entre seguridad y justicia. Para la conciliación de los intereses en juego debe hacerse intervenir al tiempo como un elemento armonizador. La prescripción extintiva de dos años coadyuva como factor equilibrante entre la protección de la legítima y la seguridad en el tráfico de los negocios jurídicos, reduciendo los tiempos de la imperfección de los títulos de donación sin desproteger con desmesura a los herederos forzosos. La buena fe debe traducirse en un ejercicio diligente de las acciones y los dos años para iniciar una acción de la naturaleza de la simulatoria le otorga a los legitimarios un plazo razonable para defender sus intereses dentro de esas pautas (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Naturaleza del domino adquirido a través de donaciones de quien tiene herederos forzosos. ¿Se trata de dominio imperfecto?", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2000-2-sucesiones, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, pág. 63/72). Con este lineamiento y para responder a la necesidad de modernizar las reglas de la prescripción el derecho francés efectuó a través de la ley nro. 2008-561 del 17 de junio de 2008, una profunda reforma en esta materia, tendiente -entre otras razones- a darle coherencia y reducir el número y la duración de los plazos prescriptivos. Así ante el extenso plazo de prescripción de derecho común u ordinario que regulaba el art. 2262 del Código Civil Francés para las acciones personales y reales - aplicable a todos los casos no comprendidos exactamente en los términos estrictos de una disposición especial- la nueva normativa en su art. 2224 fija un término notablemente más abreviado de 5 años. Éste luce más apropiado a la celeridad de las relaciones jurídicas actuales, por lo que se consideró que representa un justo equilibrio entre el riesgo de inseguridad que crea un plazo de prescripción muy largo y el riesgo de transformarse en una fuente de injusticia para los titulares de derechos si el plazo fuera muy corto. Conforme a estas consideraciones se señaló que nuestro derecho presenta muchos de los inconvenientes que la reforma francesa ha tratado de solucionar. Y a pesar de que el plazo ordinario de prescripción es de 10 años –lejos del exagerado término de treinta años que subsistía en Francia- en la actualidad es demasiado extenso (conf. Méndez Sierra, Eduardo Carlos, "Régimen actual de la prescripción liberatoria en Francia", LL 2009-C, 781; López Herrera, Edgardo, "El nuevo régimen de prescripción liberatoria en el derecho francés", RCyS 2008, 1315-LL 2009-B, 897). En este contexto, una hermenéutica que se incline por el término decenal del art. 4023 del Código Civil, sería excesiva e inadecuada a las necesidades y tendencias presentes. Fundamentos éstos que también reafirman la operatividad del plazo de dos años de prescripción para la acción de simulación cuando se interpone conjuntamente con la de colación o reducción. Por otra parte, no podemos dejar de destacar que el Código Civil regula –para los negocios jurídicos insinceros o viciados- plazos breves de prescripción. Así lo dispone para las acciones de nulidad por vicios del consentimiento, para la simulación entre partes y para la acción de fraude. Entonces, ante la omisión legal que nos presenta el dilema de este acuerdo, los términos fijados para las situaciones referidas nos marcan un rumbo que no podemos eludir y refuerzan nuestro convencimiento sobre la aplicación del art. 4030, segundo párrafo del Código Civil. Pues, como ya expresamos, las normas no deben interpretarse aisladamente sino armonizándolas con otras de la misma normativa o de otras leyes con el objeto de lograr el recto significado de sus disposiciones (Borda, op. cit., pág. 839). Pero debemos ponderar también que, en el supuesto de los terceros, el plazo de vigencia de la acción de simulación recién comienza con el conocimiento cabal que tengan de la verdadera naturaleza del acto, lo que les aseguraría suficiente protección para hacer valer sus derechos. La acción está expedita recién a partir del fallecimiento del causante, aun cuando los herederos forzosos hubiesen adquirido la certeza sobre el carácter simulatorio de las enajenaciones en su perjuicio con anterioridad a ese momento. Si en cambio el conocimiento positivo de la maniobra ficticia fue posterior al deceso del "de cujus", el ejercicio de las acciones correspondientes se aplaza hasta que los perjudicados tengan la convicción plena del engaño. No existe indefensión de sus derechos porque los plazos se postergan hasta que puedan contar con la seguridad del acto simulado para promover la acción de simulación que permita encaminar las de colación y de reducción. Con sustento en estos razonamientos se señaló que no existe ningún argumento de peso que permita fundar una diferencia tan notoria en el tratamiento del plazo de la acción de simulación según ésta sea ejercida entre partes o por terceros, lo que lleva a la convicción de que debe aplicarse, también en este último caso, el término del art. 4030, segunda parte del Código Civil (conf. Roitman, Horacio y Picasso, Sebastián, "Prescripción de la acción de simulación", en Rev. de Dcho. Privado y Comunitario, 2006-I-Simulación, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 245/260; Compagnucci de Caso, Rubén H., "El negocio jurídico", Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pág. 87/88). Esta solución también fue recomendada como propuesta de "lege ferenda" en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde se estableció como una de las conclusiones de la Comisión de Obligaciones "la conveniencia de unificar el plazo de prescripción de la acción de simulación en el término de dos años, sea entre partes o respecto de terceros" (conf. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil – V Congreso Nacional de Derecho Civil, celebradas el 23, 24 y 25 de septiembre de 2009 en Córdoba, www.derechocivilcba.com.ar/conclusiones/html). Por las consideraciones efectuadas, nos inclinamos por responder en forma afirmativa al interrogante de esta convocatoria. En consecuencia, SE RESUELVE: "Resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción". Fdo. Hugo Molteni, Claudio Ramos Feijóo, Mauricio L. Mizrahi, Luis Álvarez Juliá, Patricia Barbieri, Fernando Racimo, Mario P. Calatayud, Carlos A. Carranza Casares, Patricia E. Castro, Marcela Pérez Pardo. Ampliación de fundamentos del Dr. Díaz Solimine: Atento los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales que sustentan el acuerdo plenario, adhiero a las conclusiones sostenidas por la mayoría en la doctrina plenaria que comparto, en el sentido negativo a la cuestión materia de este plenario. No obstante ello considero de utilidad exponer que tal como lo he sostenido, la pretensión es concebida como objeto de proceso, lo cual la distingue de la acción y de la demanda. No debe confundirse con la acción porque esta última es el derecho en cuya virtud la pretensión puede ser llevada a la consideración de un órgano jurisdiccional. Y no debe confundirse con la demanda que no es el objeto del proceso sino un medio para promoverlo, o un acto de iniciación procesal ("Teoría y Práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral", Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 18). Tengo en consideración, además, que el diccionario de la Real Academia Española define a la pretensión, en su 2da. acepción, como el derecho bien o mal fundado que uno juzga tener sobre una cosa (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, p. 1179). Debo agregar que ya he tenido oportunidad de expresar que, en general, lo que impide percibir la diferencia entre pretensión y demanda es que, en la mayoría de los casos, la pretensión procesal se encuentra contenida en la demanda. Ocurre que en algunos casos, la demanda solo cumple la función de dar apertura al proceso, y la pretensión se formula en el mismo proceso con posterioridad ("Manual de Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, La Ley, 2008, p.11). En la acción de colación, cuyo fundamento es mantener la igualdad entre los herederos legitimarios, la pretensión es computar en la cuenta particionaria, respecto de la masa partible, el valor de la donación efectuada por el causante a un heredero forzoso, e imputarlo en la porción de éste, toda vez que dicha donación sólo importa un anticipo de su porción hereditaria (art. 3476 C.C.) y no hace presumir la mejora; en la de reducción, en cambio, la pretensión es la protección de la porción legítima de los herederos forzosos que se ha visto vulnerada por la donación realizada por el causante a un tercero excediendo la porción disponible de que gozaba el autor de la sucesión. Corresponde que deje aclarado que en el voto mayoritario que, en esencia comparto y por ello suscribo, se mencionan ambas acciones como protectoras de la legítima, siendo que la colación no constituye una defensa de la legítima misma (cfr. Zannoni, Eduardo A. "Derecho de las Sucesiones", Buenos Aires, Astrea, 2008, T°1, p. 765). Desde el ámbito de la doctrina más calificada, nos informa el profesor Marcos M. Córdoba que cuando confluyen alguna de estas acciones con la de simulación, la pretensión es la colación o la reducción y esto las torna en acciones principales, siendo la acción de simulación tan sólo un medio para el ejercicio de aquellas. En las acciones de colación y reducción no se reclaman las consecuencias de la de simulación. No se encuentra como elemento de la pretensión la adjudicación de los bienes objeto de la donación encubierta, ni que se declare nulo el acto de transmisión, sino tan sólo que se computen los valores recibidos del autor de la sucesión. Se concluye en ello en que el término que rige es el de diez años, aunque la colación o la reducción encuentren condicionamiento a la determinación de la realidad de la naturaleza del acto mediante el ejercicio del instrumento apto para ello que es la acción establecida en el segundo párrafo del art. 4030 C.C. (Córdoba, Marcos M. "Acción Instrumental de Simulación y Principal de Colación", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas N°5, junio 2010, Buenos Aires, La Ley, p. 152). Interpreto, junto con Córdoba, que no se encuentra contenida en las acciones de colación o reducción otra pretensión como, por ejemplo, la tendiente a privar de sus efectos propios y regulares al acto jurídico celebrado por el de cujus. En este supuesto extraordinario de acumulación de acciones -simulación, colación, reducción-, lo que debe tenerse en consideración son los efectos de la de colación o reducción y no de aquella que ha sido habilitada como un mero instrumento de éstas. Si bien cada acción tiene su propio término y atiende a diversas circunstancias, podría ocurrir que el tiempo para ejercer la acción de simulación se encuentre extinguido con anterioridad a que haya comenzado la vida de las acciones de colación o reducción, puesto que éstas sólo pueden ser intentadas por el heredero, calidad que recién adquiere en el instante mismo de la muerte del autor de la sucesión. No se pretende, reitero, a través de la acción de simulación, cuando se la articula juntamente con las de colación o reducción, privar al acto de sus efectos propios, puesto que ello atentaría contra las necesidades del tráfico de establecer condiciones que promuevan el intercambio necesario de la evolución socioeconómica. En esta inteligencia no puede concebirse que la estructura jurídica vigente facilite el ejercicio de las conductas consideradas disvaliosas y en ello se encontraría alcanzada la que privara de la acción a quien persiguiese el cumplimiento de aquello que la ley ha tenido en miras al concederlo. La evolución en el derecho de aquellas ideas de equidad surgidas de la inspiración pretoriana, la protección del tercer adquirente a título oneroso y de buena fe, que se organiza definitivamente en la obra de Ihering, verificable también en las expresiones de Demogue en lo que a su derivación en la seguridad dinámica produjo, modificaron ampliando lo que en origen contemplaba tan sólo la situación de un tercero frente al titular del derecho originario, desarrollándose en una institución que aparece como de mucho mayor valor por proteger un interés, pero ya no particular sino general tal cual es el tráfico jurídico, lo que queda reflejado en la institucionalización u organicidad de la seguridad dinámica como equilibrante de la jurídica (Córdoba, Marcos M. "La Dinámica como Requisito de la Transmisión Hereditaria", en "Private Law Beyond the National Systems", Londres, ed. British Institute of International and Comparative Law, 2007, p. 286). Ello me lleva a concluir que al ser el bien jurídico protegido en la acción de colación la igualdad de los herederos y la protección de la legítima en la acción de reducción, el fenecimiento de la vida de la acción tendiente a la demostración del acto jurídico real no debe ser instrumental a la conducta considerada disvaliosa por el ordenamiento jurídico. En cambio sí debe serlo a la conducta querida por la norma, pero es eso y no otra cosa, es instrumento en el caso de la confluencia de la acción de simulación con cualquiera de las acciones principales que he enunciado, lo que no conmueve al acto jurídico que originó la acción, quedando así protegido ese valor superior que es el interés general, relacionado en el caso con la seguridad jurídica dinámica. Una solución contraria a la que arriba el plenario sería disvaliosa toda vez que, el aniquilamiento de cualquiera de las acciones del derecho sucesorio mencionadas, en nada alteraría el derecho de los terceros puesto que el acto se mantiene incólume, protegiéndose así la seguridad jurídica. Es decir, con ello se respetan los actos jurídicos celebrados y, por ende, la seguridad jurídica, a la vez que también se respetan los derechos de los herederos. Dejo así expresado brevemente la ampliación de fundamentos sobre la cuestión traída a plenario. Fdo. Omar L. Díaz Solimine Ampliación de fundamentos del doctor Diego C. Sánchez I. He votado con la mayoría decidiendo que no resulta aplicable la doctrina plenaria de "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10 de setiembre de 1982, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción. Por el mecanismo del plenario desconozco, a la fecha del vencimiento del plazo para esta ampliación, los fundamentos escritos por la minoría (sí conozco los expresados en el debate del 14 de setiembre ppdo.); igualmente desconozco cualquier otra presentación, por lo que no puedo considerarlos al entregar este voto, con el que ampliaré, brevemente, los fundamentos de la mayoría. II. Lo haré recordando, en primer lugar, mi convicción desde siempre en la respuesta negativa al interrogante de la cuestión planteada: en efecto, el 14 de febrero de 1997, como titular del juzgado 90 de este fuero, dicté sentencia rechazando la prescripción opuesta en los autos caratulados "Gandulfo de Pinto Escalier, María Rosa y otros c/Gandulfo, Adolfo Martín s/Simulación" y sus acumulados "Gandulfo, Luisa Elira c/Gandulfo de la Serna, Adolfo Martín s/Restitución" y "Gandulfo de la Serna María T. y otros c/Gandulfo, Adolfo Martín y otro s/Ds. y Ps.". Recurrida la sentencia fue confirmada por la Sala D de esta Cámara (05-12-97, en LL 1998-F-439 con laudatorio comentario a fallo de Eduardo L. Gregorini Clusellas, "La colación y la determinación del valor a colacionar"). De ella dice Mariano Gagliardo ("Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales", Ed. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 111): "Un caso jurisprudencial, que motivó valiosos comentarios, fue dictado por la sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal con un importante voto del Dr. Martinez Alvarez, a raíz de los siguientes hechos:…" y cita en nota dicho estudio de Gregorini Clusellas, como también el de Marcelo U. Salerno ("Defensa de la legítima: acciones de colación y de simulación", Revista del Notariado, N° 855-209). La sentencia de la Sala D es mencionada en el voto de la mayoría y sus fundamentos fueron especialmente considerados en el debate de este plenario. También en numerosas decisiones en igual sentido, entre las que me permito destacar la muy convincente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (11-12-08, in re "F., M. C. y otros c/ C., I. A. Vda. de M. y otros", DJ 24/06/2009, 1726), por lo que estimo apropiado reiterarlos. En el voto del doctor Martínez Álvarez, con la adhesión de los doctores Bueres y Mercante, se precisó: "Se queja esta parte de que el a quo desestimara la defensa de prescripción que opusiera oportunamente apoyada en lo dispuesto en el art. 4030 del Cód. Civil. Estimo que la queja no puede prosperar y que tampoco corresponde aplicar en la especie la doctrina plenaria sustentada por esta Cámara "in re": "Glusberg c. Jorio", del 10/9/82 (cf. ED, 101-181 --La Ley, 1982-D, 525--). (…) Luego de examinar los elementos de juicio aportados al "sub judice" y meritar las circunstancias del caso particular que no son, en rigor de verdad, todas las enunciadas por el apelante --la mayoría de los codemandados (A.M. Gandulfo, "El Centenario S.C.A." y Luppi) no opusieron la defensa de marras-- llego a la conclusión que el sentenciante ha hecho una correcta y equitativa apreciación de aquéllas. En efecto. Además de pormenorizar la actuación de los diversos herederos en las actuaciones sucesorias y contenciosas allí referidas y de realizar el cómputo de los plazos como los realiza, el sentenciante de grado apoya su decisión desestimatoria de la defensa liberatoria con adecuada cita de jurisprudencia y doctrina. De acuerdo con lo expuesto y con lo que expresaré "infra", cabe concluir que, en definitiva, el propósito de los actores es que se condene al demandado a colacionar a la masa hereditaria los valores (el campo) que fueron dados en vida por el causante con el fin de beneficiar en exceso legal a aquél (…) Tal como afirma Zannoni, en la mayoría de los casos --por no decir en todos-- la simulación que alegan los terceros para impugnar el negocio o para hacer prevalecer su causa real es "instrumental y sirve a otra acción principal" (piénsese en la acción de colación deducida contra un legitimario del art. 3476 Cód. Civil). De tal modo, respecto de terceros, éstos podrán invocar la simulación "mientras no hubiere prescripto la acción principal que tutela su interés legítimo. De igual manera, se ha decidido que la acción por la cual un heredero exige a un coheredero suyo que le integre la legítima computando al efecto un bien que el causante había transferido en vida al demandado, por medio de una persona interpuesta, no es de simulación, sino de colación; en consecuencia, la prescripción aplicable es la del art. 4023 del Cód. Civil y no del art. 4030 (cf. ST Santa Fe, "in re": Martino c. Martino, diciembre 24 de 1943, en JA, 1944-I-635)". Recurrida esta sentencia de la Sala D, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó finalmente la definitiva (26-10-99, Fallos: 322:2572 y La Ley Online, con nota de A. Ricardo Wetzler Malbrán, "Una sentencia justa y una interesante apertura del criterio de admisibilidad del recurso extraordinario"). Del dictamen del señor Procurador General resulta: "La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictó un pronunciamiento único en tres procesos acumulados (…) Para así decidir, consideró acertada la sentencia del juez de grado, en cuanto a que, más allá de la calificación hecha por el actor para fundar su pretensión, de las circunstancias del caso particular surge que el propósito de los actores es que se condene al demandado a colacionar a la masa hereditaria los valores (el campo) que fueron dados en vida por el causante con el fin de beneficiar en exceso legal a aquél, puesto que siempre la simulación alegada por los terceros para impugnar el negocio o hacer prevalecer su causa real es instrumental y sirve a otra acción principal". Al resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció: "1º) Que la cuestión planteada en esta causa ha quedado limitada a establecer si procede el pago de los daños e intereses durante el lapso que duró el juicio que hizo lugar a la demanda y determinó las pautas para fijar los valores que los demandados deben colacionar en la sucesión del causante". III. En aquella sentencia, y muchas otras veces, he tenido presente el voto de la minoría en "Glusberg" y, en especial, el del juez Rómulo E. M. Vernengo Prack (también mi profesor de Derechos Reales, en 1965). He destacado el epígrafe de éste (La verdad es independiente de los votos que consigue. Con frecuencia nace con uno solo, porque no siempre es inteligible a la primera vista), recordado igualmente por el señor presidente doctor Molteni en el debate del asunto que hoy decidimos; lo hice en mi voto en una sentencia plenaria (20-04-09, in re "Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios", ED 232-541; LL 2009-C- 99 y 222; elDial.com 21-04-09); también en muchos solitarios votos en la actual Sala D, que no lo eran cuando la integré -en la Vocalía del doctor Bueres, luego de su renuncia- con quienes dictaron "Gandulfo"; pero lamentablemente hoy lo hago en su actual composición, por ejemplo: a) en materia de responsabilidad de los buscadores de internet (10-08-10, in re "Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Daños y Perjuicios", publicado en eldial.com con comentario de Horacio Fernandez Delpech, "Comentario al fallo Da Cunha"; en LL del 30-08-2010 y Online: AR/JUR/40066/2010, con nota de Fernando Tomeo, "Responsabilidad civil de buscadores de Internet"; en ED del 15-11-2010, con nota de Gustavo Juan y Hugo Alfredo Vaninetti, "Buscadores en Internet: responsabilidad civil" ). b) en materia de intereses y de oponibilidad de la franquicia (v.gr.: 30-09-10, in re "Flores, Pedro Elbio y otro c/ Expreso Lomas S.A. y otro s/ daños y perjuicios", sentencia difundida el 18-10-10 por la Secretaría de Jurisprudencia de esta Cámara); también en muchos otros temas, como diferimiento o regulación de honorarios, por ejemplo. ¡Cómo no habría de acompañarme el epígrafe del doctor Vernengo Prack!; si hay votos en los que digo: "Disiento con el primer voto en todo cuanto propone. Dado el carácter minoritario de mi voto, daré brevemente las razones en cada una de las materias" Y estas materias son: "I. Responsabilidad II. Daños y cinturón de seguridad III. Cuantificación IV. Condena a la citada en garantía V. Intereses VI. Honorarios y su regulación" (29-06-10, in re "Berretta, Mónica Ercilia y otros c/Dialogo Publicidad S.A. y otros s/daños y perjuicios" y su acumulado "Rueda, Héctor Alejandro c/Rodríguez, Osvaldo y otros s/daños y perjuicios"). Y en similar sentido muchos otros (v.gr.: 30-04-10, in re "Margarita, Martín Celestino y otro c/M.O. General San Martín S.A. y otro s/daños y perjuicios"; 09-08-10, in re "Belleza, Susana Patricia c/Sendrowich, Noemí y otros s/daños y perjuicios"; 16-11-10, in re "Prieto, Julio José c/ Pereda, María Carolina s/daños y perjuicios"; 02-12-10, in re "Santo, Luis Ernesto y otros c/Medina, Leonardo Fernando y otros s/daños y perjuicios"). Incluso en el citado "Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL", y en algún otro (10-08-10, in re "V., M. G. c/A., H. s/aumento de cuota alimentaria"), he debido conceder recursos extraordinarios interpuestos por la causal de sentencia arbitraria. La minoría en "Glusberg" sostuvo: "De ahí que, cuando la ley tiende a proteger a aquellos que por medios ilícitos se ven burlados en sus derechos, mediante la desaparición de bienes sustraídos fraudulentamente del patrimonio de sus deudores, se explica su mayor amplitud en el plazo de la prescripción de la acción respectiva, por cuanto si bien la prescripción es una institución que -como decía el Digesto (XI, VI 3° 1) ha sido impuesta por el "bono público" por el fundamental interés de los negocios, de la seguridad y firmeza de la vida económica, de la necesidad de que cualquier relación termine, para que la actividad no se sienta menguada por la indecisión durante largo plazo y para que la expansión y el auge sean una realidad y así una condición de vida de la sociedad entera; no por ello debe optarse en el caso concreto por la solución que permita que a su amparo, se consolide con mayor facilidad el fraude y la inmoralidad". El doctor Vernengo Prack agregó: "Todo lo dicho, en razón de que el doctor Borda no ve una razón para diferenciar la simulación entre partes (que se vigilan estrechamente) y que han realizado como cómplices un acto ilícito; de la acción de los terceros que precisamente representan todo lo contrario: son los cazadores de los simuladores, es decir, del fraude, de la mentira o de la clandestinidad que tanto daño causa a la Nación toda" (los destacados me pertenecen). ¡Como no coincidir nuevamente! Si vengo repitiendo, como he resumido en "Da Cunha": "Para dar un ejemplo de mi convicción al respecto recuerdo que he expresado en reciente voto (30-06-10, integrando por sorteo la Sala L de esta Cámara Civil, in re "Aguirre Diego Oscar c/ Argañaraz Ramón Francisco y otros s/ daños y perjuicios" y sus acumulados): "…sí coincido con: "El resultado, como apunta Lorenzetti, citando a Nino, es decididamente un país al margen de la ley". Dije en mi voto en "Samudio": "He sostenido que la anomia, el no cumplir las leyes, es la causa de muchos de los males que padecemos (v.gr. mis votos del 11-06-07, in re "Bianco Bueno, Velmar c/ Parra, Jorge Blas" y del 27-05-08, in re "Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.", éste en suplemento de Derecho Procesal de eldial.com -del 23-06-08- y en suplemento de Derecho de Seguros de El Derecho -del 31- 12-08-, fallo 31, anotado por Carlos Schwarzberg, "La responsabilidad en dos accidentes de tránsito y temas conexos. Oponibilidad de la franquicia")". Coincidiendo finalmente con el señor Fiscal General de esta Cámara en sus fundamentos y en cuanto dictamina que la doctrina plenaria de "Glusberg" no resulta aplicable cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción, concluyo esta ampliación. Fdo. Diego Carlos Sánchez Ampliación de fundamentos del Dr. Carlos A. Bellucci: Si bien he votado integrando la mayoría que se impuso en el cónclave pleno, no puedo dejar de sintetizar el porqué de tal ponencia.- Con el norte puesto en circunscribir la temática a resolver, dije y digo que el mencionado acuerdo plenario no debió siquiera abrirse, ya que los hechos que se reputaron idénticos para darle andamiento, no lo eran ni lo son.- Como tal discordancia quedó plasmada en el tercer párrafo del voto impersonal negativo, a él me remito por razón de brevedad.- No obstante, ese obstáculo que hacía innecesaria la convocatoria, traspasado como lo fue, indico lo substancial de la plataforma en que apoyé mi ponencia negativa.- Si lo que se pretende por un heredero a otro u otros co-herederos es la reunión, al acervo relicto, de bienes o valores que recibieran del "de cuius" a través del arbitrio simulado de interpósita persona, no cabe sino concluir que es el plazo de decadencia del derecho principal que se ha ejercitado, el que ha de regir, y él no es otro que el general previsto en el artículo 4023 de la ley sustantiva. (Conf. Borda A., en "Sucesiones" T° I, n° 687; Rébora, Juan C. en "Derecho de las sucesiones" T° II, pág. 93; Prayones, Eduardo en "Sucesiones", n° 74, pág. 264 2a edición; Fornieles, Salvador en "Tratado de las sucesiones", 3a edición, T° I, pág. 338).- Si el juzgador debe aplicar a los hechos invocados el correspondiente derecho, no tengo duda alguna que en aquéllos se trasunta innegable narración de una conducta precedente del causante en vida, que actuó como medio para lograr una finalidad contraria a la legítima que el o los perjudicados directos de tal maniobra intentan revertir, merced a la acción de colación que viene enancada en la simulación instrumental.- Es esta una muy sintética y simple aclaración del porqué del voto negativo que emití, y que suscitó mayoría. Fdo. Carlos A. Bellucci Ampliación de fundamentos del Dr. Jorge Alberto Mayo El Dr. Mayo dijo: Si bien comparto el criterio de la mayoría de este pleno en cuanto a la respuesta negativa al interrogante planteado, y varios de los argumentos que se esgrimen en el voto impersonal, debo manifestar varias observaciones que, reitero, no cambian mi adhesión. 1) La referencia al ejercicio abusivo de los derechos no muestra una conexión necesaria con el desarrollo argumental, ni aporta índice alguno como para volcar la decisión hacia uno u otro lado. 2) Tampoco encuentro adecuado el argumento relativo a la interpretación de la ley, en tanto aquí ni los allí denominados principios fundamentales o la equidad asumen preponderancia a los efectos de establecer la solución, pues la cuestión cae bajo el imperio de lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil, y en la especie no se aprecia, en modo alguno, una laguna legal y tampoco la volátil referencia como pauta general de interpretación, para no caer en la tendencia muy común a erigir los principios de la ley en principios filosóficos, como denunciara Planiol (ver ob. cit. infra tIII, n2322). 3) Estimo inadecuado el párrafo en que se propicia una reformulación integral del tema de la prescripción liberatoria, cuestión ajena a lo que se decide en este plenario, y revelando una mera expresión de deseos sin un estudio concienzudo del asunto, que, reitero, es improcedente aquí. 4) En cuanto al fondo del asunto, es menester recordar que ya la mas caracterizada doctrina francesa que se detuviera sobre el punto, representada por Planiol, decía: "4. Acción declaratoria de simulación. 1201. Definición. Los terceros a quienes las partes oponen el acto aparente tienen derecho a demostrar que este acto no es sino un vano simulacro, y poner a descubierto la convención verdadera que las partes han mantenido en secreto. Es esta la acción declaratoria de simulación.- Sin ella, se llegaría a permitir que se produjera efectos a una convención que realmente no ha sido consentida, es decir, a obtener algo de la nada". Y agrega la nota (3) algo fundamental para el tema: "Muy impropio es el nombre de acción. Quien discute el valor de un acto simulado que se le impone, no intenta con ello ninguna acción distinta de su derecho principal, el que ejercita como acreedor al reclamar el pago o como titular de un derecho real. No existe acuerdo sobre el valor de una prueba que detiene su acción y que no es el ejercicio de una acción especial" (Planiol- Ripert, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. cast. Ed. Cárdenas, México, 2003, tV, pág. 113/4, n1201 y nota 3). Esta doctrina ha sido criticada principalmente por Dagot, pero sin razones que nos parezcan convincentes (Dagot, Michel, La simulation en Droit Privé, ed. LGDJ, París, 1965, pág. 271, n275). 5) En la misma línea de pensamiento que se expone por Planiol, y el voto de la mayoría, la más reciente, distinguida doctrina italiana enseña que: "La denominada acción de simulación, que casi siempre es instrumental a un diverso y ulterior petitum, quizás no merece ser considerada una acción autónoma y típica, en la línea de la revocatoria, la nulidad o la anulabilidad, o la resolución. Es que el estatuto procesal de la simulación es sobre todo, el de un hecho a alegar y probar en vía de acción, como fundamento del derecho que se hace valer, o en vía de excepción, como impedimento de la pretensión de la que se defiende (Roppo, Vincenzo, JL Contratto e Trattato di Diritto Privato, a cura de Giovanni Iudica e Paolo Zatti, ed. Giuffré, Milano, 2001, pág. 712). 6) No voy a discutir aquí la corrección o incorrección general del plenario Glusberg, pero sí debo señalar que el artículo 4030 del Código Civil, precisa, en su segundo párrafo, que "prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computaría desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación". De allí que, no se aprecia, en dicha disposición legal, contemplada la "acción" de los terceros.- Por olvido, o deliberadamente, lo cierto es que sólo se regula la acción de simulación intentada por las partes. Y, como bien se ha dicho, una de las reglas básicas de interpretación en materia de prescripción es la de que la aplicación de las prescripciones especiales es de interpretación restrictiva. La norma es la de hacer regir por la prescripción ordinaria todos los casos no sometidos a otro plazo (Galli, en Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, ed. TEA, 6ed., Bs. As., 1956, TIII, n2055 b, pág. 401). Por ello, la jurisprudencia tiene dicho, desde antiguo, que las prescripciones cortas son reglas de excepción y no pueden ser aplicadas por analogía (Ccivil 2ª Cap., 16/9/38, LL 11-1143, etc.); o que siendo la prescripción de interpretación restrictiva, no cabe efectuar una aplicación analógica en desmedro de la subsistencia de las acciones que protegen los derechos (CNCom., Sala C, 28/3/69, ED 29-36;etc.). Lo señalado precedentemente nos impone precisar un interrogante: ¿el sucesor universal, es parte o es tercero en la acción de simulación? En general, casi toda la doctrina, estima que, en general el sucesor universal del que ha simulado, debe ser considerado como "parte" a los fines del régimen de la simulación. Sin embargo dicha regla es dejada de lado y es considerado como "tercero" sólo cuando invoca un derecho vinculado con la protección de su legítima (en este sentido, por ejemplo, Ghestin Jacques, Christophe Jamin, and Marc Biiliau, Traite de dorit civil: les effts du contrat. Paris: Librairie generale de dorit et de jurisprudente, 536, pág. 580; Dagot Michel, La Simulation en droit prive, Bibliotheque de droit privé, t. 73, Paris Librairie generale de droit etjurisprudente, 1965, pág. 136; Auricchio, Alberto, La simulazione nel negozio giuridico. Napoli: Jovene, 1957, pág. 135 nota 6 in fine que ita las opiniones contrarias de Distaso y Barbero; Ferrara, Francesco, Della simulazione dei negozi giuridici, Roma, Athenaeum, 1922, 61, pág. 272, Rodolfo Sacco-De Nova Giorgio, Il contratto: Trattato Di Diritto Civile/ Dir Da >Rodolfo Sacco, Torino UTET, 1993, tI, pág. 550, critica a la jurisprudencia italiana que considera como terceros al legatario y al cónyuge supérstite, y más adelante afirma "Ovviamente, non sono ammessi alla prova libera i succesori a titulo universale delle parti, in quanto tali", sin embargo, aclara, cuando el legitimario acciona para protección de su cuota es tratado como si fuera un tercero; Ricciuto V. En Gabrielle, Enrico, Pietro Rescingno, 1 contratti in generale, 1, Torino: UTET, 1999, t.2, pág. 1422; Cámara Héctor, Simulación en los actos jurídicos, Buenos Aires: R. Depalma, 1958, pág. 189 y ss.- Los consideran, en cambio, como "partes": Distaso Nicola, La simulazione dei negozi giuridici. Nicola Distaso (Torino) Unione tipografico- Editrice torinese, 1960, 189 y Barbero (nota en FP 1953, I, 716) sostienen que el legitimario, en la acción de simulación es parte y no es tercero; Escalada Federico, La simulación en nuestro derecho positivo. Existe acción de simulación. Pueden los herederos ser terceros? Acciones legales para la defensa de su legítima. Prescripción, Montevideo: C. García, 1924, Pág. 42).- No queda clara la posición de Roppo, Vicenzo, Il contratto. Trattato Di Diritto Privado, Milano, Giuffré, 2001, pág. 705 in fine". La aplicación del plazo del artículo 4030 del Código Civil a la acción intentada por quienes accionan por colación, o solicitan la reducción importa una aplicación analógica, vedada en materia de prescripción liberatoria, y no una interpretación extensiva, que sí sería admisible aunque se tratare de normas de carácter excepcional (conf. Salas, Acdeel, Suspensión de la prescripción civil por querella criminal, en Obligaciones, Contratos y otros ensayos, ed. Depalma, Bs. As., 1982, pag. 208), puesto que no hay forma de encontrar identidades entre partes y terceros. De todos modos, recordemos que la interpretación extensiva es la interpretación funcional que determina un significado de la norma mas amplio que aquel resultante de la simple interpretación literal. Prácticamente puede, sin embargo, ser difícil establecer si se trata de un caso similar no previsto por la norma o de un caso que entra en la previsión de la norma extensivamente interpretada (Bianca-Patti-Patti, Lessico di Dirito Civile, ed. Giuffré, Milano, 2001, pág. 408/409). Y la analogía legis es totalmente ajena en el instituto de la prescripción liberatoria, desde el momento en que rige una norma general de clausura del sistema: el artículo 4023. Recordemos que la prescripción es ordinaria o especial, según se trate de derechos no contemplados particularmente o legislados específicamente. En este plazo de diez años (ordinaria) se prescribe cualquier derecho no sometido a prescripción propia (conf. Colmo, De las Obligaciones en General, ed. Jesús Menéndez, 2ed., Bs. As., 1928, pág. 669, n 954). 7) Finalmente, debo indicar un aspecto que podría resultar conflictivo: el punto de comienzo de la prescripción en este caso. La respuesta lógica, nos parece, deriva de la naturaleza en la que se ha encuadrado la "acción" de simulación intentada por los terceros. Es decir, que al tener como plazo de prescripción el de la colación o el de la reducción, rige lo dispuesto por el art. 3953 del Código Civil, que determina que corre el plazo de dichas acciones desde la apertura de la sucesión (conf. Salvat, ob. Cit., III, pág. 431/2, n2084; Borda, Sucesiones, pág. 533, Sala H, 26/6/2002, LL 2002-F-264), desde allí habrá que entender que también corre la impugnación por simulación y no desde que conocieron o pudieron razonablemente conocer dicho evento, como se decidía aplicando el art. 4030. Una interpretación diversa llevaría a extender irrazonablemente el plazo de la prescripción ordinaria, amén de que la naturaleza de la "acción", en este caso, la torna absolutamente dependiente de la acción "principal". Fdo. Jorge Alberto Mayo. Buenos Aires, 1 de febrero de 2011.- Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE: "No resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción". Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 70 del reglamento del fuero. Los Dres. Ricardo Li Rosi, Carmen N. Ubiedo y Silvia A. Díaz no intervienen por hallarse al momento de la votación en uso de licencia. Las vocalías N° 3, 5, 36 y 38 se encuentran vacantes. Fdo. Hugo Molteni (En disidencia), Claudio Ramos Feijóo (En disidencia), Beatriz L. Cortelezzi , Mauricio L. Mizrahi (En disidencia), Luis Álvarez Juliá (En disidencia), Omar L. Díaz Solimine (Con ampliación de fundamentos), Patricia Barbieri (En disidencia), Diego C. Sánchez (Con ampliación de fundamentos), Ana María R. Brilla de Serrat, Fernando Racimo (En disidencia), Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud (En disidencia), José Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Bellucci (Con ampliación de fundamentos), Beatriz A. Areán, Carlos A. Carranza Casares (En disidencia), Jorge A. Mayo (Con ampliación de fundamentos), Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Patricia E. Castro (En disidencia), Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernández, Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (En disidencia), Mabel A. De Los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar, Ricardo O. Bausset (Por su dictamen). Fdo. Claudia B. Mainard – Secretaria de Jurisprudencia

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 01 Feb 2011 17:01:00 +0000

____________________________________________________

DERECHO DEL TRABAJO

____________________________________________________

CNAT: Proteccion de la maternidad.

SALA VI.EXPEDIENTE Nº 27.436/07.JUZGADO Nº 22

AUTOS:”CORREA MARISOL OLIVIA C/ ARCOS DORADOS S.A. S/ DESPIDO”.

Buenos Aires, de de 2010

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

La parte actora, por el fondo del asunto a fs. 647/656, y la demandada, a fs. 641/642 por los honorarios, apelan la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda deducida.

El recurso de la reclamante se refiere a los siguientes puntos:

a) Causales de despido

En este sentido, la accionante afirma que la jornada de trabajo no se adecuaba a lo dispuesto en el art. 179 de la LCT, que prevé que toda trabajadora goza de dos descansos de media hora para amantar a su hijo en el transcurso de la jornada, aclarando que no pide que se le abonen las horas de lactancia –que efectivamente se le pagaban- sino que denuncia que se le obligaba a trabajar jornada completa.

Adelanto que le asiste razón a la actora.

La accionada, en oportunidad de contestar demanda, manifiesta que Correa tenía una jornada reducida de 88 horas normales, las que podrían incrementarse según la operativa del local (v. fs. 152).

De la prueba documental (recibos agregados en el sobre que corre por cuerda) y de la pericia contable, anexos de fs. 503I/520I, fs. 525I en los que se describe los horarios que cumplía la actora y la cantidad de horas efectivamente trabajadas, se desprende que en ningún momento se respetó la jornada reducida (88 horas) que la accionada invocó, superándose durante toda la relación esa jornada, y como ejemplo doy el recibo del mes enero del 2007 del que resulta que las horas adicionales ascienden a 89,26 haciendo un total mensual de 177,26 horas.

Entiendo así, que en el caso, la exigencia de este tiempo de trabajo durante el período de lactancia debe ser considerada como injuria suficiente en los términos del art. 242 LCT, ya que la trabajadora requería un trato especial, por tanto encuentro ajustado a derecho el despido indirecto decidido por la Sra. Correa.

Y en consecuencia, propicio que en este aspecto se revoque la sentencia apelada, haciendo lugar al reclamo de los rubros indemnizatorios correspondientes: indemnización por antigüedad; falta de preaviso + SAC.

También le asiste razón a la actora en cuanto a que el salario debió liquidársele en los términos del CCT 329/00, pues conforme lo establece su artículo 4to. regirá para todos los trabajadores que se desempeñan en establecimientos de servicios rápidos y expendio de emparedados y afines, y al respecto no existen motivos para afirmar que dicho convenio no sea aplicable al personal jerárquico de la empresa.

En el caso, la accionante al realizar tareas de encargada y coordinadora de turno (fs. 152) quedó encuadrada en la categoría 26 del convenio colectivo ya citado, por lo que le correspondían todos los beneficios establecidos para el personal en el mencionado convenio.

A este respecto, en la etapa de liquidación el perito contador establecerá la cuantía de las diferencias reclamadas comparando para ello el salario básico abonado y el correspondiente a la categoría aquí reconocida. Asimismo deberá determinar el monto correspondiente antigüedad, concurrencia efectiva y buen punto, sobre la remuneración básica correspondiente a la categoría 26 del CCT 329/00, en la medida de las horas efectivamente trabajadas.

El planteo referido a las vacaciones pagadas y no otorgadas, no requiere decisorio porque al respecto no se deduce petición concreta.

También corresponde hacer lugar a la indemnización art. 16 de la ley 25.561 en un 50% de lo que le corresponda por indemnización por antigüedad (art. 4 de la ley 25972).

La indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, debe ser desestimada en atención a que no se cumplen los presupuestos fácticos para su procedencia en tanto la deficiente registración de la categoría no es un presupuesto de clandestinización; sin embargo sí corresponde la condena a la nueva entrega de los certificados de trabajo conforme la categoría reconocida en autos.

Procede el incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, toda vez que la accionante intimó fehacientemente a que le abonaran las indemnizaciones correspondientes y las demandada no lo hizo, por lo que la misma debió iniciar el presente reclamo para que le fuese satisfecho su crédito. Por lo que, en mi opinión, se encuentran reunidos los presupuestos fácticos de aplicación de la norma.

Con relación al moobing entendido como acoso u hostigamiento de la trabajadora por el empleador o alguno de sus representantes debe estar referido a un móvil que lo explique y se exprese a través de comportamientos ligados y repetidos en el tiempo aptos para crear en la trabajadora una situación de perturbación tal que la disminuya o la desquicie psicológicamente.

Se trata evidentemente de una situación grave que obsta la convivencia en el medio de trabajo y que considero que en el caso no se ha comprobado.

Al respecto, más allá del informe médico que sin justificación de los hechos comprobados de la causa ha adjudicado el estado psicológico de la actora a esta forma de acoso y hostigamiento no hay otros elementos de prueba que permitan arribar a una conclusión que confirme el informe médico, ya que son numerosas las posibles causas susceptibles de producir los efectos que se enuncian en dicho dictamen.

Por tanto, y después de analizar la prueba testimonial que considero insuficiente (declaraciones de López, Codina, Peralta, Fernández) que refieren generalidades o un trato distinto hacia la actora, desestimaré los reclamos que concretamente tienen referencia con esta situación.

El resultado que impulso implica dejar sin efecto lo dispuesto en la instancia previa en torno a las costas y regulaciones de honorarios, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN).

En lo que respecta a las costas del proceso, propongo imponerlas a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 del CPCCN). En relación con los honorarios corresponde diferir su regulación para el momento en que se encuentre determinado el monto de condena.

De prosperar mi voto correspondería, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda deducida por Correa Marisol condenando a Arcos Dorados SA a pagar dentro del quinto día la liquidación a realizar en la oportunidad del 132 de la LO previa determinación del monto de los rubros por el perito contador; imponer las costas del proceso a cargo de la demandada vencida; diferir la regulación de honorarios para el momento en que se encuentre determinado el monto de condena.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda deducida por Correa Marisol condenando a Arcos Dorados SA a pagar dentro del quinto día la liquidación a realizar en la oportunidad del 132 de la LO; II) Imponer las costas del proceso a cargo de la demandada vencida. III) Diferir la regulación de honorarios para el momento en que se encuentre determinado el monto de condena.

Regístrese, notifíquese y vuelvan

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Wed, 29 Dec 2010 01:48:00 +0000

__________________________________________________________

Derecho Civil

__________________________________________________________

Ley de Salud Mental. Modificación al Código Civil.

Con fecha 3/12/10 se publicó en el B.O. la ley 26.657, Derecho a la Protección de la Salud Mental, derogándose la ley 22.914 y modificándose el Código Civil.

La finalidad de la ley es asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Capítulo XII

Disposiciones complementarias

ARTICULO 42. — Incorpórase como artículo 152 ter del Código Civil:

Artículo 152 ter: Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.

ARTICULO 43. — Sustitúyese el artículo 482 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 482: No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial.

Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.

A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.

ARTICULO 44. — Derógase la Ley 22.914

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Fri, 03 Dec 2010 18:04:00 +0000

__________________________________________________

Mediacion

__________________________________________________ Con la promulgacion por parte de PE del Decreto 2350/10 quedo reglamentada la mediacion en la provincia de Buenos Aires. Baja el texto del Decreto

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Wed, 01 Dec 2010 17:13:00 +0000

_______________________________________________

DERECHO DEL TRABAJO

_______________________________________________

Aplicación del Art. 9 LCT y se considera cosa a la actividad riesgosa. CNTRAB - SALA VII - 31/05/2010. “V., V. E. c/ Coto C.I.C.S.A. s/ accidente-accion civil”

Causa 5052/07 - “V., V. E. c/ Coto C.I.C.S.A. s/ accidente-accion civil” - CNTRAB - SALA VII - 31/05/2010

En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de mayo de 2010, para dictar sentencia en los autos: “V., V. E. C/ COTO C.I.C.S.A. S/ ACCIDENTE-ACCION CIVIL ” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

La parte actora apela la sentencia de primera instancia que rechazó su reclamo tendiente al cobro de la reparación civil por las enfermedades-accidente que denunció padecer como consecuencia de su trabajo. Asimismo hay recurso de la perita contadora quien estima exiguos los honorarios que se le han regulado, mientras que “La Segunda A.R.T.” cuestiona por elevados la totalidad de los emolumentos como también la forma de distribución de las costas de grado (v. fojas 651/54, fs. 656/59)).-

II. Cabe recordar que en la presente litis la parte actora persigue el cobro de la indemnización destinada a reparar los daños y perjuicios de índole moral y material que se habrían originado en virtud de las tareas que desempeñó para la demandada (especializado “A” sector rotisería de la Sucursal de Villa Crespo del Supermercado). Adujo, entre otras cosas, que el maltrato constante por parte de la empleadora le causó herpes nervioso, stress laboral y afección varicosa en ambas piernas debido a que cumplía toda su jornada laboral de pie en el lugar de atención al público.-

En primera instancia con base en el peritaje médico y la prueba testifical, la jueza rechazó el reclamo en punto a que la trabajadora no presenta rasgos psicopatológicos basales en su personalidad por lo que no () se halla minusvalía alguna respecto del invocado stress laboral como tampoco en lo que refiere al herpes nervioso habida cuenta que la misma es de origen a determinar sin que pueda concluírse que pueda reconocer un origen ocupacional;; con lo cual respecto a estas dolencias no se encontró incapacitada a la actora. Respecto de la afección varicosa si bien el galeno determinó una incapacidad del 6% t.o. atribuíble a las tareas lo cierto es que en grado, con base en la testifical, se rechazó el reclamo porque los testigos habrían afirmado que la Sra. V. para el desempeño de sus tareas deambulaba, subía y bajaba dos pisos por escalera, entre otras actividades y que, a juicio de la “a-quo”, ello determinaría que la afección no tendría origen laboral dado que no se habría demostrado que, para sus tareas, la actora estuviera en posición de “ortoestatismo prolongado” (ver fundamentos a fojas 649 vta./650).-

La parte actora en su libelo recursivo consiente la sentencia en punto a lo resuelto respecto de las afecciones por estrés y por herpes, no así en lo atinente a la afección varicosa y, a mi juicio, el examen de las constancias probatorias me forman convicción de que le asiste razón en su planteo (v. fojas 661/663).-

En efecto, no comparto la ponderación que la Sra. Juez “a-quo” hizo de la prueba testifical habida cuenta que de los dichos de E. (fs. 239/40), R. (fs. 241/43) y E. (fojas 361), al contrario del enfoque impreso en el decisorio, dan noticia cierta que la Sra. V. para el desempeño de sus tareas en el sector rotisería estaba en posición de bipedestación constante (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal).-

El testigo E., compañero de trabajo de la actora, si bien refiere que la actora “…atendía al público, acomodaba la cámara y limpiaba la cámara…” (sic) no resulta ser menos cierto que también dio noticia que “…las tareas las hacía en la cocina parada, y hacía parada las cosas que tenía que hacer y lo sabe porque lo veía…” (sic). Por su lado, R., también compañero de trabajo, dio noticia cierta que “…estaba de pie, en mesas de acero inoxidable, que lo dicho lo sabe porque el dicente subía para hablar con el encargado, y veía a la gente trabajando en los sectores…” (sic). E., repositor, afirmó que “…ella (actora) estaba en la parte de rotisería, preparaba la comida, de ahí la llevan al sector donde está el salón, pone la comida en el mostrador, hacen lo que se llama la apertura del mercado, suben y bajan mercadería en el montacargas, mientras algunos preparan la comida arriba otros arman el salón abajo en la apertura…la veía siempre llorando; ella estaba parada todo el tiempo: en el Mercado corriendo, subiendo y bajando dos pisos por escalera, esto el testigo lo sabe porque hacía el mismo trabajo…” (sic).-

Por su lado, tal como se adelantara, el peritaje médico de autos dio cuenta que la Sra. V. presenta “vena femoral común derecha con insuficiencia moderada. Cayado de la vena safena interna derecha con insuficiencia moderada. Trayecto dilatado en la cara anterior del muslo izquierdo. Perforante insuficiente a 20 cm de la planta del pie izquierdo. Categorización: 2. Agrega que la patología presenta un nexo de causalidad con ciertas ocupaciones en las que se requiere un ortostatismo prolongado y que de acuerdo al baremo por incapacidades por várices, código de tablas de incapacidades laborativas, la actora presenta una incapacidad del 6% t.o. (ver fojas 462/464, arts. 386 y 477 del Cód. Procesal).-

Ahora bien, tengo para mí que si bien no hay simetría en la afección varicosa de la trabajadora, no caben dudas que sí hay bilateralidad habida cuenta que la afección varicosa se manifiesta en ambas piernas.-

Por otro lado, de la prueba de testigos, se puede comprobar diáfanamente que la actora cumplía su labor estando prácticamente toda la jornada de trabajo de pie, situación que “per ser” sería suficiente como para justificar la relación causal en la determinación de la enfermedad-accidente por la cual recurre, siendo en el caso a mi juicio, secundario el hecho de que tuviera que deambular en el desarrollo de sus tareas en tanto el movimiento diario y constante de estar de pie realizando su trabajo como de subir y bajar pisos por escaleras resulta idóneo para desencadenar y/o agravar la afección varicosa de la Sra. V. (art. 386 Cód. Procesal, v. en similar sentido, esta Sala in re “Iglesias, Carlos C/ Encotel” S.D. nro.: 29.553 del mes de julio de 1997).-

No se me escapa que la parte demandada impugnó el peritaje médico alegando que el galeno descartó que se trata de una trabajadora excedida en peso como así también que tendría como antecedentes tres embarazos lo cual determinaría que la afección tendría carácter inculpable, argumento que reitera en su contestación de agravios pero, lo concreto, es que la accionada incurre en orfandad probatoria como para respaldar el supuesto que aduce máxime cuando XXXX la peritación médica aludió a la presencia de un “nexo causal” y “no concausal” entre el daño detectado en las piernas de la actora y las tareas que habría desempeñado y cuando, la empleadora, está en mejor posición de acreditar lo que alude. Por lo que de haber duda, en la apreciación de la prueba no cabe interpretarla sino en el sentido más favorable para el trabajador (art. 9 L.C.T. (texto Ley 26.428, “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, v. fojas 476/77).-

En ese sentido hay valiosos precedentes de esta propia Cámara la S.D. dictada por la Sala I en abril 30 de 1987 en autos “Saldívar Toro, Gonzalo del Cármen c/ Cía Arg. De Seg. Visión S.A. donde se dijo: “en caso de duda debe presumirse la relación entre el daño y las tareas estando a cargo del principal desvirtuar tal presunción” (T. Y SS. 1987-1096).-XXXXXXXX

En consecuencia, sugiero revocar el fallo atacado en este punto.-

III. Ahora bien, tengo dicho en reclamos similares que “... la exención de responsabilidad que consagra la L.R.T. constituye en sí misma un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (ver S.D. nro.: 42.334 del 30/11/09, “Fernández, Oscar C/ Maxiconsumo S.A. y otro S/ Accidente-Acción Civil” [Fallo en extenso: elDial -AA5B3A]).-

Por otro lado, respecto de la tacha de inconstitucionalidad de diferentes normas de la Ley de Riesgos del Trabajo, no es la primera vez que este Tribunal se ha expedido (ver entre otros, S.D. Nro. 40.776 del 23/03/08, “Amaya, Olegario Lorenzo c/ Bataan Seguridad S.R.L. y otros s/ Accidente – Acción Civil”, en el sentido que “…en relación al art. 39 LRT…. dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia”.

“Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del ‘alterum non laedere’, en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil”.-

“Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas”.-

“Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998)”.-

“Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral”.-

“A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en ‘Castillo c/ Cerámica Alberdi’ [Fallo en extenso: elDial -AA23AE], el Tribunal destaca que ya en 1917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares”.-

“Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador”.-

“En el fallo del Supremo Tribunal ‘Aquino c/ Cargo Servicios Industriales’ [Fallo en extenso: elDial -AA242F] (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los artículos 1109 y 1113 del Código Civil”.-

“Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas”.-

“Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida”.-

“Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona”.-

“Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, ‘la vida es una autobiografía que se escribe todos los días’”.-

“El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que ‘la persona es sagrada’ lo demás es instrumental”.-

“Surgen de esta manera el principio de cooperación, solidaridad y justicia”.-

“Así, con invocación del art. 14 bis los imperativos de justicia, los tratados internacionales de derechos humanos, la necesidad de medidas positivas, el ‘alterum non laedere’, la relatividad del porcentaje de incapacidad dado por los peritos, el principio de progresividad y la defensa de los derechos inherentes a la persona humana y la justicia social, se ha declarado por parte del más Alto Tribunal la inconstitucionalidad de la norma”.-

“Ello, y viene al caso, sin perjuicio de las prestaciones que requieren automaticidad y celeridad”.-

En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en ‘Vazquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente – acción civil, sent. 38.083 del 25.11.04, ’Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil’, sent. 40.137 del 24.05.07; ’raneda, Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente – acción civil’, sent. 40.731 del 29.02.08, “Correa Elida Vitalina C/ Niro Construcciones S.A. y otros S/ Accidente” [Fallo en extenso: elDial -AA484F], S.D. nro.: 40869 del 30/04/2008. Y entre muchos otros en los que he tenido oportunidad de emitir mi opinión respecto de las cuestiones como las que tan preclaramente ha expuesto mi colega la Dra. Estela Ferreirós)”.-

XXXX IV. También debemos recordar aquí que, “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño, sino que puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad –como en el presente caso- en el que se da el supuesto de que la actora estuvo sujeta a movimientos antifuncionales en su cuerpo con la consiguiente afección detectada en sus piernas y que da cuenta el peritaje médico de autos (arts. 386 y 477 del Cód. Procesal y arts. 1109 y 1113 y cctes. Cód. Civil).- XXXXX

V. En lo atinente a la la cuantía del resarcimiento tengo dicho que “… la utilización de fórmulas matemáticas a la hora de la determinación de la reparación contemplada en la ley civil constituye solo una pauta más tomada como meramente indicativa, entre otras muchas, por determinado segmento de la magistratura, en esta cuestión tan ardua de justipreciar en importes meramente monetarios el valor de la vida humana o del pretium doloris aquél del que nos hablaba Llambías en su polémica respecto de la indemnización por daño moral, pero ello en modo alguno significa que fuera de aplicación mayoritaria -ni mucho menos obligatoria;”.-

“En segundo lugar, tengo para mí que nuestra Corte Suprema de Justicia en un reciente fallo: “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso y Compañía” [Fallo en extenso: elDial -AA4697] Recurso de hecho A 436. XL, al tratar precisamente el tema que nos convoca, efectuó una serie de precisiones que no me parece ocioso transcribir. Concretamente nuestro Cimero Tribunal –al tratar el recurso de la actora- en la parte pertinente de su decisorio indicó: “3°) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento por la vía intentada dado que, si bien remiten a cuestiones de derecho común y procesal, ajenas como regla a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice cuando el fallo contiene una ponderación de la realidad económica que satisface sólo en apariencia el principio de la reparación integral, o no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa, u omite el examen de circunstancias relevantes del litigo (Fallos: 299:125; 300:936 y 303:2010, entre otros). En el sub examine se configuran estas excepciones por un triple orden de razones que se relacionan, las dos primeras, con el juzgamiento de la reparación, tanto en el ámbito de la LRT como en del Código Civil, y el tercero, con la preterición de un extremo conducente para la debida decisión de la controversia”.-

“…5°) Que en orden al segundo, el a quo, so color de restitutio in integrum, estimó el resarcimiento por el daño material del derecho civil también mediante una tarifa. Más todavía; de una tarifa distintas en apariencia de la prevista en la LRT, pero análoga en su esencia pues, al modo de lo que ocurre con ésa, solo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, vale decir, de prestadora de servicios, ya que lo hace mediante la evaluación del perjuicio material sufrido en términos de disminución de la llamada ‘total obrera’ y de su repercusión en el salario que ganaba en el momento de los hechos proyectado hacia el resto de la vida laboral de aquélla. Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste. Al respecto la doctrina constitucional de la Corte en su actual composición tiene dicho que ‘el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales”, ya que no se trata de ‘medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según la capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres’ (‘Aquino’[Fallo en extenso: elDial -AA242F], votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Higton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798, y sus citas;; y ‘Díaz’, voto de la jueza Argibay, Fallos329:473, 479/480, y sus citas)”.-

“El Tribunal también ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste ‘un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.’, y que, por el otro, ‘debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable’ (Fallos: 308:1109, 1115 y 1116). De ahí, que ‘los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos –aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826, 1828/18239). Tampoco ha dejado de destacar que en el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de ‘chance’, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117. v. en igual sentido esta Sala in re “Torres, Ariel Oscar C/ Chemical Textile Corp. Sucursal Argentina S/ Accidente-Acción Civil, “Alcorta Olguín, Cristina José C/ Molinos San Martín S.A. y otro S/ Accidente”, S.D. nro.: 42.029 del 31/08/09).”

Ahora bien tampoco resulta ocioso recordar que en varios Fallos nuestro Máximo Tribunal ha opinado también acerca de la utilización de los llamados “cálculos actuariales” que, si bien en general los jueces no lo mencionan explícitamente en sus pronunciamientos muchas veces orientan su decisión con base en ellos.-

Desde la perspectiva de enfoque que vengo propiciando corresponde entonces interpretar que cuando la víctima de un infortunio y/o enfermedad-accidente resulta disminuída de manera parcial o total en sus aptitudes físicas dicha incapacidad debe ser reparada sin forzar la cuantía del resarcimiento a fórmulas matemáticas rígidas, habida cuenta que la “integridad física” constituye un valor indemnizable por lo que, para fijar el monto resarcitorio, habrá que estar a la minusvalía y el efecto físico y espiritual que tuvo la misma en el trabajador (conf. arg. art. 1086 y cctes. del Cód. Civil, art. 386 del Cód. Procesal).-

Por consecuencia, teniendo como pauta dichas variables sumado a la edad de la trabajadora, su condición económica y social, su profesión, la índole de la minusvalía detectada me forma convicción de que, resulta equitativo, fijar en $5.000 la reparación en concepto de daño moral y en $10.000 la reparación en concepto de daño material, importes que cumplen incluso de manera adecuada con las nuevas pautas que brinda el Decreto 1694/2009 del P.E.N. (B.O. 6/11/2.009) a la hora de orientar a los judicantes respecto de las cuantías en materia de montos indemnizatorios por accidentes y/o enfermedades inculpables (conf. arg. art. 3º cit. decreto).-

En virtud de lo expuesto el monto de la condena que propicio en el caso, asciende a $ 15.000, importe al que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en el Acta 2357 (Res. 8 CNAT) desde la fecha del distracto (30/03/07) -por ser el momento en que cesa la influencia lesiva del ambiente de trabajo- y hasta su efectivo pago.-

VI. En cuanto a la responsabilidad de la codemandada “La Segunda A.R.T. S.A.” en el caso, a mi juicio, no hay elementos probatorios que formen convicción en punto a que la misma habría incumplido sus deberes de prevención, como para sospechar viable una condena por aplicación del art. 1074 del Cód. Civil.-

Ello es así por cuanto ni al inicio, como tampoco en su memorial recursivo, la parte actora adujo siquiera mínimamente en qué habría consistido el incumplimiento de dicha codemandada ni de qué forma ello habría incidido como causa eficiente en el daño detectado, siendo insuficiente la genérica expresión acerca de que la A.R.T. “incumplió con su obligación” (sic) de contralor de la seguridad y vigilancia del lugar de trabajo y/o de considerarse que, si no puede ser condenada en los términos del Código Civil, se la condene de todos modos por la ley especial (arts. 35 L.O. y 386 del Cód. Procesal, art. 18 C.N., v. fs. 11/12 y fs. 663).-

En consecuencia, la condena del caso alcanza sólo a la demandada principal.-

VII. Pues bien, la nueva solución del pleito, impone una nueva distribución de las costas y honorarios de primera instancia, las que sugiero imponerlas en un 20% a cargo de la parte actora y el 80% restante a cargo de la codemandada “Coto CICSA” (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal).-

Los honorarios de primera instancia propicio regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, “Coto C.I.C. S.A.” y “La Segunda A.R.T.”, peritos médico y contador en el 17%, 15%, 8%, 8% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes).-

VIII. De tener adhesión este voto, las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal) y sugiero regular los honorarios de alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, “Coto CICSA”, y “La Segunda A.R.T. S.A.”, en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la etapa anterior (art. 14 Ley del arancel).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y condenar a “COTO C.I.C. S.A.” a abonar a V. E. V. la suma de QUINCE MIL PESOS ($15.000) dentro del quinto día más sus intereses, conforme lo ya explicitado en el considerando V. del compartido primer voto. 2)Costas de primera instancia un 20% (VEINTE POR CIENTO) a la parte actora y el 80% (OCHENTA POR CIENTO) restante a la parte demandada. 3) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, “Coto CICSA”, “La Segunda A.R.T. S.A.”, peritos médico y contador, en el DIECISIETE POR CIENTO (17%), QUINCE POR CIENTO (15%), OCHO POR CIENTO (8%) OCHO POR CIENTO (8%) y OCHO POR CIENTO (8%), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 4) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 5) Costas de alzada a la parte demandada. 6) Regular los honorarios de alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, “Coto CICSA” y “La Segunda A.R.T. S.A.”, en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), VEINTICINCO POR CIENTO (25%) y VEINTICINCO POR CIENTO (25%), respectivamente a calcularse sobre lo que en definitiva les corresponda por su actuación en la primera instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIROS

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Wed, 01 Dec 2010 16:53:00 +0000

________________________________________________

DERECHO DEL TRABAJO

________________________________________________

CORTE SUPREMA JUSTICIA - FALLO ASCUA C/SOMISA - INCONSTITUCIONALIDAD TOPE INDEMNIZATORIO ACCIDENTE

Procuración General de la Nación

Suprema Corte

-I-

Los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones del Rosario, por mayoría, confirmaron la sentencia de primera instancia que declaró la constitucionalidad del tope previsto en el art. 8 de la Ley de Accidentes del Trabajo vigente al momento de ocurridos los hechos de dieron motivo a la demanda (ley 9.888, modificada por la ley 23.643) y rechazaron el reclamo del actor por la diferencia (fs. 273/276 y fs. 307/310).

Contra tal pronunciamiento la actora dedujo el recurso extraordinario federal, que fue rechazado por mayoría, decisión que dio motivo a la presentación directa en examen (v. fs. 317/377, fs. 378/379, fs. 28/33, respectivamente).

-II-

El agravio del remedio federal se apoya en que la decisión de la cámara vulneró una pluralidad de derechos y garantías constitucionales como ser la igualdad ante la ley, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el derecho a una decisión justa fundada en los hechos y antecedentes de la causa y en el derecho aplicable, el derecho de propiedad y los principios de legalidad y razonabilidad de las sentencias judiciales.

Entre otros puntos, -en síntesis- señala que el salario mínimo vital y móvil, fijado por el Poder Ejecutivo no fue actualizado debidamente, sufriendo en consecuencia la pérdida constante del poder adquisitivo y que la consecuencia de la aplicación del tope sobre dicha base resulta violatoria del art. 17 de la Constitución Nacional por resultar "expropiatorio". Sostiene que la suma percibida en concepto de tercio (1/3) de lo que realmente le correspondía percibir

indemnización representa sólo un sin la aplicación del tope. Entiende que fue resarcida con una suma irrisoria e insignificante para compensar la pérdida de su capacidad y que se desvirtuó la naturaleza resarcitoria de la ley.Denuncia que el fallo se apartó del criterio adoptado por la Corte en el caso "Vega" (Fallos 316:3104), en cuanto se evidenció en el presente trámite que los valores dispuestos mediante el límite fijado demuestran desigualdad y desproporcionalidad.

-III-

Creo, menester destacar, ante todo, que el actor invocó en primer lugar la taha de fundamento del fallo de la alzada. Se impone entonces tratar primero -y sin perjuicio de la materia federal planteada-, los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos 322:904 ; 323:35 , entre otros).

Cabe señalar que el a quo, a fin de mantener el fallo de primera instancia hizo hincapié en el precedente "Rivero" (Fallos 319:2264) en cuanto allí se señaló que no basta para la declaración de inconstitucionalidad del art. 8º de la ley 9.688 él simple cotejo entre la indemnización que al actor le habría correspondido según se aplicase o no el tope.

La sentencia impugnada, para sostener el criterio expuesto en el párrafo precedente, atribuyó, de un lado, error al recurrente en la cita de la norma que establece el salario mínimo vital y móvil correspondiente; de otro, en definitiva, también falta de prueba, en cuanto a que la aplicación del tope configurara una supresión o desnaturalización del derecho que se pretendía asegurar o que el salario mínimo sirvió de base hubiese sido establecido en forma absurda y arbitraria. Por su parte la actora resistió la aplicación del tope' sobre la base que en el caso resultaba confiscatorio (o "expropiatorio", como se denunció en la demanda, v fs. 98vta. y se mantuvo ante la alzada, v. fs.280vta.). Tal extremo no fue tema de debate en el precedente citado de Fallos 319:2264, ni surge del texto de la sentencia en crisis que ela quo hubiese dado respuesta al respecto.

En efecto, no hay suficiente respuesta al agravio referido al planteo de la recurrente con apoyo en que, con la aplicación del tope que resulta del salario mínimo vital y móvil vigente al momento de los hechos que motivaron el reclamo, se estaría confiscando más del 60% de lo que le correspondería percibir como indemnización. Con ello cobra sentido el agravio relativo a la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar, sobre la base de que el simple cotejo del monto indemnizatorio sin tope alcanza la suma de $96.059,91, y la percibida en la suma de $31.842,77. Debe, tenerse presente que la confiscatoriedad alegada excede la que VE entendió admisible al expedirse en Fallos 327:3677 (considerando 12), asimilable al presente caso en la medida que se tomó el salario del trabajador como base para el cálculo de la reparación.

Por otra parte, la actora denunció oportunamente que el salario tomado para la operación matemática había sufrido la pérdida del poder adquisitivo (v. fs. 98vta. y fs. 286vta.), tema que no fue ignorado por el voto de la minoría al determinar que efectivamente se produjo una diferencia desmedida entre el importe considerado como tope y el que debió haberse computado con el reajuste por depreciación monetaria (v. fs. 310). Sin perjuicio de ello el pronunciamiento de la mayoría entendió que no se había demostrado la existencia de inflación u otra causal de desvalorización (v. fs. 308 in fine).

-IV-

Concluyo entonces, que la sentencia del a quo satisface sólo en forma aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos de la causa, por lo que, ante la relación directa entre lo resuelto y las garantías constitucionales alegadas, se impone su descalificación como acto jurisdiccional (Fallos:301:472; 307:228; 320:1847 , entre otros).

Lo expresado no importa anticipar criterio sobre la solución que, en su caso, proceda adoptar sobre el fondo del problema, sin perjuicio de que me exima de tratar los restantes agravios.

Por lo dicho, estimo que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2008

Adriana Marchisio

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 10 de agosto de 2010.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de pesos", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que de la causa se desprende que en marzo de 1991 el actor sufrió un accidente, al caerse desde 9 metros de altura mientras trabajaba. En el trámite seguido ante la autoridad administrativa se estableció que el infortunio le había ocasionado una incapacidad permanente del 70%, lo cual, según la tarifa prevista en el inc. c del art. 8 de la ley 9688 de accidentes de trabajo (modificado por la ley 23.643) arrojaba un resarcimiento de $96.059,91. Mas, como tal importe superaba el tope impuesto por el segundo párrafo del inc. a del mismo artículo, que era de 260 veces el salario mínimo vital y móvil por entonces vigente ($97), la liquidación de la indemnización se redujo a dicho límite, con lo cual el demandante percibió -en septiembre de 1992- la suma de $25.250 en concepto de capital (fs. 85 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá). Ello dio lugar a esta demanda judicial de diferencias indemnizatorias, fundada en que la aplicación del mencionado tope comportaba una reducción del resarcimiento lesiva de derechos de raigambre constitucional.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (fs. 307/310), al confirmar el fallo de primera instancia (fs. 273/276), rechazó el reclamo.Para así decidir por mayoría, tuvo en cuenta, en síntesis, que: a) "de ninguna forma se ha probado que la fijación del monto indemnizatorio sobre la base de dicha remuneración mínima configure la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar", y b) "el simple cotejo de la indemnización que al actor le habría correspondido, según se aplicase o no el tope impugnado, no resulta un argumento eficaz que alcance para fundamentar la inconstitucionalidad pretendida". Contra ese pronunciamiento, el demandante dedujo el recurso extraordinario (fs. 312/322) cuya denegación dio origen a la queja en examen.

3º) Que los agravios del remedio federal son hábiles para habilitar esta instancia pues, reiterando lo expresado ante las instancias anteriores, plantean la inconstitucionalidad de la norma legal limitativa del resarcimiento tarifado y la decisión apelada ha sido contraria a la pretensión que el recurrente fundó en preceptos constitucionales (art. 14, inc. 3 , de la ley 48).

Esta Corte ha subrayado, por lo demás, que aun cuando el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro resulta de todos modos apropiado dictar pronunciamiento en la hipótesis de que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (Fallos: 325:3243 ; 326:1138 , entre otros). Y es justamente esa circunstancia la que se verifica en el presente caso, ya que el apelante conserva interés en la definición legal de su situación ya que al momento de los hechos que originaron su reclamo se encontraba vigente el régimen establecido por la ley 9688, con las modificaciones introducidas por la ley 23.653, hoy derogado.

4º) Que, con el texto introducido por la ley 23.643, el art. 8 de la ley 9688 establecía en su inc.c que "[e]n caso de incapacidad parcial y permanente, la indemnización será igual a mil veces la reducción diaria que haya sufrido el salario de la víctima a consecuencia del accidente, multiplicado por el coeficiente por edad previsto en el primer párrafo del inc. a [del mismo artículo]", es decir, el coeficiente resultante de dividir "el número 100 [.] por el número de años de edad de la víctima en el momento del accidente". A su turno, el segundo párrafo del inc. a del artículo citado disponía que la indemni zación prevista por éste para el antedicho supuesto (como para los de muerte o incapacidad total), "no será superior al importe equivalente que resulte de computar veinte (20) años de salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la determinación de la indemnización".

En suma, al igual que en sus versiones anteriores, el régimen especial de indemnizaciones de infortunios laborales de la ley 9688 impuesto por la ley 23.643, era de carácter tarifado. Para ello, en lo que interesa y según fue entendido en la causa, la norma consideraba como daño reparable dinerariamente la pérdida de ganancias del trabajador, lo cual suponía tomar en cuenta el salario de éste y considerarlo reducido en medida igual al grado de su incapacidad. Con todo, el resultado, de traspasar el tope señalado en el párrafo precedente, debía reducirse a ese importe. Es la validez de esta última limitación, como ha sido adelantado, la materia a ser decidida. Empero, a tal fin, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes ni de la cámara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal en juego (Fallos: 330:3758 , entre muchos otros).

5º) Que el art.14 bis de la Constitución Nacional enuncia el llamado principio protectorio, destinado a comprender todos los aspectos del universo del derecho al trabajo: "[e]l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". Asimismo, los dos requerimientos que exige respecto de las condiciones de labor, esto es, que resulten "dignas y equitativas" (itálica agregada), especifican el sentido y contenido del mentado principio en el terreno de dichas condiciones y, por ende, el sentido y contenido de los medios que "asegurarán" a estas últimas: las "leyes". Todo ello, por cierto, sin perjuicio de resultar ambos recaudos un común denominador que se proyecta sobre los restantes contenidos de la norma, los cuales, no por su identidad propia, dejan de integrar el concepto de condiciones de labor ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 - 2004).

Los dos caracteres, cuadra anticiparlo, arrojan luz suficiente para resolver la cuestión litigiosa. En efecto, en cuanto al primero de aquéllos, esto es, el carácter digno de las condiciones laborales, ello sólo es predicable, entre otras circunstancias, de un trabajo seguro, vale decir, respetuoso del derecho fundamental de la persona a la salud y seguridad en el empleo ("Torrillo" Fallos: 332:709 , 712/716 - 2009). En este sentido, el precepto de 1957 (art. 14 bis cit.) resultó premonitorio, ni bien se advierte la observación general del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 24 de diciembre de 2005, relativa precisamente al derecho al trabajo, en cuanto explica:"[e]l trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], debe ser un trabajo digno.

Este es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety) [.] Estos derechos fundamentales también incluyen el respeto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo", lo cual remite a uno de los elementos esenciales que caracteriza a un trabajo digno, su "aceptabilidad y calidad": "[l]a protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones equitativas y satisfactorias (just and favourable) de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras (safe working conditions) [.]" (General comment N1 18. The Right to Work. Article 6 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, párrs. 7 y 12). La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador, en síntesis, es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana ("Aquino", Fallos: 327:3753 , voto de la jueza Highton de Nolasco, p. 3799 - 2004).

Por otra parte, la seguridad resulta, naturalmente, un continuo que se despliega desde la regulación del anteriormente aludido régimen de prevención de accidentes y enfermedades laborales, hasta el establecimiento de una normativa protectoria de los trabajadores dañados por esos infortunios. Mas, así como esta Corte, para 1938 y a propósito de la ley 9688, sostuvo que imponer al empleador, "aun sin dolo y sin culpa", la obligación de indemnizar "al obrero accidentado o víctima de una enfermedad profesional", traducía el seguimiento por el legislador argentino del "ritmo universal de la justicia" ("Rusich", Fallos: 181:209, 213), así también juzgó que ese ritmo, a partir de la introducción, en 1957, del citado art.14 bis, encontraba fundamento en este precepto, el cual, además, y cuadra subrayarlo, ya imponía al Congreso "deberes inexcusables" a fin de asegurar al trabajador un conjunto de "derechos inviolables" ("Mata", Fallos: 252:158, 161 - 1962). Su "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional" (ídem, p. 163 y sus citas).

6º) Que a conclusiones análogas conducen los instrumentos internacionales que enuncian el derecho del empleado tanto a condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23.1) o "dignas" (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XIV), cuanto a la protección en los supuestos de incapacidad, enfermedad o invalidez (arts. 25.1 y XVI, respectivamente). El art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), a su vez, después de reiterar la citada Declaración Universal en orden al derecho de toda persona al goce de "condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias", especifica que éstas deben asegurar, "en especial [.] b) La seguridad y la higiene en el trabajo". Ello, asimismo, se ve reafirmado y complementado en ese tratado por otros preceptos. Reafirmado, mediante su art. 12, relativo al derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", cuando en su inc. 2 prevé: "[e]ntre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para [.] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [.]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [.] profesionales", lo cual entraña, en particular, "la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales", so riesgo de violar las obligaciones que dimanan del PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 14.El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000, párrs. 25 y 49). Y complementado por vía del art. 9, del cual se sigue que los Estados "deben también garantizar la protección a los trabajadores que hayan sufrido un accidente laboral durante el empleo u otro trabajo productivo" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), 2007, párr. 17).

7º) Que respecto del carácter "equitativo" de las condiciones de labor, ello significa, en el presente contexto reparador, "justo en el caso concreto", tal como lo ha entendido esta Corte en el cuadro del sistema tarifado que sustituyó al de la ley 9688 ("Milone", Fallos: 327:4607 , 4617 -2004-, relativo a Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 ). De ahí que, como también lo sostuvo en dicha oportunidad, el ya citado art. 7.b del PIDESC implica que, una vez establecida por los Estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (p. 4618; asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242). Sumase a ello, que del también recordado art. 9 del PIDESC deriva el derecho "de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral", mediante un sistema que sufrague "los gastos y la pérdida de ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad", y que ofrezca "prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos" (Observación general Nº 19. , cit., párrs. 2 y 17, itálicas agregadas).

Más aún; debe puntualizarse que la cuestión en juego es susceptible de ser juzgada con arreglo a otro instrumento internacional de carácter regional ya aplicado tanto por esta Corte ("Aerolíneas Argentinas S.A.c/ Ministerio de Trabajo" , Fallos: 332:170, 181 - 2009), cuanto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el control de la normativa interna (v.gr. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.71. doc. 19 rev. 1, cap. VI, A, B.e y C). Se trata, ciertamente, de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (Declaración de los derechos sociales del trabajador) adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá en 1948), relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos II, IIDH / Civitas, Madrid, 1988, p. 110). La Carta de garantías sociales tuvo por objeto "declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables" (art. 1, itálica agregada). Así, su art. 31 prevé "el derecho de los trabajadores a un sistema de seguro social obligatorio orientado hacia la realización de los objetivos siguientes: a) Organizar la prevención de los riesgos cuya realización prive al trabajador de su capacidad de ganancia y de sus medios de subsistencia.b) Restablecer lo más rápida y completamente posible, la capacidad de ganancia perdida o reducida como consecuencia de enfermedad o accidente", añadiendo el artículo siguiente que "[e]n los países donde aún no exista un sistema de seguro o previsión social, o en los que existiendo éste, no cubra la totalidad de los riesgos profesionales y sociales, estarán a cargo de los empleadores prestaciones adecuadas de previsión y asistencia" (itálicas agregadas).

8º) Que las pautas señaladas en el considerando anterior, tan terminantes y precisas como mínimas respecto del alcance de los derechos del trabajador, determinan que para la solución del sub lite no sea de aplicación el criterio seguido en "Vizzoti", en el cual, por falta de aquéllas, la "pauta" estuvo regida por la "prudencia" judicial, lo que condujo a censurar el tope legal del salario computable para el cálculo de la indemnización tarifada por despido injustificado sólo cuando imponía una merma superior al 33% de la remuneración del despedido (cit., ps. 3690/3691). Por lo contrario, en la presente causa, ante el carácter de las aludidas referencias normativas, es necesario concluir que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado -al cual apuntan los textos transcriptos-, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. Luego, resulta evidente que si bien el art. 8 de la ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía.Este último arbitrio, en breve, no se adecuó a los fines que la norma debía -y pretendió, aunque sólo como principio- consagrar ("Azar" Fallos: 299:428, 430, y sus citas).

La conclusión que se acaba de asentar, por lo demás, encuentra definitivo sustento en reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto tiene expresado que el trabajo humano exhibe características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional ("Mansilla", Fallos: 304:415, 421 y su cita). Más todavía; dicha justicia no es otra que la justicia social, vale decir, aquella por la que se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Berçaitz", Fallos: 289:430, 436 -1974-; v., entre otros, además del ya citado caso "Aquino": "Prattico c. Basso y Cía.", Fallos: 246:345, 349; "Roldán c/ Borrás", Fallos: 250:46, 48/50 y sus citas, y "Pérez c. Disco SA" , Fallos: 332:2043, 2057/2058 y sus citas - 2009). Justicia esta que, por lo pronto, inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957 (v. la exposición de los convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente), así como el reiteradamente citado PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 12 El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11), 1999, párr.4). En el campo de los derechos humanos, asimismo, el principio pro homine, exige que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán" , Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", cit., ps. 3689 y 3690; "Aquino", cit., ps. 3770 y 3797, y "Pérez c. Disco SA", cit., ps. 2054/2055).

Tampoco puede ser pasada por alto otra advertencia formulada por el Tribunal en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit., p. 4619). Tal es el caso del régimen en estudio dado que, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola pérdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita, como le era debido, que ésta sea evaluada satisfactoriamente por imponerle un tope a su cuantía. No cabe olvidar, además, que dicha pérdida atañe nada menos que a un elemento central de la subsistencia digna del grueso de la población: el salario, esto es, el medio por el cual el trabajador se "gana la vida" ("Pérez c. Disco SA", cit., p.2055). Lo expresado dos emisiones antes muestra, por otro lado, que la pretensión del actor no implica trasladar al ámbito de la ley 9688 elementos impropios de un régimen tarifado que tendió a equilibrar, v.gr., la responsabilidad del empleador supra indicada (considerando 51, tercer párrafo) mediante la limitación a un solo tipo de daño reparable económicamente: capacidad de ganancia o pérdida de ingresos del empleado accidentado. De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar no la invalidez de esa última limitación (tipo de daño), tema ajeno a la litis, sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta anteriormente objetado, por ser ello incompatible con el corpus iuris del que se ha hecho mérito, plenamente aplicable a las modalidades tarifarias en la materia.

9º) Que, en consecuencia, cabe decidir que el tope legal de la reparación aquí impugnado (art. 8, inc. a, segundo párrafo, de la ley 9688, según ley 23.643) resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable para resolver la presente contienda.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1º) Que de la causa se desprende que en marzo de 1991 el actor sufrió un accidente, al caerse desde 9 metros de altura mientras trabajaba.En el trámite seguido ante la autoridad administrativa se estableció que el infortunio le había ocasionado una incapacidad permanente del 70%, lo cual, según la tarifa prevista en el inc. c del art. 8 de la ley 9688 de accidentes de trabajo (modificado por la ley 23.643) arrojaba un resarcimiento de $96.059,91. Mas, como tal importe superaba el tope impuesto por el segundo párrafo del inc. a del mismo artículo, que era de 260 veces el salario mínimo vital y móvil por entonces vigente ($97), la liquidación de la indemnización se redujo a dicho límite, con lo cual el demandante percibió -en septiembre de 1992- la suma de $25.250 en concepto de capital (fs. 85 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá). Ello dio lugar a esta demanda judicial de diferencias indemnizatorias, fundada en que la aplicación del mencionado tope comportaba una reducción del resarcimiento lesiva de derechos de raigambre constitucional.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (fs. 307/310), al confirmar el fallo de primera instancia (fs. 273/276), rechazó el reclamo. Para así decidir por mayoría, tuvo en cuenta, en síntesis, que: a) "de ninguna forma se ha probado que la fijación del monto indemnizatorio sobre la base de dicha remuneración mínima configure la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar", y b) "el simple cotejo de la indemnización que al actor le habría correspondido, según se aplicase o no el tope impugnado, no resulta un argumento eficaz que alcance para fundamentar la inconstitucionalidad pretendida". Contra ese pronunciamiento, el demandante dedujo el recurso extraordinario (fs. 312/322) cu ya denegación dio origen a la queja en examen.

Esta Corte ha subrayado, por lo demás, que aun cuando el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro resulta de todos modos apropiado dictar pronunciamiento en la hipótesis de que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (Fallos: 325:3243; 326:1138, entre otros). Y es justamente esa circunstancia la que se verifica en el presente caso, ya que el apelante conserva interés en la definición legal de su situación ya que al momento de los hechos que originaron su reclamo se encontraba vigente el régimen establecido por la ley 9688, con las modificaciones introducidas por la ley 23.653, hoy derogado.

4º) Que, con el texto introducido por la ley 23.643, el art. 8 de la ley 9688 establecía en su inc. c que "[e]n caso de incapacidad parcial y permanente, la indemnización será igual a mil veces la reducción diaria que haya sufrido el salario de la víctima a consecuencia del accidente, multiplicado por el coeficiente por edad previsto en el primer párrafo del inc. a [del mismo artículo]", es decir, el coeficiente resultante de dividir "el número 100 [.] por el número de años de edad de la víctima en el momento del accidente". A su turno, el segundo párrafo del inc. a del artículo citado disponía que la indemnización prevista por éste para el antedicho supuesto (como para los de muerte o incapacidad total), "no será superior al importe equivalente que resulte de computar veinte (20) años de salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la determinación de la indemnización".

En suma, al igual que en sus versiones anteriores, el régimen especial de indemnizaciones de infortunios laborales de la ley 9688 impuesto por la ley 23.643, era de carácter tarifado.Para ello, en lo que interesa y según fue entendido en la causa, la norma consideraba como daño reparable dinerariamente la pérdida de ganancias del trabajador, lo cual suponía tomar en cuenta el salario de éste y considerarlo reducido en medida igual al grado de su incapacidad. Con todo, el resultado, de traspasar el tope señalado en el párrafo precedente, debía reducirse a ese importe. Es la validez de esta última limitación, como ha sido adelantado, la materia a ser decidida. Empero, a tal fin, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes ni de la cámara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal en juego (Fallos: 330:3758, entre muchos otros).

5º) Que en cuanto a los principios de raigambre constitucional que rigen todos los aspectos del derecho del trabajo, como también -en particular- en lo que aquéllos se refieren al debido resarcimiento de accidentes o enfermedades laborales y en lo atinente a los instrumentos nacionales e internacionales destinados a proteger a los trabajadores frente al acaecimiento de tales infortunios, esta Corte se ha pronunciado en el caso publicado en "Aquino" (Fallos: 327:3753), a cuyas consideraciones y fundamentos cabe remitir, en lo pertinente -reitérase que la cuestión aquí planteada se circunscribe a la validez del "tope" indemnizatorio establecido por la norma-, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

6º) Que, en el caso, precisamente, como consecuencia de los criterios fijados en la decisión citada, es necesario concluir que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidente o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima.

En esas condiciones, resulta evidente que si bien el art.8 de la ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía. Este último arbitrio no se adecuó a los fines que la norma debía -y pretendió, aunque sólo como principio- consagrar.

Dicho de otro modo, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola pérdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita, como le era debido, que ésta sea evaluada satisfactoriamente por imponerle un tope a su cuantía. Admitir la pretensión del actor no implica trasladar al ámbito de la ley 9688 elementos impropios de un régimen tarifado que tendió a equilibrar, v.gr., la responsabilidad del empleador mediante la limitación a un solo tipo de daño reparable económicamente: capacidad de ganancia o pérdida de ingresos del empleado accidentado. De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar -según lo solicitado- no la invalidez de esta última limitación (tipo de daño), sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta.

7º) Que, en consecuencia, cabe decidir que el tope legal de la reparación aquí impugnado (art. 8, inc. a, segundo párrafo, de la ley 9688, según ley 23.643) resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable para resolver la presente contienda.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Ascua, Luis Ricardo, representado y patrocinado por el Dr. José Manuel Colabella.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia de San Nicolás, provincia de Buenos Aires.

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Wed, 01 Dec 2010 16:43:00 +0000

_________________________________________________________

DERECHO A LA SALUD

_________________________________________________________

AMPARO - SUPERIOR TRIBUNAL ENTRE RIOS - NIÑO CON CAPACIDADES DIFERENTES

Partes: R.C.M.C.(en representación de su hijomenor) c/I.O.S.P.E.R. s/ acción de amparo.

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos

Sala/Juzgado: Procedimientos Constitucionales y Penal .

Fallo:

A C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los diecisiete días del mes de marzo de dos mil diez, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos de la Secretaria autorizante fueron traídas para resolver, las

actuaciones caratuladas: "R. C., M. C. (en representación de su hijo menor) C/ I.O.S.P.E.R. S/ ACCION DE AMPARO".

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres.

Carubia, Chiara Díaz y Mizawak.

Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Existen nulidades?

SEGUNDA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia de fs. 75/77vlto.?

TERCERA CUESTION: ¿Qué corresponde resolver en relación al

recurso de apelación de los honorarios profesionales obrante a fs. 85/86vlto.?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL, DR.

CARUBIA, DIJO:

I.- Previo a cualquier análisis sobre la impugnación articulada, es necesario recordar que, conforme se desprende de las previsiones contenidas en los arts. 15 y 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de amparo de primera instancia conlleva el de nulidad,

debiendo el tribunal de alzada verificar, aún de oficio, la existencia de vicios invalidantes y proceder según corresponda.

II.- En consonancia con ello, cabe señalar que la demandada / recurrente (fs. 81, 83/vta. y 85/86vlto.) si bien refiere interponer recurso de nulidad (cftr.: fs. 83/vta.) y pide el acogimiento del mismo, no hizo mérito de la existencia de vicios de esta naturaleza ni procuró la expurgación de concretos actos del proceso; omitiendo, también, el titular del Ministerio Público Pupilar (fs.92/95) toda consideración del tema, y, a su turno, el representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 97/99) se expide expresamente por la negativa.

III.- Llevado a cabo el examen ex officio de las actuaciones, no se constata la existencia de defectos que por su magnitud e irreparabilidad deban ser expurgados del proceso por esta vía, por lo cual doy respuesta negativa al interrogante propuesto.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art.33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL, Dr.

CARUBIA, DIJO:

I.- Respecto de la sentencia dictada por la señora Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 de Concordia, Dra. Silvia I. Flores de Quevedo (fs.75/77vlto.), que hizo lugar a la acción de amparo promovida por M. C. R. C., por su hijo menor de edad J. B., contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos

(I.O.S.P.E.R), condenó a la Obra Social mencionada para que

dentro del plazo de tres días de notificada "otorgue al menor la cobertura del 100% de la concurrencia al Jardín de Infantes y la compañía de Maestra Integradora (MOI) indicadas", se disconformó la demandada planteando recurso de apelación (fs. 83).

II.- Previo a las consideraciones a efectuar sobre el planteamiento efectuado por la accionante, creo conveniente reseñar ab initio ciertos hechos importantes del proceso por considerarlos relevantes para la solución a tomar; a saber:

II.1.- La actora, M. C. R. C., por derecho propio y con el patrocinio letrado del Dr. Juan Cruz Pessolani, por su hijo menor de edad, discapacitado -J.B.-, interpuso el 11/2/10 acción de amparo contra el IOSPER, a los fines de obtener el 100% de la cobertura para concurrir al Jardín de Infantes y la compañía de maestra Integradora (MOI), precisando que la conducta omisiva de la accionada a cumplir con las prestaciones en la forma y modo que son requeridas, vulnera los derechos consagrados en el art. 1197 y conc. del Cód. Civil, la Ley 22.431 (sistema de protección integral de las personas discapacitadas) y lo establecido por la Ley 24.901 (sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor

de las personas con discapacidad) y el art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional.

Señaló que, a pesar de las dos notas presentadas, una en fecha 18/12/09, la otra el 05/02/10, el I.O.S.P.E.R. sólo mantuvo silencio sin dar respuesta alguna.

Acompañó prueba documental con la demanda e hizo reserva del caso federal.

II.2.- La accionada, IOSPER, contestó la demanda (fs. 60/68) solicitando el rechazo de la acción deducida por no estar satisfechos los requisitos formales de admisibilidad y sustanciales de procedibilidad de la acción, dado que en ningún momento la Obra Social hizo caso omiso al pedido del afiliado, como tampoco es cierto que se vulnere los derechos a la vida y a la salud del niño ni que haya negado arbitraria e irrazonablemente las prestaciones solicitadas por el amparista, razón por la cual -sostiene- no existe conducta omisiva por parte del instituto provincial.

II.3.- Concedido el recurso de apelación planteado por el IOSPER (fs. 81), sus representantes legales expresan agravios (fs. 83/vta.) manifestando profunda disconformidad con el contenido y resultado de la sentencia en crisis y por lo que el magistrado a quo omitió resolver, pretendiendo que el tribunal ad quem emita la opinión

soslayada en la primera instancia, recordando que a fs.60/68 se solicitó expresamente que, en caso de declararse admisible la acción de amparo, ordene que el afiliado presente semestralmente ante la Agencia Concordia de la accionada un informe conteniendo la evolución del tratamiento integral, haciendo constar específicamente la evolución del niño por los profesionales tratantes y se adjunten las correspondientes facturas de pago por los servicios brindados, permitiendo así el control de la Comisión de Discapacidad del Programa Integral de Discapacidad de I.O.S.P.E.R.

II.4.- Respondiendo a la vista corrida, el señor Defensor General de la Provincia, Dr. Maximiliano Benítez, analiza el planteo actoral y, con cita de antecedentes jurisprudenciales que estima aplicables al tema en examen, solicitó el rechazo del recurso incoado y la confirmación

de la sentencia de primera instancia (fs. 92/95).

II.5.- A su turno, la señora Fiscal Adjunta (fs. 97/99), Dra. Susana L. Verzeñassi, opinó que se debía hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado, expresando que debía haber otro tipo de centros o jardines de infantes o institutos que permitan la educación tan ansiada y la que debe ser cubierta en forma integral por la obra social, pero que no exceda de los parámetros a los que cualquier

afiliado tenga acceso, razón por la cual con dichos límites solicitó se confirme parcialmente el fallo impugnado.

III.- Resumidos así los antecedentes del caso y las posturas de los interesados, debe recordarse que es uniforme y constante la doctrina judicial, según la cual el recurso de apelación y nulidad previsto en los arts. 15 y 16 de la Ley Nº 8369 otorga a la Alzada la plena jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma situación que el inferior, pudiendo examinar todos sus aspectos, tratar cuestiones no planteadas en la impugnación y establecer aún de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen ipso ure. Asimismo da al Tribunal la facultad y atribución para juzgar en su

totalidad tanto los hechos como el derecho, actuando con plena jurisdicción, juzgando con la mayor amplitud de conocimiento, con las limitaciones dadas por la naturaleza sumarísima del proceso, pudiendo no sólo revocar lo resuelto sino también reemplazarlo por otra decisión ajustada a derecho (cfrt.: S.T.J.E.R., Sala Penal; "Barcos de Ferro", sent. del 19/02/93; "Tepsich", sent. del 05/09/94, L.S.Amp. 1994, fº 256; "De Giusto", sent. del 2/7/93, L.S.Amp. 1993, fº 358; "Traverso de Ormaechea", sent. 4/11/94, L.S. Amp. 1994, fº 301; "Romero", sent. del 8/11/94, L.S. Amp. 1994, fº 307, entre otros).

IV.- Desde la amplia óptica de análisis que ello permite, cabe destacar que de la lectura de la demanda de autos surge que el objeto principal de la acción intentada por la amparista se centra en que el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) proceda a otorgar el 100% de la cobertura del jardín de infantes y de la Maestra Orientadora Integral para su hijo menor

discapacitado. Está probada en autos la discapacidad del menor J. B. la que, por otra parte, no fue controvertida por la demandadacon el pertinente Certificado Nacional de Discapacidad (fs. 5) y la prescripción médica donde consta la necesidad terapéutica de concurrir a un jardín de infantes y compañía de una maestra integradora (fs. 4), como asimismo se adjuntó por parte de la actora el presupuesto de la Profesora de educación especial como del Jardín Dailan Kifki (fs.9/vlto.). Sentado ello, corresponde efectuar un meticuloso análisis del asunto para elucidar cuál será la solución legalmente adecuada para el caso y, en ese orden, es menester advertir que la contestación efectuada por la obra social demandada

evidencia que hubo, por su parte, una explícita contestación al requerimiento de la actora, empero la misma no habría sido idónea.

En efecto, al momento de contestar la demanda -cfme.: art. 8 , Ley 8369- los representantes de la Obra social no negaron la condición de afiliada de la señora R. C. ni la de adherente de su pequeño hijo J. B.; asimismo, reconocieron la documental presentada por ella en el

mencionado Instituto Provincial, situación que originó el expte. Administrativo Nº 92218000, pero, y tal como surge evidente de la d ocumental acompañada por la demandada, no hubo una falta de respuesta del IOSPER sino, por el contrario, luce agregada la contestación -cfr. fs. 33/34- fechada el 30/12/2009, dirigida a la señora M. C. R. C., D.N.I. ., con domicilio en Sarmiento 709, en la que se explica que la Obra Social no reconoce prestaciones de la esfera educativa, siendo el organismo encargado de cubrir las mismas el Estado Nacional y Provincial a través del Consejo General de Educación. Se manifiesta también que el Programa de Discapacidad otorga prestaciones en rehabilitación por profesionales matriculados en el Area Salud, enumerando cuáles son las que ofrece a sus afiliados con discapacidad, aclarando que hasta el momento no se

recepcionó en el Instituto ningún pedido de rehabilitación para el afiliado.

De los propios dichos de la accionada emerge que la misiva con la respuesta de IOSPER no llegó a manos de la actora por motivos ajenos a la demandada -cambio de domicilio sin comunicación al ente, por lo que fue devuelta por el correo argentino (fs. 35 in fine)-, no obstante lo cual, en virtud de la segunda nota recibida en el I.O.S.P.E.R.en fecha 05/02/10, se libran notas por parte de la Comisión de Discapacidad (fs. 37/38) mediante las cuales se requería a la Agencia de Concordia se citara a la afiliada para

informarle y otorgarle copia del dictamen que le brindarían al menor -previa ficha de ingreso a PIDI- prestaciones en rehabilitación (8 sesiones mensuales de psicopedagogía e igual cantidad de Fonoaudiología -según valores vigentes a la fecha de prestación- desde Febrero a Julio de 2010).

Por tanto, no habría sido total el incumplimiento y omisión por parte del IOSPER, como inexistente la denunciada, proclamada y argüida falta total y absoluta de interés en procurar el arbitrio de los medios tendientes y necesarios para la tutela de los derechos del menor, amparados tanto Constitucionalmente como por las Convenciones vigentes que rigen en pos del interés superior del niño y del derecho

más elemental, a la salud; empero, lo que ofrecían no se correspondía con lo peticionado por la actora, adunando que, por cierto, de las constancias del expediente no surge que la señora R. C. haya tomado conocimiento del resolutorio. Es en el aspecto señalado -falta de correspondencia de lo comunicado con lo peticionado- donde se produce el acto omisivo de la accionada.

Me detengo momentáneamente en puntualizar la gravedad y

seriedad del cuadro de discapacidad que presenta el menor

J. B. P. quien, al ser examinado por el Médico de Tribunales de Concordia, Dr. Ricardo Miguel Alegre, revela de modo incontestable en su dictamen (fs. 21) que el menor de cuatro años de edad presenta síndrome de Down, siendo esta patología la primera causa congénita de retraso mental y que este grupo poblacional presenta con más frecuencia anomalías congénitas, cardíacas (operado de cardiopatía al año de vida). Actualmente se encuentra en tratamiento

fonoaudiológico (2 veces por semana, 1hs.por día) y de la evaluación de dicha profesional surge que presenta déficit en el lenguaje, dificultades en la relación con los padres, en el control de esfínteres, juegos, etc.; concluyen que que estas dificultades marcan la necesidad de que el menor concurra a un jardín para niños sin trastornos, pero con la asistencia de una Maestra Integradora (M.O.I.) con el fin que adquiera los hábitos y conductas de las que carece y

lograr de esta manera su integración, señalando que si bien no reviste el carácter de urgente, sí es necesario para mejorar su calidad de vida (el subrayado es mío). Retrotrayéndome a la contestación del IOSPER y conforme la documental por ella aportada -puntualmente el Programa Integral de Discapacidad de IOSPER (P.I.D.I.), fs. 39/59vlto.-, se pone de relieve que, en realidad, el argumento ensayado en pos del rechazo de la pretensión actoral, capítulo 3, punto A: "Tal como se desprende del Dictamen realizado por la Comisión de Discapacidad, el I.O.S.P.E.R. en conformidad a la Resolución Nº 519/08 del P.I.D.I. se informa a la afiliada de la Obra Social que la misma no reconoce prestaciones de la esfera educativa, porque el organismo creado para cubrir las mismas es el

Estado Nacional y Provincial a través del Consejo General de Educación" (fs. 63), no encuentra asidero real, habida cuenta que es ese mismo Programa Integral de Discapacidad de I.O.S.P.E.R el que específicamente, bajo el título "PRESTACIONES INSTITUCIONALES", en el módulo V: "Centro Educativo Terapéutico" (cfme.: índice, pág. 25), ó "Apoyo a la integración escolar" (cfme.: índice, pág.30), a pesar de dejar sentado que por ley de creación la obra social NO está obligada a cubrir el área educativa reconoce "este tipo de prestación siempre que atienda los aspectos terapéuticos relacionados con la patología de los afiliados" (cftr.: fs.54vlto.), y en el caso del "apoyo a la integración escolar" (fs. 57) bajo un proceso programado y sistematizado, el apoyo pedagógico para un alumno con necesidades educativas especiales para integrarse a la escolaridad común en cualquiera de sus niveles. Abarca en este caso una población entre los 3 y los 18 años de edad o hasta finalizar el ciclo de escolaridad que curse. Es decir que, independientemente de la denominación que se le de, aún con la salvedad que no está obligada por ley de creación a cubrir el área educativa, el propio P.I.D.I. impone a la demandada reconocer este tipo de prestación o servicios que está dirigido a personas con discapacidades que presenten restricciones importantes en la capacidad de autovalimiento, higiene personal, manejo del entorno, relación interpersonal, comunicación, cognición y aprendizaje, beneficiándose fundamentalmente personas con discapacidad mental, o que tengan trastornos en la comunicación, en la percepción o en la afectividad y no pueden incorporar conocimientos y aprendizajes sin un encuadre terapéutico. Fácilmente se colige que éste es, precisamente, el caso del menor J. B. P., a quien su médico particular, Dr. Néstor A.Bailatti (cftr.: fs. 4) le prescribe e indica que concurra al jardín de infantes durante el ciclo lectivo 2010 con

compañía de Maestra Integradora, sumado al detallado informe que efectúa el Forense, Dr. Ricardo Miguel Alegre (cftr.: fs. 21) sobre las dolencias y necesidades puntuales que requiere el menor para mejorar su calidad de vida. Si bien en el caso de marras la actora -según lo informado por la demandada- no habría cumplimentado con la planilla de ingreso al P.I.D.I. (Programa Integral de Discapacidad de IOSPER), este requisito formal no es óbice para que se le deniegue al menor aquello que el programa contempla, debiendo previamente concretar la señora R.C., con la mayor prontitud, los trámites necesarios para la inserción del menor en el Programa.

Independientemente del nombre que se le brinde, existen diversos módulos integrados por distintos profesionales, pero puntualmente se destaca que en el "apoyo a la integración escolar", al reseñar el tipo de prestación (fs.57 in fine) enumera: equipos técnicos interdisciplinarios de apoyo conformados por profesionales y docentes especializados. Atención en escuela común, consultorio, en

domicilio, en forma simultáneo y/o sucesiva, según corresponda, visitas institucionales permanentes, reuniones con equipos docentes, maestros orientadores integradores.

Por último, atento la expresa mención y solicitud por parte de la demandada que el dinero destinado a las prestaciones solicitadas por la amparista sea aplicado a mejorar la calidad de vida del niño J. B., y, tal como vengo proponiendo, corresponde a la accionada suministrar las puntuales prestaciones requeridas en la demanda, previa inscripción que realice la actora del menor P. en el programa P.I.D.I., debiendo adicionarse que semestralmente por ante la agencia de I.O.S.P.E.R. se controle la evolución del tratamiento integral del menor, adjuntándose a tal fin informe de la evolución del niño por los profesionales tratantes y las correspondientes facturas de pago por los servicios brindados, a efectos de que se efectivicen los controles pertinentes por parte de la Comisión de Discapacidad de la Obra Social provincial.

V.- Todo lo hasta aquí analizado, me lleva a concluir que la sentencia apelada se revela ajustada a derecho y debe ser sustancialmente confirmada, pero a lo sentenciado debe agregarse la imposición a la actora de las exigencias precedentemente señaladas, rechazándose el recurso de apelación en examen, sin costas en esta Alzada por no haber mediado contención.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art.33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL, Dr.

CARUBIA, DIJO:

Los apoderados de la demandada, Dres. Edelmiro Jesús, Fernando Jesús y Natalia Carolina Díaz Velez articulan recurso de apelación de honorarios (fs. 85/86vlto.), solicitando se revoque la regulación de sus estipendios profesionales ($ .), para cada uno de ellos) practicada en

el fallo de primera instancia (fs. 77vlto., pto. 3), elevándola conforme a las pautas que sugieren.

A tales efectos, cabe recordar que los parámetros mínimos objetivos previstos en la escala legal pertinente (art. 91, Dec.-ley Nº 7046/82, ratificado por Ley Nº 7503) han perdido, desde la sanción de la Ley Nº 8622, el carácter de orden público que le asignaba el art. 1º del ordenamiento normativo arancelario, lo cual se complementa e integra, posteriormente, en sentido reafirmatorio con la normativa

consagrada en el art. 13 de la Ley Nº 24.432 y, por tanto, la mensuración de los honorarios por la actividad profesional desplegada debe llevarse a cabo a través de una razonable aplicación al caso de las pautas generales previstas en el art. 3º, incs. b, c, d, e, f, g y k de la ley de Aranc eles, teniendo solamente como una mera referencia el valor económico del litigio (cfme.:

S.T.J.E.R., 23/3/95, in re; "BUENAR, Abel C. y otros s/Acción de Inconstitucionalidad").

Surge evidente, sin embargo, que la regulación cuestionada supera el mínimo legal de la escala (cfme.: arts.63 y 91, L.A.) y guarda proporción con los regulados al letrado de la parte actora que gana el pleito y, dado el tipo, naturaleza y objeto de la acción de autos, la labor profesional desarrollada y el resultado obtenido, no aparece desajustada de los parámetros establecidos legal y

jurisprudencialmente pues no se aparta de lo aconsejado por una razonable aplicación al sub judice de las pautas generales de la ley precedentemente referidas, por todo lo cual debe concluirse que no le asiste razón a los impugnantes en que los honorarios regulados por el a-quo resulten bajos en la especie, correspondiendo en consecuencia rechazar el recurso deducido y confirmar los

honorarios regulados a fs. 77vlto., pto. 3, por la actividad profesional que les cupo en la primera instancia de este proceso a los Dres. Edelmiro Jesús, Fernando Jesús y Natalia Carolina Díaz Velez.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz.

SENTENCIA:

Paraná, 17 de marzo de 2010.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.

2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 81 y 83/vta.) contra la sentencia de fs.75/77vlto. que, por los fundamentos de la presente, se confirma en cuanto ordena a la accionada la cobertura del 100% de la concurrencia a jardín de infantes del menor J. B. P. con la compañía de Maestra Integradora (MOI) y carga las costas de la primera instancia a la demandada;

adicionándose la imposición a la actora de la obligación de una previa inscripción del menor P.en el programa P.I.D.I.y que semestralmente por ante la agencia de I.O.S.P.E.R. se controle la evolución del tratamiento integral del menor, adjuntándose a tal fin informe de la evolución del niño por los profesionales tratantes y las correspondientes facturas de pago por los servicios brindados, a efectos de que se efectivicen los controles pertinentes por parte de la

Comisión de Discapacidad de la Obra Social provincial.

3º) NO imponer costas en la Alzada por no mediar contención.

4º) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Edelmiro Jesús Díaz Vélez, Natalia Carolina Díaz Vélez y Fernando Jesús Díaz Vélez por sus intervenciones en esta instancia, en las respectivas sumas de Pesos . Ctvs. ($ .), Pesos . ($ .) y Pesos . ($ .) -cfme.: arts. 3, 6, 12, 15, 64, 91 y ccdtes.Dec.Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº7503-.

Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.

Firmado: Daniel O. Carubia.

Claudia M. Mizawak.

Carlos Alberto Chiara Díaz.

Ante mí: María Isabel Budini. Secretaria.

ES COPIA.

María Isabel Budini. Secretaria.

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Mon, 22 Nov 2010 14:37:00 +0000

Actividad Academica

_________________________________________________

Curso Practico de Juicio Ejecutivo. Martes 30 de Noviembre de 2010 a las 20 hs A cargo del Dr Julio Quinteros, docente UCALP. Destinado a Abogados y estudiantes avanzados. Sociedad de Bomberos Voluntarios de Quilmes. Guido 87, Quilmes a las 20 hs. Inscribite via FB o a nuestro mail: abogadosdelsur@yahoo.com.ar dejanos tus datos y telefono asi te inscribimos. Entrada gratuita. ...TE ESPERAMOS.

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Fri, 12 Nov 2010 17:05:00 +0000

___________________________________________

HONORARIOS PROFESIONALES:

___________________________________________ Resolución Nº 215/2010 - Provincia de Buenos Aires - Ministerio de Trabajo - Trabajo. Mediación y Conciliación. Honorarios.

Personas que intervienen como conciliadores en el marco de lo dispuesto por el Capítulo II de la Ley Nº 10.149. Obligación de incorporar a los acuerdos conciliatorios una cláusula en la cual se estipulen los honorarios profesionales acordados entre las partes a cargo del empleador, cuando así lo manifestaran voluntariamente.

Buenos Aires, 25 de Octubre de 2010 Boletín Oficial: 03/11/2010 VISTO el expediente Nº 21500-1818/10, por donde tramita la presentación de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, y Considerando:

Que el Artículo 9 de la Ley Nº 13.757 puntos 1 y 4 prevé que serán funciones comunes a los Ministros Secretarios asegurar la vigencia y observancia permanente de la Constitución Nacional, los tratados internacionales, la Constitución de la Provincia y los deberes, derechos y garantías en ellos contenidos como así también, de todas las leyes y decretos que en su consecuencia se dicten, y conciliar y compatibilizar los intereses generales y sectoriales, a través de una fluida relación del Poder Ejecutivo Provincial con los Partidos Políticos, organizaciones intermedias, privadas y no gubernamentales, y distintas representativas de la ciudadanía; Que la Ley Nº 10.149 y su Decreto Reglamentario Nº 6.409/84, establecen la competencia del Ministerio de Trabajo para intervenir y decidir en la conciliación y arbitraje de las controversias individuales del trabajo y en los de instancia voluntaria, regulados en el capítulo II, Artículos 7 y consecuentes de la mencionada norma;

Que los Artículos 1 y 2 del Decreto-Ley Nº 8.904/77, prescriben que las gestiones administrativas y prestaciones extrajudiciales, deben considerarse como remuneraciones al trabajo personal del profesional y serán fijados en la forma que se determinan en ley;

Que la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, creada por la Ley Nº 5.177, tiene por objeto realizar un sistema de asistencia y previsión fundado en los principios de la solidaridad profesional, cuyos beneficios alcanzan a los abogados que actúan en la Provincia de Buenos Aires;

Que el Artículo 12 y consecuentes de la Ley Nº 6.716-Texto Ordenado según Decreto Nº 4.771/98 -regulan las obligaciones del afiliado de abonar los aportes en virtud de los honorarios que perciben los Abogados en actuaciones judiciales y extrajudiciales;

Que resulta oportuno y conveniente, encomendar a los conciliadores que cuando las partes así lo manifiesten se incorpore en los acuerdos conciliatorios las sumas acordadas en concepto de honorarios profesionales a cargo del empleador; Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los Artículos 9 y 23 de la Ley Nº 13.757; Por ello, El Ministro de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, Resuelve:

Artículo 1: Disponer que quienes intervengan como Conciliadores en el marco de lo dispuesto por el Capítulo II de la Ley Nº 10.149, deberán incorporar al texto de los acuerdos conciliatorios una cláusula en la cual se estipulen los honorarios profesionales acordados entre las partes a cargo del empleador, cuando así lo manifestaran voluntariamente.

Artículo 2: Establecer que lo pactado en concepto de honorarios profesionales, no es materia de homologación por parte del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires (Artículo 7 de la Ley Nº 10.149). Artículo 3: Autorizar a los apoderados de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, a compulsar los expedientes con acuerdos conciliatorios. Artículo 4: Registrar, comunicar a los conciliadores de las Delegaciones Regionales de Trabajo y Empleo, notificar a la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, dar al Boletín Oficial y al SINBA y pasar a la Subsecretaría de Trabajo. Cumplido, archivar. Oscar Antonio Cartango. Ministro de Trabajo

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Thu, 11 Nov 2010 23:46:00 +0000

___________________________________________________

DERECHO DE DAÑOS

___________________________________________________ Corte Suprema de Justicia de la Nacion:

Cartas de lectores: culpa, títulos y responsabilidad del editor

En el caso Dalhgren c/Editorial Chaco SA (CSJN, 9/11/2010), la CSJN con 5 votos diferentes (3 por la mayoría -Petracchi, Zaffaroni y Argibay- y 4 individuales -Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda) aplica Real Malicia y Campillay al caso de una carta de lectores publicada por el períódico Norte de la provincia del Chaco.

Accede a la sentencia de la CSJN y al Dictamen de la Procuracion General de la Nacion. http://todosobrelacorte.files.wordpress.com/2010/11/dalhgren.pdf http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2005/bau-bei/febrero/dalhgren_d_828_l_40.pdf

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Sat, 06 Nov 2010 14:03:00 +0000

________________________________________________

DERECHO DE FAMILIA

________________________________________________

Cámara Civil y Com. Sala III de Mar del Plata. Interes superior del niño por sobre la falta de notificación de la sentencia al padre de los menores. Desamparo. Régimen de comunicación.

REGISTRADA BAJO EL N°269 (S) F°1440/1453

EXPTE. N° 146.389 - Juz. de Resp. Penal Juv. Nº 2.

En la ciudad de Mar del Plata, a los .22. días del mes de octubre del dos mil diez, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "R., J. M; y otros s/protección de persona" habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nelida I. Zampini y Rubén Gerez.

········El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

·······CUESTIONES:

·······1) ¿Es justa la sentencia de fs. 762/779?

·······2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

········A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZA DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

········I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, declarando el estado de abandono, y consecuentemente en estado de preadoptabilidad, a los niños J. M., R; C. V., R; G. N., R; V. M., S; y L., S; En razón de ello ordenó al Hogar Scarpatti la suspensión de las visitas de la progenitora respecto de los causantes.

········Asimismo, y teniendo en cuenta la imposibilidad de hallar al progenitor, Sr. F. M., R; ordenó el libramiento de las correspondientes comunicaciones al Ministerio de Seguridad, al Juzgado Federal con competencia Electoral, al Jefe de la Policía de la Pcia. de Bs. As. y al Jefe de la Policía electoral a los fines de notificar al nombrado la presente resolución.

········Finalmente, solicitó al Registro de las Personas de la ciudad de La Plata que remita en carácter de urgente la inscripción de nacimiento de la niña L., S .

········II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 790 por la madre de los causantes, Sra. V., S.; con el patrocinio letrado del titular de la Unidad de Defensa Nº 5, Dr. Osvaldo Caamaño, fundando su recurso a fs. 791/93.

········III) Agravia a la recurrente que, en la sentencia apelada, el a quo entienda que ella ha colocado a sus hijos en estado de abandono. Sostiene que el decisorio en crisis yerra en cuanto equipara situaciones que sus hijos han debido atravesar por circunstancias propias del desamparo económico y social en el que se encuentra sumida su familia con el abandono.

········Manifiesta que no se encuentra probado en el sub lite que los padecimientos que han debido afrontar los niños fuesen producto de su conducta desaprensiva o por falta de responsabilidad de su parte. Expresa que "...más allá del estado de preadoptabilidad que pueda dictarse, existe un factor genético que per se me emplaza y emplazará siempre en carácter de madre de esos niños, que así me han reconocido hasta la fecha...".

········ Argumenta que la sentencia del Juez de grado deviene prematura, pues no se han efectuado estudios psicológicos y psiquiátricos para corroborar si ella se encuentra en condiciones de ejercer la patria potestad sobre sus hijos, como así tampoco se han valorado los esfuerzos que diariamente efectúa para mejorar la situación socio-económica e intentar darles un mejor provenir a los niños.

········ En segundo lugar se agravia de la suspensión del régimen de comunicación con sus hijos que venía sosteniendo hasta la fecha. Señala que en el decisorio en crisis el Juez de menores en forma extemporánea y adelantándose al desenvolvimiento normal del juicio de adopción presupone que la vinculación con la madre biológica resultará inconveniente y poco favorable para la adopción.

········ Solicita que conforme a los Pactos sobre de Derechos Humanos vigentes se deje sin efecto la sentencia de la instancia Inferior ordenando mantener la vinculación con sus hijos, siendo ello -a su entender- la decisión que mejor honra el derecho de sus hijos a gozar del contacto con su familia de origen.

········ IV) En primer término y antes de analizar los agravios planteados por la progenitora de los menores, entiendo que resulta oportuno desarrollar los antecedentes de la presente causa;

········A fs. 1/2, con fecha 29/8/2005 la División del Equipo de Atención al Niño en Situación de Riesgo de la Municipalidad de General Pueyrredón informa que por un llamado telefónico, se los pone en conocimiento que en una construcción abandonada sita en las calles Fitte y Gaboto se encontraban cinco niños de corta edad al cuidado de una vecina, y que una vez en el lugar procedieron a trasladar al menor J. M ., R; al HIEMI donde quedó internado por lesiones, en tanto que las niñas M; V. M; G. N; y C; quedaron alojadas en la Casa de Admisión Gayone.

········A fs. 50, con fecha 9/09/2005, el Jefe de del Hogar Gayone informa el traslado de los menores, por personal del Cuerpo de Prevención del Menor, al Hogar "Los Bambinos" de la ciudad de Mar del Plata.

········A fs. 74 la Directora del Hogar "Los Bambinos" informa que el día 16/11/2005 la madre de los niños, Sra. V., S; visitó a sus hijos en el hogar llevándoselos sin el consentimiento de las autoridades. El Juez de grado decreta la averiguación de paradero de todos los menores.

········A fs. 115/7 la Dirección de Infancia, Adolescencia y Familia de la Municipalidad de Tres de Febrero (Pcia. de Bs. As.) pone en conocimiento que la Sra. V., S; junto con sus cinco hijos reside en la calle Berutti 292 de la localidad de Loma Hermosa, partido de San Martín.

········A fs. 144, con fecha 7/9/2007 la Coordinadora del Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño (en adelante SZPPDN), Dra. Alejandra Germinario, pone en conocimiento del Tribunal de menores que los niños R-S se encuentran nuevamente en la ciudad de Mar del Plata y en estado de vulneración de derechos.

········A fs. 145/7 la Lic. Telma Luchetti informa la situación socio-ambiental desfavorable en que viven los menores. También pone en conocimiento que la Sra. V., S; ha dado luz a una niña llamada L. M.

········A fs. 180/82 obra resolución del a quo, con fecha 9/10/2007, en la que se dispone la internación de los niños J. M.; V. M.; G. N.; C. y L. en el Hospital Materno Infantil Local (HIEMI) a los fines de que se les efectúe un exhaustivo examen psicofísico.

········A fs. 223 obra oficio del Director del HIEMI, Dr. Hugo Casarsa, informando que el día 18/10/2007 la madre de los menores retiró del citado nosocomio, y sin autorización judicial, a todos los niños. Se informa a fs. 228, mediante acta policial, la desaparición de la madre y de los menores del domicilio donde residían habitualmente.

········A fs. 342/7 SZPPDN del Partido de 3 de Febrero informa, con fecha 9/5/2008, que se ha adoptado una Medida de Protección Especial de Derechos, "Abrigo" (art. 35 inc. H de la ley 13.298), en relación a los menores J. M.; V. M.; G. N.; C. y L.; efectivizandose la misma en el Hogar "Puerta del Cielo" de la ciudad de Boulogne, partido de San Isidro.

········A fs. 401/411 el citado SZPPDN informa, con fecha 30/05/2008, la prórroga de la medida de abrigo adoptada respecto de los menores de autos.

········A fs. 423/441 el SZPPDN del Partido de 3 de Febrero solicita la guarda institucional de los menores atento al agotamiento de la medida de abrigo dictada oportunamente.

········A fs. 580/82, con fecha del 27/02/2008, el Juez de grado dispone la guarda institucional de los menores J. M.; M. A.; V. M.; G. N.; C. V. y L. S.; en el hogar "Puertas del Cielo" de la localidad de Boulogne.

········A fs. 647/654 obra resolución judicial de fecha 21/09/2009, en la que se dispone el traslado de los causante, desde el hogar "Puertas del Cielo" a una institución de la ciudad de Mar del Plata con el fin de fortalecer el vínculo con sus progenitores. Obra a fs. 674 oficio, de fecha 19/10/2009, en que el que se informa el traslado de los causantes al Hogar "Francisco Scarpati" de esta ciudad.

········A fs. 715 las autoridades del Hogar Scarpati informan que con fecha 11/04/2010 el Sr. M., R; se llevó a la menor M. A.,R; del citado hogar sin autorización judicial. Con fecha 12/04/2010 el a quo dispone la averiguación de paradero de la citada menor.

········V) Audiencia de los arts. 12 de la C.D.N. y 4, inc. b de la ley 13.928:

········Llegados los autos a esta Alzada, se citó a audiencia para oír a los menores, como así también a su respectiva madre y a la Sra. Asesora de Incapaces (arts. 12 de la C.D.N.; 4, inc. b de la ley 13.928).

········Comparecen a la audiencia llevada a cabo el 23 de septiembre del corriente los menores J. M; V. M; G. N; C. V; y L. S; la madre y la abuela de los menores, Sras. V. M., S; y R., Q ;la Asesora de Menores, Dra. Mónica Cotroneo y la Secretaria de la Asesoría de Incapaces Nro. 3, Dra. Carla Reda.

········En la mencionada audiencia, tomado por la suscripta y el Sr. Presidente de la Sala III de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de este Dpto. Judicial, Dr. Rubén Gérez y con la participación de la Asesora de Incapaces y de su secretaria la Dra. Carla Reda, oímos, en primer lugar, a la progenitora y a la abuela de los menores, manifestando la madre que quiere estar con sus hijos y que se encuentra esperando otro bebe.

········Luego se hizo ingresar a los menores. La Dra. Carla Reda, procede a a preguntarle al menor J. M., R; si realmente quiere ir con su madre, quien expresa "...que quiere ir con su mamá, que sino se va a escapar del hogar...” Los demás menores se tapan las orejas o juega (arts. 12 y concds. de la CDN; art. 4 de la ley 13.928). El Dr. Gérez, preguntó a las niñas G. N; y C. R; quienes también dijeron que querían volver con su madre.

········VI) Notificación del padre de los menores J. M; G. N; y C. V ; : Sr. F. M ., R.

········Atento a que la sentencia de la Instancia anterior no ha sido debidamente notificada al padre de los menores J. M.; G. N.; y C. V.; Sr. F. M., R.; debido al desconocimiento de su paradero actual, entiendo que corresponde efectuar previo al tratamiento de los agravios algunas consideraciones respecto de dicha circunstancia.

········Lo primero que advertimos al analizar las actuaciones es cómo juega la falta de notificación del padre de los niños en el presente proceso.

········Al encontrarse desaparecido el Sr. F. M., R. ; la ubicación y ulterior notificación de este podría demandar un tiempo prolongado, lo que conllevaria a que la precaria situación jurídica en la que se encuentran todos los niños de autos se prolongue en el tiempo, vulnerando dicha circunstancia el derecho a una protección especial que poseen, a partir de lo que dispone art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño.

········No desconozco que la notificación de la declaración de abandono resulta de especial relevancia para proteger el derecho de defensa del progenitor, pero en esta materia no puede hacerse una aplicación de las reglas procesales tradicionales desatendiendo normas de orden superior.

·········En efecto, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha expresado que "...queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente a valorar..." a lo que agrega que "...la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3º.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos..." (C.S.J.N.; in re "S., C. s/adopción" del 02/08/2005, pub. en elDial.com - AA2C2F, el resaltado me pertenece; en el mismo sentido: "G., M. G. s/protección de persona" del 16/9/2008).

········En el mismo sentido Alejandro Molina ha expresado que en todos los procesos de familia "...no corresponde aplicar el derecho de una forma lógico formal, sino teniendo muy especialmente en cuenta las circunstancias del caso..." agregando que "...estos procesos no admiten dilaciones, y su excesiva extensión conspira contra el derecho del niño a lograr una estabilidad jurídica compatible con la estabilidad emocional y existencial toda que demanda su desarrollo..." (Molina, Alejandro C.; Vínculos, sentimientos, intereses y tiempos en la adopción, pub. en RDF 2004-III, Edit. LexisNexis, Cdad. de Bs. As., pág. 137; el resaltado me pertenece).

········En definitiva, en el sub lite lo que debemos resolver es la confrontación de derechos que se nos presenta entre la falta de notificación de la sentencia de abandono al padre de los menores y el derecho superior del niño, que en este caso esta dado por la obtención expedita de una decisión sobre el punto (arts. 133, 135 y ccds. del C.P.C.; arts. 3.1 de la C.D.N.; 2 y 3 de la ley 26.061, 4 de la ley 13.298).

·········Ahora bien, entiendo que en realidad dicha confrontación resulta más aparente que real.

········Ello en razón que de las constancias de autos surge que el Sr. M., R.; (DNI …) no solo ha tenido una inexistente vinculación con sus hijos durante buena parte de la vida de éstos (ver informe social de fs. 214/25, entre otros), sino que además su actitud procesal en el proceso ha estado marcada por un reiterado incumplimiento de las mandas judiciales.

········Debido a todo lo expuesta ha quedado evidenciado con la sustracción de su hija M., A.; del Hogar "Francisco Scarpatti" sin la correspondiente autorización judicial, desconociendo se el paradero de la menor (ver informes de fs. 698 y 715).

········Todo ello conlleva a que resulte poco adecuado sostener que ambos derechos -notificación e Interés superior del niño- se encuentran en un pie de igualdad, sino que debo afirmar que prevalecen los derechos de los niños a partir del principio del superior interés de estos últimos.

·········Consecuentemente, el derecho del padre queda desplazado por su inexistente vinculación paternal, su falta de cumplimiento de las resoluciones judiciales y de que se continuara arbitrando todos los medios necesarios para dar con su paradero y cumplimentar el requisito formal de la notificación de la sentencia de abandono.

·········En definitiva, entiendo que -como bien señala la C.S.J.N.- frente al presunto interés del adulto, se debe priorizar el de los niños, que esta integrado por la necesidad por una expedita decisión sobre su situación jurídica (arts. 3.1 de la C.D.N.; 2 y 3 de la ley 26.061, 4 de la ley 13.298; argto. jurisp. C.S.J.N.).

········Por todo lo expuesto, y pese a la falta de notificación al padre se debe resolverse la situación de los menores, con independencia que luego en la instancia de origen se intente hallar al progenitor para ponerlo en conocimiento de lo decidido. De todos modos, a mi entender ello no habilitaría a retrogradar el trámite ni impedirá el cumplimiento de pasos posteriores (arts. cits.).

········Asimismo, les hago saber al Sr. Juez de Primera Instancia y ala Sra. Asesora de Incapaces que los oficios librados para lograr la determinación del paradero del Sr. R; no han sido contestados segun surge del sub lite.

········VII) Primer agravio: declaración de abandono.

········En primer término adelanto que, los fundamentos expuestos por el Juez de grado en su sentencia de fs. 762/778 para declarar abandono y consecuente declaración de preadoptabilidad se ajusta a derecho.

········Desarrollaré las circunstancias jurídicas y fácticas por la cuales entiendo que en el presente proceso se encuentran dadas las condiciones que tornan ineludible la declaración judicial de abandono.

········En primer término debo valorar que los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño establecen la protección de todos los niños contra toda forma de "...abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación...mientras se encuentren bajo la custodia de los padres...", agregando que los niños solo podrán ser privados permanentemente de su medio familiar cuando su "...superior interés exija que no permanezcan en ese medio..." debiendo garantizar "...otros tipos de cuidado para esos niños..." (arts. cit. de la Conv. sobre los Derecho del Niño).

········Por otra parte, debo resaltar -como bien señala nuestro Máximo Tribunal Provincial- que la atención primordial al interés superior del niño a que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.

········El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado.

········La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño (argto. jurisp. S.C.B.A.; Ac. 84.418 del 19/6/2002; C.S.J.N. fallos cit.).

········Por otra parte, entiendo que el término "abandono" utilizado para conceptualizar situaciones como las de autos resulta -a la luz de la nueva legislación en la materia-, altamente estigmatizante, ante lo cual adoptaré el término "desamparo" dado que contempla con mayor amplitud distintas situaciones por las que pueda atravesar el niño (Cfr. Herrera, Marisa; "El Derecho a la identidad en la Adopción", T. I, Edit. Universidad, 2008, Cdad. de Bs. As., pág. 177/8; argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., Azul, Sala II in re "P., D. E. s/inf. art. 10 ley 10.067" del 14/12/99, pub. en E.D., 189-113).

········Efectuadas estas consideraciones generales, expondré porqué considero que los aquí causantes se encuentran en estado de desamparo.

········A fs. 1/2bis la División del Equipo de Atención del Niño en Situación de Riesgo de la Municipalidad de General Pueyrredón, informa que debido a un llamado telefónico se constituyeron en una construcción abandonada ubicada en las calles Fitte y Gaboto, en donde encontraron cinco niños de corta edad al cuidado de una vecina y que dada la situación se procedió a trasladar al menor J. M., R.; al HIEMI donde quedó internado por lesiones y dejando alojadas a las restantes cuatro niñas en la Casa de Admisión Gayone.

········A fs. 31 obra oficio del Director del HIEMI, Dr. Hugo Casarsa, en el que informa que el menor J. M., R.; se encuentra internado desde el 29/08/2005 en dicho nosocomio con diagnóstico de Síndrome de Maltrato.

········A fs. 55 consta declaración del menor J., R.; quien expresa que "...Que su papá le pegaba a su mamá. Que cuando su papá le pegaba a su mamá el deponente le pegaba a su papá con un palo. Que su papá también le pegaba al dicente a sus hermanas con un zapato en la cabeza o con un palo. Que su papá le pegó varias veces a él y a sus hermanas. Que su papá algunas veces estaba borracho...".

········A fs. 74 obra acta telefónica por la cual la Sra. G., S. del Hogar "Los Bambinos", lugar donde se encontraban alojados los menores, comunica al Tribunal de Menores que con fecha 16/11/2005 la Sra. V.,S.; retiro los niños sin autorización judicial desconociéndose el paradero de los mismas.

········Por otra parte, del informe de la división Equipo de Atención del Niño en Situación de Riesgo de la Municipalidad de General Pueyrredón, glosado a fs. 149/150, surge que con fecha 6/9/2007 el personal de dicha dependencia se constituyó en el domicilio donde habitaban los menores junto a su madre y la pareja de esta -Sr. B. - constatando que el menor J. M. presentaba varios hematomas en su rostro expresando el niño "...de manera recitada, que se cayó de la escalera, no ampliando mayor información al respecto..." y que todos los niños se encuentran con su cabezas peladas debido a que padecían pediculosis.

········Los profesionales que efectuaron dicho informe concluyen que "...durante la entrevista se observa que los niños se encuentran faltos de higiene en general y en cuanto a su persona se muestran retraídos o cohibidos, posiblemente por la agresión recibida por el corte de cabello..." agregando que "...de lo acontecido se considera a este grupo familiar de alto riesgo teniendo en cuenta que hay datos que demuestran que los derechos de estos niños están siendo vulnerados en cuanto a su salud, escolaridad...".

········A fs. 178/179 obra informe de la entrevista psicológica mantenida con los menores de autos por la Psicóloga Claudia Rojas quien dictamina que "...todos los menores presentan conducta hiperquinetica, producto de la falta de cuidado y estimulación adecuada... estado de vulneración de derechos... los adultos no aseguran protección adecuada, situación que nunca se revirtió...".

·······Asimismo, en el informe de Servicio Social de fs. 214/5, la Lic. María Eugenia Epele, dictamina que "...de las observaciones y entrevistas realizadas, fue posible constatar las dificultades que la madre y la abuela manifiestan para poder dar adecuada contensión a los niños, siendo parte de su vinculación cotidiana con ellos, los gritos, cachetadas, tirones de pelo, etc. conductas que se encuentran naturalizadas como modalidad de trato a los niños...".

········A fs. 228/vta. obra Exposición Civil del Sr. Pablo Tegni, empleado del cuerpo de prevención del menor quien depone que una vecina de la familia S., R.; le comunica telefónicamente que los menores M.; J.; G.; V. C. y L.; se encontraban solos en la vivienda, sita en la calle Malvinas Nro. 3191, pues la madre de estos no se esta en todo el día en su casa. Finalmente le pone en conocimiento que con fecha 25/10/2007 siendo las 19.15 la madre de los menores se los llevó sin rumbo conocido.

········A fs. 324/vta. consta comunicación del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Bs. As. comunicando que la Sra. R., Q. abuela de los menores de autos, se encuentra desde hace aproximadamente dos meses al cuidado de ellos, domiciliandose en la calle Gaucho Nro. 9860 de la Localidad de Loma Hermosa Partido de Tres de Febrero.

··········A fs. 351/75 el SZPPDN región norte de la ciudad de San Martín informa sobre la adopción de medidas de abrigo (art. 35 inc. h de la ley 13.928) respecto de los citados menores, señalando que los fundamentos para la adopción de dicha medida son que los niños no cuentan hasta el momento con un referente adulto que pueda hacerse cargo de ellos, constituyendo la situación actual de los mismos en una eventual vulneración de derechos.

········Agregando que la medida de abrigo se adoptó debido a que "...la abuela de los niños manifiesta en este Servicio Zonal no poder continuar haciéndose responsable de los niños, dado que los mismos se hallan domiciliados junto a la misma y a su pareja... asimismo la madre de los niños permanece ausente por períodos prolongados de tiempo, desconociendo su paradero, persistiendo su situación de consumo y su negativa para presentarse a las citaciones realizadas..."

········A fs. 480 obra informe del equipo técnico del SZPPDN Región Norte de la ciudad de San Martín en el cual dictaminan que "...en la actualidad no podemos vislumbrar que ni la familia biológica ni la ampliada por vía materna de lo niños se encuentre en condiciones de hacerse cargo y egresar a los niños...".

········A fs. 592 consta informe del la Directora del "Hogar Puertas del Cielo", Sra. Analia Llama, en el que pone en conocimiento que el menor J. R.; ha perdido la visión de uno de los ojos y que posee problemas de la visión en el restante ojo.

········A fs. 641/2 obra informe de la Lic. en psicología Claudia Bertarini, de fecha 3/9/2009, quien dictamina respecto de los Sres. M.,R. ; y V., S.; progenitores de los niños de autos que "...se encuentran incapacitados para responder por 6 hijos y de seguir estas condiciones fomentar el vínculo con los niños va en detrimento de su salud mental...".

········Por otra parte a fs. 643/44, con fecha 3 de septiembre de 2009, la Asistente Social Cecilia Martín dictamina que "...el Sr. F., R; y la Sra. V.,S; no se encuentran en la actualidad, y posiblemente ni a corto o mediano plazo, en condiciones socioambientales mínimas y estables para asumir la crianza de los causantes. Sus manifiestas intenciones no estarían sustentadas por un accionar efectivo ni concreto para resolver los requerimientos cotidianos de tal responsabilidad..." agregando que "...se vislumbra negación de conductas adictivas y de violencia familiar pasadas, con grave conflictiva relacional que llevaron a la separación de la pareja entrevistada en su momento, y posteriormente de los hijos hacia ésta...".

········A fs. 709/vta. obra informe de equipo técnico del Hogar "Francisco Scarpatti" del 6 de abril de 2010 en el que los profesionales expresan que ambos padres han reconocido haber mentido respecto de la recuperación de la pareja y de haber producido una mejora integral en su situación (laboral, habitacional, económica, etc.) no existiendo tales modificaciones en su modo de vida y que se encuentran realizando mutuas acusaciones y denuncias policiales lo que da cuenta de las patológica vinculación de ambos, impidiendo ello pensar en las reales necesidades de los niños.

········Por último dictaminan que "...la progenitora no se halla en condiciones psicológicas (por estar ligada a situaciones de alto riesgo para sí y para los niños) de asumir el cuidado materno que los niños necesitan, y que el Sr. R . , sólo reconoce su paternidad frente a M. , y no se halla comprometido afectivamente con el resto de los niños..." (ver informe de fs. 709/vta. del 6/4/2010).

········Finalmente consta informe de Psicología y Servicio Social del Hogar "Francisco Scarpatti", de fecha 31 de mayo del 2010, en el que dictaminan que "...la progenitora no se halla en condiciones psicológicas para asumir el cuidado que los niños necesitan, por estar ligada a situaciónes de alto riesgo para sí y para sus hijos (alcoholismo, drogas, prostitución) y que el Sr. R.; se ha desvinculado del resto de los niños..." (el resaltado me pertenece).

········En definitiva de todas estas constancias surge el desamparo, evidente, manifiesto y continuo de los menores por parte de sus progenitores, el que no queda revertido por la mera voluntad de la Sra. V., S.; de querer convivir junto a ellos.

········Es evidente que los padres de los menores, Sres. F., R. y V., S. no se encuentran capacitados para contener la problemática de sus hijos, ni han evidenciado interés en ayudarlos al menos con los recursos humanos con los que cuentan.

········Si bien es cierto que el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños no deben ser separados de sus padres en contra de su voluntad, también lo es que existe, como ya lo he puesto de relieve, un interés superior del niño (Art. 3 de la CDN), que impone dicha separación cuando éste sea objeto de descuido por parte de sus progenitores (arts. 3º y 9º de la C.D.N.).

········En igual sentido la Corte de Internacional de Derecho Humanos en su Opinión Consultiva OC-17/2002 ha expresado que es preciso resaltar la particular atención que tiene este interés superior del niño, en la medida que para su efectiva tutela "...es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en que se hallan los niños..." (C.I.D.H., Opinión Consultiva 17/2002 del 28/8/2002, párr. 61).

········Evidentemente el interés superior de los menores tutelados hace imperiosa la posibilidad de su inserción en familias de adoptantes, que estén en condiciones de contener sus problemáticas y de asistirlos, para optimizar sus posibilidades de desarrollo, no resultando suficiente amparo las conductas de los padres de los niños que -como ha quedado acreditado en el sub lite- durante largos períodos de tiempo se han desentendido de su suerte y han maltrado física y psicológicamente (arts. 3 de la C.D.N.).

········Finalmente, debemos tener en cuenta que el preámbulo de la Convención sobre Derechos del Niño sostiene que éste "...para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión..." el que los Sres. F., R; y V., S; no han demostrado poder brindar a sus hijos.

········En consecuencia de todo ello, y encontrándose acreditado con las constancias de autos que los menores J. M., R.; C. V.; R., G. N.; R., V. M., S. y L., S.; se encuentran en situación de "abandono", entiendo que debe confirmarse la sentencia del Juez de grado, en cuanto ha decretado tal estado y el de preadoptabilidad de los mencionados (arts. 3, 4, 6, 9, 12, 19, 20 y ccds. de la Conv. sobre los Derechos del Niño -Ley 23.849-; 1º, 4, 6, 7, 10, 12, 35 y ccds. de la ley 13.298; arts. 1 a 7 de la ley 26.061).

········Finalmente, y atento a lo decidido en el punto VI, a fin de no producir una vulneración de los Derechos de los niños, propongo que se le ordene al Juez de grado que, sin perjuicio de la falta de notificación del padre, proceda a seleccionar personas del listado de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción (arts. cits. y 36 del C.P.C.).

········VIII) Segundo agravio: Suspensión del régimen de comunicación.

········Habida cuenta que el Juez de grado no ha brindado argumentos fácticos-jurídicos suficientes para ordenar a suspensión del régimen de comunicación entre la Sra. S; y sus hijos, entiendo que la sentencia de fs. 762/79 debe ser revocada en este punto.

········Ello en razón de que la declaración de abandono no posee, como efecto propio, el corte de todo vínculo de la madre con sus hijos, ya que ni siquiera en caso de "adopción" ello está previsto.

········En la especie, debe merituarse además que los niños han manifestado que quieren ver a su mamá y que está última en la audiencia celebrada ante este Tribunal expreso que los va a visitar al hogar donde se encuentran alojados.

········Por consiguiente, si se adoptan los recaudos necesarios para que los encuentros no vulneren la estabilidad emocional que los niños necesitan, debe subsistir la continuación del vínculo materno-filial, previo -si fuera menester- tratamiento psicológico de la madre.

·······IX) Situación de la menor M., R.:

········Atento a la desaparición de la menor M., R.; ocurrida el 11 de abril del 2010, tal como surge del informe del Hogar "Francisco Scarpatti", y sin perjuicio de la confirmación del estado de abandono de los restante menores -hermanos de M. -, se le sugiere al Juez de grado que adopte las medidas necesarias -denuncia penal, averiguación de paradero, publicidad por medios televisivos y radiales- para conocer el estado actual de la mencionada menor y decidir en consecuencia de ello acerca de tal situación (arts. 145 y ssgtes del C.P.C.).

········Ello en razón de que no se advierten en autos diligencias del Juzgado de primera instancia, tendientes a tal fin, como así tampoco de la Asesora de Menores, quien representa promiscuamente los intereses de la niña (art. 36 del C.P.C. y 3, 4 y ccds. de la C.D.N.).

·········Asimismo debe tenerse en cuenta que a esos fines este Tribunal ha librado oficio a la Fiscalía General para intentar la ubicación de paradero de la menor M.,R;

········ASI LO VOTO.

········El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

········A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

········Corresponde: I) Confirmar en lo principal, con el sentido y los alcances efectuados en los considerandos la sentencia de fs. 762/779, dejando sin efecto la orden de suspensión el régimen de comunicación de la Sra. V. M .,S; con sus hijos; III) Ordenar al Juez de grado, dar inmediato cumplimiento a lo ordenado en el punto VII in fine de los considerandos, en cuanto se ordena seleccionar personas del listado de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción; IV) Ordenar al Juez de la instancia Inferior y a la Asesora de Incapaces, dar cumplimiento a lo dispuesto en el IX, en cuanto se sugiere adoptar las medidas necesarias para conocer el estado actual de la menor M., R.; V) A los fines informativos remitase copia certificada de la presente sentencia, al Dr. Paulo Cubas Agente Fiscal de la UFIEJ de Flagrancia, quien tiene a su cargo la IPP 17.900; VI) No imponer costas atento no mediar controversia (argto "a cont."art. 68 del C.P.C).

········ASI LO VOTO.

········El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

········En consecuencia se dicta la siguiente;

········S E N T E N C I A

········Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se confirma en lo principal, con el sentido y los alcances efectuados en los considerandos la sentencia de fs. 762/779, dejando sin efecto la orden de suspensión el régimen de comunicación de la Sra. V. M., S; con sus hijos; III) Se ordena al Juez de grado, dar inmediato cumplimiento a lo ordenado en el punto VII in fine de los considerandos, en cuanto se ordena seleccionar personas del listado de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción; IV) Se ordena al Juez de la instancia Inferior y a la Asesora de Incapaces, dar cumplimiento a lo dispuesto en el IX, en cuanto se les sugiere adoptar las medidas necesarias para conocer el estado actual de la menor M.,R. ; V) A los fines informativos remitase copia certificada de la presente sentencia, al Dr. Paulo Cubas Agente Fiscal de la UFIEJ de Flagrancia, quien tiene a su cargo la IPP 17.900; VI) No imponer costas atento no mediar controversia (argto "a cont."art. 68 del C.P.C). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C). Devuélvase. NELIDA I. ZAMPINI. RUBEN D. GEREZ. PABLO D. ANTONINI. SECRETARIO.

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Wed, 03 Nov 2010 19:24:00 +0000

_________________________________________________________

DERECHO DEL TRABAJO

_________________________________________________________

La Justicia reconoció el daño moral por padecer Hidrocefalia.

La Sala IV de la Cámara Laboral revocó una sentencia de grado e hizo lugar a una demanda contra una empresa que despidio a un empleado que padecía una patología congénita.

SENTENCIA N° 94.836 CAUSA N° 6.442/2008 SALA IV “C E R C/ LA SALTEÑA S.A. S/ DAÑO MORAL” JUZGADO N°7

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 DE AGOSTO DE 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 292/295 que rechazó la demanda, se alzan el actor (fs. 303/306), la demandada (fs. 308/309), la abogada de aquél (fs. 302) y los peritos contador (fs. 297) y médico (fs. 300), los tres últimos en defensa de sus honorarios.

II) El actor sostuvo en su demanda que fue despedido a raíz de la enfermedad que padeció (hidrocefalia) y reclamó el pago de indemnizaciones por “daño psíquico”, “terapia de apoyo” y “daño moral”.

La Sra. Jueza a quo rechazó la acción, pues consideró que: a) el actor reconoció en su demanda que “no estaba ni está incapacitado para el trabajo”, lo que descalifica el motivo en que sustentó su reclamo indemnizatorio por despido indemnizatorio; b) por otra parte, aquél admitió también en su escrito inicial que al momento de producirse el distracto ya se había reincorporado a sus tareas habituales de repositor, cuanto menos desde enero de 2006, unos cuatro meses antes de comunicarse el despido; c) a su vez, la demandada probó que en el período contemporáneo al despido del actor, hubo cuanto menos cuatro despidos más, situación que bien puede encuadrarse en la “reestructuración” invocada por aquélla al prescindir de sus servicios; d) el peritaje psicológico descarta la existencia de secuelas incapacitantes con motivo del distracto y, además, no recomienda tratamiento psicológico.

El recurrente se agravia de esas conclusiones, pues estima, en síntesis, que lo que permite afirmar que su despido constituyó un acto discriminatorio por la enfermedad congénita que padecía, es precisamente el hecho de que él se encontraba capacitado para el trabajo de repositor que venía desempeñando, y que la causa real de la cesantía fue precisamente su estado de salud y no la invocada e inexistente reestructuración.

Anticipo que, a mi juicio, el recurso merece trato favorable.

En efecto, como he dicho con anterioridad, “es indudable que la prueba de un acto discriminatorio supone para quien lo invoca una dificultad especial, ya que normalmente el empleador que ha despedido a un trabajador con sustento real en una causal que - según el ordenamiento jurídico- constituye ilegítima discriminación, omite expresar esa razón en la correspondiente comunicación rescisoria (en general opta por mencionar otra causa o, como en el caso, por no invocar razón alguna) y, además, toma los recaudos necesarios para que el verdadero motivo del despido permanezca oculto. Es por ello que en estos casos, que pueden calificarse como casos de “prueba difícil”, resulta aplicable la doctrina de las pruebas dinámicas, que no implica invertir la regla que, en materia de cargas probatorias, establece el artículo 377 del CPCCN, sino sólo reconocer especial relevancia a los indicios y, en especial, a la conducta que -en materia procesal- despliegue la demandada en el proceso (conf. art. 163, quinto párrafo, CPCCN)” (cfr. mi voto en la sentencia de esta Sala del 19 de marzo de 2010, in re: “Olguín, Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur SA”).

En el caso, el actor es un trabajador que padece una enfermedad congénita (hidrocefalia), no detectada en el examen médico preocupacional, pero que durante el desarrollo del vínculo laboral le provocó dos operaciones neuroquirúrgicas: una en 2001 -en la que se le colocó una válvula de derivación ventrículo atrial- y otra en abril de 2005 (conf. peritaje médico, fs. 272/279). Después de cumplir con el reposo laboral indicado, se reincorporó con tareas livianas, hasta que el 6 de enero de 2006 fue dado de alta definitiva con autorización para reintegrarse a sus tareas habituales (cfr. relatos coincidentes de fs. 6 y 58 y certificado de fs. 18). A partir de entonces volvió a cumplir sus funciones habituales de repositor hasta el 28 de abril de 2006, día en que la demandada le notificó que rescindía el contrato a partir de esa fecha “por reestructuración del área” (cfr. telegrama de fs. 54).

Pues bien, en su responde la demandada no intentó siquiera esbozar una mínima explicación de los alcances y razones de la supuesta reestructuración y de los motivos concretos por los que decidió despedir al actor, sino que se limitó a expresar que “la relación transcurrió normalmente hasta que después de haberse anudado el vínculo con el actor por más de seis años mi asistida en función de las potestades de organización y dirección que la ley 20744 coloca en cabeza del empleador procedió a desvincularlo conforme se acredita con la pieza postal adjunta” (sic, fs. 58 vta.).

Ahora bien, el perito contador informó que “de las constancias documentales exhibidas por la demandada no se constata si hubo o no reestructuración del área de los repositores” (fs. 208). Seguidamente, el experto indicó que en el mes en que el actor fue despedido (abril de 2006) la empresa tenía 49 repositores efectivos y 8 eventuales, mientras que al mes siguiente (mayo) tenía 48 efectivos e igual número de eventuales (fs. 208 vta.), lo que evidencia que la única baja del sector fue el despido del actor. Pero además, en el mes subsiguiente (junio) se agregó un repositor eventual (fs. 208), con lo que el total de repositores volvió a ser (en ese mes) el mismo que en abril.

Por otra parte, los testigos de la demandada mencionaron vagamente la existencia de una “reestructuración”, pero no supieron dar la menor precisión al respecto. Así, RETAMOZO (fs. 121/123), al ser interrogado acerca de si la reestructuración se concretó contestó “no sé” (sic). A su vez, AKEL (fs. 132/135) dijo que desconocía “a quién afectó con exactitud” y que “no sabe a cuántos repositores afectó”.

Tampoco supieron los testigos explicar por qué se eligió justamente al actor (y sólo a él) para la supuesta reestructuración. Al respecto, AKEL sostuvo que el jefe directo del demandante (Alejandro Guastoni) “definió que E tenía que dejar de trabajar con nosotros” pero dijo desconocer “cuál fue el criterio que aplicó para definir cuál era la persona”.

Por otra parte, RETAMOZO sostuvo que el actor “no tenía conflictos, que tenía buen comportamiento, que tenía predisposición para trabajar, que no tenía problema” y que la relación laboral con su supervisor (el mencionado Guastoni) “era normal…nunca escuché nada de ningún conflicto”. A su turno, AKEL ratificó que el trato entre el actor y sus jefes era “normal” y que su desempeño también “era normal…no tuvimos inconveniente”.

En ese contexto adquiere verosimilitud el testimonio de BERARDI (fs. 116/120), propuesta por el actor, quien sostuvo que el nombrado Guastoni le comentó a la testigo que el despido obedeció a que C “era una bomba de tiempo por los problemas de salud que tenía” (sic).

En suma: la demandada no efectuó ninguna reestructuración en el sector (como adujo en el telegrama de despido), ni despidió a ningún otro repositor, y tampoco intentó siquiera explicar (y menos aun demostrar) las razones por las que prescindió de un trabajador experimentado, no conflictivo, de desempeño normal, con buen comportamiento y predisposición para el trabajo (todo esto, reitero, según la opinión de los testigos aportados por la demandada). A tenor de la conducta procesal de la demandada, que esgrimió una excusa falsa –la inexistente reestructuración- y en presencia de indicios favorables a la postura del actor –los antecedentes médicos reseñados, la contemporaneidad entre su reintegro y el despido, la absoluta ausencia de explicación de razones que pudieran llevar a la demandada a prescindir de un trabajador antiguo que gozaba de un concepto favorable, y el comentario del jefe directo del actor acerca de que éste era “una bomba de tiempo”- cabe inferir entonces que el despido constituyó un acto discriminatorio por motivos de salud.

Paso entonces a examinar la procedencia de los distintos rubros resarcitorios.

III) El reclamo de indemnización por daño moral resulta admisible, pues el acto discriminatorio configura un ílicito contractual (concomitante al despido) que, necesariamente, provoca una lesión de índole espiritual a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal (CNAT, Sala II, 26/10/06, S.D. 94.575, “Chippara Arroyo, Mario Andrés c/ Trans America Air Lines S.A.; esta Sala, precedente “Olguín” antes citado). Estimo prudencialmente esta reparación en la suma de $ 15.000 (art. 165 Cód. Procesal).

IV) En cambio, no merecen acogimiento los rubros “daño psíquico” y “terapia de apoyo”, pues, como lo señala la Sra. Jueza a quo, el peritaje psicológico descarta la existencia de secuelas incapacitantes con motivo del distracto y, además, no recomienda tratamiento psicológico, conclusiones estas que la magistrada hizo suyas y llegan firmes a esta alzada por ausencia de crítica concreta.

V) En definitiva, la demanda debería prosperar por la suma de $ 15.000, con más sus intereses desde la fecha del despido (28 de abril de 2006) hasta el efectivo pago, a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General (CNAT, Acta 2357 del 7/5/02)

El nuevo resultado del pleito que por el presente propongo, conduce a dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 Cód. Procesal), lo que torna abstracto el tratamiento de los agravios vertidos sobre estos tópicos.

Con respecto a las costas, cabe recordar que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, “Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido”), de manera que si (como ocurre en el caso) el actor resultó vencedora en el pleito deben imponerse en su totalidad a la demandada, aunque la demanda haya prosperado por una suma inferior a la reclamada (CNAT, Sala II, 25/3/97, S.D.80.678, “Ramírez, Víctor c/ ELMA SA s/ despido”; esta Sala, 16/12/06, S.D.91.956, “Lampón, José Vicente c/ Banco Río de la Plata y otro s/ despido”). Por ello, sugiero que las costas sean soportadas por la demandada, vencida en lo principal (art. 68 Cód. Procesal).

En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, propongo regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio del actora en el 16%, de la representación y patrocinio de la demandada en el 13%, los del perito contador en el 6%, los del perito médico en el 7% y los de la perito psicóloga en el 7%, todos ellos del monto total de condena, incluidos los intereses; y los de los profesionales intervinientes en la alzada, en el 25% de los indicados precedentemente (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57).

IV) En síntesis, voto por: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor, dentro del quinto día y mediante depósito en autos, la suma de $ 15.000, con más sus intereses en la forma indicada precedentemente. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 3) Regular los honorarios en los porcentajes indicados en el considerando respectivo.

La doctora Estela M. Ferreirós dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor, dentro del quinto día y mediante depósito en autos, la suma de $ 15.000, con más sus intereses en la forma indicada precedentemente. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 3) Regular los honorarios en los porcentajes indicados en el considerando respectivo.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ESTELA M. FERREIRÓS HÉCTOR C. GUISADO

Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

h.g.

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 02 Nov 2010 17:27:00 +0000

___________________________________________________________

DERECHO DEL TRABAJO

___________________________________________________________

CNAT: Condena por solidaridad al GCBA

La Sala VI de la Cámara del Trabajo condenó solidariamente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el despido de una cocinera que se desempeñaba en la Escuela Nº 13 del Distrito Escolar Nº 6. El tribunal, con los votos de los jueces Juan Carlos Fernández Madrid y Beatriz Fontana, invocó el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que se refiere a la “subcontratación y delegación”.

Año del Bicentenario – Poder Judicial de la Nación

SALA VI

EXPTE. Nº 9.288/08 JUZGADO Nº 42

AUTOS: “LUNA FELISA ANTONIA C/ASOC. COOP. ESCUELA Nº 13 DISTRITO ESCOLAR Nº 6 JOSE MATIAS ZAPIOLA Y OTRO S/DESPIDO”

Buenos Aires, de de 2010 EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda, viene en apelación la codemandada Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fs. 154/159, recurso que fue objeto de contestación por la parte actora a fs. 164/165.

El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuestiona en primer lugar que el sentenciante de grado haya considerado acreditado que entre él y la actora haya existido un vínculo de naturaleza dependiente en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, argumentando al respecto que se encuentra excluido de las previsiones de dicha normativa. Asimismo, se agravia por las consideraciones vertidas en el pronunciamiento de grado en relación con la responsabilidad solidaria de su mandante y finalmente, cuestiona la regulación de honorarios correspondiente a la representación letrada de la parte actora por entenderlos elevados.

Desde esta perspectiva de análisis, considero acertada la solución a la que se arriba en el pronunciamiento de grado.

En primer lugar, en atención a la situación en la que se encuentra incursa la cooperadora codemandada (art. 71 LO) según surge de fs. 30; se tiene por ciertos los hechos expuestos en la demanda respecto de la misma, salvo prueba en contrario, lo que no aconteció en autos. Por el contrario, de los testimonios obrantes en autos a fs. 106/107 (Loverso), fs. 108/109 (Torres) y fs. 110/111 (Fillmore) surge que la actora trabajó como cocinera en la escuela N° 13, a través de la asociación cooperadora codemandada en autos en un primer momento y luego a través de otra empresa; pero siempre realizando las mismas tareas de cocinera en la escuela nro. 13, en la cual se brindaban el almuerzo y la merienda para los alumnos de la misma.

Ahora bien, es claro que entre las actividades que tiene a su cargo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra la gestión de las escuelas públicas de su jurisdicción. Y también es claro que el servicio de alimentación de una escuela con comedor forma parte inescindible de la actividad normal y específica propia del establecimiento. Entiendo, por lo tanto, que es inobjetable la condena solidaria en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo recurrida por el gobierno de la Ciudad.

Por otra parte, aunque el estado no es una institución comercial con fines de lucro, por lo que no existe la costumbre de llamarlo "empresa", no es menos cierto que su actividad responde perfectamente a la descripción del art. 5° de la L.C.T. (t.o.).

Por lo expuesto y no encontrando en el escrito recursivo en examen elementos objetivos que justifiquen un apartamiento de lo decidido al respecto, propongo que se confirme la sentencia de primera instancia, aun en cuanto a la regulación de honorarios, por resultar los mismos adecuados al mérito y extensión de los trabajos profesionales cumplidos, al resultado final del pleito y a las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO).

Las costas de esta instancia se imponen a cargo del apelante vencido (art. 68 CPCCN) a cuyos efectos estimo los honorarios de los presentantes de fs. 154 y de fs. 164 en el 25 % de lo regulado a cada uno de ellos en la etapa anterior.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada. II) Imponer las costas de alzada al apelante vencido. III) Regular los honorarios de los presentantes de fs. 154 y de fs. 164 en el 25% de lo regulado a cada uno de ellos en la etapa anterior.

Regístrese, notifíquese y vuelvan

noreply@blogger.com (Abogados del Sur) — Tue, 02 Nov 2010 17:06:00 +0000

_____________________________________________________

DERECHO DE FAMILIA

_____________________________________________________

CNCIV:La separación de hecho no extingue el deber de fidelidad

La Sala G de la Cámara Civil rechazó una demanda de divorcio por causa objetiva y admitió la reconvención del divorcio por causales subjetivas imputables al actor reconvenido. El cónyuge había sido infiel y tuvo una hija con otra mujer antes de la sentencia de divorcio.

Sentencia

Partes: B. B. H. R. c/ P. J. V. s/ divorcio art. 214 inc.

2º, CCiv.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: G

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, los días del mes de mayo de dos mil diez, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "B. B. H. R. C/ P. J. V. S/ DIVORCIO ART. 214 INC. 2º , CÓDIGO CIVIL", respecto de la sentencia de fs. 132/36, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS A. CARRANZA CASARES- BEATRIZ A. AREÁN.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo:

I.- La sentencia dictada a fs. 132/36, al considerar acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del actor, y desacreditado el consensuado apartamiento de los esposos durante el plazo previsto por la ley que alegara aquél como fundamento de su pretensión inaugural, admitió la reconvención interpuesta por la demandada; rechazó la causal objetiva en la que se embanderó el accionante, y decretó el divorcio vincular del matrimonio "B. B.-P." por culpa exclusiva del marido a quien encontró incurso en las causales antes mencionadas.-

Declaró disuelta la sociedad conyugal habida entre ambos.-

Reguló honorarios en favor de los Sres.profesionales que dieron asistencia en la lid, y dispuso el plazo dentro del cual aquéllos debían serles honrados.-

II.- Suscita la intervención de esta tríada jurisdiccional revisora las apelaciones concedidas a ambos ex-consortes.-

El esposo rezonga porque argumenta que el adulterio que se le endilgó se aposentó en una ulterior unión con otra mujer de la cual nació un vástago, pero que tuvo lugar después de la ruptura de la convivencia y cuando -sostiene- el deber de fidelidad ya no existía.- Discrepa con la valoración probatoria realizada por la "iudex" en orden a acreditar el abandono voluntario y malicioso del hogar, extremo que para el disidente no quedó probado (conf. pieza que corre a fs. 161/166 vta., y pedimento de deserción y subsidiaria repulsa de su contraria a fs. 168/170 vta.).-

La esposa critica el fallo en cuanto desestimó la causal de injurias graves que también le achacó a su entonces marido, pero sólo para el caso que este colegiado admitiera alguno o los dos agravios de su contrario, y modificara la decisión en crisis (ver fs. 156/157 vta., sin respuesta computable merced a lo dispuesto por la presidencia de la sala a fs. 174, hecho efectivo a fs. 175 vta. por el Sr. Secretario).-

El Sr. Fiscal General emitió su opinión concorde con el fallo, a fs. 178/181.-

III.- A fs. 90 luce la partida de reconocimiento de filiación por el actor, respecto de V. L., nacida el 9 de agosto de l988, hija del accionante y de Angélica Francisca Llanos.-

Tal indubitable documento del que surge la demostración cabal de la relación adulterina del quejoso, por lo mismo que a fs. 89 corre glosada la partida de nacimiento de la mentada niña, en su cotejo con la fecha de separación dada por el disidente a fs. 5 (año 1988), permite extraer que con nueve meses antes, el Sr. B.procreó con una tercera mujer que no era la suya.- Es decir, para ser concretos y a la vez reales con desapego a toda argumentación falaz realizada en el libelo que estudio, los hijos no se adquieren en bazares o "shoppings", sino que resultan de una relación carnal- generalmente bajo el encuadre del amor recíproco -entre un hombre y una mujer.- Claro, en la especie, la mujer no fue la propia, y por simple cálculo, de ella aún no se había separado.- Si la niña nació el 9 de agosto de l988, sólo corrieron 8 meses de ese año, y precisamente el accionante mencionó que la separación ocurrió ese año, pero no dice fecha.- No obstante, los nueve meses de embarazo -que es lo común y no desmentido en autos-, lleva la relación adulterina a fines del año 1987, es decir que tal intimidad avasalladora del deber de fidelidad matrimonial, se dio durante la convivencia de los entonces esposos (arts. 163 , 386 , y cc. del rito; 198 (TO. ley 23.515 ), 202 inc. 1º , 214 inc. 1º y cc. Del Código Civil).-

A mayor abundamiento, para denostar totalmente el argumento revisor, la sala que integro, desde siempre ha sostenido que este deber de fidelidad perdura hasta halla sentencia de divorcio, y tal obligación preeminente sobre la que asienta la célula básica de la sociedad no se extingue por la mera separación de hecho (este colegiado en E.D. 148- 537; ídem E.D.132-635, entre muchos otros concordantes que por razón de brevedad omito aquí referir).-

Dado que esta causal quedó debidamente probada aun durante la convivencia, según me explayé, sólo añado que el derecho se caracteriza por integrar una dimensión axiológica, es decir que la formulación jurídica (en el caso, la norma contenida en el artículo 198 ya citado) se compone de valores éticos que están ausentes en la mera perspectiva sociológica que embanderan quienes sostienen que tal encumbrado deber-obligación se esfuma y deja de existir durante la separación de los esposos, quizá por darle preeminencia no a aquellos valores consustanciales con la conformación de la persona, sino sólo viendo y admitiendo sus necesidades egocéntricas de placer, e incluso, de necesidad fisiológica.- Respeto esta última concepción ontológica, pero no me enrolo en ella.-

Como las declaraciones testificales en las que se basa el recurrente no prueban acabadamente el consenso en su alegado retiro del hogar conyugal, extremo que le incumbía (arts. 330 , 377 , 456 , 386 y cc. del rito), no habré de caer en lugar tan común y conocido que adocena sobre los caracteres que configuran a la causal imbricada en el inciso 5º del artículo 202 al que remite el 214 inc. 1º, ambos de la ley de fondo (objetivo: alejamiento; subjetivo; intención de sustraerse a los deberes maritales).- Ello, porque al analizar el primer agravio del disconforme, salta a la vista el porqué y el para qué de la dejación que éste realizó en el año 1988, de modo que las endebles quejas enderezadas a criticar la admisión de esta segunda causal, caen al vacío (este colegiado, en E.D., al to. 148/538/9; ídem libres 154.244, datado el 9 / 12/ 94; ibídem libre 199.259 fechado el 3/10/96, entre tantísimos otros concordantes).-

Propugno, al igual que lo hace el Sr.Fiscal ante este pretorio, la desestimación de estos agravios y consecuentemente, la confirmación del justo y correcto epiquerema de grado.-

A la contrademandante que se hace oír sólo en forma subsidiaria, me basta referirle que con la comprobación de las causales que examiné, incluso con cualesquiera de ellas, el divorcio vincular prospera, ya que no se suman (este tribunal en E.D. al to. 140-620; ídem libre nº 300.982 fechado el 5/ 9/2000, entre otros varios).-

Invito pues, de concurrir, a confirmar el fallo de mérito, en todo cuanto decidió y ha sido motivo de acidiosas e inatendibles "cuitas", con costas de alzada a cargo del actor, apelante devinto en toda su intentona revisora bien contradicha por su comblueza ("rectius": contraria. art. 68 cc. de la ley formal).-

Tal es mi convencido y fundado parecer y así lo expreso al cónclave.-

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares dijo:

Habida cuenta que las circunstancias fácticas descriptas en el voto preopinante bastan para desacreditar el planteo del apelante atinente a una supuesta invocación abusiva de la causal de adulterio, por razones análogas, adhiero a la propuesta del distinguido colega.-

La Señora Juez de Cámara Doctora Beatriz A. Areán votó en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Bellucci.- Con lo que terminó el acto.-

CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS A. CARRANZA CASARESBEATRIZ

A. AREÁN.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Conste.-

Buenos Aires, de mayo de 2010.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, en consonancia con el proficuo dictamen del Sr. Fiscal General, SE RESUELVE:I.- Confirmar el decisorio de grado, en todo cuanto decidió y ha sido motivo de inanes quejas, con costas de alzada a cargo del actor, apelante vencido en su soflama revisor.- II.- En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, etapas cumplidas y resultado obtenido y lo que disponen los arts. 6, 7 , 14 , 19 , 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 , se confirman por ajustados a derecho, los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora DRA. MARÍA G. D’ AGOSTINO, y los de las letradas de la parte demandada DRAS. CECILIA CLAUDIA NEGLIA y CLAUDIA A. CORSANEGO.- Por los trabajos de alzada se fija la retribución de la DRA. MARÍA G. D’

AGOSTINO en la suma de PESOS . ($.) y los de la DRA. CECILIA CLAUDIA NEGLIA en la suma de PESOS . ($.).- Se deja constancia que la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal.- Notifíquese y al Sr. Fiscal General en su Público Despacho.- Regístrese y devuélvase.-