Pedro Hernández del Olmo, Abogado

La Dación en pago

2012-02-23T11:49:00.000+01:00

A la vista de las manifestaciones del Ministro sr. de Guindos, la actualidad del concepto es evidente.

Ante todo cabe subrayar que el Ministro ha hablado de la implantación de un Código de Buenas Prácticas voluntario a adoptar por el sector financiero, por lo tanto habrá que estar a la expectativa del alcance de esa medida.

Entre tanto puede ser interesante exponer de modo resumido los aspectos teóricos de la dación en pago.

Si bien en el Código Civil no aparece con esta denominación, lo cierto es que entre las formas de extinción de las obligaciones –art. 1156-, y como una subespecie del pago, pago por cesión de bienes, dicho Código Civil establece que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas –art. 1175-.

Está facultad sufre sin embargo una importante limitación en el párrafo siguiente: Esta cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos.

Puesto que en la misma se admite el pacto en contrario ello ha propiciado que la doctrina jurisprudencial haya elaborado la siguiente distinción:

La datio pro soluto (dación en pago) y la datio pro solvendo (dación para el pago).

La primera constituye un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular.

La segunda que sería la prevista en el párrafo antedicho se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación.

Es evidente que cuando se trata de una deuda, garantizada con una hipoteca sobre la propia vivienda, que el deudor no puede afrontar y el valor de mercado de esa vivienda es inferior a la deuda, no cabe otra solución en justicia que la primera opción.

Conviene recordar que en tal sentido, -la equidad de esa interpretación-, se han pronunciado ya distintos tribunales, empezando por el Auto de la Audiencia de Navarra, que consideró como fundamento para considerar que se había producido auténtica dación en pago (datio pro soluto) la responsabilidad moral del acreedor en la valoración excesiva de la finca que garantizaba su crédito.

Opción de compra en alquiler de ‘renta antigua’

2012-02-22T12:56:00.000+01:00

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de veintitrés de enero de dos mil doce, confirma la del Juzgado y condena al demandado a que deje libre, vacua y expedita, a disposición de la actora y sin derecho de ninguna clase de indemnización, la vivienda objeto de la presente litis, con apercibimiento de que si así no lo hace, se precederá a su lanzamiento.

Se trata de un arrendamiento en el que al fallecimiento de la inquilina el demandado afirma que cumplió el plazo de los dos años de convivencia con la arrendataria para subrogarse en el contrato y que el ejercicio de su tía abuela de la opción de compra antes de fallecer, que se adquiere por él al heredarla, le confiere el derecho de subrogación en el contrato, solicitud de compra a la que la actora hizo caso omiso.

La AP rechaza ambas alegaciones considerando que:

1.- El demandado, al ser sobrino nieto de la arrendataria, no se encuentra entre los familiares a los que la Ley de Arrendamientos Urbanos atribuye el derecho de subrogación. La disposición transitoria segunda B.4 LAU 1994 , resulta clara en la limitación de las personas que pueden acceder a ese derecho, lo cual convierte en irrelevante si el demandado estuvo o no viviendo dos años con la arrendataria, pues nunca dispuso del derecho a subrogarse en el contrato.

2.- Menos sentido tiene alegar como fundamento al derecho de subrogación que el demandado hubiese heredado a su tía abuela, pues además de no ser cierto que haya adquirido un derecho de opción de compra, pues se extinguió con el arrendamiento cuando la inquilina falleció, en nada afecta al hipotético derecho de subrogación. Es más, sólo sería concebible entender que dispone del derecho de opción si antes se ha subrogado, pero nunca al revés, pues aquél viene dado por la condición de arrendatario a la que no accedió el demandado.

Sin duda se trata de una argumentación sólida y sin posible recurso, sin embargo cabe destacar un importante dato el arrendador ha tardado CUATRO AÑOS en obtenerla.

Discapacidad física y ascensor

2012-02-20T12:22:00.000+01:00

Sin juzgar acerca de la solidaridad entre convecinos, en determinadas comunidades de propietarios puede darse el caso de que al ser las personas mayores y/o discapacitadas minoría les sea imposible obtener un acuerdo para instalar ascensor, aunque éste sea la única forma de eliminar las barreras arquitectónicas del edificio.

La lectura de dos sentencias, relativamente recientes, una del Supremo y otra de Audiencia Provincial apuntan dos posibles soluciones.

La Audiencia Provincial de Madrid (s. diecisiete de octubre de dos mil once) confirma la sentencia del Juzgado de Instancia que admitiendo la tramitación del proceso de equidad, estima la solicitud de instalación de ascensor en la finca.

Considera la Audiencia que a la hora de efectuar esa ponderación propia del juicio de equidad, no puede prescindirse de que la finalidad perseguida por la demandante de este procedimiento, es la plena integración y el disfrute de personas con discapacidad de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal; la situación de disminución física de varios residentes en el inmueble y la dificultad de acceso a dicha utilización ha quedado acreditada y ni siquiera se discute por los contradictores, por lo que su pretensión tiene perfecto encaje en la filosofía que preside la regulación especial de la propiedad horizontal:

Cuando se concibe el derecho positivo en función del derecho natural, es lograr un orden de convivencia presidido por la idea de la justicia, la cual, como virtud moral, se sobrepone a la realidad de los hechos como a las determinaciones del legislador, que siempre han de hallarse limitadas y orientadas por ella.

En definitiva, sin entrar en la procedencia de la instalación por razones de estricta legalidad, que no han sido planteados en este procedimiento, entendemos que sí existen razones de equidad, más que suficientes para acoger la solicitud inicial, tal como acordó la juzgadora de primera instancia.

La segunda solución está basada en la posibilidad de acordar la instalación del ascensor con cargo y para uso exclusivo de los vecinos que acuerden esa instalación, eximiendo del pago y porhibiendo el uso a los que voten en contra, el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de Noviembre de dos mil once, considera procedente ese acuerdo y sin embargo no admite que posteriormente pueda ser modificado por otro de la misma Comunidad de Vecinos, extendiendo el pago a todos, salvo que ese último acuerdo se adopte por unanimidad.

La necesidad del arrendador en un alquiler de ‘renta antigua’

2012-02-13T12:53:00.000+01:00

La AP de León en sentencia de dieciséis de enero de dos mil doce revoca la del Juzgado y estima la necesidad de la arrendadora declarando resuelto el arriendo y condenando a la arrendataria demandada, a estar y pasar por tal declaración y a que en término legal, desaloje el inmueble a que este juicio se contrae, dejándolo libre, vacuo y a la total y entera disposición de la actora, con apercibimiento que de no verificarlo será lanzado a su costa, con expresa imposición a dicha demandada de las costas causadas en primera instancia.

La Audiencia rechaza la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, apreciada por el Juzgado de instancia, por considerar que en el anterior Juicio de Cognición tramitado bajo el núm. 149/83, y el posterior Juicio de Cognición tramitado bajo el núm. 425/96 se da la identidad subjetiva -los litigantes son los mismos-, y la de cosas, por el contrario, en contra de lo apreciado por la juzgadora de instancia, no cabe afirmar que se de identidad en cuanto a la causa de pedir pues en la demanda origen de estos autos la demandante-recurrente apoya su pretensión en el hecho de que como consecuencia de haberse declarado extinguidas las pensiones alimenticias fijadas a favor de los hijos mayores de edad que con ella convivían y señalada en su favor una pensión compensatoria por importe únicamente de 250 euros, su capacidad económica se ha visto seria y sustancialmente afectada hasta el punto de verse en la imposibilidad de abonar la renta del piso que tiene alquilado.

En cuanto al fondo de la cuestión la Audiencia señala:

En primer lugar debe señalarse que aunque las causas de resolución deben ser interpretadas y analizadas con rigurosidad dado el carácter restrictivo que a las misma se les da por la jurisprudencia a fin de evitar situaciones abusivas o antisociales del ejercicio del derecho (artículo 7 del Código Civil), la función social de la propiedad, desaparecidas las circunstancias que determinaron la protección del inquilino a ultranza, determina que quien es titular del dominio deba ser protegido cuando trate de recuperar el bien arrendado, primando en caso de conflicto las necesidades del arrendador sobre las del arrendatario siempre y cuando aquél precise para sí el uso de la vivienda ocupada a cuyo efecto el artículo 114, causa 11, en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 faculta al arrendador para instar la denegación de la prórroga forzosa cuando concurran alguno de los supuestos que el artículo 62 de la Ley de Arrendamientos Urbanos señala.

El concepto de necesidad el mismo ha sido perfilado y matizado por la jurisprudencia, en el sentido de que por necesario ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sino lo opuesto a lo superfluo, siempre que se encuentre por encima de la mera comodidad, definiéndose como lo equidistante entre lo obligado "estricto sensu" y lo que es mera conveniencia. Y es lo cierto que en el presente caso no puede calificarse de arbitraria, caprichosa o de mera comodidad o conveniencia la razón alegada para la ocupación que se pretende siendo que el deseo de la actora de residir en su vivienda responde a una necesidad amparada en derecho, que no se ve neutralizada por la circunstancia de que habite otra alquilada, pues la verdadera necesidad consiste en la legítima aspiración de la demandante de pasar de una relación arrendaticia a otra de propiedad, ya que a nadie se le puede obligar a vivir pagando el alquiler de una vivienda cuando es dueño de otra vivienda, aunque esta otra vivienda esté arrendada a otra persona, en este caso, la demandada.

Por todo ello es claro que concurre causa de necesidad en la demandante, al carecer de otra vivienda en propiedad y residir en una vivienda alquilada de la que, además, ha sido desahuciada

Comunidad de vecinos: Cerramiento de terrazas

2012-02-11T12:56:00.000+01:00

El Tribunal Supremo, sentencia 9 de enero de 2012, casa y anula las sentencias anteriores -1ª instancia y Audiencia-y reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

Tanto el Juzgado de 1ª Instancia como la Audiencia habían desestimado la demanda por la que varios copropietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal solicitaron que se declarase la ilegalidad de las obras llevadas a cabo por una copropietaria consistentes en el cerramiento de su terraza, por no haber obtenido la autorización unánime de la comunidad.

Se consideró para esa desestimación que si bien el cerramiento afectaba a un elemento común, en la fachada del edificio existían otros cerramientos similares desde el año 1989, respecto a la que ninguna acción tendente a su retirada se había iniciado, por lo que la acción ejercitada en el pleito suponía un trato desigual de los demandantes hacia la copropietaria demandada. Además valoró que el cerramiento no suponía una alteración llamativa del aspecto exterior de la fachada del edificio.

Sin embargo el Tribunal Supremo estimando el recurso considera que sin embargo, la vulneración del principio de igualdad no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, tampoco ha sido consentido por la comunidad de propietarios, pues, del mismo modo que las obras efectuadas por el recurrente, también las ejecutadas con anterioridad en la fachada del edificio, han sido objeto de impugnación. El hecho de que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados. En definitiva la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables.

Se puede concluir que el cerramiento llevado a cabo por otros copropietarios en el año 1989, ha sido consentido tácitamente por parte de la comunidad de propietarios, por lo que con esta demanda los demandados están actuando en contra de sus propios actos. Sin embargo este consentimiento nunca ha existido, como se revela de la prueba practicada, motivo por el que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 20 de noviembre de 2007 o 23 de octubre de 2008 ,entre otras.

Las obras realizadas por la parte demandada en su terraza no son válidas al quedar afectado un elemento común, como es la fachada del edificio, y al haber sido ejecutadas sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Por ello, declaradas la ilegalidad de las obras, la parte demandada debe proceder a su retirada, devolviendo la configuración de la vivienda a su estado original, con el apercibimiento de que podrá ser retirada a su costa en el caso de no hacerlo

Negligencia médica por falta de conocimiento informado

2012-02-01T10:06:00.000+01:00

El Tribunal Supremo -sentencia veintisiete de Diciembre de dos mil once-declara no haber lugar a la reclamación contra un Centro Sanitario y un cirujano de 155.278,24 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos tras una intervención quirúrgica de hernia discal.

Se basa la reclamación en la alegación de un deficiente consentimiento informado que le impidió conocer los riesgos de la intervención así como en una mala praxis médica en el tratamiento de la hernia discal y su posterior intervención quirúrgica.

Se invoca infracción, entre otros, de:

Los artículos. 2, 4, 8, y 10 de la ley 41/2002:

El artículo 5.1 c) de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones sanitarias.

El artículo 2.1, d) de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Los artículos 15, 17 y 18 de la Constitución.

El Tribunal Supremo considera que tan variada y heterogénea cita de normas se complementa a lo largo de su exposición con citas inadecuadas al recurso, como la del artículo 218 de la LEC , sobre motivación, o la referente a la carga de la prueba y a la valoración de la prueba documental y testifical, en un intento de hacer valer que no hubo información de las alternativas terapéuticas ni de los riesgos y complicaciones que podrían derivarse de la intervención a que fue sometida, en contra de lo que declara probado la sentencia.

Estima sin embargo que es hecho probado que hubo información previa del consentimiento de la paciente y si bien se produjo en un documento insuficiente puesto que no detalla de manera expresa las vicisitudes y circunstancias que acompañan a la intervención requerida que se pretende, tuvo conocimiento cierto y cabal de las circunstancias, complicaciones posibles, y todo tipo de vicisitudes que acompañan en este caso a una intervención de hernia discal.

La sentencia expone también los requisitos del consentimiento informado:

a) Debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente.

b) Obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial.

c) Debe hacerse de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

d) La información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente.

Diferencia entre contrato de agencia y mero corretaje mercantil

2012-01-18T12:01:00.000+01:00

El Tribunal Supremo en sentencia de nueve de Noviembre de dos mil once estudia el supuesto de si en un denominado "Contrato de agencia para la venta en exclusiva" de 320 apartamentos de un edificio a construir, que no llegaron a construirse, se devenga la comisión con los documentos de reserva, 115 en total, suscritos por la demandante y los interesados en adquirir los apartamentos o por el contrario no nacía hasta que se firmaran los contratos privados de compraventa entre dichos interesados y la promotoraconstructora demandada, tesis de esta última acogida en las sentencias de ambas instancias sobre la base de calificar el contrato denominado de agencia como un contrato de mediación o corretaje.

Esta tesis es compartida por el Tribunal Supremo en atención a que:

Aunque en el correspondiente documento privado dicho contrato se denominara "Contrato de agencia para la venta en exclusiva", por su objeto no era propiamente un contrato de agencia ya que no se cumple la exigencia de la Ley de Contrato de Agencia que:
a) considera agente comercial a quien se encargue de manera permanente de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del mismo
b) caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad (de manera continuada o estable) y
c) no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la 'duración' de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso.

De lo anterior se sigue que pese a la denominación asignada por las partes al contrato litigioso, y por más que su cláusula novena se remitiera al régimen del Código de Comercio y la Ley de contrato de Agencia en lo no previsto en este contrato, es acertada la calificación de contrato de mediación o corretaje aplicada por la sentencia recurrida.

La consecuencia de tal calificación, es que su retribución dependiera de la perfección de los contratos de compraventa entre la promotora-constructora demandada y los interesados en adquirir los 115 apartamentos que firmaron las correspondientes hojas de reserva.

RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN DOCUMENTO FALSO

2012-01-13T10:12:00.000+01:00

El Tribunal Supremo, sentencia de dieciséis de Diciembre de dos mil once, ha condenado a una entidad bancaria a abonar a su cliente la cantidad de 117.000 dólares más intereses, gastos y costas, por negligencia en la comprobación de la firma que ordenaba una transferencia de cuenta a cuenta.

El hecho enjuiciado es una transferencia efectuada desde una cuenta de depósito de una sucursal bancaria de España a otra cuenta de un Banco suizo, sosteniéndose por el titular de la primera cuenta residente en USA que la orden de transferencia es falsa, no habiendo sido firmada por él, además de que existen errores en su primer apellido, y que no se expresa su número de pasaporte.

Ello da lugar a una acción de resarcimiento por el importe de lo anteriormente expresado.

Se estima la demanda en primera instancia en atención a que el Banco en su concepto de depositario, no prestó la diligencia que le era exigible y procedió a la transferencia de una cantidad elevada a una cuenta en Suiza, basándose únicamente en una orden remitida por mensajería que contenía diversas irregularidades y errores, y sin comprobar que procedía realmente del titular de la cuenta.

En apelación la Audiencia Provincial considera procedente el resarcimiento al perjudicado en atención a las siguientes razones:

a) La aplicación analógica (art. 4.1 Código Civil) del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, en cuanto dispone: El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.

b) La existencia de una responsabilidad del Banco por un actuar culposo o negligente

c) Que no se ha probado conducta culposa o negligente del perjudicado

El Tribunal Supremo desestimando previamente los motivos alegados de infracción procesal confirma las sentencias anteriores por considerar no desvirtuados en modo alguno los aspectos fácticos de la anterior argumentación y que incluso cabría añadir otros datos significativos como que en ningún caso anteriormente el cliente había dado órdenes escritas de transferencia y que la de autos suponía la cancelación de la cuenta de depósito.

LOS FICHEROS DE MOROSOS ASNEF, RAI ETC. (2)

2012-01-12T12:30:00.000+01:00

Como ampliación y complemento a lo ya expuesto en otro lugar parece de interés hacer un comentario a las consideraciones sobre este tema desarrolladas por una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011.

Los hechos son como sigue:

Una entidad bancaria incluye erróneamente durante largo tiempo el nombre del demandante en diferentes registros de solvencia patrimonial -los llamados registros de morosos (Asnef- Equifax, Badex y Badexcug) de forma totalmente injustificada e indebida, por ser inexistente la deuda.

El perjudicado después de obtener sentencias absolutorias reclama por el atentado contra su honor, dado el desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena que la inclusión en este tipo de registros comporta, le ha causado considerables perjuicios económicos derivados de la pérdida de credibilidad y buena reputación en el ámbito de las operaciones financieras y ha afectado seriamente a su salud, reclamando como indemnización por los daños y perjuicios causados, la suma total de 15 000 euros.

Tanto en instancia como en apelación es desestimada su demanda por considerar caducada la acción ejercitada por haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente establecido, ya que el demandante tuvo conocimiento de su inclusión en un fichero de morosos en el año 2001 no interponiéndose la demanda hasta el día 29 de mayo de 2008.

El Tribunal Supremo casa y anula esas resoluciones por considerar:

Es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)

En el presente caso, de acuerdo con la anterior distinción, consideramos que los daños producidos por la inclusión indebida en uno de estos registros o ficheros de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados, como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persista durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se cancela o se produce la baja del demandante en los citados registros, al margen de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública (STS 24 de abril de 2009).

La reimplantada deducción por adquisición de vivienda

2012-01-10T11:14:00.001+01:00

La medida acordada por el Real Decreto-ley 20/2011 de eliminar del ordenamiento jurídico, con efectos retroactivos, la restricción impuesta a la deducción de IRPF, que la mantenía tan solo para rentas inferiores a 24.107,20 euros anuales, ha suscitado paradójicos comentarios en los medios.

Ante todo conviene recordar que no se ha innovado nada, en realidad lo que se ha hecho es volver a la situación fiscal existente desde primero de enero de 2007.

Se ha podido leer que esa deducción supondrá un alto coste para las arcas públicas, justificando dicho aserto con la afirmación de que: En 2008 la desgravación -sic- por vivienda supuso cerca de 6.140 millones de euros, es decir, un 0,6% del PIB y que en los últimos 10 años la medida ha costado 53.000 millones de euros, es decir, cerca del 5% del PIB.

De un lado esta afirmación es sesgada ya que recuperación de la deducción fiscal inicial en nada va a modificar el derecho a deducir consolidado por los contribuyentes anteriores a 2011 que continuarán disfrutando de ella, y por otra parte si se pronostica un efecto negativo de futuro debería evaluarse y no referirse a lo ya pasado.

Si se consideraba que esa deducción es injusta o poco equitativa debió suprimirse y no mantenerla artificialmente de modo demagógico, ya que ¿Quién en la situación actual con 24.107 euros de ingresos al año puede comprar una vivienda?

Tampoco se sostiene la siguiente argumentación de que perjudica el alquiler de vivienda, ya que hace más atractiva la compra frente al alquiler. La consecuencia es que apenas hay movilidad geográfica, lo que tiene efectos negativos sobre la tasa de paro.

Los efectos negativos sobre la tasa de paro por la caída de la venta de viviendas son tan evidentes que no necesitan argumentación, y resulta poco creible que ningún contribuyente deje de aceptar un puesto de trabajo porque deba vivir en alquiler en otra ciudad. En cuanto a la promoción de los alquileres más vale que los medios económicos se emplearan en corregir los endémicos problemas del arriendo: Inquilinos profesionales del impago, lentitud de los desahucios, arrendamientos sujetos a normativas arcaicas, etc.

El derecho a la propia imagen

2011-12-23T11:15:00.001+01:00

En la Constitución española, art. 18.1, se declara: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, (art. 1º, uno) ordena: El Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.

Sin embargo en el artículo 2º, dos, se especifica: No se apreciará la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de treinta de Noviembre de dos mil once señala la diferencia entre el derecho fundamental a la imagen -considerado un derecho autónomo, no una mera manifestación de la intimidad, que recae sobre un elemento de la esfera personal del sujeto imprescindible para su propio reconocimiento- y el de toda persona a la explotación publicitaria de su imagen -el conocido como " right of publicity "-, el cual queda fuera del ámbito del artículo 18, apartado 1 , de la Constitución Española (STC 81/2001, de 9 de abril, y 156/2001, de 2 de julio).

En el supuesto juzgado en esa sentencia se había declarado probado, que hubo consentimiento expreso entre la demandante y la agencia de publicidad para la utilización del filme y la fotografía como instrumentos de publicidad.

Por ello, la norma constitucional señalada como infringida no puede haberlo sido, ya que el derecho que se dice lesionado no sería el constitucional a la propia imagen a que la misma se refiere.

Además, la autorización de la demandante a la intromisión hizo desaparecer la nota de ilicitud de la misma, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 1/1982.

Las nuevas tecnologías y los Tribunales

2011-12-20T12:31:00.000+01:00

Se trata de examinar una serie de casos, seleccionados de sentencias en que los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre el uso de las nuevas tecnologías en materia de comunicación, fundamentalmente el correo electrónico:

1.- SAP Barcelona de dieciséis de marzo de dos mil once: Se desestima la petición del socio que afirma no haber leído la información económica que le fue remitida por correo electrónico, considerando que aunque no había sido obtenido el informe solicitado a la empresa servidora del correo electrónico aun con esta ausencia, y valorando la iniciativa probatoria de la demandada, aquel documento justificativo de la remisión conduce a establecer la presunción de la recepción del mensaje de acuerdo con el principio de normalidad ( id quod plerimque accidit ), como máxima de experiencia o regla de la sana crítica, orientadora y complementaria los juicios de valor sobre el traslado de los hechos al proceso, que atiende a la manera ordinaria, común o general de producirse los hechos en un determinado contexto social. Por esa regla puede presumirse que cuando un hecho o conducta que ordinariamente debe producir un determinado resultado (hecho base), lo normal es que éste se haya producido (afirmación presumida), pues ello es lo que suele suceder (enlace lógico), salvo prueba en contrario, demostrativa de la inexactitud de la afirmación presumida o del hecho base.

De este modo, la máxima de experiencia y la normalidad nos llevan a aceptar que el mensaje fue remitido y recibido en la cuenta de correo del actor, considerando así mismo la probada predisposición de los socios/administradores, evidenciada en la junta, de respetar y cumplimentar el derecho de información del socio.

2.- STSJ País Vasco de veinticinco de enero de dos mil once en la que se desestima la petición de declarar que se suprima el hecho probado de que el trabajador con ayuda de otra empleada de la empresa, "XXXX", estaba desviando operaciones de la empresa para concluirlas él personalmente. Considera la Sala que ha sido acreditado por medio de prueba perfectamente válida, tal que la documental aportada (un correo electrónico remitido por una empleada de la empresa al demandante).

3.- STSJ Madrid de uno de septiembre de dos mil once considera bien hecha una notificación en el destino (puesto de trabajo administrativo) del interesado, conforme el mismo había solicitado al instructor del expediente por correo electrónico, por tanto debe considerarse el lugar de trabajo designado por el recurrente como un lugar adecuado para el intento de las notificaciones de la resolución finalizadora del expediente.

4.- STSJ Madrid de doce de julio de dos mil once, examina el art. 59.3 de la Ley 30/92 que dispone: "para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso" y en consecuencia interpreta que no habiendo dejado constancia de un correo electrónico difícilmente puede entenderse que ha "señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización". Por lo tanto, no cumple ni siquiera el requisito contenido en la declaración general del apartado 1 en el sentido de que se haya efectuado la notificación en el lugar que el interesado haya señalado a tal efecto en la solicitud ni puede ser considerado tampoco éste un medio adecuado para ser recibido correctamente ya que no se mencionó en la solicitud y por tanto no cumple las garantías necesarias para considerarle medio válido de notificación.

El usufructo y la duración de los arrendamientos

2011-12-19T12:27:00.000+01:00

En un anterior trabajo se destacaba una interesante doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que la intemporalidad que supone el hecho de dejar exclusivamente a voluntad del arrendatario, de modo indefinido, el tiempo durante el que habrá de usar la cosa arrendada, conculca la propia naturaleza del contrato al ser fijada por las propias partes contratantes (...)La solución puede ser acudir a la analogía del arrendamiento con la figura del usufructo y, en consecuencia, entender que cuando - como aquí sucede- el arrendatario es persona jurídica la duración máxima que cabe imponer al arrendador, sin perjuicio de que la voluntad de las partes pueda llevar los efectos del contrato más allá del indicado tiempo, es la de treinta años que la ley establece como límite temporal para el usufructo en el artículo 515 del Código Civil

Una relativamente reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (6/07/2011) ha puesto por obra este criterio declarando que la duración del contrato de arrendamiento convenido entre las partes en su día es de treinta años y por tanto hasta el 1 de enero de 2026 tiene vigencia, salvo que con anterioridad fallezcan los inquilinos.

Se trata de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de enero de 1996, en el que la cláusula referida a la duración temporal del arrendamiento establece una duración anual y a continuación se señala "indefinido”. Lo que se complica aún más adelante cuando señala que este contrato a pesar de ser el titular XXX, también lo habitará su hermana ZZZ , mientras que los dos existan, quedando después para la propiedad

Fundamenta su declaración la Audiencia en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 9 de septiembre de 2009 y de 14 de julio de 2010, que vienen a señalar la nulidad de las cláusulas de duración indefinida (al contrariar la naturaleza del arrendamiento) aunque sin llegar a la conclusión de que el contrato está extinguido, sino fijando un plazo que es el de la duración del usufructo del artículo 515 del Código Civil y que aun cuando ambas sentencias se vienen a referir a contratos de arrendamientos para uso distinto al de vivienda, entiende la Sala dicha doctrina y consecuentemente la aplicabilidad del artículo en cuestión por analogía a los arrendamientos para vivienda

Si bien el artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos , dispone que en los arrendamientos de vivienda, como es el caso, la voluntad de las partes será la que de modo preferente determine el contenido del contrato, la duración pactada no podría ser indefinida dado que ello vulnera la esencia misma del arrendamiento, por el cual "una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto" ( artículo 1.543 del Código Civil ). Y es que el hecho de que el legislador pueda imponer a las partes en un contrato de arrendamiento el sometimiento a una prórroga forzosa por motivos de política legislativa no permite que, al amparo de la actual legislación, y, más concretamente, del artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y del principio de libertad contractual que preconiza el artículo 1.255 del Código Civil , las partes fijen una duración contractual que se caracterice por la posibilidad de prorrogar el arriendo indefinidamente, año tras año, a voluntad del arrendatario.

La extinción del contrato de agencia mercantil.

2011-12-13T12:39:00.000+01:00

El contrato de agencia, esta regulado por la Ley 12/1992, por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En esta norma se establece una indemnización por clientela a favor del agente: Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (11/11/2011) ha desestimado la solicitud de indemnización por parte de un agente que ve extinguido su contrato de agencia por considerar que no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos.

Considera el TS que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales.

Dicha omisión de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia técnica que esta Sala podría suplir, según parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposición, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo puede responder a una incompleta consideración del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de ésta , difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata, que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario.

La nulidad y la anulabilidad

2011-12-05T09:56:00.001+01:00

Una interesante sentencia del Tribunal Supremo -14/11/2011- analiza la diferencia entre nulidad y anulabilidad respecto de la resolución de una Asociación, teniendo en cuenta el plazo de caducidad para pedir esa anulación.

Se solicita por los demandantes el derecho a ser socio de una asociación y a pertenecer a sus órganos de gobierno y a que ésta se rija democráticamente y con arreglo a sus estatutos; y que se declare que los demandantes forman parte de la Junta de Gobierno de la Casa de Granada y se declare la nulidad de cualquier Junta o Asamblea posterior que lo contradiga, así como se anulen los asientos del Registro de Asociaciones.

Estas peticiones son formuladas por los demandantes que después de un expediente en virtud del cual habían sido expulsados de la Asociación.

Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado de Instancia como por la Audiencia en apelación por apreciar que ha transcurrido el plazo de caducidad de cuarenta días que establece el artículo 40 .3 de la Ley de Asociaciones.

El Tribunal Supremo hace suyo el criterio de la Audiencia Provincial en cuanto que “por mucho que se empeñen los recurrentes en casación en disfrazar las acciones ejercitadas como acciones de nulidad de pleno derecho de unos acuerdos supuestamente atentatorios contra su derecho constitucional a asociarse, de la lectura de los hechos de su demanda claramente se desprende que los acuerdos impugnados son los de expulsión,(…) acuerdos que aunque a efectos puramente teóricos, fueran irregulares, no fueron impugnados dentro del plazo de caducidad establecido en el art. 40.3 de la L.A .por tratarse de acuerdos simplemente anulables y sujetos a dicho plazo de caducidad, en modo alguno nulos radicalmente porque no atentan contra ninguna norma imperativa."

Así mismo el TS subraya que la nulidad de pleno derecho, ipso iure, solamente se produce cuando un acuerdo o actuación va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva.

La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc . Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley, es de cuarenta días.

GEOX vs. FLUCHOS

2011-11-30T12:55:00.001+01:00

La sentencia del Tribunal Supremo de dos de Noviembre de dos mil once resuelve el pleito entre dos fabricantes de zapatos, que comercializan sus productos con diversos signos, algunos registrados como marcas, y se refiere fundamentalmente a la representación gráfica del zapato en relación con la idea de la aireación o transpiración del pie.

Se ejercita acción de de derecho marcario y de competencia desleal, de que la utilización que vienen efectuando las demandadas de la representación gráfica de un zapato cuya suela expulsa vapor o aire comporta una infracción de los derechos de marca que ostenta la demandante.

Se desestiman esas peticiones por considerar que:

Tanto el apartado b) como el apartado c) del art. 34.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas exigen que los signos en contraste sean idénticos o semejantes, y en el caso la sentencia recurrida, en el mismo sentido que la de primera instancia, no solo niega la identidad, sino también la semejanza.

Siendo cierto que la imitación o semejanza en la forma de presentación de los productos de un competidor puede generar el riesgo de confusión-asociación dando lugar al ilícito competencial del art. 6 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (en su redacción original aplicable al caso), sin embargo sucede en el supuesto enjuiciado que no concurre la semejanza entre las respectivas formas de presentación de sus productos por las entidades litigantes, no habiendo el riesgo expresado.

Cómo evitar la morosidad en el alquiler de viviendas

2011-11-29T11:10:00.001+01:00

Alquilar una vivienda es una operación que entraña un riesgo para el propietario, quien cede el uso de una propiedad a cambio del pago de unas mensualidades a las que el inquilino debe hacer frente. Si el inquilino impaga la renta, genera un perjuicio económico al propietario similar al que se produce cuando un cliente no paga las mensualidades del préstamo que le concedió el banco.

Los bancos, sin embargo, disponen de avanzadas herramientas que les permiten analizar a priori el riesgo de impago del cliente y, en base a ello, decidir si aprueban o rechazan el crédito, si se requieren garantías adicionales o si hay que adaptar las condiciones del préstamo a las posibilidades del cliente.

Actualmente existen muchos productos enfocados a minimizar los efectos de un eventual impago de alquiler: cláusulas de arbitraje, avales, seguros,… Sin embargo, la mejor solución es realizar una buena selección del candidato y asegurarnos que dispondrá de recursos suficientes para pagar el alquiler. Y para fortalecer este punto ha surgido el portal http://www.selecciondeinquilinos.com/ y la herramienta ScoreINQ®

Con ScoreINQ®, el primer Scoring de INQuilinos, nace una nueva manera de gestionar el riesgo del alquiler utilizando modelos matemáticos y estadísticos que permiten conocer qué riesgo de impago presenta exactamente un inquilino candidato a partir de la información de su perfil socio-económico. Todo ello de forma muy sencilla y on-line a través de la web.

Una vez se han introducido los datos requeridos del inquilino el sistema determina una puntuación que varía entre 100 puntos (los peores inquilinos) y 970 (los mejores) a través de un Scoring específicamente diseñado para este propósito que tiene un excelente nivel de predicción. Para tener una idea de la relevancia de la puntuación obtenida basta con mencionar algunos resultados:

-Cuando un inquilino presenta menos de 270 puntos su riesgo de impago se multiplica por 42 respecto a otro que tenga más de 900.

-Uno de cada 4 inquilinos con menos de 270 puntos presenta problemas graves de impago de renta.

-En cambio, solo 1 de cada 166 inquilinos con más de 900 puntos tiene problemas de impago de renta (menos del 1%)

Por último, gracias a un avanzado sistema de inteligencia artificial el sistema emite recomendaciones sobre las alternativas posibles para mitigar el riesgo en el caso concreto que se está analizando.

Esta herramienta es la única de estas características que existe en España. En otros países, como Estados Unidos, su uso está muy extendido y no se concibe realizar un alquiler sin solicitar al inquilino su informe correspondiente.

Actualmente el mercado de alquiler está creciendo, pero también su morosidad. Por ese motivo, es más importante que nunca realizar un adecuado proceso de selección de los candidatos, evaluar sus riesgos y mitigarlos utilizando los productos que hay en el mercado.

¿Qué es un Scoring?

Un Scoring es una puntuación que se obtiene por la aplicación de una función matemática a un conjunto de información sobre el perfil socio-económico del inquilino. La función matemática se genera a partir de avanzados procesos estadísticos sobre una base de datos anonimizada de inquilinos de los cuales ya se conoce si pagaron adecuadamente o no las rentas de la vivienda que alquilaron. De esta manera, la información histórica se utiliza para determinar el perfil del inquilino analizado en base a la información proporcionada y determinar su puntuación, que tiene asociada una probabilidad de impago.

Las técnicas de Scoring son una herramienta ampliamente utilizada por Bancos e Instituciones Financieras de todo el mundo para controlar sus riesgos, quienes han invertido muchos recursos económicos en su desarrollo y mantenimiento. La crisis financiera actual ha puesto de relieve la importancia no solo de disponer de estos sistemas, sino, de hacerles caso evitando la concesión de operaciones de alto riesgo que son las que han desencadenado esta crisis.

EL ALQUILER EN LOS TRIBUNALES

2011-11-27T12:25:00.001+01:00

A continuación se ofrecen enlaces a distintos artículos del autor en los que se comentan resoluciones judiciales en relación con los temas que dan título a cada enlace.

Abandono y/o desistimiento del inquilino

Alquiler de vivienda vs. Alquiler de habitación

Condena a pagar posterior al desahucio

Costas y desahucios

Desgaste por uso ordinario del inmueble arrendado

Duración de los alquileres en el Decreto Boyer

Ejercicio fehaciente de la opción de compra en arrendamientos

Fianza y sustitución del inquilino

Indemnización por incumplimiento de contrato

Jubilación en alquiler de renta antigua

Limpiar los inmuebles arrendados

Notificación de aumentos al inquilino

Pago o consignación de alquileres: requisito previo a la apelación

Precio de venta en alquileres de "renta antigua"

Prórroga forzosa e ilimitada en arrendamientos nuevos

Resolución de arriendo por necesidad del arrendador (Ley 1964)

Retraso en el pago, motivo de desahucio

El derecho de reversión en una compraventa.

2011-11-25T13:35:00.001+01:00

Antecedentes:

Contrato de compraventa en escritura pública por se vende, un determinado local -objeto del presente litigio- por el precio de 200.000 pesetas y en la escritura consta la siguiente cláusula:

"IV.- Automáticamente perderá el comprador su derecho de propiedad, si no conserva su actual estructura e independencia y autonomía como, asimismo si no permanece totalmente instalada en el local objeto de este contrato, previa devolución de las 200.000 pesetas, precio fijado para la compraventa".

Transcurridos una larga serie de años, el comprador deja de ocupar y utilizar el local y los vendedores formulan la demanda para que se declare que el comprador ha incurrido en la causa de reversión "por incumplimiento de la carga modal" y viene obligado a devolver la finca o, si es imposible, a indemnizar.

El Tribunal Supremo (s. ocho de Noviembre de dos mil once) declara no haber lugar a la reversión solicitada con base en los siguientes argumentos:

I.- Una donación de inmueble, disimulada bajo la forma de una compraventa simulada, es nula por incumplimiento del elemento esencial de la forma -escritura pública, que exige el artículo 633 del Código civil- pues no es admisible que bajo la forma de escritura de compraventa puede ser válida una donación. STS 11/01/2007 dice literalmente: "una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633 , pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos (los elementos formales)

II.- En virtud de esta doctrina, no cabe otra cosa que calificar el contrato de autos como compraventa, no donación, tal como han hecho las sentencias de instancia. Tanto más cuanto media la obligación de entrega de una cosa -el local- a cambio de la obligación de pago de un precio -200.000 pesetas por más que éste sea mezquino dadas las relaciones personales entre las partes.

III.- Si no es donación, no cabe pensar en una donación con cláusula reversional (artículo 641 del Código civil) o donación modal (artículo 647) sendas donaciones de naturaleza bien distinta y que ni la demanda ni el recurso de casación han sido capaces de diferenciar y calificar de una o de otra, el contrato litigioso.

El Barça vs. Le Monde

2011-11-18T11:55:00.001+01:00

El periódico francés “Le Monde” ha sido condenado por el Tribunal Supremo (s. 7/XI/2011) a pagar al Fútbol Club Barcelona (FCB) la cantidad de 15.000 euros, a rectificar determinada información y a publicar el encabezamiento y parte dispositiva de esta sentencia en dos diarios de Cataluña (uno deportivo y otro de información general) con ámbito estatal, que acrediten mayor difusión por la Oficina de Justificación de la Difusión (OJD)

Todo ello como consecuencia de una demanda instada por el club, para ejercer una acción de tutela frente a la intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor con fundamento en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

La demanda se basaba en la publicación en el rotativo de una información en la que se imputan al FCB, entre otras, la existencia de un supuesto encargo a determinado médico, imputado en un procedimiento penal, de realizar los planes de preparación del club para la temporada 2005-2006 -donde constarían el uso de sustancias dopantes no autorizadas por las autoridades deportivas- y supuestamente transmitidas oficiosamente a los servicios médicos del club, así como visitas medicas particularizadas de jugadores del FCB al citado médico.

Considera el Supremo:

El artículo 20.1.a) y d) de la Constitución española(CE), en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho al honor por la libertad de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático

La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde esta perspectiva:

La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH , en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor.

La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones.

Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada.

La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto.

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, de que debe prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de información y, en consecuencia, debe apreciarse la existencia de una vulneración del derecho al honor del club demandante, fundamentalmente porque las fuentes y comprobaciones realizadas por el periodista resultaban insuficientes para poder considerar cumplido el deber de diligencia que se exige al informador en la obtención y comprobación de la información.

En efecto, en el presente caso de la prueba practicada se extrae que con base en unos datos inconsistentes y no contrastados se publicó una noticia presentando como ciertos y comprobados unos hechos que podían suponer un grave descrédito para el FCB dejando entrever una vinculación con la trama de dopaje en el ámbito deportivo

De esta forma, esta Sala comparte la apreciación de que, siguiendo la doctrina constitucional antes expuesta sobre el requisito de veracidad, este no puede entenderse cumplido en el caso que nos ocupa, al no haber realizado el informador con carácter previo a la difusión de la noticia la labor de averiguación e indagación con la diligencia exigible según la doctrina constitucional y, en consecuencia, al no poder quedar amparada su actuación por el derecho a la información, vulneró el derecho al honor del ahora recurrido al relacionarle con una trama de dopaje.

El arbitraje en arrendamientos.

2011-11-17T12:06:00.001+01:00

La evidente lentitud de la Administración de Justicia puede provocar que a la hora de pactar un contrato de arrendamiento las partes implicadas consideren oportuno someter las posibles controversias que puedan surgir entre ellos al arbitraje.

El arbitraje se encuentra regulado por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, de la que puede convenir destacar los siguientes principios:

I.- Puede ser objeto de arbitraje lo que esté a la libre disposición de las partes. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. El TS en sentencia de 21 de marzo de 1985 declara que el carácter imperativo de las normas no convierte a las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptibles de arbitraje y, en consecuencia, el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje debe situarse en aquellas materias que contraríen el orden público.

II.- La Ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes.

III.- La Ley refuerza el criterio antiformalista. La voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma.

IV.- En cuanto a la capacidad para ser árbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los países más avanzados en materia de arbitraje: Nada impone la Ley, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena.

En tal sentido es interesante una sentencia de la AP de Madrid (21/09/2011) que desestima la impugnación de un laudo arbitral en materia de arrendamientos en la que se declara:

Sobre la falta de competencia en cuanto a la posibilidad de los someter el arbitraje de una resolución de contrato de vivienda: Atendiendo al carácter patrimonial de las normas concernidas por el arbitraje, no parece que la LAU haga indisponible la materia que regula, tanto más cuando se trata de determinar el cumplimiento contractual y, muy significadamente, el de la principal obligación del arrendatario, sin que en la suscripción del convenio arbitral se advierta ninguna situación de privilegio o abuso para el propietario que sólo persigue la obtención de la contraprestación pactada por la cesión del uso y disfrute de la vivienda de la que es titular.

Sobre la alegación de que el anexo en el que se sometía el contrato a arbitraje, solo lo firmó uno de los inquilinos: Evidentemente el compromiso de arbitraje estaba más que acreditado su suscripción y su voluntad y aceptación en el citado contrato de arrendamiento por lo tanto con independencia de que el convenio arbitral solamente se firmará por una de las partes por razones que no viene al caso es evidente que las partes y en concreto ambas partes arrendatarias tenían la absoluta conformidad y el conocimiento de la sumisión al citado contrato de arbitraje por lo tanto procede desestimar el motivo expresado en la demanda de nulidad.

El alquiler como retribución en especie

2011-11-14T11:33:00.001+01:00

La imparable paralización de la venta de pisos ha traído como consecuencia el incremento de la vivienda en alquiler.

Existe un aspecto que puede considerarse favorable para el inquilino y conviene por lo tanto desarrollar siquiera sea someramente, es el que da título a este trabajo, la posibilidad de pactar con el empleador que la vivienda alquilada por el empleado sea una retribución en especie.

Esta alternativa tiene a mi juicio dos facetas favorables para el trabajador por cuenta ajena:

a) Soportar una menor presión fiscal, puesto que la remuneración en especie, vivienda en alquiler, se valora a efectos del IRPF como el 10% del valor catastral de esa vivienda, 5% si dicho valor ha sido revisado.

No obstante en cada caso habría que efectuar las oportunas simulaciones puesto que el inquilino perdería la posibilidad de disfrutar de las deducciones estatal y/o autonómica que pudieran corresponderle.

b) Ofrecer al arrendador una mayor garantía de solvencia puesto que su propia solvencia personal se verá reforzada por la de su empresa que en el contrato laboral se compromete a pagar ese alquiler.

Conforme a la consulta vinculante de 7/7/08 de la Dirección General de los Tributos no es preciso que el arrendatario sea la propia empresa con lo cual se evita el perjuicio para el arrendador de que ese contrato quede sujeto a IVA y no pueda gozar de las reducciones en IRPF previstas para los contratos de arrendamiento de vivienda.

Sin embargo la DGT exige que la empresa no sea una mera pagadora de los alquileres ya que tratándose de simples mediaciones de pago realizadas, no cabe entender que las cantidades abonadas por la empresa a un tercero se califiquen como rendimientos del trabajo en especie para el trabajador, sino que se tratará de una aplicación de los rendimientos del trabajo dinerarios.

No obstante, señala la CV, en ocasiones la retribución en especie se instrumenta mediante un pago directo del empleador al tercero en cumplimiento de los compromisos asumidos con sus trabajadores, es decir, para hacer efectiva la retribución en especie acordada. Para que opere tal supuesto resulta necesario que la retribución en especie esté así pactada con los trabajadores en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo (…). En tal supuesto, las cantidades pagadas por la empresa a los arrendadores no se considerarían como un supuesto de mediación de pago, en los términos anteriormente señalados, sino como retribuciones en especie acordadas en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

Normativa sobre HIPOTECA INVERSA

2011-11-07T17:33:00.000+01:00

La hipoteca inversa ha sido tratada en otro lugar de este blog como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que se cumplan los requisitos que allí se exponen.

Ahora la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 261 de 29/10/2011) dicta determinadas normas para lograr un régimen de transparencia en las hipotecas inversas comercializadas en España.

Este régimen de transparencia se puede resumir en:

I.- Será obligatoria la entrega de la oferta vinculante una vez el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un determinado servicio bancario de préstamo hipotecario, se disponga de la tasación correspondiente del inmueble y se hayan efectuado las oportunas comprobaciones sobre su situación registral y sobre la capacidad financiera del cliente.

En ella se especificará: a) Que se trata de una oferta vinculante. b) El plazo de vigencia de dicha oferta que no podrá ser inferior a catorce días naturales desde su fecha de entrega.

II.- Será obligatoria la prestación, a más tardar con motivo de la entrega de la oferta vinculante, de un servicio de asesoramiento independiente y previo.

Se entenderá por asesoramiento toda recomendación personalizada que la entidad haga para un cliente concreto respecto a una o más servicios bancarios disponibles en el mercado.

El Notario otorgante de la hipoteca inversa deberá verificar la existencia del correspondiente asesoramiento independiente. En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesoramiento independiente, se deberá advertir de este extremo al cliente.

Se prevé que el Banco de España y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones elaborarán conjuntamente una «Guía de Acceso a la Hipoteca Inversa» con la finalidad de que quienes demanden estos servicios bancarios dispongan, con carácter previo a la formalización de los mismos, de información adecuada para adoptar sus decisiones de financiación. La guía estará disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá hallarse a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente.

La competencia judicial en los delitos informáticos

2011-11-06T20:48:00.000+01:00

Ante la estafa informática conocida como PHISING en la que a través de artificios informáticos desconocidos, los presuntos autores, consiguen las claves secretas de alguien, y realizan una o, como en el presente caso, varias disposiciones patrimoniales no autorizadas, para obtener beneficio económico mediante esas transferencias inconsentidas de la cuenta de la víctima sita en Madrid vía internet a través de terceras personas que , a cambio de una comisión, reciben la transferencia en una cuenta sita en Mérida y remiten el dinero a paraísos fiscales, señala el Tribunal Supremo (a.21/09/2011) que el delito de estafa se comete en todos los lugares en que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo ( disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial.

Por otra parte y en relación con estos delitos informáticos la competencia corresponde al lugar donde se han producido las transferencias inconsentidas, pues es el lugar en el que se produce el desplazamiento patrimonial clave y origen de las actuaciones posteriores, no al lugar donde se encuentran las llamadas cuentas mulas destinatarias de forma provisional de las transferencias realizadas.

Por lo anteriormente expuesto, y considerando que en Madrid es donde se produjo el desplazamiento patrimonial y además el lugar donde reside el único perjudicado conocido en este momento, provisionalmente y, sin perjuicio de que la investigación ulterior determine otros lugares relevantes que puedan determinar otra atribución de competencia, procede atribuir la competencia para conocer de los hechos al Juzgado n° 24 de Madrid

Las comisiones por “servicios bancarios”

2011-11-02T13:06:00.000+01:00

En el BOE de 29 de octubre de 2011 nº 261 se publica la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En ella se declara que “la presente orden ministerial tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios”.

Así mismo se afirma que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En tal sentido es interesante el fallo de la sentencia de la AP de Madrid de veintisiete de septiembre de dos mil once que condena a una entidad bancaria a pagar a su cliente la cantidad de quinientos treinta y seis mil novecientos treinta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (536.935,54 €), más los intereses legales de la indicada suma desde la interpelación judicial.

El concepto de este pago es que la Audiencia, estimando la demanda y revocando la sentencia del Juzgado considera indebidamente cobrada esa cantidad por el Banco en concepto de comisiones de devolución de efectos.

La Audiencia en la sentencia manifiesta que sobre este discutido tema de la comisión bancaria de devolución de efectos ya se ha pronunciado en tres ocasiones y argumenta que se suele resolver por los Tribunales en base a dos tipos de argumentos, ambos compartidos por este Tribunal.

El primero es el que se refleja en el informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España: La comisión bancaria de devolución no se puede devengar porque no se ha pactado contractualmente.

El segundo argumento es de mayor calado. El concepto de comisión bancaria se anuda necesariamente con unos servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria. Pues bien, la comisión bancaria de devolución no responde a ningún nuevo servicio efectivamente prestado, por lo que su devengo carece de causa y justificación. El efecto se entrega al banco en gestión de cobro, y ello puede generar correctamente una comisión. El resultado de esa gestión puede generar o que el efecto se pague, en cuyo caso el banco tiene que efectuar un abono en la cuenta del cliente, o que se impague, en cuyo supuesto el banco tiene que devolver el efecto entregado en gestión de cobro al cliente, sin que ello suponga ningún nuevo servicio sino la culminación de la gestión de cobro encargada y por la que ya se percibe una comisión.

Trae a colación la sentencia de esa misma AP de 18/01/2000: Al haber percibido el Banco una retribución por su gestión de cobro, en la misma deben considerarse englobados todos los actos precisos, incluso la restitución al cliente del cheque impagado, debiendo considerarse que dicha devolución del efecto y la notificación de su falta de pago es simplemente la dación de cuenta a que viene obligado todo mandatario o comisionista en base a lo establecido en el artículo 1720 del Código Civil en relación con los artículos 250, 260 y 263 del Código de Comercio , por lo que no puede ser calificada la actuación del banco como servicio nuevo ni diferente

Por último puede ser de interés subrayar el Régimen Sancionador ya que esta Orden considera que tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio.

Todo ello sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios.