Pedro Hernández del Olmo, Abogado

Diferencia entre contrato de agencia y mero corretaje mercantil

2012-01-18T12:01:00.000+01:00

El Tribunal Supremo en sentencia de nueve de Noviembre de dos mil once estudia el supuesto de si en un denominado "Contrato de agencia para la venta en exclusiva" de 320 apartamentos de un edificio a construir, que no llegaron a construirse, se devenga la comisión con los documentos de reserva, 115 en total, suscritos por la demandante y los interesados en adquirir los apartamentos o por el contrario no nacía hasta que se firmaran los contratos privados de compraventa entre dichos interesados y la promotoraconstructora demandada, tesis de esta última acogida en las sentencias de ambas instancias sobre la base de calificar el contrato denominado de agencia como un contrato de mediación o corretaje.

Esta tesis es compartida por el Tribunal Supremo en atención a que:

Aunque en el correspondiente documento privado dicho contrato se denominara "Contrato de agencia para la venta en exclusiva", por su objeto no era propiamente un contrato de agencia ya que no se cumple la exigencia de la Ley de Contrato de Agencia que:
a) considera agente comercial a quien se encargue de manera permanente de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del mismo
b) caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad (de manera continuada o estable) y
c) no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la 'duración' de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso.

De lo anterior se sigue que pese a la denominación asignada por las partes al contrato litigioso, y por más que su cláusula novena se remitiera al régimen del Código de Comercio y la Ley de contrato de Agencia en lo no previsto en este contrato, es acertada la calificación de contrato de mediación o corretaje aplicada por la sentencia recurrida.

La consecuencia de tal calificación, es que su retribución dependiera de la perfección de los contratos de compraventa entre la promotora-constructora demandada y los interesados en adquirir los 115 apartamentos que firmaron las correspondientes hojas de reserva.

RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN DOCUMENTO FALSO

2012-01-13T10:12:00.000+01:00

El Tribunal Supremo, sentencia de dieciséis de Diciembre de dos mil once, ha condenado a una entidad bancaria a abonar a su cliente la cantidad de 117.000 dólares más intereses, gastos y costas, por negligencia en la comprobación de la firma que ordenaba una transferencia de cuenta a cuenta.

El hecho enjuiciado es una transferencia efectuada desde una cuenta de depósito de una sucursal bancaria de España a otra cuenta de un Banco suizo, sosteniéndose por el titular de la primera cuenta residente en USA que la orden de transferencia es falsa, no habiendo sido firmada por él, además de que existen errores en su primer apellido, y que no se expresa su número de pasaporte.

Ello da lugar a una acción de resarcimiento por el importe de lo anteriormente expresado.

Se estima la demanda en primera instancia en atención a que el Banco en su concepto de depositario, no prestó la diligencia que le era exigible y procedió a la transferencia de una cantidad elevada a una cuenta en Suiza, basándose únicamente en una orden remitida por mensajería que contenía diversas irregularidades y errores, y sin comprobar que procedía realmente del titular de la cuenta.

En apelación la Audiencia Provincial considera procedente el resarcimiento al perjudicado en atención a las siguientes razones:

a) La aplicación analógica (art. 4.1 Código Civil) del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, en cuanto dispone: El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.

b) La existencia de una responsabilidad del Banco por un actuar culposo o negligente

c) Que no se ha probado conducta culposa o negligente del perjudicado

El Tribunal Supremo desestimando previamente los motivos alegados de infracción procesal confirma las sentencias anteriores por considerar no desvirtuados en modo alguno los aspectos fácticos de la anterior argumentación y que incluso cabría añadir otros datos significativos como que en ningún caso anteriormente el cliente había dado órdenes escritas de transferencia y que la de autos suponía la cancelación de la cuenta de depósito.

LOS FICHEROS DE MOROSOS ASNEF, RAI ETC. (2)

2012-01-12T12:30:00.000+01:00

Como ampliación y complemento a lo ya expuesto en otro lugar parece de interés hacer un comentario a las consideraciones sobre este tema desarrolladas por una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011.

Los hechos son como sigue:

Una entidad bancaria incluye erróneamente durante largo tiempo el nombre del demandante en diferentes registros de solvencia patrimonial -los llamados registros de morosos (Asnef- Equifax, Badex y Badexcug) de forma totalmente injustificada e indebida, por ser inexistente la deuda.

El perjudicado después de obtener sentencias absolutorias reclama por el atentado contra su honor, dado el desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena que la inclusión en este tipo de registros comporta, le ha causado considerables perjuicios económicos derivados de la pérdida de credibilidad y buena reputación en el ámbito de las operaciones financieras y ha afectado seriamente a su salud, reclamando como indemnización por los daños y perjuicios causados, la suma total de 15 000 euros.

Tanto en instancia como en apelación es desestimada su demanda por considerar caducada la acción ejercitada por haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente establecido, ya que el demandante tuvo conocimiento de su inclusión en un fichero de morosos en el año 2001 no interponiéndose la demanda hasta el día 29 de mayo de 2008.

El Tribunal Supremo casa y anula esas resoluciones por considerar:

Es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)

En el presente caso, de acuerdo con la anterior distinción, consideramos que los daños producidos por la inclusión indebida en uno de estos registros o ficheros de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados, como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persista durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se cancela o se produce la baja del demandante en los citados registros, al margen de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública (STS 24 de abril de 2009).

La reimplantada deducción por adquisición de vivienda

2012-01-10T11:14:00.001+01:00

La medida acordada por el Real Decreto-ley 20/2011 de eliminar del ordenamiento jurídico, con efectos retroactivos, la restricción impuesta a la deducción de IRPF, que la mantenía tan solo para rentas inferiores a 24.107,20 euros anuales, ha suscitado paradójicos comentarios en los medios.

Ante todo conviene recordar que no se ha innovado nada, en realidad lo que se ha hecho es volver a la situación fiscal existente desde primero de enero de 2007.

Se ha podido leer que esa deducción supondrá un alto coste para las arcas públicas, justificando dicho aserto con la afirmación de que: En 2008 la desgravación -sic- por vivienda supuso cerca de 6.140 millones de euros, es decir, un 0,6% del PIB y que en los últimos 10 años la medida ha costado 53.000 millones de euros, es decir, cerca del 5% del PIB.

De un lado esta afirmación es sesgada ya que recuperación de la deducción fiscal inicial en nada va a modificar el derecho a deducir consolidado por los contribuyentes anteriores a 2011 que continuarán disfrutando de ella, y por otra parte si se pronostica un efecto negativo de futuro debería evaluarse y no referirse a lo ya pasado.

Si se consideraba que esa deducción es injusta o poco equitativa debió suprimirse y no mantenerla artificialmente de modo demagógico, ya que ¿Quién en la situación actual con 24.107 euros de ingresos al año puede comprar una vivienda?

Tampoco se sostiene la siguiente argumentación de que perjudica el alquiler de vivienda, ya que hace más atractiva la compra frente al alquiler. La consecuencia es que apenas hay movilidad geográfica, lo que tiene efectos negativos sobre la tasa de paro.

Los efectos negativos sobre la tasa de paro por la caída de la venta de viviendas son tan evidentes que no necesitan argumentación, y resulta poco creible que ningún contribuyente deje de aceptar un puesto de trabajo porque deba vivir en alquiler en otra ciudad. En cuanto a la promoción de los alquileres más vale que los medios económicos se emplearan en corregir los endémicos problemas del arriendo: Inquilinos profesionales del impago, lentitud de los desahucios, arrendamientos sujetos a normativas arcaicas, etc.

El derecho a la propia imagen

2011-12-23T11:15:00.001+01:00

En la Constitución española, art. 18.1, se declara: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, (art. 1º, uno) ordena: El Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.

Sin embargo en el artículo 2º, dos, se especifica: No se apreciará la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de treinta de Noviembre de dos mil once señala la diferencia entre el derecho fundamental a la imagen -considerado un derecho autónomo, no una mera manifestación de la intimidad, que recae sobre un elemento de la esfera personal del sujeto imprescindible para su propio reconocimiento- y el de toda persona a la explotación publicitaria de su imagen -el conocido como " right of publicity "-, el cual queda fuera del ámbito del artículo 18, apartado 1 , de la Constitución Española (STC 81/2001, de 9 de abril, y 156/2001, de 2 de julio).

En el supuesto juzgado en esa sentencia se había declarado probado, que hubo consentimiento expreso entre la demandante y la agencia de publicidad para la utilización del filme y la fotografía como instrumentos de publicidad.

Por ello, la norma constitucional señalada como infringida no puede haberlo sido, ya que el derecho que se dice lesionado no sería el constitucional a la propia imagen a que la misma se refiere.

Además, la autorización de la demandante a la intromisión hizo desaparecer la nota de ilicitud de la misma, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 1/1982.

Las nuevas tecnologías y los Tribunales

2011-12-20T12:31:00.000+01:00

Se trata de examinar una serie de casos, seleccionados de sentencias en que los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre el uso de las nuevas tecnologías en materia de comunicación, fundamentalmente el correo electrónico:

1.- SAP Barcelona de dieciséis de marzo de dos mil once: Se desestima la petición del socio que afirma no haber leído la información económica que le fue remitida por correo electrónico, considerando que aunque no había sido obtenido el informe solicitado a la empresa servidora del correo electrónico aun con esta ausencia, y valorando la iniciativa probatoria de la demandada, aquel documento justificativo de la remisión conduce a establecer la presunción de la recepción del mensaje de acuerdo con el principio de normalidad ( id quod plerimque accidit ), como máxima de experiencia o regla de la sana crítica, orientadora y complementaria los juicios de valor sobre el traslado de los hechos al proceso, que atiende a la manera ordinaria, común o general de producirse los hechos en un determinado contexto social. Por esa regla puede presumirse que cuando un hecho o conducta que ordinariamente debe producir un determinado resultado (hecho base), lo normal es que éste se haya producido (afirmación presumida), pues ello es lo que suele suceder (enlace lógico), salvo prueba en contrario, demostrativa de la inexactitud de la afirmación presumida o del hecho base.

De este modo, la máxima de experiencia y la normalidad nos llevan a aceptar que el mensaje fue remitido y recibido en la cuenta de correo del actor, considerando así mismo la probada predisposición de los socios/administradores, evidenciada en la junta, de respetar y cumplimentar el derecho de información del socio.

2.- STSJ País Vasco de veinticinco de enero de dos mil once en la que se desestima la petición de declarar que se suprima el hecho probado de que el trabajador con ayuda de otra empleada de la empresa, "XXXX", estaba desviando operaciones de la empresa para concluirlas él personalmente. Considera la Sala que ha sido acreditado por medio de prueba perfectamente válida, tal que la documental aportada (un correo electrónico remitido por una empleada de la empresa al demandante).

3.- STSJ Madrid de uno de septiembre de dos mil once considera bien hecha una notificación en el destino (puesto de trabajo administrativo) del interesado, conforme el mismo había solicitado al instructor del expediente por correo electrónico, por tanto debe considerarse el lugar de trabajo designado por el recurrente como un lugar adecuado para el intento de las notificaciones de la resolución finalizadora del expediente.

4.- STSJ Madrid de doce de julio de dos mil once, examina el art. 59.3 de la Ley 30/92 que dispone: "para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso" y en consecuencia interpreta que no habiendo dejado constancia de un correo electrónico difícilmente puede entenderse que ha "señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización". Por lo tanto, no cumple ni siquiera el requisito contenido en la declaración general del apartado 1 en el sentido de que se haya efectuado la notificación en el lugar que el interesado haya señalado a tal efecto en la solicitud ni puede ser considerado tampoco éste un medio adecuado para ser recibido correctamente ya que no se mencionó en la solicitud y por tanto no cumple las garantías necesarias para considerarle medio válido de notificación.

El usufructo y la duración de los arrendamientos

2011-12-19T12:27:00.000+01:00

En un anterior trabajo se destacaba una interesante doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que la intemporalidad que supone el hecho de dejar exclusivamente a voluntad del arrendatario, de modo indefinido, el tiempo durante el que habrá de usar la cosa arrendada, conculca la propia naturaleza del contrato al ser fijada por las propias partes contratantes (...)La solución puede ser acudir a la analogía del arrendamiento con la figura del usufructo y, en consecuencia, entender que cuando - como aquí sucede- el arrendatario es persona jurídica la duración máxima que cabe imponer al arrendador, sin perjuicio de que la voluntad de las partes pueda llevar los efectos del contrato más allá del indicado tiempo, es la de treinta años que la ley establece como límite temporal para el usufructo en el artículo 515 del Código Civil

Una relativamente reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (6/07/2011) ha puesto por obra este criterio declarando que la duración del contrato de arrendamiento convenido entre las partes en su día es de treinta años y por tanto hasta el 1 de enero de 2026 tiene vigencia, salvo que con anterioridad fallezcan los inquilinos.

Se trata de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de enero de 1996, en el que la cláusula referida a la duración temporal del arrendamiento establece una duración anual y a continuación se señala "indefinido”. Lo que se complica aún más adelante cuando señala que este contrato a pesar de ser el titular XXX, también lo habitará su hermana ZZZ , mientras que los dos existan, quedando después para la propiedad

Fundamenta su declaración la Audiencia en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 9 de septiembre de 2009 y de 14 de julio de 2010, que vienen a señalar la nulidad de las cláusulas de duración indefinida (al contrariar la naturaleza del arrendamiento) aunque sin llegar a la conclusión de que el contrato está extinguido, sino fijando un plazo que es el de la duración del usufructo del artículo 515 del Código Civil y que aun cuando ambas sentencias se vienen a referir a contratos de arrendamientos para uso distinto al de vivienda, entiende la Sala dicha doctrina y consecuentemente la aplicabilidad del artículo en cuestión por analogía a los arrendamientos para vivienda

Si bien el artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos , dispone que en los arrendamientos de vivienda, como es el caso, la voluntad de las partes será la que de modo preferente determine el contenido del contrato, la duración pactada no podría ser indefinida dado que ello vulnera la esencia misma del arrendamiento, por el cual "una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto" ( artículo 1.543 del Código Civil ). Y es que el hecho de que el legislador pueda imponer a las partes en un contrato de arrendamiento el sometimiento a una prórroga forzosa por motivos de política legislativa no permite que, al amparo de la actual legislación, y, más concretamente, del artículo 4 de la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y del principio de libertad contractual que preconiza el artículo 1.255 del Código Civil , las partes fijen una duración contractual que se caracterice por la posibilidad de prorrogar el arriendo indefinidamente, año tras año, a voluntad del arrendatario.

La extinción del contrato de agencia mercantil.

2011-12-13T12:39:00.000+01:00

El contrato de agencia, esta regulado por la Ley 12/1992, por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En esta norma se establece una indemnización por clientela a favor del agente: Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (11/11/2011) ha desestimado la solicitud de indemnización por parte de un agente que ve extinguido su contrato de agencia por considerar que no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos.

Considera el TS que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales.

Dicha omisión de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia técnica que esta Sala podría suplir, según parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposición, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo puede responder a una incompleta consideración del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de ésta , difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata, que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario.

La nulidad y la anulabilidad

2011-12-05T09:56:00.001+01:00

Una interesante sentencia del Tribunal Supremo -14/11/2011- analiza la diferencia entre nulidad y anulabilidad respecto de la resolución de una Asociación, teniendo en cuenta el plazo de caducidad para pedir esa anulación.

Se solicita por los demandantes el derecho a ser socio de una asociación y a pertenecer a sus órganos de gobierno y a que ésta se rija democráticamente y con arreglo a sus estatutos; y que se declare que los demandantes forman parte de la Junta de Gobierno de la Casa de Granada y se declare la nulidad de cualquier Junta o Asamblea posterior que lo contradiga, así como se anulen los asientos del Registro de Asociaciones.

Estas peticiones son formuladas por los demandantes que después de un expediente en virtud del cual habían sido expulsados de la Asociación.

Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado de Instancia como por la Audiencia en apelación por apreciar que ha transcurrido el plazo de caducidad de cuarenta días que establece el artículo 40 .3 de la Ley de Asociaciones.

El Tribunal Supremo hace suyo el criterio de la Audiencia Provincial en cuanto que “por mucho que se empeñen los recurrentes en casación en disfrazar las acciones ejercitadas como acciones de nulidad de pleno derecho de unos acuerdos supuestamente atentatorios contra su derecho constitucional a asociarse, de la lectura de los hechos de su demanda claramente se desprende que los acuerdos impugnados son los de expulsión,(…) acuerdos que aunque a efectos puramente teóricos, fueran irregulares, no fueron impugnados dentro del plazo de caducidad establecido en el art. 40.3 de la L.A .por tratarse de acuerdos simplemente anulables y sujetos a dicho plazo de caducidad, en modo alguno nulos radicalmente porque no atentan contra ninguna norma imperativa."

Así mismo el TS subraya que la nulidad de pleno derecho, ipso iure, solamente se produce cuando un acuerdo o actuación va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva.

La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc . Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley, es de cuarenta días.

GEOX vs. FLUCHOS

2011-11-30T12:55:00.001+01:00

La sentencia del Tribunal Supremo de dos de Noviembre de dos mil once resuelve el pleito entre dos fabricantes de zapatos, que comercializan sus productos con diversos signos, algunos registrados como marcas, y se refiere fundamentalmente a la representación gráfica del zapato en relación con la idea de la aireación o transpiración del pie.

Se ejercita acción de de derecho marcario y de competencia desleal, de que la utilización que vienen efectuando las demandadas de la representación gráfica de un zapato cuya suela expulsa vapor o aire comporta una infracción de los derechos de marca que ostenta la demandante.

Se desestiman esas peticiones por considerar que:

Tanto el apartado b) como el apartado c) del art. 34.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas exigen que los signos en contraste sean idénticos o semejantes, y en el caso la sentencia recurrida, en el mismo sentido que la de primera instancia, no solo niega la identidad, sino también la semejanza.

Siendo cierto que la imitación o semejanza en la forma de presentación de los productos de un competidor puede generar el riesgo de confusión-asociación dando lugar al ilícito competencial del art. 6 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (en su redacción original aplicable al caso), sin embargo sucede en el supuesto enjuiciado que no concurre la semejanza entre las respectivas formas de presentación de sus productos por las entidades litigantes, no habiendo el riesgo expresado.

Cómo evitar la morosidad en el alquiler de viviendas

2011-11-29T11:10:00.001+01:00

Alquilar una vivienda es una operación que entraña un riesgo para el propietario, quien cede el uso de una propiedad a cambio del pago de unas mensualidades a las que el inquilino debe hacer frente. Si el inquilino impaga la renta, genera un perjuicio económico al propietario similar al que se produce cuando un cliente no paga las mensualidades del préstamo que le concedió el banco.

Los bancos, sin embargo, disponen de avanzadas herramientas que les permiten analizar a priori el riesgo de impago del cliente y, en base a ello, decidir si aprueban o rechazan el crédito, si se requieren garantías adicionales o si hay que adaptar las condiciones del préstamo a las posibilidades del cliente.

Actualmente existen muchos productos enfocados a minimizar los efectos de un eventual impago de alquiler: cláusulas de arbitraje, avales, seguros,… Sin embargo, la mejor solución es realizar una buena selección del candidato y asegurarnos que dispondrá de recursos suficientes para pagar el alquiler. Y para fortalecer este punto ha surgido el portal http://www.selecciondeinquilinos.com/ y la herramienta ScoreINQ®

Con ScoreINQ®, el primer Scoring de INQuilinos, nace una nueva manera de gestionar el riesgo del alquiler utilizando modelos matemáticos y estadísticos que permiten conocer qué riesgo de impago presenta exactamente un inquilino candidato a partir de la información de su perfil socio-económico. Todo ello de forma muy sencilla y on-line a través de la web.

Una vez se han introducido los datos requeridos del inquilino el sistema determina una puntuación que varía entre 100 puntos (los peores inquilinos) y 970 (los mejores) a través de un Scoring específicamente diseñado para este propósito que tiene un excelente nivel de predicción. Para tener una idea de la relevancia de la puntuación obtenida basta con mencionar algunos resultados:

-Cuando un inquilino presenta menos de 270 puntos su riesgo de impago se multiplica por 42 respecto a otro que tenga más de 900.

-Uno de cada 4 inquilinos con menos de 270 puntos presenta problemas graves de impago de renta.

-En cambio, solo 1 de cada 166 inquilinos con más de 900 puntos tiene problemas de impago de renta (menos del 1%)

Por último, gracias a un avanzado sistema de inteligencia artificial el sistema emite recomendaciones sobre las alternativas posibles para mitigar el riesgo en el caso concreto que se está analizando.

Esta herramienta es la única de estas características que existe en España. En otros países, como Estados Unidos, su uso está muy extendido y no se concibe realizar un alquiler sin solicitar al inquilino su informe correspondiente.

Actualmente el mercado de alquiler está creciendo, pero también su morosidad. Por ese motivo, es más importante que nunca realizar un adecuado proceso de selección de los candidatos, evaluar sus riesgos y mitigarlos utilizando los productos que hay en el mercado.

¿Qué es un Scoring?

Un Scoring es una puntuación que se obtiene por la aplicación de una función matemática a un conjunto de información sobre el perfil socio-económico del inquilino. La función matemática se genera a partir de avanzados procesos estadísticos sobre una base de datos anonimizada de inquilinos de los cuales ya se conoce si pagaron adecuadamente o no las rentas de la vivienda que alquilaron. De esta manera, la información histórica se utiliza para determinar el perfil del inquilino analizado en base a la información proporcionada y determinar su puntuación, que tiene asociada una probabilidad de impago.

Las técnicas de Scoring son una herramienta ampliamente utilizada por Bancos e Instituciones Financieras de todo el mundo para controlar sus riesgos, quienes han invertido muchos recursos económicos en su desarrollo y mantenimiento. La crisis financiera actual ha puesto de relieve la importancia no solo de disponer de estos sistemas, sino, de hacerles caso evitando la concesión de operaciones de alto riesgo que son las que han desencadenado esta crisis.

EL ALQUILER EN LOS TRIBUNALES

2011-11-27T12:25:00.001+01:00

A continuación se ofrecen enlaces a distintos artículos del autor en los que se comentan resoluciones judiciales en relación con los temas que dan título a cada enlace.

Abandono y/o desistimiento del inquilino

Alquiler de vivienda vs. Alquiler de habitación

Condena a pagar posterior al desahucio

Costas y desahucios

Desgaste por uso ordinario del inmueble arrendado

Duración de los alquileres en el Decreto Boyer

Ejercicio fehaciente de la opción de compra en arrendamientos

Fianza y sustitución del inquilino

Indemnización por incumplimiento de contrato

Jubilación en alquiler de renta antigua

Limpiar los inmuebles arrendados

Notificación de aumentos al inquilino

Pago o consignación de alquileres: requisito previo a la apelación

Precio de venta en alquileres de "renta antigua"

Prórroga forzosa e ilimitada en arrendamientos nuevos

Resolución de arriendo por necesidad del arrendador (Ley 1964)

Retraso en el pago, motivo de desahucio

El derecho de reversión en una compraventa.

2011-11-25T13:35:00.001+01:00

Antecedentes:

Contrato de compraventa en escritura pública por se vende, un determinado local -objeto del presente litigio- por el precio de 200.000 pesetas y en la escritura consta la siguiente cláusula:

"IV.- Automáticamente perderá el comprador su derecho de propiedad, si no conserva su actual estructura e independencia y autonomía como, asimismo si no permanece totalmente instalada en el local objeto de este contrato, previa devolución de las 200.000 pesetas, precio fijado para la compraventa".

Transcurridos una larga serie de años, el comprador deja de ocupar y utilizar el local y los vendedores formulan la demanda para que se declare que el comprador ha incurrido en la causa de reversión "por incumplimiento de la carga modal" y viene obligado a devolver la finca o, si es imposible, a indemnizar.

El Tribunal Supremo (s. ocho de Noviembre de dos mil once) declara no haber lugar a la reversión solicitada con base en los siguientes argumentos:

I.- Una donación de inmueble, disimulada bajo la forma de una compraventa simulada, es nula por incumplimiento del elemento esencial de la forma -escritura pública, que exige el artículo 633 del Código civil- pues no es admisible que bajo la forma de escritura de compraventa puede ser válida una donación. STS 11/01/2007 dice literalmente: "una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633 , pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos (los elementos formales)

II.- En virtud de esta doctrina, no cabe otra cosa que calificar el contrato de autos como compraventa, no donación, tal como han hecho las sentencias de instancia. Tanto más cuanto media la obligación de entrega de una cosa -el local- a cambio de la obligación de pago de un precio -200.000 pesetas por más que éste sea mezquino dadas las relaciones personales entre las partes.

III.- Si no es donación, no cabe pensar en una donación con cláusula reversional (artículo 641 del Código civil) o donación modal (artículo 647) sendas donaciones de naturaleza bien distinta y que ni la demanda ni el recurso de casación han sido capaces de diferenciar y calificar de una o de otra, el contrato litigioso.

El Barça vs. Le Monde

2011-11-18T11:55:00.001+01:00

El periódico francés “Le Monde” ha sido condenado por el Tribunal Supremo (s. 7/XI/2011) a pagar al Fútbol Club Barcelona (FCB) la cantidad de 15.000 euros, a rectificar determinada información y a publicar el encabezamiento y parte dispositiva de esta sentencia en dos diarios de Cataluña (uno deportivo y otro de información general) con ámbito estatal, que acrediten mayor difusión por la Oficina de Justificación de la Difusión (OJD)

Todo ello como consecuencia de una demanda instada por el club, para ejercer una acción de tutela frente a la intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor con fundamento en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

La demanda se basaba en la publicación en el rotativo de una información en la que se imputan al FCB, entre otras, la existencia de un supuesto encargo a determinado médico, imputado en un procedimiento penal, de realizar los planes de preparación del club para la temporada 2005-2006 -donde constarían el uso de sustancias dopantes no autorizadas por las autoridades deportivas- y supuestamente transmitidas oficiosamente a los servicios médicos del club, así como visitas medicas particularizadas de jugadores del FCB al citado médico.

Considera el Supremo:

El artículo 20.1.a) y d) de la Constitución española(CE), en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho al honor por la libertad de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático

La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde esta perspectiva:

La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH , en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor.

La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones.

Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada.

La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto.

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, de que debe prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de información y, en consecuencia, debe apreciarse la existencia de una vulneración del derecho al honor del club demandante, fundamentalmente porque las fuentes y comprobaciones realizadas por el periodista resultaban insuficientes para poder considerar cumplido el deber de diligencia que se exige al informador en la obtención y comprobación de la información.

En efecto, en el presente caso de la prueba practicada se extrae que con base en unos datos inconsistentes y no contrastados se publicó una noticia presentando como ciertos y comprobados unos hechos que podían suponer un grave descrédito para el FCB dejando entrever una vinculación con la trama de dopaje en el ámbito deportivo

De esta forma, esta Sala comparte la apreciación de que, siguiendo la doctrina constitucional antes expuesta sobre el requisito de veracidad, este no puede entenderse cumplido en el caso que nos ocupa, al no haber realizado el informador con carácter previo a la difusión de la noticia la labor de averiguación e indagación con la diligencia exigible según la doctrina constitucional y, en consecuencia, al no poder quedar amparada su actuación por el derecho a la información, vulneró el derecho al honor del ahora recurrido al relacionarle con una trama de dopaje.

El arbitraje en arrendamientos.

2011-11-17T12:06:00.001+01:00

La evidente lentitud de la Administración de Justicia puede provocar que a la hora de pactar un contrato de arrendamiento las partes implicadas consideren oportuno someter las posibles controversias que puedan surgir entre ellos al arbitraje.

El arbitraje se encuentra regulado por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, de la que puede convenir destacar los siguientes principios:

I.- Puede ser objeto de arbitraje lo que esté a la libre disposición de las partes. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. El TS en sentencia de 21 de marzo de 1985 declara que el carácter imperativo de las normas no convierte a las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptibles de arbitraje y, en consecuencia, el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje debe situarse en aquellas materias que contraríen el orden público.

II.- La Ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes.

III.- La Ley refuerza el criterio antiformalista. La voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma.

IV.- En cuanto a la capacidad para ser árbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los países más avanzados en materia de arbitraje: Nada impone la Ley, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena.

En tal sentido es interesante una sentencia de la AP de Madrid (21/09/2011) que desestima la impugnación de un laudo arbitral en materia de arrendamientos en la que se declara:

Sobre la falta de competencia en cuanto a la posibilidad de los someter el arbitraje de una resolución de contrato de vivienda: Atendiendo al carácter patrimonial de las normas concernidas por el arbitraje, no parece que la LAU haga indisponible la materia que regula, tanto más cuando se trata de determinar el cumplimiento contractual y, muy significadamente, el de la principal obligación del arrendatario, sin que en la suscripción del convenio arbitral se advierta ninguna situación de privilegio o abuso para el propietario que sólo persigue la obtención de la contraprestación pactada por la cesión del uso y disfrute de la vivienda de la que es titular.

Sobre la alegación de que el anexo en el que se sometía el contrato a arbitraje, solo lo firmó uno de los inquilinos: Evidentemente el compromiso de arbitraje estaba más que acreditado su suscripción y su voluntad y aceptación en el citado contrato de arrendamiento por lo tanto con independencia de que el convenio arbitral solamente se firmará por una de las partes por razones que no viene al caso es evidente que las partes y en concreto ambas partes arrendatarias tenían la absoluta conformidad y el conocimiento de la sumisión al citado contrato de arbitraje por lo tanto procede desestimar el motivo expresado en la demanda de nulidad.

El alquiler como retribución en especie

2011-11-14T11:33:00.001+01:00

La imparable paralización de la venta de pisos ha traído como consecuencia el incremento de la vivienda en alquiler.

Existe un aspecto que puede considerarse favorable para el inquilino y conviene por lo tanto desarrollar siquiera sea someramente, es el que da título a este trabajo, la posibilidad de pactar con el empleador que la vivienda alquilada por el empleado sea una retribución en especie.

Esta alternativa tiene a mi juicio dos facetas favorables para el trabajador por cuenta ajena:

a) Soportar una menor presión fiscal, puesto que la remuneración en especie, vivienda en alquiler, se valora a efectos del IRPF como el 10% del valor catastral de esa vivienda, 5% si dicho valor ha sido revisado.

No obstante en cada caso habría que efectuar las oportunas simulaciones puesto que el inquilino perdería la posibilidad de disfrutar de las deducciones estatal y/o autonómica que pudieran corresponderle.

b) Ofrecer al arrendador una mayor garantía de solvencia puesto que su propia solvencia personal se verá reforzada por la de su empresa que en el contrato laboral se compromete a pagar ese alquiler.

Conforme a la consulta vinculante de 7/7/08 de la Dirección General de los Tributos no es preciso que el arrendatario sea la propia empresa con lo cual se evita el perjuicio para el arrendador de que ese contrato quede sujeto a IVA y no pueda gozar de las reducciones en IRPF previstas para los contratos de arrendamiento de vivienda.

Sin embargo la DGT exige que la empresa no sea una mera pagadora de los alquileres ya que tratándose de simples mediaciones de pago realizadas, no cabe entender que las cantidades abonadas por la empresa a un tercero se califiquen como rendimientos del trabajo en especie para el trabajador, sino que se tratará de una aplicación de los rendimientos del trabajo dinerarios.

No obstante, señala la CV, en ocasiones la retribución en especie se instrumenta mediante un pago directo del empleador al tercero en cumplimiento de los compromisos asumidos con sus trabajadores, es decir, para hacer efectiva la retribución en especie acordada. Para que opere tal supuesto resulta necesario que la retribución en especie esté así pactada con los trabajadores en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo (…). En tal supuesto, las cantidades pagadas por la empresa a los arrendadores no se considerarían como un supuesto de mediación de pago, en los términos anteriormente señalados, sino como retribuciones en especie acordadas en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

Normativa sobre HIPOTECA INVERSA

2011-11-07T17:33:00.000+01:00

La hipoteca inversa ha sido tratada en otro lugar de este blog como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que se cumplan los requisitos que allí se exponen.

Ahora la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 261 de 29/10/2011) dicta determinadas normas para lograr un régimen de transparencia en las hipotecas inversas comercializadas en España.

Este régimen de transparencia se puede resumir en:

I.- Será obligatoria la entrega de la oferta vinculante una vez el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un determinado servicio bancario de préstamo hipotecario, se disponga de la tasación correspondiente del inmueble y se hayan efectuado las oportunas comprobaciones sobre su situación registral y sobre la capacidad financiera del cliente.

En ella se especificará: a) Que se trata de una oferta vinculante. b) El plazo de vigencia de dicha oferta que no podrá ser inferior a catorce días naturales desde su fecha de entrega.

II.- Será obligatoria la prestación, a más tardar con motivo de la entrega de la oferta vinculante, de un servicio de asesoramiento independiente y previo.

Se entenderá por asesoramiento toda recomendación personalizada que la entidad haga para un cliente concreto respecto a una o más servicios bancarios disponibles en el mercado.

El Notario otorgante de la hipoteca inversa deberá verificar la existencia del correspondiente asesoramiento independiente. En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesoramiento independiente, se deberá advertir de este extremo al cliente.

Se prevé que el Banco de España y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones elaborarán conjuntamente una «Guía de Acceso a la Hipoteca Inversa» con la finalidad de que quienes demanden estos servicios bancarios dispongan, con carácter previo a la formalización de los mismos, de información adecuada para adoptar sus decisiones de financiación. La guía estará disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá hallarse a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente.

La competencia judicial en los delitos informáticos

2011-11-06T20:48:00.000+01:00

Ante la estafa informática conocida como PHISING en la que a través de artificios informáticos desconocidos, los presuntos autores, consiguen las claves secretas de alguien, y realizan una o, como en el presente caso, varias disposiciones patrimoniales no autorizadas, para obtener beneficio económico mediante esas transferencias inconsentidas de la cuenta de la víctima sita en Madrid vía internet a través de terceras personas que , a cambio de una comisión, reciben la transferencia en una cuenta sita en Mérida y remiten el dinero a paraísos fiscales, señala el Tribunal Supremo (a.21/09/2011) que el delito de estafa se comete en todos los lugares en que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo ( disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial.

Por otra parte y en relación con estos delitos informáticos la competencia corresponde al lugar donde se han producido las transferencias inconsentidas, pues es el lugar en el que se produce el desplazamiento patrimonial clave y origen de las actuaciones posteriores, no al lugar donde se encuentran las llamadas cuentas mulas destinatarias de forma provisional de las transferencias realizadas.

Por lo anteriormente expuesto, y considerando que en Madrid es donde se produjo el desplazamiento patrimonial y además el lugar donde reside el único perjudicado conocido en este momento, provisionalmente y, sin perjuicio de que la investigación ulterior determine otros lugares relevantes que puedan determinar otra atribución de competencia, procede atribuir la competencia para conocer de los hechos al Juzgado n° 24 de Madrid

Las comisiones por “servicios bancarios”

2011-11-02T13:06:00.000+01:00

En el BOE de 29 de octubre de 2011 nº 261 se publica la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En ella se declara que “la presente orden ministerial tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios”.

Así mismo se afirma que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En tal sentido es interesante el fallo de la sentencia de la AP de Madrid de veintisiete de septiembre de dos mil once que condena a una entidad bancaria a pagar a su cliente la cantidad de quinientos treinta y seis mil novecientos treinta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (536.935,54 €), más los intereses legales de la indicada suma desde la interpelación judicial.

El concepto de este pago es que la Audiencia, estimando la demanda y revocando la sentencia del Juzgado considera indebidamente cobrada esa cantidad por el Banco en concepto de comisiones de devolución de efectos.

La Audiencia en la sentencia manifiesta que sobre este discutido tema de la comisión bancaria de devolución de efectos ya se ha pronunciado en tres ocasiones y argumenta que se suele resolver por los Tribunales en base a dos tipos de argumentos, ambos compartidos por este Tribunal.

El primero es el que se refleja en el informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España: La comisión bancaria de devolución no se puede devengar porque no se ha pactado contractualmente.

El segundo argumento es de mayor calado. El concepto de comisión bancaria se anuda necesariamente con unos servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria. Pues bien, la comisión bancaria de devolución no responde a ningún nuevo servicio efectivamente prestado, por lo que su devengo carece de causa y justificación. El efecto se entrega al banco en gestión de cobro, y ello puede generar correctamente una comisión. El resultado de esa gestión puede generar o que el efecto se pague, en cuyo caso el banco tiene que efectuar un abono en la cuenta del cliente, o que se impague, en cuyo supuesto el banco tiene que devolver el efecto entregado en gestión de cobro al cliente, sin que ello suponga ningún nuevo servicio sino la culminación de la gestión de cobro encargada y por la que ya se percibe una comisión.

Trae a colación la sentencia de esa misma AP de 18/01/2000: Al haber percibido el Banco una retribución por su gestión de cobro, en la misma deben considerarse englobados todos los actos precisos, incluso la restitución al cliente del cheque impagado, debiendo considerarse que dicha devolución del efecto y la notificación de su falta de pago es simplemente la dación de cuenta a que viene obligado todo mandatario o comisionista en base a lo establecido en el artículo 1720 del Código Civil en relación con los artículos 250, 260 y 263 del Código de Comercio , por lo que no puede ser calificada la actuación del banco como servicio nuevo ni diferente

Por último puede ser de interés subrayar el Régimen Sancionador ya que esta Orden considera que tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio.

Todo ello sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios.

La necesidad del arrendador

2011-10-27T13:21:00.000+02:00

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de veintisiete de septiembre de dos mil once lleva a cabo un acertado análisis de la necesidad del arrendador como causa de extinción de un arrendamiento de vivienda.

En tal sentido cabe subrayar lo siguientes puntos:

1.- No cabe estimar la alegación del inquilino de que la vivienda reclamada no reúne unas condiciones mínimas acordes con el estatus de la arrendadora. No se puede pretender suplantar la voluntad de un tercero. Si la arrendadora desea residir en esa vivienda, única que consta que sea de su propiedad, sean cuales sean sus dimensiones y estado de conservación, no puede plantearse que no sea apta para unas supuestas exigencias. Eso lo tendrá que decidir ella misma.

2.- El concepto de necesidad no es un concepto jurídico determinado, sino que debe ser concretado en cada caso, por lo que el análisis judicial de los supuestos fácticos susceptibles de ser estimados como causa de necesidad presenta un gran casuismo. Por necesario no puede entenderse, a estos efectos, lo forzoso, impuesto u obligado por causas ineludibles, sino lo opuesto a la mera conveniente o a lo superfluo.

3.- Tal apreciación deberá hacerse teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que la norma se aplica (artículo 3-1º del Código Civil ), y que el sentido proteccionista que la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1.964 tuvo en su origen de la figura del inquilino decae parcialmente en la actualidad, tras la reforma legislativa que supuso la desaparición de la aplicación automática de la prórroga forzosa a partir del Real Decreto-Ley 2/1985 de 30 de abril , y posteriormente la actual Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1.994 ; por lo que el concepto de necesidad debe ser cercano al que tiene la sociedad, y aunque alejado del mero capricho o conveniencia, no debe valorarse de un modo tan estricto que haga ilusoria esta causa de resolución.

4.- En todo caso, la necesidad nunca puede ser autocreada, ni basarse en necesidades existentes cuando se arrendó y debe ser cumplidamente acreditada por el demandante.

5.- No puede solicitarse mientras el contrato de arrendamiento aún se halla en período contractual, pues se ejercita una causa de denegación de la prórroga.

6.- Reconocida la necesidad de ocupación del arrendador, no puede prevalecer ni oponerse al ejercicio de la acción los propios intereses o necesidades del arrendatario, porque la norma legal se desarrolla exclusivamente sobre la necesidad de aquél; y justificada, bien por prueba directa o por la presunción que la norma establece, cede ante ella la del inquilino.

LOS ARRENDAMIENTOS RUSTICOS HISTÓRICOS

2011-10-27T12:27:00.000+02:00

En el preámbulo de la Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos se expone que la denominación de arrendamientos rústicos históricos se ha empleado, tradicionalmente, para designar aquellos arrendamientos anteriores al Código Civil y los que se concertaron con anterioridad a la publicación de la Ley de 15 de marzo de 1935, siempre que, tanto en uno como en otro caso, el actual arrendatario traiga causa del primitivo arrendatario y se deben también considerar como arrendamientos rústicos históricos aquellos que hayan sido concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, siempre que la renta hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40 quintales métricos y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el arrendatario.

Esta norma fundamentalmente establecía la prorroga de estos arrendamientos hasta 31 de diciembre de 1997 en cuyo plazo el arrendatario podía ejercitar el derecho de acceso a la propiedad de las fincas arrendadas, pagando al arrendador como precio de las mismas la cantidad resultante de la media aritmética entre la valoración catastral y el valor en venta actual de fincas análogas por su clase y situación en el mismo término municipal o en la comarca.

Así mismo se señalaba que el arrendatario en caso de abandono del arriendo o privación de su explotación en virtud de expropiación forzosa, tendrá derecho a la tercera parte del valor de dichas fincas.

El Tribunal Supremo en sentencia de veinte de Octubre de dos mil once considera que el arrendamiento litigioso se encuentra sometido a la Ley 1/1992, de 10 de febrero, de Arrendamientos Rústicos Históricos al cumplir el requisito exigido en ella y le resulta aplicable el derecho de indemnización por abandono de la finca.

Considera el TS que una cosa es el que día 31 de diciembre de 1997 finalizara el derecho del arrendatario a acceder a la propiedad y otra las condiciones que el arrendador deberá dirigir al arrendatario comunicándole su propósito de recuperación de las fincas con ofrecimiento del pago de la correspondiente indemnización.

En definitiva, la ley 1/92 modifica la Ley de Arrendamientos Rústicos, en lo que respecta al derecho de acceso a la propiedad del arrendatario, y al complemento indemnizatorio por abandono, sin la limitación temporal impuesta para el acceso.

Así mismo destacada doctrina científica ha manifestado que si el arrendador no quiere recuperar la finca, es decir, si no requiere al arrendatario para que la abandone, lo que ocurrirá será que, aun habiendo concluido el tiempo de prórroga, el contrato seguirá vigente por tácita reconducción, una y otra y otra vez. Pero mientras no se extinga definitivamente el contrato, y aunque se haya extinguido el derecho de acceso a la propiedad, el arrendador sólo podrá recuperar la finca mediante el pago de la compensación.

Diccionario Jurídico del Alquiler - Enervar

2011-10-26T15:41:00.000+02:00

Enervar: Beneficio que tiene el arrendatario/inquilino para paralizar el desahucio, pagando todos los alquileres debidos, antes de la celebración del juicio, al arrendador o poniéndolos a su disposición en el Juzgado o notarialmente.

Este beneficio no se podrá emplear si ya ha existido una enervación anterior o si el inquilino ha sido requerido previamente de pago, de modo fehaciente y con un mes de antelación.

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Los Bancos/Cajas y los datos personales de sus clientes

2011-10-19T10:27:00.001+02:00

Se están recibiendo por parte de clientes de Cajas y Bancos comunicaciones en forma de circular en las que después de informar de alguna cuestión, se manifiesta remitir “cláusula de protección de datos” y se afirma que conforme a la normativa vigente se entenderá otorgado el consentimiento para incorporarla a los contratos de forma tácita si no se manifiesta oposición en treinta días.

Esa cláusula tácitamente otorgada supone autorizar a la entidad bancaria para enviar publicidad y para ceder esos datos a otras entidades con fines de publicidad.

Si se examina la normativa vigente en la materia, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y su Reglamento de desarrollo no parece que el procedimiento antes descrito para la obtención de esa autorización sea muy correcto ya que incumple los siguientes requisitos:

-Que el responsable del tratamiento pueda conocer si la comunicación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado, una comunicación remitida en forma de circular masiva es imposible determinar si efectivamente no solo si ha sido conocida sino tan siquiera recibida por el interesado.

-Deberá facilitarse al interesado un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa al tratamiento de los datos. Exigir una comparecencia personal en las oficinas de la entidad o dirigir un escrito formal de negativa no parecen medios sencillos, máxime cuando la propia norma especifica que pueda efectuarse, entre otros, mediante un envío prefranqueado al responsable del tratamiento, la llamada a un número telefónico gratuito o a los servicios de atención al público que el mismo hubiera establecido.

En definitiva el sistema no parece cumplir el precepto general del art. 6 de la LOPD: El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.

La propiedad intelectual de los diseños

2011-10-18T11:30:00.000+02:00

En una reclamación judicial de honorarios profesionales de arquitecto la demandada, deudora de los mismos, al recurrir en casación invoca inconstitucionalidad por indefensión, producida por el acuerdo del Juzgado de 1ª Instancia de exceptuar del traslado de copias determinados documentos de los acompañados a la demanda, de los que no se ha aportado copia haciéndose saber a la parte demandada que dichos documentos se encuentran custodiados en la Secretaría del Juzgado, y le serán puestos de manifiesto para si a su derecho conviene proceder a su consulta.

La alegación de indefensión se fundamenta en que no resulta bastante la exposición de los documentos en la Secretaría en donde no pudo realizarse la instrucción en forma eficaz y, por consiguiente, no se pudo efectuar un estudio detenido de los defectos de los trabajos que constan en los mismos.

Se resalta al efecto que se trata de una documentación voluminosa y evidentemente técnica, la necesidad para el estudio y consulta de mesas especiales que utilizan Arquitectos, Aparejadores, y Delineantes Topográficos, no resultando idónea una Sala de Vistas, ni el estrecho espacio de la Secretaría Judicial, para extender mapas y planos y ser consultados por Letrados y Asesores

Se afirma también que solo se las ha dejado ver los documentos en "horas de oficina", los días en que la Sala de Audiencias del Juzgado no estaba ocupada, y vigilados por la presencia de la representación de la parte actora, que impedía hacer comentarios

Todo ello a juicio de la recurrente fundamenta la petición de nulidad de actuaciones por haber sufrido indefensión.

Sin embargo el Tribunal Supremo (s. 7/10/2011) desestima este motivo de recurso por considerar que:

a) Es razonable la restricción introducida en el trámite de traslado de copias -para preservar los derechos de propiedad intelectual de sus autores y evitar plagios y el aprovechamiento ilícito de los mismos por la entidad demandada-

b) La forma que la demandada tuvo a su disposición el examen de la documentación debe considerarse suficiente a la finalidad de instruirse y procurar la defensa

c) Es cierto que las circunstancias para la consulta no ofrecen las condiciones de comodidad y facilidad que hubieran permitido el traslado de copias, pero hay casos, como el de autos, en que se justifica la dificultad, pues no se ha impedido la suficiente instrucción y no consta que se limitaran a la parte las posibilidades -utilizó al menos cinco audiencias- de llevar a cabo el examen las veces que lo consideró necesario

El juicio monitorio de desahucio

2011-10-18T10:24:00.002+02:00

De la lectura del preámbulo de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, -Se extiende el sistema del juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago,…- pudiera interpretarse que efectivamente se ha ampliado el objeto del proceso monitorio al desahucio por falta de pago de alquileres.

Sin embargo la realidad es otra, la única modificación operada en el proceso monitorio es la supresión del límite máximo de la deuda que se puede reclamar mediante este procedimiento.

Como también se señala en ese preámbulo, -El sobrevenido aumento de la litigiosidad es indicativo de la confianza cada vez mayor que los ciudadanos depositan en nuestra Administración de Justicia como medio para resolver sus conflictos y pretensiones, pero al propio tiempo ha puesto de manifiesto la necesidad de introducir profundas reformas para asegurar la sostenibilidad del sistema y garantizar que los ciudadanos puedan disponer de un servicio público de calidad-, desde esa perspectiva en el ámbito de los arrendamientos y en concreto del desahucio por falta de pago se ha introducido con el fin de agilizarlo la posibilidad de que el procedimiento, iniciado por demanda de juicio verbal finalice mediante decreto del Secretario Judicial requiriendo al demandado para que, en el plazo de diez días:

a) Desaloje el inmueble

b) Pague al actor

c) En caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio.

d) Comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

Esto es a partir de la demanda se sustancia conforme a la normativa que regula el proceso monitorio.

Se trata a partir de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de permanecer a la espera de sus resultados en orden a garantizar que los ciudadanos puedan disponer de un servicio público de calidad.