La actualidad del derecho

Elecciones Primarias. Lo que hay que saber.

2011-07-29T09:59:00.001-03:00

Ley 26.571 LEY DE DEMOCRATIZACION DE LA REPRESENTACION POLITICA, LA TRANSPARENCIA Y LA EQUIDAD ELECTORAL.

ARTICULO 24. — Los electores deben emitir un (1) solo voto por cada categoría de cargos a elegir, pudiendo optar por distintas listas de diferentes agrupaciones políticas.

ARTICULO 40. — En cuanto al procedimiento de escrutinio, además de lo establecido en el Código Electoral Nacional, se tendrá en cuenta que:
a) Si en un sobre aparecieren dos (2) o más boletas oficializadas correspondientes a la misma lista y categoría, se computará sólo una de ellas, destruyéndose las restantes;
b) Se considerarán votos nulos cuando se encontraren en el sobre dos (2) o más boletas de distintas listas, en la misma categoría, aunque pertenezcan a la misma agrupación política.

http://www.mininterior.gov.ar/asuntos_politicos_y_alectorales/dine/infogral/archivos_legislacion/Ley_26571_.pdf

http://www.elecciones.gov.ar/elecciones_primarias/primarias.htm

¿Cómo se vota?

Se vota como en las elecciones que ya conocemos, presentando el documento e ingresando al cuarto oscuro. En el cuarto oscuro encontraremos las boletas de los partidos y alianzas, en distintos colores y con fotografías de los precandidatos, para que cada elector pueda identificar mejor la boleta de su preferencia. En caso que una agrupación política presente varias precandidaturas, aunque las boletas sean del mismo color y denominación, se podrán distinguir por la letra que sigue al número de lista y por los nombres y las fotografías de los precandidatos.

En cada categoría, cada elector podrá votar por una sola precandidatura o lista de precandidatos de su preferencia. Luego de votar, el presidente de mesa sellará y firmará el documento del elector y se lo devolverá.

En la próxima Elección Primaria (también llamada Interna Abierta y Simultánea), dentro del sobre, debemos poner UNA SOLA BOLETA: LA DEL PARTIDO O CANDIDATO QUE DESEAMOS COMPITA EN LA ELECCIÓN NACIONAL.
Circula un mail, o cadena de mails, diciendo lo contrario que solo tiene la intención de confundir a la gente de buena fe aprovechándose de la circunstancia que éste sistema electoral es la 1º vez que se practica en la República Argentina.
Si logran que sean NULOS gran cantidad de votos en la primaria, por colocar en el sobre boletas de varios partidos, luego pedirán que sea anulada la elección en sí misma; con eso intentan boicotear la futura elección Nacional para Presidente y Vice.
La información falsa que ya circula a través de cadenas de mails es que, a la hora de votar, no hay que elegir una única boleta sino la de todos los candidatos que el votante desea que participen de los comicios de octubre. Si eso fuera así, el voto quedaría anulado.

Ver link:

http://noticiaspicantes.com.ar/empezo-la-campana-sucia-por-las-primarias/

Discriminación e inclusión escolar

2010-10-05T11:56:00.000-03:00

NO HUBO DISCRIMINACION: La Justicia rechazó demanda por discriminación interpuesta por los padres de una niña con Síndrome de Down contra el CPE (y AMSE ESTACION LIMAY).

(*) ANDREA FADELLI, Abogada de AMSE ESTACION LIMAY.

COMENTARIO REALIZADO POR EL DR. MARCELO ANTONIO ANGRIMAN EN EL DIARIO RIO NEGRO.

SENTENCIA Nº 1179-SC.

Discriminación e inclusión escolar

Hay palabras cargadas de un alto componente emotivo. Una de ellas es "discriminación". Su utilización genera una predisposición favorable –casi intuitiva– para con la víctima del supuesto trato.

El término hoy se utiliza recurrentemente y día a día nos informamos acerca de casos teñidos de un barniz discriminatorio. Mas las atendibles percepciones individuales de un hecho disvalioso no siempre se traducen en discriminaciones jurídicamente relevantes.

Por ello es importante discernir concretamente cuándo hay para el derecho discriminación y cuándo no.

La definición de "discriminación" en su acepción legal es la de "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera" (Diccionario de la Lengua Española Larousse, página 226). Implica por sí un tratamiento despectivo o peyorativo.

El principio fundamental de igualdad de trato obliga a conceder las mismas ventajas a todos los que estén en iguales condiciones, a menos que se pueda justificar objetivamente su denegación. Siempre que exista una razón justificada, fundada y atendible que impida una decisión arbitraria, será erróneo hablar de discriminación.

La discriminación lleva ínsita la arbitrariedad. Ésta ha sido calificada del "acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o las leyes dictado sólo por la voluntad o el capricho". (Diccionario de la Real Academia Española, página 111 de la 19ª edición. 1970. Espasa Calpe SA)

Existirá arbitrariedad cuando no se pueda fundamentar razonablemente una medida que aparezca como segregatoria. La Suprema Corte de Estados Unidos ha sostenido que la justificación debe ser genuina, no hipotética o inventada, post hoc en respuesta al litigio.

Por su parte, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido, al interpretar el artículo 16 de nuestra carta magna, que "La igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se otorga a otros en igualdad de condiciones". (Fallos 198:112)

Un avance en orden a entender en un caso concreto cuándo existe discriminación o no la ha dado el fallo dictado el 27/9/10 –por ende, no firme– en autos "Fabi José María y otra c/provincia de Río Negro s/contencioso administrativo" (Expte. Nº 1179-SC). En él, la Cámara Civil, Comercial y de Minería de Cipolletti, por unanimidad, rechaza la demanda contencioso administrativa iniciada por los padres de una menor contra el CPE de Río Negro (citando como tercero a la AMSE Estación Limay) a los fines de que se revoque el subsidio que se le acuerda a un colegio público de gestión privada y se disponga el cese de los aportes o cooperación económica que percibe dicho establecimiento educativo por todo concepto.

Fundaron su requerimiento en hechos de supuesta discriminación, desinterés y exclusión por parte de la institución escolar hacia su hija menor con síndrome de Down.

La sentencia remarca que existe en esta demanda un error propositivo grave: "Se pretende que la existencia de un hecho de discriminación pruebe la existencia de una política de discriminación que lleva a la cancelación de un subsidio que el Estado otorga con fines generales y que como tal expande beneficios a un colectivo que se vería así privado de los mismos. Y esos beneficios, no es un dato menor, son oportunidades de acceso a la educación para cientos de niños y adolescentes".

Luego avanza sobre los hechos debatidos concluyendo que "No existió discriminación por parte del Establecimiento, ni del personal docente, ni del personal técnico de la escuela respecto de la niña ni del ETAP. Existieron sí diferencias de enfoque, que quedaron de manifiesto en la audiencia de prueba, entre el equipo de asistencia terapéutica y el pedagógico... pero en modo alguno ello implica la existencia de discriminación".

Para ejemplificar cita una situación puntual que fue planteada como discriminatoria en la demanda y que según la cámara permite concluir que "la llamada discriminación no es más que su discrepancia con los métodos pedagógicos de la escuela y más concretamente de la docente a cargo".

La misma consistió en la aparición de una raya que correspondía a la hija de los demandantes en el boletín donde cada niño que egresaba de jardín ponía su nombre. Ello fue interpretado en el reclamo como una negación de la existencia de la menor.

Para la cámara "el reproche de discriminación para con este acto se revela notoriamente erróneo y consiste en una imputación injusta. (...) la niña (...) firmó tal como ella había aprendido a hacerlo y esto está fuera de toda duda. ¿Por qué el hecho de que su firma no supusiera el 'dibujo' tentativo del nombre constituiría un desmedro y por ende un acto de discriminación? Es un error grave, no se espera que los niños en esta etapa escriban y, además (lo que es más grave), ni en ésa ni en ninguna otra edad la firma tiene que ser la reproducción del nombre". En tanto, la maestra consignó: "Que la lectura que yo hago es que escribió su nombre y que en ese momento lo escribió tal vez para ella. O sea, ella en la lectura de ese papel encontraba su nombre...". "Nuevamente: podrá discutirse desde el punto de vista psicológico y psicopedagógico cuál hubiera sido la mejor estrategia a seguir en esa instancia, pero el hecho para nada revela propósito discriminador, antes bien todo lo contrario".

Del mismo modo, con anterioridad se habían expedido la Defensoría del Pueblo y el Inadi, descartando la hipótesis discriminatoria.

Tampoco resoluciones como la expuesta implican suponer que todo se relativiza y que nada es discriminatorio. La misma cámara –con diferente integración– en autos Martínez Pedro y otros c/YPF SA s/ordinario s/apelación, Expte. 829 del 12/5/08, condenó por discriminación a la petrolera por haber confeccionado y utilizado listas de exclusión –o "listas negras"– destinadas a privarles el acceso al trabajo a ex operarios de empresas contratistas que en alguna oportunidad hubieran reclamado solidariamente contra la demandada.

En dicha oportunidad, con todo énfasis sostuvo que "la práctica intentada instaurar en la especie por algunos agentes de YPF SA reproduce una de las peores prácticas antisociales, esto es: aquella conducta que, por encima de toda legalidad pero bajo la apariencia de ella, busca amedrentar todo intento de reclamo de derecho, conduciendo a personas, grupos, sectores, a comunidades enteras incluso, a un silencio obligado por el temor. Es la orden del poder contra la palabra de la ley".

Volviendo al caso escolar citado, la cámara entendió que sí pudo haber discriminación cuando en un principio la institución no aceptó la incorporación de la menor, situación que luego fue superada cuando se revisó dicha postura y la alumna ingresó a la escuela en la que permaneció como alumna por espacio de tres años.

Indudablemente queda mucho camino por recorrer. Muchas veces las escuelas responden de modo ineficiente más por desconocimiento o por verse superadas ante los cambios vertiginosos que deben afrontar a diario que por una intencionalidad segregatoria.

La escuela inclusiva es un fin pretendido por la mayoría de las personas de buena voluntad. Mas, para acceder a ella y que tal propósito no se convierta en una quimera vacía de contenido, hace falta una política estructural con presupuesto, adaptación edilicia, capacitación docente y equipos interdisciplinarios.

Mientras ello no suceda, todo quedará reducido a un mero voluntarismo y la inclusión escolar, lejos de ser una realidad, será simplemente un eslogan de campaña.

(*) Abogado. Profesor nacional de Educación Física. marceloangriman@ciudad.com.ar

MARCELO Antonio Angriman (*)

Fuente: http://www.rionegro.com.ar/diario/rn/nota.aspx?idart=469416&idcat=9539&tipo=2

VER SENTENCIA COMPLETA: http://www.jusrionegro.gov.ar/redjudicial/muestraprov_action.php?id=3084646

PROTECCION DE LOS DATOS PERSONALES. HABEAS DATA. Decreto 1160/2010

2010-08-18T16:27:00.001-03:00

Modifícase el Anexo I del Decreto Nº 1558/01.
Bs. As., 11/8/2010
VISTO el Expediente Nº 140.546/03 del registro del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, la LEY DE PROTECCION DE LOS DATOS PERSONALES Nº 25.326 y su Decreto Reglamentario Nº 1558 de fecha 29 de noviembre de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES, organismo dependiente de la SUBSECRETARIA DE ASUNTOS REGISTRALES de la SECRETARIA DE ASUNTOS REGISTRALES del Ministerio citado en el Visto, su carácter de órgano de control de la Ley Nº 25.326, tiene encomendada la función de investigar y controlar que el tratamiento de los datos personales se realice en los términos de la citada Ley.
Que, asimismo, tiene asignada la misión de imponer las sanciones administrativas que correspondan por violación a las normas de la Ley Nº 25.326 y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia.
Que por la Disposición Nº 7 del 8 de noviembre de 2005 del registro de la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES, se aprobó la "Clasificación de Infracciones" y la "Graduación de las Sanciones" a aplicar ante violaciones a las normas antes mencionadas.
Que el inciso 2 del artículo 31 de la Ley Nº 25.326 dispone que la reglamentación determinará el procedimiento para la aplicación de las sanciones previstas en el mismo artículo.
Que el Anexo I del Decreto Nº 1558/01, reglamentario de la Ley Nº 25.326, estableció en el inciso 3 del artículo 31, las reglas a las que debía ajustarse el procedimiento.
Que resulta conveniente sustituir dicho precepto, estableciendo un procedimiento que, aun cuando mantiene el esquema actualmente vigente, regule con mayores precisiones y simplifique la actividad de la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES relativa a sus funciones de investigación y control, con miras a la procedencia de la aplicación de sanciones, con resguardo de las reglas del debido proceso y del derecho de defensa.
Que asimismo, la antes citada Disposición DNPDP Nº 7/05 creó el REGISTRO DE INFRACTORES LEY Nº 25.326 con el objeto de organizar y mantener actualizado un registro de los responsables de la comisión de las infracciones contempladas en el Anexo I de la disposición mencionada.
Que se considera conveniente, en cumplimiento de la garantía de publicidad de los actos de gobierno, conforme lo prevé el Decreto Nº 1172 de fecha 3 de diciembre de 2003, que las constancias del Registro mencionado en el considerando precedente, sean publicadas en la página web de la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES, siempre y cuando se trate de sanciones que se encuentren firmes.
Que han tomado la intervención que les compete la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS y la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, inciso 2 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Artículo 1º — Sustitúyese el inciso 3. del artículo 31 del Anexo I del Decreto Nº 1558/01 por el siguiente:
"3. El procedimiento se ajustará a las siguientes disposiciones:
a) La DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES (DNPDP) iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la Ley Nº 25.326, sus normas reglamentarias y complementarias, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular, del Defensor del Pueblo de la Nación o de asociaciones de consumidores o usuarios.
b) Para el cumplimiento de sus cometidos, la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES podrá:
I) Comprobar la legitimidad de todas las operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
II) Constatar el funcionamiento adecuado de los mecanismos de control interno y externo del archivo, registro, base o banco de datos para el efectivo resguardo de los datos personales que contiene.
III) Verificar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por parte de los archivos, registros o bancos de datos.
IV) Velar por el cumplimiento de los plazos establecidos en los artículos 14 y 16 de la Ley Nº 25.326 para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, supresión, actualización y confidencialidad reconocidos a los titulares de datos personales.
V) Realizar investigaciones e inspecciones, así como requerir de los responsables o usuarios de bancos de datos personales y de su tratamiento, información, antecedentes, documentos, programas u otros elementos relativos al tratamiento de los datos personales que estime necesario y también solicitar el auxilio de los cuerpos técnicos y/o, en su caso, la autorización judicial que corresponda, a sus efectos.
VI) Solicitar la presentación de informes a los responsables de bancos de datos y de su tratamiento.
VII) Formular requerimientos ante las autoridades nacionales, provinciales y municipales.
VIII) Realizar inspecciones y labrar el Acta de Inspección pertinente, la que junto con las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirá prueba suficiente de los hechos así comprobados.
IX) Solicitar al juez competente el auxilio de la fuerza pública para realizar el allanamiento de domicilios; la Clausura de registros; el secuestro de documentación y toda otra medida tendiente al cabal cumplimiento de la actividad investigativa.
c) Para el inicio del procedimiento, el denunciante deberá presentar ante la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES un escrito, el que deberá contener fecha, firma y aclaración; documento de identidad (DNI-CUIL-CUIT), domicilio, la relación del hecho denunciado con las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución y demás elementos que puedan conducir a su comprobación, como mínimo. Deberá acompañar en el mismo acto la documentación y antecedentes que confirmen sus dichos y acreditar en el momento de la interposición de la denuncia, las gestiones previas ante el responsable de la base de datos, cuando se tratare de cuestiones referidas a los derechos de acceso, actualización, rectificación, supresión, confidencialidad o bloqueo, regulados en los artículos 14, 16 y 27 de la Ley Nº 25.326.
La DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES podrá habilitar un sistema telemático para facilitar la interposición de la denuncia.
d) Iniciado el procedimiento, se requerirá del responsable de la base de datos sobre la que recae la denuncia, un informe acerca de los antecedentes y circunstancias que hicieren al objeto de la denuncia o actuación de oficio, así como de otros elementos de juicio que permitan dilucidar la cuestión sujeta a investigación o control. La información requerida deberá ser contestada dentro de los DIEZ (10) días hábiles, salvo que el denunciado solicite en tiempo y forma una prórroga la que no podrá superar los DIEZ (10) días hábiles. Este plazo podrá ampliarse en casos debidamente justificados teniendo en cuenta la magnitud y dimensión de la base de datos. En su primera presentación, el denunciado deberá acreditar personería y constituir domicilio legal.
e) El funcionario actuante admitirá las pruebas que estime pertinentes sólo cuando existieren hechos controvertidos y siempre que no resultaren manifiestamente inconducentes. La denegatoria de las medidas de prueba no será recurrible.
f) En las distintas etapas del procedimiento, se podrá requerir al denunciante que aporte información o documentación que sea pertinente para la dilucidación de la investigación.
g) Cuando se considere "prima facie" que se han transgredido algunos de los preceptos de la Ley Nº 25.326, sus normas reglamentarias y complementarias, se labrará un Acta de Constatación, la que deberá contener: lugar y fecha, nombre, apellido y documento de identidad del denunciante; una relación sucinta de los hechos; la indicación de las diligencias realizadas y su resultado y la o las disposiciones presuntamente infringidas, como mínimo. En ésta se dispondrá citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de DIEZ (10) días hábiles, presente por escrito su descargo y, en caso de corresponder, acompañe las pruebas que hagan a su derecho.
h) Concluida la investigación y previo dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, el Director Nacional de Protección de Datos Personales dictará la respectiva disposición, la que deberá declarar:
I) que los hechos investigados no constituyen una irregularidad, o
II) que los hechos investigados constituyen una infracción, quiénes son sus responsables y cuál es la sanción administrativa que corresponde aplicar, conforme lo dispuesto en la Ley Nº 25.326, sus normas reglamentarias y complementarias y lo establecido en la Disposición DNPDP Nº 7 de fecha 8 de noviembre de 2005.
La resolución que se dicte deberá ser notificada al infractor.
i) Contra la resolución definitiva procederá la vía recursiva prevista en el REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (Decreto Nº 1759/72 - t.o. 1991) y sus modificatorios.
j) Dictada la resolución que impone una sanción administrativa, la constancia de la misma deberá ser incorporada en el REGISTRO DE INFRACTORES LEY Nº 25.326, que lleva la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES. Las constancias de dicho Registro relativas a aquellas sanciones aplicadas que se encuentren firmes deberán publicarse en el sitio de Internet de la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES (www.jus.gov.ar/dnpdpnew).
k) Resultarán de aplicación supletoria la LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Nº 19.549; el REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (Decreto Nº 1759/72 - t.o. 1991) y sus modificatorios y el CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION".
Art. 2º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Julio C. Alak.

Cuota alimentaria

2010-08-17T17:58:00.001-03:00

No existe una norma legal que obligue a los padres a seguir pasando la cuota alimentaria una vez que los alimentados han cumplido 21 años. A partir de ese momento la obligación alimentaria se transformaría, en una obligación natural, y precisamente lo que distingue a éstas de las obligaciones civiles es que no confieren acción para exigir su cumplimiento (art. 515 C.C.).
La ley 26.579, promulgada el 21 de Diciembre de 2009 por el Congreso de la Nación con un total de 6 artículos, produjo una modificación parcial del Código Civil. En su art. 1º al modificar el art. 126 del C.C. establece que “Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años”, pero en su art. 3º dispone agregar como segundo párrafo del artículo 265 el siguiente: ‘La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo’.
El cese de la cuota debería operar “ipso iure” por el sólo hecho de arribar el alimentado a la edad de 21 años, que dispone el art. 3 de la Ley 26.579. Sobre todo si el alimentado no padece de ningún impedimento físico o psíquico para trabajar.
De acuerdo a la Ley 26.579, a los 18 años cesa automáticamente la patria potestad y al haber llegado el alimentado a los 21 años, debe cesar también automáticamente y por ende, la obligación alimentaria.
Cito jurisprudencia:
"Los alimentos del hijo menor cesan de pleno derecho, cuando aquel llega a la mayoría de edad o se emancipa, de manera que es innecesaria petición alguna al respecto por parte del alimentante quien puede, sin más, cesar en el pago de las costas" (CNCIV, Sala C 13/5/88, Rep JA, 1988-8, n 33. CN Civ., Sala A 21/8/86, R19.241).
"La mayoría de edad alcanzada por el hijo hace cesar ipso iure el deber alimentario de sus padres, salvo que con anterioridad a ese momento hubiera demostrado que le son indispensables y que no está en condiciones de procurárselos". (CN Civ. Sala C Diciembre 3-990 Vde. M Vc MN - La Ley 1991-E.290 DJ 1992-1-66-ED-142-373).
"La cesación del deber alimentario particular de los padres a favor de los hijos se produce de pleno derecho cuando alcanzan la mayoría de edad (arts. 265, 267, 268 y cons. C. Civ. En tales circunstancias, los hijos mayores de edad o emancipados solo podrán reclamar la prestación alimentaria en los términos y bajo las condiciones impuestas por el art. 367 del citado ordenamiento" (Tfamilia Formosa, octubre-2-996- USMC MJR -LL Litoral, 1997 -416-DJ, 1997-3-513).

EMBARGOS DE SUELDOS

2010-08-10T16:05:00.001-03:00

Para tener en cuenta.

Los sueldos de los empleados privados son inembargables hasta el monto equivalente al Salario Mínimo, Vital y Móvil (SMVM). Ese monto varía periódicamente.
Si el sueldo supera ese monto el del SMVM, se puede embargar el 10 % (diez por ciento) del excedente hasta un monto equivalente al doble del SMVM (por ejemplo, tomando un SMVM de $1.500, si una persona gana hoy $ 2.000 se le pueden embargar sólo $ 50, que equivalen al 10 % de $ 500, que a su vez es el excedente del SMVM).
Si el sueldo supera el doble del SMVM, se puede embargar el 20 % del excedente (por ejemplo, si una persona gana hoy $ 4.000, se le pueden embargar $ 500, que equivalen al 20 % de $ 2.500, que a su vez es el excedente del SMVM).

Estos porcentajes no corren para el caso de juicio por alimentos, en los que el Tribunal tiene libertad para decidir en cada caso.

Para el embargo de sueldos, hay que remontarse a la LCT (20.744).

Art. 120. —Inembargabilidad. El salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias.

Art. 147. —Cuota de embargabilidad.
Las remuneraciones debidas a los trabajadores serán inembargables en la proporción resultante de la aplicación del artículo 120, salvo por deudas alimentarias.
En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a embargo en la proporción que fije la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la salvedad de las cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser fijadas dentro de los límites que permita la subsistencia del alimentante.

Decreto Nacional 484/87
SALARIOS
Determínanse los importes inembargables de las remuneraciones de los trabajadores.
Artículo 1° - Las remuneraciones devengadas por los trabajadores en cada período mensual, así como cada cuota del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma equivalente al importe mensual del SALARIO MINIMO VITAL fijado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Régimen de Contrato de Trabajo (L.C.T.-T.O. por Decreto Nro. 390/76). Las remuneraciones superiores a ese importe serán embargables en la siguiente proporción:
1. Remuneraciones no superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta el diez por ciento (10%) del importe que excediere de este último.
2. Retribuciones superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe que excediere de este último.
Art. 2° - A los efectos de la determinación de los importes sujetos a embargos sólo se tendrán en cuenta las remuneraciones en dinero por su importe bruto, con independencia de lo dispuesto en el artículo 133 del Régimen de Contrato de Trabajo (L.C.T.-T.O por Decreto Nro. 390/76).
Art. 3° - Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de Trabajo o su extinción serán embargables en las siguientes proporciones:
1. Indemnizaciones no superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta diez por ciento (10%) del importe de aquéllas.
2. Indemnizaciones superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe de aquéllas.
A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable de acuerdo con lo previsto en el presente artículo, deberán considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extinción del Contrato de Trabajo.
Art. 4° - Los límites de embargabilidad establecidos en el presente Decreto no serán de aplicación en el caso de cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser fijadas de modo que permitan la subsistencia del alimentante.
Art. 5° - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

REGLAS MÍNIMAS PARA LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN JUDICIAL EN INTERNET

2010-03-09T00:17:00.002-03:00

Reglas de Heredia

Finalidad
Regla 1. La finalidad de la difusión en Internet de las sentencias y resoluciones judiciales será:
(a) El conocimiento de la información jurisprudencial y la garantía de igualdad ante la ley; (b) Para procurar alcanzar la transparencia de la administración de justicia.
Regla 2. La finalidad de la difusión en Internet de la información procesal será garantizar el inmediato acceso de las partes o quienes tengan un interés legitimo en la causa, a sus movimientos, citaciones o notificaciones.
Derecho de oposición del interesado
Regla 3. Se reconocerá al interesado el derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de difusión, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa. En caso de determinarse, de oficio o a petición de parte, que datos de personas físicas o jurídicas son ilegítimamente siendo difundidos, deberá ser efectuada la exclusión o rectificación correspondiente.
Adecuación al fin
Regla 4. En cada caso los motores de búsqueda se ajustarán al alcance y finalidades con que se difunde la información judicial.
Balance entre transparencia y privacidad
Regla 5. Prevalecen los derechos de privacidad e intimidad, cuando se traten datos personales que se refieran a niños, niñas, adolescentes (menores) o incapaces; o asuntos familiares; o que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos; así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad; o victimas de violencia sexual o domestica; o cuando se trate de datos sensibles o de publicación restringida según cada legislación nacional aplicable o hayan sido así considerados en la jurisprudencia emanada de los órganos encargados de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales.En este caso se considera conveniente que los datos personales de las partes, coadyuvantes, adherentes, terceros y testigos intervinientes, sean suprimidos, anonimizados o inicializados, salvo que el interesado expresamente lo solicite y ello sea pertinente de acuerdo a la legislación.
Regla 6. Prevalece la transparencia y el derecho de acceso a la información pública cuando la persona concernida ha alcanzado voluntariamente el carácter de publica y el proceso esté relacionado con las razones de su notoriedad. Sin embargo, se considerarán excluidas las cuestiones de familia o aquellas en los que exista una protección legal específica. En estos casos podrán mantenerse los nombres de las partes en la difusión de la información judicial, pero se evitarán los domicilios u otros datos identificatorios.
Regla 7. En todos los demás casos se buscará un equilibro que garantice ambos derechos. Este equilibrio podrá instrumentarse:
(a) en las bases de datos de sentencias, utilizando motores de búsqueda capaces de ignorar nombres y datos personales; (b) en las bases de datos de información procesal, utilizando como criterio de búsqueda e identificación el número único del caso.
Se evitará presentar esta información en forma de listas ordenadas por otro criterio que no sea el número de identificación del proceso o la resolución, o bien por un descriptor temático.
Regla 8. El tratamiento de datos relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad, sólo podrá efectuarse bajo el control de la autoridad pública. Sólo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de los poderes públicos.
Regla 9. Los jueces cuando redacten sus sentencias u otras resoluciones y actuaciones, harán sus mejores esfuerzos para evitar mencionar hechos inconducentes o relativos a terceros, buscaran sólo mencionar aquellos hechos y datos personales estrictamente necesarios para los fundamentos de su decisión, tratando no invadir la esfera íntima de las personas mencionadas. Se exceptúa de la anterior regla la posibilidad de consignar algunos datos necesarios para fines meramente estadísticos, siempre que sean respetadas las reglas sobre privacidad contenidas en esta declaración. Igualmente se recomienda evitar los detalles que puedan perjudicar a personas jurídicas (morales) o dar excesivos detalles sobre los moda operandi que puedan incentivar algunos delitos. Esta regla se aplica en lo pertinente a los edictos judiciales.
Regla 10. En la celebración de convenios con editoriales jurídicas deberán ser observadas las reglas precedentes.

Definiciones
Datos personales: Los datos concernientes a una persona física o moral, identificada o identificable, capaz de revelar información acerca de su personalidad, de sus relaciones afectivas, su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio físico y electrónico, número nacional de identificación de personas, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad o su autodeterminación informativa. Esta definición se interpretara en el contexto de la legislación local en la materia.
Motor de búsqueda: son las funciones de búsqueda incluidas en los sitios en Internet de los Poderes Judiciales que facilitan la ubicación y recuperación de todos los documento en la base de datos, que satisfacen las características lógicas definidas por el usuario, que pueden consistir en la inclusión o exclusión de determinadas palabras o familia de palabras; fechas; y tamaño de archivos, y todas sus posibles combinaciones con conectores booleanos.
Personas voluntariamente públicas: el concepto se refiere a funcionarios públicos (cargos electivos o jerárquicos) o particulares que se hayan involucrado voluntariamente en asuntos de interés público (en este caso se estima necesaria una manifestación clara de renuncia a una área determinada de su intimidad)
Anonimizar: Esto todo tratamiento de datos personales que implique que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona determinada o determinable.

Alcances
Alcance 1. Estas reglas son recomendaciones que se limitan a la difusión en Internet o en cualquier otro formato electrónico de sentencias e información procesal. Por tanto no se refieren al acceso a documentos en las oficinas judiciales ni a las ediciones en papel. Alcance 2. Son reglas mínimas en el sentido de la protección de los derechos de intimidad y privacidad; por tanto, las autoridades judiciales, o los particulares, las organizaciones o las empresas que difundan información judicial en Internet podrán utilizar procedimientos más rigurosos de protección. Alcance 3. Si bien estas reglas están dirigidas a los sitios en Internet de los Poderes Judiciales también se hacen extensivas —en razón de la fuente de información— a los proveedores comerciales de jurisprudencia o información judicial. Alcance 4. Estas reglas no incluyen ningún procedimiento formal de adhesión personal ni institucional y su valor se limita a la autoridad de sus fundamentos y logros. Alcance 5. Estas reglas pretenden ser hoy la mejor alternativa o punto de partida para lograr un equilibrio entre transparencia, acceso a la información pública y derechos de privacidad e intimidad. Su vigencia y autoridad en el futuro puede estar condicionada a nuevos desarrollos tecnológicos o a nuevos marcos regulatorios. Heredia, 9 de julio de 2003.
Recomendaciones aprobadas durante el Seminario Internet y Sistema Judicial realizado en la ciudad de Heredia (Costa Rica), los días 8 y 9 de julio de 2003 con la participación de poderes judiciales, organizaciones de la sociedad civil y académicos de Argentina, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, República Dominicana y Uruguay.

Potestades Investigativas de la AFIP-DGI; Agente Encubierto y su relación con las garantías constitucionales.-

2009-12-21T22:01:00.000-03:00

por Guillermo R. Mulet *

Introducción:
A partir del lanzamiento de la última moratoria de la DGI, y la aprobación de la Ley de Blanqueo, se inició una suerte de caza de brujas de los contribuyentes por parte de personal de la DGI, quienes son obligados sistemáticamente a cumplir con metas recaudatorias impuestas por sus superiores, lo que motivara un sin número de procedimientos, basados en general en el abuso de poder, la violación de garantías constitucionales y la pasividad de jueces federales, quienes otorgan sin un análisis correcto y ajustado a derecho, casi de forma mecánica ordenes de allanamientos en perjuicio de los contribuyentes, no solo franqueando el paso a los domicilios comerciales, sino también a sus domicilios particulares, lo que es mas grave aún, cuando se ve la forma de actuar del personal del organismo fiscal conjuntamente con Gendarmería Nacional, quienes copan los domicilios como si los contribuyentes fueran grandes y peligrosos delincuentes.-

A raíz de ello, tuve intervención como abogado en un caso, donde personal de la AFIP, inició una “investigación” tendiente a comprobar el carácter de evasores de mis clientes y la participación de la contadora en dichas maniobras delictivas, utilizando para ello la figura del Agente Encubierto sin cumplir con los recaudos legales, lo cual sirviera de fundamento para que el Juez Federal competente otorgara sendas órdenes de allanamientos. Ello motiva el análisis que a continuación detallo, sobre varios puntos correspondientes a las facultades de la AFIP y las garantías constitucionales de los contribuyentes, dejando sentado que hago reserva de los nombres de los contribuyentes implicados.-
El procedimiento fiscal no difiere en su substancia de otro procedimiento. Tanto éste como otros, es una serie de actos concatenados y reglados por una norma jurídica, en el caso particular la Ley 11.683. Pero sí difiere en cuanto a la calidad o cualidad del mismo, porque es directa reglamentación de la potestad del Estado (imperio según los antiguos) emanada de la Constitución Nacional de percibir de sus habitantes contribuciones tendientes a solventar los gastos de la Nación (presupuesto de legitimidad de los impuestos y demás contribuciones) y por otra parte es directa regulación de la Relación Jurídica Tributaria creada entre el fisco y el contribuyente, siendo que por éste ultimo el procedimiento tributario se ocupara también de las garantías establecidas a favor del contribuyente, propiedad, inviolabilidad de los papeles privados, tributar de acuerdo a su capacidad contributiva, igualdad, derecho de defensa en juicio etc. Con ello tenemos que el Fisco no posee un poder discrecional, sino un poder reglado, donde se encuentra vedada la arbitrariedad. El fisco debe necesariamente actuar conforme a derecho en la relación con sus contribuyentes, más aun cuando ello se cerifica en el transcurso de un procedimiento iniciado por una denuncia por evasión, sea esta simple o calificada.-
“No puede confluir al proceso penal la verificación o procedimientos administrativos que no ha respetado la regla del debido proceso de ley, porque la garantía constitucional reglada por el artículo 18, CN, exige, aún en los procesos administrativos, que no se confunda discrecionalidad con arbitrariedad” (Díaz, Vicente: “Límites al accionar de la inspección tributaria y derechos del administrado” - Ed. Depalma).
No solo los tributos están sujetos a ser dictados por una ley formalmente válida, sino también la actuación del fisco tendiente al cobro y/o fiscalización de los mismos debe ser formal y materialmente válida. Esto no es otra cosa, que sujeta a la ley.-
Toda actuación que realice el organismo fiscal por fuera de la norma que lo regula será necesariamente nula, por ser sus actos “actos administrativos” y con ello necesariamente sujetos a la ley, caso contrario se habilitaría la arbitrariedad como herramienta de los administradores en contra de los administrados.-
Pues bien, sentado ello, se debe analizar un acto fundamental llevado adelante por los inspectores, en la absoluta creencia de esta parte que ha existido una voluntad artera por parte de quienes tenían a cargo la fiscalización de mis clientes, para engañar al Juez actuante y así lograr por la vía mas rápida posible el libramiento de ordenes de allanamiento, requisa y secuestro.-
Dentro de la Ley 11.683 de procedimiento fiscal, encontramos las facultades regladas tanto de los inspectores como de los jueces administrativos, como así también los derechos y deberes del contribuyente.-
En particular en cuanto a las facultades de fiscalización reza el artículo 35 de la citada norma: La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento, inclusive respecto de períodos fiscales en curso, por intermedio de sus funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier presunto responsable. En el desempeño de esa función la ADMINISTRACION FEDERAL podrá: a) …. b)…d) ….e) Recabar por medio del Administrador Federal y demás funcionarios autorizados por la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, orden de allanamiento al juez nacional que corresponda, debiendo especificarse en la solicitud el lugar y oportunidad en que habrá de practicarse. Deberán ser despachadas por el juez, dentro de las veinticuatro (24) horas, habilitando días y horas, si fuera solicitado. En la ejecución de las mismas serán de aplicación los artículos 224, siguientes y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación. f)…g) Autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos. La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos. Una vez que los funcionarios habilitados se identifiquen como tales al contribuyente o responsable, de no haberse consumido los bienes o servicios adquiridos, se procederá a anular la operación y, en su caso, la factura o documento emitido. De no ser posible la eliminación de dichos comprobantes, se emitirá la pertinente nota de crédito. La constatación que efectúen los funcionarios deberá revestir las formalidades previstas en el segundo párrafo del inciso c) precedente y en el artículo 41 y, en su caso, servirán de base para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 40 y, de corresponder, lo estipulado en el inciso anterior. Los funcionarios, en el ejercicio de las funciones previstas en este inciso, estarán relevados del deber previsto en el artículo 10. Resulta de suma importancia el párrafo que remite al artículo 40, en cuanto el mismo habilita a disponer sanciones y por consiguiente se regula la materia, en cuanto a las actas por los artículos del Código de Procedimientos Penales referentes a los requisitos que deben guardar las actas realizadas por funcionarios para que las mismas sean válidas. -En el caso en análisis, ninguno de los recaudos establecidos por la Ley 11.683 cumplió la administración tributaria que autorizara el uso de agentes encubiertos, siendo tales viciadas actuaciones el fundamento de la solicitud de sendas órdenes de allanamientos. En el caso de autos, los inspectores han actuado como agentes encubiertos, sin autorización del juez administrativo y en abierta violación al artículo 35 inciso g de la Ley 11.683. Convirtiendo su accionar en ilegítimo y arbitrario, atento a que se valieron de un burdo ardid para comprometer a mis defendidos y así lograr el libramiento de órdenes de allanamiento en base a un acto ilegítimo por parte de ellos.-
La conducta desplegada por los inspectores dio de bruces con lo establecido en el artículo 35 inciso “g” de la Ley N° 11683, porque los mismos actuaron como agentes encubiertos, sin previa autorización fundada del juez administrativo. La Cámara Penal Económica in re “PENIBIANC SRL C/AFIP-DGI S/ INCIDENTE DE NULIDAD”, estableció la validez y legalidad del uso de agentes encubiertos, pero siempre y cuando se cumplan los recaudos legales. Así expreso “en el caso se advierte que las denuncias que dan cuenta que en dos oportunidades la contribuyente PENIBIANC S. R. L. no habría emitido espontáneamente comprobantes con las formalidades exigidas por la normativa vigente, acompañadas de elementos que las sustanciaran, (Tikets no válidos como facturas) tienen entidad suficiente para habilitar al Juez administrativo para utilizar la atribución de excepción y uso prudente y restrictivo de autorizar a los inspectores como compradores de bienes” (el subrayado me pertenece).-
Del fallo se infiere que solo será valido el uso de inspectores como compradores de bienes, a modo de excepción previa orden fundada de juez administrativo, caso contrario dicho procedimiento será nulo de nulidad absoluta.-
Asimismo la jurisprudencia ha expresado con respecto a la actuación de agentes encubiertos: “Para que los funcionarios se encuentren habilitados para actuar de la forma en que lo hicieron el día 26 de enero de 2006 en el local de la contribuyente, resulta menester que la autorización que extiende el juez administrativo esté fundada. Esta exigencia se encuentra prevista en el propio artículo 35, inciso g) de la ley 11683 en el que su parte pertinente se expresa: “... La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos”. En ese orden de ideas, en el caso que nos ocupa -sumario 431/093/2006- a fs. 1 obra la “Autorización de Funcionarios” en el que se dispone: “Esta Administración Federal, en el ejercicio de las facultades conferidas por la ley 11683 y el artículo 1 del decreto 618/1997 y en base a los antecedentes fiscales que respecto del contribuyente del título obran en este organismo, ha dispuesto autorizar y por el término de 10 días. De la simple lectura del formulario en trato, no se indica cuáles fueron los antecedentes que se tuvieron en cuenta para otorgar la autorización para la actuación de los funcionarios que a la postre derivaron en la supuesta infracción, dado que no se señala ninguno de ellos, ni siquiera se indica en que actuación se basa de antecedentes, dado que no se hace referencia alguna. Es así que los motivos y las razones que permitan brindar sustento a la decisión del juez administrativo deben surgir de la propia orden emitida por él (conf. Calvo, Horacio: “Agente encubierto versus inspector encubierto- Realidad o ficción?” – en “Procedimiento Tributario. Comentario a la ley 26044” - Ed. Ad Hoc - pág. 124) o en constancias a las cuales se remita. En ambos supuestos debe surgir en forma clara e inequívoca los fundamentos que la avalen.- causa 7405/06 - “Herrada, Sergio y Vanni, Carla Sociedad de Hecho s/psta. inf. ley 11683” Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia.-
De lo dicho hasta aquí se determina que el uso de inspectores encubiertos es una facultad de excepción, que solo la habilita el juez administrativo previa orden fundada en hechos concretos, sean denuncias previas y/o verificaciones de los funcionarios de la AFIP-DGI, de las cuales deben surgir los fundamentos necesarios que habiliten tal acto. Es así que la Administración Tributaria, en el caso que nos ocupa, obró por fuera de sus facultades regladas, violando de esta manera el estado de derecho, que entiende que no solo los administrados deben actuar conforme a lo que reglamenta la ley, sino que la propia administración por ser un órgano del estado debe basar toda su conducta en el respeto irrestricto de las normas legales que regulan los distintos procedimientos como garantía hacia los administrados y a los fines de evitar el uso de la arbitrariedad en la administración pública. En el caso los inspectores de la AFIP, concurrieron “casualmente” el mismo día a cuatro de los supermercados del contribuyente, adquiriendo distintos productos y dejando asentado en el acta de procedimiento, que por la compra de los mismos se les entrego un ticket no fiscal. Todo ello con el agravante que el acta fue realizada por un solo inspector y que en ningún momento los inspectores se presentaron y notificaron al contribuyente de las actuaciones llevadas a cabo.-
Para que tal procedimiento fuera válido los inspectores debieron obrar de acuerdo a las previsiones del artículo 35 de la Ley 11.683 y todo ello mas aun, cuando el dato obtenido por la administración será utilizado en el marco de una causa penal por evasión tributaria, dicha administración debe sujetarse también a las previsiones del Cod. de Procedimientos Penales y garantías constitucionales, sancionándose tal incumplimiento con la exclusión de la prueba recibida en tales circunstancias. Al decir del Dr. Spizzo se debe terminar con esta suerte de Estado de Sitio Fiscal, donde pareciera que los Señores miembros de la AFIP, no están sujetos a norma legal alguna y los contribuyentes carentes de garantías que los protejan ante el avasallamiento por parte de aquellos. De allí, que el obrar del Estado, mediante los funcionarios públicos, no es un obrar discrecional, sino por el contrario, se trata de una tarea reglada, limitada por la norma jurídica (Ley) tendiente asegurar el máximo cuidado del núcleo de garantías reservadas a los ciudadanos. –
Tal actuación viciada de nulidad, conjuntamente con otros vicios del propio procedimiento fueron los fundamentos para la obtención de órdenes de allanamiento domiciliarios.-
Ahora bien, dentro del marco de garantías se encuentra el de la inviolabilidad del domicilio, la que solo cede ante el caso de que la orden sea emanada de un juez y debidamente fundada.
Lo que resulta lamentable en un estado de derecho, por ser a mi entender inconstitucional, que la Ley 11.683 en su artículo 35 imponga al juez el deber de emitir la orden de allanamiento cuando así los solicite la administración tributaria. Nótese, que el referido artículo dice “deberá”, lo que marca un deber y no una facultad, siendo ello inadmisible atento a que veda el control jurisdiccional y la facultad del juez de emitir o no dicha orden de acuerdo a la valoración que el mismo haga de los fundamentos contenidos en el pedido realizado por la AFIP.-
Por consiguiente, realizado el pedido de allanamiento el juez debe otorgar el mismo. Lo que implica que el control jurisdiccional de dicha actuación siempre será posterior al acto de allanamiento y cuando la garantía de inviolabilidad de domicilio ha sido franqueada.-
Lo grave de ello es que para que un juez otorgue el allanamiento, debe hacerlo mediante un auto fundado, basado en las consideraciones del pedido y en sus fundamentos. Pero tal fundamentación, no puede ser aparente, ni reconocer su origen en actos ilegítimos (testigos ocultos, meras tareas investigativas, opiniones personales de quien la solicita, que no estén debidamente respaldadas en documentación y/u otras pruebas, etc) porque de permitirse ello, dicha garantía se tronaría ilusoria y quedaría librada a la arbitrariedad de los funcionarios públicos de turno.-
Así la Corte Americana de Derechos Humanos ha declarado que el domicilio es una proyección del ámbito de intimidad de la persona, lo que ha determinado el reconocimiento general de su inviolabilidad y la exclusión de posibles injerencias extrañas (art. 11.2 CADH).-
Es una exigencia constitucional y de la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia (Caso “Montenegro” por citar solo alguno) que la orden de allanamiento, debe ser emitida por juez y debidamente fundada. La fundamentación y motivación de una orden de allanamiento implica por parte del juez, un juicio lógico donde debe manifestar por escrito y con absoluta claridad, el modo en que se ha efectuado la valoración, demostrando que no se ha apartado de los principios de la sana crítica racional y consignado las razones fundantes del acto.-
Así la motivación deberá necesariamente ser: “Legal (fundada en pruebas válidas) Veraz (no se pueden fabricar ni distorsionar datos probatorios) Específica (Debe existir una motivación por cada conclusión) Con arreglo a la sana crítica racional” Dra. Firpo Paola “ Inviolabilidad del domicilio. La Injerencia de los derechos fundamentales del imputado. III Revista de Derecho Procesal Penal 2007-1 Rubinzal- Culzoni Pag. 170.-
En el caso en análisis, se otorgaron las distintas ordenes de allanamiento, no solo para los comercios, sino además para los domicilios particulares de los contribuyentes, oficina de su contadora por el solo hecho de ser “cuñada” de uno de ellos y su domicilio particular.-
La gravedad jurídica de todo ello, radica en la indefensión del contribuyente ante un pedido de allanamiento solicitado por la AFIP-DGI, donde el juez por mandato legal del artículo 35 de la Ley 11.683 debe otorgar la autorización legal para franquear la garantía de inviolabilidad de domicilio, sin analizar minimaménte la fundamentación del dicho pedido, que como en el caso bajo análisis surgió de un procedimiento ilegitimo y en base a supuestas tareas investigativas que nunca fueron agregadas a la solicitud de la ordenes de allanamiento, ni existían en el sumario administrativo, como también producto del uso de inspectores encubiertos sin la debida orden previa y fundada de juez administrativo.Todo este conjunto de irregularidades y/o vicios convierten a la fundamentación para otorgar los allanamientos en una suerte de reproducción vacía de contenidos, alejada de la sana critica racional con que un juez debería analizar semejante pedido. La necesidad de fundamentación, surge de no solo de la necesidad de justificar la intromisión por sobre la garantía de la inviolabilidad del domicilio, sino además como otra cara de la misma moneda, sustentar la garantía de defensa en juicio. Un acto inmotivado o de fundamentación aparente, impide su discusión y/o análisis y ello conculca el derecho de defensa. Ni siquiera, se permite justificar la falta de motivación suficiente, por el aparente resultado positivo del procedimiento. Es de destacar que la propia motivación de pedido de órdenes de allanamiento, resulta insuficientemente fundada, a la par de ilegal por la actuación de personal en carácter de agente encubierto, sin cumplir los requisitos del art. 35 de Ley 11.683, en cuanto la administración refiere a tareas investigativas, sin describir cuales fueron, en que consistieron, en que fecha se hicieron, quien intervino en las mismas, etc. La Cámara Nacional de casación penal in re “Incidente de Nulidad planteado por Maria Elena Piriz, con voto de los Dres. María Susana Nocetti de Angeleri y Julio Marcelo Lucini, expresaron “La fundamentación de la orden de allanamiento no puede ser suplida por “afirmaciones dogmáticas o aparentes” (…) afirmaciones carentes de sustentación objetiva, o bien (…) meras apreciaciones subjetivas del juzgador o apreciaciones carentes de contenido…”
No se pretende mediante este comentario, mas que poner en conocimiento de los colegas y demás profesionales la forma de actuar llevada adelante por personal de la AFIP, pero también como una forma de que comencemos como profesionales del derecho y auxiliares de justicia a fijar correctamente los limites en la actuación por parte de personal de la administración tributaria. Además de intentar de una vez por todas terminar con esta suerte de estado de sitio fiscal que convierte a los jueces en meros ejecutores de los pedidos muchas veces ilegítimos del personal del la DGI, recordando con ello al Dr. Oderigo quien manifestaba sabiamente “Los jueces son lo que los abogados los dejamos ser”.-

SOBRE EL AUTOR:
*Guillermo R. Mulet es Abogado, Especialista en Derecho Tributario y Docente de la Cátedra de Derecho Tributario y Financiero de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Santa Fe (U. N. L.).

Ley 26529 SALUD PUBLICA DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD

2009-11-20T14:52:00.002-03:00

Ley 26529.
HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA
21-oct-2009
SALUD PUBLICA DERECHOS DEL PACIENTE
Publicada en el Boletín Oficial del 20-nov-2009 Número: 31785 Página: 1
Resumen: DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD.
Promulgada de Hecho: Noviembre 19 de 2009.

TEXTO COMPLETO DE LA NORMA

DERECHOS DEL PACIENTE, HISTORIA CLINICA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO.
ARTICULO 1º — Ambito de aplicación. El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica, se rige por la presente ley.
Capítulo I
DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD
ARTICULO 2º — Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente;
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes;
c) Intimidad. Toda actividad médico - asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25.326;
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;
e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud;
f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.
g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.
Capítulo II
DE LA INFORMACION SANITARIA
ARTICULO 3º — Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sa nitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos.
ARTICULO 4º — Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su
defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
Capítulo III
DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
ARTICULO 5º — Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificación
de los objetivos perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles;
e) La especificación de los procedimientos alternativos
y sus riesgos, beneficios y perjuicios
en relación con el procedimiento propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realización
del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados.
ARTICULO 6º — Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente.
ARTICULO 7º — Instrumentación. El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito:
a) Internación;
b) Intervención quirúrgica;
c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasivos;
d) Procedimientos que implican riesgos según
lo determine la reglamentación de la presente
ley;
e) Revocación.
ARTICULO 8º — Exposición con fines académicos. Se requiere el consentimiento del paciente o en su defecto, el de sus representantes legales, y del profesional de la salud interviniente ante exposiciones con fines académicos, con carácter previo a la realización de dicha exposición.
ARTICULO 9º — Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos:
a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública;
b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán
ser interpretadas con carácter restrictivo.
ARTICULO 10. — Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que
resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica. En los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante sólo acatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del profesional actuante se asentará en la historia clínica.
ARTICULO 11. — Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.
Capítulo IV
DE LA HISTORIA CLINICA
ARTICULO 12. — Definición y alcance. A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.
ARTICULO 13. — Historia clínica informatizada. El contenido de la historia clínica, puede confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad. La reglamentación establece la documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los responsables que tendrán a su cargo la guarda de la misma.
ARTICULO 14. — Titularidad. El paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia.
ARTICULO 15. — Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar: a) La fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas.
Los asientos que se correspondan con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria.
ARTICULO 16. — Integridad. Forman parte de la historia clínica, los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.
ARTICULO 17. — Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada establecimiento asistencial público o privado, y debe identificar al paciente por medio de una “clave uniforme”, la que deberá ser comunicada al mismo.
ARTICULO 18. — Inviolabilidad. Depositarios. La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que
en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, “Del depósito”, y normas concordantes.
La obligación impuesta en el párrafo precedente debe regir durante el plazo mínimo de DIEZ (10) años de prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la última actuación registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario dispondrá de la misma en el modo y forma que determine la reglamentación.
ARTICULO 19. — Legitimación. Establécese que se encuentran legitimados para solicitar la historia clínica:
a) El paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla;
c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de su representante legal. A dichos fines, el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas las formalidades y garantías que las debidas al original. Asimismo podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas
por autoridad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la persona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás consideraciones que resulten menester.
ARTICULO 20. — Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del artículo 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la acción directa de “habeas data” a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla. A dicha acción se le imprimirá el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido. En jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta de gastos de justicia.
ARTICULO 21. — Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley 17.132 —Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas— y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas.
Capítulo V
DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 22. — Autoridad de aplicación nacional y local. Es autoridad de aplicación de la presente ley en la jurisdicción nacional, el Ministerio de Salud de la Nación, y en cada una de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la máxima autoridad sanitaria local.
Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a adherir a la presente ley en lo que es materia del régimen de sanciones y del beneficio de gratuidad en materia de acceso a la justicia.
ARTICULO 23. — Vigencia. La presente ley es de orden público, y entrará en vigencia a partir de los NOVENTA (90) días de la fecha de su publicación.
ARTICULO 24. — Reglamentación. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los NOVENTA (90) días contados a partir de su publicación.
ARTICULO 25. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIUN DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE. — REGISTRADA BAJO EL Nº 26.529 — JULIO C. C. COBOS. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

NUEVO JUEGO

2009-11-18T09:01:00.002-03:00

por ANA SILVA
Colaboradora de este Blog Site.

Proponer en la actualidad un nuevo juego, permite que se abran grietas en nuestra visión homogénea del universo, y a partir de esto cambiar nuestra comprensión rígida de ver el mundo, por una visión más flexible.

Un nuevo juego, también permite abandonar el viejo paradigma que nos sirve para manejar todas las variables, pero que nos dificulta levantar la mirada de lo que enfocamos, con la consecuencia lógica de no poder ver los contextos globales en los que se producen los fenómenos. Seguiríamos con una visión fragmentada de la realidad.
Entiendo que no se perdería nada con revisar viejos dogmas, que nos dan aparente seguridad, y abocarnos a ampliar la mirada hacia nuevos rumbos, donde las nuevas investigaciones científicas tienen cabida.
Hoy en día con el advenimiento de la física cuántica, estamos en condiciones de entender mejor, que la realidad que observamos no tiene fronteras, que estamos ante probabilidades, que propician la creación de nuevas realidades, que pueden materializarse si nos lo proponemos.
Para llevar a cabo la construcción de una nueva realidad social, hace falta nueva gente con un pensamiento más abierto, o “vieja” gente, dispuesta a cambiar su sistema lineal de pensamiento, ya que los nuevos rumbos así lo exigen. Creo que acá es donde encajan las nuevas propuestas político- sociales que puedan surgir, tendientes a derribar un modelo dogmático y autoritario y proponer un modelo donde la participación y la pluralidad de pensamiento consoliden el verdadero pilar democrático y el resguardo de las instituciones.
El compromiso es de cada uno y su vez de todos.
En términos sociales sería que cada individuo se plantee un objetivo y ponga en marcha las acciones para llevarlo a cabo, así mismo se agrupe con otros en función de un objetivo más complejo y cierto nivel de organización, y que a partir de allí surja un sistema, el cuál emergerá como unidad en sí mismo, pero que está creado y desarrollado por la labor de cada individuo, donde prime el lema de la teoría de La Gestalt, “El todo es más que la suma de las partes”.
Ahora bien, lo anteriormente planteado creo que sucede en nuestra sociedad, toda vez que surgen las nuevas propuestas político-sociales, que comienzan con espíritu de unidad, pero que luego se desvirtúa ese comienzo y se disparan fuerzas contradictorias que tienden a desmembrar la unidad alcanzada. Dichas fuerzas pueden obedecer a luchas por el poder, ambiciones desmedidas, vuelta al individualismo del cual se partió, conflictos internos, intereses personales, formación de nuevas alianzas, en fin, la pérdida del sentido de unidad y la posterior disociación. A mi modo de ver se llega a este final por no poner en marcha el proceso creativo y buscar nuevas herramientas para ampliar la percepción de la realidad, poder llegar a un consenso y consolidar una nueva fuerza. Esta vez se prioriza la “parte” por sobre el “todo”.

¿Por qué cuando alcanzamos el objetivo, que nos lleva a un cambio positivo, nos cuesta sostenerlo?
Me atrevo a responder que tiene que ver con la falta de constancia, que incluso es más difícil de conseguir que el inicio mismo de cualquier fin, ya que parece que es más fácil comenzar algo y lograrlo que sostenerlo en el tiempo.
Esto ocurre en otros órdenes de la vida, lo que comenzó con tanto entusiasmo, fervor, ganas, ilusión, expectativas una vez conseguido se diluye o se cambia el objetivo, que más o menos es lo mismo. También sucede, lo digo por mi experiencia profesional, en la práctica clínica, donde los pacientes comienzan los tratamientos con mucha convicción, pero al tiempo los abandonan, los agobia el proceso, quieren resultados rápidos.
Esto merece un análisis más profundo, si nos ponemos a pensar en las nuevas generaciones, las cuáles necesitan referentes con espíritu cooperativo, voluntad creadora, y capacidad para sostener cambios en el tiempo.
Interpretando a Platón, en la “alegoría de la caverna”, podemos quedarnos y seguir viendo la sombras, dentro de la caverna, prisioneros de las tinieblas, o bien animarnos a salir de la misma, ver la luz, conocer las cosas verdaderas y ampliar nuestra visión del mundo.
Aspiro a que podamos tomar esta última posición ante la vida, juguemos un nuevo juego, con espíritu crítico y conciencia social, y que cuando alcancemos la unidad, no nos desintegremos luego.

ANA SILVA
-PROFESORA Y LICENCIADA EN PSICOLOGIA.
-PERITO PSICOLOGA.
-MIEMBRO DE LA RED DE COLABORADORES DE FUNDACION IPSA (INSTITUTO INTERNACIONAL INTERUNIVERSITARIO DE POSTGRADO EN SALUD).
-COLABORADORA DEL BLOG SITE "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".

CUANDO LOS DELITOS COMUNES SE “INFORMATIZAN”

2009-11-10T23:13:00.002-03:00

por BILBAO, Jorge Luis
Universidad Nacional de Mar del Plata

INTRODUCCION
No se puede decir que, transcurrida casi una década del Siglo XXI, la masificación de Internet haya llegado a su techo; sin embargo, se abre paralelamente un nuevo medio, un nuevo recurso que también se incrementa día a día para generar impunidad en materia delictiva.
Si bien las posibilidades que ofrece un sistema como Internet para la perpetración de delitos resulta harto extensa, me interesa hacer hincapié fundamentalmente en un caso concreto: los sitios de subastas.-

A fines de la década del 90 surgieron en nuestro país sitios de subastas electrónicas, a semejanza del fenómeno E-Bay[1] que se venía desarrollando tanto en Europa como en los Estados Unidos; si bien estos sitios hoy por hoy carecen de la repercusión que tuvieron en sus primeros años, son uno de los medios más utilizados para la adquisición de productos por Internet.
No obstante que estos sitios constituyen una alternativa lícita a los fines económicos de quienes desean comercializar sus productos, abren también la posibilidad de proveerse de los elementos necesarios a quienes tengan como intención la comisión o el ocultamiento de un delito, sin dejar rastro alguno de su persona y en la más absoluta impunidad.
Los elementos que se pueden adquirir son de lo más disímiles, inhibidores de señal de celular, armas blancas, elementos de aire comprimido, celulares, líneas para estos, etc.
También es plausible la comercialización de productos de origen delictivo, ya que la comercialización no se reduce únicamente a productos nuevos sino también usados, lo que permite deshacerse de cualquier elemento producto de una sustracción en escaso tiempo.

Como hemos dicho en otro lado[2], el marco legal en nuestro país resulta insuficiente ante el fenómeno de Internet, no sólo en materia de criminalidad electrónica sino en áreas como el derecho civil, comercial, administrativo entre otras.
Ahora bien, ¿es posible instrumentar medios adecuados para evitar la criminalidad electrónica en sus distintas facetas y proveer de seguridad a las operaciones comerciales que se realizan? Ello es lo que trataré de analizar en el presente trabajo, haciendo hincapié en los sitios de subastas.

LA VENTA DE BIENES DE ORIGEN DELICTIVO
Señale ut supra, que los portales de subasta de Internet permitían tanto adquirir elementos para la comisión de delitos como también la venta de bienes provenientes de estos. En este último supuesto, creo que el accionar encuadra perfectamente en la figura establecida por el Art. 173 Inc. 9 in fine del Código Penal en cuanto establece: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: “…el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos…”, configurando, prima facie, concurso real en los supuestos de hurto o robo.

En otras palabras se trata de un caso típico de estelionato; en nuestro caso particular, quien ingresa en carácter de adquirente en el sitio de subastas, lo hace creyendo que adquiere un bien que pertenece al vendedor, si bien la forma habitual en que puede constituirse el ardid o engaño al que hace referencia el tipo sería por comisión, comparto las consideraciones de Donna[3] cuando señala, citando a González Rus, que el delito también podría configurarse mediante la modalidad de comisión por omisión en los casos de silencio ante la procedencia del bien.-

Podría decirse entonces que los anuncios utilizados en los sitios de subastas pueden erigirse como formas engañosas, provocando de este modo que el comprador adquiera un producto desconociendo su procedencia delictiva.

También, en referencia al estelionato, me interesa hacer la salvedad en cuanto a la discrepancia con cierta jurisprudencia[4] que ha entendido que la venta de un automotor robado no configura estelionato sino estafa, porque no se puede hablar de “venta” en los términos del Art. 1 Dec-Ley 6582/1958, dado el carácter traslativo de la inscripción registral. Como señalé, no comparto este criterio, ya que la acción típica de vender un bien ajeno, no se refiere a la venta en el sentido estricto del derecho civil y a la tradición para el perfeccionamiento de la misma, sino que resulta evidente que se hace referencia a la celebración del contrato de compra-venta como bien señala Donna[5].

Más vale agregar, que el estelionato no es la única modalidad que puede adquirir la comisión de delitos mediante los sitios de subasta, también puede prestarse a la comisión del delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, en varias de las diversas modalidades que éste puede adquirir, así establece el Art. 277:
“…1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:

a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. FAVORECIMIENTO PERSONAL

b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. FAVORECIMIENTO REAL

c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. RECEPTACION

e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.

2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito…”

Como vemos, no sólo existe la posibilidad de deshacerse del producto delictivo por motu propio, sino que también es posible contribuir al accionar ajeno.
El primer presupuesto para todos los casos enumerados en el Art. 277 es la existencia de un delito previo, es indistinto que éste se trate de un delito doloso o culposo.
Si bien el supuesto del apartado A) no parece, realmente ser una de las posibilidades que podrían acaecer a través de lo sitios de subasta, puesto que ayudar a eludir investigaciones o a sustraerse por medio de un sitio de subastas en Internet no parece lo más factible, no sucede lo mismo en el caso de los apartados B), C) y E). En estos supuestos, los sitios de subasta constituyen un medio realmente idóneo para la comercialización de productos de origen delictivo por interpuestas personas.
En el caso puntual del apartado B), parecería que los sitios de subastas a través de Internet son una puerta abierta para deshacerse del producido a través del delito, sea bajo la figura del estelionato como analicé ut supra, pero también personas que se dediquen directamente a lograr dicha finalidad, con dedicación exclusiva a la venta de éste tipo de productos a través de Internet, resultando impunes, siendo este el actuar propio de quien contribuye a encubrir un delito sin participación en el mismo.
Más complejo, pero no menos viable resulta el supuesto establecido por el apartado C), sobre todo en cuanto a la acción típica de “adquirir”, obviamente en este caso, surgiría la particularidad de que quien adquiere un bien producto de un delito, con conocimiento de ello, elimina la figura del estelionato analizada anteriormente, puesto que aquí no está presente el ardid o engaño requerido para dicha figura.
Por último, el apartado E) del primer inciso, se relaciona con los anteriores, aunque en este caso quien encubre no actúa autónomamente, sino que por lo contrario lo hace en carácter de auxiliar del autor o al partícipe asegurándolo o ayudándolo a obtener un provecho de lo obtenido en el delito o bien asegurando dicho producto.
En definitiva nos encontramos con la posibilidad de favorecimiento personal o real, de receptación y de aseguramiento del producto del delito.
Más dudas surgen en el caso del inciso 2º, que se relaciona con el apartado C) del inciso 1º, puesto que dado el medio de comunicación utilizado y los engaños a los que se pueden prestar las publicaciones en los sitios de subastas ¿cuándo realmente puede sospechar quien adquiere un producto que este tiene origen delictivo? Se trata aquí de una figura atenuada para cuando no hay certeza real del origen del bien por parte de quien lo adquiere, y que anticipando la punibilidad se sanciona la mera sospecha, ello a partir de una fórmula sumamente amplia en cuanto se hace mención a las “circunstancias”.

En síntesis, los sitios de subastas a los que vengo haciendo mención pueden ser medios idóneos para la comisión de delitos comunes, o mejor dicho para su perfeccionamiento, para su impunidad y para dificultar las tareas de investigación de los mismos.

LA ADQUISICIÓN DE BIENES PARA LA COMISIÓN DE DELITOS

Si bien la venta de bienes de origen delictivo parece no presentar problemas para su análisis, ya que como he señalado constituiría un caso típico de estelionato o, llegado el caso de encubrimiento, la adquisición con fines delictivos si presenta aristas harto más complejas.
Buscar punir a quien adquiere un bien en Internet resulta la mayor aberración y ataque indiscriminado a los principios más elementales del derecho penal. Es evidente, que en el camino que constituye el iter criminis, la adquisición de elementos que permitirán facilitar la consumación de un delito entra en la categoría de actos preparatorios, actos los cuales, salvo contadas y cuestionables excepciones, quedan exentos de la ley penal.
Es el acto preparatorio la primera manifestación externa tendiente a la comisión de un delito, aunque autónomamente no pueda configurar éste, ni siquiera al grado de tentativa. La fórmula del Art. 42 sienta un principio irrefutable a lo señalado, para que haya tentativa debe haber al menos comienzo en la ejecución de la conducta típica; siendo innecesario por la claridad del tema y porque sería harto extenso, hablar de las diferentes teorías referidas a actos preparatorios.
Resulta evidente que quien adquiere lícitamente un producto por un portal de Internet no puede ser, siquiera, susceptible de una anticipación punitiva[6] como excepción al principio sentado por el Art. 42 C.P. Incluir este accionar dentro de una conducta penalmente típica, implicaría que el ejercicio del poder no respete los principios más elementales de la vida democrática y las libertades básicas del conjunto de los habitantes; violatoria de los derechos más elementales a comerciar, a ejercer industria lícita, a usar y disponer de su propiedad, en definitiva a todo el plexo de derechos y libertades que tan acertadamente otorgaron los constituyentes.

Es evidente que, quien adquiere un arma mediante un portal de Internet, no se acerca a la consumación del delito, pues como dice Zaffaroni, el plan concreto del autor[7] establece un límite subjetivo al elemento objetivo que se requiere para que se configure, al menos, la tentativa, siendo éste la proximidad inmediata a la finalidad que persigue el delincuente desde el punto de vista de un tercero.
Dicho de otro modo, quien adquiere un producto por medio de Internet no realiza una acción punible, puesto que no existe siquiera un comienzo en la ejecución de la conducta típicamente delictiva.

LOS USUARIOS Y LA INFORMACION PERSONAL
Ahora bien, he analizado las dos facetas que, en los sitios de subastas en Internet, pueden resultar medios idóneos para la ejecución de delitos; señalé también que la venta de bienes de origen delictivo configuraba el delito de estelionato y, en algunos casos de encubrimiento, mientras que la adquisición resultaba más complejo por tratarse de actos preparatorios. Sin embargo, no creo que haya obstáculo alguno que permita la individualización de quienes lleven a cabo operaciones de compra y venta mediante Internet; puesto que como todos sabemos, los derechos constitucionales no son absolutos sino que se encuentran sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio; es decir, el derecho a comerciar con el que cuentan todos los habitantes de la Nación, debe sujetarse a normas, y de hecho existen el Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley de Defensa de la Competencia, la ley de Lealtad Comercial, por sólo citar algunos ejemplos.
Entonces vale preguntarse, ¿podría reglamentarse vía ley formal la actividad de estos sitios sub examine? ¿Podrían los responsables de estos sitios tomar medidas tendientes a individualizar a sus usuarios? La respuesta afirmativa no se hace esperar, de hecho, existen sitios como el portal del Diario La Nación, que exigen que el usuario ingrese su Documento de Identidad, a los fines de evitar números duplicados. También, en otros países, como en el caso de España, se ha incorporado el “documento digital”, el cual permite dar seguridad entre otras cosas al comercio electrónico[8].

La registración de usuarios en los tres portales de subastas más utilizados y visitados del país reviste un procedimiento similar; se solicitan al futuro usuario: nombre, apellido, ciudad, provincia, teléfono, apodo, clave y dirección de correo electrónico. No obstante, el portal “Masoportunidades.com”, ofrece una categoría de usuario “certificado”, el cual posee requisitos más amplios como la de declarar número de documento, dando un indicio de mayor seriedad.
Bien vale destacar que en las políticas de los sitios MercadoLibre y DeRemate, pertenecientes ambas a la misma empresa, estos se desligan de cualquier responsabilidad al señalar: “este acuerdo no crea ningún contrato de sociedad, de mandato, de franquicia, o relación laboral entre MercadoLibre y el Usuario. El Usuario reconoce y acepta que MercadoLibre no es parte en ninguna operación, ni tiene control alguno sobre la calidad, seguridad o legalidad de los artículos anunciados, la veracidad o exactitud de los anuncios, la capacidad de los Usuarios para vender o comprar artículos. MercadoLibre no puede asegurar que un Usuario completará una operación ni podrá verificar la identidad o Datos Personales ingresados por los Usuarios. MercadoLibre no garantiza la veracidad de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio y no será responsable por la correspondencia o contratos que el Usuario celebre con dichos terceros o con otros Usuarios.[9]”. Sin embargo, cuando el usuario efectiviza una operación de venta debe abonar una comisión al sitio en concepto del servicio que presta, lo que hace deducir que si bien los términos y condiciones de registro establecen que no hay ningún tipo de acuerdo contractual, esto no resultaría del todo exacto.
Cabe agregar, que en materia de privacidad las prerrogativas de las empresas son sumamente amplias; ello surge de sus propias “políticas de privacidad y confidencialidad[10]”; así la empresa puede obtener, entre otras cosas:
- Número de IP del usuario
- Navegador que utiliza
- Sitio Web del que proviene
- Búsquedas realizadas
Es notorio que los alcances que tienen los sitios de subastas respecto de sus usuarios es sumamente amplia, lo que evidentemente no obstaculizaría en lo más mínimo lo que propongo con el presente trabajo; sobretodo teniendo en cuenta que en un todo de acuerdo con la Ley de Protección de Datos Personales (25.326), las políticas de confidencialidad del sitio se comprometen a: “Una vez registrado en su sitio Web, MercadoLibre no venderá, alquilará o compartirá la Información Personal excepto en las formas establecidas en estas políticas. Sin perjuicio de ello, el usuario consiente en forma expresa que MercadoLibre transfiera total o parcialmente la Información Personal a cualquiera de las sociedades controladas, controlantes y/o vinculadas con MercadoLibre, a cualquier título y en el momento, forma y condiciones que estime pertinentes. Haremos todo lo que esté a nuestro alcance para proteger la privacidad de la información. Puede suceder que en virtud de órdenes judiciales, o de regulaciones legales, nos veamos compelidos a revelar información a las autoridades o terceras partes bajo ciertas circunstancias, o bien en casos que terceras partes puedan interceptar o acceder a cierta información o transmisiones de datos en cuyo caso MercadoLibre no responderá por la información que sea revelada.”[11]

También surge de las mismas políticas, que “Conforme se establece en el artículo 14, inciso 3 de la Ley Nº 25.326, el titular de los datos personales tiene la facultad de ejercer el derecho de acceso a los mismos en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.”
“Los usuarios garantizan y responden, en cualquier caso, de la veracidad, exactitud, vigencia y autenticidad de la Información Personal facilitada, y se comprometen a mantenerla debidamente actualizada.”[12]

Sin embargo, y más allá de la buena fe que pudieren tener los contratantes, en nada obstaría a que se solicite la comprobación veraz y fehaciente de los datos personales de quienes se registran a los fines de brindar mayor seguridad a las operaciones que se realizan en el marco del sitio.
Si bien no creo que esta sea la solución a la problemática, creo que sería un importante avance en materia de seguridad y prevención de los delitos informáticos.

ALTERNATIVAS VIABLES
Si bien ya afirme con anterioridad que era afirmativa la respuesta a la posibilidad de reglamentación de la actividad de los sitios de subastas, la pregunta se hace evidente ¿Cómo hacerlo? Los antecedentes legislativos en materia de criminalidad electrónica en nuestro país son escasos, siendo el más reciente la ley 26.388 que introdujo modificaciones al Código Penal tanto en su parte general como en su parte especial. Si bien, esta reforma reconoce muchas características de los delitos informáticos y las modalidades en que ellos se pueden presentar, no resulta aplicable a los supuestos que estamos analizando; parecería pues que la vía penal no sería, ab initio, el medio idóneo para la prevención de la delincuencia común “informatizada” en el caso de los sitios de subastas por Internet.
Parecería más adecuada la sanción de una ley que tenga por finalidad la regulación de la contratación electrónica en términos generales y en particular, a los sitios dedicados exclusivamente al ramo de compra y venta de productos.-
Así, ya señalé que en el caso de venta de productos o incluso, en algunos supuestos de adquisiciones, estamos ante la presencia de simples delitos comunes que pueden verse perfeccionados o, mejorados en cuanto a su efectividad, a través de los sitios de subastas, incurriendo en figuras como el estelionato o el encubrimiento. Vemos entonces, que no son delitos electrónicos o informáticos, pero me atrevo a denominarlos delitos comunes “informatizados”, puesto que, si bien no entran en el concepto de delitos informáticos, entendidos estos como: “los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos”[13], podría decirse que uno de los medios para obtener la finalidad de aquellos si son estos sistemas.
Entonces, en estos supuestos, parece más viable un perfeccionamiento en las tareas de investigación de los fiscales que la sanción de nuevos tipos penales, ya que estos existen y son plenamente aplicables a los supuestos analizados.

Ahora bien, en el caso de quien adquiere productos señalamos que sería imposible aplicar pena por tratarse de actos preparatorios. En este caso la actividad es más bien de carácter administrativo, a través del ente encargado del contralor de los sitios de Internet en general.
Si bien los sitios en sus Políticas cuentan con una serie de artículos prohibidos, entre los que podemos enumerar: armas de fuegos, estupefacientes, medicamentos, animales salvajes o en peligro de extinción, etc.[14], no existe control sobre otros elementos como armas de aire comprimido, que si bien según la legislación vigente no son “armas” stricto sensu, pueden ser utilizadas para la comisión de delitos e incurrir en daño a terceras personas; inhibidores de señal de celular que pueden permitir el bloqueo de sistemas de seguridad y comunicación, son solo dos casos fácilmente localizables y de simple adquisición. Todo esto no resulta suficiente para un verdadero contralor que permita reducir el accionar delictivo, sobre todo en la medida que no se pueda individualizar con seguridad a quien vende y quien adquiere un producto por estos medios.
En definitiva, lo que hace falta es una regulación que contribuya a la seguridad de todos y donde se pueda adquirir o vender un producto con plena confianza y buena fe entre los co-contratantes; para ello, insisto, lo adecuado es la creación de un marco legal adecuado para toda la comercialización electrónica que permita por un lado dar seguridad a las operaciones y por el otro reduzca al mínimo lo que llamé “Delitos comunes informatizados”.-
Abstract
Considero que Internet es un medio de comunicación en constante expansión, que si bien beneficiosa, también puede traer aparejado el incremento de la actividad delictiva si no existe un marco legal adecuado que de un límite a lo que se desarrolla en ella.
Paralelamente a la nueva modalidad delictiva conocida como “delitos informáticos”, puede ocurrir que delitos comunes como el hurto o el robo, se perfeccionen, no sólo autónomamente sino con la contribución de otras figuras como el encubrimiento y el estelionato.
Esto que señalo cobra especial relevancia en los sitios de subastas, los mismos se encuentran casi al margen de la ley, con escaso contralor por parte de la autoridad administrativa y con unas pocas reglas que ellos mismos se dan.
La falta de reglamentación de estos sitios, hace que sean una puerta abierta a la comisión de distintos delitos que analizo en el presente trabajo; que si bien delitos comunes, podemos decir que se “informatizan” cuando se recurre a estos nuevos medios de comunicación.

[1] Sitio de ventas por Internet de masivo uso en Estados Unidos y Europa.
[2] BILBAO, Jorge L. – El Conflicto nombre de dominio – marca y la necesidad de una regulación seria – Publicado en http://www.planetaius.org Sección “Doctrina Universitaria”.-
[3] DONNA, Edgardo – Derecho Penal Parte Especial – Tomo II-B; página 432 – Ed. Rubinzal-Culzoni; 2001
[4] C. Nac. Crim. Y Corr., sala 1º, 30/10/1990 “Gamra de Naumow, Ana M. citado en Codigo Penal de la Nación Anotado – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. – Lexis Nexis; Año 2007; pp. 748
[5] DONNA, Edgardo – Op. Cit.
[6] ZAFFARONI, Eugenio R. – Derecho Penal. Parte General – EDIAR; 2002; pp. 811
[7] Op. Cit. Pp. 828
[8] http://www.infobaeprofesional.com/notas/54365-Nace-el-DNI-electronico-para-su-uso-en-Internet.html
[9] De las políticas del sitio DeRemate.com, son similares las de Mercadolibre.com disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_terminos.html
[10] Disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_privacidad.html
[11] Ídem Anterior
[12] Ídem Anterior
[13] Extraído de: www.delitosinformaticos.info
[14] http://www.mercadolibre.com.ar/jm/ml.faqs.portalFaqs.FaqsController?axn=verCateg&categId=ARTPR

AUTOR:

Bilbao, Jorge Luis

Estudiante de Derecho

UNMDP

Una mirada hacia adentro

2009-10-27T14:20:00.005-03:00

por ANA SILVA
(Colaboradora de este Blog Site).
El ser humano debe realizar un verdadero acto de transformación interno, un proceso de "individuación", en esencia, un camino al encuentro consigo mismo que produzca un cambio en su forma de pensar y que a partir de ahí surja un nuevo ser, que ya no caerá en actos repetitivos.

Para poder comenzar a transitar este sendero, deberá encontrar el sentido de su existencia a través de la potencialidad de las profundas fuerzas inconscientes, de donde emergerá el verdadero proceso creativo.
Todo hombre que puede transitar este camino es porque comprendió cuáles son los verdaderos valores de la vida y que los mismos seguramente se alejan de una visión individualista y fragmentaria de la realidad.
En la actualidad hace falta que el ser humano revise sus anclajes a modos de pensamientos rígidos y lineales que limitan las posibilidades de conocimiento, creación y cambio.
Transpolando estos conceptos y haciendo un análisis de la realidad social de nuestros tiempos, podemos inferir que no abundan precisamente aquellos seres humanos que han logrado tal "proceso de individuación", sino más bien que se practica el individualismo, que no es lo mismo, priorizando los intereses particulares por sobre el bien común.
Ejemplos para graficar estos dichos sobran en nuestra sociedad, para citar sólo algunos tenemos: afán de poder, perpetuación en el mismo, desigualdad social, falta de solidaridad, enriquecimiento ilícito, individualismo, falta de compromiso social, etc.
Analizando al hombre desde esta perspectiva, el mismo queda convertido en un sujeto sin sentimientos, sin amor al prójimo, sin alma, gobernado por valores especulativos y mezquinos, así como también carente de impulsos de proyección. De ahí a la falta de responsabilidad y compromiso no hay ni un paso.
Quien mejor ilustra con sus palabras este pensamiento es Carl Jung cuando escribió:
"... Son demasiados todavía los que inquieren en lo externo: unos creen en el engaño de la victoria y del poderío triunfador; otros, en tratados y leyes y por último otros, en la destrucción del orden establecido. Son demasiado pocos todavía los que se orientan hacia lo interno, hacia sí propios.
Y todavía son menos los que se plantean la cuestión de si la mejor manera de servir a la sociedad humana no sería, en último término, que cada cual comenzara por sí mismo y ensaye, primero aisladamente, en su persona y en su propio estado interior, aquella suspensión del orden establecido, aquellas leyes, aquellas victorias, en lugar de exigir todo esto a sus conciudadanos. A todo el mundo le hace falta transformación, dislocación interna, liquidación de lo existente y renovación, pero nadie ha de cargar el peso sobre sus conciudadanos bajo el hipócrita subterfugio del cristiano amor al prójimo o del sentimiento social de responsabilidad que encubre el inconsciente afán personal de poderío. La meditación del individuo sobre sí mismo, la conversión del individuo hacia el fondo de su ser humano, hacia su destino individual y social, es el principio para la curación de la ceguera que padece la hora presente...". Carl Gustav Jung. Lo Inconsciente. Prólogo a la segunda edición. Pág. 9. Edit. Losada. Buenos Aires 1996.
En la era de la globalización, donde todos estamos interconectados, una acción propia perjudica o beneficia al otro.
Los verdaderos cambios sociales nacen a partir de que los individuos demos preeminencia al bien común por sobre nuestros intereses personales.

No es ser ni idealista ni utópico, alcanza simplemente con ser íntegros y honrados en nuestro actuar, empezando por una mirada hacia adentro de nuestro ser.

ANA SILVA (*)
(*) PROFESORA Y LICENCIADA EN PSICOLOGIA.
PERITO PSICOLOGA.
MIEMBRO DE LA RED DE COLABORADORES DE FUNDACION IPSA (INSTITUTO INTERNACIONAL INTERUNIVERSITARIO DE POSTGRADO EN SALUD).
COLABORADORA DEL BLOG SITE "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".

Esta nota fue publicada en el Diario Río Negro. Edición del día 27-10-2009.

Fuente: http://www.rionegro.com.ar/diario/2009/10/27/1256611497234.php

EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO

2009-10-23T16:48:00.003-03:00

AGRADECIMIENTO PARA EL DR. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
La actualidad del derecho, agradece al Dr. Augusto César Belluscio por el valioso aporte de sus conocimientos, y por su amable y desinteresada colaboración al crecimiento de este "Blawg".

EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO.

por AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.

1. El caso fallado.- Una persona de sexo masculino, cuarto de los hijos de un matrimonio marplatense, se sintió desde su primera infancia de sexo femenino, tuvo el comportamiento de tal, y desde la adolescencia usó vestimenta femenina, fue reconocida y tratada como mujer, y se hacía conocer por un prenombre propio de tal sexo.
A consecuencia de los inconvenientes derivados de la disociación entre su sexo legal y su sexo psicosocial, encaró un tratamiento hormonal y se sometió a dos intervenciones quirúrgicas: la primera la califica como un implante de mamas –en verdad, debe de haber sido el implante de una prótesis conformada por siliconas u otro material similar–, y la segunda una operación en las caderas tendiente a darles aspecto femenino; el procedimiento no estuvo exento de dificultades, ya que se produjeron procesos infecciosos postquirúrgicos. Sin embargo, a consecuencia de las experiencias traumáticas sufridas en esas intervenciones, no llegó a hacerse efectuar la definitiva, es decir, la denominada de “cambio de sexo” o de “reasignación sexual”, es decir, la ablación de los órganos sexuales externos correspondientes al sexo masculino y la formación de una seudo vagina; según los informes periciales, para ello sería necesario un tratamiento psicoterapéutico prequirúrgico.
En tal estado, promovió acción de amparo con el fin de obtener autorización judicial para realizar la intervención quirúrgica pendiente, así como la modificación de sus datos registrales en la partida de nacimiento, documento nacional de identidad y cédula de identidad, con el cambio del prenombre asignado al nacimiento por el que venía utilizando.
La sentencia dictada por el Juzgado Correccional de Mar del Plata –firme por la conformidad del Ministerio Público Fiscal–, a partir del reconocimiento de que en nuestro ordenamiento constitucional existen “derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser humano”, entre ellos el derecho a la identidad sexual, aceptó el principio de que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional. Más aún: enunció una serie de derechos que considera que se verían vulnerados en caso de no admitirse la petición: derecho a la identidad personal, a la identidad sexual y a la verdad personal, al nombre, a la igualdad y a la no discriminación, a trabajar, a la seguridad social, a sufragar, a la salud integral y a una adecuada calidad de vida, a la intimidad y a un proyecto personal de vida, y al debido respeto de la dignidad personal. Invocó además el art. 19, inc. 4, de la ley 17.132, de vigencia en la Capital Federal pero que consideró analógicamente aplicable en las provincias, conforme al cual los profesionales de la medicina sólo pueden llevar a cabo intervenciones quirúrgicas modificatorias del sexo con previa autorización judicial. Sobre esas bases, a las que añadió la referencia al preámbulo de la Constitución en cuanto se propone afianzar la justicia, y el derecho a la autodeterminación basado en el respeto de las decisiones personales extraído del art. 19 de la Constitución, hizo lugar al amparo ordenando la rectificación de los prenombres y de la identificación del sexo en la partida de nacimiento, la expedición de un nuevo documento nacional de identidad y una nueva cédula federal de identidad que consignen el sexo femenino, y autorizó toda intervención quirúrgica tendiente a adecuar los órganos genitales externos a tal sexo, previa conclusión del tratamiento psicoterapéutico ya en desarrollo.

2. El problema de la transexualidad.- El transexualismo ha sido definido como “la sensación experimentada por un individuo normalmente constituido de pertenecer al sexo opuesto, con deseo intenso y obsesivo de cambiar de estado sexual, incluida la anatomía, para vivir bajo una apariencia conforme a la idea que él se hace de sí mismo”[1]. El término habría sido utilizado por primera vez en 1949 por el médico Cauldwell y designado también como “disforia sexual” por Harry Benjamin en los Estados Unidos, país este donde médicos y juristas se dividen entre considerarlo como un trastorno de la sexualidad tratable inclusive por intervenciones quirúrgicas irreversibles, o bien como una elección de vida individual, un derecho fundamental discrecional, que debería llevar a excluir la opinión médica[2].
Si bien el primero es el criterio prevaleciente en Europa, se va aproximando a la unanimidad la creencia de que la única solución del problema está dada por el tratamiento hormonal y las intervenciones quirúrgicas destinadas a suministrar la apariencia externa del sexo deseado, lo que se revela en las legislaciones que los autorizan y reglamentan –citadas por el fallo comentado– y en la abrumadoramente mayoritaria doctrina europea y americana que aprueba la realización de tales procedimientos.
En nuestro país, pocas voces se han levantado contra esa mayoría, a pesar de lo cual es preciso reconocer que invoca argumentos no desechables. Así, sostiene Mizrahi con acopio de antecedentes y argumentos que no está aún demostrado que los tratamientos hormono-quirúrgicos logren la desaparición de los males, y que los transexuales operados mantienen importantes trastornos psiquiátricos que en ocasiones han conducido a psicosis más abiertas y aun a suicidios. Por tanto, no puede ser aquél el único tratamiento de la transexualidad sino que existen otros tratamientos psicológicos o psiquiátricos alternativos que privilegian la salud del afectado evitando intervenciones mutilantes de incierto pronóstico. El derecho a la salud implicaría en estos casos la obligación de la comunidad de dar la debida asistencia a enfermos afectados de psicosis, delirios o paranoias[3]. En otros términos, no se trataría de adecuar la apariencia sexual de quien desea un sexo distinto del que tiene, sino de adecuar la psiquis del enfermo a la realidad de su verdadero sexo biológico.
Por su parte, Sambrizzi añade que, al ser el sexo naturalmente inmodificable, las intervenciones quirúrgicas no producen un cambio de sexo[4] , y Rivera agrega que a pesar del burdo cambio de apariencia, tal cambio no se produce pues ni el hombre convertido en mujer puede gestar ni la mujer convertida en hombre puede tener relaciones sexuales normales[5].
Comparto todas esas afirmaciones. En realidad, parece difícil reconocer que los tratamientos hormonales y la modificación de los órganos sexuales externos impliquen un cambio de sexo o una reasignación de sexo. Lo cierto es que si media ablación de las gónadas, no se cambia de un sexo a otro sino que se pasa a ser una persona asexuada. No existen elementos que indiquen con precisión si tras la intervención quirúrgica es necesario continuar indefinidamente el tratamiento hormonal. Parecería que fuese así, ya que no existen órganos que secreten las hormonas correspondientes al “nuevo sexo”; y, si la respuesta es afirmativa, para mantener la sexualidad deberán afrontarse todos los inconvenientes derivados de esa continuación, que al menos en el caso de su aplicación a mujeres menopáusicas la ciencia médica viene indicando que debe ser limitada en el tiempo so riesgo de ser cancerígena. Para que pudiera hablarse efectivamente de cambio o reasignación de sexo sería necesario el trasplante de gónadas del sexo elegido, lo que al parecer no ha sido hasta hoy intentado pero que los continuos avances de la tecnología no permiten descartar.

3. Un caso parecido en la Corte Europea. – Un caso fallado no hace mucho tiempo por la Corte Europea de Derechos Humanos no es idéntico pero tiene algunos puntos en común con la decisión del juez marplatense.
Una persona nacida en Lituania en 1978 fue inscripta como mujer con un prenombre correspondiente a su sexo. Al sostener que desde temprana edad había tenido conciencia de que su sexo mental era masculino, se producía un conflicto entre éste y el sexo genital. Por ello, en 1997 consultó sobre la posibilidad de reasignación de sexo a un microcirujano, quien la derivó a una consulta psiquiátrica, la cual comprobó la transexualidad e indicó un tratamiento hormonal de dos meses en vista a una eventual reasignación quirúrgica de sexo. Posteriormente, requirió al Ministerio de Salud que le clarificara las posibilidades legales y médicas de realizarla. Dicho Ministerio le respondió que había sido creado un grupo de trabajo para analizar dicho tema, y que le serían informadas sus conclusiones. Sin respuesta, en 1999 su médico generalista rehusó prescribirle una nueva terapia hormonal en razón de la duda existente sobre la posibilidad de reasignación de sexo según el derecho local, motivo por el cual lo continuó extraoficialmente por considerar que para la intervención era necesario prolongarlo durante dos años. En el mismo año requirió el cambio de prenombre en documentos oficiales, lo que le fue negado. Sin embargo, la Universidad de Vilna admitió su registro como estudiante de sexo masculino con el nombre que pretendía adoptar, lo que hizo por motivos excepcionales puramente humanitarios pese a las indicaciones de su certificado de nacimiento y su pasaporte. En mayo de 2000 se sometió a una cirugía de remoción de las mamas, acordando con los médicos que una cirugía total se llevaría a cabo una vez que fuera promulgada una legislación que regulara las condiciones apropiadas para hacerlo y el procedimiento a seguir. En el mismo año obtuvo un cambio de prenombres en su certificado de nacimiento y su pasaporte adoptando otros de origen eslavo que, a diferencia de los lituanos, no revelan el sexo, pero continuó siendo mujer para la ley local.
El 18 de julio de 2000 fue sancionado el nuevo código civil lituano, que entró en vigencia el 1 de julio de 2003, cuyo artículo 2.27, § 1, dispone que una persona mayor de edad no casada tiene derecho al cambio de designación del sexo en los casos en que ello es posible según opinión médica, si lo solicita por escrito, y cuyo § 2 añade que las condiciones y el procedimiento para el cambio de designación de sexo deben ser prescriptas por la ley. Una resolución del Ministro de Justicia del 29 de junio de 2001 permitió el cambio de designación de sexo, de nombre y apellido, después de una operación de reasignación de sexo; lo mismo se dispuso en la ley de pasaportes de 2003 con relación a dichos documentos. Sin embargo, el proyecto de ley de reasignación de sexo preparado por el grupo de trabajo del Ministerio de Salud y remitido por el gobierno al parlamento en 2003 no fue tratado por éste. Otra resolución del Ministerio de Salud del 6 de septiembre de 2001 fijó las condiciones en las cuales pacientes radicados en Lituania podían someterse a tratamientos en el exterior que fueren necesarios para ciertas enfermedades y que no estuvieran disponibles en el país, si lo aprobaba una comisión de expertos designada por dicho ministerio, caso el cual el costo del tratamiento sería cubierto por el fondo de seguro de salud. Luego, una decisión de la Corte Constitucional del 8 de agosto de 2006 facultó a los tribunales a llenar las lagunas existentes en la legislación cuando ello fuere necesario para la protección de los derechos y libertades de un individuo en particular.
Al responder el requerimiento, el gobierno lituano alegó que el peticionante no había agotado las vías locales para obtener el reconocimiento de su derecho, defensa que fue rechazada por la corte, la cual consideró que aquél no había encontrado ningún remedio disponible para él en el orden local.
En cuanto al fondo del asunto, la corte consideró violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuanto asegura el respecto a la vida privada[6]. Para ello enfatizó la obligación positiva de los estados de asegurar el respeto a la vida privada, incluido el respeto de la dignidad humana y de la calidad de vida en ciertos aspectos. Recordó varios precedentes en los cuales había aprobado medidas de reconocimiento y protección de los derechos de los transexuales conforme al mencionado art. 8, y que a pesar de reconocer cierto margen de apreciación de los estados en esta materia, les había impuesto implementar el reconocimiento del cambio de sexo tras la intervención quirúrgica de readaptación[7].
Sin embargo, en ese caso advirtió que se trataba de otro aspecto de los problemas enfrentados por los transexuales, ya que si bien el derecho lituano reconocía el derecho de cambiar el sexo y el estado civil, existía un vacío legislativo en cuanto a la regulación de la cirugía de reasignación de sexo que impedía al requirente obtener su realización, por lo que, en su posición intermedia de transexual prequirúrgico, no se había completado la atribución del sexo femenino en su documentación. Por ello, como solución de urgencia, juzgó que la intervención podía ser hecha en el extranjero a cargo total o parcialmente del estado. Tomó para ello en cuenta el lapso transcurrido sin que la legislación pendiente hubiera sido dictada así como el hecho de que por haber sólo unas 50 personas en la misma situación en el país, ello no implicaría una carga presupuestaria excesiva. Por tanto, ordenó al estado lituano dictar la legislación complementaria dentro de los tres meses de convertirse en definitiva la sentencia, y a pagar 40.000 euros en concepto de daño material y 5.000 euros por daño moral.

4. Los argumentos básicos de la sentencia comentada. – En ausencia de legislación nacional que regule la materia, la sentencia aplica por analogía la legislación local de la Capital Federal y diversos derechos que considera emanados directa o indirectamente de la Constitución nacional.
Resulta fundamental en el caso la determinación de si en realidad de los textos constitucionales, sea directamente o por remisión a las convenciones internacionales, se desprende el derecho del transexual de obtener la realización de las intervenciones quirúrgicas necesarias para dar a sus órganos genitales la apariencia del sexo opuesto al suyo, ya que considero un error –por más que haya incurrido en él el tribunal europeo– considerar que el sexo en sí cambie. A tal fin, examinaré los derechos invocados.
a) Derecho a la identidad personal. – No veo que el derecho a la identidad personal esté afectado por la falta de realización de las operaciones quirúrgicas destinadas a modificar el aspecto externo de los órganos sexuales o aun de las formas corporales. No se niega la identidad del demandante: simplemente se trata de un varón, y su identidad es, por lo tanto, masculina.
b) Derecho a la identidad sexual y a la verdad personal. – Por la misma razón, no está en juego la identidad sexual de la persona, que nació varón y no se ha alegado que exista en él ninguna deficiencia orgánica que ponga en duda el sexo con el cual nació. Por cierto que puede fundarse en diversas cláusulas constitucionales y convencionales el derecho a la identidad sexual; pero ese derecho no puede consistir sino en el derecho del varón de ser tratado e identificado como varón, y el de la mujer de ser tratada e identificada como mujer. Los procedimientos hasta hoy realizados sólo modifican las apariencias, de tal modo que para fundar constitucionalmente su reconocimiento no habría que referirse a “identidad sexual” sino a “identidad de apariencia sexual”, que puede llegar a aceptarse cuando la vía quirúrgica ha finalizado mas no para justificarla y autorizarla, pues a mi juicio para esto se requeriría una opinión médica seriamente fundada, definitiva y unánime.
En otro aspecto, no es comprensible de qué se trata cuando el magistrado alude al derecho “a la verdad personal”.
c) Derecho al nombre.- Tampoco se halla violado el derecho al nombre, ya que el nombre del reclamante es el que figura en su documentación, sin que se lo haya privado de él ni se haya puesto obstáculo alguno a su uso.
d) Derecho a la igualdad y la no discriminación.- Del mismo modo, no está violado el derecho a la igualdad, que no significa igualdad absoluta para todos sino igualdad en las mismas circunstancias. No se invoca discriminación alguna concreta, pues no se lo aparta de ningún derecho que sea reconocido a otros, ni se dice cuál sería la norma discriminatoria.
En tal sentido, debe recordarse que desde los albores de su organización la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución[8].
e) Derecho a trabajar y a la seguridad social.- Tampoco se ha alegado que el derecho del peticionante a trabajar le haya sido negado por nadie, ni que esté imposibilitado de ejercerlo, ni que se le hayan negado derechos derivados de la seguridad social.
f) Derecho a la salud y a una adecuada calidad de vida.- Igual ausencia de afectación se produce con respecto al derecho a la salud, pues el reclamante no padece otros trastornos más que los derivados de su sentimiento de pertenecer a un sexo distinto del que tiene, los que quizás habrían podido ser paliados mediante un tratamiento psicoterápico distinto. Consecuentemente, la adecuada calidad de vida puede resultar o bien del tratamiento quirúrgico o bien de la psicoterapia, según la ciencia médica aconseje en cada caso en términos que resulten convincentes para los jueces.
g) Derecho a la intimidad y al proyecto personal de vida.- La aplicación analógica de la norma local de la Capital Federal demuestra que no existe intimidad que deba ser protegida en el caso. Precisamente, el requerimiento legal de autorización judicial para la intervención saca el tema de la esfera de la intimidad para hacerlo entrar en el conocimiento de un grupo, por lo menos un grupo reducido, de personas; y la intervención de un tercero, el juez, admite la regularidad de la supuesta invasión de la intimidad. Nada menos íntimo que necesitar autorización judicial para determinado tratamiento. Resulta contradictorio, pues, invocar el derecho a la intimidad y aplicar una norma legal que lo desconoce.
h) Derecho al respeto a la dignidad personal.- No parece que la dignidad personal esté afectada por la atribución del verdadero sexo de la persona en la documentación, al menos mientras no se haya completado el tratamiento quirúrgico que –como más arriba expresé– por el momento no puede servir más que para destruir los órganos sexuales reemplazándolos por un armazón artificial que sólo imita la realidad del sexo al que se aspira, pero no la crea.
En suma, la sentencia no demuestra que exista un derecho constitucional al “cambio de sexo” o “reasignación de sexo”, a más de incurrir en exageraciones respecto de los derechos individuales e incoherencia de ideas. Así, la incoherencia resulta palmaria cuando se admite que la decisión “compete en última instancia a la propia persona transexual” (considerando X) o se invoca la autonomía personal (considerando XV), pero se aplica la ley que para la intervención requiere autorización judicial, con lo que se admite que la autonomía personal no juega ya que la última instancia es la judicial. O cuando se enuncia una serie de derechos de contenido impreciso que se pretenden constitucionalmente consagrados (considerando IX). No menos contradictorio resulta el dictamen pericial transcripto en el considerando XVI, en cuanto, con vocabulario marítimo, afirma que “atento las experiencias traumáticas sufridas en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista, resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico prequirúrgico en el momento oportuno”. ¿No habrá sido que el “abordaje” fuera necesario, en cambio, para adecuar el sexo psicológico al biológico?
No hay, pues, derechos fundamentales[9] en juego. Solamente existe un problema legislativo que es el que debe ser solucionado con base en la luz aportada por la ciencia médica. No es buena técnica interpretativa la de aplicar las normas constitucionales a todo, reduciendo la labor a consagrar el gusto del intérprete más allá de lo que el legislador resuelva en ejercicio de sus facultades; de lo contrario, en lugar de hacer respetar la Constitución, se la baratea destinándola a fundamentar opiniones personales que pueden no ser compartidas sin desmedro de derecho alguno.
Es que exacerbando el valor de la voluntad individual o del “proyecto personal de vida” puede llegarse al extremo de autorizar a quien siente el deseo irrefrenable de ingerir carne humana –que puede ser una psicopatía tanto como la del transexual– a destruir la vida de sus semejantes para poder alimentarse.
En suma, a mi juicio no existe. un derecho fundamental basado en la Constitución de elegir libremente el sexo. No puede existir un derecho al “cambio de sexo”, que por el momento es imposible, ni se puede aceptar que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, o del respeto al proyecto personal de vida o de la dignidad personal, se reconozca un derecho de los individuos de modificar su apariencia sexual a piacere, y para ello mutilarse. Sólo una fundada, convincente e incontrovertible opinión médica es capaz de dar pie a la autorización judicial que la ley vigente en la Capital requiere; no la voluntad individual omnímoda.
En definitiva, el derecho que realmente debe hacerse efectivo es el derecho a la salud, que no se preserva acatando sin discusión el derecho del paciente sino asegurándole el auxilio de la medicina, que no puede prestarse únicamente mediante la castración.

5. La solución jurídica del caso.- Excluida la existencia de un problema constitucional, todo se reduce a la solución jurídica que habría debido darse al caso.
Dos fueron los requerimientos formulados por el peticionante: la modificación de su documentación identificatoria y la autorización para completar la cirugía de “reasignación de sexo”, vale decir, la artificial creación de una morfología que dé a sus órganos sexuales la apariencia de sexo femenino.
Sin duda, no existe en el país legislación que regule el fenómeno de la transexualidad. Pero ello no excluye a los jueces de la obligación de fallar en los asuntos que se les sometan, conforme al art. 15 del Código Civil, según el cual “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”, y al art. 16, que establece que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Tampoco media duda acerca de que ni en la Nación, ni en la provincia de Buenos Aires, existen leyes análogas. Luego, el magistrado partió de un buen razonamiento cuando invocó la disposición legal que, en la Capital Federal, requiere autorización judicial para la realización de intervenciones quirúrgicas de modificación de los órganos sexuales. Pero tal disposición no da pauta alguna acerca de cuándo la autorización ha de ser dada, por lo que en ausencia de principios generales del derecho el problema puede ser solucionado únicamente mediante el buen tino de los jueces. Para ello deberán apreciar si realmente no existe para el paciente otra solución que no sea la destrucción de sus órganos sexuales; y, muy especialmente, si la opinión médica que avala el pedido proviene de profesionales de probidad reconocida y no de alguna organización que persiga como fin esencial la obtención de lucro mediante la recomendación de procedimientos quirúrgicos que podrían ser innecesarios o contraproducentes.
Supuesto que la intervención ya hubiera sido realizada, fuese en el país o en el extranjero, habría sido factible que se admitiese la rectificación del nombre y los documentos ya que, al ser aquélla irreversible, no habrían podido restablecerse los órganos correspondientes al sexo verdadero, situación en la cual puede ser necesario atribuir al sujeto así recompuesto el sexo aparente a fin de no causarle dificultades de ninguna índole por la contraposición entre lo que resulta de los documentos y la apariencia física. De tal manera, puede llegarse a la solución de la corte europea, que –siempre partiendo de la base de que la transexualidad está admitida y regulada por la legislación local– considera que los Estados quedan obligados a reconocer al transexual operado su sexo aparente.
Obsérvese que lo más lejos a que ha llegado dicho tribunal internacional es, en la sentencia antes reseñada, a ordenar –siguiendo el camino ya trazado por pronunciamientos anteriores– que se hagan efectivas las medidas necesarias para contemplar el reconocimiento ya realizado por la legislación local, en el caso el código civil, mas no a consagrar tal reconocimiento. En definitiva, a integrar la autorizada modificación sexual, como –por ejemplo– permitiendo al transexual casarse con su sexo aparente o lograr los beneficios de la seguridad social correspondientes a éste. Sin embargo, por el momento no existe en nuestro país legislación de ninguna índole que disponga y regule tal reconocimiento, con lo que lo pretendido no es completarlo sino directamente reconocerlo. Y el peticionante no parece haber alegado que el tratamiento quirúrgico le haya sido negado sino simplemente que necesita un previo tratamiento psicoanalítico para vencer el terror que le produce el enfrentar la nueva cirugía destructiva frente a los inconvenientes que tuvo que soportar derivados de las operaciones estéticas anteriores. Obsérvese que el propio dictamen de la Comisión de Bioética de la Universidad de Mar del Plata reconoce la existencia de casos en que la irreversibilidad física puede no ser pertinente por razones serias, como en las situaciones traumáticas previas que infunden gran temor frente a la vaginoplastia, como parece ser el caso sometido a decisión judicial. Parece indudable que una intervención radical es mucho más grave que las ya realizadas, como también que no es necesaria la autorización judicial para un tratamiento psicológico, psiquiátrico o psicoterapéutico de ninguna índole.
En el caso, pues, la prematura modificación de la documentación de identificación personal únicamente conduce a reconocer sexo femenino a un individuo que resulta tener la apariencia de un híbrido o hermafrodita, con testículos y pene, y a la vez con aparentes mamas y estética femenina en los glúteos. Adviértase que el cambio de documentación es inmediato, mientras que la cirugía posterior es hipotética pues está sometida a varias condiciones: que la psicoterapia se realice, que tenga resultado, y que el individuo persista en su voluntad de destruir sus órganos sexuales para quedar sin órganos internos masculinos ni femeninos, sometido quizás a un tratamiento hormonal perpetuo de inciertos resultados, y con órganos externos parecidos, nunca iguales, a los del sexo al cual no pertenece.
Lo expuesto me convence de que la modificación de los documentos no habría debido ser admitida, por prematura o inadecuada. En cuanto a la autorización para la cirugía, de juzgársela procedente, podría haber tenido lugar una vez realizada con éxito la psicoterapia y ratificada la voluntad del interesado de someterse a ella. De lo contrario, se ha dictado una sentencia condicional sin efecto inmediato y, posiblemente, sin otro efecto que el de conceder a una persona el derecho de ostentar en su documentación la indicación de un sexo que no es el que le ha sido dado por la naturaleza y que ni siquiera es el aparente.

Augusto César Belluscio

[1] Penneau, Jean, Corps humain, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2005, nº 300.
[2] Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologies, Éditions Législatives, Paris, vº Transsexualisme, nos. 1 y 2.
[3] Mizrahi, Mauricio L., Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, 2005, y El transexualismo y la bipartición sexual humana, La Ley¸2005-C, 1476.
[4] Sambrizzi, Eduardo A., Transexualismo: una sentencia cuestionable, El Derecho, 224-787.
[5] Rivera, Julio César, Transexualismo. Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia, El Derecho, 151-915.
[6] En su parte pertinente el art. 8 dispone:
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada...
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para ... la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

[7] Goodwin c/ Reino Unido, causa 28957/95 del 11/7/2002, que admite el derecho de casarse con el nuevo sexo. Véase mi comentario Transexualidad. Derecho de los transexuales de casarse, en La Ley, 2003-B, 1296.
Van Kück c/ Alemania, causa 35968/97, del 12/6/2003. Descalifica la decisión de los tribunales alemanes que había negado el reembolso de los gastos de conversión sexual hechos en el extranjero por estimar que no estaba demostrado que el procedimiento quirúrgico hubiera sido el único posible en el caso.
Grant c/ Reino Unido, causa 32570/03, del 23/5/2006. Descalifica le negativa de reconocer el derecho de un transexual varón-mujer de obtener pensión de retiro a la edad de 60 años, fijada a tal fin para las personas de sexo femenino.
[8] Corte Suprema, Fallos, 123:106, 127:167, 182:398, 236:168, 273:228, 295:455, 306:1560, 318:1256, y causa C.623.XLI, del 6/11/2007.
[9] Utilizo conscientemente la expresión “derechos fundamentales” en lugar de “derechos humanos” porque, a mi juicio, ésta nada define ya que todos los derechos de las personas físicas son derechos humanos. En cambio, cabría distinguir entre derechos fundamentales protegidos por la Constitución y otros derechos que resultan simplemente de la legislación, es decir, que el legislador es libre de admitir o de rechazar.

¿EL ACCESO A LA JUSTICIA ES UN DERECHO O ES UN SERVICIO?

2009-10-19T16:15:00.004-03:00

por Andrea Fadelli.

“El acceso a la justicia en su doble carácter; como derecho humano fundamental y como medio que permite el reestablecimiento del ejercicio de aquellos derechos vulnerados, debe ser garantizado por los Estados”.

El principal problema que enfrentan la mayoría de los países en materia de acceso a la Justicia y exigibilidad de derechos se da por las marcadas desigualdades entre los ciudadanos.

Cuando se dice que la Justicia es gratuita debe aclararse que lo es de manera relativa, pues es muy común -al inicio de un proceso- el pago de impuestos (tasa de justicia, sellado de actuación, etc.).

También durante la tramitación de los procesos, pueden aparecer gastos de diligencias de oficios, pago de timbrados y sellados, pagos de informes, adelantos de gastos para la realización de pericias, y otros tantos.

Lo que resulta preocupante, es la creciente onerosidad que presentan los procesos judiciales, tal es así que a veces se llega a niveles que impiden el acceso a la Justicia de algunos sectores, o en el supuesto de haber logrado acceder, puede darse el caso que el justiciable no pueda continuar con la tramitación del proceso por los gastos que se generan en la etapa de producción de prueba. Por ende, el acceso a la justicia no se agota con el ingreso a la instancia judicial, sino que se extiende a lo largo de todo el proceso.

Sabido es que no siempre se puede obtener un Beneficio de Litigar sin Gastos, por lo que a mi criterio, la mayoría de las veces, el Beneficio de Litigar sin Gastos se convierte en una utopía.

Una gran parte de la sociedad vive en la pobreza, por lo tanto tiene pocas posibilidades de iniciar un proceso judicial, ya que no se encuentra en condiciones de acceder a los mecanismos para hacer valer sus derechos.

Surge aquí una incógnita difícil de desentrañar, ya que para algunos el tema del acceso a la justicia es un derecho que tiene el ciudadano y que debe ser exigido frente a las autoridades, pero para otros el acceso a la justicia es un servicio o la prestación del mismo.

Quienes acceden a la justicia ¿Son usuarios de un servicio o son titulares de un derecho que el Estado está obligado a proteger?

Considero que el acceso a la justicia debe ser visto desde la perspectiva de servicio pero también como un derecho adquirido. Es decir que la prestación de justicia como servicio, es un deber del Estado cuya finalidad es garantizar el acceso efectivo a los ciudadanos, en particular a los más desfavorecidos.

El problema se presenta muchas veces porque a determinados sectores les resulta complicado acceder a la Justicia para poder así exigir sus derechos. Por ello, en primer lugar es fundamental el reconocimiento de Derechos por el Estado y en segundo lugar es muy importante el establecimiento de mecanismos que hagan valer las prerrogativas ya reconocidas.

Para hacer efectivos los derechos consagrados, es esencial el apoyo incondicional del Estado, que está llamado a velar por el cumplimiento de los mismos en su función de protector de los derechos de los ciudadanos.

En efecto, es necesario desarrollar estructuras que permitan el fácil y oportuno acceso de toda la población a la Justicia, especialmente a aquéllas personas de menores ingresos. De qué manera, pues adoptando medidas que doten de mayor eficiencia, transparencia y eficacia a la labor jurisdiccional.

El acceso a la Justicia debe consagrarse legalmente como un Derecho Fundamental, inherente a la persona, y por lo tanto el Estado debe comprometerse a superar los obstáculos que puedan surgir con relación al mismo.

El Estado debe perfeccionar los esquemas nacionales de defensa y asistencia legal, la protección jurídica de los niños, la juventud y los ancianos.

Si bien el Derecho es un instrumento para ejecutar la justicia y para consolidar la democracia, hay ocasiones en las que el acceso a la justicia se vuelve problemático, ya sea por la onerosidad de los procesos, por la corrupción del sistema, por la congestión administrativa y judicial y por la inequidad.

Por lo expuesto es menester para los Estados, trazar lineamientos efectivos de acceso a la Justicia y principalmente eliminar los numerosos factores que obstaculizan el ejercicio de este derecho, sean económicos, sociales, culturales o funcionales.

Andrea Fadelli.
Abogada.

Esta nota fue publicada en Legal Today.

http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/el-acceso-a-la-justicia-es-un-derecho-o-un-servicio

Esta nota fue publicada en el Diario Río Negro, edición del día 05 de Diciembre de 2009. Pág impresa 20.

http://www.rionegro.com.ar/diario/2009/12/05/1259977493103.php

Ley de Servicios de comunicacion audiovisual. Ley 26522

2009-10-12T18:43:00.015-03:00

Servicios de comunicacion audiovisual.
Ley 26.522
Regúlanse los Servicios de Comunicación Audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina.
Sancionada: Octubre 10 de 2009.
Promulgada: Octubre 10 de 2009.

Resumen: REGULANSE LOS SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL EN TODO EL AMBITO TERRITORIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. CUMPLIDOS LOS PLAZOS ESTABLECIDOS POR EL ARTICULO 156, DEROGANSE LA LEY 22.285, SUS NORMAS POSTERIORES DICTADAS EN CONSECUENCIA, EL ARTICULO 65 DE LA LEY 23.696, LOS DECRETOS 1656/92, 1062/98 Y 1005/99, LOS ARTICULOS 4º, 6º, 7º, 8º Y 9º DEL DECRETO 94/01, LOS ARTICULOS 10 Y 11 DEL DECRETO 614/01 Y LOS DECRETOS 2368/02, 1214/03 Y TODA OTRA NORMA QUE SE OPONGA A LA PRESENTE

Decreto 1467/2009 PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.)
10-oct-2009
SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL LEY 26.522 - SU PROMULGACION

Usted cree que hay artículos que son inconstitucionales o piensa que la Ley tiene un texto que es suficientemente sólido como para resistir cualquier planteo judicial?

Opine aquí sobre la nueva Ley.

TEXTO COMPLETO DE LA LEY 26522: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm

DECRETO 1467/2009: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158650/norma.htm

La actividad pericial en Psicología Forense

2009-10-05T14:15:00.005-03:00

AGRADECIMIENTO ESPECIAL PARA LA LIC. ANA SILVA.
Estimados lectores, la Lic. Ana Silva ha tenido la gentileza de enviarme un artículo de su autoría, titulado "La actividad pericial en Psicología Forense". Mi más sincero agradecimiento para la Lic. Silva por su amabilidad.

No es lo mismo Daño Psíquico que Daño Moral.
En mi opinión, a la hora de abordar la tarea pericial psico-forense, acerca del diagnóstico y evaluación de daño psíquico, aparecen dificultades que es necesario al menos intentar dilucidar.
Al respecto, es importante como primera medida, diferenciar daño psíquico de daño moral, entendiendo que éste último se relaciona con el aspecto consciente de la personalidad que implica una percepción subjetiva que comporta estados de sufrimiento, pena, dolor etc. Como consecuencia de un hecho perjudicial.
Si nos referimos a daño psíquico, la situación cambia drásticamente, a mi entender, ya que en éste, está implicada la estructura inconciente del sujeto con lo cuál el impacto a nivel del perjuicio de la personalidad es mucho mayor debido a que están comprometidas la estructura y dinámica de dicha personalidad.
“Se puede considerar daño psíquico como la resultante que desencadena las alteraciones en los distintos grados en que se manifiesten, y que obedece a una causa inesperada y ajena al sujeto. Podríamos hacer notar, en referencia al daño psíquico, que se produce una ruptura en el equilibrio homeostático del sujeto. Aunque este equilibrio se de con características neuróticas, basta que exista un desajuste en su sistema defensivo adaptativo, que no en todos los casos puede ser reversible (incapacidad permanente), para que el daño en la salud se manifieste.” (Lic. Héctor R. Alvarez, Dr. Osvaldo H Varela, Lic. Dora B Greif, La actividad pericial en Psicología Forense, Cap. 3, pag. 49).
De acuerdo a lo planteado por estos autores queda claro que el daño psíquico debe analizarse y evaluarse desde una perspectiva estructural y dinámica de la personalidad.
Ahora bien, quien está capacitado para dicha tarea es el psicólogo forense, toda vez que es quien posee las herramientas pertinentes para tal fin.
Un tema no menos importante y que es portador de serias controversias se refiere al estado psíquico del sujeto previo al perjuicio ocasionado.
Al respecto, considero que dicho perjuicio devenido luego en daño psíquico, puede activar una patología de base, o sea latente, que hasta el momento no se había desencadenado, y que ahora aparece por el factor imprevisto agravando el estado de salud del sujeto.
En mi práctica profesional, me ha tocado trabajar con pacientes que me llevaron a reflexionar sobre este tema de daño psíquico, los mismos padecían graves depresiones, trastornos de ansiedad, stress post traumático, desestabilización psicofísica general, con los consecuentes síntomas en las áreas corporales, cognitivas, emocionales y conductuales. Ha sido mi tarea investigar si tales patologías eran preexistentes en el sujeto, y agravadas por el daño, o posteriores al mismo como consecuencia de tal.
En cualquiera de los dos casos es evidente que el concepto de daño psíquico a mi entender, es de importancia suprema ya que de las consecuencias del mismo depende la salud del sujeto y su futuro, laboral, familiar, social, profesional, etc.
“… el estado previo del sujeto no hace desaparecer la posibilidad de que aparezca un daño psicológico. Si un sujeto ha podido compensar determinada cantidad de efectos traumáticos con defensas que le permitieron una forma determinada de ver el mundo y manejarse con él, al aparecer un acontecimiento externo que es inesperado y ajeno a su voluntad, que implica que se alteran sus formas de manejarse hasta ese momento, podemos comenzar a pensar que en la historia de ese individuo algo ha ocurrido. Ese algo puede llegar a configurar daño psíquico…” (Lic. Héctor R Alvarez, Dr. Osvaldo H. Varela, Lic. Dora B. Greif, La actividad pericial en Psicología Forense, pag. 51).
Concluyendo, quiero expresar como profesional de la salud, y perito psicóloga, que la Psicología Jurídica tiene gran importancia como especialidad que conjuga la Psicología con las relaciones del ámbito del Derecho. Por lo tanto siendo que el derecho como la psicología, son ciencias sociales, ambas ramas deben interactuar en beneficio de la salud de la gente y en procura de la obtención de justicia. Cuando se habla de Psicología Jurídica se habla del Presente, ya que en la actualidad la mayoría de los Juzgados cuentan con psicólogos que trabajan en colaboración directa con jueces, asesores, defensores y fiscales, formando de esa manera equipos multiprofesionales que intentan resolver los problemas que se suscitan y tratan de comprender las conductas de las partes involucradas.
Lic. Ana Silva.
Psicóloga.
Perito Psicóloga.
Profesora de Psicología.

EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS

2009-09-29T22:57:00.004-03:00

AGRADECIMIENTO ESPECIAL PARA EL DR. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.

Estimados lectores, el Dr. Augusto César Belluscio ha tenido la gentileza de enviarme un artículo de su autoría, titulado "EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS". Mi más sincero agradecimiento para el Dr. Belluscio por haber tenido la amabilidad de permitirme publicar su Obra en "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".

EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS

I. La evolución jurídica

1. La reforma del régimen jurídico general del pacs.- La ley francesa 2006-728 –segunda ley de este siglo reformatoria del código civil en materia de sucesiones– ha introducido varias modificaciones al régimen del pacto civil de solidaridad (pacs) que aproximan más la situación de los pacseados a la de los unidos en matrimonio [1]. Resulta curioso que las nuevas normas referentes al pacs se incluyan en una ley que regula parcialmente el derecho de sucesiones, ya que no se otorga derecho sucesorio intestado a los unidos de esa manera; además, mientras el pacs es esencialmente contractual y está destinado a crear sólo una pareja, no una familia, la sucesión por causa de muerte se basa en buena medida en las relaciones familiares [2] .
Apreciadas globalmente las modificaciones, se observa que no llegan a hacer del pacs un equivalente del matrimonio por más que con ellas pase a participar más de los caracteres de institución regida por un estatuto que sólo de los de un contrato, pues se le ha dado un contenido legal que en buena medida se inspira en el régimen primario del matrimonio. La diferencia fundamental radica en que en esencia se trata de un contrato destinado a organizar la vida en pareja, mientras que el matrimonio, pese a los aspectos contractuales reforzados en el curso de su evolución, continúa siendo una institución cuya estructura y la lógica de su funcionamiento se articulan en torno de la constitución de una familia [3].
No puede obviarse, sin embargo, la existencia de una corriente de juristas que propicia la adopción de ciertas normas que se aplicarían al matrimonio, el pacs y el concubinato, y que conformarían una suerte de régimen primario de la pareja sin perjuicio de las reglas específicas de cada uno de los tipos de unión. Tal propuesta fue realizada en un coloquio de juristas realizado en la ciudad de Lila el 11 de mayo de 2007 con la denominación Reconstruir la famille: un droit commun pour le couple? (Reconstruir la familia: ¿un derecho común para la pareja?) [4].

a) La formación del pacs.- El nuevo texto del art. 515-3 simplifica la celebración del pacto al eliminar el requisito del anterior de presentar las partidas del registro civil demostrativas de la inexistencia de impedimentos y un certificado de no estar unidos por un pacto anterior. La convención puede ser celebrada entre las partes por instrumento auténtico o privado y debe ser presentada al secretario del tribunal.
A su vez, el art. 515-3-1 sustituye la mención del pacto en un registro especial del lugar de nacimiento de cada partenaire –que era un medio imperfecto de publicidad de la situación de pacseado– por la anotación marginal en la partida de nacimiento, lo que lo hace más fácilmente conocible por terceros y lo acerca a una modificación del estado civil. Los efectos entre partes se producen desde su registro por el secretario del tribunal que lo recibe, lo que le confiere fecha cierta, y el cumplimiento de las formalidades de publicidad lo hace oponible a terceros desde el momento en que son cumplidas.

b) Los efectos personales.- Mucho más trascendente es la reforma de las reglas de fondo. En primer lugar, los efectos personales del contrato, regidos por el art. 515-4, han sido modificados. Mientras que el texto anterior se limitaba a disponer que las partes se aportan ayuda mutua y material en las modalidades fijadas por el pacto, el nuevo primer párrafo del artículo establece que se comprometen a una vida común, lo mismo que a una ayuda material y asistencia recíprocas, con lo que se crean, como deberes inherentes al pacto, los de cohabitación y de asistencia material y moral.
Es verdad que el art. 515-1, no alterado, ya definía al pacs como un contrato celebrado entre dos personas mayores para organizar su vida en común, pero no lo es menos que el deber de vivir en común sólo podía ser considerado implícito, y ahora está expreso.
Igualmente, la confusa alusión del texto anterior de que los partenaires se aportan ayuda mutua y material se transforma en el deber de prestarse recíprocamente ayuda material y asistencia, lo que incluye claramente la asistencia moral o espiritual. Si las partes no disponen otra cosa, la ayuda material es proporcional a las posibilidades de cada uno.
Hasta allí, los deberes de las partes resultan similares a los de los cónyuges. Los textos no aluden al deber de fidelidad, lo que pone en duda su existencia. Un fallo de primera instancia, dictado con motivo del pedido de una medida de prueba anticipada, expresó que así como los contratos en general deben ser ejecutados de buena fe, el deber de vivir en común resultante del pacs debe ser ejecutado lealmente, lo que justifica la sanción de cualquier infidelidad de las partes con la resolución del pacs por culpa del infiel [5]. Aprobado por algunos autores [6], el criterio es rechazado por otros con el fundamento de que no se trata de un matrimonio sino de un contrato y que las libertades civiles no son disponibles contractualmente [7], o bien que hacer derivar del deber de comunidad de vida una obligación de fidelidad implicaría confundir obligaciones de hacer y obligaciones no de no hacer, por lo que dicho deber no excluiría la posibilidad de relaciones sexuales con terceros [8]. También se ha dicho que la ley no crea obligación de fidelidad y que la prohibición de pacs simultáneos únicamente deriva de la imposibilidad (material) de contraer un “contrato de pareja” con dos personas a la vez, dado el deber de convivencia consagrado [9].

c) Responsabilidad frente a terceros.- El segundo párrafo del art. 515-4 limita la responsabilidad solidaria de las partes, que antes se extendía a las deudas contraídas para las necesidades de la vida corriente y los gastos de la vivienda común, reduciéndola a las primeras en tanto no se trate de gastos manifiestamente excesivos.

d) Los efectos patrimoniales.- El texto originario del art. 515-5 permitía a las partes someter a indivisión los muebles de la casa adquiridos a título oneroso después del pacto o cuya fecha de adquisición no pudiera establecerse, disponiendo que a falta de pacto se presumían de propiedad indivisa por mitades; y que los demás bienes también se presumían indivisos por mitades si el acto de adquisición o de suscripción no disponía otra cosa.
Ahora, el nuevo artículo acerca la situación de los pacseados a la de los casados bajo el régimen de separación de bienes. En efecto, comienza por disponer que, salvo disposición en contrario de la convención, cada uno de ellos conserva la administración, el goce y la libre disposición de sus bienes personales; y queda exclusivamente obligado por las deudas personales nacidas antes o después del pacto, con la excepción de las previstas en el art. 515-4. La prueba de la propiedad exclusiva de los bienes puede hacerse por cualquier medio probatorio, y en caso de no poder demostrarla se consideran de propiedad indivisa por mitades. Respecto de terceros de buena fe, se considera que el que ejerce individualmente la tenencia de una cosa mueble tiene el poder de otorgar por sí solo todos los actos de administración, goce y disposición.
Sin embargo, las partes pueden, en la convención inicial o en una modificatoria, optar por someter al régimen de la indivisión los bienes que adquiere, conjunta o separadamente, los cuales, en tal caso, se juzgan de propiedad indivisa por mitades sin recurso de uno contra el otro fundado en una contribución desigual (art. 515-5-1). Se ha creído ver en esto una aproximación al régimen matrimonial de comunidad que implicaría la existencia de “gananciales de pacs” [10]; no obstante, los bienes así adquiridos no están asimilados a los comunes de la comunidad conyugal sino a los indivisos. Resta en la duda definir si es o no es posible limitar la indivisión a ciertas categorías de bienes o extenderla a los adquiridos anteriormente [11].
Luego, el art. 515-5-2 establece la propiedad exclusiva de cada partenaire sobre el dinero percibido a cualquier título desde la conclusión del pacto y no utilizado en la adquisición de un bien, los bienes creados y sus accesorios, los bienes de carácter personal, los bienes o porciones de bienes adquiridos con dinero perteneciente a uno de los partenaires desde antes del registro de la convención inicial o de la modificatoria en los términos de las cuales el régimen ha sido elegido, los bienes o porciones de bienes adquiridos con dinero recibido por donación o sucesión, y las porciones de bienes adquiridas por licitación de todo o parte de un bien del cual uno de los partenaires era copropietario en una indivisión sucesoria o derivada de una donación. En los dos últimos casos, el origen del dinero debe ser mencionado en el acto de adquisición; de lo contrario, el bien se considera indiviso por mitades y no da lugar a crédito alguno entre los partenaires.
El art. 515-5-3 regula la gestión de los bienes. Por el primer párrafo se establece, a falta de disposición contraria de la convención, la gestión indistinta con los poderes reconocidos por los arts. 1873-6 a 1873-8. Éstas son normas del capítulo referente a las convenciones relativas al ejercicio de los derechos indivisos, que regulan la representación de los copropietarios por el gerente (o los gerentes) que aquéllos designen, quien puede actuar judicial y extrajudicialmente, con algunas limitaciones (arts. 1873-6 y 1873-7); las decisiones que exceden de su poderes deben ser tomadas, en principio, por unanimidad (art. 1873-8).
Pero, conforme al segundo párrafo del mismo artículo, los partenaires pueden convenir que a la administración de los bienes se apliquen todas las disposiciones del referido capítulo, esto es, los arts. 1873-1 a 1873-15. Dicha convención, que debe ser publicada en el registro de hipotecas en ocasión de cada acto de adquisición de un bien, se reputa pactada por el tiempo que dure el pacs; pero, a la disolución de éste, se puede convenir que continúe produciendo efectos, caso en el cual se rige necesariamente por dicho capítulo.
En suma, en la primera ley el régimen ordinario era el de la indivisión; en el de la ley modificatoria lo es uno similar al régimen de separación de bienes en el matrimonio.

e) La disolución del pacs.- El nuevo texto del art. 515-7 dispone que el pacs se disuelve por el matrimonio o la muerte de uno de los partenaires, desde la fecha en que hayan sucedido; o por declaración conjunta de ambos o unilateral de uno solo, notificada al otro, casos en los cuales produce efectos entre las partes desde el día de su registro –sin el plazo de tres meses que establecía el texto anterior– y respecto de terceros desde su publicidad. La liquidación de los derechos y obligaciones resultantes del pacto debe ser hecha por las propias partes, pero a falta de acuerdo el juez decide las consecuencias patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparación de los daños eventualmente sufridos. Los créditos entre los partenaires se evalúan según las reglas del art. 1469, y pueden ser compensados con la ventajas que su titular puede retirar de la vida en común, especialmente por no haber contribuido según sus posibilidades a las deudas contraídas para las necesidades de la vida corriente.

f) Derechos del sobreviviente.- El art. 515-6, primer párrafo, establece la aplicación, en caso de disolución del pacs, de los arts. 831, 831-2, 832-3 y 832-4 referentes a la atribución preferencial al cónyuge sobreviviente en la partición, en determinadas circunstancias, de todo o parte de una empresa agrícola, comercial, industrial, artesanal o liberal (arts. 831 y 831-1), de la propiedad o el derecho a la locación de la vivienda o del local de uso profesional en el cual ejercía su profesión, incluidos en el primer caso su mobiliario y en el segundo los muebles de uso profesional (art. 831-2, incs. 1º y 2º), y de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural cultivado por el difunto como arrendatario o aparcero (íd., inc. 3º).
El segundo párrafo del mismo artículo añade que el art. 831-3, primer párrafo, según el cual la atribución preferencial de la vivienda rige de pleno derecho, es aplicable al supérstite cuando el difunto lo previó expresamente en su testamento. Y el tercer párrafo añade que si el pacto concluye por muerte, el sobreviviente puede prevalerse de las normas del art. 763, primero y segundo párrafos, que establecen el derecho del cónyuge sobreviviente a gozar gratuitamente de la vivienda principal de propiedad de los esposos y su mobiliario por el término de un año, y el de ser reembolsado de los gastos por igual período si la vivienda es alquilada.
En cambio, se mantiene la exclusión del derecho hereditario intestado y no se altera la porción disponible.

g) La apreciación de la doctrina.- Fuera de la extrañeza causada por la inserción de esta reforma en una ley de derecho sucesorio, se han señalado como algunas de sus ventajas que viene a perfeccionar el régimen patrimonial de la ley de 1999 acercándolo al del régimen primario del matrimonio aunque no es totalmente imperativo como en éste; que incide sobre el estado civil de los partenaires al disponerse su inscripción marginal en las actas de nacimiento, con lo que pierde vigencia la afirmación de la Corte Constitucional de que se trata de un contrato nuevo, cuya finalidad es la de organizar la vida en común de los contratantes sin dar lugar a modificación alguna del estado civil de las personas [12]; que mejora la forma de celebración al convertirla en acto público, y la publicidad por la mentada mención marginal; y que mejora el régimen patrimonial al aproximarlo al régimen matrimonial de separación de bienes.[13] Sin embargo, también ya ha sido objeto de algunas críticas, como la omisión de normas de derecho internacional privado que regulen los efectos del partenariado celebrado en el extranjero[14], la existencia de lagunas, el método legislativo defectuoso, y el empleo de conceptos del régimen primario del matrimonio que son ambiguos.

2.- El caso especial de la propiedad agrícola.- El art. L. 311-1 del código rural considera agrícolas y de carácter civil a todas las actividades correspondientes a la dirección y la explotación de un ciclo biológico vegetal o animal que constituya una o varias de las etapas necesarias al desarrollo de ese ciclo, así como las actividades ejercidas por un explotador agrícola que impliquen la prolongación del acto de producción o que tengan por soporte la explotación, incluidos los cultivos marítimos y las actividades de preparación y entrenamiento de equinos para su explotación, con exclusión de las actividades de espectáculos. La ley 2006-11 de orientación agrícola agrega un art. L. 311-3 que denomina “fondo agrícola” –con el modelo del fondo de comercio, pero de naturaleza civil– al explotado en el ejercicio de la actividad agrícola definida en el art. L. 311-1. Su interés en relación con el tema objeto de este trabajo consiste en que agrega al mencionado código varias disposiciones que extiende a los partenaires y, en ciertos casos, a los concubinos, y que estaban originariamente previstas sólo para los cónyuges. En general, el partenaire es asimilado al cónyuge en las normas que hacen a aspectos de fondo relativos al contrato; en cambio, comprenden tanto al partenaire como al que vive en concubinato con el arrendatario las que regulan temas de derecho del trabajo y de seguridad social.
Se pregunta un autor si la asimilación del partenaire –o, en su caso, el conviviente– con el cónyuge tiene por fundamento razones sociológicas o jurídicas. Duda de que se trate de las primeras, ya que si bien la familia agrícola es, generalmente, reticente a las nuevas modalidades de familia –lo que no impide que entre los agricultores haya menos divorcios e inclusive menos matrimonios, dado que la vida rural no atrae ni a las mujeres ni a los jóvenes–, las distancias entre la familia rural y la familia urbana se ven reducidas por la facilidad de las comunicaciones, que propagan instantáneamente la adopción de nuevas modalidades, y los agricultores son actualmente tan modernos como los habitantes de las ciudades. Por ello, considera más determinantes las razones jurídicas, que mueven a tratar de la misma manera a situaciones que si no son idénticas, son, en cambio, comparables. Luego, en este terreno no ve razón para tratar de una manera al cónyuge y de otra al partenaire o al que vive en concubinato[15].

a) Normas que se aplican solamente a los unidos por pacs
a’) Relativas al arrendatario
1. Convenciones de ocupación precaria. El art. L. 411-1 dispone que toda puesta a disposición de un inmueble de uso agrícola en vista de su explotación para ejercer en él una actividad agrícola –tal como están definidas en el art. L. 311-1– queda regida por el código, pero con algunas excepciones, entre ellas la convención de ocupación precaria que permite al arrendatario, a su cónyuge o a su partenaire permanecer en todo o parte de la cosa locada cuando la locación concluye o es rescindida y no es renovada (art. L. 411-2, inc. 2º).
2. Cesión del arrendamiento. La cesión del arrendamiento está prohibida, salvo que con el consentimiento del arrendador o autorización del tribunal paritario se lo ceda al cónyuge o al partenaire del arrendatario que hayan participado de la explotación o a los descendientes mayores de edad o emancipados (art. L. 411-35).
3. Renovación del arrendamiento. Salvo motivos graves y legítimos, o existencia de derecho de recuperación, el arrendatario tiene derecho a la renovación del contrato. En caso de coarrendatarios cónyuges o partenaires, si uno de ellos se ausenta, el derecho a la renovación corresponde al que continúa la explotación (art. L. 411-46).
4. Derecho preferente de compra. El art. L. 412-5 establece el derecho preferente de compra en beneficio del arrendatario que ejerció al menos durante tres años la profesión agrícola explotando por sí mismo o por su familia el fundo puesto en venta. Puede ejercer ese derecho para explotarlo por sí mismo o para hacerlo explotar por su cónyuge, su partenaire o por un descendiente que hayan ejercido la profesión agrícola durante al menos tres años o tengan un título de enseñanza agrícola; también puede subrogar ese derecho a su cónyuge, su partenaire o un descendiente mayor o emancipado que llenen las mismas condiciones. El mismo derecho corresponde al cónyuge, partenaire o descendiente de por lo menos dieciséis años del arrendatario originario que hayan continuado el arrendamiento de su causante. El derecho preferente de compra no puede ser ejercido si el beneficiario, su cónyuge, su partenaire o su descendiente ya es propietario de parcelas de una superficie total superior a tres veces la superficie mínima de instalación.
5. Muerte del arrendatario. El art. L. 411-34 dispone que en caso de muerte del arrendatario el arrendamiento continúa en provecho de su cónyuge, de su partenaire, o de sus ascendientes y descendientes que participaban en la explotación o hubieran participado efectivamente en ella en el curso de los cinco años anteriores al deceso. De todos modos, el tribunal paritario puede atribuir la locación al cónyuge, al partenaire o a uno de los derechohabientes citados; y, en caso de peticiones múltiples, pronunciarse en consideración de los intereses en presencia y de la aptitud de los diferentes demandantes a gestionar la explotación y a mantenerse en ella.

a’’) Disposiciones referentes al arrendador.
1. Cláusula de recuperación de la cosa arrendada. En principio, la duración de la locación no puede ser inferior a nueve años (art. L. 411-5); pero, cuando es renovada, el arrendatario no puede negarse a la introducción de una cláusula de recuperación por el arrendador al concluir el sexto año siguiente de la renovación, en provecho de su cónyuge, de su partenaire, o de uno o varios descendientes mayores o menores emancipados, los cuales deben explotar personalmente el inmueble (art. L. 411-6).
2. Oposición a la renovación. El propietario puede oponerse a la renovación del arrendamiento dando aviso al arrendatario al menos dieciocho meses antes de la expiración de su plazo, indicando los motivos; y, en caso de ejercicio de la cláusula de recuperación, individualizando al beneficiario o los beneficiarios (art. L. 411-47). Éstos no pueden ser sustituidos salvo que se encuentren en la imposibilidad de continuar la explotación; si el propietario pidió la recuperación para sí mismo, sólo puede ser sustituido por su cónyuge, su partenaire o un descendiente mayor o emancipado; si la pidió para la instalación de un descendiente, puede ser sustituido por el cónyuge, el partenaire o un descendiente mayor de edad o emancipado de aquél (art. L. 411-48).
3. Derecho de recuperar el inmueble. El propietario tiene derecho de rehusar la continuación del arrendamiento si desea recuperar el inmueble arrendado para sí mismo, su cónyuge, partenaire, o descendiente mayor de edad o emancipado (art. 411-58).
En ciertos casos, el propietario puede recuperar el inmueble si el arrendatario alcanzó la edad para obtener la jubilación, pero el segundo puede impedirlo cediendo el arrendamiento a su cónyuge, partenaire, o descendiente mayor de edad o emancipado (art. L. 411-64).

b) Normas que se aplican tanto a los unidos por pacs como a los que viven en concubinato.- El artículo 321-5 permite al cónyuge del jefe de una explotación, de una empresa agrícola no constituida en forma de sociedad, o de una coexplotación entre cónyuges, ejercer su actividad profesional como colaborador de la explotación o de la empresa agrícola. Igualmente puede tener el estatuto de colaborador el cónyuge del jefe o asociado de la explotación o de la empresa que ejerce una actividad no asalariada y está afiliado al régimen de seguridad social agrícola. También el cónyuge del asociado de una explotación o empresa agrícola constituida como sociedad si ejerce su actividad profesional en ella y no es asociado. La ley 2006-11 añadió que desde el 1º de enero de 2006, el cónyuge del jefe de una explotación o empresa agrícola que ejerza en la explotación o la empresa una actividad profesional regular debe optar por la calidad de colaborador del jefe, de asalariado, o de jefe de explotación o empresa agrícola; y que todas las disposiciones del artículo son igualmente aplicables a la persona vinculada por un pacs o que vive en concubinato con el jefe de la explotación o de la empresa agrícola.

II. La evolución fáctica

Resulta de interés examinar tres aspectos prácticos de la aplicación del pacs: en primer lugar, su número total; luego, la cantidad de pacs celebrados entre personas del mismo sexo y de sexos diferentes; por último, la relación entre pacs heterosexuales y matrimonios. Ello a fin de extraer conclusiones acerca de los motivos y consecuencias de la celebración de este tipo de uniones.
Vigente desde noviembre de 1999, hasta el final de ese año se celebró un total de 6.151 uniones en muy poco más de un mes. Sin embargo, después de esa explosión la cantidad se redujo a 1856 mensuales en 2000 y 1636 en 2001, para comenzar luego una evolución ascendente, fuertemente acelerada a partir de 2005, que en 2006 hizo alcanzar un total de 77.362, o sea 6.447 por mes. De tal modo, en 2006 se superó por primera vez el promedio mensual del año en que se puso en vigencia. En la distribución geográfica de estas uniones sobresale netamente la ciudad de París; en efecto, en el total del país eran 3,7 por cada 10.000 habitantes en 2000 y 9,8 en 2005, mientras que en este último año en París fue de 20. Además, hay grandes diferencias entre los distintos departamentos del país.
Respecto de la relación entre pacs homosexuales y pacs heterosexuales, los primeros fueron el 42 % en 1999 y el 24 % en 2000, para de allí comenzar a reducirse paulatinamente su proporción, que en 2005 superó la barrera del 10 % y en 2006 fue del 7 %.
Finalmente, sumados matrimonios y pacs heterosexuales, la proporción de éstos sobre el total pasó de un 5 % en 2000 a alrededor del 25 % en 2006, dándose a la vez una paulatina disminución de matrimonios y un aumento en mayor medida de los pacs [16].

III. La significación jurídica y social del pacs.

La somera reseña efectuada de las normas francesas sobre el pacto civil de solidaridad y de su uso en la práctica permite por el momento efectuar las siguientes reflexiones:
1) El pacs es un contrato civil destinado a regir la convivencia de una pareja hetero u homosexual, que no tiene incidencia sobre el estado de familia de las personas. No derivan de él impedimentos matrimoniales –tanto es así que se disuelve automáticamente por el matrimonio de una de las partes– ni crea vínculos de afinidad. Tampoco tiene influencia sobre la eventual prole, ya que en el pacs heterosexual no rige la presunción de paternidad del partenaire varón y en el homosexual femenino no hay vínculo entre el hijo de una de las partes y la otra.
A pesar de ello, su celebración se registra –como el matrimonio– al margen del acta de nacimiento de cada una de las partes, y está vedado en caso de existir los impedimentos derivados del parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta o dentro del tercer grado, del ligamen resultante de un matrimonio anterior, y de una suerte de cuasi ligamen, como es la existencia de un pacs anterior (art. 515-2).
2) Parecería que la intención que guió a los legisladores a establecerlo hubiera sido la de dar una solución al problema de las parejas homosexuales, pero razones de igualdad los habrían llevado a extender su posibilidad a las heterosexuales.
Sin embargo, la paulatina evolución hacia el neto predominio de éstos sobre aquellos implica, en la práctica, el surgimiento de dos tipos de unión de una mujer y un hombre: el matrimonio y el pacto civil de solidaridad. Obviamente, el primero implica un mayor compromiso, no sólo porque constituye la fundación de una familia y en general su perpetuación por la descendencia sino también porque en alguna medida su disolución es más dificultosa y más trascendente. En cambio, el pacs constituye únicamente la regulación de la convivencia de sus integrantes sin incidencia sobre las familias de origen de uno y otro, y aunque los deberes personales que establece entre ellos sean ahora más próximos a los del matrimonio, cada uno de los partenaires puede ponerle fin a su arbitrio. De todos modos, se ha producido la banalización del pacto en virtud de su plena recepción por las costumbres y su aceptación social.
3) La disminución del número de matrimonios no guarda necesariamente relación con la vigencia de la nueva institución y su utilización cada vez más frecuente, puesto que lo mismo ella se venía produciendo; más bien hay que suponer que la elevación del número de pacs ha de tener algún correlato con la disminución de las uniones meramente concubinarias, sobre lo cual no parece haber estadísticas ni ser fácil elaborarlas. Pero la difusión del pacs, sobre todo en París y en otros centros urbanos, pone de relieve el incremento de un criterio hedonista que en la unión intersexual sólo busca la satisfacción de un interés de la pareja que únicamente la mantenga mientras ese interés persista. Lo que por sí solo no es objetable, ya que se trata del ejercicio de la indiscutible libertad de cada persona de organizar su vida a su modo en tanto no dañe a los demás; pero no deja de ser una muestra de la decadencia de la familia como célula primaria de la sociedad.
[1] Sobre el régimen originario del pacto civil de solidaridad, ver mi artículo El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francés, rev. La Ley, t. 2000-C, p. 1100.
[2] Virginie Larribau-Terneyre, La réforme du pacs dans la réforme du droit des successions, rev. Droit de la famille, marzo 2006, p. 1.
3 Virginie Larribau-Terneyre, L’amélioration du Pacs: un vrai contrat d’union civile, rev. Droit de la famille, enero 2007, p. 9.
4 Xavier Labbée, L’heure du couple à l’heure de la déjudiciarisation, rev. Actualité juridique famille, marzo 2008, p. 112.
[5] Tribunal de gran instancia de Lila, 5/6/2002, Dalloz, 2003-515, con nota de Xavier Labbée.
[6] Xavier Labbée, art. cit. en la nota 4; Laetitia Antonini-Cochin, Le paradoxe de la fidélité, Dalloz, 2005-23.
[7] Virginie Larribau-Terneyre, art. cit. en nota 3.
[8] Jean Hauser, Le pacs est-il un contrat d’exclusivité?, en Revue trimestrielle de droit civil, 2003-270.
[9] Françoise Dekeuwer-Défossez, Pacs et famille, retour sur l’analyse juridique d’un contrat controversé, en Revue trimestrielle de droit civil, 2001- 529.
[10] Yves Delecraz, Le nouveau régimen juridique des biens dans le pacs, en rev. Actualité juridique famille, enero 2007, p. 12.
[11] Virginie Larribau-Terneyre, art. cit. en nota 3..

[12] Corte Constitucional, 9/11/1999, decisión 99-419 DC.
[13] Judith Rochfeld, Réforme du pacs, Dalloz, 2006-624.
[14] Alain Devers, La loi nº 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités: une occasion manquante?, Dalloz, 2006-1905.
[15] Hubert Bosse-Platière, Le droit rural et le pacte civil de solidarité, rev. Droit de la famille, abril 2006, p. 15.
[16] Los datos estadísticos expuestos han sido tomados del artículo de Valérie Carrasco, Le pacte civil de solidarité: une forme d’union qui se banalise, incluido en la publicación del Ministerio de Justicia francés Infostat justice, nº 97 de octubre de 2007.

JORGE LUIS BORGES: PRECURSOR DE INTERNET

2009-09-25T14:52:00.003-03:00

La comunidad científica lo menciona como precursor, entre otros autores, de la literatura hipertextual. Los enlaces borgianos conforman en la literatura un avance multilineal, pero "organizado alrededor de las formas filosóficas tradicionales del argumento lineal (Piscitelli, 2002, 33). Porque si el pensamiento científico es irremediablemente lineal, cada uno de nosotros tiene un día a día de zapping mental, de pensamientos hipertextuales.
Borges hacía "literaruta". No es un error tipográfico, sino una ruta guiada de literaturas. Parte de su complejidad se la debemos atribuir a sus hiperenlaces narrativo, producto de un enorme bagaje literario cultivado desde su infancia y de una imaginación única de universos interrelacionados.(...)
Theodor Nelson fue quien acuñó la expresión hipertexto, en 1981. Se refería a una escritura no secuencial, a un texto que bifurca, que permite que el lector elija y que se lea mejor en una pantalla interactiva. De acuerdo con la noción popular, se trata de una serie de bloques de texto conectados entre sí por nexos, que forman diferentes itinerarios para el usuario. Con Internet esta noción se volvió vulgar. Hipertexto es cada enlace que escogemos en nuestra pantalla y que casi siempre nos conduce a rutas de navegación desconocidas y a contenidos no lineales al texto inicial. Esto convierte al internauta en protagonista y autor de su propia narración, dejando de ser sólo espectador, resignificando los contenidos.
Uno de los principales teóricos del hipertexto, George Landow decía: "Abrir el texto introduce necesariamente otras voces, otros puntos de vista, y el texto encarna ahora múltiples puntos de vista. Los vínculos electrónicos conducen casi inevitablemente a la mezcla de modos y géneros, un factor tal vez más importante en los hipertextos educativos y de ficción. Hipertextualizar un texto no produce un libro electrónico, sino una biblioteca electrónica en miniatura. (Nunberg, 1998: 231).
Borges cultivaba el hipertexto y la profundidad narrativa. La versatilidad era su principal virtud, pero se necesita un lector comprometido, que se concentre en la obra. No es ver televisión en el sofá, ni leer un éxito de verano en la playa.
El ejemplo más representativo de lectura y narración (y su consecuente lectura) hipertextual es preciosamente "EL JARDIN DE SENDEROS QUE SE BIFURCAN" (Ficciones, 1944). "El tiempo se bifurca perpetuamente hacia innumerables futuros", dice el autor.
El libro escrito por un tal Ts'ui Pen era el jardín de senderos que se bifurcan.
"Tsíui Pen diría una vez: Me retiro a escribir un libro. Y otra: Me retiro a construir un laberinto. Todos imaginaron dos obras; nadie pensó que libro y laberinto eran un solo objeto. El Pabellón de la límpida soledad se erguía en el centro de un jardín tal vez intrincado; el hecho puede haber sugerido a los hombres un laberinto físico"
"En todas las ficciones, cada vez que un hombre se enfrenta con diversas alternativas, opta por una y elimina las otras; en la del casi inextricable Ts'ui Pen, opta -simultáneamente-por todas. Crea, así, diversos porvenires, diversos tiempos, que también prolifera y se bifurcan.
Bifurcación es sinónimo de hipertexto. Si pensamos nuestra cotidiana forma de navegar por la red veremos un recorrido semejante al cuento. La obra de Ts'ui Pen fue juzgada, en esta ficción, como incomprensible. Pero no se sabía que precisamente en su obra estaba construyendo un laberinto. Y allí está, precisamente, el significado de la obra.
De "Ficciones" -junto a "El Aleph", su libro de cuentos más popular- también es LA BIBLIOTECA DE BABEL.
Aquí vemos la obra más significativa del universo borgiano. Pero a la vez estaba narrando un constructo semejante, idéntico diría, al que hoy conforma Internet. Como un diseñador del futuro, un astrólogo o un mago chino, Borges pensó a Internet. Porque su Biblioteca es el destino final de Internet y ya casi su presente. Sólo que es la pensó hace 60 años.
Vale decir que existen miles de rutas apropiadas para asociar a Borges con hipertexto, porque su propia forma de narrar nos invita siempre a otros mundos, a saltos, a interrupciones en el argumento principal. Nos invita a recorrer su erudición de caminos alternativos. Un profesor de literatura de la universidad nos decía que a Borges había que leerlo siempre con una Enciclopedia Británica al lado. Agrego; hoy debemos leerlo muy cerca de un ordenador conectado a Internet.
(Fragmento de “Borges y el hipertexto. Internet: La nueva Biblioteca de Babel”, Por Hugo Pardo Kuklinski)
Bibliografía del artículo:
http://weblog.educ.ar/educacion-tics/archives/000847.php
MALDONADO, Tomás. 1998. Crítica de la razón informática. Editorial Paidós. Barcelona.
NUNBERG, Georffrey. (Comp.) 1998. El futuro del libro. Editorial Paidós. Barcelona.Landow, George P. (compilador) 1997. Teoría del hipertexto. Editorial Paidós. Barcelona.
WOLTON, Dominique. 2000. Sobrevivir a Internet, Conversaciones con Olivier Jay. Gedisa Editorial, Colección El mamífero parlante. Barcelona.
FUENTE: http://www.argentina-insolita.com.ar/relatos-y-frases/jorge_luis_borges_precursor_de_internet.htm
Recopilación de textos: Abel Cortese. Contacto: info@argentina-insolita.com.ar

IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS

2009-09-14T09:27:00.003-03:00

por Guillermo R. Mulet *

Distribución constitucional:

La República Argentina adopta la forma federal de gobierno. La constitución prevé la existencia de un federalismo trifasico, en cuanto a la facultad de imposición de tributos, en el que se reconoce a la nación, las provincias y los municipios, regulando aquella solo, los dos primeros ordenes.
La distribución de facultades se lleva adelante en tres ordenes:
1) Art. 121 de la C.N. por el cual las provincias conservan todas las facultades no delegadas a la nación.
2) En el art. 4 y 75 incs. 1 y 2 define cuales son los poderes tributarios otorgados a la nación.
3) En los arts. 5 y 123 establece que los ordenamientos provinciales deben asegurar la existencia de los municipios. Y aunque nada expresa sobre materia tributaria, es reconocida de antaño la facultad de los municipios para la imposición de tasas a los contribuyentes, como contraprestación a los servicios efectivamente prestados por estos.-
Tal potestad tributaria reservada por las provincias no es absoluta, así no se podrá por ejemplo gravar el transporte Inter. jurisdiccional, por ser ello contrario al art. 67 de la Constitución Nacional. “La inconstitucionalidad de las leyes convenios multilaterales, que permiten gravar con el impuesto a los ingresos brutos el transporte interjurisdiccional, promueve el examen de una cuestión insustancial, ya que el otorgamiento de esa facultad no importó acordar una prerrogativa que las provincias no se hubieren reservado.
Datos: (CNCiv., sala E, junio 15 984 Agencia Marítima Dodero, S. A. c. Municipalidad de la Capital), LA LEY, 1984C, 505 (Idem, junio 18 984 Interbaires, S. R. L. c. Municipalidad de la Capital), LA LEY, 1984C, 508”.
En cuyo caso de verificarse tales extremos procederá la acción de inconstitucionalidad y en su caso la de repetición.-

NACION PROVINCIAS
Impuestos aduaneros Concurrencia en impuestos indirectos
Impuestos indirectos Potestad primigenia en imp. directos
Impuestos directos
Por tiempo determinado
Si bien la nación solo puede aplicar impuestos directos, solo por tiempo determinado y en los casos previstos en nuestra Carta Magna Nacional, se da el caso del impuesto a las ganancias el cual, a pesar de ser directo es aplicado y recaudado por la Nación, por una cláusula de tasita reconducción en la norma de creación de dicho impuesto y atento a la pereza legislativa de nuestros representantes nacionales, que no logran articular y cerrar un régimen tributario progresivo, cuanto menos.-
ORIGEN Y EVOLUCION DEL IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS:
El origen de este impuesto lo encontramos en el impuesto a las actividades lucrativas. Tal impuesto aparece reglado por primera vez en el código fiscal de la pcia. De Bs. As. En el año 1948. Siendo posteriormente legislado en todas las pcias.
Comenzó recayendo sobre los ingresos del año anterior y con tasas reducidas, hoy se aplica sobre ingresos actuales y con alicuotas mayores a las de su comienzo.
NATURALEZA Y CARACTERES
Real: El impuesto sobre los ingresos brutos es un gravamen de tipo real. Para su cuantificacion o para su base imponible no se tiene en cuenta las circunstancias personales o la situación global del contribuyente, sino que una vez configurado el hecho imponible, recae sobre los ingresos brutos gravables totales del sujeto obligado.

Indirecto: El impuesto los ingresos brutos es indirecto. Es un impuesto trasladable y grava una manifestación indirecta de riquezas. (“El impuesto a los ingresos brutos es un impuesto indirecto. Datos: (CNCiv., sala B, marzo 13 984 Urungaray, Armando A. c. Municipalidad de la Capital), LA LEY, 1984B, 398 JA, 984II141”)

Territorial: Se lo considera territorial por cuanto recae exclusivamente sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito del fisco que los dispone. Este aspecto constituye un requisito esencial del hecho imponible.

General: Grava todas las manifestaciones de riqueza de una misma naturaleza, sea personal o real.

Periódico: Se lo paga con referencia a manifestaciones económicas que revisten carácter de periódicas, continuadas en el tiempo, durante el llamado ejercicio fiscal.

Proporcional: Mediante la aplicación de la alicuota correspondiente que es constante, se determina el quantum del tributo en proporción a los ingresos brutos gravados.

Regresivo: Este impuesto aplica una alicuota constante que se mantiene aun cuando caigan los ingresos o aumenten los mismos.

No susceptible de traslación: El impuesto a los Ingresos Brutos es soportado directamente por el contribuyente, no siendo susceptible que el mismo sea trasladado a consumidor de bienes o servcios.-

El impuesto a los ingresos brutos es real, indirecto, territorial, general, periódico, proporcional, y de efecto regresivo, no trasladable.-.
HECHO IMPONIBLE:
El hecho imponible es el elemento que da nacimiento a la relación jurídica tributaria, siendo la noción central de esta. Se entiende por hecho imponible al conjunto de hechos o situaciones descriptas por la ley como presupuesto generador de la obligación tributaria. Además de la descripción fáctica, el hecho imponible revela otros aspectos esenciales para el establecimiento de la relación jurídica tributaria, como lo son el aspecto temporal, aspecto subjetivo, y el aspecto cuantitativo.
La definición del Dr. Dino Jarach, define al hecho imponible como “La hipótesis factica legal, condicionante que acaecida en el mundo fenoménico, da nacimiento a la relación jurídica tributaria” me exime de mayores comentarios sobre el acápite.-
“Configura "hecho imponible" del impuesto a los ingresos brutos el ejercicio habitual de una actividad por la cual se perciba como contraprestación de un ingreso. Datos: (CNCom., sala D, agosto 4993. Frigorífico y Matadero La Foresta S. C. A. c. Muncipalidad de Buenos Aires), JA, 1995I467.”
“El nacimiento de la obligación de pago del impuesto sobre los ingresos brutos, no depende del cumplimiento o no del deber formal de empadronarse o de si la inscripción se realice voluntariamente, sino de la verificación del hecho imponible previsto en la ley. Unicamente podría tener relevancia a los fines de la aplicación de una multa por infracción a los deberes formales, pero en este caso el Fisco resolvió no hacerlo por lo que el argumento carece de todo sustento. Datos: (TFiscal Córdoba, junio 15 989. Expreso Parmigiani Hnos., S. A.), LLC, 1989 985.”
“Por la sola razón de medirse en base a los ingresos brutos del contribuyente la tasa no se transforma en impuesto, desde que ambos tributos se diferencian en cuanto al presupuesto de hecho adoptado por la ley para poder exigirlo: la prestación efectiva o potencial de una actividad de interés público que afecta al obligado, en el caso de la tasa; el hallarse en una de las situaciones consideradas por la ley como hecho imponible, en el caso del impuesto. Datos: (SC Buenos Aires, noviembre 28995. Nobleza Piccardo S. A. c. Municipalidad de General San Martín) DJBA, 1501319.”
LA FORMULACION NORMATIVA
Los textos actuales de las distintas legislaciones provinciales expresan mas o menos lo siguiente: “Por el ejercicio habitual y a titulo oneroso en la provincia... del comercio industria, profesión, oficio, negocio, locaciones de bienes, obras o servicios, o de cualquier otra actividad a titulo oneroso, cualquiera sea el resultado obtenido y la naturaleza del sujeto que la preste, incluidas las cooperativas, y el lugar dondese realice (zonas portuarias, terminales de transporte, edificios y lugares de dominio publico y privado, y todo otro de similar naturaleza), se pagara un impuesto de acuerdo con las normas que establezcan en el presente capitulo”.

Elementos integrativos del hecho imponible:
1) Ejercicio de actividad
2) Habitualidad
3) Propósito de lucro
4) Sustento territorial
BASE IMPONIBLE:
La ley además de describir los hechos que darán nacimiento a la relación jurídica tributaria, estable la materia especifica que ha de servir para determinar el quantum de la obligación.
La base imponible en el caso de los ingresos brutos esta dada por los ingresos brutos obtenidos del ejercicio habitual y a titulo oneroso de las actividades descriptas en el hecho imponible, a ella se aplicará la alícuota establecida por la norma tributaria lo que dará el monto de la obligación tributaria, tanto la base como la alícuota deben ser definidas por Ley en sentido formal, ello en cumplimiento del principio “Null.( “Si bien se trata de contribuyente que lleva libros ajustados a las disposiciones legales y que tanto ellos como otra documentación de la empresa fueron puestos a disposición de los funcionarios que realizaron la inspección, de tales elementos no surgen registraciones que posibiliten discriminar en forma fehaciente el lugar de comienzo y finalización de los viajes. Ello motiva que se aplique un criterio de presunción que considera datos ciertos para la obtención de la base imponible. Datos: (TFisc. La Plata, marzo 7 989. Microómnibus Norte, S. A.), I, 1989B, 1304.”)
CONCEPTO DE INGRESO BRUTO:
Ingreso bruto gravado es aquel que constituya una contraprestación o retribución por el ejercicio de una actividad (habitual) sujeta a impuesto. Queda claro que no todos los ingresos quedan brutos son alcanzados por el impuesto, solo se gravaran aquellos que constituyan un pago, contraprestación, un precio derivados de la actividad gravada.
SUJETOS PASIVOS:
1) Es contribuyente, o responsable por deuda propia aquel cuya situación encuadra estrictamente en el presupuesto definido por la ley como hecho imponible, sea que la ley lo mencione expresamente o no como tal.
2) Son responsables por deuda ajena en las condiciones marcadas por la ley, el cónyuge, los padres, curadores y tutores de los incapaces, síndicos y liquidadores, administradores de sucesiones, y a falta de estos el cónyuge superstite y los herederos, los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, los administradores que estén en condiciones de determinar y pagar la deuda tributaria del ente obligado, los agentes de retención y percepción.
3) Los responsables por deuda ajena deben cumplir también todas aquellas obligaciones impuestas para la determinación, verificación, fiscalización y pago de los tributos.
4) Son responsables solidarias e ilimitadamente los que con dolo o culpa impidieren o dificultaren el control por la DGR y q quienes procuraren o ayudaren a suprimir o adulterar pruebas.
5) Si un mismo hecho imponible es realizado por mas de una persona, todos son responsables solidarios.
Debe tenerse en cuenta que no siempre, quien la ley indica como contribuyente es el que efectivamente paga el tributo, tal el caso de los responsables solidarios o los responsables por deuda ajena. En el primer caso la ley pone al lado del contribuyente a otro sujeto con las mismas obligaciones que él contribuyente, mientras que en el segundo la norma tributaria desplaza al contribuyente de derecho y pone en su lugar al de facto o de hecho.
SOBRE EL AUTOR:
*Guillermo R. Mulet es Abogado, Especialista en Derecho Tributario y Docente de la Cátedra de Derecho Tributario y Financiero de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Santa Fe (U. N. L.).

El Habeas Data como Protección de los Contribuyentes

2009-09-02T14:50:00.006-03:00

por Guillermo R. Mulet

AGRADECIMIENTO ESPECIAL PARA EL DR. GUILLERMO MULET.
Estimados lectores, tengo el placer de anunciarles que el Dr. Guillermo Mulet ha tenido la gentileza de enviarme un artículo de su autoría, titulado "El Habeas Data como Protección de los Contribuyentes". Mi más sincero agradecimiento para el Dr. Mulet por haber tenido la amabilidad de permitirme publicar su Obra en "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".

Introducción:
Lamentablemente, las autoridades públicas a cargo de la recaudación de impuestos (nacionales, provinciales y/o municipales) parecen no entender que la evasión y elusión de impuestos es un problema mucho más complejo, que requiere de otras políticas tributarias, tendientes a crear una cultura tributaria, de donde surja el cumplimiento de las obligaciones fiscales, atacando las causas del no pago de impuesto (control de grandes evasores, lucha contra la corrupción gubernamental, eliminación de impuestos distorsivos, simplificación del régimen tributario, etc.) y no sembrando el terror entre los contribuyentes. Sin embargo, por los medios periodísticos, vemos a los distintos administradores amenazar a los contribuyentes con publicar información sensible de los mismos o simplemente haciendo públicos procedimientos que deberían estar reservados a la esfera de conocimiento de la administración tributaria.-
Ello sin hacer mención al conjunto de normas antijurídicas sancionadas por las distintas administraciones tributarias que contribuyen a crear una suerte de estado de sitio fiscal, al decir del Dr. Rodolfo R. Spisso.
El Citado autor, en su obra “Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria” Ed. Depalma, pág. 358, expresa al referirse a la política fiscal “El carácter errático e irracional del régimen tributario nacional, resultando de continuas modificaciones que se contradicen unas con las otras, periódicamente sancionadas, pone de manifiesto las bruscas oscilaciones de la política tributaria que sin rumbo fijo deambula de un extremo a otro, de una excesiva generosidad a un rigorismo carente de sustento jurídico, ético y moral”. Para continuar con el tema y demarcar las injusticias en materia tributaria expresa a modo de ejemplo: “… Y así, coetáneamente, mientras se permite al agente de retención que efectivamente ha retenido de terceros fondos que pertenecen al fisco, pueda regularizar su situación con remisión de intereses moratorios y punitorios y condonación de multas y de cualquier otra sanción, se aplican clausuras automáticas sin instrucción de sumario, coartando toda posibilidad de defensa de parte del imputado.-
La recopilación de datos por parte de la Administración Tributaria y la tutela de los derechos de los contribuyentes.-
El sistema de autoliquidación de impuestos, impone a las administradoras tributarias la verificación y control de los datos volcados por los contribuyentes en sus distintas declaraciones juradas. Esto, no sería un problema, sino fuera porque en nombre de la recaudación se violentan sistemáticamente todo tipo de derechos y garantías establecidas a favor de los administrados (Léase contribuyentes). Todas estas facultades, de las que se vale la administración tributaria para aplicar, percibir y fiscalizar los gravámenes, se encuadran en el poder de policía otorgado a tales efectos. Comparto la opinión de Gordillo, en cuanto el principio general debe ser la supremacía de los derechos individuales y la excepción las limitaciones y restricciones de ellos en virtud del referido poder otorgado en beneficio de todos los ciudadanos.-
Así mediante las facultades inquisitivas del fisco, se recaba un sin numero información o datos de los distintos contribuyentes, provenientes de estos o de terceros.-
El fisco en cumplimiento de sus tareas podrá (entre otras): citar al contribuyente, exigir la presentación de documentación, inspeccionar libros, anotaciones, papeles y documentos, solicitar copia de soportes magnéticos, información y/o documentación sobre los equipos de computación, solicitar oren de allanamiento y secuestro de documentación y obtener información de terceros.-
Lamentablemente, muchas veces no se respeta el debido equilibrio que debiera existir entre las facultades de verificación y control del fisco en su legítima función recaudadora y el respeto a los derechos constitucionalmente otorgados a los administrados.-
El Dr. Carlos María Folco expresa: “Para que la administración tributaria recaude y controle eficientemente a los contribuyentes, es necesario que cuente con adecuada información de terceros, de tal manera que le permita mantener actualizada sus bases de datos…” Procedimiento Tributario. Ed. Rubinzal Culzoni Editores.-
Así la administración tributaria podrá requerir información de entes públicos, privados o particulares información sobre determinados contribuyentes, quienes a su vez tienen el deber de otorgarla ante el correcto requerimiento fiscal.-
De allí y de otras facultades es que se nutre de información el fisco a los fines del cumplimiento de la fiscalización de los contribuyentes.-
Toda esa información y/o datos recibidos en cumplimiento del poder de policía, salvo los datos meramente indentificatorios del contribuyente (Nombre y apellido, domicilio fiscal, categoría, C.U.I.T) deberán ser protegidos mediante el instituto del secreto fiscal, evitando así que la información conocida o brindada a la administración tributaria llegue a terceras personas.-
En el congreso internacional de asociación fiscal, realizado en Barcelona en el año 1991, recomendó el respeto a la vida privada, instrumentando los procedimientos necesarios a los fines de resguardar la información obtenida y que la misma no llegue a terceros, respetando el secreto profesional e instando a que los administradores respondan por el uso indebido de la información en su poder.-
Pero independientemente de la obligación de guardar secreto, instrumentada a través del instituto del secreto fiscal, existe otro medio idóneo que posee el contribuyente para resguardar la confidencialidad de sus datos.-
Es a partir de la reforma constitucional del año 1994 que se incluye en el texto constitucional la figura del Habeas Data.-
El habeas data se define como el derecho que le asiste a toda persona de solicitar judicialmente, la exhibición de los registros en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su familia, para tomar conocimiento de su exactitud, requerir su rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación.-
Reza el artículo 43 tercer párrafo de nuestra Carta Magna “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de de los datos a ella referidos y su finalidad, que consten en registros privados y bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos”.-
Mucho se ha dicho sobre la naturaleza jurídica del habeas data. Se lo ha definido como una subespecie de amparo, como una garantía, como amparo informático, etc.-
Entiendo que en Argentina, el habeas data es un proceso constitucional autónomo y se define como un subespecie de amparo, que encuentra su autonomía en su fin especifico (Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo - Pág. 677 Ed. Astrea).-
Siguiendo al Dr. Enrique M. Falcón podemos decir que el habeas data tiene cinco objetivos principales; a) Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de datos; b) Que se actualicen datos atrasados; c) Que se rectifiquen los datos inexactos; d) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros y d) Supresión del registro de la llamada información sensible.- ( Habeas Data y Agencias de Informes. Amparo. Habeas data. Habeas Corpus Tomo II, Pág. 178. Dr. Enrique M. Falcón- Ed. Rubinzal Culzoni).-
Si bien como lo afirmara, el habeas data es un procedimiento constitucional, el mismo se haya reglamentado por la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.-
El objeto de esta norma se encuentra descripto en el artículo primero de la norma y tiende a la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informe, para garantizar el derecho la honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43 , párrafo tercero de la Constitución Nacional.-
Del objeto de la Ley se desprende que se encuentran perfectamente incluidas en la presente norma, las distintas esferas tributarias, nacionales, provinciales y municipales, en tanto poseen registro, archivos y bancos de datos de sus contribuyentes.-
Por su parte, la ley define los datos, como toda información de cualquier tipo, referida a personas físicas o ideales, realizando una clasificación de los datos de suma importancia, entre datos sensibles y datos personales. Cabe mencionar que la enunciación que con respecto a los datos sensibles que realiza la norma no es taxativa, pudiéndose incluir entre estos, aquellos datos que lleguen a conocimiento del fisco y entren en la esfera protegida por el derecho a la intimidad o privacidad. (Verbigracia, información comercial que pudiera beneficiar a la competencia o impedir la realización de determinados negocios).-
De lo dicho hasta aquí se desprende que la administración tributaria, independientemente del resguardo de la información a la que esta obligada por el secreto fiscal, también deberá cumplir con las previsiones de la Ley de Protección de Datos, en cuanto sus normas la alcancen.-
El Habeas data como protección de los contribuyentes
Como ya lo afirmáramos, el contribuyente posee la herramienta de habeas data a los fines de llevar adelante cualquiera de las conductas descriptas en la norma constitucional.-
La ley de protección de datos, establece un sistema de consulta previa, otorgando al banco de datos o registro un plazo de diez días a los fines de brindar el informe al requirente. Entiendo que esta consulta debe ser facultativa del legitimado, atento a que sobrepasa la previsión normativa del artículo 43 de la Constitución Nacional y por ende resultaría inconstitucional. Sin perjuicio, de ello, si el afectado o legitimado del habeas data, entendiera que existe peligro en la demora, podrá recurrir igualmente ante juez competente a los fines de que mediante una medida cautelar se resguarde su derecho a la intimidad y privacidad, obteniendo la confidencialidad de los datos que de ella se registren, rectificación o supresión de los mismos.-
La legitimación activa, esta dada por la propia norma constitucional, la cual manifiesta “que toda persona” puede interponer la acción. Por consiguiente se entiende que no solo será la persona física, sino que además podrán interponer la acción las personas de existencia ideal, con la sola limitación de que los datos se refieran a la parte actora.
El artículo 34 de la Ley 25.326 (reglamentaria del habeas data) expresa con respecto a la legitimación activa “..que podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado… Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales o apoderados que éstas designen al efecto.”
La legitimación pasiva esta programada para que la acción sea dirigida contra registros o banco de datos públicos, o los privados destinados a dar informes, quedando excluidos los archivos o bancos de datos para uso exclusivo de sus propietarios, por estar éstos amparados por el derecho a la privacidad (artículo 19 C. N.) y por la inviolabilidad de los papeles privados (artículo 18 C. N.). Por ello cualquier contribuyente, del cual se hallen registrados sus datos en la administración tributaria podrá interponer esta acción con el fin de acceder al registro de datos y obtener la información que de él se posea, en su caso solicitar la rectificación, corrección, eliminación y asegurar en su caso la confidencialidad de la misma.-
A tal efecto la demanda deberá interponerse por escrito, individualizando de la mejor forma posible nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y en su caso el responsable del mismo. En el caso de los bancos, archivos o registros públicos bastará con mencionar el organismo del cual dependen.
Dentro de los requisitos de admisibilidad de la acción se encuentra la necesidad de informar al juez las razones por la que se entiende que en los registros, bancos o archivos se encuentra la información referida al actor, los motivos por los cuales se cree que dicha información resulta discriminatoria, falsa o inexacta o confidencial.-
Resulta interesante la facultad otorgada por el artículo 38 de la Ley 25326, en cuanto faculta al actor a solicitar que se anote en el registro, banco de datos o archivo, que la información contenida en éste se encuentra sujeta a proceso judicial. Ello notificará a cualquier persona que acceda a la información registrada que dicha información es susceptible de ser rebatida y que se encuentra cuestionada judicialmente.-
Por otra parte, el mismo artículo faculta al juez de la acusa a ordenar el bloqueo del archivo referente al actor, siempre y cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información. Lamentablemente el legislador olvido establecer entre las condiciones que habilita el bloqueo del archivo la confidencialidad de la información. De igual forma, al ser norma reglamentaria de una garantía constitucional, la misma no puede ir más allá de ella, ni limitar los derechos establecidos por la norma de la Carta Magna, entendiendo que dentro de las razones que habilitan el bloqueo del archivo debe necesariamente incluirse la confidencialidad de la información.-
Independientemente de la acción de habeas datas, presentada a los fines descriptos, ya sea como acción o como cautelar, si se comprobara que un funcionario público a violado el secreto impuesto a la información que se posea sobre el contribuyente o revelado datos que estuviera obligado a resguardar en la virtud de ley, su conducta podrá encuadrar en la figura típica de los artículos 157 o 157 bis del Código Penal, debiendo responder penalmente por su accionar.-

Conclusión:
I.- El habeas data es un proceso constitucional, una subespecie de amparo con un fin especifico.-
II.- Constituye en un medio de protección del contribuyente, integrando el grupo de garantías tendientes a otorgar tutela efectiva a los mismos.-
III.- Con el habeas data, el contribuyente podrá verificar los datos que con respecto al mismo posea la administración tributaria, lograr su corrección, eliminación, rectificación y/o su confidencialidad.-
IV.- Verificada la violación del secreto fiscal y/o de la Ley 25326 (Protección de datos) podrá promover mediante denuncia penal y/o vista al fiscal el inicio del proceso penal, en virtud de lo prescripto en los artículos 157 y 157 bis, según el caso.-
Bibliografía consultada:
Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria. Protección del Contribuyente ante el Estado de Sitio Fiscal. Dr. Rodolfo R. Spisso. Ed. Depalma.-
Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo- Dr. Nestor Pedro Sagues. Ed. Astrea.-
Revista de Derecho Procesal – Amparo. Habeas Data Habeas Corpus- Habeas Data y Agencias de Informes- Dr. Enrique M. Falcón. Ed. Rubinzal Culzoni Editores.-
La Violación del Derecho a la Intimidad a Través de la Informativa. Dres. Azpeitia Mariana A. y Azpeitia Juan José. Ed. Delta Editora S. R. L. CD-ROM. Doctrina Tomo 107 Folio 741.-
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino- Bidart Campos Germán J. Tomo VI Editorial Editar.-
Habeas Data- Dr. Enrique M. Falcón- Ed. Abeledo Perrot.-

A UN ABOGADO

2009-08-31T14:52:00.002-03:00

por Dr. OMAR JOSE RODRIGUEZ

Como abogado que recién despiertas a la profesión deberás observar las reglas y principios que te deja quien hizo del ejercicio de la abogacía y Magistratura una verdadera pasión de vida.-
AMA TU PROFESION: En la contienda del pleito y la defensa de los derechos, el abogado participa al mismo tiempo de las más profundas satisfacciones, pero también de los más amargos sinsabores. Advierte que es fácil que triunfe lo arbitrario y lo injusto. Sin embargo no tarda en admitir, que el ejercicio de la abogacía es la más apasionante de las aventuras porque une pensamiento y acción en una actividad de profundo contenido ético y humano.-
CONOCERAS AL HOMBRE: Cualesquiera sea el foro en que te desempeñares deberás penetrar en la intimidad de la conciencia del hombre que defiendas, conocer y valorar sus afecciones más profundas; su sentido del honor como sus disvalores; su cultura como su ignorancia, sus debilidades, como la fuerza y pasión con que defiende sus intereses conforme a su particular idiosincrasia. Conociendo ello, el individuo encontrará en ti a un defensor real y auténtico, en condiciones de valorar los hechos y sus circunstancias a través del conocimiento del hombre en su vasta dimensión humana.-
SÉ UN PROFESIONAL AUTENTICO: Para ello, como cartabón ético de tu vida profesional, deberás ser: Leal, honesto, luchar por causas justas, cumplir la palabra empeñada, tener paciencia, saber perdonar las ofensas; ponerle pasión, estudio y dedicación a las causas que te confieran, porque muchas de ellas representan verdaderos dramas en la vida del cliente; respeta y hazte respetar tanto en los pasillos de los tribunales como en los despachos más encumbrados; sé optimista e infunde seguridad y esperanzas sobre bases jurídicas; no abandones ni le mientas al cliente frente a la adversidad del pleito; sé más humilde cuando más alto te encontrares en la escala de valores de la consideración pública, del mismo modo, te mostrarás orgulloso y digno, cuando hayas caído por defender un ideal o una causa justa.-
DEFIENDE LA JUSTICIA: Debes defender, mantener y acrecentar el prestigio del sistema judicial a través del respeto y consideración a los jueces. Recuerda que la Justicia es el resguardo último de todas las garantías y libertades.-
PARTICIPA: La participación debe ser el convencimiento que surge de un ideal, o de una vocación, nunca el resentimiento, odio o interés, será el resorte de tu participación social o política.-
BUSCAR SER FELIZ: La verdadera felicidad la encontrarás en ti mismo, y estará en tu corazón de abogado, cuando puedas al final de tu carrera, amar la abogacía con la misma pasión con que la amaste en los albores de tu vida profesional.-

DR. OMAR JOSE RODRIGUEZ

DIA DEL ABOGADO

2009-08-29T00:10:00.001-03:00

La actualidad del derecho les desea un muy Felíz Día a todos los Abogados, augurándoles éxitos profesionales, siempre sobre la base de la ética y los valores.

Con agrado saludamos a todos aquellos que ejercen la abogacía, pues han optado por ser pieza elemental y fundamental para el orden social y la obtención de justicia.

En estos momentos lo más importante es que los abogados mantengamos no sólo los códigos de la profesión sino también los "codigos" como personas, teniendo en cuenta que el origen del Derecho y de la abogacía ha sido la búsqueda desesperada del hombre por vivir en paz, orden y en cohesión.

Es necesario invocar a cada uno de los abogados a que asuma su rol social como principal paladín dentro del mundo del orden y la formalidad para la obtención de justicia y convergencia.

FELICIDADES.

Oración a la justicia.

Señora de ojos vendados que estás en los Tribunales sin ver a los abogados baja de tus pedestales.

Quítate la venda y mira cuánta mentira.

Actualiza la balanza y arremete con la espada, que sin tus buenos oficios no somos nada.

Lávanos de sangre y tinta, resucita al inocente y haz que tus muertos entierren el expediente.

Espanta a las aves negras y aniquila a los gusanos y que a tus plantas los hombres se den la mano.

Ilumina al juez dormido apacigua toda guerra y hazte reina para siempre de nuestra tierra.

Señora de ojos vendados, con la espada y la balanza a los justos humillados no les robes la esperanza.

Dales la razón y llora porque ya es hora.

Los jueces también bloggean

2009-08-26T10:32:00.010-03:00

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. BCN BLOG LEGAL

Por Carla Firmani mar 25/08/2009 a las 10:30
ROBERTO FRAGALE. JUEZ.
Terminado el Primer Encuentro Internacional de Blog Jurídicos o “Blawgs” 2009 en Bogotá (Colombia), una de las ponencias que más llamó nuestra atención fue la del representante de Brasil, Roberto Fragale.
Su exposición se tituló “Mirando mi propio ombligo. Reflexiones sobre mi experiencia como bloguero amateur”. Hasta aquí, nada en particular, excepto que el señor Fragale es juez hace 16 años en Río de Janeiro. Puntualmente, es magistrado del trabajo en San Juan de Merití.
¿Pueden los jueces opinar? “Sí, si es en un contexto académico y declaras ese contexto”, señaló. En efecto, el blog de Fragale de acuerdo a su propia definición, es un espacio híbrido de información y análisis, con comentarios sobre campos académicos y jurídicos (ver su blog). Lo creó hace dos años y medio, y sobre lo que más escribe es tribunales y enseñanza del derecho, porque además es investigador de la Fundación Getulio Vargas.
Respecto a ser juez y académico señaló que “hay una articulación posible entre los dos oficios”. Además “como juez cada vez estoy más obligado a tener conocimiento del uso de las nuevas tecnologías. Hay cada vez más actividades del mundo judicial que requieren saber usar esas tecnologías”, agregó. Y nos cuenta que al menos conoce otros cinco jueces que mantienen bitácoras jurídicas.
Aquí parte de su respuesta:
VER VIDEO: http://www.youtube.com/watch?v=dKo_zVT04O8
http://www.youtube.com/watch?v=dKo_zVT04O8&eurl=http%3A%2F%2Fbloglegal%2Ebcn%2Ecl%2Fcontent%2Fview%2F590182%2FLos%2Djueces%2Dtambien%2Dbloggean%2Ehtml&feature=player_embedded#t=17
Entonces surge la pregunta: ¿se podría dar una situación similar en Chile? ¿Qué impide a los jueces chilenos participar de la blogósfera jurídica? Hasta ahora, y según nuestra propia investigación exploratoria, los blogs criollos en el ámbito del derecho están conformados por:
► Bitácoras personales de abogados (22)
► Blogs de estudios jurídicos (2)
► Blogs asociados a Centros de Investigación de Universidades (2).
► Blogs de Instituciones Públicas (2)
No hay jueces a la vista, pero sería muy interesante conocer su perspectiva y visión en el ámbito del derecho a través de posteos (o artículos) en este u otro Blog, pues tienen una experiencia en terreno inigualable. Creo que sería un gran aporte si ellos comenzaran a participar de espacios como este.

FUENTE: http://bloglegal.bcn.cl/content/view/590182/Los-jueces-tambien-bloggean.html#content-top

Los aumentos no remunerativos deberán incluirse en la indemnización

2009-08-18T18:43:00.002-03:00

Otro fallo de Cámara despierta la preocupación en el empresariado al resolver en favor de la naturaleza salarial de la suba acordada para los empleados de comercio y abre el debate sobre la posibilidad de que se aplique igual criterio para todas las subas concedidas en los convenios colectivos.
Siguiendo el camino que liberó el fallo“Chanampa”, que en esencia exigía que todo aquello que se cobre con características de habitualidad, regularidad, y que lo reciba la generalidad de los activos constituye remuneración y se traslada inevitablemente al cálculo de los haberes, un nuevo precedente de la Cámara laboral implica un paso más en la misma dirección.
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En el flamante caso, los jueces ordenaron que el incremento escalonado que se les dio a los empleados de comercio sea tenido en cuenta al momento de calcular la indemnización. Así es como esta resolución provocó los comentarios más amargos de parte de los abogados consultados por iProfesional.com.

En este marco, lo que más preocupa, según dijeron los expertos, es la utilización del mismo criterio para futuros reclamos en distintos rubros, como sucedió con el renombrado “Chanampa” y con "Elizari", ya que para sortear la crisis muchas compañías apelaron a la "moda" de pagar sumas fijas no remunerativas y éstas ahora podrían perder la cualidad que las hacía tan accesibles para las firmas y para los empleados.

En principio, la sentencia del tribunal recepta plenamente el sentido amplio de remuneración que efectúan tanto la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 como la Ley N° 24.241 (Sistema Integrado Previsional Argentino), al igual que el concepto establecido en el marco del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Según Héctor García, socio de García, Perez Boiani & Asociado, los camaristas utilizan el acuerdo de la OIT, que fuera el invocado por los legisladores en la exposición de motivos de la Ley 26. 341 (remuneración de los vales alimentarios y tickets por almuerzo), aunque, en este caso, se encuentran ante sumas claramente no remunerativas , que se pactaron sin aportes y contribuciones, por las dificultades que en materia de costo laboral nominal, representan tales aumentos para los comercios y las actividades de servicios.

“Este fallo puede obrar como antecedente a ser tenido en cuenta ante reclamos de similar tenor que efectúen los empleados”, advirtió Marcelo Di Nocco, socio del estudio PricewaterhouseCoopers.

Por eso, los especialistas consultados resaltaron la trascendencia del fallo, ya que no sólo se proyecta respecto del personal comprendido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo N° 130/75 (Empleados de Comercio), sino que también puede darse a favor de todos comprendido bajo los Convenios Colectivos de Trabajo que se han establecido a lo largo de los últimos años con el otorgamiento de pagos de similar naturaleza. Además, una de las razones que nombran en contra de la resolución judicial de la Sala X, que declara la naturaleza remuneratoria de los aumentos salariales, es porque desmerece las cualidades de las sumas no remunerativas como una herramienta fundamental en los procesos de discusión y negociación salarial de los últimos años.

“Con éstos se procuró maximizar la eficiencia de los recursos que, en el marco de la crisis financiera internacional u otras circunstancias propias de cada actividad a nivel regional o nacional, podían destinar a ese fin los empleadores”, argumentó Ignacio Capurro, socio de Funes de Rioja & Asociados.

“A su vez, los acuerdos no fueron impuestos unilateralmente -aclaró Capurro-. Nacieron de complejos procesos de negociación en los que el Gobierno tuvo permanente e importante intervención, tanto en las acciones tendientes a encauzar los conflictos que en muchos casos se producían, como en la mediación y participación en el diseño de las propuestas”.

Como en el dictado de las Disposiciones Homologatorias que legitimaron cada resultado obtenido, agregó.

En esa misma línea, el experto en derecho laboral advirtió que los fallos con esta orientación y contenido no hacen sino generar inseguridad jurídica al controvertir procesos de mejora de los ingresos del trabajador, fruto de negociaciones en el marco de la Ley 14.250, “Conspirar contra la dinámica y solución que en lo sucesivo pudieran tener los mismos, provocando incertidumbre y malogrando una posibilidad que ha resultado vital en este contexto político, económico y social”, alertó Capurro.

“Definitivamente este es un precedente judicial que pone en evidencia las contingencias que trae aparejadas la utilización de sumas no remunerativas como aumentos salariales”, disparó García. Y puntualizó: “Aun cuando los acuerdos que se alcancen estén debidamente homologados en el plano colectivo, por la Autoridad Laboral, como en este caso”.

La voz de los magistrados

Siguiendo una elaborada lógica, el tribunal ordenó que los aumentos salariales fueran incluidos al momento de calcular la indemnización.

En el fallo "Gimenez Patricia Dolores c/Blockbuster Argentina S.A. s/ despido" (provisto por elDial.com) los camaristas adoptaron el concepto amplio de salario que dice: "...se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". Es decir que cualquier pago originado en el trabajo recibido, en la existencia del contrato o bien en la puesta a disposición de la fuerza de trabajo tiene en principio naturaleza remuneratoria. Así es como tomando como ejemplo los convenios de la OIT, que tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994, consideran que resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior. “Precisamente a través de la resolución cuestionada (632/07) se pretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en forma escalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de 2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artículo segundo) al señalar expresamente que revestían carácter no remuneratorio”, se lee en la sentencia.Desde dicha perspectiva, los jueces resuelven que corresponde receptar el planteo formulado por el empleado en la medida en que el aumento acordado y calificado como "no remunerativo" constituye una ganancia que está ligada estrechamente a la prestación de servicios.En caso contrario, se estaría afectando el derecho del trabajador a una remuneración "justa" (art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (art. 17 ídem).

FUENTE: http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/86004-Los-aumentos-no-remunerativos-deberan-incluirse-en-la-indemnizacion.html

Usuarios del servicio de gas no pagarán cargo del decreto 2067/08 ni IVA sobre el aludido cargo.

2009-08-10T22:27:00.009-03:00

“Defensoría del Pueblo de la Provincia de Rïo Negro c/ Estado Nacional y otros s/ acción de amparo s/ incidente de apelación” (Expte. N° C13409) Juzgado Federal de General Roca ".
La pretensión cautelar incoada por la Defensoría del Pueblo de la provincia de Río Negro, fue admitida en primera instancia por el Juzgado Federal de la ciudad de General Roca y consistió en ordenar al Estado Nacional, al Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) y a Camuzzi Gas del Sur S.A. a aceptar el pago de las facturas del servicio de gas excluyendo de éstas el “Cargo Decreto 2067/08” e “IVA Decreto 2067/08”, con deber de abstenerse del corte o interrupción del servicio motivado en la falta de pago de dichos conceptos.
Dicha Resolución fue recurrida por las demandadas y la Cámara Federal de General Roca rechazó los recursos contra la decisión de la jueza y confirmó el fallo de primera instancia.

Si usted lo desea puede acceder aquí al Fallo completo de la Cámara.
FUENTE: http://www.patagonialegal.com/otros/defgasrn.pdf

El rol de la comunicación interna en las empresas argentinas durante la crisis financiera global de 2009

2009-08-07T13:54:00.008-03:00

por Alejandro Formanchuk
Resultados de la investigación “El rol de la comunicación interna en las empresas argentinas durante la crisis financiera global de 2009″

Tengo el gusto de presentar los resultados de la investigación: “El rol de la comunicación interna en las empresas argentinas durante la crisis financiera global de 2009″
Este trabajo fue desarrollado por un grupo de investigadores de la Asociación Argentina de Comunicación Interna, del cual tuve el gusto de formar parte y coordinar, y provee un marco de referencia acerca de la manera en que están actuando los profesionales de la comunicación en este contexto de crisis financiera global.
En la investigación se destaca el hecho de que el total de las empresas convocadas manifiesta que gestiona formalmente la comunicación interna en su organización. Y más de la mitad de los responsables de esta gestión considera que el área es un socio estratégico para atravesar la crisis.
Como evidencia podemos tomar por un lado la asignación de los recursos económicos y por el otro, el comportamiento comunicacional en este contexto de crisis. En primer lugar aparece que más del 80% cuenta con un presupuesto propio para el desarrollo de su gestión; y además, el 40% presenta un presupuesto mayor al del año pasado.
Y en segundo lugar, el estudio revela que el 46% comunicó formalmente el impacto de la crisis en las empresas. Y la principal acción desarrollada fue la comunicación directa y cara a cara de la primera línea del Management.
Hacé clic aqui y descargate la investigación completa (PDF)
Desde luego va a ser muy interesante conocer tu opinión. Y sentite libre de compartir, difundir y publicar esta investigación para seguir construyendo conocimiento entre todos.

Alejandro Formanchuk – Director de Formanchuk & Asociados – Presidente de la Asociación Argentina de Comunicación Interna.
Contacto: alejandro@formanchuk.com.ar
www.formanchuk.com.ar

AGRADECIMIENTO ESPECIAL PARA ALEJANDRO FORMANCHUK
Mi más sincero agradecimiento para ALEJANDRO FORMANCHUK por haber tenido la amabilidad de permitirme publicar su Obra en "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".

SOBRE EL AUTOR
Alejandro Formanchuk es Licenciado en Comunicación Social por la Universidad de Buenos Aires (UBA), especialista en comunicación organizacional y capacitador.
Director de Formanchuk & Asociados, consultora de comunicación organizacional.
Llevó adelante estrategias de comunicación y formación para más de 250 compañías de América latina, ente ellas: Repsol YPF, Telefónica, Mapfre, Ferrovías, DHL, HSBC, Assist-Card, Alico, Ford, Lockheed Martin Aircraft, Petrobras, Super EKI, BankBoston, Berkley International y Monsanto.
Presidente de la Asociación Argentina de Comunicación Interna.
Capacitador y disertante en organizaciones, eventos y congresos en la Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Uruguay.
Docente de la materia “Comunicación empresarial y organizacional” (Cátedra Henoch Aguiar) en la carrera de Ciencias de la Comunicación de la UBA.
Fue invitado a brindar charlas en la Escuela Argentina de Negocios, Universidad de Palermo, Universidad del Salvador, Universidad Nacional de Entre Ríos, Universidad de Montevideo (Uruguay), Universidad Jorge Basadre (Perú) y Universidad Pontificia Bolivariana (Colombia), ente otras.
Durante varios años fue director de la Comisión de Comunicación Organizacional de la Asociación de Recursos Humanos de la Argentina (ADRHA) y Coordinador Editorial de “Vínculos“, la revista más importante de Recursos Humanos del país.
Instructor de “Vistage”, empresa internacional que provee desarrollo y aprendizaje en forma continua exclusivamente a CEOs.
Miembro, Capacitador e investigador en “Inicia”, organización civil para el desarrollo de la acción socialmente responsable en la Argentina.
Evaluador del 1º Concurso Nacional de Publicaciones Barriales y Comunicación Comunitaria (Ministerio de Desarrollo Social, Presidencia de la Nación).
Columnista en revistas y publicaciones profesionales de la Argentina, América latina y España. Muchos de sus artículos forman parte de la bibliografía de carreras de comunicación de universidades de América Latina.
Coautor del libro “Recursos Humanos en la Argentina”.
Autor del blog de comunicación “Todo Significa”.
Dramaturgo. Sus obras se representaron en más de 10 países y obtuvieron diversos premios.

FUENTE: http://todosignifica.wordpress.com/