Sobre Derecho Público se escribe mucho pero se lee poco. El aluvión de normas y su corta vida de vigencia, unido a la incesante jurisprudencia, y la saturada agenda del hombre actual, dificulta poder hablar de algún Leonardo Da Vinci de esta disciplina ( el desaparecido fénix Villar Palasí o la viva leyenda de García de Enterría, por ejemplo). Curiosamente, me atrevo a decir que en la pinacoteca jurídica del Derecho Administrativo (poblada de profesores, abogados y jueces) abundan los  impresionistas (manejan los conceptos básicos como pez en el agua… pero no descienden a aguas profundas)  junto a los especialistas (saben mil y una lecturas de un precepto reglamentario pero ignoran el contexto y los institutos básicos); los hay que tocan de oído, y quienes demuestran erudición por goteo; y por supuesto no faltan quienes cosechan ideas y datos gracias al parasitismo de becarios o pasantes.

    Pero lo de leer artículos y Libros sobre Derecho Administrativo de forma espontánea, por curiosidad intelectual, me temo que no abunda. Diríase que la “formación preventiva” ha  dejado paso a la  “formación reactiva”, que se forja cuando hay que resolver un caso concreto acudiendo a google o a las bases de datos jurisprudenciales y bibliográficas. Aquéllos tiempos en que se leía doctrina, en que los manuales eran subrayados por abogados y jueces, en que se devoraban artículos y se debatían contenidos, aquellos tiempos, como las golondrinas de Bécquer…no volverán.

  Tras esta agridulce reflexión y para alegrar el semblante de los lectores aludiré a los Libros de Derecho Administrativo que considero menos leídos en España  porque están en blanco o porque son tan fantásticos que nadie se asoma a las páginas de un libro enteramente inverosímil. Veamos los veinticuatro  títulos de esta imaginaria biblioteca borgiana (o Sevachiana), de Libros de Derecho Administrativo inéditos pero que paradójicamente todos conocen su contenido.

1. Relación de políticos que han dimitido de sus cargos.
2. Planos de expropiaciones para carreteras por el camino más corto.
3. Compendio de Leyes del siglo XXI con mayor vigencia que el mandato de los parlamentarios que las aprueban.
4. Diario del juez que reconoció haberse equivocado al dictar sentencia.
5. El extraño caso de la Administración Pública que asumió la responsabilidad patrimonial en vía administrativa.
6. Pasen y vean: Ordenanzas municipales que no han plagiado otras.
7. La Divina comedia de las Relaciones de Puestos de Trabajo no hechas a medida.
8. Cuentas presupuestarias que no son cuentos.
9. Diferencias entre Servicios políticos y Servicios públicos (WC).
10. Crónica de la sentencia firme ejecutada por la Administración sin necesidad de requerimientos.
11. El tijeretazo que nunca existió
12. Del ciudadano que no se arruinó pese a ganar en tres instancias judiciales a la Administración.
13. El silencio administrativo como fósil jurídico
14. Genio y figura del político que no abrigaba prejuicios hacia los funcionarios
15. Tratado de escritos procesales sin corta y pega.
16. La Administración tres en uno: eficaz, eficiente y legal.
17. Antología de los recursos de reposición estimados.
18. Parábola de la oposición que no tuvo aspirantes.
19. Un mundo infeliz: Diputaciones, senadores y los que del pueblo son defensores
20. Breviario para niños de la legislación de  Contratos del Sector Público
21. Dictámenes de Consejos Sociales asumidos por el Gobierno
22. Enciclopedia de los Pactos de Estado celebrados y cumplidos.
23. Inventario de ordenadores no obsoletos en la Administración.
24. Compendio de Expedientes administrativos sin arcaísmos, jerga, cultismos  ni subjuntivos.

  Y muchos más que seguramente están pensando… Se admiten sugerencias. Aquí como jurista me asalta una única pues si tales libros tienen las páginas en blanco…¿ podría hablarse de plagio si alguien copia el contenido con título diferente?.

 Y es que recuerdo que alguien en su día fue autor del Libro de la Nada con todas sus páginas en blanco, pero fue demandado por plagio por el autor del Libro titulado “ Memorias de un amnésico”. Vivir para ver.

Cuando escucho al poder público la palabra eficiencia ( “eficacia al mínimo coste”) se me dispara la alerta por si ocultase una argucia política para rebajar derechos ciudadanos. Sin embargo, en el caso del recientísimo Anteproyecto de Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa datado en Marzo de 2013, creo que hay que franquearle el paso con una sonrisa esperanzadora. Veamos su alcance.

1. En primer lugar, su contenido es eminentemente técnico y no político. No sabemos como puede salir el Anteproyecto tras su paso por el Consejo de Ministros o tras doblar el Cabo de las Tormentas del Parlamento, pero su contenido, criterios y finalidad parecen estar guiados por racionalidad, objetividad y congruencia bajo criterios razonables desde la perspectiva jurídica.

2. En segundo lugar, la reforma se fundamenta en un espléndido Informe Explicativo y Propuesta elaborado por una Sección Especial de la Comisión General de Codificación cuya composición por profesionales del Derecho Público armoniza tres vertientes: la académica ( tres catedráticos de Derecho Administrativo), la profesional ( tres abogados del Estado ), la judicial ( dos magistrados del Supremo, uno de TSJ y dos de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo) y contando con la colaboración de un Grupo de Estudios formado por profesores de Derecho Administrativo expertos en derecho comparado.

Con ello se evita el maniqueísmo presente en muchísimos anteproyectos legislativos sobre si está elaborado por “académicos” o por ” técnicos funcionarios”.

Aunque no están presentes los abogados como colectivo profesional, quizás se debe a que necesariamente en la andadura del anteproyecto serán llamados a formular alegaciones y sugerencias. También puede echarse en falta la presencia de Catedráticos de Derecho Procesal ( aunque la disciplina contenciosa ha sido tradicionalmente asumida por los profesores de Derecho Administrativo, ya que el peso del proceso civil supletorio quizás debería valorarse).

Sin embargo, tampoco debe la Comisión Técnica par ser operativa convertirse en un lento paquidermo o Torre de Babel , de manera que considero que la cualificación y experiencia de los llamados a formar parte de la Sección es sobradamente solvente y asegura el éxito de la iniciativa.

3. Así, las cosas, contamos con documentación por partida doble, que ofrezco en anexo.

De un lado, el Informe explicativo, de tremendo valor porque reúne las virtudes de la sencillez ( huye de conceptualismos estériles), pragmatismo (resuelve problemas concretos), sensatez ( razona el motivo de abordar o aparcar unas u otras cuestiones) y sistemática racional ( expone la problemática de cada vertiente, fija criterio y finalmente expone propuesta de redacción del precepto que pudiera ser afectado por la modificación).De otro lado, el Anteproyecto, como borrador de la que pudiera ser la reforma legal de la LJCA de 1998, como texto articulado y cerrado, liberado de motivaciones.

4. Con carácter previo resaltaré algunos interesantes datos ofrecidos sobre la litigiosidad contenciosa por el Informe. En 2011 “ Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo estimaron… un 46,8 por 100 del total de recursos. Las resoluciones de los Juzgados recurridas en apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia fueron revocadas en un 24,6 por 100. El Tribunal Supremo actuando en casación estimó el 26,6 de los recursos.”.

Por otra parte, el volumen de sentencias dictadas en España duplica con holgura las propias de otros Estados democráticos de nuestro entorno ( Reino Unido, Alemania o Francia).

5. Me limitaré por ahora a exponer de forma telegráfica las líneas de reforma para quienes tienen poco tiempo ( los documentos son extensos), poca fe ( quienes piensan que quedará en vía muerta) o son maliciosos ( ¿maniobra de distracción técnica para apartar a la comunidad jurídica de los problemas políticos generados a la justicia con mayúsculas, el derecho de acceso – tasas- y su independencia- la reforma del CGPJ).

I.- Creación de Comisiones Administrativas Independientes. Se trata de crear órganos administrativos especializados e independientes que, con carácter previo al proceso contencioso-administrativo puedan resolver impugnaciones de actuaciones administrativas en determinados campos caracterizados por su componente masivo o donde existen criterios consolidados o reglados. Se trata de filtrar con procedimientos cuasijurisdiccionales ante órganos administrativos grandes bloques de materias. En la línea del Jurado de los Tribunales Económico-Administrativos o Tribunales Especiales de Recursos Contractuales, pero adentrándose en materias novedosas: + Comisión Central de Empleo Público ( u otras Comisiones independientes de empleo público de ámbito autonómico o local). + Comisión Central de Extranjería. + Comisión Central de Tráfico.

Además dichas Comisiones tendrían un papel consultivo al poder dictaminar sobre las dudas interpretativas que le sometan las autoridades en su ámbito material.

II.- Posibilidad de suspender en vía administrativa un procedimiento hasta que se resuelva un proceso contencioso-pendiente sobre asunto similar.

III. Mejoras técnicas en procesos-testigo y extensión de efectos de sentencias. En los procesos testigos, una vez dictada sentencia, los recurrentes podrán optar por desistir o pedir la extensión de efectos, pero no por continuar con sus propios procesos. La extensión de efectos de las sentencias en asuntos repetitivos podrá acordarse no solo por el órgano jurisdiccional sino por la propia Administración, evitándose trámites judiciales inútiles.

IV. Los cambios son muy sustanciales en el recurso de casación estatal ( con criterios aplicables al recurso de casación autonómico, mutatits mutandis) :

- Todas las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por las Salas de Audiencia Nacional o Tribunales Superiores de Justicia, por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo periféricos o Centrales, serán susceptibles de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En idénticas condiciones, previa interposición de recurso de súplica, serán impugnables los Autos que declaren la inadmisión del recurso o pongan término a pieza separada de medidas cautelares o dictados en ejecución de sentencia. No importará la cuantía ni la materia.

A) El recurso deberá orientarse exclusivamente a “fijar la interpretación de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea relevantes y determinantes del fallo impugnado”.B) Solo será admitido cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo “estime que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. El barniz decisionista de este criterio se mitiga al contemplar como motivación expresa de apreciación de tal interés los siguientes criterios:1) Haya aplicado normas sin existir jurisprudencia o deba ser reconsiderada a la vista de la controversia jurídica suscitada.2) Se aparte de la jurisprudencia anterior, por considerarla equivocada.3)Fije, ante supuestos de hecho iguales, una interpretación de las normas contradictoria con la de otros órganos jurisdiccionales.4) Siente doctrina gravemente dañosa para los intereses generales.

5)La sentencia recurrida afecta por el carácter normativo de la actuación administrativa recurrida a gran número de situaciones.

6) La sentencia aplica Derecho Comunitario en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo o prescindiendo de plantear una cuestión prejudicial que hubiere sido necesaria.

V. Supresión del plazo de rehabilitación de plazos procesales. Solo se admitirá la presentación de escritos de demanda y contestación dentro del día en que se notifique la resolución que le tenga por caducado en su derecho, pero no en otros escritos procesales menores. Con ello se evita una clamorosa rémora del impulso procesal.

VI.- Se facilita el allanamiento de la Administración brindando al letrado público que pueda solicitar la suspensión por un plazo de dos meses para comunicar su parecer razonado a la autoridad, y si se estima el allanamiento no implicará condena en costas.

VII. Posibilidad de Sentencias dictadas de viva voz en el procedimiento abreviado, tras finalizar la vista oral y documentando el Secretario una certificación con “todos los pronunciamientos del fallo” ( no los fundamentos de derecho que se expusieron verbalmente y constaran en el soporte videográfico).

VIII. La competencia sobre nacimiento y extinción de relaciones de servicios de funcionarios públicos serán competencia en todo caso de las Salas de la AN y de TSJ, suprimiéndose el conocimiento de las mismas por parte de los Juzgados periféricos ( caso de funcionarios de Administración Local) o Centrales ( caso de funcionarios de Administraciones independientes).

IX. Las peticiones de ejecución de actos firmes seguirán tramitándose por el procedimiento abreviado, pero el órgano judicial podrá “acordar la tramitación del procedimiento ordinario, previa audiencia de las partes, cuando atendidos los términos en los que está planteada la controversia, considere mas apropiado este procedimiento para poder resolver el recurso contencioso-administrativo”. Así se propicia el debate mas sosegado sobre la frecuente cuestión del “sentido del silencio” en el caso de ejecución de actos presuntos.

X. Las alegaciones previas por posible inadmisión del recurso podrán plantearse dentro de los diez primeros días para contestar la demanda ( y no el exiguo plazo de cinco días que era disuasorio).

XI. El trámite final de Vista y conclusiones solo será necesario cuando “en atención a las pruebas practicadas o la índole del asunto, se considere necesaria su práctica”. Se evita la repetición inútil en conclusiones de lo dicho en la demanda y contestación cuando no ha existido prueba o bien no hay cuestión jurídica de nueva perspectiva.

XII. Las sentencias y autos en su ejecución no solo serán notificados a los representantes procesales de la Administración sino “comunicadas” al órgano que deba cumplirlas.

XIII. En materia de costas, su cuantía se remite “ a la escala reglamentariamente establecida”. No se incluirán en las costas los gastos de abogado y procurador correspondiente a los codemandados voluntarios. En el caso de acciones de responsabilidad conjunta ( varias Administraciones o Administración con particular) la sentencia condenatoria fijará la parte que debe pagar cada uno; si es desestimatoria se abonarán a los demandados por partes iguales. No se impondrán las costas en el incidente de medidas cautelares, ya que es la única oportunidad de reacción frente a la ejecutividad de los actos administrativos.

6. Otras cuestiones de interés han sido sugeridas por la Sección Especial pero sin conclusiones detalladas, por lo que no han sido abordadas por el Anteproyecto, tal como la adaptación del régimen de competencias de los órganos judiciales o la incorporación de una regulación de las especialidades probatorias contencioso-administrativas ( particularmente la regulación del tiempo de anuncio de pruebas periciales en procedimiento abreviado).

En fin, muchísimas son las reflexiones que me despierta este crucial Anteproyecto, pero por “economía procesal” (personal y del blog) las dejaré para comentar el Proyecto que en su día alumbre ( u “oscurezca”) el Consejo de Ministros.

Por ahora, modestamente creo que se avanza en la dirección correcta.Aquí está el Informe Explicativo de la Propuesta .Aquí está el Anteproyecto.

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 El pago de los justiprecios siempre ha sido fuente de litigios en cuanto a la determinación de su cuantía, pero con la actual crisis económica un nuevo fenómeno comienza a penetrar en los Tribunales. Es el caso de las empresas concesionarias de autopistas, que fueron en su día beneficiarias de la potestad expropiatoria y que estando obligadas al pago del justiprecio al infortunado particular privado de sus bienes, se encuentran en situación de concurso de acreedores. El atribulado propietario se cansa de reclamar a la empresa concesionaria y parafraseando al Tenorio diría aquello de “clamé al concesionario y no me oyó, y ya que sus puertas me cierra, de mis reclamaciones en la tierra, responda el Estado, que no yo”.  Ahora, recientísimos pronunciamientos de las Salas Contencioso-Administrativas de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha así como de Madrid, con una soltura y sentido común admirable declaran la responsabilidad subsidiaria del Estado ante el impago por el concesionario insolvente del justiprecio al expropiado. Como dijo el astronauta: “un pequeño paso para el beneficiario pero un gran paso para la justicia administrativa”. Veámoslo con detalle.

1. En primer lugar, el propio Tribunal castellano-manchego en la Sentencia de 12 de Febrero de 2013 (rec.321/2012), siguiendo otros precedentes aislados de la propia Sala, realiza una clara síntesis del litigio:
“El supuesto que este Tribunal analiza es ciertamente novedoso, y la situación que se describe también: a los particulares se les ha expropiado determinados bienes, lo que se ha verificado contra su voluntad por la Administración por razón de interés público; expropiación llevada a cabo por un procedimiento de urgencia (primero ocupo y luego pago) y ejecutada la obra a través de un tercero, Concesionaria de Autopistas, a quien la Ley obliga directamente al pago de los justiprecios definitivos, los que no son satisfechos por la situación concursal de la Concesionaria, sin que los terrenos expropiados puedan revertir nuevamente a los propietarios por ingresar los bienes afectados en el dominio público.”

2. A renglón seguido, la Sentencia sigue el método platónico de plantearse preguntas y evaluar las respuestas a la luz de la razón:

“Ante la situación descrita surgen una serie de interrogantes:
1.-¿El Justiprecio puede devenir total o parcialmente ineficaz por una hipotética insolvencia de la Concesionaria?
2.- ¿Qué naturaleza tienen los justiprecios?
3.- ¿La Administración cumple su cometido requiriendo a la Concesionaria para que pague? ¿Es satisfactoria esta actuación o tiene que hacer más y en su caso qué?
4.- ¿De qué modo puede afectar la evolución del Concurso en el pago de los justiprecios?
5.- Si los propietarios deben cobrar los justiprecios, ¿deben esperar a la evolución del Concurso quedando su derecho sujeto a una condición suspensiva?
6.-Las relaciones jurídicas bilaterales entre Administración y Concesionaria (resolución del contrato, fianzas, préstamos participativos, indemnizaciones a determinar en su cuantía por no prolongación de la Autopista…), pueden tener efectos perjudiciales para los propietarios que sólo quieren cobrar lo que se les adeuda?
7.-¿Debe atender ya la Administración, subsidiariamente, el pago de los justiprecios, subrogándose en el procedimiento concursal, de modo que si alguien debe salir perjudicado en el impago por la Concesionaria, tanto en la cantidad como en el tiempo, sea la Administración y no los propietarios?
8.- Si nadie parece tener dudas, incluida la propia Abogacía del Estado, de que al final, en el caso de que la Concesionaria no pueda pagar los justiprecios, el Estado, subsidiariamente, debe abonarlos, porqué no lo hace ya? “

3. Para responder, la sentencia parte de la regulación constitucional de la propiedad privada y  la expropiación forzosa (art.33.3 CE:” “Nadie puede ser privado de sus bienes y derecho sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes”), y concluye:

“ Desde la perspectiva anterior, la indemnización que debe percibir el expropiado, en sustitución del bien que le es arrebatado por razón de interés publico y utilidad social, se convierte en una GARANTÍA CONSTITUCIONAL, EN UN DERECHO SIN EL CUAL NO SE JUSTIFICA LA INTROMISIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS, y desde luego ajeno a cualesquiera avatares derivados del procedimiento elegido por la Administración para la llevar a cabo la expropiación , de la intervención de una Concesionaria o de la insolventa de ésta.
Y este derecho constitucional se ve laminado desde el momento en que el expropiado no recibe la indemnización establecida”

Contundencia y claridad. Las mayúsculas son de la propia sentencia.

4. El segundo dato en que se apoya la sentencia es el referido a la propia Ley de Expropiación Forzosa:
“La Ley de expropiación Forzosa no contempla la posibilidad de que el expropiado se pueda quedar sin compensación económica (Art. 48), sin duda porque parte de la perspectiva de que sin ese pago no se produce la traslación de la propiedad. La sentencia delT.S. de 23-11-2010 (Rec. 2150/2007 ) señala que “el puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general pues sin una adecuada salvaguarda de la propiedad privada no existiría el Estado de Derecho “

5. Y como tercer dato, o clavo para crucificar a la Administración expropiante, el argumento lógico:

“Aunque partamos de la condición de beneficiario del concesionario, se trata de una cualidad compartida con la Administración de los bienes en cuanto propietaria de los mismos. Sin haber pagado el precio de los bienes que adquiere se le considera sin título para adquirir su dominio y por tanto no existe causa ni razón para la adquisición. Sin esta causa incurre en enriquecimiento injusto ya que el despojo del propietario se traduce en un lucro sin derecho alguno que lo justifique.(…)
Porque no debemos olvidar que es la Administración la que expropia y la que se queda con el bien expropiado; la Concesionaria es efectivamente un “vicario”, un mandado elegido por la Administración; y los propietarios expropiados ante el incumpliendo del mandado en el pago de los justiprecios, se dirigen al mandante, sin que éste pueda rehuir su obligación de pagar en defecto de aquél justificándolo al amparo de una situación concursal, que como hemos visto, cualquiera que sea su futuro, nulo efecto debe producir para los afectados, más allá del retraso evidente en el cobro del justiprecio.

Mas adelante dirá:

“Los justiprecios firmes, en tanto devienen de actos administrativos igualmente firmes, deben ser ejecutados, y la evolución del concurso de acreedores no puede cambiar este destino por contrario al mandato constitucional.”…)Abunda en todo lo anterior el que la Administración es la GARANTE y tiene en todo momento el CONTROL del procedimiento expropiatorio: decide expropiar, lo hace por el procedimiento de urgencia, decide hacer la obra a través de un tercero que va a verse retribuido mediante los “peajes”, elige a este tercero y finalmente se queda con los bienes.

6. Finalmente, la sentencia señala que  la situación concursal no es obstáculo para que el expropiado pueda dirigirse con éxito frente a la Administración.

“Conforme al Art. 4º del Reglamento de Expropiación Forzosa, corresponde a la Administración expropiante “decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado y adoptar todas las demás resoluciones que impliquen el ejercicio de dicha potestad”, utilizando los medios de ejecución previstos en la LRJ-PAC, y señaladamente el de la ejecución subsidiaria previsto en el Art. 98, y ello directamente sin obligar al expropiado a superar toda una suerte de obstáculos de la Ley Concursal (entre los que se encontraría el tener que aceptar quitas o esperas y, en todo caso, renunciar al pago de la cantidad que no consiga cobrar por esa vía) cuyos postulados no están pensados para créditos de esta naturaleza, derivados de adquisiciones coactivas de la propiedad.”

7. Consciente de la novedad y del pantanal en que se adentra la sentencia se cuida de precisar que no se desorbiten sus conclusiones.

“¿Quiere esto decir, que siempre y en todo caso los expropiados podrían reclamar del Estado directamente el pago de los justiprecios cuando interviene la figura del Concesionario de Autopistas?
No llegamos a tanto; como antes dijimos, el primer obligado es la Concesionaria porque así lo establece la Ley (Art. 17.2 de la 8/1972, 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión); pero constatado que dicha Concesionaria no puede hacer frente al pago de los justiprecios, pues por este motivo se declaró en Concurso Voluntario, es decir, siendo notoria la insolvencia de esta mercantil, y es indiferente si la insolvencia es provisional o definitiva, debe ser la Administración expropiante la que asuma el pago del justiprecio para cumplir con el mandato constitucional, en calidad de responsable subsidiario, y sin perjuicio de los derechos que adquiera si paga por otro. “

8. En esta misma línea, se ha pronunciado el también recientísimo Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid con fecha 21 de Enero de 2013 (rec.1755/2005):

“ Pues bien teniendo en cuenta lo expuesto, es claro para esta Sala, que la Administración, titular de la potestad expropiatoria conforme al artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa , y el artículo 3 del Reglamento es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado. Y si bien es cierto que el artículo 5 del Reglamento de Expropiación impone la obligación de pago al beneficiario, ello no exime a la Administración de su responsabilidad patrimonial en los términos que anteriormente se han expuesto. No se concilia ni con el principio de legalidad, ni con el principio de responsabilidad jurídica que se han expuesto, el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada pero cuyo precio no se ha satisfecho a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal, ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad.

SEXTO.- A mayor abundamiento en el presente supuesto estamos en presencia de una expropiación para una autopista, por lo que es de aplicación lo previsto en el Ley 25/1988, de Carreteras y la Ley 8/1972, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión. Y conforme al art. 17.1 de la Ley 8/1972 los bienes y derechos expropiados que queden afectados a la concesión se incorporarán al dominio público del estado desde su ocupación y pago. Y al estar en presencia de una expropiación por el procedimiento de urgencia, el estado adquiere la propiedad con la ocupación. Por lo que no pagarse el justiprecio por la insolvencia de la concesionaria, que es la primera obligada al pago, estaríamos ante un claro supuesto de enriquecimiento injusto por parte de la Administración, la cual ya es dueña de la finca expropiada y ha permitido que el beneficiario no pague el justiprecio.

Por lo que, si el concesionario no cumple con las obligaciones que le impone el art. 17.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo cuando establece que en el procedimiento expropiatorio el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y en consecuencia no satisface las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto, es evidente que esas obligaciones deberán asumirse por la Administración expropiante por ser patrimonialmente responsable de los daños en los derechos del expropiado.

Máxime, si tenemos en cuenta que la potestad expropiatoria reside en la Administración Pública, pero cuando ésta se ejerce en beneficio de otra persona, conforme al artículo 2.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y artículo 3.1 de su Reglamento, ésta ejecuta por sustitución, funciones públicas a pesar de ser una persona jurídica privada, lo que repercute en las consecuencia que produce la actuación expropiatoria que promueve y de la que se beneficia. De aquí el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa , al deslindar las atribuciones de la Administración expropiante y del beneficiario, disponga que corresponde a aquélla, en su calidad de titular de la potestad expropiatoria “decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado”.

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2005 , 6 de Abril de 2005 , 12 de Febrero de 1996 , 3 de Mayo de 1990 , han fijado doctrina consolidada en la línea de entender responsable a la Administración expropiante en los supuestos en los cuales el beneficiario ha trasmitido la titularidad de los terrenos a un tercero. Dichas Sentencias del Tribunal Supremo exponen como doctrina de la Sala que “la reversión es un derecho ejercitable frente a la Administración expropiante cualquiera que sea el beneficiario o actual titular de los bienes expropiados…” admitiendo que el pago de dicha indemnización sustitutoria ha de corresponder a la administración expropiante.

Criterio expuesto que puede perfectamente predicarse en el supuesto de falta de pago del justiprecio por la beneficiaria.”

9. Este último auto tiene un valor añadido ya que se pronuncia en un incidente de ejecución de sentencia condenatoria al pago a cargo de la beneficiaria, y en particular “ procede dilucidar en esta ejecución de sentencia, si después de haberse declarado en concurso de acreedores, la concesionaria y beneficiaría de la expropiación Autopista Madrid-Sur por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 4 de los de Madrid y haberse dictado Auto por esta Sección de 29 de noviembre de 2012 por el cual y por aplicación de lo establecido en el art. 55 de la Ley Concursal se acordaba la paralización de la ejecución de la sentencia dictada, respecto a la beneficiaría declara en concurso, es procedente declarar la responsabilidad de la Administración para el cumplimiento de la Sentencia dictada en la que se estableció el pago del justiprecio por la expropiación de la finca.”

La abogacía del Estado señalaba que para exigir responsabilidad por este cauce a la Administración debía iniciarse un procedimiento administrativo y judicial autónomo pero no decidirse en el incidente de ejecución de una sentencia en que no fue parte. La Sala madrileña lo despacha sin perder de vista la tutela judicial efectiva:

“Si como pretende el Abogado del estado, obligáramos al expropiado que ha perdido su propiedad que ha pasado al Estado, y que después de un largo periodo de tiempo ha obtenido un justiprecio, el cual no ha sido pagado por la concesionaria, al haber incurrido en una situación de insolvencia, que es lo que implica la declaración del concurso de acreedores, y le obligáramos a, en vez de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la ejecución de la sentencia que fijó el justiprecio, iniciar un procedimiento administrativo y judicial independiente. Entendemos que ello implicaría una lacerante y clara vulneración del principio de tutela judicial efectiva, procedimiento de Ejecución de Sentencia en el cual la Administración ha sido parle y se le ha oído para evitar un supuesto de indefensión.

No se pueden, por tanto, compartir en absoluto las alegaciones del Abogado del Estado, que pretende, que con total olvido de la responsabilidad de la Administración, que el expropiado se someta a todas las vicisitudes e incertidumbres del concurso y luego se deduzca la lesión al patrimonio del expropiado en otra procedimiento independiente.”

10. En fin, la última palabra la tendrá el Tribunal Supremo. Citaré únicamente un caso resuelto por la STS de 21 de Julio del 2011 (rec. 3676/2010) de impago por beneficiario de expropiación para una concesión minera, en que el expropiado ejerce su acción de responsabilidad frente al Estado y resume su fundamento o recurso del siguiente modo:
“Mantiene que se ha producido una tardanza intolerable en la actuación de la Consejería de Industria de la Xunta de Galicia, que el obligado no tiene el deber jurídico de soportar y que ha motivado que hayan transcurrido más de diez años desde que la Administración decretara la expropiación de los derechos mineros sobre el Permiso de Investigación “Breijas nº 2606″ en Silleda, y que fueron valorados en la cantidad de 28.750.000 ptas, sin que la empresa expropiada haya percibido el justo precio y que ello si bien es imputable a la sociedad beneficiaria, “Aridos do Deza S.L”, ha contado con la complacencia de la Administración y el incumplimiento de lo previsto en el art. 48.1º de la Ley de Expropiación Forzosa y art. 42.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo 30/1992, de 26 de noviembre. 
Por otra parte, califica la actuación de la Administración demandada como negligente e inoperante y que ello ha causado la pérdida de la indemnización y por ello la Administración debe responder. No consta cómo se tramitó la vía de apremio ni si se intentó el embargo de inmuebles y su preceptiva anotación en el Registro de la Propiedad.
Por último, considera que la actuación de la sociedad beneficiaria no rompe el nexo causal ya que la resistencia al pago no es la causa de la insolvencia que finalmente se produjo.”

Sin embargo, la Sentencia recurrida es confirmada por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“Ciertamente, es clarificador que es la conducta de la entidad beneficiaria quien va incidiendo de forma decisiva en cada uno de las fases que discurren para llevar a puro y debido efecto el pago de la indemnización, sin que se observe que la Administración haya actuado negligentemente por el hecho de que se tramite la vía jurisdiccional ante la valoración del Jurado Provincial para la ejecución del crédito forzosamente. Y ello, por cuanto tampoco la recurrente hasta el 11 de julio de 2003 no se dirige a la Delegación territorial de industria a los efectos de requerir actuaciones ejecutivas contra el patrimonio social de la beneficiaria (…)Existe por tanto, una evidente conducta de tercero que enerva el nexo causal que debe concurrir en la determinación de la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial. Y ello, determina que el daño o lesión que se alega no sea antijurídico en el sentido previsto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 .”

12. No he estudiado el tema a fondo, y tanto la Sentencia castellano-manchega como la madrileña me parecen magníficas y a la altura de lo que se espera de la Justicia. Sin embargo, me surgen dudas sobre tal responsabilidad subsidiaria por parte de la Administración expropiante ante el impago del beneficiario, por tres razones.

La primera, porque si la fuente de responsabilidad no es extracontractual sino que deriva del diseño legal y constitucional del instituto expropiatorio y la propiedad, lo cierto es que se está alzando una  responsabilidad subsidiaria que no cabe presumir sino que debe contar con amparo legal expreso ( lo que no es el caso, ya que el art.5 del Reglamento de Expropiación Forzosa impone el pago al beneficiario pero no al expropiante).

La segunda, porque si la fuente de responsabilidad es extracontractual, hay que recordar que la responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio público se apoya precisamente en que la Administración “hace lo que no debe” o “no hace lo que debe”, de manera que si la Ley le impone solamente ejercer acciones ejecutivas y apremios para cobrar del beneficiario, si estas resultan infructuosas, ahí acaba su diligencia, y por tanto no empieza su responsabilidad.

 Y la tercera porque si el título último de responsabilidad consiste en que la Administración expropiante es quien promueve y se beneficia en última instancia de la expropiación ( y el beneficiario es un mero esbirro), se está abriendo una grieta en el principio de personalidad jurídica propia de cada sujeto ( con su secuela de responsabilidad diferenciada) así como alzando el muro de las concesiones y contratos en general para  desembocar en un sistema de vasos comunicantes de responsabilidades extremadamente peligroso para la seguridad jurídica.  A lo mejor no tardamos en ver aquéllo de  ”a riesgo y ventura del contratista” sustituido por  ”a riesgo y ventura de la Administración”, o mejor aún: ” Con garantía del Estado”. Como en todo, in medio, virtus.

Aquí están los dos pronunciamientos judiciales en su integridad. La Sentencia de 12 de Febrero de 2013 de Castilla-La Mancha y el Auto de 21 de Enero de 2013 de Madrid.

 No deja de ser paradójico que quienes comunican sus inquietudes de forma virtual  afronten un encuentro pionero en España para verse las caras y abrir un foro directo y de viva voz sobre el nuevo planeta de la blogosfera jurídica.

 La ocasión la brindará el foro “ El Derecho en La Red” promovido por el Colegio de Abogados de Madrid que, con la colaboración del whisky The Glenlivet, tendrá lugar el próximo viernes, día 10 de Mayo en el Salón de actos del Colegio.

  He tenido la fortuna de ser invitado a participar en dicho evento, junto a mi colega de sangre virtual, Antonio Arias ( www.fiscalizacion.es),  con el aliciente añadido de compartir mesa “rectangular”, entre otros, con figuras de la talla de Carlos Guerrero (www.carlosguerrero.es), Andy Ramos (www.interiuris.com), Jorge Campanillas (www.iurismatica.com) y Paloma Llaneza (www.palomallaneza.com).

    Manipulando la leyenda del frontispicio del Manicomio de Zaragoza, podría decirse de este grupo de embajadores de la blogosfera jurídica, que “no están todos los que son, pero todos los que están, lo son”. Ya lo creo. Un lujo contar con estos “caballeros de la mesa rectangular”, juristas envueltos en liderazgo y grandes comunicadores tras las bambalinas de sus blogs.

    Especialmente me ilusionará poder pulsar el estado de opinión y percepción por los profesionales de la abogacía de los blogs jurídicos. Diríase que el fenómeno de los blogs, como los viajantes pertinaces, metió el pie en la puerta del Derecho de rancio pergamino e introdujo un soplo de frescor que, se fue convirtiendo en vendaval y me atrevo a decir que en viento monzón, irregular e impredecible en sus efectos.

  La información jurídica a través de los blogs ha cobrado vida propia, se enriquece y retroalimenta con los comentarios y contribuye a la difusión no solo de leyes y jurisprudencia (lege data) sino a la generación de opiniones y líneas de cambio (lege ferenda). Un fenómeno único y poliédrico que tendrá su primera aproximación multilateral y crítica en el Colegio de Abogados de Madrid.

Al final del evento la entidad colaboradora, The Glenlivet, a través de su National Brand Ambassador ofrecerá  a los asistentes una cata sensorial. No está de más recordar en este blog, como nos informa un célebre enólogo, que aquélla destilería se fundó en Escocia en 1824 por George Smith, quien obtuvo la primera licencia legal para producirlo y comercializarlo, lo que provocó amenazas y pendencias por parte de los propietarios de las restantes destilerías ilegales y los contrabandistas, de manera que el empresario portaba ( y usaba) para defender su destilería las dos pistolas que le regaló Alexander Gordon, el cuarto “Duke of Gordon” (el que fuere Guardían del Gran Sello de Escocia, que simbolizar la aprobación regia de los documentos importantes del Estado). Fue tan popular que los competidores trataron de imitar su nombre, hasta que gubernativamente se reconoció su derecho de uso exclusivo de tal nombre, por lo que tal destilería es  llamada como “the” Glenlivet, haciendo referencia a la única, primera y genuina.

  En fin, que ya os contaré como discurre el evento del encuentro de bloggers jurídicos y lo que sin duda, aprenderemos del coloquio,  que tendrá lugar el viernes 10 de Mayo, de 11,00 a 13,00 horas al Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid – C/ Serrano, 9 .

La asistencia a este evento el libre para todos los colegiados del ICAM hasta completar el aforo; por ello la organización ruega la confirmación de asistencia en abogados.theglenlivet@gmail.com

  Por otra parte, la semana pasada se hicieron públicos los ganadores de la III Edición del premio Derecho En Red al mejor blog, post y perfil en twitter jurídico 2012. Los ganadores, fueron los siguientes:

+ Mejor blog jurídico 2012: D. Jesús Alfaro (www.derechomercantilespana.blogspot.com.es)

+ Mejor post jurídico 2012: D. Pablo F. Burgueño (www.pabloburgueno.com/2012/04/como-cumplir-la-ley-de-cookies)

+ Mejor perfil jurídico en twitter 2012: D. Francisco Pérez Bes @pacoperezbes

  Vayan para todos ellos mis felicitaciones por su  fecunda aportación a un mundo jurídico y tecnológico mas transparente e informado. Asimismo para los generosos organizadores: Asociación Derecho en Red, EventosJurídicos y AbogadosTic.com).

  Y si miramos hacia atrás en el tiempo y el espacio para ver a quien podemos agradecer este fenómeno, aunque internet es una obra global, es innegable que tenemos que aprovechar para celebrar a toro pasado el pistoletazo de salida hacia la globalización de internet que hace poco más de 20 años los creadores de la World Wide Web,  y singularmente Tim Berners-Lee permitieron su uso de forma libre y gratuita, lo que cambió la forma de comunicarse, de trabajar, de innovar y de vivir. Nuestro agradecimiento en este aniversario. Nada mejor como homenaje que esta divertida viñeta:

 Las sentencias firmes de demolición de edificaciones ilegales recibieron un respiro con la ingeniosa Ley de Cantabria 2/2011, de 4 de Abril, que paralizaba el derribo hasta que la Administración Pública resolviera quién debía pagar las indemnizaciones y hasta que dichas indemnizaciones no se hubieran pagado a los propietarios de las viviendas a derribar. Era la respuesta legal a la desesperación de las víctimas de los errores municipales al conceder licencias ilegales (agotados todos los recursos judiciales posibles),  que veían como su vivienda sería pasto de los escombros, con el flaco alivio de que algún lejano e incierto día le indemnizaría la Administración autora del desaguisado.

Sin embargo, en un Estado de Derecho, las sentencias están para cumplirlas y no para sortearlas o desactivarlas como los explosivos acudiendo a leyes ad hoc, como la Ley cántabra 2/2011. El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria puso en duda que dicha norma fuera constitucional ( en línea con las cuestiones que planteé en un post anterior). La Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de Abril de 2013 ha declarado inconstitucional el siguiente párrafo de la Ley cántabra:“Solo se podrá proceder a la demolición cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de indemnización y se haya puesto éste a disposición del perjudicado”. Básicamente considera el Tribunal Constitucional que Cantabria se ha extralimitado en sus competencias ya que la potestad jurisdiccional de ejecución es monopolio del legislador estatal.

De este modo, si se me permite un gráfico trabalenguas, la Sentencia 22/2013 acomete la demolicion de la ley que a su vez intentó demoler las sentencias que a su vez ordenaban demoler edificaciones ilegales.

Veamos a juicio de Sevach, los siete efectos de la sentencia y tres reflexiones telegráficas que el caso merece.

Comencemos por los siete efectos de la inconstitucionalidad del párrafo  5ª del apartado 4º de la Ley y conexo apartado 5º.

1. Efecto rehabilitador. La ley declarada inconstitucional desaparece del Ordenamiento Jurídico. Se rehabilita el equilibrio entre el poder judicial y el poder legislativo. Se recupera la fuerza de las sentencias firmes ( no quedan en papel mojado) y el poder legislativo autonómico queda en sus justos términos, lamiéndose las heridas por su exceso.

2. Efecto cascada. Las posibles suspensiones o incidentes de suspensión promovidos con amparo en la Ley invalidada, así como los actos administrativos que pudieren haberse dictado en su aplicación, o vicisitudes registrales conexas, o negocios jurídico privados apoyados en aquélla, quedan sin objeto o invalidados y las edificaciones a demoler sin el blindaje temporalmente proporcionado por  la Ley.

3. Efecto dominó. Las posibles leyes de otras Comunidades Autónomas que hubiesen acogido soluciones similares para sus edificaciones ilegales, ” pueden poner sus barbas a remojar”, ya que el varapalo está servido.

4. Efecto ” huida hacia adelante”. Posiblemente los afectados promoverán recursos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocando la lesión del derecho a la intimidad, propiedad o similar, para disponer de nuevos argumentos con los que solicitar nuevos aplazamientos. Ello pese a su inutilidad práctica ya que las sentencias de tal Tribunal no afectan a las sentencias nacionales aunque pueden reconocer derechos a satisfacciones equitativas o indemnizatorias.

5. Efecto prórroga. La sentencia abre un pequeño resquicio para prolongar la agonía de las moribundas edificaciones. Su fundamento de Derecho Sexto incorpora un guiño no desdeñable: “que duda cabe de que los órganos judiciales deberán ponderar la totalidad de los intereses en conflicto a la hora de hacer ejecutar sus resoluciones y que no cabe descartar que tal ponderación pudiera llevar al órgano judicial a acomodar el ritmo de la ejecución material de las demoliciones que hayan de tener lugar a las circunstancias del caso”. O sea, demoler sin pausa pero sin prisa.

6. Efecto boomerang. La sentencia deja claro que la ejecución de sentencias es cuestión jurisdiccional y como tal reservada su regulación a la competencia del Estado ( art.149.1.6 CE) que es quien puede fijar por Ley las causas de suspensión de ejecución de sentencias. Por eso, la pieza que tras este Jaque al Rey muevan los representantes cántabros ( parlamento o gobierno regionales) posiblemente pasará por promover con iniciativas jurídicas o políticas, que sea el Estado quien adopte una Ley que fije el pago de indemnización a los afectados como condición suspensiva para la ejecución de sentencias firmes de demolición. La patata caliente pasará al tejado del Estado.

7. Efecto cacerolada. En tiempos de manifestaciones, huelgas, escraches y algaradas, posiblemente el Plan B de los afectados pase por movilizaciones imaginativas.

Para finalizar tres reflexiones telegráficas.

A) Un triste ejemplo del poder legislativo acechando al poder judicial para bloquear la ejecución de las sentencias. Mas que hablar de la división de poderes podría aludirse al ” zancadilleo” entre poderes.

B) Una amarga duda sobre la perversión práctica de atribuir poder legislativo a una Comunidad cuya pequeña dimensión propicia  una intolerable presión sobre los representantes y gobernantes.¿acaso el poder legislativo sereno requiere ” distancia” de los representados?.

C) Una lección cruda de que el urbanismo en España se ha convertido en la parada de los monstruos: momias ( sentencias envueltas en las vendas de legalizaciones de leyes y planes), vampiros (constructores sin escrúpulos que sedujeron a políticos y ordeñaron a los adquirentes de vivendas para desaparecer), hombres-lobo ( políticos sonrientes que con la luna llena del cargo público dan dentelladas a diestro y siniestro), Frankensteins ( tantos como Ordenamientos autonómicos, con retales de normas derogadas y piezas sueltas, caminando tambaleantes y de aspecto horrendo).

No es extraño que, con terrible actualidad, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de Noviembre de 2009  llegase a afirmar literalmente:

“ Mas la desastrosa situación a  que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude al Derecho Penal, como Ultima Ratio. Sin que quepa desconocer que la profunda  lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por transgresiones. ” 

Publicado con Blogsy

 ¿Qué tienen en común una cantante folklórica, un empresario taurino, un expresidente de club de fútbol y un expresidente de gobierno de Comunidad Autónoma?. Pues que todos están representados en el Club de los condenados penalmente por delitos que se han beneficiado de la suspensión condicional de la condena por no superar los dos años de prisión y no tener antecedentes.

 1. En efecto, en ese Club hay de todo: la folklórica Isabel Pantoja , el empresario taurino Agustín Tarazona, el expresidente del Gobierno de Aragón José Marco,  el expresidente del equipo de fútbol del Málaga Fernando Puche, y ello en compañía de agresores sexuales que amenazan y lesionan, envenenadores de caza, estafadores de seguros, vendedores de droga, delincuentes ecológicos,  etc.

2.  O sea, que por no contar con antecedentes penales y afrontar el pago de responsabilidades civiles, y no considerarse “peligrosos”, podrán enmarcar la sentencia condenatoria en un cuadro del salón mientras brindan con champán por las garantías del sistema jurídico español.

Es cierto que tal beneficio es legal y que persigue una finalidad legítima que consiste en evitar el trance de cárcel a quien ha tropezado por primera vez en la piedra delictiva. Me refiero concretamente, no al beneficio por razones humanitarias (enfermedad o reos drogadictos),  sino al beneficio que, por auto motivado se concede al común de los mortales en el caso general de que la pena o penas impuestas por sentencia no superen los dos años de privación de libertad, que se trate del primer delito y que se satisfagan las responsabilidades civiles originadas (salvo apreciación judicial de la imposibilidad).

Tal y como dice el Código Penal,” en dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste”. De ahí deriva que si el juez considera “peligroso” al delincuente puede motivadamente denegar tal beneficio, e incluso recientemente se denegó  en el caso Pallerols, referido a políticos que alcanzaron el acuerdo en ser condenados a dos años para librarse de prisión, por sus  delitos de falsedad y fraude de subvenciones; en este aislado caso, para sorpresa general ( y de los abogados así como de los reos), fue denegada la suspensión convencional por razones de “prevención general” y ante la atrocidad social de los delitos cometidos por tales políticos.

 3. El problema a juicio de Sevach radica en que esa institución se ha pervertido por una cuádruple razón.

 En primer lugar, porque el efecto disuasorio las penas que acompañan a los delitos se debilita. Quien tenga ocasión de delinquir puede pensar que puede jugar a la ruleta trucada: si cometo el delito tienen que pillarme; si me pillan tienen que probarlo; si lo prueban tienen que condenarme; y si me pillan, lo prueban y me condenan, tiene que tratarse de una pena superior a dos años; y si se dan todas esas circunstancias todavía me queda el cartucho de pedir el indulto…¿ donde dejé el pasamontañas?

 En segundo lugar, porque en el debate procesal penal se centrarán todas las energías y estrategias procesales para conseguir mantenerse en ese umbral (no importa tanto la verdad como ese objetivo de una condena “virtual”).

 En tercer lugar, porque estimula la conformidad del delincuente con la fiscalía para evitar un juicio penal a cambio de esta promesa de “no reincidir”. París bien vale una misa, y si se asume la condena a dos años sin ingreso en prisión, pues el Estado se ahorra el pleito y el fiscal archiva sus deberes.

 Y en cuarto lugar, porque prescinde de la opinión de las víctimas del delito que muchas veces asisten a juicios cuyo resultado pueden aventurar: la libertad del reo tras la  condena.

   En resumidas cuentas, se da pie a la tentación psicológica inconsciente en la mente del juez, del fiscal o del abogado de ver con buenos ojos situar la condena en esa cifra mágica. Así se consiguen beneficios para el sistema penal ( se humaniza pues perdona los errores de primerizos) penitenciario ( se ahorran costes en prisiones) , para el patrimonio de la víctima ( se cobran las responsabilidades civiles) y alivia la conciencia de abogados y jueces ( no es plato de buen gusto mandar a nadie a la cárcel).

   Y así, en buena parte de los delitos, ese instituto ha dotado a los Tribunales penales de “puertas giratorias” donde todo el montaje de la instrucción y costes del proceso, se zanjan con un bíblico “ Vete, y no peques más”.

  Paradójicamente, la medida se inspira en favorecer la “resocialización” de quienes si van a la cárcel tendrían problemas de reinserción por esa mancha, y curiosamente se suelen beneficiar de él especialmente delincuentes de guante blanco y alto standing, quienes ningún problema tendrían para resocializarse ( o mas bien, les importa un bledo en su retiro dorado).

 4. A juicio personal de Sevach ( y ya sé que no es políticamente correcto). Quizás no estaría de mas un sencillo efecto ejemplarizante. No hay que olvidar que no se libran de la cárcel por haberse arrepentido o por delatar a otros delincuentes; no, porque la condena llega pese a haber luchado con uñas y dientes procesales.

  Por tanto, no se trataría de optar por el Todo (cumplir la condena íntegra en prisión) o Nada ( no cumplir nada bajo condición de no reincidir), sino sencillamente de que en tales casos pudiesen “pasar a la sombra” un mes, o sea, una estancia significativa para que reflexionen sobre lo que significa la privación de libertad y de lo que se han librado. 

 Y no se diga que es indigno y que supone colocar al delincuente novato en la picota, puesto que él se lo ha buscado y ha sido condenado con todas las garantías. En EEUU, los políticos, famosos y adinerados son condenados por delitos fiscales o corrupción y visten un mono naranja mientras hacen servicio para la comunidad. No se trata de colgarles el sambenito de tiempos de la inquisición sino conseguir que “el que la hace, la pague… un poquito”.

 En fin, quizás si Sevach saca brillo a su bola de cristal pueda ver a un conocido torero que en su recurso de apelación ve como su condena a tres años y seis meses se ve minorada casualmente a dos años, e incluso a un jugador de balonmano retirado en la corte de los milagros que ve como es condenado a dos años de prisión.  Pero  bueno, en ambos casos se comprenderá la suspensión condicional de la condena pues al fin y al cabo tienen derecho a resocializarse… 

    Conversando con un joven abogado que me exponía las dificultades de la profesión, le comenté que ser letrado en España se  parecía  a ser misionero católico en Irán: muchos requisitos para entrar, autoridades hostiles, pocos clientes y sin posibilidad de hacerse rico. Para valorar la situación real, y huyendo de encuestas refinadas y estudios académicos, acudí a un sistema sencillo pero razonablemente fiable, que al menos me provocó una sonrisa (tragicomedia, le dicen).

1. Lo primero que hice fue escribir en el cajetín del  buscador del omnisciente Google la expresión: “ Soy abogado y …” para que con ese solo  comienzo el algoritmo inteligente de google me indicase automáticamente como ayuda las consultas masivas que empiezan por esos términos. La respuesta fue esta:

 ¡¡ TERRIBLE LAS PREOCUPACIONES DE LOS NUEVOS ABOGADOS !!. El callejón sin salida está servido.

2.  A continuación opté por  “Soy funcionario y….”. La respuesta fue esta:

¡¡ EL DESENCANTO BUROCRÁTICO !!! 

3. Para ampliar horizontes puse “soy profesor y no…”. La única y clarificadora respuesta fue esta:

¡¡ QUÉ PENA !!

4. Luego me pregunté por las aspiraciones de la gente que lanza su sueño al cyberespacio, poniendo “quiero trabajar de…”.

AL LEER ESTO FUE CUANDO ME PERCATÉ QUE ALGO GRAVE SUCEDE EN EL INTERIOR DE LAS PERSONAS CUANDO NO VEN LA SALIDA DEL TÚNEL…

5. La opinión sobre “la Justicia” en estos graffitis de la red es tremenda:

 AL MENOS AQUÉLLA FRASE DE QUE “LA JUSTICIA ES UN CACHONDEO” HA PERDIDO PUESTOS EN EL RANKING… 

6  Así que al final pregunté   “los políticos son…”  y encontré  respuestas a todo lo anterior.

 Ha sido noticia que un juez de Michigan se impuso a sí mismo una multa de 25 dólares por desacato al sonar su propio móvil durante una audiencia que el mismo presidía. El juez explicó  que notó como el sonido de su propio móvil distrajo a los presentes y se aplicó la misma sanción que suele imponer a quien incurre en idéntico desliz en su juzgado.

  Esa conducta es digna de encomio, aunque jurídicamente cuestionable.¿ acaso ese juez no ha sido condenado sin contar con defensa letrada en un juicio sumario, y condenado por quien es juez y parte?.

1.Bromas aparte, en el caso español, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla multas para quienes alteran el orden o faltan al respeto de letrados, peritos o testigos, pero los casos en que el juez se extralimita y realiza algún acto inadecuado, deben ser denunciados ante el Consejo General del Poder Judicial quien llevará a cabo la instrucción que podrá o no desembocar en sanción disciplinaria.

2. Sin llegar tan lejos, quizás los jueces que llegan tarde a la Sala de vistas deberían rendir disculpas a quienes les esperan, de igual modo que ellos las exigen a los letrados, testigos o peritos que se demoran. Sin duda la simetría que se impuso al situar al mismo nivel de altura de los estrados a abogados, secretario y jueces, debería aplicarse en sus recíprocas relaciones  y es que, si bien la cortesía impera mayoritariamente en la profesión judicial española, no faltan actitudes de rancio origen, tan aisladas como escandalosas.

3. Por otra parte, me pregunto si algún día algún juez español o extranjero tendrá una especie de “ataque de responsabilidad” y al comprobar que una sentencia suya es revocada por un Tribunal superior, adoptará alguna actitud de compensación a la sociedad por su error.

 Obviamente esta es una pregunta retórica pues de todos es sabido que el Derecho no es una ciencia exacta y  las apelaciones y casaciones forman parte del sistema, como garantías frente al error. Los litigios no son juegos de niños, ya que  todo litigio se sostiene porque hay dos partes ( dos no discuten ni litigan si uno no quiere) que se creen con “la razón” y con “razones” para sostener su tesis. De igual modo, la inmensa mayoría de los abogados aceptan un cliente si ven sostenible o razonable lo que pretende. De ahí la dificultad objetiva de acertar con la sentencia ( el origen del “fallo” no es otro que la derivación de “hallo”… la solución).

En el ámbito contencioso-administrativo la incertidumbre crece varios grados dado el dinamismo de la legislación (turbomotorizada) y el carácter zizageante de la jurisprudencia, con sacudidas del Tribunal Constitucional. De hecho, suelo comentar que siempre hay un porcentaje de litigios ( me aventuraré temerariamente a fijarlos en un quinto) en los que la situación es la reflejada en Match Poínt, la película de Woody Allen, referida a la situación de la pelota de tenis que tras ser golpeada por un jugador queda en el filo de la red y durante unos instantes la expectación es máxima pues la pelota puede caer para un lado u otro, sin que nadie pueda predecirlo.

Y así, hay sentencias cuyo fallo varía si se opta por la interpretación finalista en vez de la literal ( o a la inversa) o si se hace prevalecer la prueba documental sobre la testifical o esta sobre la pericial ( u otra combinación), o si se aplica una inadmisibilidad con mayor o menor rigor… en suma, hay un margen que bautizaría de “discrecionalidad judicial en la penumbra” y cuyo resultado es difícil de explicar por el abogado que la padece a su cliente, aunque mas fácil para quien vence. Insistiré en que las sentencias no son decisiones arbitrarias ni caprichosas, sino meditadas, lo que sucede es que el territorio de la razón jurídica cuenta con arenas movedizas y espejismos.

Es difícil responsabilizar al juez de los errores cuando asume su función con honestidad y responsabilidad,  incluso cuando su sentencia es revocada por un tribunal superior. Aunque quizás me atrevo a pronosticar que alguna día se establecerán factores correctores frente a quienes habitualmente  ven revocadas sus sentencias en apelación o casación, pues es evidente que el error es connatural al sistema pero el “error sistemático” es una patología a corregir.

4. Eso me recuerda una anécdota de cierta fábrica de paracaídas para el ejército, cuyo director explicaba al general que el porcentaje de paracaídas sin fallos eran del 99% a lo que el General repuso que se podía conseguir el 100%  solamente con que probasen los paracaídas los técnicos que los fabricaban.

 5. En fin, en la sociedad actual no parece que asumir la responsabilidad sea la tónica dominante. Lejos quedan los tiempos y el cruel ejemplo del chef de Luís XIV, François Vatel, que se suicidó en 1671 porque su orden de mariscos llegó demasiado tarde a la cocina y no pudo soportar la vergüenza de atrasarse con la cena de la fiesta prevista de tres días y tres noches, ofrecida por el Príncipe de Condé para seducir al rey contando con tres mil invitados.

El recurso de casación ante la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo – contra Sentencias o contra Autos-  es como un cancerbero, con sus tres cabezas. El recurso ordinario (art.88 LJCA), el recurso de casación para la unificación de doctrina (art.96 LJCA) y el recurso de casación en interés de la ley (art.100 LJCA).

 El primero (recurso de casación ordinario), además de fundamentarse en motivos tasados ( entre los que se encuentra el popular la “infracción de la jurisprudencia”), tiene una barrera que viene dada por la cuantía a superar cifrada en 600.000 euros (salvo el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales).

El segundo (recurso de casación para la unificación de doctrina) rebaja la barrera de la cuantía litigiosa debiendo superar 30.000 euros, ya que se trata de salvar una contradicción entre sentencias de Salas Contencioso-Administrativas referidas a mismos u otros litigantes, en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, que hubieren alcanzado pronunciamientos distintos.

Y el tercero (recurso de casación en interés de la Ley) tiene el inconveniente para el particular de que solo puede interponerlo el Ministerio Fiscal así como las Administraciones públicas que tengan interés legítimo, en caso de doctrina gravemente dañosa para el interés general, y sin que afecte a la situación particular derivada de la sentencia recurrida.

 En esta apretada síntesis, fácilmente se comprende que el elevadísimo listón de cuantía fijado por la reciente reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (mas bien de “aligeración” procesal), obligará al particular que sufre la desestimación de sus pretensiones por sentencia contencioso-administrativa en única instancia de una Sala, en caso de quedarse perplejo ante el distinto criterio de otras Salas sobre asunto sustancialmente idéntico, a acudir como última esperanza a la interposición del recurso de casación para unificación de doctrina. Sin embargo este recurso es la niña bonita mas codiciada del espectro judicial ya que muchísimos son los llamados y poquísimos los elegidos para ser admitidos, e incluso recientemente el Tribunal Supremo ha dado otra vuelta de tuerca para frenarlos. Veamos.

 1. De entrada recordaremos de la mano de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 22 de Marzo del 2013 (rec. 2119/2012) un espléndido resumen del sentido y requisitos de tal recurso para la unificación de la doctrina:

«Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran “hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales” pero “se hubiera llegado a pronunciamientos distintos”.

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ). »

 De estas consideraciones se deriva el carácter excepcional y restrictivo de la admisión de tal tipo de recursos ya que el Tribunal Supremo intenta impedir el fraude de ley procesal que se produciría si se admitiese por la vía de unificación de doctrina el enjuiciamiento de una situación propia de la casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia, sin tomar en cuenta las exigencias de identidad exigidas.

 2. Y así nos tropezamos con la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 25 de Marzo del 2013 ( Rec. 3993/2012) que expone algo que merece al menos un vivo comentario.

 « Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional ( STS 14 de febrero 2011, rec. unificación de doctrina 245/2008 ). Tampoco respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STS 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ). O respecto de sentencias de orden social ( STS 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ).

(…)Y esta Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sólo puede fijar doctrina a partir de la infracción invocada y la contradicción alegada entre la sentencia impugnada y las aportadas como de contraste cuando todas ellas emanan de distintos órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia), tal cual establece el art. 96 LJCA .

 Ya hemos explicitado en fundamento anterior que no puede este orden jurisdiccional pronunciarse tomando como sentencias de contraste las del Tribunal Constitucional, dada la función de uno y otro Tribunal.

Y, obviamente, tampoco respecto a la doctrina sentada en dos sentencias de Audiencia Provincial dictadas en el orden jurisdiccional civil.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 , luego reiterada en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2010, recurso de queja 248/2009 , la existencia de pronunciamientos contradictorios entre distintas jurisdicciones no es “concebible que el conflicto lo zanjase esta Sala en exclusiva”.»

3.  Pues bien, a juicio de Sevach el criterio del Tribunal Supremo está fundado en la interpretación literal y mas bien restrictiva de las sentencias sujetas a contraste que enumera el art.96 LJCA que solo se refiere a las Sentencias de Salas contencioso-administrativas. Así es razonable que no puedan traerse a colación sentencias de otras jurisdicciones.

 4. Sin embargo, cabe cuestionar las razones del rechazo de las Sentencias del Tribunal Constitucional en los casos en que se cumplen los restantes requisitos ( idéntica situación, fundamento y pretensiones con pronunciamiento distinto) y ello por una triple razón.

A)   En primer lugar, porque el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Pues bien, para tomar en cuenta la doctrina constitucional “en todo tipo de procesos” se impone aceptar la fundamentación del recurso para unificación de doctrina cuando se trae a colación como sentencia de contraste la Sentencia del TC que corrige la “doctrina del órgano jurisdiccional contencioso-administrativo” ya que aquella desplaza y sustituye la de éste.

 B)   En segundo lugar, porque nada impide la analogía en el ámbito procesal (art.4.1 Código Civil) y está clarísimo que hay identidad de razón entre la doctrina a contrastar fijada por una Sala contenciosa y la fijada por el Tribunal Constitucional que la invalida y sustituye.

 C)   Y en tercer lugar, porque se dan paradojas que conducen al absurdo en términos de garantías judiciales. Veamos un ejemplo. Dos hermanos deportistas son sancionados disciplinariamente por la Ley estatal antidopaje con sanción de 50.000 euros para cada uno.

 El hermano mayor impugna la sanción ante la Sala contencioso-administrativa del TSJ de Madrid y el hermano menor, acogiéndose al fuero electivo, lo impugna ante el TSJ de Cantabria, donde reside. La Sentencia del TSJ de Madrid desestima el recurso y el hermano mayor la recurre directamente ante el Tribunal Constitucional que concede el amparo y declara la nulidad de la sentencia madrileña.

 El hermano menor recibe la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativa del TSJ de Cantabria desestimatoria y formula recurso de casación por unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo aportando como sentencia de contraste la Sentencia del Tribunal Constitucional que revocó la de Madrid en el caso de su hermano mayor. Los casos idénticos.

   Pues bien, es absurdo que el Tribunal Supremo rechace como sentencia de contraste, para enjuiciar la posible revisión de la sentencia cántabra, la Sentencia del Tribunal Constitucional, y ello puesto que  esta doctrina constitucional desplazó la sentada por la sentencia de la Sala; ello si olvidar que resulta disparatado obligar al hermano menor a embarcarse a un recurso de amparo necesariamente largo y bajo una excepcionalísima admisión en función del “interés o trascendencia constitucional” del asunto. Para mas inri si al día siguiente la Sala de Madrid resuelve otro caso estimatorio de otro deportista, acogiendo la doctrina del Constitucional, entonces esa sentencia estimatoria sí sería aceptada como sentencia de contraste. O sea, lo menos tiene mas valor y utilidad que lo más.

 ¡¡ Vivir para ver!!. Menos mal que el derecho a la tutela judicial efectiva impone interpretar la admisión de los recursos en el sentido mas favorable…

    Hoy día la credibilidad de los políticos está bajo mínimos. Todos creemos en la democracia pero dudamos de quienes nos representan, como muchos creen en la religión católica y  dudan de quienes gobiernan desde el Vaticano. Allá por 1976  el impulso para dar el salto a la reforma política desde la dictadura hacia la democracia, lo dio una canción sencilla pero pegadiza, que golpeaba en el corazón de los españoles: “Habla, pueblo, habla”. Esa canción salía de los televisores en blanco en negro, se cantaba en las fiestas y francachelas, se tarareaba constantemente, altavoces la propagaban…ese sencillo mantra nos ayudó a dar el paso adelante enterrando una etapa negra bajo el signo de “Calla, pueblo, calla”. El grupo que la cantaba, tenía nombre castizo (Vino Tinto), puesta en escena clásica ( instrumentos convencionales y predilección por el directo), formación de vanguardia ( universitarios con visión universal, progresía a borbotones, contestatarios de palabras tomar)  y estética de rebeldes hispanos (melenas, pantalones pata elefante, rostros de esperanza, mirada comprometida, etc). El resultado un cóctel de la mejor música folk de los setenta: folklore hispano, folklore americano  y folklore de cuño propio, a base de sabias dosis de poesía e interés social.

  Lo curioso es que ni la democracia fue debida a esa canción, ni el “Vino tinto” se agotó con ella, sino que su cosecha en el quinquenio 1972/1977 fue fecunda y con el sabor de los grandes reservas ( 2 LP y  8  singles).  Melodías deliciosas, con estribillos y con mensajes. Canciones de trovador, canciones protesta, canciones de alegría, canciones en castellano y en inglés, canciones de nostalgia y de bienvenida, canciones de personas y pueblos,  canciones con huella y coz… Son canciones sin hipotecas, sin Bárcenas, sin fanatismos, sin guerras, sin tics raperos, sin internet ni redes sociales…Son canciones de su tiempo pero que son eternas. Son canciones que siguen vivas o merecen estarlo.

 Y por ello, desde este blog quiero dar la bienvenida a la resurrección del grupo musical “Vino Tinto”.  Viejo vino en el odre nuevo de dos CD, con nada menos que 35 canciones (¡ 7 inéditas!), editada por Rama Lama. Una joya como veréis si os molestáis en leer los títulos de las canciones. Personalmente me encantan “Viejo Capitán”, “Cuando yo me muera” y “Duerme, negrito”.  Nada mejor que escucharlas en los tiempos convulsos que vivimos. Os aseguro que algo en vuestro interior ronroneará satisfecho, como lo hago yo.

  En este punto alguno se preguntará si esta recomendación de Sevach es algo más que su ajuste de cuentas con la historia de nuestra democracia, pues me complace comentaros que uno de los miembros del grupo musical de entonces, es una rara avis puesto que no solo es un talentoso cantante y compositor sino un extraordinario jurista. Curiosa mezcla: música y derecho. Ya comenté la conexión entre Música y Derecho público en un post anterior. Y así, Juan Manuel del Valle Pascual, el tipo de aspecto leonado de la foto del CD, en vez de mudar la piel de cantante por la de jurista, enriqueció su formidable capacidad para el derecho público con una vena expresiva y melódica insólita. Cualquiera que lea un artículo o ensayo jurídico de Juan Manuel descubrirá un auténtico torrente de ideas, tremendamente agudas y visuales, con latigazos de humor, que solo rivalizan con sus intervenciones orales en ponencias y saraos, donde nos deja a los asistentes como los sabios del templo ante el niño Jesús.

  Pero Juan Manuel es vitalista, sensible y creativo, así que con ocasión de la reaparición del grupo en los Alcázares, el  periodista del Diario La Opinión de Murcia, expuso la crónica de sus espontáneas opiniones:

Desde su punto de vista, «la ilusión es el carburante esencial que necesita este país para salir adelante». «De las situaciones de crisis nos tenemos que sacar nosotros mismos», espetó Del Valle. «Es lo que tenemos que inyectar en vena a todos, ilusión. ¡Ya está bien de prima de riesgo! Los ciudadanos vamos a sacar adelante nuestro país, como se sacó en los 70, ¡ahora la situación política no está tan difícil como entonces!», consideró el músico. «Yo soy republicano, pero a mí que no toquen la monarquía española en este momento», resaltó el músico. A su juicio, «en los 70, estuviéramos o no de acuerdo con ellos, Adolfo Suárez, Felipe González, Santiago Carrillo y Manuel Fraga fueron figuras históricas, personas que consiguieron movilizar a este país. Ahora está el pueblo. Ahora vamos a sacar esto adelante».

  Si alguien ha llegado hasta aquí en la lectura, he de insistir en recomendarle la adquisición del CD ( quienes me conocen personalmente saben que me encanta compartir mis descubrimientos de libros, películas o conocimientos inútiles). No lo busquen en internet, ni en el top-manta ni en e-bay. No. Tampoco los cantantes llevan comisión ( ni por supuesto yo, que solo me beneficio del ocasional directo de Juan Manuel y  su guitarra).

  A partir del próximo Lunes 15 de Abril, por un modesto precio el Corte Inglés le proporcionará un primer momento de felicidad ( un doble CD virginal y colorido con ecos formales de “Cuéntame, como pasó”), y muchos segundos y enésimos momentos de placer escuchando esas voces con canciones que cuentan historias o saben a turrón…poético. Maravilloso.

Basta poner en un platillo de la balanza el precio pagado y en el otro platillo el número de canciones y las endorfinas que se liberarán escuchándolas, para comprobar que el negocio es estupendo.

 Aquí tenéis para el recuerdo Habla, pueblo, habla… con sus  intérpretes

Pinche aquí para ver el vídeo

Cinco mil euros es  la cuantía de la indemnización que ha fijado la Audiencia provincial de Valencia que debe pagar un Catedrático de Derecho mercantil a favor de una discípula cuya tesis doctoral  “Sobresaliente cum laude” fue publicada a nombre de aquél en una editorial  jurídica de renombre. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de Diciembre de 2012 (rec.1126/2010) desestima el recurso de casación y confirma la sentencia valenciana que tras declarar la existencia de plagio, fijó esa indemnización en 5000 euros. Quizá venga al caso el sabio dicho de Machado de que “Solo el necio, confunde valor y precio” pues una tesis doctoral en el mundo jurídico supone “Sangre, sudor y lágrimas”  ,  sin olvidar el via-crucis de afrontar un pleito para demostrar una realidad pese a que posiblemente la omertá entre los profesores de la disciplina imponía darle la razón al plagiador .

1. Especialmente me agrada uno de los razonamientos de la Audiencia para confirmar la existencia de plagio, tal y como lo resume el Tribunal Supremo en su Sentencia: “ Por último, la sentencia de apelación analiza otro documento, aportado por el demandado junto con su contestación, que contiene parte del texto con anotaciones a mano de la actora. Según el demandado, habría sido elaborado por el mismo, en aquellos años en que la actora estaba haciendo su tesis , a quien se lo habría pasado para que lo estudiara e hiciera las anotaciones que estimara oportunas. La Audiencia, sin embargo, opta por la tesis sostenida por la actora, de que este texto había sido elaborado por ella y pasado al demandado para su corrección. A esta conclusión le llevan dos consideraciones: 1º) “no resulta creíble que el doctorando corrija en numerosos apartados no sólo opiniones de texto sino correcciones de lenguaje y estilo a todo un catedrático”; y 2º) “si ese es el texto del catedrático director de la tesis , llama poderosamente la atención que dada su enorme similitud (ahora no impugnada) con la tesis elaborada bajo su supervisión y dirección, leída ante el tribunal, finalmente depositada en la Universidad de la que es catedrático el demandado, obtenida por la Sra. María Angeles la calificación de sobresaliente cum laude, publicada y editada en venta al público, con prólogo del mismo Sr. Ramón , éste guardase total silencio en todo ese denso y largo proceso, sin haber puesto objeción, queja o denuncia de la apropiación por un pupilo de todo su trabajo, hasta precisamente defenderse en los procedimientos judiciales”.          Finalmente el Supremo concluye: “el tribunal analiza la prueba y expresamente concluye que el demandado no ha probado que esta obra hubiera sido creada antes de que la actora depositara su tesis doctoral y luego la publicara”.

 2. Es una sentencia de gran relevancia ya que supone la victoria de David contra Goliat. Un David que representaría al colectivo de alumnos, becarios, ayudantes o interinos; y un Goliat encarnado por Catedráticos o Profesores Titulares. Pero no seamos injustos: la inmensa mayoría de los profesores universitarios tienen vocación investigadora y docente, buena fe y generosidad con su equipo, además de enseñar a sus discípulos y con respeto por su trabajo,  pues al fin y al cabo, los éxitos académicos de éste son los de aquél.

  Sin embargo todo rebaño cuenta con sus ovejas negras y en una colmena de casi 100.000 profesores universitarios no faltan quienes desde su posición de brahmanes y encaramados en una concepción feudal de la cátedra se consideran señor de sus vasallos y de lo que poseen éstos, con derecho de pernada, servidumbre e impuestos.

 3. El caso concreto zanjado por sentencia posiblemente esconde una historia digna de un best-seller,  que podríamos caricaturizar en varios trazos de ficción. Veamos.

Un lento y duro aprendizaje de una doctoranda bajo la supervisión del maestro. Mucho contacto para no provocar equívocos y tensiones. Abrazos y parabienes con la aprobación de la Tesis doctoral. Un sutil equilibrio hace convivir a maestro posesivo y discípula rebelde bajo la misma carpa de la misma Universidad, Departamento y Cátedra. Muchas horas, días y años con acercamientos, distanciamientos y tensiones. Felicitaciones que envuelven desplantes. Esgrima sin florete. La bola de nieve crece y crece. Hasta que un buen día el Catedrático de Mercantil publica el trabajo de su doctoranda en nombre propio, como gallo adornado con plumas ajenas. Incluso quizás descalificaba con chanzas a su alumna y la sometía a hostigamiento al borde del acoso, y …¿por qué no? acaso hasta se permitía bromear en la intimidad si sus amigos le contaban la acusación de su alumna sobre el plagio: “ Soy  Catedrático de mercantil, y el trabajo es una mercancía, así que comercio con ella”.  La doctoranda obtiene su victoria y puede replicar: “ Soy profesora de mercantil, y el buque que me ha abordado era un buque con pabellón pirata”. Sin embargo, se trata de una victoria pírrica pues su carrera académica se ha truncado, salvo que como estrategia de supervivencia se acoja a la protección de los rivales de Escuela de su anterior maestro. Telón…¿o continuará?

 4. Pues bien, mas allá de la caricatura y del caso concreto varias preguntas atenazan a Sevach:

- ¿Seguirá el culebrón con el recurso de amparo que posiblemente planteará el Catedrático ante el Tribunal Constitucional y en su caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos?

- ¿ Quedará indemne el beneficio obtenido por el Catedrático con esa publicación bastarda, que contribuyó posiblemente a incrementar su prestigio, completar sexenios, dar conferencias, publicar reseñas o similares rendimientos morales y académicos?

- ¿ Se habrá resarcido la doctoranda del daño realmente  sufrido cuando es muy posible que a partir de ahora será mas “interina” que nunca y estará mas “sola” que nunca en su disciplina?

- ¿ Cuántos doctorandos han visto sus borradores troceados y abortados para ser expuestos en publicaciones bajo autoría ajena?, ¿acaso no hay publicaciones de becarios y ayudantes que con el marchamo del maestro pasan a ser fruto compartido, como los bocetos de los discípulos que Leonardo da Vinci coloreaba y firmaba?

 - ¿ Cuántos doctorandos han sufrido en sus carnes un duro pupilaje y lo interiorizan hasta el punto de que cuando alcancen sus codiciadas cátedras aplicarán idéntica servidumbre sobre sus pupilos?

- ¿ No tiene nada que decir la Universidad española, donde los expedientes disciplinarios por plagio de trabajos académicos, bien entre colegas, o de alumnos, se cuentan con los dedos?

- ¿ Ejercerá acciones civiles o penales la editorial que publicó trabajos usurpados frente a quien la utilizó de cooperador necesario en un fraude académico?

  La respuesta, Dylan dixit, está en el viento.

 5. Por último dos enseñanzas a extraer del asunto zanjado judicialmente.

- En vez del Gaudeamus Igitur habría que recordar el sabio dicho de que si en tu camino ascendente te cruzas con alguien que baja, salúdale con respeto, pues es muy posible que te lo vuelvas a cruzar cuando tu bajes.

- Habrá que extremar el cuidado para no incurrir en plagio inconsciente. Debe evitarse la tentación de la urgencia y la economía de esfuerzo y cuando un trabajo incluya ideas o labores ajenas, citarse la fuente; de igual modo las palabras de otros deben ir entrecomilladas ( o sangradas con mención del autor, si el texto es largo). Y ya que estamos en la red, mucho cuidadito con toda la información que puede copiarse o descargarse porque la red comienza a parecerse a un hipermercado oriental de todo a cien:  hay de todo, barato y al alcance de la mano, pero es difícil confirmar su origen y calidad, con lo que frecuentemente el consumidor tropieza con sucedáneos o malas copias e imitaciones.

6. Afortunadamente, aunque siempre el pícaro va delante de la Ley, está ampliándose la utilización del célebre software informático para detectar plagiadores Crosscheck, como herramienta que posibilita la comparación de cualquier documento publicado con los contenidos indexados en dicha base de datos y con páginas Web de Internet, cuyo detalle tenéis aquí.

  La figura del “juez gorrón” ha adquirido carta de naturaleza en la doctrina jurídica con perfiles precisos, para referirse al juez que utiliza el Derecho Comunitario como pretexto para desplazar o inaplicar las leyes o reglamentos internos, sin molestarse en plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 En otras palabras, el Derecho Comunitario con el vigor que le otorga el principio de primacía, se convierte en la palanca que permite al Juez en plena sentencia  doblegar el derecho interno, sin intervención ni del Tribunal Constitucional ni del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No se trata de jueces kamikaces o levantiscos sino mas bien de jueces ingenuos que persiguen finalidades jurídicamente erróneas sin exponerse al control del Tribunal de Justicia europeo. Este tipo de juez (que digámoslo claro no es un producto ibérico autóctono sino mas bien especie asilvestrada que se da en todos los parajes judiciales de Europa ) demuestra una curiosa esquizofrenia: se alza como guardián del Derecho Comunitario y simultáneamente no desea ni se molesta en consultar al Tribunal Europeo para determinar si la  normativa interna es compatible con el Derecho Comunitario. La coartada jurídica para que el juez gorrón se ahorre dictar un auto planteando la cuestión prejudicial ante el Tribunal europeo, y para no esperar la futura e incierta sentencia comunitaria, se la ofrece la ya clásica sentencia Cilfit dictada por el Tribunal de Justicia europeo el 6 de Octubre de 1982, asunto 283/1981. El problema de esa Sentencia, como los medicamentos, radica en que su uso requiere leer el prospecto con sus indicaciones para evitar daños o reacciones peligrosas en el paciente.

1. En efecto, la Sentencia Cilfit fue dictada por el Tribunal comunitario para solucionar el problema de un posible aluvión de cuestiones prejudiciales y de paso evitar demoras en los procesos en aquellos asuntos en que la cuestión de la compatibilidad del derecho interno con el Derecho comunitario se revelase meridiana. En palabras de la Sentencia Cilfit no es obligado elevar cuestión prejudicial de interpretación según el art.234 del Tratado de la Unión Europea cuando se trate “ de un supuesto que no ofrece dudas sobre la manera de resolver aunque no haya sido objeto de interpretación reiterada del TJCE” .

2. Pues bien, la recientísima Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2013, de 11 de Febrero resuelve el siguiente caso, cuyo contenido exponemos en términos deliberadamente sintéticos.

 Una empresa agrícola solicita una subvención del cultivo del cáñamo. La Junta de Extremadura se la deniega y el agricultor plantea un recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia y en el cual expone que a su juicio un Reglamento comunitario regula los requisitos de tales ayudas para terrenos con “actividades normales de cultivo” (expresión del Reglamento de la Comisión) sin que exista espacio para que la Comunidad Autónoma añada el novedoso y restrictivo requisito de que la subvención responda a terrenos sujetos a la rotación de cultivos. La Sala extremeña desestima el recurso y no plantea la cuestión prejudicial pues considera que está clara la compatibilidad de la norma autonómica con el Derecho Comunitario y que nada impide que la Administración autonómica desarrolle puntualmente la reglamentación comunitaria. Recurrida esa sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, nuevamente rechaza plantear la cuestión prejudicial por considerar que se ofrece con claridad que la decisión autonómica se ajusta al Derecho comunitario.

 La empresa agrícola plantea como solución final un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que sustancialmente se fundamenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por las sentencias judiciales que no cumplieron con su deber de motivación ajustada a derecho, puesto que el único cauce o excepción para no plantear una cuestión prejudicial debe fundamentarse en los requisitos fijados por la Sentencia Cilfit; como consecuencia de evitarse la intervención interpretativa del Tribunal de Justicia Europeo, se habría vulnerado igualmente el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art.24.2 CE) pues el Tribunal comunitario sería el único competente para interpretar una cuestión de Derecho comunitario condicionante del fallo de la sentencia.

El Tribunal Constitucional desestima el amparo y lo despacha en los siguientes términos:

“ Si el Tribunal Supremo manifestó que no tenía duda alguna sobre la interpretación de la normativa europea aplicable al caso, es claro que no existía la obligación de remitir ante la jurisdicción europea una cuestión de interpretación del Derecho comunitario que para el órgano sentenciador no existía, pues la jurisprudencia del Tribunal de Justicia excluye la necesidad de planteamiento del reenvío judicial en relación con los denominados “actos claros”. Y refuerza lo dicho afirmando que no aprecia “que la motivación judicial resultara irrazonable, arbitraria o incursa en error patente”.

3.  En una primera lectura, el razonamiento del Tribunal Constitucional se ofrece lógico, pues si el Tribunal Supremo no tiene dudas…¿para qué iba a plantear una cuestión al Tribunal Europeo para consultarle algo aparentemente pueril y sabido?, máxime cuando el propio Tribunal Europeo en la sentencia Cilfit precisó que no hay que hacerlo si la cosa está “clara”.

         Pero una segunda lectura, aplicando la lupa jurídica, nos muestra como tal razonamiento se debilita en el caso analizado. En efecto, la manida Sentencia Cilfit se cuidó mucho de matizar la excepción para formular cuestiones prejudiciales, y consideró que “acto claro” ( o si se quiere, “interpretación clara”) no es el que se ofrece subjetivamente claro para el Juez concreto sino que el que se ofrece objetiva y universalmente claro, para el Juez concreto y para cualquier juez de la Unión Europea.

Así, en el Fundamento 16 de la Sentencia Cilfit, el Tribunal de Justicia precisó:

“ la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución a la cuestión suscitada. Antes de concluir que se da tal situación, el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia. Tan sólo si estas condiciones se reúnen puede abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justica y resolver bajo su propia responsabilidad”.

 Y no se trata de “letra pequeña” de la Sentencia Cilfit sino de las condiciones que acompañan a la excepción. El “acto claro” sigue siendo la excepción y no la regla, y como tal dispensa de una regla general imperativa ha de aplicarse de forma cuidadosa y bajo sus estrictos requisitos.

4. En esta línea, el voto particular formulado por Adela Asua a la Sentencia comentada, expone que:

“ Ante esta remisión explícita ( del Reglamento comunitario) a la Comisión para completar los criterios al respecto, la afirmación del Tribunal Supremo sobre el carácter indubitado de la competencia autonómica para completar el sentido de un concepto comunitario, resulta cuanto menos sorprendente. Ciertamente el Tribunal Supremo no ignoraba la doctrina Cilfit, que textualmente queda citada en sus fundamentos jurídicos, pero la argumentación que utiliza para alcanzar el fallo se separa claramente de las exigencias de aquella doctrina. Por ello no puedo compartir la conclusión de nuestra sentencia en su fundamento jurídico 7 al declarar que el Tribunal Supremo aplicó la doctrina europea del acto claro, y menos aún, como se llega a tal conclusión incurriendo en el mismo error de entendimiento de tal doctrina europea. Así, de forma inconsecuente se afirma que nuestro enjuiciamiento debe ceñirse a comprobar “ que la motivación judicial resultara irrazonable, arbitraria o incursa en error patente”, y que se ha realizado “una interpretación razonable y motivada del régimen jurídico del planteamiento de una cuestión prejudicial”, y nada se dice de la necesidad de contrastar la concurrencia de los criterios establecidos por la referida doctrina Cilfit (…).

 En suma, el órgano judicial alcanza en la Sentencia impugnada por su propia, autónoma y exclusiva convicción la conclusión sobre la forma correcta de interpretar el Derecho de la Unión, sin aportar elementos externos y objetivos de contraste o de apoyo de esa convicción que acrediten que la misma evidencia será compartida por los órganos jurisdiccionales de los otros Estados miembros y aún por el propio Tribunal de Justicia. Por todo ello, nuestro fallo debió otorgar el amparo solicitado y, en consecuencia, declarar que se vulneró el derecho del recurrente a una motivación pertinente conforme a los criterios aplicables a la problemática del planteamiento de la cuestión prejudicial europea (art.24.1 CE), y correlativamente al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art.24.2 CE), al no plantear el Tribunal Supremo una cuestión prejudicial de interpretación sobre un aspecto del Derecho de la Unión Europea condicionante del fallo de su sentencia”.

4. Queda así desvelada la vía de agua en el razonamiento acorazado del Tribunal Constitucional. En esa Sentencia 27/2003, el Tribunal Constitucional da por bueno que existe un acto claro si el propio juez lo ve claro, y hasta el punto de que parece razonar que la interpretación de lo que es “acto claro” efectuada por el órgano judicial nacional ha de aceptarse si va acompañado de una mínima motivación que no se ofrezca esperpéntica, pues no se infringe ningún derecho fundamental. En concreto, el Tribunal Constitucional da por buena la interpretación del Tribunal Supremo al Reglamento comunitario en el sentido de que debe entenderse válido el requisito adicional para percibir las ayudas a los cultivos, consistente en la exigencia de la rotación en lo cultivado, conclusión que alcanza sobre la base de un informe pericial; o sea, ni el Tribunal Supremo realizó un examen aunque fuese a “vista de pájaro” de las soluciones en los restantes países comunitarios ni estaba tan clara la cuestión litigiosa cuando fue necesario acometer una prueba pericial que resultó decisiva ( la cual consideró “aconsejable” la alternancia en los cultivos).

5.  En definitiva,  con esta doctrina constitucional ( que parece considerar que está “claro” lo que está razonado y no es arbitrario, y por tanto exime de plantear cuestión prejudicial) la doctrina del acto claro se consagra como “cómodo comodín” y puede abrirse un atajo para que el Derecho Comunitario puede quedar aparcado por jueces clarividentes. Y lo que es mas grave, se ignora que el planteamiento de cuestiones prejudiciales es una vertiente procesal sustancial vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, pues está en juego el derecho aplicable al caso y con la política del avestruz, se propicia que el mismo Derecho comunitario reciba tantas respuestas claras como jueces en la Unión Europea puedan imaginar y “verlo claro”.

 Ello sin olvidar que se abre el melón para los incumplimientos subliminales del Derecho comunitario ( a espaldas del Tribunal europeo) pero que pueden no verse librados ni de procedimientos de incumplimiento del Estado español (por eludir sistemáticamente plantear cuestiones prejudiciales) ni de la responsabilidad patrimonial que pudiera generarse a favor de los perjudicados.

6.  Se ve que el juez gorrón ( también llamado free-rider con agudeza y rigor por la doctrina) se sentirá respaldado con la comentada Sentencia del Tribunal Constitucional para patrocinar su particular interpretación del Derecho comunitario y prescindir del criterio del Tribunal de Justicia Europeo, y de este modo poder incluso inaplicar normativa interna y enterrarla.

 El resultado es cosa de magia: ¡¡ Inaplicar una Ley o reglamento sin Sentencia del Tribunal de Justicia y sin Sentencia del Tribunal Constitucional ni de ningún otro Tribunal!!.

Pese a su notoriedad, este blog no podía dejar pasar la ocasión de hacerse eco de la imputación a la infanta Cristina por el Juez de Instrucción del tinglado Urdangarín, y que provoca a Sevach varias telegráficas reflexiones.

1. Una ” imputación” no es una ” acusación”. La imputación supone “apuntar” la instrucción hacia un posible delincuente por existir indicios que aconsejan investigar su conducta; la “acusación” supone “disparar” en un juicio oral al probable delincuente según el resultado incriminatorio de aquella investigación. La escala de gravedad de la situación pasa por varios escalones: testigo, imputado, acusado y condenado. Pero no olvidemos que tal gravedad puede disminuir con la fase de ” indultado”.

2. La ” imputación” de la infanta es una bomba de metralla.

-El culebrón judicial está servido: va, viene, habla o calla, miente o confiesa, protege o implica a terceros, etc. Como efecto reflejo, descenderá en el ranking de audiencia los Bárcenas, Pepiños, Feijoos,etc.

-El tsunami mediático inundará todos los medios, día a día. La crónica de una infanta crucificada. No sabemos si había mas ruido que nueces o mas nueces que ruido, pero la sangre real será derramada.

-El aviso para navegantes de la corrupción está servido. El brazo de la Ley será corto pero el banquillo de la Justicia será largo.

3. No es tan malo ser imputado; al menos no existe obligación de culparse a si mismo, lo que tolera evasivas y estrategias, y se cuenta con derecho a un abogado. Y creo que no valdrá la fórmula exitosa de su padre con el paquidermogate: ” Me equivoqué con Iñaqui y con sus tinglados. No volverá a suceder”.

4. Lo curioso es que los posibles testigos ” de la defensa” , llegado el caso, son los restantes miembros de la Casa Real, únicos que por proximidad o intimidad, pueden aclarar su implicación, conocimiento o consentimiento en las prácticas de Noos. Mas madera…

5. El Auto es un triunfo de la división de poderes en cuanto la justicia trata a la rama del ejecutivo monárquico como cualquier ciudadano. Ahora bien, lo contrario sería realmente preocupante.

6. El Auto provoca natural suspicacia hacia la Fiscalía que no solicitó ni apoyó tal imputación. Ante un dolor de tripas democráticas, mas vale cirugía para abrir e investigar, que dejar al enfermo sin tratamiento.

7. La Casa Real guarda silencio: los ciudadanos tienen derecho a que se pronuncie.¿un caso de silencio positivo?¿ O prefiere hacerlo por vías no públicas ?

8.El Auto judicial es extenso (18 folios), muy razonado y prudente, con 14 indicios de delito.El problema será el efecto boomerang contra el juez si finalmente no es acusada la infanta, o para el Tribunal juzgador si en caso de ser acusada no hay condena. El sistema en tal caso habrá funcionado, pero los jueces serán lapidados aunque apliquen las leyes penales y procesales aprobadas por el parlamento.

9. Finalmente, utilizaré un símil ajedrecístico para mostrar lo que me entristece de la situación. En primer lugar, el ritmo de imputación lo marcan las jugadas de los ya imputados con su reguero de mails ( jugada de” Torres”) ; en segundo lugar, con este ” jaque al Rey”, posiblemente se “enroque” la Casa real, y la infanta en su silencio; en tercer lugar, se sacrificarán por el Rey varios alfiles ( condes y otros altos servidores de la Casa Real: para eso está la nobleza, desde antiguo); y en cuarto lugar, la partida se eternizará con posiciones de tablas hasta que los espectadores se aburran…

10. Pero todo el escenario puede verse sacudido por algún terremoto. En este “enredo” se abren muchos interrogantes como al finalizar la vieja serie televisiva de “Enredo”: ¿una abdicación regia?, ¿la fuga de Iñaki y Cristina como Bonni and Clyde?, ¿ un teatral intento de suicidio de alguno de ellos?, ¿una modificación legal por Decreto-Ley que blinde a la familia Real frente al acoso procesal?, ¿una sorpresiva estimación del recurso de la fiscalía que devuelva a la infanta a la seguridad de su castillo?,¿un tonto útil que ” por razones de Estado” asuma la cruz de la responsabilidad del tinglado para frenar el desplome de la monarquía?,¿un juez Castro desacreditado por algún centro de inteligencia especializado en avivar cloacas?…¿tendrá Iñaqui un “ataque de dignidad” y para no arrastrar en su caida a su familia, súbitamente confesará de plano?

¡¡ Se admiten apuestas !!

Publicado con Blogsy

 Leo con incredulidad que el partido del gobierno va a promover un pacto para la regeneración contra la corrupción. Exactamente la noticia dice que “ El PP promoverá un pacto ético con los demás grupos para estudiar cuándo un cargo público implicado en un caso de corrupción debe abandonar sus responsabilidades políticas”. No sé si es que los actos de contrición propios de Semana Santa llevan a formular los buenos deseos que serán rotos el resto del año o si se intenta nuevamente jugar con la ciudadanía y utilizar ese cortina de humo para aplacar los ánimos de los indignados consistente en un bonito “Pacto nacional”, que sirve para todo como el bálsamo de Fierabrás: corrupción, salud, educación, hipotecas, o sobre cualquier otro tema ardiente que requiera ser sofocado con urgencia.

Confieso que cuando oigo hablar de “Pacto Nacional” ( especialmente cuando desliza esas válvulas de seguridad que aseguran su total inocuidad, que son la alusión a pacto “ético”, con el objetivo descafeinado “para estudiar”), no puedo evitar recordar aquello que decía el malvado nazi Goering: “cuando oigo hablar de cultura, quito el seguro a mi pistola”.

I. Digámoslo claro. Los “ Pactos nacionales” (salvo los legendarios Pactos de la Moncloa o los pactos anti-terrorismo) son una zarandaja:

a) En primer lugar, porque los pactos pueden y deben cocerse en sede parlamentaria, en Ponencias y Comisiones, lugar donde las transacciones tienen cabida. Las ideas de los partidos políticos han de expresarse en proposiciones de ley, proyectos o enmiendas. Lo demás es jugar con cartas marcadas y con “reserva mental” ( ya haré lo que tenga que hacer).

b) En segundo lugar, porque tales Pactos suelen plantearse entre los grandes partidos, y como “entre bomberos, no se pisan la manguera” pues suelen alcanzar acuerdos para la galería. O sea, declaraciones pomposas “mientras la peste se expande”.

II. Para Sevach la solución para la solución a la corrupción requiere coger el toro por los cuernos. Y no se diga que solucionar la corrupción es imposible o difícil. 

Si se quiere, se puede, y voy a apuntar una sugerencia sencilla y me atrevo a decir que eficaz al ciento por ciento.

De entrada señalaré que el punto de ataque contra la corrupción política debe partir del castizo refrán de que “el miedo guarda la viña”. Está claro que un político sabe que la vía penal entre imputaciones y vacilaciones suele acabar en vía muerta. Lo que duele auténticamente es la sombra de la guillotina a la carrera política. O sea, miedo a la inhabilitación para los cargos políticos. Además esa inhabilitación no debe limitarse al ámbito de las Administraciones Públicas sino que debe alcanzar a los cargos de ese retiro o refugio dorado que son las empresas o fundaciones públicas (el sector público).

En segundo lugar, para evitar una caza de brujas de todos los políticos ( hay mas de 80.000 altos cargos en el país) hay que tener en cuenta que la corrupción suele estadísticamente llamar a la puerta de los “políticos profesionales” considerando tales no a los bisoños de la política, llenos de sueños y que toman posesión de su escaño o poltrona pública. No. La tentación de corrupción llega cuando el político comienza a dominar los resortes del sistema, a conocer la fuerza de un clientelismo bien administrado y sobre todo cuando descubre que aunque la Jurisdicción Contencioso-administrativa controla la actuación administrativa, “nunca pasa nada” ( y no digamos la sonrisa de gato de Cheshire que se le escapa cuando le hablan del Defensor del Pueblo o del Tribunal de Cuentas). En esa segunda legislatura es cuando algunos ceden a la tentación de adoptar decisiones arbitrarias, de adjudicar contratos vistiendo el santo, de desviar fondos para los favoritos, de asignar plazas a familiares y correliginarios,etc. Y el mal acecha a cualquier político de cualquier ideología. Tómese alguien ajeno a la política y de moral intachable, súbasele a un cargo público, désele poder, déjesele cocerse entre los grupos de presión, agitémosle y al cabo de un tiempo no largo, veremos sus debilidades y un rastro de corruptelas que dejarán paso a grandes corrupciones.

III. Por eso, me dejaría de pactos y sencillamente emplazaría a los grandes partidos a que, con valentía implantasen por Ley formal un modesto “carné por puntos”, como el de tráfico, pero para conducirse en la política y manejar fondos públicos. No puede ser que un político ocupe un cargo, provoque grandes estragos jurídicos, personales y económicos, y vaya de cargo en cargo como de “oca en oca” , en total impunidad. 
 Aquí va mi propuesta articulada de proposición de Ley ( y manifiestamente mejorable,pero como líneas maestras podría abrir el debate):

1. Todo alto cargo que inicie un segundo mandato representativo al frente de cualquier Administración o entidad pública tendrá un crédito máximo de errores relevantes (CER), cuyo agotamiento determinará la inhabilitación permanente para todo cargo político en cualquier Administración, entidad o sector público.

2. Se considerarán errores relevantes computables los que se ponen de manifiesto implícitamente con el dictado de sentencias contencioso-administrativas que invaliden actuaciones administrativas expresas o presuntas imputables al alto cargo como titular de órgano de gobierno unipersonal o al órgano colegiado presidido por el mismo (siempre que hubiere votado a favor). Tales sentencias deberán ser firmes, no enervando tal firmeza el planteamiento de recursos extraordinarios ( nulidad de actuaciones, recurso de revisión, Tribunal Constitucional, Derechos Humanos, etc), sin perjuicio de lo que resultase de su eventual estimación.

3. El número máximo de errores relevantes dentro de un período máximo de cuatro años, bien por ocupar el mismo o distinto cargo, de forma continua o discontinua, será el que se cometa en alguno de los siguientes supuestos:

A) Cuatro sentencias que declaren la invalidez de la actuación administrativa por apreciar vicio de nulidad de pleno derecho por sentencia dictada por el procedimiento ordinario.

B) Dos sentencias que declaren la invalidez de la actuación administrativa por apreciar vicio de nulidad de pleno derecho por conculcación de derechos fundamentales o libertades públicas en sentencia dictada por el procedimiento especial para su tutela.

C) Dos Sentencias estimatorias de la invalidez de la actuación administrativa que consideren probada la desviación de poder.

D) Tres multas coercitivas impuestas para la ejecución de la misma sentencia o auto firmes.

4. Asimismo tendrán idéntica eficacia dos Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas declarando la existencia de responsabilidad contable.

5. El Registro de Créditos de Errores Relevantes  se llevará por la Junta Electoral Central.

Con eso, se notarían en breve los efectos auténticamente regeneradores de la cosa pública. Lo contrario es seguir tolerando la “Cosa nostra”.

 Dicen que el Derecho es la respuesta a los conflictos sociales o de intereses, pero en el caso de la reciente Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 2012, resulta mas bien un sainete cuando demuestra que han sido precisas tres sentencias de otros tantos órganos jurisdiccionales para confirmar que es procedente el despido de un trabajador del campo quien, tras ser advertido por el capataz de que no utilizase el móvil en plena tarea, le arrojó por respuesta dos sandías que impactaron en la cabeza y el cuerpo, además de exhibir amenazadoramente una navaja.

Tan singular suceso, con poso propio de película de Berlanga, me plantea el papelón del abogado que tiene que defender la situación (aunque ciertamente aplicó con habilidad el juego de la prescripción de la infracción).  Pero se me ocurre, ya que estamos en víspera vacacional, imaginarme los alegatos de defensa que esgrimiría un abogado si tal situación se hubiere planteado por un funcionario que fuese sancionado disciplinariamente por tal actitud ante su superior en una Administración Pública (por ejemplo, Un Instituto de Investigación Agraria). Veamos la estrategia de posible defensa.

1. La demanda en sede contencioso-administrativa podría pedir la invalidez de la sanción disciplinaria fundada en los siguientes motivos de impugnación, teniendo presente el lector que  una demanda soporta todo sin ponerse colorada.

• No hay culpa. Fue un caso fortuito. Sencillamente iba a abrir las sandías para comerlas (como prueba que tuviera la navaja en la mano) y se me resbalaron.
• El propio Capataz me dijo que le pasase un par de Sandías. Y se las lancé. La navaja la tenía en la mano porque me sirvió para arrancar del terreno las sandías.
• No tuvo lugar el trámite de audiencia previo a la orden de abstenerme de utilizar el móvil.
• Incompetencia del capataz para dar tales órdenes ya que esa prohibición de usar el móvil debe venir reglamentariamente fijada.
• Imposibilidad de establecer condiciones de trabajo tales como la prohibición de portar navajas o juguetear con Sandías sin que medie la negociación con los sindicatos en la Mesa correspondiente.
• En Derecho Administrativo está permitido lo que no está prohibido. No pueden presumirse restricciones ni menos sancionar  a nadie por no respetar obligaciones presuntas. Ningún cartel ni norma legal o reglamentaria prohíbe lanzar Sandías o exhibir navajas en el campo, lo que por otra parte es habitual en la vida del campo.
• Yo cumplía con mis obligaciones. El capataz se interpuso cuando sencillamente yo tiré las sandías podres lejos de las buenas.
• El lanzamiento de sandía y mi actitud fue debido a las demoras del patrono en pagar el salario.
• El lanzamiento de las Sandías obedece a un juego que se ampara en la tradición y el ejercicio del deporte, gozando la cultura y el deporte de amparo constitucional.
• Si existió lesiones o amenazas por mi parte, serían constitutivas de delito o falta, lo que se alza como una cuestión prejudicial penal y no podría sancionarse administrativamente sin antes zanjarlo en dicha sede.
• Debe plantearse una cuestión prejudicial ante el Tribunal de la Unión Europea para determinar si la limitación de las comunicaciones en el trabajo, inherente a la prohibición de uso del móvil, afecta a las libertades garantizadas por el Derecho Comunitario.
• Falta de proporcionalidad. Lanzar dos sandías no lleva ánimo lesivo sino lúdico. Si quisiera dañarle le habría lanzado o pinchado con la navaja.
• No hay pruebas de que fuera una sandía, sin que pueda aceptarse que ha pasado mucho tiempo y era perecedera pues  la Administración bien podía congelarla y aportarla como prueba a los autos.

2. Tengo que confesar una anécdota, en esta línea de argumentos extravagantes. Cuanto era un joven estudiante de tercero de derecho, y como tal atolondrado y temerario, que conducía mi viejo Citroen por una carretera en dirección a Llanes cuando cumplí con el por entonces mal entendido “deber” de avisar a los conductores que venían en dirección contraria de la presencia del vehículo de radar de la guardia civil. El caso es que quince días después recibí la denuncia con pliego de cargos por infracción de tráfico consistente en lanzar ráfagas de luz avisando de la presencia del vehículo policial, y la defensa que se me ocurrió fue la siguiente: “ Confirmo que puse la luz larga para avisar a los conductores que venían de frente, pero no de la presencia de la guardia civil, sino porque veía que éstos conducían a una velocidad excesiva que ponía en peligro la seguridad del tráfico y, como es habitual, les amonesté (afeando su actitud) y alertándoles para que guardasen la conducción dentro de los límites legales; en suma, que estaba colaborando con la guardia civil y no obstaculizando su labor”. Menos mal que por entonces la tramitación de las multas estaba poco automatizada y por algún vericueto del destino se perdió mi expediente sin que llegase la sanción, pero al menos me sirvió como práctica jurídica… de lo que no se debe hacer.

3. En fin, no faltan demandas contenciosas extravagantes, como tuve oportunidad de recopilar en un anterior post, pero bien está que el ciudadano goce de suficiente educación para saber cuando un litigio está perdido, y que el abogado disfrute de habilidad para convencer al cliente empecinado en el error. Es cierto que el cliente manda, y que el abogado agota su papel con la lealtad del médico que le dice al paciente su estado de salud, pero si se empeña pues deberá ejercer su papel con lealtad y con sus mejores artes. Lo curioso para Sevach, es que a veces los despropósitos vencen a la razón, y numerosas sentencias son buena prueba de ello.

Así es la vida. ¡Felices vacaciones!.

    Hace poco volví a ver la película “Espartaco”(Kubrick,1960) y me sorprendió comprobar una escena añadida a la versión que a mis doce años disfruté en un cine escolapio, puesto que actualmente y sin censuras ofrece una escena de un baño nocturno que toma en su mansión el tribuno Marcus (Laurence Olivier) asistido por su esclavo (Tony Curtis) a quien suavemente le hace una pregunta de explícita carga sexual “Antonino, ¿qué prefieres, los caracoles o las ostras?“. Pero el propio Marcus tiene la respuesta adecuada: “Solo es cuestión de gusto, no es una cuestión moral”. Viene al caso, porque acabo de leer una recientísima sentencia del Tribunal Supremo sobre las Relaciones de Puestos de Trabajo donde nuevamente se mueve en si se trata de actos generales o si son reglamentos (¿galgos o podencos?) y la impresión que llevo es que parecemos estar ante una cuestión de gusto, o como sugiere la versión original de la película citada, quizá la opción por caracoles u ostras cambia  “según la temporada”.

  En efecto, el Derecho Administrativo es un mecano complejo. Bajo la vieja Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 el salón de baile judicial solo contaba con el acto administrativo y el reglamento. Tras la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se habla de “actuación administrativa” (art.25) para dar cobertura a “cuatro en uno”: acto expreso, desestimación presunta, inactividad y vía de hecho ( manteniéndose el reglamento). Pero sutilmente el mestizaje aflora y nuevas figuras aparecen en escena, como el caso de los denominados barrocamente “actos plúrrimos” o actos generales, ( ej. convocatorias públicas), que a su vez como muñecas rusas dejaron nacer otros actos generales de perfil mas singular: las Relaciones de Puestos de Trabajo, que por decirlo claramente: son mas que un acto general pero menos que un reglamento. Y esta naturaleza ambigua explica el problema que ha recibido respuesta vacilante en la jurisprudencia, cuyo último hito me propongo comentar.

1. Los que ya han visto alguna Relación de Puestos de Trabajo pueden saltarse este primer apartado, que dedicaré para los que no están familiarizados con ellas, dado que frecuentemente quienes no son empleados públicos me preguntan sobre ello, como si se tratase del monstruo de Lago Ness (se habla pero pocos lo han visto). Pues bien, recordemos que son las Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT, pronunciada “errepeté”). Se trata de una especie de “plantilla enriquecida” que muestra todos los efectivos del ejército burocrático, tanto los existentes como los que se necesitan. Así, la Relación de Puestos de Trabajo es un documento llamado a relacionar o detallar los puestos de trabajo de personal funcionario y los de personal laboral ( una RPT para cada colectivo). Identifica cada puesto con un numerito y un nombre en filas (horizontales) y luego varias columnas (verticales) se dedican para cada puesto a indicar sus complementos retributivos (específico y destino), requisitos, formación, etc. Así, basta consultar la celdilla de la intersección de la fila y columna, y como el juego de los barquitos, averiguar de forma instantánea el dato buscado sobre un puesto en concreto. 

Elaboración de RPT

 Un ejemplo de la RPR de la Administración de la Rioja, primero la parte dispositiva y luego los Anexos relacionando plazas, lo tenéis aquí.

2. Se comprende pues el enorme interés para el personal funcionario y/o laboral que tienen tales documentos ya que es el documento que marca la “hoja de ruta” de la gestión de personal de la Administración y será el pasaporte para los empleados públicos para acceder a un puesto, la promoción interna, cobrar mas o menos,  ver mejorado o amortizado el puesto, su dedicación horaria, etc. Y como es un documento que afecta a todos los empleados, pero los fondos públicos son escasos, desde una perspectiva sociológica nos encontramos con una elección que no suele “llover a gusto de todos”:

a) Así, las Relaciones de Puestos de Trabajo son el cheque en blanco (so pretexto de la discrecionalidad) que en ocasiones se rellena con criterios de racionalidad, pero en otros supuestos patológicos es el pesebre que permite alimentar el clientelismo y “premiar” o “castigar” a diestro y siniestro de forma sutil.

b) Las Relaciones de Puestos de Trabajo son un botín codiciado por los sindicatos para conseguir desde la negociación sus aspiraciones o estrategias de modelos de gestión de personal.

c) Las Relaciones de Puestos de Trabajo, al alzarse como una “fotografía jurídica” de todos los puestos (con o sin “bicho dentro”) se ofrece a los ojos de sus destinatarios como una lotería, que al igual que el juego de las siete y media, o “no llega, o se pasa”, sin olvidar que son inevitables las comparaciones entre compañeros, y de ahí al sentimiento de agravio hay un pasito.

3. Dicho esto, y ahora en clave jurídica, vamos al interesante problema zanjado por el Tribunal Supremo que aborda la cuestión clave de la naturaleza de tal RPT y cómo puede o debe impugnarse.

 En el caso analizado, la Administración autonómica publicó en el Boletín Oficial la RPT y el recurrente formuló recurso de reposición que no obtuvo respuesta. Frente a la desestimación presunta del recurso administrativo, el recurrente formuló recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Y aquí la Administración autonómica se escudó en el ingenio procesal para evitar el enjuiciamiento de fondo: como la RPT es un reglamento, el plazo para impugnar disposiciones es el de dos meses marcado por el art.46.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero ya había pasado con creces mientras el recurrente formulaba el equivocado recurso de reposición (solo cabe frente a actos) y esperaba una respuesta que no llegó. En consecuencia, la Administración reclamaba la inadmisibilidad del recurso.

 4. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en una espléndida sentencia, rechaza esa causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración.

 - Primero, examina la RPT y precisa que es una actuación que afecta a una masa de interesados pero determinados ( personal de la Administración), que no se notifica individualmente y que sorprendentemente silencia la indicación de los recursos posibles en su publicación reglamentaria. Algo así como si nos enterásemos por un pasquín en el portal de nuestra comunidad de vecinos de que nuestra vivienda pagará mas cuotas, sin haber sido convocados ni asistido a la reunión que lo acordó, y sin habérsenos notificado personalmente; y además el pasquín del portal nada nos dice de cómo quejarnos o recurrir.

 - Segundo, la Sala con gran sensibilidad y demostrando que tiene los pies en la tierra de la tutela judicial efectiva aclara: “Por otro lado, resulta también contrario al principio de tutela judicial efectiva remitir a la parte a otro pleito idéntico al presente, que podría entablarse mediante el elemental recurso de solicitar a la Administración lo que aquí se solicita y, ante su denegación por ser cuestión regulada en la relación de puestos de trabajo, impugnar el acto de denegación e indirectamente la relación de puestos de trabajo en que se basa éste, por la vía del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Si esto es posible -y evidentemente lo es- resulta contrario a la más elemental economía procesal y al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas el que se inadmita ahora el recurso contencioso-administrativo para remitir a la parte a otro recurso posterior.”

- Tercero, la Sala afina la pluma y salva hábilmente el escollo de que el recurrente formuló lo que calificó de “recurso de reposición” ( técnicamente prohibido frente a reglamentos) del siguiente modo: « en el presente caso, el llamado “recurso de reposición” no deja de ser una petición a la Administración, y ante su denegación por la Administración es posible impugnar tal acto de denegación e indirectamente la relación de puestos de trabajo; es decir, el escrito, aunque se calificase de recurso de reposición, pudo ser considerado una solicitud de modificación por la Administración de la RPT ( art 110.2 de la Ley 30/1992); y ante su denegación, el recurso se interpone contra la misma, e indirectamente contra la RPT; por lo que, en definitiva, debe rechazarse la inadmisibilidad alegada, debiendo entrar a conocer del fondo del asunto».  

5. Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de Octubre de 2012 (rec.2741/2011) confirma la Sentencia castellano-manchega pero lo hace acudiendo a una técnica sorprendente.

Así, se apoya en la aplicación analógica de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la posible declaración de extemporaneidad del recurso de amparo por uso de recursos jurisdiccionales improcedentes, de manera que :

“En el caso actual,mutatis mutandis, la cuestión sobre la procedencia o improcedencia del cuestionado recurso administrativo, habida cuenta la oscilante jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de las Relaciones de Puestos de Trabajo, justifica que la recurrente considerase adecuado y pertinente el recurso administrativo que utilizó y que no pueda aceptarse en este caso, aún en el hipotético supuesto de que se considerase como disposición general la RPT, la alegada extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo por el hecho de haber acudido a dicho recurso administrativo antes de interponer el contencioso- administrativo.”

Quizás no es ajeno a este planteamiento que el ponente, Vicente Conde Martín de Hijas, fue hasta fechas recientes magistrado del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, el Tribunal Supremo va mas allá y sienta una construcción dogmática muy interesante, aunque confieso que he tenido que leerla varias veces para enterarme de si estamos ante ostras o caracoles. Veamos:

« En todo caso la consideración de las RRPT como actos administrativos, sin perjuicio de su consideración como normas a efectos procesales, tiene indudable cobertura en una reiterada jurisprudencia, de la que puede aludirse, como más reciente a la Sentencia de 4 de julio de 2012, dictada en el Recurso de Casación 1984/2010.  Con arreglo a ella resulta procedente en este caso la consideración de la RPT impugnada como acto administrativo, y ligado a esa condición el tratamiento legal de su notificación o publicidad, el del recurso administrativo previo al recurso contencioso- administrativo y el cómputo del plazo para éste, no siéndolo en cambio el tratamiento pretendido por la recurrente en casación.                                                     

             Entrando en el marco de la jurisprudencia referida, debe advertirse que el singular tratamiento de las RRPT a efectos procesales, en todos los casos en que se ha hecho, se ha referido a tramitación procesal propiamente dicha, y es claro que la procedencia o no de un recurso administrativo, como es en este caso el de reposición, es algo, aunque previo al proceso, diferente de una cuestión procesal estricta. ».

 Con toda prudencia,  y cediendo a mi gusto por las imágenes, creo que el Tribunal Supremo nos está diciendo que las RPT tienen cuerpo de acto administrativo “en la vida terrenal de la vía administrativa”, y alma de reglamento “en la vida celestial del proceso contencioso-administrativo”. O sea, cuestión de temporada.

 El proceso es juego, lucha y debate, y las resoluciones judiciales lo arbitran y zanjan. Es normal que algunas expresiones de autos y sentencias inquieten o enojen a una parte, en la misma medida que alegran a la otra. Veamos las quince palabras o expresiones que mas irritan al abogado que se esfuerza en llevar a buen puerto un proceso contencioso-administrativo.

1. Desestimar.  Tanto si se refiere a un incidente como al proceso principal supone rechazar la estrategia o pretensión de la parte. Un puntapié que lo expulsa del proceso.
2. Inadmitir. Un portazo en las narices. Supone devolver por su camino el escrito que plantea o pide algo al órgano judicial.
3. Desviación. Puede tratarse de “desviación probatoria” ( se proponen pruebas respecto de hechos que no fueron anunciados en la demanda o contestación, o ajenas a los puntos de hecho  a demostrar), o “desviación procesal” ( se plantean pretensiones en la demanda que no se ajustan a lo planteado en vía administrativa, o se plantean en las conclusiones sin ajustarse al escenario de debate delimitado con demanda y contestación).
4. Torticero.  Este vocablo medieval supone acusar de trampa o perversión en la estrategia procesal, y suele encerrar el reproche a la mala fe o fraude procesal.
5. Improcedente. Rechazo de las pruebas (por impertinente, inútil o ilegal) o de planteamientos procesales errados, absurdos o fuera de lugar, de aquellos que suelen aspirar a una flexibilidad en la aplicación de normas procesales que por definición son de orden público y como tales, rígidas y no sujetas a disposición de las partes ni del juez.
6. Nulidad de actuaciones. Vuelta a la casilla de salida. El gozo del vencedor en un pozo. Supone retrotraer las actuaciones para subsanar un defecto esencial.
7. Extemporáneo. Rechazo de petición sin entrar en valorarla por plantearse fuera del plazo establecido. Puede referirse a una subsanación, una prueba, unas conclusiones u otro trámite procesal. Su consecuencia es la temida “preclusión” o pérdida de la ocasión para un trámite por esa extemporaneidad, y tener por “decaído” en su derecho al negligente.
8. Temeridad. Afirmación que referida a la pretensión o estrategia procesal suele conducir a la imposición de las costas.
9. Falta de… Preocupa un poco cuando se refiere a la acreditación de la postulación (poder, acuerdo para ejercer acciones,etc), pero es subsanable. Preocupa más cuando pone en juego la “competencia” del órgano jurisdiccional, pues puede llevar a un retardo hasta llevar el pleito al compente; pero cuando preocupa muchísimo es si se refiere a falta de “jurisdicción” porque puede dar al traste con todo el proceso por el cambio brutal de escenario jurídico y procesal, sin olvidar la posible preclusión de plazos.
   En cualquier caso nada bueno viene en un auto o sentencia para la parte a la que se le reprocha “falta de” … claridad- prueba-cuantía,etc.
10. Apercibimiento. Suele ser una advertencia enérgica, bien a la Administración o bien al particular. Muy típica para la Administración es el apercibimiento por no haber remitido el expediente administrativo en tiempo y forma, o por no ejecutar la sentencia condenatoria. Para ambas partes, el apercibimiento espolea a quienes tienen que facilitar una determinada prueba que está en su ámbito de disponibilidad. Usualmente tras el apercibimiento están las multas coercitivas.
11. Multa. A nadie le agrada la imposición de multas coercitivas, que se imponen de forma reiterada hasta cumplir lo mandatado frente a los incumplimientos de los requerimientos procesales.
12. Cuestión prejudicial. Supone un rodeo o complicación procesal de incierto desenlace. Si es cuestión penal o constitucional se paraliza el proceso y en los restantes casos en que no se paraliza, será resuelta expeditivamente por el juez contencioso aunque sea ajena a su actual jurisdicción (cuestión civil o laboral).
13.  Tesis. Plantear la “tesis” supone que el juez, pese a su imparcialidad, da un paso adelante y sugiere a las partes al amparo del art.33.2 LJCA un nuevo motivo para fundar el recurso ( con alegría para el demandante) o la oposición ( con júbilo para la Administración demandada).
14. Cosa juzgada. Un viaje para nada. No cabe mayor frustración que todo un pleito se despache con la afirmación de que ya se resolvió la misma cuestión entre las mismas partes y por el mismo fundamento.
15. Firmeza. O sea, que algo es inmutable y por el paso del plazo para impugnar, el juez no lo reexaminará.Irrita, y mucho, a quien la sufre.

Seguro que hay muchas otras expresiones o palabras inquietantes, pero creo que lo mas espeluznante para un letrado no es lo que se dice, sino precisamente lo que el juzgador se calla cuando debía decirlo, en una doble vertiente.
Cuando la sentencia debía pronunciarse sobre un motivo o cuestión litigiosa y la misma brilla por su ausencia.Y cuando se despacha el incidente o el litigo con enorme hojarasca entre la cual el abogado no acierta a identificar la razón de la desestimación ( la caricatura propia de los hermanos Marx, y que no es inaudita, sería aquella sentencia que tras resumir cumplidamente demanda y contestación, relata las pruebas practicadas y concluye de forma tan lapidaria como críptica con algo así como “ Por lo expuesto,  no existiendo mérito para estimar el recurso, y no siendo aceptables las alegaciones de la parte, el mismo debe ser desestimado”. ¿?

 Hoy día 21 de Marzo, se conmemora por la UNESCO el Día Mundial de la Poesía. Me ha retado Antonio Arias (www.fiscalización.es) a presentar en verso nuestras respectivas entradas (link) para sumarnos al evento. Ahí va mi aportación, con huella de Quevedo (crítica y frivolidad)  y Lope de Vega ( el soneto que le mandó hacer Violante). Se admiten cyberabucheos.

¿Habrá receta para la buena Administración?

En la vida me he visto en tanto aprieto

Aunque si en tal lío me meto

Merezco un buen pescozón

Lo primero, la reforma electoral

Siempre alternan los mismos

Mas participación y menos partidismos

pero hace falta mas moral.

Lo segundo, recortar Administraciones

Las superfluas, duplicadas y costosas

Mas abejas y menos mariposas

pero hacen faltan mas doblones.

Lo tercero, eliminar altos cargos,

Los decorativos, eventuales y aduladores

Mas funcionarios y menos muñidores

pero hace falta tenerlos bien largos

Lo cuarto, desterrar los políticos pacatos

Los mercaderes del templo, los señores

Mas soñadores y menos impostores

Pero hacen faltan mas Espartacos.

Lo  quinto, enterrar prácticas despilfarradoras

Coches oficiales, móviles y lujos,

Mas austeridad y menos tapujos

pero faltan mentes ahorradoras.

Lo sexto, olvidarse de Decretos leyes,

Nada de economías y prepotencia

Mas debate y menos urgencia

Pero les falta lo que a los bueyes.

Lo séptimo, renegar de la Diosa recaudación

Impuestos, embargos y sablazos

Mas inversión y menos tijeretazos

pero hace falta mas corazón.

Lo octavo, acabar con la corrupción

Yernos, testaferros y Bárcenas

Menos rodeos y mas condenas

Pero hace falta mas Inquisición.

Lo noveno, devolver ilusión a los funcionarios

Quitar designaciones y prejuicios

Mas profesionalidad y menos vicios

Pero faltan buenos mandatarios.

Van nueve ingredientes y aún sospecho,

Que aunque no hay nadie cocinando

Pensad que de la crisis estamos en los postres

Y siendo optimistas, está hecho.

 La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional  32/2013, de 11 de febrero de 2013 reprocha enérgicamente la decisión de una Audiencia Provincial que, a sabiendas de la colisión de criterio entre el Tribunal Constitucional y la Sala Penal del Tribunal Supremo en materia de prescripción de delitos y sobre la fecha en que debe entenderse producida la prescripción, opta por este último criterio y no acatar la doctrina del Tribunal Constitucional [art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial],   sentada en las Sentencias 63/2005 y 29/2008, según la cual es necesario un acto del órgano jurisdiccional para entender interrumpida la prescripción conforme al tenor literal del art. 132.2 del Código penal (CP) vigente en ese momento, no bastando la mera interposición de la denuncia o querella. Dada la reciente reforma del Código Penal sobre el tema, no importa en esta sentencia tanto el “huevo” ( la cuestión litigiosa de fondo) como el “fuero” (  el acatamiento o discrepancia hostil de la Audiencia Provincial frente a la doctrina del Tribunal Constitucional).

  1. Oigamos al Tribunal Constitucional en esta STC 32/2013:

 ”Sin embargo, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, tras exponer la discrepante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional respecto de esta materia, considera, en su Sentencia, prevalente la doctrina del Tribunal Supremo (remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 25 de abril de 2006) y, en consecuencia, entiende que no se ha producido la prescripción toda vez que toma en consideración la fecha de presentación de la querella (26 de enero de 2006) como momento de interrupción de dicha prescripción, rechazando de forma expresa la doctrina constitucional sentada en las citadas SSTC 63/2005 y 29/2008, en las que el Tribunal Constitucional sostiene, como ya se ha reproducido, que la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, no puede interrumpir el plazo de prescripción, pues ello implicaría una falta de respeto a las exigencias de tutela reforzada. Este apartamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional no se subsana en la resolución del incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por la demandante, sino que, al contrario, éste se inadmite por providencia de 15 de diciembre de 2011.

De lo expuesto se desprende claramente, como sostiene el Ministerio Fiscal, que las resoluciones impugnadas incurren en manifiesto desconocimiento del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, lo cual supone una quiebra patente del mandato recogido en el citado art. 5.1 LOPJ, de la que deriva la consiguiente lesión del derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 CE (SSTC 29/2008, FJ 10; 147/2009, de 15 de junio, FJ 2; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 6, 206/2009, de 23 de noviembre, FJ 3, y 133/2011, FJ 4, entre otras).

 2. Precisemos que para el futuro es cierto que la Ley Orgánica 5/2010, de 20 de Junio, modificó el art.132.2ª del Código Penal e impuso una regulación salomónica de los criterios enfrentados del el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.  Sobre la situación generada por la Sentencia que propició la impunidad de los denominados Albertos, ya efectué un anterior post. Pues bien, con anterioridad a esta última reforma del Código Penal, el Tribunal Supremo consideraba que se interrumpía la prescripción con la simple interposición de una denuncia o querella y en cambio el Tribunal Constitucional exigía algún acto de interposición judicial dirigido contra una determinada persona. Y ahora se interrumpirá la prescripción con la simple interposición de una querella o denuncia pero eso sí, siempre y cuando en el plazo de los 6 meses siguientes (o 2 para las faltas) se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta. En cambio, continuará el cómputo del plazo de prescripción si en ese plazo: a) recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia; b) si se acuerda no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada; c) Si el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

 3. Así pues, lo relevante de la Sentencia del Tribunal Constitucional no es tanto la cuestión litigiosa en liza como la postura de los tribunales que resulta muy llamativa en un Estado de Derecho, donde no hay lugar para la “rebeldía” del Tribunal Supremo ni de los tribunales inferiores en aquéllos casos en que hay Sentencias del Tribunal Constitucional que son claras y sin espacio para varias interpretaciones. Gustará o no, se compartirá o no, pero acatarla es obligado. Lo suyo será promover debates doctrinales o quejas extraprocesales que permitan que el Defensor del Pueblo o los titulares de la iniciativa legislativa promuevan cambios legales, o en caso contrario, esperar pacientemente a que cambie la doctrina del Tribunal Constitucional si se altera su composición  ( lo que es improbable pero no imposible).

 Otra actitud procesal supone un tremendo coste para el Estado de Derecho. No es lo mismo que los Tribunales apliquen una interpretación de la norma con arreglo al contexto social o incluso a las pautas constitucionales y que pueda producir una desviación  de la voluntad del legislador, y otra muy distinta que de forma consciente se ignore lo dicho por el Tribunal Constitucional.

4. No puedo menos de traer a colación lo sucedido en la República de Wiemar (Alemania) ante la gran inflación que padeció en 1923, y que puso en peligro la subsistencia de los acreedores, en términos que lo plantearon los tribunales, y que nos expone el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca, Roberto Pérez Gallego en un estupendo artículo:

 “ ¿Puede un deudor que en 1913 ha tomado y asegurado con una hipoteca un crédito de 10.000 marcos-oro, satisfacer a su acreedor en 1923 con un billete de 10.000 marcos en moneda inflacionista y exigir recibo resolutorio?, o , ¿deben el deudor y el acreedor compartir el perjuicio de la inflación?;¿ puede el deudor, en otras palabras, invocar el principio, marco= marco, en la época de inflación?”. La respuesta jurisprudencial al dilema fue primar la buena fe de los acreedores sobre el legislador y considerar que ante la hiperinflación éstos podían negarse a la cancelación de la hipoteca, si se le pagaba solo el valor nominal conforme a las leyes de cambio vigentes; en esa situación de rebeldía, el Gobierno impulsó una ley que cortase ese camino de los tribunales, lo que llevó a que el consejo de los magistrados del Reichsgericht aprobase una memoria en la que exigían al legislador respeto a la jurisprudencia del Tribunal y anunciaban desobediencia si se llevaba adelante tal propósito que postergaría la prevalencia de la buena fe  frente a una ley positiva.

 No deja de tener su gracia que hoy día por las prácticas bancarias la situación española ha sido la contraria, ante la situación de peligro de la subsistencia del alojamiento de los deudores hipotecarios, caso que ha llevado a la jurisprudencia menor al ingenio jurídico para tutelar sus derechos, e incluso a plantear una cuestión prejudicial que el Tribunal Europeo ha podido resolver por recientísima sentencia declarando la disconformidad a derecho de la leonina legislación hipotecaria española. Y así, es un bonito ejemplo de como se apuraron los mecanismos procesalmente posibles ( plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo, cuando el Tribunal Constitucional no abrió la puerta), y ante tal envite, si Europa hubiere declarado la conformidad a derecho de la normativa hipotecaria, los jueces españoles tendrían las manos atadas hasta que el legislador cambiase su criterio. Son las reglas del juego.

  Para Sevach, la leyenda del indomable está bien para Paul Newman en la película pero la seguridad jurídica está fuera de la pantalla. Y ya que hablamos de “fuero” y “huevos”, para desdramatizar, me permito sugerir la visión de la inolvidable escena de aquélla película sobre los huevos que es capaz de comerse el indomable Luke en la prisión por una apuesta. Una escena única y memorable que teneís aquí:

Pinche aquí para ver el vídeo

 La recientísima Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 aclara la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona sobre la conformidad con el Derecho comunitario – Directiva 93/13/CEE-  de la normativa hipotecaría española desde la perspectiva de los derechos de los consumidores. Su mayor aportación es que admite como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria la existencia de debate sobre cláusula abusiva, y como consecuencia el juez está facultado, valorando las circunstancias, para decretar la suspensión.   El Comunicado de Prensa  del alto Tribunal es expresivo de la sentencia y su alcance. No obstante aquí está la Sentencia literal e íntegra.

 Por tanto, la fuerza de este último hito del Derecho comunitario  conduce, por un lado, a la inaplicación de la normativa hipotecaria que cerraba el paso a la suspensión del procedimiento cuando se alegan abusos contra los consumidores. Y por otro lado, a dejar en manos del Juez la valoración de las circunstancias concretas para determinar el carácter abusivo de la cláusula.

En particular, se rechaza que para plantear la cuestión de las cláusulas abusivas, el consumidor tenga que embarcarse en otro pleito (lento e incierto)  mientras está ya desahuciado, y sin que una indemnización económica posterior sea suficiente para compensarle del desalojo.

Diríase que Europa no admite aquéllo de “muerto el buey, la cebada al rabo”. O sea, antes de desahuciar al buey veamos si se le engañó con la promesa bancaria de la cebada para la encerrona en el establo.

En todo caso, hay que reparar en la valentía de un juez mercantil que plantea una cuestión prejudicial para cuestionar la normativa hipotecaria (David contra Goliat) y en la sensibilidad y celeridad de respuesta del Tribunal Europeo.

Pocas veces una sentencia tiene tanto impacto social, jurídico y económico.

Sobre todo porque es una sentencia inapelable y  por la primacía del Derecho comunitario es vinculante para jueces y autoridades españolas que deberán interpretar la norma nacional con arreglo a esa Sentencia comunitaria y en caso de conflicto, inaplicar  la norma española, cualquiera que sea su rango.

Buena noticia para los consumidores. Buena noticia para el Derecho. Buena noticia para la Justicia.

De hecho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, según la Nota Prensa divulgada,  ha convocado un Pleno con urgencia para los próximos días 18,19 y 20 de Marzo,  para declarar con carácter de jurisprudencia temas de interés socioeconómico, a los que no será ajeno la sentencia comunitaria, y entre otros los siguientes:

- Petición de declaración de abusivas de las cláusulas denominadas “suelo” y “techo” de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable.

- Imputación de responsabilidad de los bancos por la gestión de capital ajeno en productos de inversión financiera de “alto riesgo”

- La alegación de incumplimiento de los deberes de diligencia e información del riesgo en la adquisición de valores.

- La legitimación para pedir la revocación de los contratos realizados por la empresa antes de que se haya declarado su situación de concurso de acreedores.

- La legitimación para impugnar acuerdos de las juntas de copropietarios, la subrogación del cónyuge  viudo en el contrato de arrendamiento de vivienda.

- Y la aplicación a los contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia del Real Decreto Ley 2/1985 (Decreto “Boyer”), pero sometidos a renovaciones periódicas (tácita reconducción), de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, lo que tiene consecuencias en cuanto a su duración y posible desahucio del inquilino.

 Lo que acuerde la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constituye jurisprudencia y así, en bloque, aumentará la seguridad jurídica en un entorno económica y jurídicamente convulso.