Ce projet a essentiellement pour objet de soumettre les concessions de services à des règles formalisées de publicité et de mise en concurrence, alors que de nombreux Etats membres n’appliquent que très sommairement les principes issus du traité (égalité de traitement, transparence, égalité de traitement).

Ce projet est l’occasion de consolider partiellement la jurisprudence de la CJUE, notamment sur des notions telles que l’organisme de droit public ou le in-house.

En cas d’adoption, après d’éventuelles modifications, ce texte ne devrait pas avoir d’impact majeur sur le droit français.

Un commentaire plus approfondi sera proposé ultérieurement. Notons pour le moment quelques beaux sujets de réflexion :

1. L’insertion de dispositions relatives au contenu et à l’exécution du contrat.

La durée des concessions devrait être limitée en fonction de l’amortissement financier et du besoin pour le concessionnaire d’assurer une « rémunération raisonnable du capital investi » (v. article 16 du projet).

Cette limitation de la durée vient expliciter une règle qui découle directement du principe d’égalité de traitement, principe qui implique que l’attributaire ne bénéfice pas d’un avantage indu à l’issue de la procédure de publicité et de mise en concurrence. Le droit des aides d’Etat lui-même impose une limitation de la durée des contrats.

La Cour (et les juridictions nationales) pourront effectuer un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur cette durée. Rien ne devrait changer en ce qui concerne le droit français, du moins pour les délégations de service public. Pour les « concessions de travaux public », il reste au juge administratif à nous indiquer si leur régime est celui des délégations de service public (non quant à la passation, mais quant au contenu ou à l’exécution) ou s’il n’existe plus de régime déterminant le contenu du contrat (notamment en ce qui concerne la durée). De beaux débats en perspective, qui occuperont les juristes qui, décidemment, n’avaient rien d’autre à faire.

Notons que le texte ouvre des perspectives, au moins doctrinales, sur la notion de « juste rémunération » dans les contrats administratifs. Le sujet nous tient à coeur (v. Les délégations d’activités publiques dans l’Union européenne, LGDJ, 2007, p. 738 s) et a fait l’objet de récents développements doctrinaux  (Ziani (Salim), « Les limites conceptuelles et prudentielles à la rentabilité d’un service public délégué », DA 2011 n°5 p.19).

 2.La limitation des possibilités de modification du contrat en cours d’exécution.

Aux termes de l’article 42.1 du projet :

« Une modification substantielle des dispositions d’une concession en cours est considérée, aux fins de la présente directive, comme une nouvelle attribution de concession et nécessite une nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à la présente directive ».

Rien de plus normal à cela.  Cependant l’article 42 pose une délicate question d’interprétation et invite à une pratique nouvelle.

2.1 La possibilité de changer la personne du concessionnaire.

Le paragraphe 3 de l’article 42 prévoit que :

« Le remplacement du concessionnaire est considéré comme une modification substantielle au sens du paragraphe 1.

Cependant, le premier alinéa ne s’applique pas en cas de succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, d’une faillite ou en vertu d’une clause contractuelle, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis au départ, à  condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles de la concession et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive ».

Il relève du bon sens que le contrat puisse être cédé, intégralement ou partiellement. La lecture de cette disposition entretient cependant un doute. La cession entraîne bien « succession universelle », mais après la virgule le texte semble établir une liste des cas dans lesquelles cette succession est possible: à la suite d’opérations de restructuration, d’une faillite ou d’une clause contractuelle.

2 interprétations sont possibles.

Premièrement, il est possible que le texte prévoit d’une part la succession universelle, et d’autre part les cas de faillite, de restructuration ou de « clause contractuelle ». Dans ce cas la cession est possible.

Deuxièmement, comme nous le pensons, la succession universelle fait l’objet d’une liste exhaustive après la virgule. Dans ce cas la succession universelle par cession correspond au cas d’une « clause contractuelle ». Mais de quelle clause s’agit-il : une clause de la concession permettant la cession, une clause d’un contrat de cession entre cédant et cessionnaire, les deux ?

Comme on le voit, il est nécessaire de produire un certain effort d’interprétation pour faire correspondre le texte de l’article avec son interprétation raisonnable. Ce n’est, pensons-nous, qu’une question de syntaxe qui sera (on peut l’espérer) réglée rapidement.

2.2 La nécessité de prévoir contractuellement les évolutions futures du contrat.

Plus intéressante est la considération suivante, issue des articles 42.4 et 42.5.

Le texte limite les possibilités de modification du contrat à 5 % de sa valeur initiale lorsque la modification peut faire l’objet d’une évaluation monétaire. Ce seuil est très bas.

Le seuil n’est pas contraignant lorsque, aux termes de l’article 42.5 :

« Les modifications de la concession ne sont pas considérées comme substantielles au sens du paragraphe 1 lorsqu’elles ont été prévues dans les documents de concession sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et univoques. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale de la concession ».

Se développera donc certainement, y compris dans les Etats de droit latin qui connaissent la souplesse du contrat administratif, la technique du « contrat complet », qui prévoit ou tente de prévoir toutes les évolutions futures. Il sera nécessaire dans un contrat de distribution d’eau ou de chauffage urbain, d’envisager les cas d’urbanisation future. Jusqu’à présent, il était possible par exemple de définir un territoire. Il n’est pas certain que ce type de clauses suffisent désormais pour permettre la réalisation d’extensions aux réseaux pour desservir de nouveaux usagers.

Seule une pratique longue (à condition que le texte soit adopté et mis en oeuvre dans ces termes) permettra de juger du caractère de complétude nécessaire.

Celà vient en tout cas renforcer le rapprochement entre contrats administratifs et contrats de droit privé (et entre contrats administratifs et contrats de common law)  très justement observé par certains.

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Très mal né, le BEA créé (l’on se demande pourquoi) sur le modèle du bail emhytéotique du droit rural était destiné à sécuriser l’investissement du secteur privé. Il permettait, rappelons-le, de conférer des droits réels sur les contructions édifiées sur le domaine public.

A partir de cet innocent objectif, le BEA a fait son 2 décembre : prévu pour n’être qu’une forme particulière d’occupation du domaine public, il est devenu un véritable contrat de la commande publique.

Sur le fondement de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales ^[1] les collectivités territoriales ont fait réaliser des ouvrages tels que des stations d’épura
tion des eaux usées, des usines de production et de traitement de l’eau potable, des piscines, etc. Les conventions d’exploitation « non détachables » confiaient, comme l’imposent les dispositions du code, des missions d’intérêt général ou de service public (la différence étant, dans la plupart des cas, impossible à faire) consistant en l’exploitation de ces ouvrages.

Quelle différence existait-il dès lors entre ces BEA et des délégations de service public ou des marchés publics ? La plupart du temps : aucune. A part ceci : le délégataire ou l’attributaire du marché disposait de droits réels sur le domaine public, en vertu de son BEA.

Quelles procédures de publicité et de mise en concurrence s’imposaient à l’adinistration contractante : aucune.

Il était cependant très vite apparu que ces conventions, qui étaient traitées « en tant que telles » n’étaient que des paravents derrière lesquels se cachaient les véritables contrats. Mais aucune disposition d’aucune loi ne le disait expressément. Une commande publique « de l’ombre » s’est développée, durant les années 1990. Mais la ficelle devenait de plus en plus grosse.

Ce n’est pas l’objet de ce bulletin d’information rapide que de présenter toutes les implications de cette réforme bienvenue.

Notons simplement qu’il existe désormais deux types de BEA (en dehors des BEA particuliers tels que les BEH dans le domaine hospitalier) :

- les BEA qui ne sont que le support de droit réels conférés au cocontractant. Ces BEA n’existent plus en tant que tels au regard des règles de publicité et de mise en concurrence. Ce seront les plus nombreux.

- les BEA qui servent à la réalisation d’un projet d’intérêt général, notamment dans le domaine cultuel, et qui ne correspondent donc pas à une « commande publique ». Ces BEA ne répondent pas aux besoins de la collectivité. Il n’existe pas a priori de raison pour que ces BEA hors commande publique soient soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence. Il faudra cependant se méfier, car l’on connait le caractère très attractif de la notion de marché de travaux en droit communautaire et, partant, de celle de concession de travaux (v. par exemple  CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano, aff. C-399/98, p. I-5409, concl. Ph. Léger).

1. ^[1] Article issu de l’article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988, codifié au code des communes puis à l’article L. 1311-2 CGCT par la loi n° 96-142 du 21 février 1996 ↩

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Le décret n° 2011-1950 du 23 décembre 2011 modifiant le code de justice administrative réduit encore les cas dans lesquels la lecture des conclusions du rapporteur public sera obligatoire.

Aux termes des nouvelles dispositions de l’article  R. 732-1-1 du code de justice administrative, le rapporteur public peut être dispensé, sur sa demande, de lire ses conclusions à l’audience, dans des matières jugées d’importance modérée, ou qui surtout font l’objet d’un contentieux de masse : permis de conduire, naturalisation, entrée, séjour et éloignement des étrangers, à l’exception des expulsions ; aide personnalisée au logement, refus de concours de la force publique pour exécuter une décision de justice ; taxe d’habitation et taxe foncière sur les propriétés bâties afférentes aux locaux d’habitation et à usage professionnel au sens de l’article 1496 du code général des impôts;   contribution à l’audiovisuel public ; carte de stationnement pour personne handicapée.

Oltre lo Stato est la réunion de 8 articles publiés initialement en italien et en anglais (puis traduits en italien ^[1] ) par Sabino Cassese et se rapportant au thème du droit administratif global.

Professeur de droit public depuis le milieu du XXe siècle, auteur de plus de mille articles et monographies, le professeur Sabino Cassese est membre de la Cour constitutionnelle italienne depuis 2005.

Il est connu du public français pour ses nombreuses publications en droit administratif comparé et en science administrative.

Citation : Cassese (Sabino), AU-delà de l’Etat, Bruylant (coll. Droit administratif / Administrative law  - N° 6), 2011

Aller sur le site de Bruylant

1. ^[1] tous les textes traduits en français l’ont été de l’italien ↩

- Fiche de TD n° 1 (Séances 1 et 2) : « Personnes publiques et autorités administratives », au format PDF (5Mo)

- Fiche de TD n° 2 (Séance 3) : « La notion d’acte administratif », au format PDF (155 ko)

- Fiche de TD n° 3 (Séance 4) : « La sortie de vigueur de l’acte administratif unilatéral », au format PDF (140 ko)

- Fiche de TD n° 4 (Séance 5) : « Notion et identification du contrat administratif », au format PDF (141 Ko)

- Fiche de TD n° 5 (Séance 6) : « Service public et personnes privées », au format PDF (176 ko)

- Fiche de TD n° 6 (Séance 7) : « La liberté du commerce et de l’industrie », au format PDF (126 ko)

- Séance 8 : Galop d’essai

- Fiche de TD n° 7 (Séance 9) : « Le service public », au format PDF (111 ko)

- Fiche de TD n° 8 (Séance 10) : « Le contenu des mesures de police », au format PDF (162 ko)

Fiches de TD semestre d’été

- Fiche de TD n° 1 (Séances 1 et 2) : « Droit administratif et droit international », au format PDF (114 ko)

- Fiche de TD n° 2 (Séance 3) : « Le Conseil d’Etat, juge constitutionnel », au format PDF (134 ko)

- Fiche de TD n° 4 (Séance 5) : « La responsabilité administrative du fait des actes légaux », au format PDF (124 ko)

- Fiche de TD n° 5 (Séance 6) : « Faute personnelle et faute de service », au format PDF (118 ko)

- Fiche de TD n° 6 (Séance 7) : « La gestion du domaine privé », au format PDF (109 ko)

- Fiche de TD n° 7 (Séance n° 10): « Le recours des tiers contre le contrat », au format PDF

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Pour consulter l’ancien site, suivez le lien : http://www.cossalter.net/cossalter

Pour consulter le site de la Chaire de droit public : http://www.cossalter.net/LFOER

La seule voie ouverte en dehors de ces exceptions était indemnitaire.

La Haute juridiction permet désormais à tous les cocontractants de contester la résiliation du contrat. Cependant, eu égard aux conditions drastiques de suspension dans le cadre du référé suspension, cette révolution jurisprudentielle ne devrait porter que de très faibles effets.

Cet article part du constat que le régime des SPL en France est un montage de circonstances, pour éviter aux SEM (transformées) toute procédure de publicité et de mise en concurrence. Il était temps qu’il existât une telle catégorie de sociétés locales à capital public exclusif. Mais le régime des SPL n’a pas été réfléchi, et de nombreuses difficultés pourraient se poser à l’avenir.

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