Derecho Romano

De las obligaciones que nacen como de un contrato | Libro III de las Instituciones de Justiniano (XVII)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Tue, 07 Dec 2021 11:29:00 +0000

- Hechos que producen obligaciones semejantes a las de los contratos

Bajo la categoría de obligaciones que nacían como de un contrato abrazaron los romanos todas las provenientes de un hecho lícito sin mediar convenio y aun sin consentimiento de los interesados. De aquí:

1.º Que, fijándose únicamente en la naturaleza de las obligaciones que producían, comprendiesen también los hechos lícitos ejecutados por persona capaz de obligarse, aunque los ejecutara obedeciendo a la ley. Por eso vemos incluirse en este catálogo la tutela, cuyo desempeño era obligatorio y la adición de la herencia, que era ineludible para el heredero necesario.

2.º Que estas obligaciones, como nacidas de un hecho e independientes del consentimiento, son extensivas a las personas incapaces: Furiosus et pupillus, ubi ex re actio venit, obligantur, etiam sine curatore vel tutoris auctoritate.

Muchos son los hechos que producen semejantes obligaciones, pero nos centraremos en los que menciona Justiniano.

- Gestión de negocios

Es el cuasi-contrato que resulta cuando uno se encarga espontáneamente de administrar los negocios de otro sin mandato ni conocimiento de éste, pero con intención de obligarle.

Aquél, del que son los negocios, se llama dueño (dominus), el que se encarga de ellos, administrador (negotiorum gestor). Entre ambos nacen obligaciones para cuyo cumplimiento se otorga al primero la acción negotiorum gestorum directa, y al segundo la negotiorum gestorum contraria.

Son requisitos indispensables:

1.º Que los negocios sean realmente ajenos. No hay, pues, cuasi-contrato si uno desempeña negocios propios creyendo que son ajenos.

Cuando el negocio desempeñado pertenece al administrador y a un tercero, hay cuasi-contrato si el administrador pudo separar sus intereses de los ajenos y procurar exclusivamente los suyos; v. gr.: si el condueño prestó la caución damni infecti por todo el edificio, y no sólo por su parte; mas no existe cuasi-contrato si los intereses son inseparables; v. gr.: si reconstruye la fachada del edificio; en este segundo caso, las reclamaciones a que dé lugar la reconstrucción se harán efectivas por la acción communi dividundo.

2.º Que sepa el administrador que los negocios son ajenos. No hay, por tanto, cuasi-contrato si el administrador maneja negocios extraños creyéndolos propios: tendrá en su caso derecho para reclamar las impensas útiles, v. gr., si construyó sobre terreno ajeno; pero no podrá intentar la negotiorum gestorum a no ser que liberte definitivamente al dueño de una obligación, v. gr., si el que posee de buena fe la herencia entrega un objeto propio que ha sido legado.

Nada importa que ignore quién es el dueño o que suponga serlo quien no lo sea en realidad. Tampoco el que se determine a gestionar más por su propio interés que por favorecer al dueño, si bien su posición es peor en este caso, según veremos.

3.º Que el administrador obre sin autorización ni contradicción del dueño.

El administrador puede gestionar: 1.º Por mandato válido o con tolerancia del dueño: resulta el contrato de mandato. 2.º Contra la voluntad del dueño que le notifica su oposición ante testigos: ninguna reclamación podrá intentar contra el dueño o en virtud de un mandato ineficaz, v. gr., por orden de aquel a quien un hombre libre sirve de buena fe como esclavo: en ambos casos existe el cuasi-contrato.

Cuando el negocio pertenece a varios dueños de los cuales uno prohibe la gestión y otro no, se forma el cuasi-contrato respecto al que no prohibió, sin que su copartícipe resulte obligado.

Si el administrador obra como un tutor o curador, existe el cuasi-contrato del que hablaremos enseguida.

4.º Que el administrador no se proponga ejercer un acto de mera liberalidad. Porque si su intención es ejercer solamente un acto de piedad o de amistad, ninguna reclamación le corresponde.

Concurriendo estos requisitos, nacen obligaciones entre el administrador y el dueño; mejor dicho, entre el administrador y las personas a quienes el negocio desempeñado interesa; por ejemplo, desempeñado el negocio que un mandatario debía gestionar, hay negotiorum gestio con el mandatario y mandante, porque a los dos interesa.

Estas obligaciones fueron impuestas para que no quedaran abandonados los negocios de los ausentes sin dejar quien los cuidase.

Obligaciones del administrador.

1.ª Terminar los negocios comenzados, aun en el caso de que fallezca el dueño.

2.ª Prestar en la gestión la culpa leve in abstracto: solamente el dolo, cuando le movió a encargarse de una verdadera necesidad de evitar pérdida al dueño: hasta el caso fortuito, si verifica operaciones arriesgadas que el dueño no solía emprender, o cuando se determinó a gestionar más por interés propio que por el del dueño.

No responderá de no haber cobrado las deudas, porque carece de personalidad para exigirlas; pero de lo que él debiera al dueño, abonará intereses desde su vencimiento.

3.ª Dar cuenta de su gestión y entregar, con frutos e intereses, lo recibido.

Si el administrador es un pupilo, queda únicamente obligado en cuanto se enriqueció; pero si ejercita la negotiorum gestorum contraria, está sujeto a la compensación.

Obligaciones del dueño.

1.ª Reembolsar con intereses al administrador los gastos que hizo gestionando útilmente, quidquid utiliter in rem ejus impenderit, por más que la utilidad haya desaparecido, licet eventus noe sit secutus: v. gr.; si se arruina la casa que reparó.

Si el administrador gestionó por su interés propio y no del dueño, o éste es un pupilo, queda solamente obligado en cuanto se enriquece.

2.ª Cumplir las obligaciones contraídas útilmente por el administrador: vel etiam ipse se in re absentis alicui obligaverit.

Según lo expuesto, el cuasi-contrato de la gestión de negocios tiene gran analogía con el mandato. Ambos son intermedios y engendran obligaciones parecidas que se reclaman por acciones semejantes. Pero se diferencian en que la gestión de negocios supone falta de consentimiento recíproco; el administrador presta un servicio al dueño sin haber obtenido la confianza de éste, y por tanto no incurre en infamia; debe gestionar útilmente; y si lo hace por mera liberalidad, ninguna reclamación puede intentar.

- Tutela

En el Título XXI del Libro I quedaron consignadas las obligaciones mutuas del tutor y el pupilo, no a virtud de un contrato que no puede mediar entre ellos, sino por el cuasicontrato que resulta de una gestión prescrita por la ley.

Las del tutor son consecuencia natural de administrar bienes ajenos, y se hacen efectivas por la acción tutelae directa. Las del pupilo han sido establecidas por su propio interés: ut facilius tutores ad administrationem accederent, scientes, ut pupillum quoque sibi obligatum fore ex sua administratione.

Análogo al mandato, difiere de él en que, conferido por la ley, todas sus consecuencias se hallan minuciosamente precisadas.

Para el caso de la curaduría, no había acción especial y se utilizaba la negotiorum gestorum.

- Comunión de bienes o de herencia

Varias personas pueden ser copropietarias pro indiviso de una cosa o de un conjunto de cosas; v. gr., de una herencia.

El solo hecho de la copropiedad engendra: 1.º Esencialmente, la obligación de dividir cuando lo exija cualquier de los interesados; 2.º Accidentalmente, las obligaciones que pueden resultar de los actos verificados por los condueños:

1.º La obligación de proceder a la división es tan esencial, que sólo tiene validez el convenio de no dividir cuando se limite a un tiempo determinado.

La división puede hacerse amigable o judicialmente.

Para que sea eficaz la partición amistosa, es necesario que se verifique o interviniendo estipulación o llevándose a efecto por una de las partes: en otro caso, resulta un mero pacto que no produce acción.

La partición judicial se promueve ejercitando la acción familiae erciscundae, tratándose de una herencia, según expusimos en el Título XIX del Libro II, la communi dividundo, para los demás casos. En ambas hipótesis, el juez tomará en cuenta las obligaciones que siguen.

2.º Las obligaciones accidentales de abonarse recíprocamente los interesados, nacen cuando alguno de ellos se aprovechó de la cosa común, la deterioró, la dejó perecer por culpa leve in concreto, hizo en ella gastos necesarios o útiles, o contrajo obligaciones en beneficio común; siempre que, como hemos dicho en la gestión de negocios, no haya podido separar sus intereses de los de sus compañeros.

Justiniano excluye de esta doctrina el caso en que la indivisión proceda del contrato de sociedad, a pesar de ser el contrato que mayor analogía tiene con este cuasi-contrato, pero es porque se ciñe a las obligaciones accidentales. Por lo demás, en cuanto a la obligación esencial de partir, ya hemos visto que rigen los mismos principios.

- Adición de la herencia

Por el hecho de adir la herencia el heredero, sucede en todas las obligaciones contraídas por el difunto y se compromete a cumplir las cargas impuestas en la última voluntad, según oportunamente dijimos.

Las deudas que contra sí tuviera el finado, las satisface como continuador de su persona jurídica y por resultado del contrato o cuasi contrato que el mismo celebró; pero las cargas impuestas en la última voluntad le obligan en virtud del cuasi-contrato que se forma por el hecho de adir, pues los legatarios ningún contrato han celebrado ni con el difunto ni con el heredero.

Este cuasi-contrato puede compararse a una estipulación, o más bien, a una donación modal.

- Pago de lo indebido

Al exponer los requisitos de las convenciones, manifestamos los efectos que producía la falsedad o no realización de la causa que nos determina a celebrar el convenio. Iguales efectos deben naturalmente resultar cuando nos proponemos cumplir sin causa cierta obligación. Esto sucede en el caso de pagar indebidamente: quien da o hace con ánimo de llenar una obligación que considera existir, pero que en realidad no existe, puede reclamar por la condictio indebiti; y quien obtuvo la prestación debe reintegrar como si se hubiera obligado a ello en virtud de contrato. Esta obligación no nace de contrato verdadero, pues el que pagó no se propone crearla de nuevo, sino antes bien disolver la que consideraba existir; se funda sólo en la equidad, como dice Papiniano: Haec condictio ex bono et aequo introducta, quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur, revocari consuevit.

Para que proceda la condictio indebiti, se necesita que concurran las siguientes circunstancias en la persona que paga, en la que recibe y en el objeto de la prestación.

En el que paga:

1.ª Que tenga capacidad para verificar el pago: así el pupilo que paga sin autoridad del tutor, mihil agit, y ejercitará la reivindicación.

2.ª Que pague con intención de cumplir un deber jurídico y determinado, no por recompensar un servicio o para captarse la voluntad del que recibe.

3.ª Que proceda con error, o sea creyendo cumplir una obligación; pues si le consta que no debe, resultará: una gestión de negocios, cuando la deuda exista, pero a cargo de una tercera persona por quien paga; una datio in solutum, cuando paga distinta cosa de la debida y el acreedor la recibe con conocimiento de causa; una donación, en los demás casos.

Únicamente cesa la reclamación de lo pagado con error, tratándose de aquellas deudas cuya negación por el demandado es castigada con el pago del doble.

El error debe referirse naturalmente a hechos pasados: si versara sobre hechos futuros, se reclamará por la acción del contrato lo pagado indebidamente: v. gr., si paga el arriendo anticipado de todo un año y la finca perece a los seis meses.

Hay la mayor variedad de pareceres sobre si el error ha de ser precisamente de hecho, o basta igualmente el de derecho. Las Pandectas no resuelven concreta y uniformemente la cuestión. Las Constituciones imperiales reconocen sólo la de hecho; mas la generalidad de los escritores admite la de derecho cuando es excusable.

No habiendo error en el que paga, pero sí duda, procede la reclamación; y no se entiende que pagó con el fin de transigir, mientras no lo pruebe el contrario.

En el que recibe.

1.ª Que tenga capacidad para extinguir una obligación; por eso no cabe intentar la condictio indebiti contra el pupilo que recibe un pago sin autoridad del tutor.

2.ª Que reciba por error, creyendo que se le debe; pues si sabe que no existe semejante deuda, comete un hurto y responderá en este concepto.

En la prestación.

Que sea hecha indebidamente; y lo es siempre que se paga lo que actualmente no se debe ni aun por obligación natural o moral.

Cabe, pues, repetirse:

1.º Si verifica la prestación quien no es deudor, creyéndose obligado, o a favor de quien no es acreedor.

2.º Si la deuda no existió, fue nula o quedó extinguida, salvo las que exponen a ser condenado en el doble, como hemos dicho.

3.º Si era condicional o a término incierto y se paga antes de cumplirse.

4.º Si se paga más de lo que se debe o cosa distinta, no habiendo datio in solutum.

5.º Si la deuda es válida sólo civilmente, y se paga ignorando que existe una excepción perpetua en virtud de la cual queda destruida. Basta que la excepción pueda ser perpetua; v. gr., si se convino que no se pediría hasta que Ticio fuera cónsul.

No procede, viceversa, la repetición:

1.º Cuando la obligación es siquiera meramente natural o moral.

2.º Cuando es a término cierto, aunque se pague antes de vencer.

3.º Cuando la excepción sea sólo temporal.

Interviniendo todas estas circunstancias, veamos a quien, contra quién y para qué se otorga la condictio indebiti.

Pueden ejercitarla: el que pagó y sus herederos; el mandante, cuando facultó para pagar o ratificó el pago; el gestor de negocios y el mandatario cuando no tienen facultades para pagar; el pupilo, cuando en su nombre pagó el tutor: el fiador que paga en nombre del deudor principal.

Procede: contra el que recibió en su propio nombre; contra el mandante que facultó para cobrar lo pagado; contra el gestor de negocios y el mandatario sin poder bastante para recibir; contra el mandatario que recibió mayor suma de aquella para la cual se le facultó, contra el deudor principal en cuyo nombre pagó el fiador.

Al demandante incumbe probar en todo caso que pagó. Si el demandado confiesa el hecho del pago, necesita el demandante probar además que no existía obligación; pero si el demandado niega falsamente el pago, él deberá probar que tenía derecho a recibir. En cuanto al error con que se hizo el pago, si es de derecho, se presume, una vez acreditado el pago indebido. Cuando el que pagó es menor de edad, mujer, militar, aldeano, forensium rerum expers, vel alia simplicitate gaudens et desidiae deditus, pertenece al que recibió probar bene eas accepisse, et debitas ei fuisse solutas; et si non ostenderit, eas redhibere.

El fin de la condictio indebiti es que se restablezcan las cosas al estado que tuviesen antes de verificarse la prestación, según lo permita su naturaleza. Por tanto: pagada una cantidad, que se devuelva, pero sin interés: entregado cualquier otro objeto, que se restituya con sus accesorios y frutos, deducidas las impensas: y si pereció o consumió de buena fe, la parte en que se enriqueció el demandado: constituido un derecho u obligación, que se rescinda: prestado cierto servicio, que se abone su importe.

Justiniano equipara este cuasi-contrato al mutuo: la comparación es admisible cuando se paga indebidamente una cantidad de cosas fungibles; pero carece de exactitud en todos los demás pagos.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

Del mandato | Libro III de las Instituciones de Justiniano (XVI)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Fri, 22 Oct 2021 08:21:00 +0000

En el Título XXVI del Libro III de las Instituciones del emperador Justiniano se recoge todo lo relativo al mandato, y más concretamente la naturaleza, caracteres y condiciones del mandato; sus diversas clases; los efectos que produce entre mandante y mandatario; los efectos de los actos celebrados por el mandatario con tercera persona, y finalmente cómo termina el mandato.

- Naturaleza, caracteres y condiciones del mandato

Mandato es el contrato por el cual una parte se obliga a desempeñar gratuitamente los negocios que la otra le confía, pero a expensas de ésta. Quien confía el encargo se denomina mandante; quien lo recibe, mandatario.

El contrato de mandato es:

1.º Consensual, que se perfecciona tan pronto como los interesados convienen acerca de los requisitos esenciales: de aquí que no exista contrato cuando el jefe de familias ordena practicar una gestión a su descendiente o esclavo, porque no pueden rehusarlo. Basta el consentimiento tácito; v. gr., si sabiendo que una persona desempeña nuestros asuntos, no lo impedimos.

2.º Intermedio, rigurosamente considerado. El mandatario queda siempre obligado; pues desde luego se compromete a ejecutar el negocio. El mandante podrá resultar alguna vez exento de toda obligación, v. gr., si el mandatario no practica gestión alguna; pero como esto no es lo general, ordinariamente contraer las obligaciones que diremos: he aquí la razón de equiparar las leyes el mandato a un contrato bilateral, del cual nacen a la vez la acción mandati directa en favor del mandante y la mandati contraria en favor del mandatario.

3.º Fundado en consideraciones meramente individuales. El mandante coloca sus negocios en manos de una persona que le inspira confianza: el mandatario se propone servir desinteresadamente a la persona de su obligación. Por esto hay una facilidad no común en los modos de terminar el contrato; prestan ambas partes la culpa leve in abstracto; e incurren en infamia cuando proceden con dolo.

Las condiciones del mandato son:

1.ª Capacidad de los interesados. Aunque basta la capacidad general de contratar, los clérigos, militares, infames y las mujeres no podían encargarse de representar a otro en juicio.

2.ª Encargo de un negocio posible, lícito y en el cual tenga interés el mandante. Cuando no hay verdadero encargo, sino mero consejo o recomendación, a nada se obliga el que aconseja o recomienda, si no media dolo o se constituye responsable del acto. Cuando el encargo fuera imposible de cumplirse, resultaría nulo el contrato. Si fuese ilícito, ni se obligaría al mandatario a ejecutarlo, ni podría reclamar contra el mandante aunque lo ejecutase. Por último, si ningún interés ofrece al mandante, no nacen obligaciones hasta que cumple el mandatario.

3.ª Desempeño gratuito del negocio. Cuando se fija una retribución como equivalente del servicio, degenera en locación-conducción o en contrato innominado, según que lo convenido sea dinero u otro objeto distinto; pero es mandato cuando la intención de las partes sea establecer una recompensa (honor) y no un pago.

- Clases de mandato

Puede ser el mandato:

1.º Por la extensión de las facultades que se otorgan al mandatario:

General, cuando se extiende a todo el patrimonio del mandante. Son de la competencia del mandatario todos los actos de administración; pero no los de disposición, salvo que se le hayan otorgado especialmente: nunca los de mera liberalidad.

Especial, si se contrae a objeto u objetos determinados.

Cierto, cuando se determinan las condiciones bajo que debe cumplirse.

Incierto, si no se precisan al mandatario las instrucciones para el cumplimiento.

2.º Por los individuos en cuyo favor ha de prestarse el servicio, nos ofrecen las Instituciones la siguiente clasificación:

En utilidad de solo el mandante, y es el más común.

En utilidad del mandante y del mandatario; v. gr., si te mando que compres un fundo para mi y para Ticio.

En utilidad de tercera persona; v. gr., si te mando que administres los negocios de Ticio.

En utilidad del mandatario y de un tercero; v. gr., si te mando que prestes con interés a Ticio.

Los dos últimos casos en que ninguna utilidad reporta el mandante, no producen obligación por el solo consentimiento; mandati actio tunc competit, dice Ulpiano, cum cepit interesse ejus, qui mandavit; caeterum, si nihil interest, cessat mandati actio: et eatenus competit, quatenus interest. Luego las obligaciones de estos mandatos no nacerán hasta que el mandatario practique las gestiones encomendadas.

- Efectos que produce entre mandante y mandatario

(A) Obligaciones del mandatario.

1.ª Desempeñar el mandato con sujeción a las instrucciones del mandante; y no habiéndolas, según la índole del negocio.

Puede cumplirlo o por sí mismo o por un tercero; siempre que no tomase en cuenta su aptitud personal; mas en todo caso responderá de la conducta del tercero, cuya intervención no altera las relaciones que existían entre mandante y mandatario.

Cuando no desempeña el mandato, es responsable del perjuicio que cause la inejecución; y se entiende que no lo cumple: 1.º Si no realiza ninguna gestión práctica; 2.º Si realiza un hecho distinto del que se le encargó; v. gr. Si el encargado de comprar la casa de Ticio, compra la de Mevio; 3.º Si ejecuta lo mandado, pero bajo condiciones más onerosas que las establecidas por el mandante; v. gr., si en el ejemplo anterior compra la casa Ticio en mayor suma que la fijada por el mandante. Pero, sometiéndose el mandatario a perder el exceso de precio, puede exigir que el mandante reciba la casa de Ticio.

2.ª Rendir cuenta de su gestión al mandante y entregarle, con los frutos y accesiones, cuanto haya recibido por consecuencia del mandato, aunque no se debiese al mandante: bajo la obligación de pagar intereses por las cantidades que tarde en restituir o que empleó en usos propios.

Abonará también los perjuicios ocasionados, por más que en otro concepto haya procurado ganancias.

(B) Obligaciones del mandante.

1.ª Anticipar al mandatario los fondos necesarios para ejecutar el mandato.

2.ª Satisfacer al mandatario, con intereses, los gastos legítimos. Se consideran tales: 1.º Los hechos con sujeción a lo expresado en el contrato; 2.º Los que realizan la intención y fin del mandante, por más que no fueran expresados en el contrato.

3.ª Indemnizar al mandatario de las pérdidas que le ha ocasionado el mandato; v. gr., de lo que tomó prestado como mandatario y pierde sin culpa suya; de lo robado por un esclavo que se le mandó comprar, etc.: justisime enim procura torem allegare, non fuisse se id damnum passurum, si id man datum non suscepisset. No responde, viceversa, de lo que perdió el mandatario por caso fortuito, como robo o naufragio; nam haec magis casibus, quam mandato imputari oportet: doctrina severa, consecuencia sin duda de que antiguamente sólo prestaba el mandatario el dolo y la culpa lata.

4.ª Libertar al mandatario, cumpliendo las obligaciones que éste hubiera contraído para desempeñar el mandato.

El mandante queda sujeto a estos deberes aunque el mandatario no haya podido ultimar el negocio.

- Efectos de los actos celebrados por el mandatario con tercera persona

Sabemos que el antiguo derecho no admitía representación en los actos jurídicos, y que un contrato producía solamente efectos entre los que lo celebraban: pero en el mandato hubo, más que en ningún otro, necesidad de atenuar el rigor de los principios.

Cuando el encargo era de adquirir un derecho real, ya vimos en el Título IX del Libro II, que se permitió adquirir la posesión, y con ella los derechos reales, por medio de tercera persona.

En cuanto a los derechos personales, o sea los contratos celebrados por el mandatario con un tercero para cumplir su encargo, el mandante permanecía extraño; ninguna relación jurídica le ligaba con la tercera persona; sólo tenía la acción mandati directa contra el mandatario para obtener el resultado de su gestión, y el mandatario la mandati contraria para hacerse indemnizar: las acciones resultantes de los contratos celebrados se ejercitaban entre el mandatario y el tercero. Pero como el mandato se verifica ordinariamente en beneficio exclusivo del mandante, debió parecer injusto que éste no quedase obligado directamente a los compromisos contraídos para beneficiarle. A tal consideración de justicia se unieron otras de conveniencia, mejor dicho, de necesidad. Un empresario encomendaba su establecimiento industrial o mercantil a persona de su confianza, pero cuya moralidad, capacidad legal y solvencia no conocían los demás que habían de celebrar transacciones con ella: el Pretor les otorgó las acciones exercitoria o institoria que pudieran ejercitar directamente contra el empresario. Por último: mediando iguales razones en todos los casos de mandato, se admitió que entre el mandante y el tercero pudieran entablarse las acciones procedentes del contrato celebrado por el mandatario, si bien como útiles.

- Cómo termina el mandato

1.º Por su completa ejecución, o por la imposibilidad que sobreviene para ejecutarlo.

2.º Por el desistimietno de ambas partes.

3.º Por el cumplimiento del plazo o condición resolutoria a la que fue subordinado.

4.º Por revocación del mandante que puede hacerla en todo tiempo, bien expresa, bien tácitamente, nombrando distinto mandatario. Si lo verifica antes de practicarse gestión alguna, se desvanece el mandato; si ya han mediado actos de ejecución, subsisten las obligaciones contraídas. En todo caso, la revocación no produce efecto para el mandatario ni para terceras personas mientras no tengan conocimiento de ella.

5.º Por la renuncia del mandatario, que también puede hacerla cuando quiera, con tal que no sea intempestiva, es decir, siempre que el mandante pueda por sí o por otro llevar a efecto el negocio, pues en otro caso debe indemnizar los perjuicios que cause el mandante, si no tiene justa causa para renunciar.

6.º Por fallecimiento del mandante, desde que tienen noticia el mandatario y las terceras personas con quiénes aquél celebra contratos, salvo el caso de que el mandato no pueda cumplirse hasta después de morir el mandante; v. gr., erigirle un sepulcro.

7.º Por fallecimiento del mandatario, excepto si convinieron que el mandato sería cumplido por sus herederos.

En ambos casos, las operaciones comenzadas deben terminarse, ya sea en favor de los herederos del mandante, ya por los herederos del mandatario.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la sociedad | Libro III de las Instituciones de Justiniano (XV)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Wed, 02 Jun 2021 11:06:00 +0000

En el Título XXV del Libro III de las Instituciones del emperador Justiniano se recoge todo lo relativo a la sociedad, y más concretamente su naturaleza, requisitos y caracteres; las clases de sociedades; las relaciones jurídicas entre los socios; las relaciones jurídicas de los socios con terceras personas; las causas que ponen fin a la sociedad; su liquidación, la distribución de ganancias y pérdidas y finalmente las acciones que deben ejercitarse.

- Naturaleza, requisitos y caracteres de la sociedad

+ Naturaleza y requisitos

Contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas se obligan mutuamente a contribuir con algo para obtener un resultado lícito y común a todas ellas.

Sus requisitos son:

1.º Capacidad y consentimiento de las partes.

Basta que tengan los interesados capacidad general para obligarse.

El consentimiento puede ser dado pura, condicionalmente o a cierto plazo y manifestarse de una manera expresa o tácita, v. gr., poniendo en común ciertos bienes, siempre que su ánimo sea obtener un resultado común: por eso, cuando varios compran una finca, no para explotarla reunidos, sino para dividírsela enseguida, forman una comunidad de bienes, pero no una sociedad; pues non affectione societatis incidimus in communionem.

2.º Que ponga cada socio alguna cosa.

Es indiferente que lo aportado por cada uno sea o no de la misma naturaleza y entidad, o que consista en valores o en industria.

Respecto al socio que nada pone, degenera el contrato en donación a cuyas formalidades y efectos se sujeta.

3.º Que el resultado sea común a todos los socios.

El resultado puede consistir en una ganancia que se espera, y es lo más frecuente; en una obra beneficiosa para todos, etc.; pues no siempre la sociedad se propone una especulación.

Tampoco es indispensable que todos reporten igual beneficio, pero sí que todos participen de él; porque en otro caso, la sociedad es nula y calificada de leonina.

+ Caracteres de la sociedad

La sociedad es un contrato consensual, perfecto desde que los interesados se ponen de acuerdo sobre lo que deben aportar y resultado que se proponen: es también bilateral, pues desde luego produce a favor de cada uno la acción pro socio. Reúne además dos particularidades: 1.ª Que se celebra tomando en cuenta las circunstancias personales de cada socio, lo cual influye poderosamente en las causas por las que se disuelve; 2.ª Que la ley considera los socios ligados con cierto vínculo fraternal. De aquí proceden la concesión del beneficio de competencia, las reglas sobre distribución de ganancias o pérdidas y la infamia con que es notado el socio cuando se conduce dolosamente.

- Clases de sociedades

Se distinguen cuatro clases:

1.ª Sociedad para una sola operación determinada (rei unius); v. gr., para comprar y explotar en común cierta finca.

2.ª Sociedad para un género de operaciones (negotiationis alicujus); como, para comprar y vender esclavos.

3.ª Sociedad de todas las ganancias (omnium quae ex quaestu veniunt).

Esta es la que se presume haber formado cuando las partes no expresan el objeto de la asociación.

No comprende los bienes que en el momento de constituirse pertenecen a los socios ni los que adquieran en lo sucesivo por título gratuito; mas si los productos de estos bienes y cuanto adquieran después por título oneroso.

Son a cargo de la sociedad las obligaciones que lleven consigo las adquisiciones que entran en su fondo.

4.ª Sociedad de todos los bienes (universorum bonorum).

Abraza todos los bienes de los asociados, tanto los que posean al formarse la sociedad como los que adquieran en adelante por título lucrativo u oneroso, y se comunican sin necesidad de tradición. Se exceptúan únicamente los que provengan de delito; pero si el socio los aporta voluntariamente, no puede reclamarlos.

Se gobierna por las reglas comunes a las demás sociedades; pero difiere de ellas en que como todos los bienes de los asociados pasan al dominio de la sociedad: 1.º Son a cargo de ésta las atenciones de sus individuos y todas las deudas presentes y futuras de los mismos, excepto las que provengan de delito, a menos que los restantes socios sean cómplices o se hayan lucrado. 2.º Los bienes que perecen son perdidos para todos los socios en común. 3.º Disuelta la sociedad, el haber de ésta se distribuye por partes iguales entre todos los asociados.

- Relaciones jurídicas entre los socios

Cada socio debe traer a la sociedad lo que prometió, respondiendo de la evicción y de los vicios de objetos aportado.

Salvo pacto en contrario, cada socio tiene el derecho y la obligación de gestionar los negocios sociales; pero los demás podrán oponerse cuando estimen nocivas las operaciones. El que gestiona debe dar cuenta de sus actos y entregar los beneficios a la sociedad, pagando además los intereses cuando incurra en mora; la sociedad debe a su vez indemnizarle de los gastos hechos con sus intereses, abonarle las pérdidas que hubiera experimentado y descargarle de las obligaciones contraídas en su gestión.

El socio que disponga de los fondos sociales en provecho propio, debe satisfacer intereses.

Los resultados de la gestión social se hacen comunes. Ulpiano lo demuestra con el ejemplo siguiente: Forman sociedad tres individuos: uno de ellos entrega al otro el tercio de los beneficios que ha obtenido, pero no tiene bienes suficientes para dar al tercero su parte completa: éste podrá exigir de su compañero lo indispensable para igualarlo.

Todos los socios prestan el dolo y la culpa leve in concreto, sin que puedan compensar los daños que originen por estas causas con los beneficios que proporcionen a la sociedad en otros negocios.

Por último, cada socio puede: 1.º Ceder la parte que tiene en la sociedad a un extraño; pero esta cesión ni quebranta las relaciones jurídicas que le unen a sus consocios, ni liga a éstos con el extraño: únicamente produce el efecto de que cuando la sociedad se disuelva, el cesionario podrá exigir la liquidación y adjudicación, como subrogado en los derechos del cedente. 2.º Dar participación a un tercero en la parte que le corresponde en la Sociedad. Este acto constituye sólo una nueva sociedad, independiente de la anterior, entre el socio y el tercero: porque socii mei socius, meus socius non est; el extraño no tendrá otro carácter respecto a los socios que el de cesionario, y de los actos que practique responderá quien le dio la participación.

- Relaciones jurídicas de los socios con terceras personas

La sociedad, como los demás contratos, produce únicamente relaciones jurídicas personales entre los que la celebran; y los asociados, por sólo esta cualidad, no se representan unos a otros. Por consecuencia:

Si el negocio con la tercera persona no lo han celebrado todos los socios, resultarán acreedores o deudores solamente los que lo celebraron, sin perjuicio de que éstos comuniquen a los demás el resultado de la gestión, según hemos dicho antes. A los socios que no intervinieron, ninguna relación les liga con el tercero, excepto: 1.º Cuando el negocio se hubiera celebrado por mandato expreso o tácito suyo; 2.º Cuando lo aprueban; 3.º Cuando se aprovechan de las ventajas de la negociación.

Si el negocio lo han celebrado todos los socios reunidos, todos resultarán deudores o acreedores del tercero, según la parte que tengan en la sociedad cuando figuraron en él como consocios, y por iguales partes en otro caso.

- Causas que ponen fin a la sociedad

Cesan para lo sucesivo los efectos ordinarios de la sociedad por cualquiera de las causas siguientes:

1.ª La realización del negocio especial para el que fue constituida.

2.ª La imposibilidad de realizar el fin social, ya porque una ley viene a prohibirlo, ya por la pérdida completa de los fondos sociales, ya por la pérdida de una cosa que era indispensable para lograr el propósito de la sociedad.

3.ª El cumplimiento del plazo o de la condición resolutoria bajo los que se constituyó; porque no puede establecerse in aeternum. La constituía in perpetuum, se entiende mientras vivan los asociados.

4.ª El disenso de todos los socios, ya expreso, ya tácito, según el ejemplo de Calistrato: Si cum separatim socii agere caeperint, et unusquisque eorum sibi negocietur, sine dubio jus societatis solvitur.

5.ª La separación o renuncia de un socio, hecha saber a los demás cuando no se marcó el tiempo que había de durar la sociedad; pero cuando se fijó su duración y se renuncia sin causa legal antes de espirar el plazo y siempre que la renuncia es intempestiva o fraudulenta, el renunciante permanece ligado con los demás socios y éstos quedan libres de aquél, es decir, que si de las operaciones ulteriores resultan definitivamente ganancias, no tiene derecho a ellas el socio que renunció, y si resultan pérdidas, las soporta como si continuase en la sociedad. Se llama renuncia intempestiva la hecha en un momento en que interesaba no disolver la sociedad; v. gr., se propusieron el comercio de esclavos, y un socio renuncia cuando la venta de los esclavos es ruinosa. Se dice fraudulenta cuando la renuncia tiene por fin privar a los socios de una ventaja que debían reportar; v. gr., si en la sociedad universal de bienes uno de los socios renuncia para no comunicar a los demás cierta herencia que le ha sido deferida.

6.ª El fallecimiento de un socio desde que es conocido por los demás, excepto la sociedad formada para el arriendo de las rentas públicas. No es lícito pactar que la sociedad continuará entre los sobrevivientes y los herederos del que fallezca, pues son desconocidos; y si los hubieran determinado, habría una sucesión en virtud de convenio.

Puede establecerse que la sociedad continuará entre los sobrevivientes: en este caso, los herederos del fallecido permanecen fuera de la sociedad; suceden en los derechos y obligaciones de su causante; participan de las ganancias y pérdidas que resulten de las operaciones pendientes; y deben continuar las que tuviera comenzadas su autor cuando, de no hacerlo, se perjudique la sociedad.

7.ª La cápitis-diminución máxima o media, la confiscación y la cesión de los bienes de un socio.

- Liquidación de la sociedad. Distribución de ganancias y pérdidas. Acciones que deben ejercitarse

Disuelta la sociedad, corresponde proceder a liquidarla y distribuir su activo o pasivo entre los socios, ejercitando al efecto las acciones oportunas.

+ Liquidación

Para conocer la situación de la sociedad es indispensable:

1.º Segregar el capital que cada socio aportó. Los bienes llevados únicamente en uso, se devolverán in specie, porque el socio continúa siendo dueño, y como tal soporta los riesgos; de los llevados en propiedad se entrega la estimación, porque la sociedad se hizo dueña y parecen para ella.

2.º Rebajados los capitales, se determina el activo y pasivo de la sociedad, incluyendo en el activo lo que cada socio debe a la misma y en el pasivo lo que la sociedad les debe.

Si resulta mayor el pasivo, y el fondo social no basta para satisfacerle, contribuyen los socios proporcionalmente a la parte en que deban soportar las pérdidas; si resulta mayor el activo, se distribuye el sobrante a proporción de lo que les corresponda en las ganancias.

+ Distribución de ganancias y pérdidas

Cuatro son los casos que pueden presentarse:

1.º En el contrato se fijó la participación de cada socio en las ganancias y pérdidas. Se observará lo convenido, bien las porciones sean desiguales, bien algún socio lleve porciones diferentes en las ganancias y pérdidas, bien un socio esté dispensado de las pérdidas. Muchos autores creen, sin embargo, que estos pactos serán válidos en tanto en cuanto no se pruebe que fue igual lo aportado por todos los socios.

2.º En el contrato se estableció la parte que cada socio había de tener en las ganancias y nada se dijo sobre las pérdidas, o viceversa. Se observa la misma proporción para el extremo omitido que para el expresado.

3.º En el contrato se dejó la distribución de ganancias y pérdidas al arbitrio de un socio o de tercera persona. El designado procederá equitativamente, apreciando lo que llevó en realidad cada socio; puede, no obstante, reclamarse en juicio contra su cesión.

Si el tercero debía señalar las partes al comenzar la sociedad y muriese sin hacer la designación, no hay sociedad.

4.º En el contrato nada se consignó referente a ganancias ni pérdidas. Unas y otras se distribuyen por partes iguales, no proporcionales. Obsérvese, por último, que las ganancias y pérdidas se refieren, no a cada operación especial, sino a las que definitivamente resulten del conjunto de todas las operaciones sociales.

+ Acciones que deben ejercitarse

Los socios tienen dos acciones que deben utilizar según los casos, porque son distintos su origen y fin.

1.ª La pro socio. Dimana del contrato de sociedad y procede tanto para exigir el cumplimiento de las obligaciones que los socios tienen entre sí, como para pedir la disolución y liquidación de la sociedad. Con el primer fin, puede ejercitarla ya durante la sociedad ya después de disuelta.

2.ª La communi dividundu. Nace del hecho de la indivisión, en términos que si nada restase pro indiviso en la sociedad, tampoco habría lugar a esta acción. Tiene por fin principal exigir que, liquidada la sociedad, se proceda a la división; pero siendo acción de buena fe, podrá comprender también las obligaciones que los socios tengan referentes a las cosas comunes; v. gr.: si uno de ellos las ha mejorado, si ha percibido sus frutos, etc.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la locación conducción | Libro III de las Instituciones de Justiniano (XIV)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Mon, 24 May 2021 08:48:00 +0000

En el Título XXIV del Libro III de las Instituciones de Justiniano se recoge todo lo relativo a la locación-conducción, y más concretamente su naturaleza, clases y requisitos generales; la locación-conducción de cosas: su objeto, merced, efectos y extinción; la locación-conducción de servicios: sus distintos objetos, efectos y modos de extinguirse, y finalmente la locación-conducción que reúne caracteres de otro contrato. Además, veremos la enfiteusis y superficie: el origen y naturaleza de la enfiteusis; los derechos y obligaciones del enfiteuta; los modos de constituirse y de extinguirse la enfiteusis; el origen y naturaleza de la superficie: en qué se diferencia de la enfiteusis; y finalmente las acciones que corresponden al enfiteuta y al superficiario.

- Locación-conducción

+ Naturaleza, clases y requisitos generales de la locación-conducción

Locación-conducción es el contrato por el cual se obliga una parte a ceder el uso y goce de cierto objeto; o a prestar determinados servicios, y la otra a pagar la merced convenida.
Semejante a la compraventa, es contrato bilateral, consensual y perfecto apenas convienen las partes sobre los requisitos esenciales; se regula, en general por los mismos principios; engendra desde luego dos obligaciones recíprocas; produce dos acciones directas, la locati a favor del que da en arriendo (locator) y la conducti a favor del que recibe en arriendo (conductor); y ambas partes son responsables de la culpa leve in abstracto.

Según la definición expresa, hay locación-conducción de cosas (rerum) y de servicios (operarum, operis), que estudiaremos separadamente.

Exige los mismos requisitos que la compraventa: capacidad y consentimiento de las partes, una cosa o servicio que se preste y un precio llamado aquí merced que se pague en remuneración.

Pueden celebrarlo todos los que tienen capacidad para obligarse, aunque carezcan de facultad para enajenar; pues no se propone traspasar el dominio. Sólo se prohibieron ciertos arriendos a los eclesiásticos, militares y encargados de la tutela.

El consentimiento puede ser expresado de cualquier modo.

Objeto de la locación-conducción pueden ser las cosas o hechos que luego veremos.

La merced es indispensable, porque sin ella degeneraría en comodato la locación-conducción de cosas y en mandato la de servicios. Debe consistir en dinero, salvadas las excepciones que iremos notando, pues de lo contrario sería un contrato innominado. Necesita, por último, ser cierta y determinada en la misma forma que dijimos del precio en la compraventa.

+ Locación-conducción de cosas: su objeto, merced, efectos y extensión

. Objeto y merced

Pueden ser objeto de esta locación-conducción, todas las cosas que se hallan en el comercio, aunque pertenezcan al que las recibe si está privado legalmente de su goce; v. gr. Si carece del usufructo. Se exceptúan las consumibles, al no concederse por mera ostentación; porque no pudiendo usarlas sin destruirlas, no cabe que las restituya in specie.

El que entrega la cosa se llama dueño, arrendador (locator): el que la recibe inquilino (inquilinus, habitator, insularius) si es finca urbana; colono (colonus); si es rústica.

La merced, en el arriendo de finca rústica, puede consistir en una determinada porción de frutos, conservando su carácter.

. Efectos

Aunque la locación-conducción de cosas otorgue la facultad de usar y gozar, no constituye un derecho real que el arrendatario pueda hacer valer contra terceros, lo que sucede en el usufructo, ni aun le transfiere la posesión. Establece solamente un vínculo jurídico entre los dos interesados que contratan: el dueño se compromete a que el arrendatario usará y disfrutará la cosa; y éste, a satisfacer una merced que guarda relación con las utilidades. De aquí, los efectos que produce.

Obligaciones del arrendador.

1.ª Facilitar al arrendatario el objeto arrendado, con sus accesorios.

2.ª Mantener la cosa en buen estado, haciendo todos los reparos necesarios.

3.ª Conservar al arrendatario en el goce durante el plazo del arriendo. Es por tanto responsable de la evicción; pero si obró de buena fe, cumple con entregar al arrendatario otra cosa que le preste las mismas ventajas. Responde también de los vicios que la cosa tenga e impidan su uso; si los conoció o debía conocerlos, puede obligársele a indemnizar los perjuicios: si obró de buena fe, se reduce la merced proporcionalmente.

Caso de que enajene la cosa durante el arriendo, sin reservar los derechos del arrendatario, podrá éste reclamar daños y perjuicios.

Extinguida la cosa sin culpa del arrendador, concluye su obligación y no tiene que proporcionar otra en su lugar; pero cuando derriba el edificio para constituirlo de nuevo, se distingue: si lo hace porque amenaza ruina, debe sólo indemnizar proporcionalmente al inquilino: si para darle mejores formas o valor, debe resarcir de cuanto al arrendatario interese el uso de la finca.

4.ª Soportar todas las cargas públicas que graven la propiedad de la cosa.

5.ª Abonar las impensas necesarias y útiles hechas por el arrendatario, si éste no prefiere llevárselas cuando puede verificarlo sin menoscabo de la finca.

Obligaciones del arrendatario.

1.ª Pagar la merced en el tiempo y forma convenidos y, a falta de convenio, según costumbre de la localidad; pero como la merced se debe en cuanto se goza de la cosa, necesitamos distinguir: 1.º Si la causa que priva del uso es voluntaria por parte del arrendador, no sólo cesa la obligación de pagar, sino que pueden reclamarse perjuicios. 2.º Si son reparaciones indispensables que hace el dueño, debe soportarlas el arrendatario, a no ser que le priven excesivamente del goce. 3.º Si dimana de fuerza mayor o de caso fortuito, cesa o disminuye la merced, según la falta sea total o parcial, mas no hay derecho a la indemnización de perjuicios. 4.º El colono que por un accidente extraordinario pierde una porción considerable de los frutos antes de percibirlos, puede exigir una rebaja proporcional en la renta. Esta pérdida se evalúa por la duración total del arriendo, compensándose las pérdidas de unos años con la abundancia de los otros.

2.ª Hacer del objeto el uso convenido; y, en defecto de convenio, aquél a que esté destinado: si la destina a otra uso, responderá del caso fortuito.

3.ª No abandonar la cosa recibida en arriendo, sino cuando su disfrute sea imposible o peligroso. También es responsable si se pierden las servidumbres que la finca tenga en su favor, por no ejercerlas.

4.ª Costear las reparaciones de poca importancia.

5.ª Aunque puede subarrendar, no habiendo pacto en contrario, permanece obligado para con el dueño, quien tiene derecho de reclamar contra el arrendatario y contra el que tomó en subarriendo.

6.ª Devolver al arrendador la cosa, terminado el contrato, sin más deterioros que los fortuitos, los causados por un tercero o culpa del arrendador y los inherentes al uso. No puede retenerla fundándose en que posteriormente adquirió su dominio: cuando probase que era dueño al celebrar el contrato, la locación-conducción se declararía nula. Si, por haber perdido la cosa mueble arrendada, satisface su valor, puede exigir del dueño que le ceda las acciones.

. Extinción

Ponen fin al contrato los acontecimientos que siguen:

1.º El cumplimiento del plazo señalado, y en su defecto, el admitido por costumbre. Si, transcurrido éste, persevera el arrendatario en el disfrute de la cosa sin oposición del arrendador, se entiende renovado tácitamente el contrato bajo las mismas condiciones que el anterior, excepto: 1.º Que no continúan las garantías prestadas por un tercero mientras éste no las ratifica. 2.º Que se considera renovado por un año cuando es finca rústica, y en todos los demás casos hasta que una u otra parte desiste.

2.º El mutuo disenso en cualquier tiempo.

3.º Cuando la cosa perece totalmente o sufre una transformación que hace imposible su uso.

4.º Cuando se extingue el derecho del arrendador o el arrendatario adquiere la propiedad o el usufructo de la cosa o se confunden los derechos de uno y otro.

5.º La rescisión del contrato. El arrendador puede rescindirlo: si el arrendatario falta en el uso que debe hacer; si no paga durante dos años la merced; si para él o su familia necesita la casa arrendada o es indispensable su reedificación. El arrendatario puede a su vez rescindirlo: cuando por culpa del arrendador sufre perjuicios considerables en el goce; cuando el objeto pierde la aptitud para usarse por causas independientes de su voluntad y cuando existe peligro en su uso.

+ Locación-conducción de servicios: sus distintos objetos, efectos y modos de extinguirse

. Objetos

Desde luego no cabe que sean objeto de este contrato, como de ningún otro, los servicios imposibles o ilícitos; mas ni aun todos los posibles y lícitos fueron considerados susceptibles de ser materia de la locación-conducción, sino únicamente los hechos cuyo valor pecuniario pudiera ser apreciado y recayesen sobre una cosa nuestra. Por faltarles la primera circunstancia, fueron excluidos los servicios científicos, si bien se concedió a las personas que ejercían profesiones liberales una condictio extraordinaria para reclamar sus honorarios. Por la segunda no se estimó locación-conducción el convenio de que un tercero haga cierto viaje, que nos compre determinado objeto, etc., mediante retribución por nuestra parte.

Así entendido, la locación-conducción de este género puede ser de dos clases: 1.ª Cuando los servicios que el tercero presta recaen sobre un sujeto que nosotros le damos al efecto; v. gr.: terreno para que nos construya, mercancías para que las transporte, etc., se denomina locatio operis. 2.ª Cuando ninguna entrega media por nuestra parte, lo que sucede respecto a los sirvientes domésticos, jornaleros, etc., se llama locatio operarum.

En la locatio operarum es locator el que presta sus servicios y conductor el que los recibe. En la locatio operis es, viceversa, locator el que entrega la cosa y conductor el que la recibe y debe prestar sus trabajos.

. Efectos

En la locatio operarum:

El obligado a prestar los servicios cumple con estar dispuesto a prestarlos, y si no lo hace por causas independientes de su voluntad, puede reclamar la merced: Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quominus operas praestet, dice Paulo. Si los ofreció a distintas personas, debe prestarlos a la primera con quien convino.

El que recibe los servicios debe pagar la merced en el tiempo y forma convenidos.

En la locatio operis:

El empresario debe:

1.º Prestar sus servicios según las instrucciones recibidas, y en su defecto, según la naturaleza de la cosa, bien por sí mismo o por un tercero cuando el contrato no se ha hecho en consideración de la persona; mas siempre es él responsable de la buena ejecución del trabajo.

2.º Acabar la obra en el tiempo marcado.

3.º Responder de todos los vicios de la obra.

4.º Si antes de que el dueño reciba o deba recibir la obra, ésta se destruye, sufre las consecuencias el empresario, al no probar que estaba bien ejecutada y su destrucción se debe a fuerza mayor o caso fortuito.

El dueño debe:

1.º Entregar el objeto sobre el que han de recaer los servicios.

2.º Recibir la obra una vez ejecutada. Convenida la merced a tanto el número, peso o medida, tiene obligación de recibir y pagar el trabajo en la proporción que se ejecute.

3.º Pagar el precio de la obra que recibe y aprueba y de la que no recibe por tardanza.

4.º Si prometió adelantar cantidades, deberá cumplir su oferta, pero mediante caución.

. Modos de extinguirse

La locatio operarum termina con el plazo, si se marcó, y siempre con la muerte del obligado a prestar sus servicios.

La locatio operis termina con la conclusión de la obra; pero como no se suele tener el carácter de individual esta obligación, pasa generalmente a los herederos del empresario, salvando la intención de las partes.

+ Locación-conducción que reúne caracteres de otro contrato

Las leyes resuelven muchas hipótesis de este género; presentaremos las más frecuentes.

Locación conducción de cosas.

1.ª Se arrienda una finca rústica por determinada porción alícuota de los frutos que produzca. Este contrato, que llamamos aparcería, fue calificado de locación-conducción, si bien reconociendo su gran analogía con el de la sociedad, en cuanto, sin fijar la merced un interesado aporta el fundo y otro su industria y el trabajo; por eso, le sometieron a las reglas generales de la sociedad.

2.ª Se convienen las partes en concederse mutuamente una cosa para su uso por cierto tiempo. Semejante convenio ni es locación-conducción porque no hay merced, ni comodato porque no hay concesión gratuita, fue calificado de contrato innominado.

3.ª Se recibe cierto número de gladiadores bajo la condición de pagar un precio por cada uno de los que salgan ilesos y otro precio mayor por los que sucumban. La opinión más general fue que había locación conducción respecto a los primeros y compraventa respecto a los segundos. También estimaron combinados ambos contratos de locación y venta cuando se entregaban a un colono los utensilios de la finca (instrumentum fundi) obligándose éste a devolver su valor (venditionis causa).

Locación-conducción de servicios.

1.ª Se entregan a una persona objetos para que los cuide o arregle. Si fijaron desde luego la merced, es locación-conducción; si convinieron en que la fijarían después, contrato innominado; si no se fijó ni prometió, mandato.

2.ª Se encarga la confección de un objeto por cierto precio. Cuando al operario se le facilita la materia principal con que ha de confeccionarlo, es locación-conducción; si éste pone la materia, compraventa.

3.ª Se da una cantidad de cosas fungibles para ser trabajadas o conducidas, pero no bajo la obligación de entregarlas in specie, sino en igual cantidad. El contrato degenera en mutuo.

4.ª Se confía un ganado para custodiar y mantener por cierta participación en las crías y lana. Es una simple locación-conducción, o una sociedad (contractus socidae) si los interesados se propusieron realizar una ganancia común.

- De la enfiteusis y la superficie

+ Origen y naturaleza de la enfiteusis

No pudiendo los municipios cultivar por sí mismos las tierras de su pertenencia tan asídua y provechosamente como lo hace un individuo, tomaron la costumbre de arrendarlas por largos plazos o a perpetuidad bajo condiciones más ventajosas que las del arriendo común; la renta era inferior a la ordinaria; el colono tenía el derecho para cultivar la finca mientras pagase la pensión, vectigal (de aquí el llamarse agri vectigales); y por último, se le reconoció un derecho real sobre el fundo con las extensas facultades que veremos.

Los Emperadores, y más tarde los grandes propietarios, adoptaron la misma conducta respecto a los muchos terrenos incultos, especialmente en las provincias fronterizas, cuando sobrevino la invasión de los bárbaros; pues sólo bajo aquellas condiciones hallaban quien los cultivase. Por eso, el que recibe la tierra se denomina emphyteuta (plantador, cultivador); los terrenos cedidos, agri emphyteuticarii, y la concesión, emphyteusis. Con el tiempo fueron objeto de la enfiteusis las tierras ya cultivas y aun los edificios.

Siendo en el fondo una misma institución los agri vectigales y los emphyteuticarii, fueron todos ellos comprendidos bajo el nombre de los segundos.

En el último estado, la enfiteusis es un derecho real que nos autoriza para usar, disfrutar, vindicar y disponer con cierta limitación, de un fundo, mediante el pago de una pensión anual.

+ Derechos y obligaciones del enfiteuta

. Derechos del enfiteuta

1.º Usar y disfrutar de la finca, correspondiéndole los frutos desde su separación como verdadero poseedor que es de aquélla y pudiendo ceder a otro el uso y disfrute.

2.º Reclamarla de cualquier poseedor, incluso el constituyente.

3.º Disponer de ella como si fuera propietario: 1.º Verificando las transformaciones que juzgue necesarias o convenientes, aunque cambie la substancia, con tal que no deteriore el fundo; 2.º Gravándola con servidumbres e hipotecas, si bien se extinguirán caso de perderse la enfiteusis; 3.º Transmitiéndola por cualquier título mortis causa o inter vivos, con las obligaciones que luego veremos.

4.º Ejercitar en concepto de útiles, las mismas acciones que tiene un verdadero dueño para la conservación de sus derechos.

5.º A la muerte del enfiteuta pasa el derecho de enfiteusis a sus herederos, quienes no podrán dividírsele en la participación; alioquim praestatio vectigalis confunderetur.

En presencia de tan extensos derechos para cuya defensa otorgan las leyes al enfiteuta idénticas acciones que al dueño, si bien en calidad de útiles, llamaron los antiguos escritores dueño directo al constituyente y dueño útil al enfiteuta. Los modernos censuran con acritud estas calificaciones y sólo reconocen dominio en el constituyente, pero confesando que debe partirse del principio de que, si el enfiteuta no tiene la propiedad misma, es asimilado al propietario, le reemplaza bajo todos conceptos, está loco domini, y goza de todas las prerrogativas de la propiedad. La divergencia no presenta gran interés práctico, una vez que todos reconocen al enfiteuta los mismos derechos; pero en nuestro dictamen, no anduvieron tan desacertados los escritores al ver en el enfiteuta un copartícipe del dominio, prescindiendo de la propiedad de los calificativos.

Ya desde antiguo se dudó de si la enfiteusis era una venta o un arrendamiento, y la mayor parte, no todos los jurisconsultos, la consideró arrendamiento si bien reconociendo al enfiteuta cierto derecho real indefinido: jus praedii potius est: aliquod jus in eo habet. Como resultado de este concepto, las leyes llaman ordinariamente dueño al que entrega la finca; mas tampoco faltan constituciones que apellidan dueño al enfiteuta.

Si se alega como principio de derecho que la propiedad de una cosa no puede corresponder simultáneamente a varios, debe observarse que los textos al enunciar este principio dicen in solidum, pro solido, en cuyo sentido es indudable que el dominio de una cosa no puede corresponder a varios por entero; mas nada impide al propietario desprenderse total o parcialmente de las facultades que constituyen el dominio. Ahora bien: al establecer la enfiteusis, el dueño transmite al enfiteuta íntegras las facultades de usar, disfrutar y vindicar y casi en totalidad la de disponer con la sola restricción de notificarlo al constituyente, que tiene a veces preferencia (protimeseos), limitación que por otra parte puede mediar, según hemos visto, en toda venta sin que por eso deje de ser dueño el comprador.

Por último, no puede alegarse la ley de Cenón para probar que no hay enajenación cuando se constituye enfiteusis; pues si el Emperador dice jus emphyteuticarium, neque condictionis neque alienationis esse titulis adjiciendum, es tomando la voz enajenación como sinónimo de compraventa, para declarar que el contrato enfitéutico no es venta ni arriendo, como veremos luego.

. Obligaciones del enfiteuta

1.ª Utilizar el fundo como un buen padre de familias, debiendo reparar los daños causados por su culpa si tuviera que devolverlo.

2.ª Pagar exactamente la renta convenida sin esperar a que se le reclame ni tener derecho a rebaja por razón de mala cosecha ni de pérdida parcial de la finca; mas si perece totalmente, cesa la pensión. Cuando no la paga durante tres años, o dos si se trata de bienes de una iglesia, puede ser expulsado.

3.ª Satisfacer los impuestos y cargas que graven la finca y costear las reparaciones de todo género que necesite, sin poder exigir del constituyente que la mantenga en buen estado y perdiendo su derecho si la deteriora considerablemente.

4.ª Cuando trate de enajenar la finca debe hacerlo en favor de persona capaz y suficientemente abonada para satisfacer el canon, observando además lo que pactasen al constituir la enfiteusis. No mediando convenio sobre el particular o no constando lo estipulado, necesita comunicarle la transferencia al constituyente para su aprobación: éste tiene durante dos meses el derecho de adquirirla con preferencia dando el mismo precio que le ofrezca el comprador. Si el constituyente no acepta ni impugna la transmisión en el plazo referido, se entiende que aprueba el traspaso y recibe como enfiteuta al cesionario. Por último: cualquiera que sea el título de transmisión, debe pagarse al constituyente un dos por ciento del valor de la finca (laudemio), de cuyo pago está exenta la sucesión hereditaria, porque en ella no cambia la personalidad jurídica del enfiteuta.

5.ª Extinguida la enfiteusis y habiendo lugar a la devolución de la finca, indemnizará los deterioros culpables y no podrá reclamar el valor de las mejores.

+ Modos de constituirse y de extinguirse la enfiteusis

. Modos de constituirse la enfiteusis

La enfiteusis se constituye: 1.º Por última voluntad. 2.º Por usucapión, poseyendo de buena fe en concepto de enfiteuta y pagando el canon anual, un fondo ajeno por el tiempo necesario para adquirir su propiedad. 3.º Por medio de la entrega del fundo en virtud de convenio; éste es el modo más frecuente y el único que nos resta conocer.

Contrato enfiteutico es aquel por el cual uno de los interesados se obliga a constituir el derecho real de enfiteusis sobre determinada finca y el otro a pagar un canon anual y cumplir sus respectivos deberes.

Sus requisitos esenciales son: 1.º Que el constituyente sea dueño y tenga facultad para enajenar, así como el enfiteuta capacidad para obligarse. 2.º Una finca cuyo disfrute se conceda para siempre o por largo tiempo. 3.º Una renta o canon anual que debe pagar el enfiteuta.

Apenas las partes se hallan de acuerdo sobre la finca y el canon, queda perfecto el contrato, porque es consensual; las leyes, sin embargo, suponen documento escrito, pues no de otro modo cabe acreditar la celebración de un convenio cuya duración es tan larga: cuando la finca pertenece a una iglesia, se requieren formalidades especiales. El derecho de enfiteusis no se adquiere hasta que el enfiteuta toma posesión de la finca, como en todo derecho real.

Por mucho tiempo se dudó sobre si al contrato enfiteutico debían aplicarse las reglas de la compraventa o las de la locación conducción. No era infundada la duda ni carecía de interés práctico.

Se parece a la compraventa en que se propone transferir, a perpetuidad ordinariamente, un derecho real con extensísimas facultades, el cual puede traspasar el enfiteuta. Ofrece a la vez analogía con la locación-conducción en cuanto no se propone transferir la propiedad completa y en que el enfiteuta no paga un precio único sino una serie de pensiones anuales.

El interés práctico versaba principalmente sobre quien debía sufrir las consecuencias de perecer la finca por caso fortuito. Reputado compraventa, la pérdida sería para el enfiteuta que debería seguir pagando la pensión. Calificado de locación-conducción, la pérdida sería para el constituyente, quedando libre el enfiteuta: esto debió parecer más equitativo y contribuyó a generalizar la opinión que Gayo consigna.

Por fin, Cenón declaró: 1.º Que ni era compraventa ni locación-conducción, sino un contrato especial distinto de ambos. 2.º Que sería regido por las cláusulas que los interesados estableciesen, las cuales tendrían fiel cumplimiento. 3.º Que la pérdida total de la finca sería del constituyente, para quien hubiera sido si no hubiese mediado contrato, y no del enfiteuta a quien nada quedaba; más la pérdida parcial la sufría el enfiteuta, no pudiendo exigir rebaja en el canon.

Por lo demás, no establece reglas generales: deben, pues, aplicarse las de compra y arriendo, según los casos.

Si después de Cenón comparamos al enfiteuta con el comprador, arrendatario y usufructuario, hallaremos que se diferencia: Del comprador: en que no adquiere todos los derechos de la propiedad; toma sobre sí el riesgo parcial, pero no el total de la finca; y pierde su derecho cuando no paga la pensión. Del arrendatario: en que adquiere la posesión jurídica y un derecho real extensísimo; no puede pedir la rescisión del contrato ni rebaja en el canon por la pérdida parcial del fundo; ni exigir que el cedente conserve la finca en buen estado; ni reclamar mejoras al terminar la enfiteusis. Del usufructuario: en que no debe prestar caución; sus derechos son mucho más extensos y no acaban cuando muera; paga un canon anual; como poseedor jurídico, adquiere los frutos desde su separación; y puede transmitir sus derechos y gravar la finca.

. Modos de extinguirse la enfiteusis

1.º El mutuo disenso de las partes: no basta el disenso de una sola.

2.º La terminación del plazo o el cumplimiento de la condición resolutoria bajo que se constituyó.

3.º La rescisión que puede llevar a efecto el constituyente cuando el enfiteuta no cumple sus obligaciones.

4.º La extinción de los derechos del constituyente.

5.º La reunión de los derechos del constituyente y del enfiteuta en una misma persona.

6.º La muerte del enfiteuta sin dejar heredero ni disponer de su derecho a título singular.

7.º La pérdida completa del fundo.

8.º Si el constituyente usucape la libertad del fundo; el enfiteuta, los derechos del que fue propietario, o un tercero el fundo como libre de enfuteusis.

+ Origen y naturaleza de la superficie: en qué se diferencia de la superficie

. Origen y naturaleza de la superficie

Si para utilizar los terrenos inculpos se creó la enfiteusis, para fomentar las construcciones apareció la superficie bajo cuya denominación general se comprende todo lo que del suelo se eleva. Ambas instituciones nacieron y se desenvolvieron del propio modo.

Los municipios, y a su ejemplo los particulares, concedieron terrenos para edificar bajo la condición de que el constructor disfrutase perpetuamente lo edificado y pagara un canon anual inferior al de la locación-conducción ordinaria llamado con frecuencia solarium, porque únicamente recibía el suelo: Vectigal enim hoc sic appellatur solarium, ex eo, quod pro solo pendatur. El que suministra el terreno se llama dueño y el que recibe superficiario.

Ahora bien: según los principios de derecho, el dueño del suelo es también dueño de la superficie; quia superficies solo cedit, y aplicando el principio a la institución que nos ocupa, dice Gayo: superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sunt, quarum proprietas civili et naturali jure ejus est, cujus et solum.

Con arreglo a esta doctrina el superficiario podía reclamar solamente contra el dueño si no cumplía las obligaciones inherentes al convenio celebrado; pero carecía de acción contra toda otra persona que lo interrumpiera en el uso de su derecho y necesitaba recurrir al dueño para que le cediese sus acciones contra el tercero causante de la interrupción. Semejante rodeo era dañoso al superficiario; por tanto el Pretor le otorgó un interdicto especial para su defensa siempre que poseyese nec vi, nec clam, nec precario, y le reconoció un derecho real cuando la superficie se había constituido a perpetuidad o por largo tiempo.

Se conservaron, pues, al superficiario contra el dueño del suelo las acciones personales para reclamar el cumplimiento del contrato celebrado, y se le reconocieron facultades análogas a las del enfiteuta para reivindicar y defender la superficie contra cualquiera, incluso el dueño del suelo; para transmitirla libremente por título gratuito u oneroso; inter vivos y mortis causa; para gravarla con servidumbre y para hipotecarla, si bien era preferido el dueño del suelo en la cobranza del canon.

Ciertos jurisconsultos asimilaron el derecho de superficie a una servidumbre en general y al usufructo especialmente; mas aparte de su extensión, se diferencia de las servidumbres prediales en que se constituye a favor de una persona y sus herederos; y de las personales, en que es transmisible mortis causa e inter vivos.

Podemos definirla: “Un derecho real que nos autoriza para usar, disfrutar, vindicar y disponer perpetuamente o por largo tiempo de un edificio, de parte de él o de otro objeto, situado en terreno ajeno bajo las obligaciones determinadas en su constitución”.

Se constituye y extingue de los propios modos que la enfiteusis.

. En qué se diferencia de la enfiteusis

La doctrina de la enfiteusis es aplicable a la superficie que carece de teoría propia, pero se diferencian en los puntos siguientes:

1.º Respecto a su objeto. La enfiteusis tiene ordinariamente por objeto fincas rústicas que han de cultivarse: la superficie, ya un edificio que ha de construirse, ya todo o parte de un edificio construido, ya también, según se admite, plantaciones.

2.º Respecto a su constitución. La enfiteusis se constituye mediante un canon anual; la superficie, tanto a título oneroso como gratuito; bien por un precio único, bien por una pensión anual.

3.º Respecto a sus efectos. Los derechos del enfiteuta se extienden a toda la finca; los del superficiario se limitan a la superficie de ella. El enfiteuta debe avisar al constituyente cuando trate de enajenar la finca y pagar el laudemio; al superficiario no se le imponen estas obligaciones.

4.º Respecto a su extinción. Aunque la superficie se extingue de ordinario por las mismas causas que la enfiteusis, su duración será menor frecuentemente por la mayor facilidad con que desaparecerá la superficie.

+ Acciones que corresponden al enfiteuta y al superficiario

. Al enfiteuta

Cuando Cenón declaró que la enfiteusis era un contrato distinto de la venta y del arriendo, no estableció acciones especiales para reclamar y defender el derecho enfitéutico, sin duda porque había desaparecido ya el sistema formulario. Los autores denominan enfiteuticaria la que se ejercita en este caso; veamos los textos romanos.

Desde luego, teniendo el enfiteuta verdadera posesión, podrá utilizar los interdictos posesorios.

Respecto a las acciones petitorias, nos parece muy significativo el que en el Digesto se coloca la doctrina presente a continuación de las acciones reivindicatoria y Publiciana pertenecientes al dueño, y se reducen sus tres fragmentos a describir la enfiteusis y decir a continuación: Qui in perpetuum fundum fruendum conduxerunt a municipibus, quamvis non efficiantur domini, tamen placuit competere eis rem actionem adversus quemvis possessorem; sed et adversus ipsos municipes. Ita tamen si vectigal solvant. Idem est ei si ad tempus habuerint conductum, nec tempus conductionis finitum sit.

Se ve, pues, que se limitan a reconocer que el enfiteuta puede ejercitar una in rem actio. Tampoco Papiniano expresa el nombre de esta acción: aludiendo a ella en cierto pasaje, dice: vel ea actione, quae de fundo vectigali proposita est. Finalmente, Ulpiano, más explícito la denomina vectigalis actio.

Cualquiera que fuese su denominación, resulta ser una acción real que competía al enfiteuta contra todo poseedor del fundo concedido en enfiteusis, aunque fuera el mismo constituyente; es decir, una reivindicación.

Se le otorga también, según hemos visto, en concepto de útiles, la negatoria, la Publiciana, la confesoria y cuantas corresponden al verdadero dueño para la conservación de su derecho.

. Al superficiario

Se otorgan las mismas acciones que al enfiteuta y el interdicto especial llamado de superficiebus. Ulpiano consigna los motivos de haberse introducido y su naturaleza en los términos siguientes: Qui superficiem in alieno solo habet, civile actione subnixus est: nam si conduxit superficiem, ex conducto; si emit, ex empto agere cum domino soli potest. Etenim si ipse eum prohibeat, quod interest, agendo consequetur. Sin autem ab alio prohibeatur, praestare ei actiones suas debet dominus, et cedere. Sed longe utile visum est (quia est incertum erat, au locati existeret, et quia melius est possidere potius, quam in personam experiri), hoc interdictum proponere, et quasi in rem actionem, polliceri.

Proponitur autem interdictum duplex, exemplo interdicti uti possidetis. Tuetur itaque Praetor cum qui superficiem petiit, veluti uti possidetis interdicto; neque exigit ab eo, quam causam possidendi habeat; unum tantum requirit, num forte vi, clam, precario adversario possideat. Omnia quoque, quae in uti possidetis interdicto, servantur, hic quoque servabuntur.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la compraventa | Libro III de las Instituciones de Justiniano (XIII)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Sat, 06 Mar 2021 07:38:00 +0000

En el Título XXIII del Libro III de las Instituciones de Justiniano se recoge todo lo relativo a la compraventa, y más concretamente su naturaleza y condiciones; cuándo se entiende perfecta la compraventa; las obligaciones del vendedor y del comprador; los pactos que suelen agregarse; las diferencias entre la compraventa y la permuta, y finalmente la venta de herencias y de créditos o acciones.

- Naturaleza y condiciones de la compraventa

Compraventa es el contrato por el cual se obliga una parte a entregar determinado objeto y la otra a satisfacer el precio convenido para su adquisición.
Si el propósito de los interesados no fuese la traslación del dominio al comprador, no sería venta: Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cujus dominio id agitur ne ad emptorem transeat; sed hoc aut locatio est, aut aliud genus contractus, decía Labeón.

La parte que debe entregar el objeto se llama vendedor; la que debe satisfacer el precio comprador.

Las condiciones o requisitos indispensables son: Capacidad y consentimiento de las partes, una cosa que sea objeto de la venta y un precio que debe pagarse por ella.

(A) Capacidad y consentimiento de las partes.

El vendedor necesita ser capaz de enajenar. El comprador basta que tenga capacidad para obligarse; mas nadie puede comprar los bienes que administra, ni los funcionarios ni militares los bienes inmuebles de la provincia donde residen.

Acerca del consentimiento, nadie puede ser obligado a comprar o vender sino en casos excepcionales: v. gr., el dueño que trata cruelmente al esclavo o cuando un condueño le manumite: el que entierra en suelo ajeno y se niega a la exhumación, etc.

(B) Cosa que sea objeto de la venta.

Pueden ser materia de la compraventa todas las cosas susceptibles de ser objeto de las obligaciones en general, siempre que puedan transferirse al comprador, salvando la responsabilidad que veremos tiene el vendedor cuando no le pertenezcan o estén fuera del comercio, ignorándolo el comprador.

Tratándose de cosas futuras, necesitamos distinguir: si fue vendida solamente la esperanza de que existieran (emptio spei), v. gr., la caza que pudiera obtenerse, hay venta por más que nada se obtenga. Si la venta tuvo por objeto las cosas que llegasen a existir (rei speratae), v. gr., la caza que se obtuviera a tanto la pieza, no hay venta cuando nada se obtiene.

(C) Precio.

Debe reunir las circunstancias siguientes:

1.ª Consistir en dinero, pues en otro caso sería un compromiso de permuta. Mas no degenera en permuta cuando la persona que desea vender acepta en lugar de metálico un objeto distinto, ni cuando, además de cierta cantidad en dinero, se promete otra cosa como accesoria, porque en ambos casos se determina quién es el vendedor y quién el comprador.

2.º Ser verdadero, aunque sea injusto. No será verdadero, sino ficticio o similado, cuando es tan insignificante con relación al valor de la cosa vendida que ni el vendedor se propuso cobrarle ni el comprador satisfacerle. Un contrato de este género es donación encubierta bajo el nombre de compraventa y se halla sujeto a las leyes que regulan las donaciones.

Pero la ley civil no exige para la validez de la venta que el precio sea justo, es decir, que guarde una proporción exacta con el valor de la cosa. Únicamente cuando sea inferior a la mitad del valor real de la cosa, permite al vendedor que rescinda la venta por lesión, fundándose en que obró bajo el imperio de la necesidad; el comprador puede o restituir la cosa o completar el precio.

3.ª Ser cierto. Lo es cuando se fija en términos que le hacen independiente de la voluntad de los interesados, ya porque se marca en el contrato, ya porque éste suministra los elementos necesarios para determinarlo; v. gr.: se vende un objeto por el precio que costó al vendedor cuando lo compró. Sería, consecuentemente, ineficaz la venta si el precio se dejara a voluntad de una parte. Designado en el contrato un tercero que ha de fijar el precio, valdrá la venta como condicional, es decir, sometida a la condición de que el tercero quiera y pueda fijarlo.

- Cuándo se entiende perfecta la compraventa

La compraventa es un contrato consensual y bilateral. Se perfecciona por tanto desde el momento en que se convienen las partes sobre la cosa y el precio, aunque ni aquella ni éste hayan sido entregados. Desde entonces también quedan ligadas simultánea y recíprocamente, correspondiendo al vendedor la acción venditi y al comprador la empti para exigir el cumplimiento de sus obligaciones mutuas.

Se exceptúan:

1.º Si las partes acuerdan que la venta ha de consignarse por escrito, no se considera perfecta mientras no se formalice la escritura, no se considera perfecta mientras no se formalice la escritura en los términos convenidos.

2.º Cuando la ley exige que la venta se verifique con intervención de la autoridad pública.

3.º La venta hecha bajo condición suspensiva o interviniendo arras se regulará por la doctrina general expuesta al tratar de las obligaciones convencionales.

- Obligaciones del vendedor

El vendedor está obligado a custodiar la cosa vendida, entregarla, prestar la evicción y responder de los vicios.

(A) Custodiar la cosa vendida.

En su conservación presta la culpa leve in abstracto. Cuando, perfecta la venta y antes de entregar el objeto, perece o se deteriora por caso fortuito o por fuerza mayor sin haber incurrido en mora el vendedor, sufrirá las consecuencias éste o el comprador según sea el objeto vendido y la forma en que se haya contratado.

1.º Si la venta es pura o a término y su objeto determinado, bien sea una sola cosa, bien sea un conjunto de cosas vendido por un solo precio, perece o se deteriora para el comprador. Esta doctrina se funda, ya en que las obligaciones del vendedor y comprador son independientes, una vez constituidas, ya en que el vendedor es deudor de especie y se liberta pereciendo ésta sin culpa suya.

En el caso de haber perecido por culpa de un tercero, podrá el comprador exigir la cesión de las acciones que tenga el vendedor contra el culpable; y si, por no ser dueño de lo vendido, ninguna acción pudiera cederle, será responsable de los perjuicios que haya ocasionado vendiendo lo que no le pertenecía.

2.º Si la venta es de objetos que han de determinarse al peso, a cuenta o a medida, perecen para el vendedor.

3.º Si la venta es condicional y el objeto se deteriora, sufre las consecuencias el comprador, mas en el caso de que perezca totalmente, no hay venta. Se comprenden entre las condicionales las ventas de objetos que deben someterse al gusto o ensayo.

(B) Entregar la cosa vendida.

Debe entregar el objeto con todo lo que forma parte del mismo y los frutos producidos desde que el comprador pudo exigir la tradición, así como los títulos correspondientes. Mas no cumple con verificar una entrega material, sino que debe conservar al comprador en la quieta y pacífica posesión del objeto vendido, según veremos en la obligación siguiente. Así dice Africano que el vendedor está obligado ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat.

No impusieron al vendedor la obligación de transmitir el dominio, a pesar de ser este el propósito de las partes, ya porque los extranjeros carecían de verdadero dominio, y no había de prohibírseles la compraventa, ya porque no es fácil que tenga el vendedor completa seguridad de pertenecerle la cosa que vende. Pero siempre exigieron buena fe en el vendedor: por eso, si vendía un objeto ajeno creyéndose dueño, el comprador solamente podía reclamar cuando el verdadero dueño le hubiera despojado; pero si sabía que no era dueño y el comprador ignoraba esta circunstancia, podía negarse a satisfacer el precio y reclamar el ya pagado, sin esperar la demanda del propietario. Asimismo, cuando el comprador adquiría posteriormente del dueño el objeto ajeno que le fue vendido, podía reclamar el precio satisfecho.

(C) Prestar la evicción.

Teniendo el vendedor obligación de conservar al comprador en la quieta y pacífica posesión del objeto vendido, éste puede reclamar cuando un tercero le priva judicialmente de algún derecho sobre lo comprado, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1.ª Solicitar que sea requerido el vendedor, para que haga suyo el pleito o auxilie al demandado, tan pronto como el tercero lo demande o niegue algún derecho.

2.ª Ser privado del derecho en virtud de sentencia justa.

3.ª Fundarse la sentencia en defecto de derecho por parte del vendedor.

4.ª Desconocer el comprador la falta de derecho del vendedor que produce la evicción.

5.ª No ser imputable la evicción a voluntad o imprudencia del comprador.

Concurriendo todas estas circunstancias, queda obligado el vendedor a entregar el valor que tuviera la cosa en el momento de la evicción, sin exceder del doble, el importe de los frutos que el comprador haya debido restituir, y las impensas que éste no haya podido cobrar del tercero demandante.

La obligación de prestar la evicción existe aunque no se haya convenido, porque es inherente al contrato; pero cesa:

1.º Cuando se conviene que no se prestará, a menos que el vendedor conociera la causa de la evicción.

2.º Cuando la cosa perece fortuitamente; mas si el vendedor es culpable, pueden reclamársele los daños y perjuicios.

3.º Cuando se vende una herencia, el vendedor no presta la evicción de los bienes particulares comprendidos en ella, sino únicamente de su derecho a heredar, y ni aun de éste si la venta fuera de los derechos que al vendedor pudiesen corresponderle.

Aparte de esta obligación, solían los romanos estipular una cantidad que el vendedor habría de pagar al comprador, llegado el caso de la evicción. Constituía ordinariamente en el doble del precio, y llegó a ser tan general, que se reputó como inherente al contrato. Las dos coexistían, y el comprador podía ejecutar la que le ofreciese mayor ventaja según las circunstancias del caso.

(D) Responder de los vicios.

El vendedor es responsable:

1.º De todos los vicios que afirma no tener el objeto vendido.

2.º De faltar en el objeto las cualidades que afirma tener.

3.º De cualquier otro vicio no aparente que lo haga inútil para su uso o disminuya considerablemente su valor, siempre que lo desconozca el comprador, existiese antes del contrato y no haya desaparecido.

Si para estos casos han estipulado las partes lo que debe hacerse, tendrá cumplido efecto.

Si media dolo por parte del vendedor, utilizará el comprador la acción empti para reclamar los daños e intereses.

En defecto del convenio especial y aunque no intervenga dolo, tiene el comprador las acciones redhibitoria y quanti minoris. Ambas pueden ejercitarse como acciones y como excepciones, bien posea el comprador la cosa, bien no la posea por haber perecido fortuitamente o por habérsela quitado un tercero en juicio; pero se diferencian en su objeto, duración, ejercicio y casos en que cesan.

En su objeto.

Por la redhibitoria pide la rescisión de la venta. El vendedor restituye al comprador el precio con los intereses, y le resarce de los gastos que hubiera hecho en la cosa y de los daños que haya sufrido por los vicios. El comprador devuelve al vendedor la cosa libre de toda carga, los frutos percibidos y que haya descuidado percibir, y el valor de los deterioros que haya sufrido por sus hechos.

Por la quanti minoris no pide la rescisión de la venta, sino que se reduzca el precio, tomados en consideración los vicios de que adolece. Sólo cuando el objeto carezca de todo valor, efecto de los vicios, podrá pedir la rescisión.

En su duración.

La redhibitoria, como rescinde el contrato, puede ejercitarse una sola vez. La quanti minoris, tantas veces cuantas se descubra nuevamente un vicio.

En los casos en que cesan.

La redhibitoria cesa desde el momento en que el comprador enajena o da en usufructo la cosa; porque ya no es posible la restitución al vendedor. La quanti minoris puede entablarse aunque el comprador haya dispuesto de la cosa; porque tiende sólo a la reducción del precio.

Vendidos diversos objetos, cada uno por su precio, pueden intentarse estas acciones por cada uno de ellos a no ser imposible su separación o que resulte claramente que las partes no hubieran querido vender o comprar unos sin otros.

Como la evicción, es inherente al contrato; pero puede renunciarse cuando no media dolo por parte del vendedor.

Finalmente: admitida para estos casos la stipulatio duplae en los mismos términos que para el de evicción, puede exigirla el comprador; y si el vendedor no la presta, ejercitar la redhibitoria durante dos meses y la quanti minoris durante seis meses.

- Obligaciones del comprador

1.ª Pagar el precio en el lugar, forma y tiempo convenidos, transmitiendo su dominio al vendedor, excepto cuando, antes de pagarlo, un tercero reclama judicialmente el objeto al vendedor, mientras éste no le dé caución bastante de restituirle el precio. Estando hipotecado el objeto, puede exigir el comprador que el vendedor le liberte previamente.

Si el objeto vendido supera o no llega a la medida indicada por el vendedor, se aumentará o disminuirá proporcionalmente el precio cuando se vendió a tanto la medida; pero cuando fue vendido todo él por un sólo precio, habrá de reducirse éste si contiene menos y no se aumentará si contiene más.

Vendidos varios objetos de los cuales unos contengan más y otros menos de lo expresado, en opinión de Paulo procedía compensar el defecto con el exceso.

2.ª Salvo pacto en contrario, abonar los intereses del precio desde el día en que se le entregó la cosa vendida.

3.ª Indemnizar al vendedor de los gastos hechos con buena fe para conservar el objeto.

4.ª Son de su cuenta los impuestos que graven la cosa desde la celebración del contrato.

Pagado el precio o dándose por satisfecho el vendedor, se hace dueño el comprador de la cosa entregada si aquél lo era; y en otro caso, poseedor de buena fe, si con ella procedió a comprar.

- Pactos que suelen agregarse a la compraventa

Los más frecuentes son:

+ De lege commissoria

Se reduce a establecer o que la venta se reputará por no hecha, o que se rescindirá si el comprador no paga el precio dentro de cierto término. Pactado lo primero, es una venta realizada bajo condición suspensiva. Pactado lo segundo, es una venta pura, y su rescisión condicional. Esto último se presume caso de duda: el comprador devuelve la cosa tal como la recibió con las accesiones y frutos percibidos, y el vendedor el precio.

+ In diem addictio

Consiste en pactar que, si dentro de cierto plazo se presenta quien ofrezca mejores condiciones, o la venta se tendrá como no hecha o el vendedor podrá vender la cosa al nuevo proponente. En la primera hipótesis, la venta se hace bajo condición suspensiva: en la segunda es pura y resoluble bajo condición. Lo mismo que la lex commissoria se entiende, caso de duda, en el segundo sentido; y su efecto es que el vendedor puede o insistir en la primera venta o rescindirla, pero haciendo saber al primer comprador las nuevas condiciones, porque tiene derecho a ser preferido si las acepta.

+ De retrovendendo

Es el pacto por el cual se conviene que, durante cierto plazo o sin fijar término el vendedor podrá recobrar la cosa vendida satisfaciendo al comprador el precio marcado.

+ Protimeseos

Cuando se conviene que si el comprador vendiera en lo sucesivo la cosa comprada, el vendedor será preferido al que hubiese de adquirirla siempre que ofrezca iguales condiciones.

+ Reservati dominii

Por ésta se reserva el vendedor la propiedad del objeto vendido hasta que se le pague el precio. El comprador no adquiere sino una posesión precaria, mas la venta queda perfecta, y si el objeto perece, sufre los resultados el comprador.

+ Reservathae hipotecae

Queda por él constituida una hipoteca sobre la cosa vendida para la seguridad del precio. El comprador se hace dueño de lo vendido, pero gravado con la hipoteca preferente sobre cualquiera otra que pueda constituir.

+ De non alienando

Se impone por él al comprador la obligación de no transmitir el objeto comprado a una persona determinada. Disienten los comentaristas acerca de si será válida la enajenación que el comprador realice faltando a lo pactado; las leyes reconocen la validez del convenio: solamente obligan al comprador a indemnizar al vendedor.

+ Displicentiae

Es convenir que o la venta será perfecta si el objeto agrada al comprador, o que será rescindida si no le agrada, ya marcando plazo, ya en todo tiempo; cuando no se fija término, se entiende durante los primeros sesenta días.

- Diferencias entre la compraventa y la permuta

Conocida la doctrina de ambos contratos, fácil es resumir las diferencias que median en su naturaleza, obligaciones y resultados.

1.ª Siendo la compraventa un contrato consensual queda perfecta desde que los interesados se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio. La permuta es contrato real innominado que no se perfecciona sino cuando una de las partes entrega el objeto prometido.

2.ª En la compraventa son diferentes el carácter y obligaciones de los interesados. En la permuta los dos tienen el mismo carácter e idéntica obligación.

3.ª El que vende se obliga únicamente a conservar en la quieta y pacífica posesión del objeto al comprador. Los que permutan se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de los objetos. Por consecuencia: 1.º Si la única parte que ha entregado no es dueño, no hay permuta, y ni el que entregó podrá exigir el cumplimiento, ni el que recibió podrá demandar de evicción mientras no realice el contrato dando lo que prometió. 2.º Ambos pueden reclamar de evicción tan pronto conozcan falta de derecho en el transmitente sin esperar a ser vencidos en juicio. 3.º Como los dos entregan objetos, ambos pueden ejercitar la redhibitoria cuando proceda según lo dicho en la compraventa.

4.ª El comprador no adquiere el dominio hasta que paga el precio. En la permuta, el que recibe se hace dueño aunque todavía no haya entregado lo que prometió.

5.ª En la compraventa, si una parte no cumple, la otra puede sólo reclamar el cumplimiento con los daños e intereses. En la permuta, cabe o demandar el cumplimiento o pedir la devolución del objeto entregado.

6.ª La venta es rescindible por lesión; la permuta, no; pues la rescisión fue concedida solamente al vendedor por el motivo especial que ya conocemos.

- Venta de herencias y de créditos o acciones

Las Pandectas y el Código consagran un Título a estos clases de venta; reseñaremos sus disposiciones más importantes.

+ Venta de herencias

Para que la venta sea válida, es indispensable que exista una herencia, porque se compra al azar como en la caza.

Existiendo herencia, las obligaciones del vendedor son diferentes según los casos:

(A) Si vende una herencia que no le pertenece, o que tiene obligación de restituir, devolverá el precio e indemnizará todos los perjuicios que se originen al comprador.

(B) Si vende únicamente el derecho que pueda tener a la herencia, sólo responderá en el caso de saber que ningún derecho tenía.

(C) Finalmente: si vende la herencia en general y le pertenece, transfiere al comprador todas las utilidades que la constituyen y no hayan sido exceptuadas. No queda, sin embargo, libre el vendedor de que los acreedores hereditarios testamentarios puedan reclamarle directamente, si bien tiene a la vez derecho para repetir contra el comprador.

Según estos principios, debe transferir al comprador:

1.º Todos los objetos que constituían la herencia en el momento de venderse, con sus acciones y frutos.

2.º El precio de las cosas enajenadas antes de vender la herencia. Si la enajena después de venderla, podrá el comprador exigir la cosa o el precio y éste aunque la cosa hubiese perecido; mas no reclamar la cosa del tercero a quien la enajenó.

3.º Las acciones que le correspondan, las cuales ejercitará el comprador en calidad de útiles.

4.º Las obligaciones que tenía contra sí el vendedor y se extinguieron por la confusión, v. gr.: si el deudor hereda a su acreedor y vende la herencia.

Por lo demás, cumple con ceder lo expresado cualquiera que sea su importancia. Solamente es responsable de lo que por su dolo o culpa lata no reciba el comprador. Tampoco presta la evicción de los bienes en particular que la herencia comprenda:

No tiene obligación de transferir al comprador:

1.º El valor de los legados y de las deudas hereditarias que ha pagado.

2.º Los gastos hechos en el funeral.

3.º Los que haya satisfecho al fisco.

4.º Lo que dio pro haereditate.

5.º Lo que tiene que dar en virtud de obligaciones contraídas propter haereditatem.

6.º Lo que el difunto debiese al heredero vendedor.

7.º Lo que cobró indebidamente: así como lo indebidamente pagado no podrá reclamarlo del comprador, salvo si lo hubiere hecho en virtud de sentencia.

8.º Los derechos que se extinguieron por la adición del heredero, pero que tenía éste a su favor; v. gr.: la servidumbre sobre una finca del finado.

+ Venta de créditos o acciones

Ya conocemos la mayor dificultad que ofrecía la transmisión de los derechos personales o de crédito.

Cuando el acreedor y el deudor se hallaban conformes en que su relación jurídica se estableciese entre otras personas, lo realizaban por medio de la novación: el acreedor delegaba a un tercero para que estipulase el deudor lo que estaba debiendo; éste contestaba prometiéndole; la obligación antigua se extinguía, y el nuevo acreedor se colocaba en el lugar del primitivo.

Cuando, por el contrario, deseaba el acreedor transferir su crédito sin o contra la voluntad del deudor, podría verificarlo mediante venta o cesión; pero en este caso eran muy diferentes los resultados, según se verá.

De la novación hablaremos en el Título XXIX siguiente, como medio de extinguirse las obligaciones. Aquí nos limitaremos a la venta y cesión de los créditos, exponiendo las condiciones que deben reunir, sus clases y los efectos que producen.

(A) Condiciones de la venta o cesión de créditos.

Ninguna solemnidad determinada exige; pero, además de ser dueño del crédito el vendedor o cedente y poder enajenar, se necesita que no tenga el comprador o cesionario incapacidad para aceptar y que se trate de un crédito o acción cesible.

1.ª Capacidad en el comprador o cesionario. Son incapaces de aceptar un crédito: 1.º Las personas poderosas. 2.º El hijo, mientras está en potestad, las acciones contra su padre, nisi ex castrensi peculio. 3.º El tutor o curador, aquellas en que resulten obligados sus protegidos.

2.ª Ser transmisible el crédito o acción. Por regla general, todos son transmisibles, bien sea pura la obligación, bien condicional o a día. Se exceptúan: 1.º Las acciones deducidas en juicio. 2.º Las populares. 3.º Las que tiene el acreedor por consideración a su persona, v. gr.: la del patrono a las obras del liberto. 4.º La que magis vindictae, quam pecuniae habent persecutionem.

(B) Clase de cesión.

La cesión tiene lugar o por libre determinación del acreedor o a petición de un tercero que puede exigirla: a la primera suele llamársela voluntaria; a la segunda necesaria.

Por voluntad del acreedor, puede hacerlo bien a título gratuito, bien oneroso, sin que necesite del consentimiento del deudor, como hemos visto.

A petición de un tercero. Tienen derecho para exigir la cesión de acciones: 1.º El comprador. 2.º El heredero, las adquiridas por el que poseía de buena fe la herencia. 3.º El legatario de crédito. 4.º El mandante y los que han celebrado negocios con el mandatario. 5.º El obligado a pagar por otro. 6.º El que por culpa, pero sin dolo, ha dejado de poseer una cosa que su dueño reclama y es condenado a pagar la estimación.

(C) Efectos de la venta o cesión.

No siendo posible transferir la obligación misma sin consentimiento del deudor, cuando el acreedor vendía o cedía el crédito transmitía sólo al comprador o cesionario la facultad de perseguir judicialmente el cumplimiento de la obligación en nombre del acreedor; el comprador o cesionario tenía solamente el carácter de procurator in rem suam.

Ahora bien: el procurador era considerado dominus litis una vez que mediaba la litis contestatio; pero hasta ella no tenía derecho eficaz el adquirente del crédito. Para evitar este inconveniente, los emperadores sancionaron dos reformas:

1.ª Que produjera el mismo efecto que la litis contestatio la notificación hecha al deudor de haberse traspasado el crédito o el reconocer el deudor la transferencia pagando en parte al cesionario.

2.ª Que aunque el acreedor no ceda las acciones, el comprador o cesionario podrá ejercitarlas en concepto de útiles.

Combinando todas estas disposiciones, resulta:

1.ª Que mientras no tenga lugar la litis contestatio, o se notifique al deudor la transferencia, o el deudor la reconozca pagando en parte. El cedente continúa siendo acreedor, puede reclamar el pago, y transigir con el deudor, quedando extinguida la obligación; pero deberá restituir al cesionario todo lo que por cualquier título adquiera el deudor.

El cesionario, tanto respecto del deudor como del acreedor, no es un simple mandatario de éste, sino un adquirente de la obligación, que puede ejercitar las acciones oportunas en concepto de útiles. Y es de notar que si las ejercita será preferido en su reclamación al cedente. No es, pues, mandato revocable y se transmite a los herederos del cedente y del cesionario.

El deudor permanece extraño a la cesión en que ninguna parte ha tomado; y por consecuencia, puede pagar válidamente a su acreedor y transigir con él.

2.º Cuando ha mediado cualquiera de aquellas circunstancias, el cesionario se convierte en acreedor único y el deudor ni puede ser demandado por el cedente ni pagarle.

Ahora veamos el alcance de la cesión en ambos casos.

Cedente.

Debe traspasar al cesionario su derecho contra el deudor con todas las acciones y garantías, incluidas las seguridades que reciba posteriormente.

Salvo pacto en contrario, el cedente no responde al cesionario de que el deudor sea solvente ni la garantía eficaz (nomen bonum); pero sí de que es verdadero deudor, de que la garantía fue constituida y de que el deudor no tiene excepción (nomen verum).

Si expresada la suma debida, responderá de ella; si no la expresa y nada debe, abonará los perjuicios.

Cesionario.

Puede exigir del cedente que le transfiera todas las acciones y garantías; y sin esta cesión ejercitar las acciones como útiles, según hemos visto. Solamente se hace indispensable una cesión real y previa cuando el hecho que da derecho a ella extingue la deuda, v. gr., cuando el fiador paga por el deudor principal, cuando un tutor paga por su co-tutor; porque en estos casos, extinguida la deuda, ya no cabe ceder acción para reclamarla.

Adquiere los derechos del cedente, incluidos los que antes de la acción hubiese adquirido respecto al deudor en virtud de un privilegio personal, mas no los inherentes a la persona, ni los que se puedan hacer valer contra un tercero. Así, el cesionario mayor de edad puede reclamar el beneficio de restitución que correspondía al cedente menor de edad; el que sucede al fisco, los intereses no pactados; mas no se transfiere el privilegium exigendi que tenía el pupilo. Sólo el fisco utiliza los beneficios consignados en su favor, por más que no los gozara el cedente.

Tal fue siempre la legislación romana; pero Anastasio introdujo una profunda innovación en los derechos de cesionario. Dispuso que el adquirente de un crédito a metálico por título de venta sólo pudiera exigir del deudor la cantidad que él hubiera satisfecho al cedente y los intereses. Se propuso evitar que se especulase comprando créditos de difícil o inseguro cobro y minorar los pleitos. Exceptuó de la disposición las cesiones que tenían lugar entre coherederos, legatarios y fideicomisarios, las que adquiere el poseedor de cosas hipotecadas por convenio con el acreedor; las hechas en pago de una obligación; y las verificadas a título gratuito. No comprendidas las cesiones por donación en la ley Anastasiana, se recurrió al medio de fijar cierto precio a la cesión y declarar que se donaba lo que más pudiera valer. Justiniano declara: Nihil amplius accipiat, quam ipse vero contractu re ipsa persolvit: sed omne quod superfluum est et per figuratam donationem translatum, innulite esse ex utraque parte. Parece también que posteriormente derogó las excepciones admitidas por Anastasio.

Por último: las reclamaciones contra el cedente no las hará valer por la acción mandati, sed ex vendito vel pristina causa mandati.

Deudor.

La condición del deudor no puede ser agravada por la transferencia del crédito; luego podrá oponer al cesionario: 1.º Las excepciones que podría oponer al cedente antes de ceder el crédito; 2.º Las que después nazcan entre él y el cesionario; 3.º La de dolo por parte del cesionario, bien sea posterior o anterior a la cesión.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la obligación literal y consensual | Libro III de las Instituciones de Justiniano (XII)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Mon, 01 Mar 2021 16:49:00 +0000

En los Títulos XXI y XXII del Libro III de las Instituciones de Justiniano, se recoge tanto la obligación literial como la consensual, que reseñamos a continuación.

- La obligación literal

+ Naturaleza de la obligación literal

Obligación literal es la que se crea por un escrito; de manera que el escrito no es un requisito de mera solemnidad que deba darse al contrato ni simple medio de probarlo, sino el hecho del cual nace la obligación.
Al reseñar la historia de las obligaciones convencionales vimos que progresivamente fueron simplificándose los modos de contraerlas.

Si, prescindiendo de las ritualidades de la mancipatio, bastó para contraer una obligación la stipulatio, una forma verbal y tan solemne, también fue permitido sustituir las palabras solemnes de la stipulatio consignando por escrito ciertas obligaciones, en los términos que vamos a exponer.

+ Formas antiguas de obligación literal

Ni las Instituciones ni el Digesto nos explican cómo se constituían la obligación litteris en los primeros tiempos.

Gayo enumera tres modos de contraerla: transcripticiis nominibus, Chirógraphis y Syngraphis. Uniendo a lo que nos dice el jurisconsulto ciertos pasajes de los autores clásicos, podemos formar el concepto siguiente:

(A) Transcripticiis nominibus.

Se llamaba nomen todo crédito, sin duda porque no podemos dar idea clara de un crédito sin nombrar la persona del deudor.

Para explicar cómo se entiende por los autores el calificativo de transcripticium, necesitamos algunas ideas previas.

Todo padre de familias cuidadoso llevaba dos libros: uno denominado adversaria, que le servía de borrador donde anotaba las operaciones a dinero según iba practicándolas: otro llamado tabulae o codex accepti et expensi al cual pasaba mensualmente los asientos del borrador, colocando en una página lo recibido (aceptum, aceptilatio), y en otra lo entregado (expensum, expensilatio), locuciones que recuerdan la primitiva solemnidad de la mancipatio.

La traslación de los asientos al codex no creaba una obligación literal. El codex servía únicamente de prueba sujeta a la impugnación del que aparecía deudor; y si el crédito procedía de un mutuo (arcaria nomina), necesitaba justificar el acreedor la entrega del dinero.

La obligación literal resultaba cuando se hacía una transcriptio, es decir, cuando con anuencia del obligado se ponía a cargo de éste como expensum una suma que ya se debía o figuraba deberse por distinto concepto. De suerte que para formarse la obligación literal bastaba que el acreedor escribiera en su codex haber desembolsado una cantidad por la persona que consentía la inscripción, consentimiento que se probara ya con los asientos del deudor, ya con testigos que solían intervenir, ya de cualquier otro modo.

La transcriptio, añade Gayo, se verifica de dos modos: 1.ºA re in personam, quedando unos mismos acreedores y deudor; v. gr.: si lo que me debes por razón de compra, de arriendo, de sociedad, etc., in expensum tibi tulero. 2.º A persona in personam, reemplazando un deudor a otro; v. gr.: si debiéndome Ticio, te delega, y yo id expensum tibi tulero. Pero el jurisconsulto no explica el mecanismo de la transcriptio: se cree que se practicaría escribiendo el acreedor primeramente como acceptum la deuda antigua y después como expensum la nueva; es decir, que se transcribía la partida de una página a otra del Codex.

¿Qué utilidad práctica ofrecía esta manera de obligarse comparada con la estipulación?

Ambas son obligaciones unilaterales, de derecho estricto y solemnes en su celebración.

Bajo cierto aspecto, la literal era menos amplia, no podían utilizarla los esclavos e hijos de familia, careciendo de libros propios; ni su objeto podía ser otro que una suma determinada de metálico; ni admitía condiciones, por referirse a un hecho realizado.

Mas por otra parte daba facilidades y ventajas. Podían celebrarla el ausente, el sordo y el mudo; la transcriptio a re in personam concretaba el importe de la deuda y extinguía las excepciones que pudieran oponerse al contrato de donde procedía originariamente la deuda; y la transcriptio a persona in personam facilitaba la transmisión de los créditos.

Con el tiempo desapareció esta forma de obligación literal. Sea por efecto de la relajación de costumbres o de las continuas relaciones jurídicas entre los ciudadanos y los extranjeros que no llevaban codex, los registros domésticos cayeron en desuso. La transcriptio a su vez se hizo innecesaria desde que fue sancionado el pacto de constituto y desde que por medio de un simple convenio pudo transformarse en mutuo cualquiera deuda en dinero, según vimos cuando hablamos de este contrato.

(B) Chirógraphis y Syngraphis.

No consistían, como los nomina transcriptitia, en un asiento donde el acreedor consignaba la deuda, sino en una declaración escrita que hacía el obligado. Los Chirógrapha eran firmados por solo el deudor y quedaban en manos del acreedor. Los Syngrapha los firmaban por duplicado ambas partes y cada una de ellas conservaba en su poder un ejemplar.

Ni conocemos la redacción de estos documentos, ni es posible afirmar si constituían o no verdadera obligación literal. Gayo mismo dice: Praeteren litterarum obligatio fieri videtur chirógraphis et syngraphis.

+ Obligación literal en tiempo de Justiniano

La persona que pide prestado se somete frecuentemente a confesar la deuda antes de recibir el dinero.

Desde que el Pretor introdujo la excepción general de dolo, el deudor pudo utilizarla cuando se le reclamaba lo que no había recibido.

Si el demandante era padre o patrono del demandado, se oponía, por veneración, no la exceptio doli, sino la pecuniae non numeratae, que más tarde vino a usarse por todos.

Los Emperadores cambiaron la naturaleza de esta excepción y dieron otros recursos al que se obligó:

1.º Se decide que, opuesta la excepción, el acreedor debe probar la entrega del numerario; y, no haciéndolo, queda libre el deudor. De suerte que, contra la naturaleza ordinaria de toda excepción, no necesita probarla quien la alega.

2.º El que se declaró deudor puede protestar contra la supuesta deuda (querela non numeratae pecuniae) y también exigir que se le devuelva el documento en el cual la confesó, al no probarle que recibió el dinero.

3.º Para que procedan estos recursos, es condición precisa que se trate de un préstamo de dinero o cosas fungibles, y que el documento o no exprese la causa de la obligación, o se refiera a una entrega futura; porque cuando el deudor declara por escrito haber recibido y consigna el origen de la deuda, está obligado a pagar si no prueba con evidencia la falta de entrega.

4.º La excepción y acción comprende tanto al que firmó el documento como a los interesados en que éste sea ineficaz, v. gr., los que se constituyeron responsables y los acreedores del que lo suscribió; pero deben utilizarlas en los dos primeros años; transcurrido este plazo, la obligación es inatacable aunque se intente justificar que no medió préstamo.

Ahora bien: la obligación de pagar lo no recibido, cuando se omite la excepción o acción dentro del término señalado, no es verdadero contrato, pues falta el consentimiento. Es más exacto decir que la obligación nace de un mutuo en favor de cuya existencia media una presunción legal. Justiniano afirma en contrario: Sic fit, ut et hodie, dum quaeri non potest, scriptura obligetur: es, sin duda, un empeño de conservar la obligación literal, que figuraba en las Instituciones de Gayo.

También al marido, que hubiera confesado por escrito el recibo de la dote, se le concedía la excepción dotis cautae sed non numeratae y la querela non numeratae dotis para los mismos efectos expresados respecto del que confesó un préstamo; mas el plazo, dentro del cual podía utilizarlas, variaba según el tiempo que hubiese durado el matrimonio y la edad del marido.

Cuando es mayor de edad. Si el matrimonio no duró más de dos años, tienen un año para ejercitarla el marido y sus herederos: si duró más de dos años, pero menos de diez, tres meses solamente; si diez o más años, ya no pueden usarlas.

Cuando es menor de edad. Puede pedir la restitución in integrum durante doce años desde que contrajo el matrimonio. Su heredero, menor también de edad, cinco; y siendo mayor, un año: contados ambos plazos desde la disolución del matrimonio.

- La obligación consensual

En todo contrato debe mediar necesariamente el consentimiento de las partes; pero se denominan consensuales aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento expresado de cualquier manera. Por eso dice Justiniano que pueden celebrarse entre ausentes valiéndose de un escrito o de tercera persona (nuncius) para manifestar el consentimiento.

Esta mayor facilidad, la exención de toda forma solemne, se concedió únicamente respecto de aquellos contratos que, por muy frecuentes en la vida y tener un fin conocido, pudo reglamentarlos la ley sin necesidad de que los interesados concretasen por preguntas y respuestas categóricas la extensión de sus obligaciones respectivas.

Pertenecen a esta clase: la compraventa, la locación conducción, la enfiteusis, la sociedad y el mandato, que trataremos en los Títulos siguientes. Por lo demás, ya sabemos que otros varios convenios denominados pactos obligaban tan pronto como se ponían de acuerdo las partes, sin que exigieran solemnidad alguna, y que realmente son contratos consencuales.

Ninguno de ellos es unilateral: los cuatro primeros son bilaterales; y el mandato, intermedio.

En todos ellos se distingue la perfección y la consumación. Perfecto se dice un contrato cuando, por reunir todos los requisitos necesarios para su validez, nacen las obligaciones propias del mismo: consumado, cuando una o las dos partes verifican la prestación que les corresponde.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De los fiadores y la fianza | Libro III de las Instituciones de Justiniano (XI)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Mon, 15 Feb 2021 10:25:00 +0000

En el Título XX del Libro III de las Instituciones de Justiniano, este trata todo lo relativo a los fiadores, a saber: la naturaleza y condiciones de la intercessio; los diversos modos de intervenir en deudas ajenas; quiénes no podían contraer este género de obligaciones; la definición, caracteres, condiciones y objetos de la fianza: sus precedentes históricos; los efectos de la fianza y los beneficios otorgados a los fiadores; cuando se extingue la fianza; y finalmente el pacto de constituto y el de mandato en favor de un tercero.

- Naturaleza y condiciones de la intercessio

Intercedere es constituirse responsable de una obligación ajena mediante convenio celebrado con el que es o había de ser acreedor.
Sus condiciones son:

1.ª Que la deuda sea ajena, esto es, que de ella no fuese ya responsable legalmente el que interviene.

2.ª Que se contraiga una obligación; así no interviene el que paga por otro.

3.ª Que la obligación se celebre con el que es o había de ser acreedor, porque ningún derecho daría a éste la promesa de pagar hecha al deudor, como adir una herencia no es intervención por más que nos obliguemos a satisfacer las deudas que tuviera el finado.

- Diversos modos de intervenir en deudas ajenas

1.º Dejando libre al deudor, ya tomando sobre nosotros la deuda que un tercero iba a contraer, ya relevándole de la que tenía contraída (expromissio).

2.º Obligándonos a la par que el deudor; tal sucede cuando nos ligamos solidariamente.

3.º Obligándonos de una manera subsidiaria, en términos que sólo respondamos de la deuda cuando el deudor no cumpla su obligación; a este género corresponden la prenda o hipoteca dadas por otro, la fianza, el pacto de constituto en favor de un tercero y el mandato calificado.

Los modernos llaman intercesiones privativas las comprendidas bajo el número primero, y comulativas las del segundo y tercero.

De la expromissio hablaremos en el Título XXIX como una de las formas de novación. Las obligaciones solidarias quedan expuestas en el Título XVI, y la prenda e hipoteca en el XIV. Aquí nos ocuparemos de la fianza, del pacto constitutum en favor de un tercero y del mandato calificado.

- Quiénes no podían contraer este género de obligaciones

No podían ligarse con una intervención; los esclavos, aunque manejasen peculio, los militares y los curiales en ciertos casos. Se dispensaba de la que hubiesen contraído a las mujeres por el Senadoconsulto Veleyano, cuyas notables disposiciones y reformas vamos a reseñar.

Augusto y después Claudio prohibieron a la mujer casada intervenir en las deudas de su marido.

El Senadoconsulto Veleyano extendió la prohibición a todas las mujeres y respecto de todas las personas. Dio a la mujer que hubiera intervenido en obligaciones ajenas, una excepción para libertarse de su compromiso y una acción para reclamar como indebido lo que en su virtud hubiese pagado. Si la intervención era de las privativas, el acreedor podía repetir contra la persona en cuyo lugar se obligó la mujer, o revivía la deuda extinguida por la expromissio.

La excepción del Senadoconsulto aprovechaba a los herederos de la mujer y a las personas que hubieran garantizado la obligación de la mujer.

No comprendía el Senadoconsulto los pagos que una mujer hiciese por otro sin haber intervenido en la obligación; pues, como dice Ulpiano: Senatus obligatae mulieri succurrere voluit, non donanti; hoc ideo, quia facilius se mulier obligat, quam alicui donat.

Cesaba la excepción del Senadoconsulto:

1.º Si la mujer no sufría perjuicio alguno, v. gr., cuando recibió la cantidad por la que responde.

2.º Si la intervención era en beneficio propio.

3.º Si la deuda tenía por objeto la constitución de una dote.

4.º Si el acreedor ignoraba que el acto constituía una intervención; v. gr., cuando la mujer recibía dinero para prestarle figurando que lo tomaba para su propio uso.

5.º Si la mujer venía a ser heredera de aquel por quien intervino.

6.º Si la mujer obró con dolo; v. gr., hipotecó una finca propia, valiéndose de tercera persona que figuró como dueño.

7.º Si el acreedor era menor de edad y el deudor insolvente.

8.º Si se trataba de una manumisión.

Justiniano decretó reformas de la mayor trascendencia:

1.ª La intervención de la mujer necesita consignarse, bajo pena de nulidad, en acta pública y ante tres testigos.

2.ª Aun con esta solemnidad, podrá utilizar la excepción del Senadoconsulto, excepto cuando la renuncie para ejercer la tutela de sus hijos, o cuando, siendo mayor de edad, ratifique su intervención después de dos años.

3.ª Es nula toda intervención de la mujer en favor de su marido, salvo que ella misma reporte utilidad.

Según esto, la mujer puede intervenir por cualquiera que no sea su marido, y únicamente necesita llenar la formalidad de ratificarse. Vuelve a estar en vigor la legislación de Augusto y Claudio, con un ligero entorpecimiento.

- Definición, caracteres, condiciones y objetos de la fianza: sus precedentes históricos

Por derecho nuevo, la fianza es la promesa, mediante estipulación; de que se cumplirá una obligación ajena, si no verifica el deudor.

Ofrece, pues, los caracteres de ser obligación accesoria, subsidiaria y de derecho estricto, necesitando, para ser válida, que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que el fiador tenga capacidad general de contraer y especial para celebrar este género de obligación, según hemos dicho anteriormente.

2.ª Que exista una obligación principal, presente o futura, y cualquiera que sea su origen; todo en los mismos términos que dijimos al tratar de la prenda e hipoteca. Solamente se exceptúa la de restituir una dote.

3.ª Que el fiador no se obligue ni a otra cosa ni a más que el deudor principal, en cantidad, lugar o tiempo; ni con modificaciones más estrictas; v. gr., puramente si la deuda es condicional o alternativa.

4.ª Que el convenio se verifique mediante estipulación con el acreedor, sin que sea necesaria la intervención del deudor. Se supone que ha mediado la forma de la estipulación cuando declara por escrito el interesado que se ha constituido fiador.

El fin último de la fianza es siempre garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación. Su objeto inmediato puede variar: en general, se obliga al fiador con la misma extensión que el deudor; pero algunas veces sólo promete satisfacer lo que el acreedor no haya podido cobrar del deudor (fidejussor indemnitatis); y otras, indemnizar al que se constituyó fiador de lo que sea obligado a pagar (fidejussor succedaneus o fidejussor fidejussoris).

+ Precedentes históricos de la fianza

Escribe Gayo en sus Instituciones: Pro eo quoque, qui promittit, solent alii obligari: quorum alios sponsores, alios fidepromissores, alios fidejussores apellamus. Sponsor ita interrogatur idem dari spondes? Fidepromisor: idem fidepromittis? Fidejussor ita: idem fide tua esse jubes? Nos dice que era común a todos ellos no poder obligarse en más, aunque sí en menos que el deudor, y tener derecho para repetir de éste lo que pagaban, con la circunstancia de que los sponsores podían reclamar el doble.

Marca enseguida las diferencias que separaban estas tres clases de obligaciones accesorias.

1.ª La constitución de los sponsores y fidepromissores necesitaba declararse públicamente; sólo podían agregarse a una obligación verbal; y dentro del año no podían obligarse a favor del mismo acreedor más que por veinte mil sestercios, salvo casos excepcionales. Ninguna de estas restricciones se impusieron a los fidejussores.

2.ª El sponsor y el fidepromissor quedaban libres a los dos años; entre tanto, si eran varios, sólo se obligaban por partes iguales. Los fidejussores se obligaban perpetuamente e in solidum.

3.ª La obligación del sponsor y del fidepromissor no se transmitía a sus herederos. La del fidejussor, sí.

Esta ligera reseña parece indicar: 1.º Que la institución de los sponsores fue la más antigua, propia de los ciudadanos romanos. 2.º Que después se admitió la de los fidepromissores extensivas a los no ciudadanos. 3.º Que las ventajas concedidas a unos y otros hizo preferir y utilizar exclusivamente la fidejussio por ofrecer mayores garantías al acreedor.

- Efectos de la fianza: beneficios otorgados a los fiadores

Examinaremos por separado las consecuencias de la fianza entre el acreedor y el fiador, entre éste y el deudor, y entre los varios co-fiadores.

(A) Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador

Salvo pacto en contrario, el fiador o cada uno de los fiadores, si son varios, quedan responsables de toda la deuda principal, más de los frutos que se deban por tardanza del deudor y de los intereses convenidos antes de constituirse fiadores. Puede, según esto, el acreedor reclamar el todo, bien del deudor principal, bien de cualquiera de los fiadores.

El fiador puede a la vez:

1.º Utilizar cuantos medios de defensa correspondiesen al deudor principal excepto los personalísimos, como, el beneficio de competencia, y aquellos cuyos efectos se propuso evitar la fianza, v. gr.: si el obligado era un menor y el fiador se comprometió para el caso de que aquél obtuviera el beneficio de la restitución in integrum.

2.º Aprovecha los beneficios de orden, de división y de cesión de acciones que vamos a exponer.

. Beneficio de orden

Si el acreedor se dirige contra el fiador sin haber demandado al deudor principal, el fiador puede obligarle a que reclame previamente del deudor, y sólo cuando éste sea insolvente proceda contra aquel.

Estando el deudor ausente, podrá el fiador solicitar que señale un plazo el magistrado para obligarle a comparecer; mas terminando el plazo sin presentarse, necesita el fiador sostener el juicio.

No gozan de esta ventaja: los que renunciaron; los banqueros; y los fiadores de una obligación meramente natural, porque no existe deudor principal de quien reclamar.

Este beneficio cambió sustancialmente el carácter y el objeto primitivo de la fianza. Ya no cabe decir que sea en rigor contrato unilateral; pues el fiador podrá reconvenir al acreedor si por su culpa no cobra del deudor. Tampoco se obliga de hecho a toda la deuda, supuesto que únicamente responde en cuanto no pague el deudor, viniendo a ser un fidejussor indemnitatis.

. Beneficio de división

Bien no se utilice el beneficio anterior, bien no haya producido efecto por resultar insolvente el deudor, si existiendo varios fiadores, el acreedor reclama toda la deuda contra uno solo de ellos, podrá éste servirse del de división, obligando al demandante a que reclame por partes iguales de todos los fiadores, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Que todos lo sean del mismo deudor: así el fiador de uno de varios obligados solidariamente no podrá exigir la división con los fiadores de los otros deudores. 2.ª Que se hallen presentes. 3.ª Que sean abonados para pagar.

El acreedor que descuida perseguir a los demás fiadores, sufre las consecuencias en el caso de que se hagan insolventes.

No aprovecha este beneficio al co-fiador de un tutor, al que niega ser fiador, y al que renuncia o paga desde luego aunque sea por error.

. Beneficio de cesión de acciones

El fiador que no usa de los beneficios anteriores o que se ve precisado a satisfacer toda la deuda, puede exigir que el acreedor, antes de recibir el pago, le ceda las acciones y garantías que tenía contra el deudor principal, mediante las cuales podrá reclamar lo pagado, ya del deudor, ya de los co-fiadores.

El acreedor no es responsable de las acciones que haya perdido por su negligencia o voluntad, como si dejó extinguirse el derecho de hipoteca.

(B) Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor

El fiador puede reclamar del deudor:

1.º Que le descargue de la obligación, transcurrido el plazo marcado, y que le asegure el pago si comenzase a disipar los bienes.

2.º Que le reintegre de lo pagado cuando afianzó por encargo suyo o como gestor de negocios; pero no si lo hizo donandi animo, o contra la voluntad del deudor, o teniendo interés en la deuda principal.

El deudor a su vez podrá reconvenir al fiador si no hizo valer las excepciones procedentes.

Ambos tienen obligación de avisarse recíprocamente cuando pagan, porque si, ignorado el pago verificado, pagasen de nuevo, queda libre el segundo que paga, y cumple con ceder la condictio indebitio para que el otro reclame contra el acreedor que cobró dos veces.

(C) Efectos de la fianza entre los co-fiadores

La fianza, por sí sola, ninguna relación jurídica establece entre los varios fiadores. Así, el que de ellos pagó, solamente podrá reclamar de sus compañeros utilizando las acciones que le haya cedido el acreedor, salvo si están ligados por otro concepto.

- Cuándo se extingue la fianza

Consistiendo la fianza en una obligación accesoria, parece que debía seguir la suerte de la principal, y no ésta la de aquélla; necesitamos, sin embargo, distinguir dos hipótesis.

1.ª Si el hecho que produce la extinción recae sobre la obligación misma, como el pago, el juramento deferido, etc., extingue la fianza cuando la realiza el deudor principal, y éste se liberta del acreedor cuando lo ejecuta el fiador.

2.ª Si el hecho es referente a sólo la perdona del deudor del fiador; v. gr.: la cápitis-diminución extingue únicamente la obligación de esta persona, mas no la del otro obligado.

- Pacto de constituto y mandato en favor de un tercero

+ Pacto de constituto en favor de un tercero

Explicamos la doctrina del constitutum al reseñar los pactos pretorios, dejando para este lugar su paralelo con la fianza.

El convenio de pagar en cierto día lo que un tercero se halla debiendo, está sometido a las reglas generales de la fianza, pero difiere de ella en su origen, forma, naturaleza y efectos.

El constitutum debe su origen al derecho de gentes sancionado por el Pretor; la fianza es de derecho civil.

El constitutum se establece por simple pacto; la forma de la fianza es una estipulación.

La naturaleza del constitutum no es tan rigurosamente accesoria como la de fianza. En él hay dos obligaciones que pueden tener objetos distintos cuando la fianza necesita referirse al mismo objeto. De aquí: 1.º Que si el objeto prometido por el constituyente fuese de mayor importancia que la deuda principal, no se anula el convenio, sino que se reduce el exceso. 2.º Que el constituyente no puede utilizar las excepciones adquiridas con posterioridad por el deudor principal, como si prescribe su obligación.

+ Mandato en favor de un tercero

Consiste en dar orden para entregar o hacer una cosa a favor de tercera persona. Si se cumple con exactitud la orden, el que la cumplió es acreedor; el tercero que se aprovechó de ella, deudor, y el que la dio, responsable como intercessor (mandator).

Se diferencia de la fianza:

1.º Precede a la obligación principal, porque ésta se forma en cumplimiento del mandato, salvo cuando se ordena al que ya era acreedor que concede moratoria a su deudor.

2.º No es una obligación accesoria, sino independiente de la principal que contrae el tercero. Quien dio la orden se obliga, para con el que la recibió y cumplió, a todo perjuicio que le resulte y no le sea imputable por el contrato de mandato.

3.º Siendo distintas las obligaciones, el cumplimiento por parte del mandante no extingue la deuda principal, y el mandante podrá exigir la cesión de acciones aun después de pagar.

4.º Como la obligación se celebra por orden del mandante, no puede invocar éste las excepciones que correspondan al deudor principal, si bien le pertenecen los beneficios otorgados a los fiadores.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la división de las estipulaciones y las estipulaciones inútiles | Libro III de las Instituciones de Justiniano (X)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Fri, 12 Feb 2021 08:55:00 +0000

Justiniano clasifica las estipulaciones atendidas la mayor o menor espontaneidad con que proceden al estipular los interesados. Lo más frecuente es que las estipulaciones se verifiquen por voluntad de las partes; a veces, sin embargo, las celebran por mandato de la autoridad.

Consideradas bajo este aspecto, denomina convencionales a las primeras y subdivide las segundas en judiciales, praetorias y comunes, según ordena su celebración el juez, el Pretor, o uno y otro indistintamente.
Cita como ejemplos: de judiciales la de dolo cautivo y de persequendo servo, qui in fuga est, restituendove pretio; de praetorias, las damni infecti, legatorum y aedilitiae, y de comunes, la rem salvam fore pupilli y de rato.

Ulpiano divide las estipulaciones pretorias en tres clases: Judiciales, quae propter judicium interponuntur, ut ratum fiat, ut judicatum solvi, ut ex operis novi nunciatione: cautionales quae instar actionis habent, ut sit nova actio, ut de ligatis, et de tutela, et rem ratam haberi, et damni infecti; communes, quae fiunt judicios istendicausa.

Dejando aparte el mayor o menor fundamento de estas clasificaciones, daremos una ligerísima noción de las indicadas por Justiniano.

- Clases de estipulaciones con Justiniano

+ De dolo cautio

Cuando el dueño reclama en juicio un objeto, si el demandado se muestra dispuesto a entregarlo, podrá evitar que se le condene dando caución de que procede sin dolo y sin culpa, según posea de buena o mala fe; quiere decir, que verificará la entrega sin haber deteriorado o gravado el objeto.

+ De persequendo servo, qui in fuga est, restituendove pretio

Demandado el poseedor de un esclavo usucapido inter moras litis y que se ha fugado, responderá de su valor si en la fuga intervino dolo de parte del poseedor y será irresponsable cuando la fuga ocurrió sin dolo ni culpa suya; pero mediando culpa, únicamente se le absorverá dando caución de perseguirle y de restituirle o de entregar su valor en otro caso.

+ Damni infecti

Tiene lugar en dos ocasiones: 1.ª El dueño del predio dominante necesita ejecutar algunas obras en el sirviente para la conservación de la servidumbre; debe prestar caución el dueño de éste de reparar los daños que le ocasione. 2.ª Hay peligro de que una construcción vecina cause daño desplomándose sobre nuestro fundo; podemos exigir caución de que si llega este caso, se nos indemnizará; y negándose a prestarla, se nos confiere la posesión de la finca que amenaza.

+ Legatorum

Ya dimos a conocer esta garantía cuando expusimos los diferentes medios otorgados al legatario para asegurar el cumplimiento del legado.

+ Aediliciae

Estas cauciones procedían en caso de venta, como veremos en el Título XXIII inmediato.

+ Rem salvam fore pupilli

Si un tutor o curador, sujeto a fianza, reclama judicialmente sin haberla dado, se le obliga a que la dé previamente; pues de lo contrario la sentencia no sería válida respecto al pupilo.

+ De rato

Por regla general, siempre que una persona demanda en nombre de otra, puede exigirla el demandado cuación de que la parte a cuyo nombre gestiona, ratificará cuanto se haga, o de lo contrario indemnizará el demandante.

Se diferencian de las estipulaciones convencionales en las personas que puedan hacerlas en su forma y en sus efectos.

En las personas, porque puede hacerlas, quien representa al interesado.

En la forma, porque los términos de la pregunta y contestación se hallan establecidos y no pueden variarse sin acuerdo de la otra parte o del magistrado.

En sus efectos, porque, si desaparece la garantía prestada, necesita darse otra; y las dudas que se susciten sobre la inteligencia de la estipulación las resuelve el magistrado, autor de la fórmula.

- De las estipulaciones inútiles

+ Clasificación de los motivos por los cuales son inútiles las estipulaciones

Vimos en el Título XV que la estipulación no era un contrato sino una forma general de obligarse: luego será inútil cuando no se observe la forma establecida y cuando la obligación que por ella se contraiga entrañe un vicio de los que anulan todas las obligaciones. El primer defecto es propio del contrato que se celebre por estipulación, y de él hemos tratado en el Título XV: el segundo es común a todo contrato y queda explicado en los requisitos que deben reunir las obligaciones convencionales. Nos limitaremos, pues, a condensar la doctrina incompleta y desordenada que sobre uno y otro presentan aquí las Instituciones, remitiéndonos a los lugares citados.

+ Casos en que lo son por faltar alguna circunstancia referente a su forma especial

Si no concuerdan la pregunta y respuesta.

Si se prueba que los interesados se hallan en distinto lugar.

+ Casos en que lo son por faltar alguno de los requisitos necesarios en todo convenio

. Capacidad de las partes

Si uno de los interesados es furioso; si es pupilo el promitente y procede sin autoridad de su tutor; si es impúbero alieni juris; si se celebra en beneficio de persona extraña, como no tenga interés en el negocio o estipule una pena; si una de las partes está sometida a potestad de la otra.

. Objeto

Cuando no existe en la naturaleza: no está en el comercio del adquirente; le pertenece ya a éste; le estipula para cuando sea suyo; finalmente, los hechos ajenos, salvo que se marque una pena, pues valdrá en cuanto a ésta.

. Consentimiento

Si cada parte tiene intención respecto a una cosa distinta.

. Causa

Cuando es torpe.

. Modificaciones

En la estipulación pura debe concederse tiempo suficiente para el cumplimiento. La condicional vale aunque muera una de las partes antes de realizarse la condición. Es válida la hecha bajo condición prepóstera. La condición imposible afirmativa invalida la estipulación; la negativa la deja pura. Si es a término, sólo puede reclamarse después de que transcurra por entero y se permite estipular para después que muera una de las partes.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la estipulación de los esclavos | Libro III de las Instituciones de Justiniano (IX)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Thu, 11 Feb 2021 10:53:00 +0000

La doctrina de este Título XVII, del Libro III de las Instituciones de Justiniano, quedó sustancialmente consignada en el IX del Libro II y volverá a repetirse en el Título XXVIII siguiente. Resumiremos lo que dice ahora Justiniano contrayéndose a la estipulación.

El siervo carecía de personalidad propia para contratar; mas, representando a su dueño, podía estipular aunque no prometer; es decir, adquirir para su señor, pero no obligarlo. Por lo demás el siervo que estipula no es un simple instrumento mecánico: cuando la estipulación ofrece alguna duda, se interpreta según la intención del esclavo que contrata.

- Requisitos para la validez de la estipulación del esclavo

Con arreglo a estos principios, para ser válida la estipulación del esclavo que necesitaba: 1.º Que tuviese dueño. 2.º Que el dueño fuera capaz de adquirir la cosa estipulada.

+ Que el esclavo tuviese dueño

Un esclavo que hubiera sido abandonado por el dueño, no podía estipular, pues carecía de quien tomar su personalidad. Podían, no obstante, hacerlo el siervo público, por cualquier ciudadano; el del cautivo, por quien resultase dueño en definitiva; el hereditario, por la herencia yacente, siempre que después fuese adida.

Teniendo un solo dueño, era indiferente que estipulara para sí, para su dueño, para otro constituido en el mismo poder o sin designar persona.

Teniendo varios dueños, adquiría para el que le hubiera ordenado estipular; en defecto de mandato, para aquel en cuyo nombre estipulase; para todos ellos, en partes proporcionales a las que tuvieran de dominio, cuando no figurasen sus nombres en la estipulación; y en partes iguales cuando los nombrababa individualmente.

En ningún caso valía la estipulación entre el siervo y su dueño ni con persona que se hallara en potestad de éste.

+ Que el dueño sea capaz de adquirir lo prometido

Pues se considera que lo adquiere cual si él mismo hubiera estipulado, en términos que la estipulación condicional cede en beneficio del dueño que tenga el esclavo actualmente, no en provecho del que tenga cuando se cumpla la condición; y estipulaba una servidumbre personal, concluye por la muerte de su actual dueño.

Según esto, no podía estipular el siervo una cosa que perteneciese a su dueño, ni para después de la muerte de éste, ni servidumbre predial si el dueño carecía de fundo, ni servidumbre personal en beneficio de la herencia yacente a que pertenecía.

En algún caso parece que el siervo adquiere cierto derecho por virtud de la estipulación. Así, cuando estipula un hecho para sí no puede reclamarle el dueño para su persona, y si estipula varias cosas alternativamente, la elección corresponde al esclavo y no al dueño, pero aun en estas hipótesis sólo usará el esclavo de su derecho cuando el dueño quiera, de modo que viene a resultar en provecho del señor.

Por lo demás, basta que el dueño tenga capacidad de adquirir el objeto de la estipulación, no importando que le falte la capacidad natural para estipular, como sucede al impúbero.

Justiniano iguala en cierto modo al hijo de familia con el esclavo; pero se diferencia: 1.º En que siempre tuvo personalidad propia para estipular, si bien por mucho tiempo adquirió en beneficio del pater familias como el esclavo. 2.º Introducidos los peculios, si la estipulación se refiere al profecticio, aprovecha exclusivamente al padre; si al castrense o cuasi castrense, exclusivamente al hijo; si al adventicio, el hijo adquiere la propiedad de lo estipulado y el padre el usufructo.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De los co-reos de estipular y de prometer | Libro III de las Instituciones de Justiniano (VIII)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Sun, 31 Jan 2021 15:06:00 +0000

En el Título XVI del Libro III de las Instituciones de Justiniano éste recoge los co-reos de estipular y prometer, y más concretamente la naturaleza y caracteres de la obligación co-real o solidaria; los efectos de la misma según existen varios acreedores o varios deudores; cómo se forma la obligación solidaria; cómo se extingue; y por últimas las diferencias entre la obligación solidaria y la indivisible.

- Naturaleza y caracteres de la obligación co-real o solidaria

Obligación co-real o solidaria es aquella en que cada uno de los varios acreedores puede ser demandado por todo lo debido; pero de manera que, cumplida una sola vez, se extingue respecto a los demás acreedores o deudores.
Sus caracteres son: Unidad en el objeto de la obligación y pluralidad de relaciones jurídicas.

Unidad en el objeto de la obligación; porque el derecho de todos los acreedores y el compromiso de todos los deudores recaen sobre la misma cosa. Bajo este punto de vista, es una sola obligación, cualquiera que sea el número de acreedores o deudores: pierde, pues, su carácter.

1.º Si uno de los deudores se obliga solamente a cosa determinada y el co-deudor a la misma cosa y a otra distinta en forma alternativa.

2.º Si, aunque todos los deudores prometan el mismo objeto, se obligan bajo diferente grado de responsabilidad; como si uno ha de responder únicamente del dolo y otro de la culpa.

3.º Si se ofrece a varios acreedores la misma cosa, pero cuya importancia varía respecto de ellos; v. gr., el usufructo de una finca, porque un acreedor puede vivir más que el otro.

Pluralidad de relaciones jurídicas; porque existen varios acreedores o varios deudores. Mirada bajo este aspecto, puede considerársela como tantas obligaciones distintas cuales sean los acreedores o deudores. De aquí que pueden ser: una, pura: y otra, condicional, a término, etc.: una, garantizada con prenda o fiadores; y otra, no: una, válida; y otra, nula, lo que sucedería si uno de los obligados fuese pupilo que se ligara sin autoridad del tutor.

- Efectos de la misma según existan varios acreedores o varios deudores

+ Varios acreedores

Cada uno de ellos puede reclamar el todo; y recibido por él, se extingue la obligación para los demás acreedores.

El deudor, mientras no es demandado, puede pagar espontáneamente a cualquiera de los acreedores.

El acreedor pagado, solamente deberá distribuir lo que cobró entre los demás acreedores cuando tenga con ellos comunidad de intereses.

+ Varios deudores

Cada uno de ellos puede ser demandado, y condenado al pago total que extinguiría la obligación de todos los demás co deudores.

El acreedor puede reclamar sucesivamente a los deudores mientras no se cumpla toda la obligación.

El deudor que ha pagado la totalidad puede exigir de sus co-deudores la parte correspondiente, si tiene con ellos comunidad de intereses.

Al verificar el pago, el deudor puede exigir del acreedor que le ceda las acciones para reclamar contra sus co-deudores.

Si los diversos obligados se hubieran constituido recíprocamente fiadores (fidejussio alterna o mutua), el deudor reconvenido por el todo podrá exigir que se demande a los restantes, y el juez dividirá la deuda entre los presentes, aptos para el pago.

- Cómo se forma la obligación solidaria

La obligación solidaria se establece por convenio y por última voluntad: a veces también la ley declara obligados en el todo a varios responsables de un mismo hecho. Justiniano, sin embargo, únicamente menciona el convenio en este Título y aun se contrae al celebrado por estipulación, sin duda porque la estipulación, sobre ser la manera general de contratar, era por su forma el procedimiento más sencillo de constituir una obligación co-real sin que ofreciera duda de que tal era la intención de las partes. Dos o más personas hacen sucesivamente la misma interrogación, y el promitente ofrece a todas ellas con una sola respuesta dar o hacer lo que se le propone; resulta una obligación co-real donde hay varios acreedores y un solo deudor. Viceversa: un sujeto dirige a varios una sola pregunta y todos ellos contestan afirmativamente, resulta una obligación co real donde hay varios deudores y un solo acreedor. Formada así la obligación, no cabe duda que en la primera hipótesis cada uno de los que preguntaron es acreedor por el todo, y en la segunda, cada uno de los que respondieron son deudores por el todo. Si en lugar de las preguntas y respuestas, apareciera solamente de un escrito que había existido promesa entre varios acreedores o deudores, aunque se reputaba hecha la estipulación, se entendía que los acreedores o deudores lo eran sólo por partes iguales, pues la solidaridad en ningún caso se presume por ser una obligación excepcional.

- Cómo se extingue la obligación solidaria

Habiendo en la obligación solidaria unidad de objeto y pluralidad de relaciones jurídicas, los hechos que disuelven las obligaciones y que se refieren al objeto, la extinguen para todos los acreedores y deudores; pero cuando el hecho se refiere a la persona de uno de los acreedores o deudores, la extingue sólo para él.

+ Por referirse al objeto debido

1.º El pago total, la consignación, aceptilación, transacción y novación hecha por uno de los deudores con el fin de extinguir la deuda.

2.º La pérdida fortuita del objeto, no la culpable: si la pérdida fortuita ocurre después de constituirse en mora uno de los deudores, quedará éste obligado solamente.

3.º El juramento deferido a uno de los deudores o acreedores que declara no deberse.

4.º La sentencia absolutoria en favor de uno de los deudores.

5.º La compensación utilizada por el deudor que es a la vez acreedor, o por cualquiera otro deudor, si hay mancomunidad de intereses entre los co-deudores.

6.º La promesa de no pedir hecha a uno de los deudores que tenga interés en la liberación de sus co-deudores.

+ Por referirse a uno sólo de los acreedores o deudores

1.º El perdón hecho individualmente a un deudor o por uno de los acreedores.

2.º La confusión de los derechos del deudor con los de uno de sus acreedores o viceversa, no habiendo entre los individuos de cada clase comunidad de intereses.

3.º La restitución in integrum obtenida por uno de los deudores.

4.º Cualquiera otra causa que produzca la extinción respecto de un solo deudor, v. gr., el cumplimiento del término o de la condición resolutoria que estableciere, o respecto de un solo acreedor, como si ya no tiene interés en que se cumpla la obligación, si ya recibió el objeto por título igualmente lucrativo, etc.

- Diferencias entre la obligación solidaria y la indisible

He aquí las principales:

1.ª El carácter de solidaria lo adquiere la obligación por voluntad de las partes, sean o no divisibles los objetos de la misma; el de indivisible proviene de que el objeto debido no admite división.

2.ª En la solidaria, cada uno de los acreedores tiene derecho al todo, y cada uno de los deudores se compromete al todo; en la indivisible no, pero, a fin de facilitar la reclamación, se permite que puedan demandar y ser demandados individualmente, aunque el demandante pide más de lo que se le debe y al demandado se pide más de lo que debe.

3.ª Percibiendo el acreedor solidario únicamente lo que se le debe, a nada queda obligado; pero el acreedor de una obligación indivisible, cuando cobra el todo, puede ser compelido a prestar caución de que los demás acreedores no reclamarán del deudor.

4.ª Ni el acreedor solidario que cobró el todo puede ordinariamente ser reconvenido por sus co-acreedores, ni el deudor solidario que le pagó demandar a sus co-deudores, porque aquél cobró y éste pagó lo que le correspondía; viceversa, en la obligación indivisible proceden estas reclamaciones.

5.ª La obligación solidaria cuyo objeto admite división, se divide entre los herederos del deudor; en la indivisible no cabe semejante distribución, si bien se les otorgan los beneficios que dijimos al tratar de estas obligaciones.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la obligación verbal | Libro III de las Instituciones de Justiniano (VII)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Sun, 31 Jan 2021 11:30:00 +0000

En el Título XV del Libro III de las Instituciones de Justiniano se explica la obligación verbal, y más concretamente, las clases de obligaciones que se contraían verbis; la forma y condiciones de la estipulación, y finalmente la naturaleza, uso, carácter y efectos de la estipulación.

- Clases de obligaciones que se contraían verbis

Hubo en Roma tres casos en que la obligación se contraía mediante palabras establecidas por el derecho: la dictio dotis, el jusjurandum liberti y la stipulatio.
De la dictio dotis, ya manifestamos el concepto que puede formarse, cuando se trató de los diferentes modos en que puede constituirse la dote. El jusjurandum liberti, consistía en prometer bajo juramento el esclavo, antes de ser manumitido, que prestaría sus obras fabriles al dueño. Nos resta examinar la stipulatio, doctrina del mayor interés en la contratación romana.

- Formas y condiciones de la estipulación

La forma de la estipulación era una pregunta y respuesta concordantes hechas con palabras determinadas y en un solo acto.

Se necesitaba, pues:

1.º Que se interrogase por el que había de ser acreedor al que había de resultar deudor, y éste contestara. No hay, en efecto, un procedimiento más breve y conducente para expresar que se trata, no de un simple proyecto, sino de contraer una obligación y al mismo tiempo de concretar su alcance, que la pregunta y contestación categóricas. Así continúa observándose para los negocios más trascendentales, como el matrimonio, y lo usamos inconscientemente siempre que deseamos terminar nuestros asuntos con celeridad y claridad.

2.º Que la pregunta y contestación se hiciesen de palabra. Este requisito podría crear dificultad para los que estuviesen ausentes o no pudieran hablar u oir; pero se mitigó admitiendo: 1.º Que un esclavo pudiese interrogar y contestar por orden de su señor. 2.º Que si constaba por escrito que uno había prometido, se consideraba que respondía a una pregunta precedente. 3.º Que consignaba en un documento la presencia de los interesados, se reputaba cierto el hecho, al no probarse la ausencia de uno de ellos por todo el día mencionado en el documento.

3.º Que las palabras empleadas en la interrogación y respuesta fuesen las consagradas por la ley. Lo mismo hemos visto en otras materias, v. gr.; en el nombramiento de heredero y el legado. El antiguo derecho no quiso dejar a la elección del particular los términos que hubiera de usar en sus actos jurídicos para evitar expresiones ambiguas. Pero sucedió lo que en las demás instituciones, comenzó por exigirse la forma: spondes? Spondeo: se recibieron más tarde otras. León, por último, suprimió la solemnidad de las palabras, bastando únicamente que ambas partes tuvieran conocimiento e inteligencia de lo que hacían.

4.º Que la pregunta y respuesta concordasen, pero no literalmente.

Con relación a la forma, en su origen debió emplearse para contestar el mismo verbo usado en la pregunta: spondes? Spondeo; pero ya hemos visto que vino a permitirse libertad omnímoda.

En cuanto al objeto, había congruencia siempre que la intención de ambos versara sobre una misma cosa. De manera que, comprendidas varias cosas en la pregunta, si respondía simplemente prometo, estaba obligado por todas; si respondía que daría una o algunas de ellas, la obligación quedaba limitada a lo que prometió.

Respecto a las modificaciones que el promitente hiciera en su respuesta, v. gr.: añadir una condición, impedían el acuerdo; mas el derecho nuevo reconoce la validez del acto siempre que el estipulante las acepte in continente.

5.º Que la pregunta y contestación se verifiquen en un solo acto. Cuando hablamos de las solemnidades de los testamentos, vimos en qué consiste la unidad de acto y por que se requiere en los hechos jurídicos.

- Naturaleza, uso, carácter y efectos de la estipulación

+ Naturaleza y uso de la estipulación

Por el examen de su forma se ve que la estipulación no es un contrato determinado, sino una manera de celebrar cualquier convenio al que se desee dar fuerza civil. Aun las mismas transacciones que valían por solo el consentimiento, los contratos consensuales, podían revestirse de esta forma cuando se quería darles mayor solemnidad. Mediante ella, se creaban, ya obligaciones principales, ya de garantía, v. gr.: la fianza y cláusula penal; se cambiaban las existentes por una novación y se extinguían por aceptilación, como veremos en sus respectivos lugares. Finalmente, mientras no se permitió contraer para después de la muerte de uno de los interesados ni reclamar por medio de otro, fue muy frecuente intervenir una tercera persona que huciese la misma (adstipulator) o diese la misma respuesta (adpromisor): de este modo había quien demandase cuando el estipulante hubiera muerto o no pudiera reclamar personalmente, y a quien demandar después de morir el promitente.

+ Su carácter y efectos

Aparece también de su forma. Que el contrato celebrado por estipulación es unilateral, porque sólo se obliga el promitente: Que la obligación de éste se limita a lo que resulte de las palabras empleadas: Que, caso de duda, se interpretará en su favor la obligación contraída; porque el estipulante debió expresarse con mayor claridad.

En cuanto a las cosas que puede tener por objeto y modificaciones que puedan agregársela, se rige por los principios generales a toda obligación.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano | Julián Pastor y Alvira

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Sat, 30 Jan 2021 10:10:00 +0000

La historia de la antigua Roma como sabemos se dilata en el tiempo cientos de años, desde una primera etapa de monarquía, pasando por la republicana y finalizando con el período imperial. Un Emperador que destacó especialmente por su codificación y actualización del Derecho que debía regir la sociedad romana de la época fue el Emperador Justiniano, emperador que llevó a cabo su labor en el siglo V después de Cristo. Aquí os reseñamos un Manual de Derecho romano que recoge las Instituciones de Justiniano, y que se encuentra a la venta en Amazon.

- ¿Qué contenidos trata este Manual de Derecho romano?

El Manual de Derecho romano del Catedrático D. Julián Pastor y Alvira se basa en estas Instituciones de Justiniano, trasladándonos a través de tres libros todo lo que un estudiante o interesado en el Derecho romano debe conocer (libros que marcan la distribución de la obra, pero que se incluyen en un único volumen).

Así, estos tres libros, que engloban a su vez 80 títulos, tratan entre otros: temas generales, de Derecho de familia, Derecho sucesorio u obligaciones y contratos. A continuación podéis ver el índice de la obra:

- Sobre el autor: Julián Pastor y Alvira

Don Julián Pastor y Alvira fue un divulgador y Catedrático de Derecho romano excelente, que desempeñó su labor en universidades prestigiosas de España durante el siglo XIX. Su obra principal, este manual, que fue la referencia para muchas Facultades de Derecho durante décadas, se encontraba descatalogado, no disponible, y recientemente se ha vuelto a publicar a un precio muy económico.

- ¿Dónde podemos adquirir el Manual?

El Manual se puede encontrar en la plataforma Amazon, en los portales de los diferentes países donde tiene presencia el grupo, como España, México, o Estados Unidos, entre otros. Pensamos que puede ser de utilidad a la comunidad de Derechoromano.es, y por eso lo recomendamos.

De qué manera se contrae obligación re | Libro III de las Instituciones de Justiniano (VI)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Fri, 29 Jan 2021 09:58:00 +0000

En el Título XIV del Libro III de las Instituciones de Justiniano se hace referencia a aquellos contratos que forman re, sus precedentes y clasificación. En esa línea, se tratará el préstamo mutuo, el comodato, el depósito, la prenda e hipoteca, y finalmente los contratos reales innominados.

La rúbrica del Título es demasiado general. Según ella debería tratarse de toda obligación que resulta de entregar una cosa o de ejecutar un hecho, porque ambos objetos se comprenden bajo la denominación res; y, sin embargo, únicamente se ocupa de los contratos que se forman mediante una prestación lícita, dejando para los cinco primeros Títulos del Libro IV las obligaciones que se contraen por actos no lícitos.
Aun respecto a las obligaciones que nacen de una prestación lícita, solamente ofrece, como por vía de ejemplo, cuatro casos, sin generalizar la doctrina ni decirnos si hay más contratos de este género y a qué reglas están sometidos. Debemos, pues, comenzar por suplir estos vacíos ampliando un tanto las indicaciones que hicimos en su lugar.

- Idea de los contratos que se forman re; precedentes y clasificación de los mismos

Se dice que el contrato se forma re (o según el lenguaje admitido, existe contrato real), cuando, en virtud de mero pacto, uno de los interesados verifica la prestación ofrecida que el otro acepta para cumplir por su parte lo que ofreció. En estos casos, el simple pacto, que por sí no tendría fuerza civil de obligar, adquiere carácter de verdadero contrato y obliga todo lo convenido, por haberle realizado un contrayente; de manera que su fuerza obligatoria se funda en la prestación verificada re. Veamos cómo se desenvolvió la teoría de los contratos reales.

Si es justo que el hombre cumpla siempre cuanto promete mediante un convenio, lo es mucho más cuando el otro contrayente ha realizado ya por su parte lo convenido. Roma nunca desconoció esta verdad en el orden moral, pero en el legal tenía establecido que los contratos, como actos jurídicos, hubieran de someterse a las solemnidades ordenadas para crear o transmitir los derechos si habían de ser garantizados por el Estado.

Gradualmente va perdiendo su importancia la mancipatio hasta ser reemplazada por la traditio en la creación y transferencia de los derechos reales. ¿Sucederá lo mismo en materia de obligaciones?, ¿se admitirá el principio de que sea obligatorio el convenio siempre que uno de los contrayentes haya cumplido su oferta? He aquí una dificultad grave dentro del sistema romano; por un lado sería injusto quedara sin efecto el convenio cumplido ya en parte; de otro, según sus principios, los convenios solamente producían obligación civil cuando se celebraban mediante estipulación. Tomó, pues, un término medio, cabe decirse; admitió que fuesen legalmente obligatorios, en virtud de la entrega del objeto por una de las partes, aquellos convenios más frecuentes, aunque se verificaran sin la forma de la estipulación, y suplió el defecto de ésta consignando en las leyes minuciosamente los efectos que producían, único fin de la estipulación. Los restantes quedaron ineficaces para exigir su cumplimiento si no había mediado estipulación, hasta que la equidad llegó a sobreponerse, porque siendo innumerables, no podía el legislador preestablecer los efectos de cada uno.

Ahora bien: los convenios que desde luego fueron reconocidos como obligatorios y recibieron su denominación especial (contratos reales nominados) son el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda, materia del Título presente. Los demás que no tuvieron el carácter de contratos hasta una época posterior (contratos reales innominados), no los mencionan las Instituciones, pero los examinaremos en el último enunciado. Procedamos al estudio de los primeros.

- Préstamo mutuo

+ Naturaleza y condiciones del mutuo; senadoconsulto macedoniano

Mutuo es el contrato que se forma transfiriendo una parte a las otras cosas apreciadas por número, peso o medida, obligándose el que las recibe a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

Cuatro condiciones son necesarias para que haya mutuo:

1.ª Que se entreguen las cosas objeto del préstamo.

2.ª Que estas cosas sean apreciadas por número, peso o medida.

3.ª Que el mutuante transfiere al mutuario el dominio de los objetos entregados.

4.ª Que la entrega y aceptación se hagan con el propósito de que el mutuario quede obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

(A) Que se entreguen las cosas objeto del préstamo

Se necesitan la entrega, porque sin ella no puede nacer la obligación propia de este contrato. El convenio de dar y recibir en mutuo, si era un mero pacto, no producía obligación legal; aunque se celebrase por estipulación, sólo constituiría una promesa de mutuo por la cual sería deudor el que ofreció dar prestado y acreedor el que había de recibir: y como el acreedor es árbitro de utilizar su derecho, no podría ser obligado a recibir los objetos.

Todo cambio tan pronto como se entregan y aceptan las cosas: el que las recibe se convierte en deudor; el que las entrega, en acreedor, nace el mutuo.

La tradición puede verificarse por los diferentes modos que conocemos, y aun se presume que tuvo lugar cuando se confiesa en un escrito y ha pasado desde su fecha el plazo establecido, según veremos en el Título XXI.

Parecía consecuente a los principios que la entrega debiese hacerla precisamente el mismo dueño o su administrador legal o individuo a quien tuviera concedido algún peculio, mas no una persona extraña, supuesto que nadie podía contratar por otro; llegó, sin embargo, a sancionarse que un tercero prestase sus fondos a nuestro nombre, porque frecuentemente nos valemos de intermediario para estas operaciones.

(B) Que las cosas sean apreciadas por número, peso o medida

Verdad es que Gayo dice: Proprie in his fere rebus contingit, quae pondere, numero, mensura constant: pero nótese: 1.º Que en otro fragmento consigna de un modo absoluto que sólo estas cosas son objeto mutuo. 2.º Que aun la locución algún tanto indeterminada, proprie in his fere rebus contingit, no carece de exactitud; pues veremos luego que se constituye mutuo sin entregar cosas que reunan aquellas condiciones materialmente. De todos modos, sin embargo, es indispensable apreciarlas por su número, peso o medida, es indispensable apreciarlas por su número, peso o medido, como reconoce el mismo jurisconsulto, porque necesita fijarse la cantidad objeto de la obligación.

(C) Que el mutuante transfiera al mutuario el dominio de los objetos entregados

Es, pues, necesario que el mutuante sea dueño y tenga facultad para enajenar.

(a) Que el mutuante sea dueño de las especies prestadas.

Veamos cuáles serán los efectos que produce la entrega verificada por el que no es dueño.

Mientras se conservan las especies en poder de quien las recibió, puede reivindicarlas el propietario: si ha dejado de poseerlas dolosamente, podrá utilizar la acción ad exhibendum: si las consumió sin dolo, puede reclamar su valor, no sólo el dueño, sino la persona que las entregó aunque sea un ladrón; pero en el caso de no ser su dueño, éste tiene derecho para que le ceda la acción el que verificó la entrega. No por esto adquiere el acto el carácter de mutuo en la última hipótesis; la obligación del que recibió y consumió de buena fe las especies entregadas se funda en que nadie puede enriquecerse con daño ajeno; y la prueba de que no se forma contrato es que igual reclamación procede cuando el dueño tiene incapacidad para ligarse con un contrato en el momento de consumirse las especies. Luego, no valiendo como mutuo, serán ineficaces las demás cláusulas que se agregaron a la entrega; v. gr., el lugar y la forma del pago: si bien conservan su validez las fianzas.

(b) Que el mutuante, además de ser dueño, tenga facultar para enajenar.

Las entregas que hacen el furioso y el pupilo sin la autoridad de su tutor no constituyen un mutuo; porque aun cuando sean dueños, carecen de facultad para enajenar. Sucede aquí lo mismo que hemos dicho de la entrega verificada por quien no es dueño. Puede reivindicar los objetos, si todavía los conserva el que los recibió; entablar la acción ad exhibendum, si los consumió de mala fe; y reclamar su valor, si ya no los posee. Únicamente debemos observar que en estos casos a diferencia del anterior, todas las acciones pertenecen a solo el incapaz, supuesto que él mismo es quien ha entregado los objetos.

(D) Que la entrega y aceptación se hagan con el propósito de que el mutuario quede obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad

Debe pues: 1.º Existir acuerdo entre el que transmite y el que acepta. 2.º Reducirse la obligación a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. 3.º Ser el mutuario capaz de obligarse legalmente.

(a) Acuerdo entre el que transmite y el que acepta.

Dice Justiniano: Non omnis numeratio eum, qui accepit obligat, sed quotiens id ipsum agitur, ut confestim obligaretur; y pone como ejemplo el que da una suma a título de donación mortis causa o para que preste un servicio: en ambos casos podrá ser obligado el que recibió a devolver lo entregado, si acontecen los motivos por los cuales se revocan las donaciones mortis causa o si deja de prestar el servicio; pero esta obligación no resulta confestim.

Por el mismo principio decide Ulpiano: Cuando entrego como donación y se acepta como prestado, no hay donación ni mutuo; pero si el que recibió consume los objetos, licet conditione teneatur, tamen doli exceptioni uti poterit, quia secundum voluntatem dantis nummi sunt comsumpti. Cuando entrego como depósito y se recibe como prestado, o en mutuo y se recibe en comodato, ninguno de estos contratos resulta; si bien el que recibió estará obligado a la devolución.

(b) Reducirse la obligación a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

Otro tanto, igual cantidad; pues, formándose el contrato por la entrega de los objetos, no cabe que la obligación supere al número, peso o medida de aquéllos. Si las partes quieren convenir que se devuelva más de lo recibido, habrán de constituir por el exceso una nueva obligación distinta del mutuo, como luego veremos. Nada impide, vicerversa, el que se pacte la devolución de una cantidad inferior a la recibida.

De la misma especie: porque si hubieran de ser devueltos los mismos objetos recibidos, el convenio degeneraría en comodato o en depósito; si cosas de otra especie, en venta o permuta.

De la misma calidad. Tal condición deben reunir los objetos que se devuelvan aunque no se haya pactado. No consideramos, sin embargo, este requisito tan esencial como el anterior. Equiparándole a la cantidad, creemos que existirá mutuo cuando se convenga que la calidad haya de ser inferior, pero no cuando deba ser superior.

(c) Ser el mutuario capaz de obligarse legalmente.

Para obligarse legalmente por medio del mutuo, no sólo tienen incapacidad las personas que por regla general no pueden celebrar convenios, sino los hijos de familia, con arreglo al Senadoconsulto Macedoniano.

Respecto de los que tienen capacidad absoluta para contratar, poco necesitamos decir. Aunque reciban objetos prestados, nunca resulta mutuo; porque no pueden ligarse contratando. Pero si el hecho de recibir objetos en calidad de mutuo no produce una obligación contractual, naturaliter tamen obligabitur in quantum locupletior factus est; nam in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem in quantum locupletior factus est, dandam, Divus Pius rescripsit, dice Ulpiano.

Mayor explicación requiere la incapacidad establecida por el Senadoconsulto Macedoniano.

A los hijos de familia se les reconoció capacidad para obligarse como si fueran padres de familia y para obligar a sus padres en cuanto alcanzara el peculio; mas, entre los escandalosos abusos que trajo la relajación de costumbres, fue muy notable la frecuencia con que los usureros hacían préstamos de consideración a los hijos de familia, naciendo en éstos el deseo impío de heredar prematuramente a sus padres. Tal es el crimen que quiso prevenir el Senado.

La Jurisprudencia y los Emperadores fijaron el alcance del Senadoconsulto en múltiples disposiciones, cuya doctrina podemos reducir a tres puntos: 1.º Actos que por regla general declara ineficaces; 2.º Circunstancias excepcionales en que reconoce su validez; 3.º Resultados que producen los actos ineficaces.

1.º Actos que por regla general declara ineficaces.

Únicamente comprende el préstamo de dinero hecho a los hijos de familia sin consentimiento de su jefe.

Préstamo de dinero. Bien sea gratuito, bien con interés; pero no el préstamo de otras cosas ni los demás contratos, excepto si se celebran con el fin de encubrir un préstamo de dinero.

Según esto, puede un hijo de familias; prometer con usuras el dinero que debe por razón de una cosa comprada; prometer el dinero que a otro se le dio prestado; salir fiador por el que tomó dinero en mutuo.

A los hijos de familia. Bajo esta locución se comprenden todos los descendientes, varones o mujeres, sometidos a patria potestad sin limitación de grados, y cualquiera que sea su categoría social, excepción hecha del militar.

Es necesario que sea hijo de familias en el momento de recibir la cantidad, de suerte que vale el mutuo prometido cuando era hijo de familias, pero entregado después de su emancipación; porque el mutuo no se forma por la promesa sino por la entrega, como ya sabemos. Lo contrario sucedería en el caso de prometerle siendo sui juris y entregándolo cuando fuera hijo de familias. Pero siendo hijo de familias al recibir el dinero, es ineficaz el mutuo aunque después se rescinda la patria potestad a que estaba sometido, lo que puede suceder en el arrogado impúbero. Por último, cuando es incierto el estado del hijo, v. gr.: si su padre se halla cautivo, queda en suspenso la validez del mutuo.

Sin consentimiento de su Jefe. Para que sea válido el préstamo es igual el mandato, asenso, conocimiento o la ratificación del padre de familias, aunque después varíe de voluntad ignorándolo el que presta.

2.º Circunstancias excepcionales en que reconoce su validez:

1.ª Cuando la suma prestada se invierte en provecho del jefe de familias. No se considera enriquecido el padre si el préstamo aumenta solamente el peculio del hijo; v. gr., si éste compra una alhaja, pero sí cuando toma prestado para gastos de su carrera o para constituir una dote a su hija o hermana.

2.ª Cuando el hijo recibe prestado para cumplir una obligación contra lo cual no tiene excepción que oponer.

3.ª Cuando el hijo es reputado por la generalidad como padre de familias.

4.ª Finalmente, cuando, siendo mayor de veinticinco años, recibe el préstamo de un menor, corresponde a éste la restitución in integrum. Si ambos fuesen menores, melius est causa consumentis, nisi locupletior ex hoc inveniatur litis contestatae tempore is, qui accepit.

3.º Resultados que producen los actos ineficaces.

Son muy distintos los que producen respecto a las cuatro personas interesadas en la operación: el que prestó, el ascendiente del que tomó prestado, el descendiente que recibió el préstamo y los que se obligaron con el descendiente. La razón de esta diferencia es indicada por Ulpiano y Paulo cuando nos dicen que los hijos y sus fiadores ob poenam creditorum actione liberantur; non quoniam exonerare eos lex voluit. Quia naturalis obligatio manet. De manera que la ley se dictó para beneficiar a los padres, no a los hijos ni a sus fiadores que considera obligados naturalmente, por más que en odio al prestamista les releve de la obligación de pagar. Veamos cómo se aplicó este principio relativamente a las cuatro personas mencionadas.

Tanto el prestamista coom quien estipulase la devolución sabiendo por lo menos uno que el mutuario era hijo de familias, lo mismo que sus herederos, carecen de toda acción para reclamar el préstamo, no sólo mientras el descendiente se halla en potestad, sino después de emanciparse.

El ascendiente puede rechazar la demanda del acreedor utilizando la excepción del Senadoconsulto, aunque se le pida después de morir el hijo, se entable contra él la acción de peculio o el descendiente recibiese prestado cuando se hallaba en potestad de otro. Además puede reclamar la devolución de lo pagado por su descendiente, a no ser que hubiera verificado el pago con dinero que una tercera persona le diese para este fin, o el acreedor hubiera consumido de buena fe lo pagado.

El descendiente y sus herederos, aunque muera sui juris, pueden utilizar la excepción del Senadoconsulto. Mas si paga, no puede reclamar lo pagado, ni aun en concepto de heredero de su padre, a menos que el pago se debiese a la ignorancia de su curador o a un error de hecho. Tampoco le corresponde la excepción cuando engañó al mutuante fingiéndose padre de familias.

A los fiadores también les alcanza la excepción del Senadoconsulto, a no ser que interviniesen animo donandi o con voluntad del padre, porque en la primera hipótesis no existe el fundamento que tuvo la ley para eximirlos, pues carecen de toda repetición contra el descendiente, y en la segunda, su repetición contra el ascendiente ninguna dificultad presenta. Mas una vez que hayan pagado, nada pueden reclamar.

+ Caracteres y efectos del mutuo

Ambos extremos resultan de las circunstancias que deben concurrir en él y acabamos de examinar.

. Caracteres. El mutuo es contrato unilateral y de estricto derecho.

Unilateral, porque a nada puede quedar obligado el mutuante una vez que traspasa definitivamente la propiedad de los objetos. Si las cosas prestadas originan por su mala calidad perjuicios al mutuario, existirá derecho para reclamarlo; pero este derecho no nacerá precisamente de haberlas recibido en mutuo, pues el mismo tendría cualquiera que fuese el título por el cual se le hubieran entregado, sino de la mala fe o negligencia con que procedió el mutuante; así entablará la actio doli o la in factum.

De estricto derecho. Tanto Ulpiano como Pomponio reconocen que al mutuo pueden agregarse plazos y condiciones, mas no admiten, ni podían admitir, que la obligación nacida del simple mutuo pudiera extenderse a devolver mayor cantidad de la recibida, según ya hemos probado; para ello se necesitaba una estipulación, como diremos al tratar del foenus.

. Efectos del mutuo

Toda vez que la obligación se circunscribe al mutuario, veamos en qué consiste y cómo debe cumplirla.

Su obligación consiste en devolver la misma cantidad de objetos recibidos, no igual valor; por consecuencia, ni deberá restituir mayor cantidad en el caso de que haya bajado el precio de los objetos, ni cumplirá entregando menor cantidad cuando haya subido. La baja o alza de precios favorece respectivamente al mutuario o mutuante.

Si el objeto prestado fuese una cantidad de dinero, puede hacerse la devolución en cualquiera especie de moneda que tenga curso legal, mientras de ello no se origine perjuicios al acreedor o no se haya pactado lo contrario.

Como el mutuario se hace dueño de las cosas prestadas, constituyéndose deudor de género, no queda libre de su obligación aunque perezcan por caso fortuito; excepto en los casos que marcaremos al tratar del foenus nauticum.

Debe realizar la devolución en el día convenido expresa o tácitamente; si no se marcó día, cuando se le reclame.

Cuando por incumplimiento de la obligación hubiere de ser condenado el mutuario a entregar el valor de los objetos prestados, se apreciarán por el que tuvieron en el día y lugar designado para el pago; y si no se fijó ni uno ni otro, por el que tenga en el lugar y tiempo de la reclamación.

Para reclamar el cumplimiento del contrato se otorga la condictio certi, llamada también condictio ex numeratione, actio pecuniae creditae y actio mutui.

+ Préstamo a interés (foenus)

Del mutuo, como contrato real, no puede nacer obligación de restituir sino cuando se entregan los objetos y por igual cantidad en que se reciben. Si las partes quieren que se devuelva mayor cantidad, necesitan celebrar un convenio por separado, el cual valdrá si observan la forma y medida legales. En este caso, el mutuo se denomina foenus; la cantidad prestada, sors, pecunia foenebris o foenerata; y lo que ha de pagarse además de lo recibido, intereses, usurae.

Examinemos, pues: 1.º La forma en que necesita convenirse; 2.º El límite que ley señala; 3.º Cuándo cesa la obligación de pagar intereses.

(A) Forma en que necesita convenirse.

Por regla general, siendo el mutuo contrato de estricto derecho, un pacto simple de abonar intereses agregado al contrato no produciría obligación legalmente exigible: se necesitaba formalizar el convenio por medio de estipulación o contrato literal. Debemos, sin embargo, tener presentes ciertas observaciones acerca de una y otra forma.

El simple convenio producía obligación legal en los casos siguientes:

1.º En los préstamos de frutos.

2.º En los que hacían las ciudades o los banqueros.

3.º Cuando el préstamo se hacía bajo la garantía de una prenda; si bien el objeto empeñado respondía solamente de los intereses convenidos en el pacto que in continendi se agregaba el contrato.

Mas aunque el mero pacto no diese acción para exigir los intereses, si el mutuario los pagaba, ni podía reclamarlos como indebidos ni pretender que se imputasen a cuenta del capital.

Respecto a la estipulación o al contrato literal, era indispensable que se consignaran en ellos terminantemente los intereses convenidos: así era nula cuando no se expresaba su cuantía. Por lo demás, el hecho de la estipulación podía justificarse con los medios ordinarios de prueba; y aun se presumía cuando el deudor venía pagando intereses durante largo tiempo.

(B) Limitaciones legales.

Dos limitaciones puso la ley: 1.ª Tasó el máximo de los intereses; 2.ª Prohibió convenir que los intereses rindieran a su vez otros intereses (anatocismus). La nota de infamia recaía sobre los infractores.

(a) Máximo de los intereses.

Durante los primeros siglos, debió existir libertad omnímoda sobre este punto, como en el ejercicio de todos los derechos; pero la desigualdad jurídica y económica entre patricios y plebeyos daría naturalmente ocasión a los abusos que, según Tácito, reprimieron las XII Tablas.

Sabemos, en efecto, que la desventurada suerte de los plebeyos abrumados por las deudas y el rigor con que se trató a los deudores, produjeron su retirada al Mons sacer y la creación de los Tribunos plebeyos.

El mal continuó, sin embargo; porque ni los esfuerzos individuales ni las medidas del legislador bastan para impedir los resultados de condiciones económicas y sociales viciosas. Así fueron estériles los sacrificios de Maelius y Manlius; y el acomodamiento de las leyes Licinias alzaría forzosamente el interés de los préstamos, por la desconfianza que infundió para lo sucesivo. Por eso aparecen tantas como inútiles disposiciones encaminadas a fijar las usuras.

Justiniano fijó la escala siguiente: Permite un 4 por 100 a las personas ilustres; un 8 por 100 a los negociantes; un 12 por 100 en los préstamos a riesgo marítimo y de frutos; y un 6 por 100 en todos los demás casos. Deroga todo uso contrario. Declara que si se convienen mayores intereses, no podrán reclamarse; y pagados se imputarán en el capital. Prohibe que el acreedor detraiga o retenga bajo ningún concepto parte de la suma objeto del préstamo, o se valga para prestar de individuo a quien se permite mayores intereses. Da, por último, efecto retroactivo a su constitución, cuyos preceptos regirán igualmente en los préstamos hechos con anterioridad.

Cuando los intereses convenidos exceden de la tasa legal, no se vicia el convenio sino en cuanto al exceso: de manera que puede reclamarse el capital y los intereses permitidos por la ley, observándose igual disposición en la cláusula penal. Si el deudor paga los intereses ilegítimos antes que el capital, los imputa en éste; y si después o al mismo tiempo que el capital, puede reclamarlos.

Conviniendo que los intereses del dinero prestado han de pagarse en determinada cantidad de frutos, no puede superar el valor de éstos a la tasa legal; pero si el convenio fuese que el acreedor percibirá los frutos de la cosa entregada, es válido por la eventualidad a que se somete, propter incertum fructuum proventur.

(b) Prohibición del anatocismo.

Roma conservó esta prohibición desde los tiempos más antiguos.

Justiniano lamenta que, a pesar de haberse prohibido siempre este convenio, se burlaban las leyes agregando los intereses al capital y estipulando de nuevo intereses por toda la suma. Para remediar el abuso, declara: Que de ningún modo será lícito aumentar al capital los intereses del tiempo pasado ni futuro, estipulando que se paguen intereses por la totalidad; y que si se hace, usuras semper usuras manere, et nullum usurarum aliarum incrementum sentire: sorti autem antiquae tantummodo incrementum usurarum accedere.

La prohibición no se extiende al caso en que de los intereses responda una tercera persona distinta del deudor. Así el tutor y curador deben intereses por los intereses que cobraron y retuvieron en su provecho o no destinaron últimamente; y el curador, por los intereses que el tutor le entregó.

(C) Cuando cesa la obligación de pagar intereses.

Cesan de correr los intereses:

1.º Cuando el mutuario paga o consigna debidamente. Si es deudor por varios conceptos o verifica y se le acepta una solución parcial, puede aplicarla a la deuda que guste; si no determinase aplicación, puede hacerla el acreedor; si uno ni otro lo verifican, se entiende aplicable a los intereses y en el exceso al capital.

2.º Desde que el mutuario ofrece el pago, mientras no se le reclame de nuevo; pero debe acudir al magistrado si el acreedor estuviese ausente.

3.º Reintegrándose el acreedor con la venta del objeto empeñado. En este caso, el precio de la venta se aplica por iguales partes a toda clase de intereses, bien se daban por mero pacto, bien por estipulación.

4.º Por la condonación expresa o tácita, total o parcial. Se entiende tácita, si por beneficiar al deudor no se le reclamaron los intereses durante largo tiempo. Es parcial, si per certos annos, per multos annos, el deudor viene pagando y el acreedor recibe menores intereses de los convenidos.

5.º Si se nova el contrato o ha lugar a la compensación.

6.º Prescripta la acción otorgada para reclamar el capital.

7.º Siempre que los intereses asciendan a tanto como el capital (dupli compensatione); ya se paguen de una vez, ya vengan pagándose minutim et per intervallum.

8.º Por último, durante los cuatro meses posteriores a la sentencia firme en que se condene al pago.

+ Préstamo a riesgo del mutuante (foenus nauticum)

Autoriza la ley el préstamo hecho bajo condición de que el capital entregado se perderá para el mutuante, caso de ocurrir determinados acontecimientos. Presenta Scévola como ejemplos: presto a una atleta para que se disponga a luchar, bajo la condición de que, si vence, me devolverá la cantidad recibida con los intereses marcados; pero si es vencido, perderé yo el capital: entrego cierta cantidad a un pescador bajo parecidas condiciones, etc. Tales préstamos difieren del mutuo: 1.º En que no se sujetan a tasa ordinaria de los intereses. 2.º En que vale la promesa de los intereses hecha por mero pacto.

El préstamo de esta clase más importante, y en su consecuencia regulado por la ley, es el foenus nauticum (préstamo a riesgo marítimo). Veamos su naturaleza, condiciones y efectos.

(A) Su naturaleza y condiciones.

Podemos decir que foenus nauticum es el préstamo destinado a una expedición marítima, pero a riesgo del mutuante; de suerte que si la nave perece, se pierde el crédito; y si arriba felizmente, se devuelve la cantidad, más los intereses convenidos.

La suma prestada se denomina pecunia trajectitia. Respecto de los intereses, no hubo tasa legal hasta Justiniano, porque se consideraban una compensación de los riesgos a que el mutuante se exponía. El Emperador permite solamente como máximo el 12 por 100.

Las condiciones propias de este contrato y que le separan de los anteriores son:

1.ª Que la suma prestada se destine a una expedición marítima.

2.ª Que el transporte del numerario o de las mercancías compradas con él se verifique a riesgo del mutuante. Sin esta condición, los intereses no podían exceder de la tasa ordinaria.

Resumiendo: podemos distinguir tres períodos en el contrato; desde que se entrega el dinero hasta que la nave se hace a la vela, es un préstamo a interés ordinario, foenus; desde el comienzo hasta el fin del viaje, un préstamo a riesgo marítimo, un foenus nauticum; concluido el viaje; recobra su primitivo carácter. Es decir: que así como el mutuo se transforma en foenus cuando se pactan intereses, así el foenus se transforma en foenus nauticum, toma el carácter de aleatorio, mientras la nave corre los peligros del mar.

En cuanto a solemnidades, ya hemos dicho que bastaba un mero pacto.

(B) Sus efectos.

Cuando no existe convenio especial, desde el día en que comienza la navegación hasta el día en que concluye son a cargo del mutuante todos los riesgos a que no haya dado ocasión el deudor, cual sería si la nave llevó un rumbo distinto del convenio o es confiscada por haber cargado en ella mercancías prohibidas.

Pereciendo la nave por cualquier accidente fortuito que, según lo dicho, corresponda al mutuante, cesa toda obligación para el mutuario.

Si la vave llega felizmente al lugar de su destino, el mutuario debe restituir la suma que se le entregó y los intereses convenidos dentro de la tasa legal correspondientes al tiempo empleado en el viaje, que es el período durante el cual tiene el contrato carácter de foenus nauticum.

Solía estipularse una pena para el caso de no cumplir el deudor en el día señalado, y también cierta suma por cada uno de los días que retrasara el pago. Ya mediase uno de estos contratos, ya los dos, el valor de la pena no podía exceder de los intereses comunes.

El acreedor debía protestar cuando faltaba persona contra quien pudiese dirigir su reclamación; v. gr.: si el deudor había muerto y la herencia permanecía yacente.

Como en todos los casos, la pena cesaba cuando el pago no se hacía por culpa del acreedor.

- Préstamo de comodato

+ Naturaleza y condiciones del comodato

Comodato es el contrato que se forma entregando una parte a la otra cierta cosa para que se la destine gratuitamente a determinado uso, con obligación de restituirla in specie.

Las condiciones indispensables del comodato son:

1.ª Que se realice la entrega; por las mismas razones que expusimos en el mutuo.

2.ª Que el fin de la entrega sea un uso determinado.

El comodatario no adquiere el dominio ni aun la posesión del objeto que recibe. Consecuencia de otorgarse solamente el uso es que el comodato producirá entre los contrayentes las relaciones jurídicas que le son propias, aunque el comodante sea un poseedor de mala fe o un ladrón de la cosa prestada; si bien serán preferidos los derechos del dueño.

Si el uso no fuera determinado, degeneraría en precario como veremos luego.

3.ª Que la cosa entregada no se destruya por el uso concedido. Son, pues, objeto del comodato: 1.º Todas las cosas muebles e inmuebles que pueden usarse sin consumirse; 2.º Aquellas que se consumen por el uso a que ordinariamente se destinan, cuando son entregadas para un uso que no las destruye; v. gr., para mera ostentación.

4.ª Que la concesión se otorgue gratuitamente. Si el comodatario hubiera de realizar por su parte alguna prestación, el convenio sería un arrendamiento o un contrato innominado.

5.ª Que el comodatario se obligue a devolver la misma cosa recibida.

Si hubiera de restituirse cosa distinta sería contrato innominado.

Cuando el que recibe es incapaz de obligarse, no hay contrato, pero queda obligado en cuanto se lucra o procede con dolo, y el dueño puede reivindicar el objeto.

No siendo extensiva al comodato la prohibición del Senadoconsulto Macedoniano, quedan obligados los ascendientes por los préstamos hechos a sus descendientes en cuanto alcance el peculio, y en el todo, si ellos obraron dolosamente.

+ Carácter y efectos del comodato

El comodato, a diferencia del mutuo, no es contrato unilateral, sino capaz de producir obligaciones recíprocas, pero como las del comodatario, nacen directamente del contrato mismo, al paso que las del comodante son eventuales y ocasionadas por hechos posteriores, se denomina intermedio o sinalagmático imperfecto. Veamos los derechos y obligaciones de uno y otro.

Comodante. Apenas termina el plazo o el uso concedido, puede exigir que se le devuelva la cosa en la forma que diremos al ocuparnos del comodatario. ¿Podrá anticipar su reclamación? No podrá importune; mas si necesitara indispensablemente para sus propios usos del objeto, creemos que le sería lícito, en vista de que puede hacerlo con una casa dada en arriendo, a pesar de ser contrato no gratuito. Prestadas varias cosas, puede reclamar su devolución por separado.

Es responsable de los perjuicios que al comodatario se ocasionen por prestarle a sabiendas un objeto vicioso.

Debe reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios y de entidad suplidos en la conservación del objeto. Esta obligación subsiste aunque haya perecido el objeto.

Comodatario. Puede hacer de la cosa el uso para el cual le fue entregada o el que tenga por su naturaleza, en cuyo caso no es responsable de que se pierde o menoscabe, sin culpa suya o por culpa de otro, la cosa prestada. Cuando la destine a otro uso, responde hasta del caso fortuito, y aun en circunstancias dadas podrá ser reconvenido por la acción de hurto.

Sus obligaciones son:

1.ª Prestar en la conservación del objeto el dolo, la culpa leve in abstracto, la diligencia y la custodia; el dolo y la culpa leve in concreto, si así lo pactaron, o el comodato es en utilidad de ambos, y únicamente el dolo, si el comodato es en utilidad exclusiva del comodante. Del caso fortuito sólo responderá cuando medie culpa por su parte, convenio especial, exceso en el uso, reciba el objeto apreciado, o pudiendo salvarle de un riesgo, prefiera el comodatario salvar los suyos.

2.ª Sufragar los gastos ordinarios es indispensables para la conservación del objeto y los extraordinarios de pequeña importancia; pero si fuesen mayores, tiene derecho a que los reintegre el propietario.

3.ª Devolver la cosa en el tiempo y lugar prefijados, tal como la recibió y con sus accesorios, pero es irresponsable cuando falte a este deber sin culpa suya. No puede rehusar la devolución so pretexto de que el comodante le debe algo, más se le permite valerse del derecho de retención para el cobro de las impensas hechas.

4.ª Perdida la cosa por culpa suya, debe ser condenado a satisfacer el valor de la misma, pero podrá exigir caución de que le será entregada cuando el dueño la recupere o que le ceda sus acciones. Si el dueño acepta el valor a cuyo pago es condenado en juicio el comodatario, se hace éste dueño de la cosa. Cuando satisfizo espontáneamente el valor de la cosa perdida y después la recupera el dueño, o la sustrajo el mismo comodante, puede reclamar el comodatario o la entrega de la cosa o el valor pagado.

5.ª En el caso de haber más de un comodatario, decide Papiniano que resulta una obligación solidaria.

Para exigir el cumplimiento de sus respectivas obligaciones se otorga al comodante la acción commodati directa y al comodatario la commodati contraria; las dos incertae y de buena fe, pues la responsabilidad de ambos contrayentes no se determina sólo por el valor de la cosa prestada, sino además por las circunstancias eventuales que sobrevengan.

La directa procede contra el comodatario y sus herederos, según la parte que les haya correspondido en la herencia, salvo que el incumplimiento le cause uno de ellos, pues entonces responderá éste in solidum.

Respecto a la contraria observa Gayo, que si al comodatario no se le otorgase una acción y sólo pudiera oponer la compensación a la demanda del comodante, carecería de recurso para obtener cumplidamente su derecho cuando se le debiere mayor cantidad del actual valor de la cosa; cuando no se tomase en cuenta su crédito para compensarle; y cuando no se le demandase, bien porque la cosa pereció sin culpa suya, bien porque la devolvió o satisfizo su precio espontáneamente. Así dice Paulo: contraria commodati actio etiam sine principali moveri potest, sicut et caeterae, quae dicuntur contraria.

+ Naturaleza y condiciones del precario

Precaria es la concesión del uso gratuito de una cosa o derecho a instancia del concesionario y revocable a voluntad del concedente.

Tres condiciones son necesarias para que exista precario:

1.º Que se conceda gratuitamente el uso de una cosa o derecho.

La concesión puede ser expresa vel inter presentes vel inter absentes, y tácita.

Puede hacerla todo poseedor legal.

Debe ser gratuita para que no degenere en otro contrato.

Lo mismo que el comodato, no traspasa la propiedad de la cosa o derecho; pero se diferencia de él en que otorga el uso completo, no determinado.

Son objeto del precario, en los últimos tiempos, las cosas muebles o inmuebles y las servidumbres. Se exceptuan las propias del concesionario, a no tenerlas empeñadas.

2.ª Que se verifique a instancia del concesionario.

Supone la solicitud de parte del concesionario por si o por tercera persona: es decir, que éste no posea el objeto en virtud de ningún otro título. Así decide Pomponio: Hospites, et qui gratuitam habitationem accipiunt, non intelliguntur precario habitare.

3.ª Que sea revocable a voluntad del concedente.

Celso declara que, aunque se fija plazo hasta el cual dure la concesión, nulla vis est hujus conventionis, ut rem aliquam dominio invito possidere liceat. Es, pues, una liberalidad que se entiende otorgada diariamente y cuyas ventajas puede hacer cesar el otorgante a cualquier hora.

+ Carácter y efectos del precario en las distintas épocas

Dijimos en la Historia que una parte de la fortuna de los libertos y clientes eran las tierras que los patronos les permitían cultivar durante su voluntad. Este favor no constituía un verdadero contrato; ya porque los libertos y clientes no participan del jus civile, ya porque la forma empleada en la concesión no era de las sancionadas para establecer vínculos jurídicos. Se equiparaban los cultivadores de las tierras a unos detentadores de cosa ajena, de un peculio, cuyo dueño ninguna acción necesitaba ejercitar para recuperarla, supuesto que las poseía un súbdito suyo.

Desaparece la clase de clientes; mas se conserva la institución, ya porque es una liberalidad provechosa en determinadas circunstancias, ya porque se hicieron de ellas otras aplicaciones. Se admite, por otra parte, que pueden ser objeto del precario, no solamente los terrenos, sino también las cosas muebles y servidumbres. Toma, pues, otro carácter el precario y se verifica entre personas capaces de derecho: es ya indispensable otorgar un recurso legal para que el dueño pueda recuperar su propiedad, aunque la concesión no fuese revestida con las solemnidades de un contrato: y los Pretores concede el interdicto de precario. He aquí la razón por la que suele enumerarse el precario entre los pactos pretorios.

Por último, la Jurisprudencia consuma la transformación del precario. Sanciona que además del interdicto pueda el dueño ejercitar la acción praescriptis verbis o la condictio incerti; compara el precario a la donación y al comodato; y le incluye en el catálogo de los contratos.

Transformado así el precario con la serie de tantas innovaciones, viene a ser un comodato irregular, cuyas diferencias aparecen de los siguientes efectos que produce.

Concedente:

1.º Conserva la propiedad o la posesión ad usucapionem que tuviera sobre el objeto dado en precario.

2.º Puede reclamar en todo tiempo la devolución de la cosa, bien por el interdicto de precario, bien por la acción praescriptio verbis.

Concesionario:

1.º Le corresponde la posesión ad interdicta; de manera que puede ejercitar los interdictos contra cualquiera que no sea el concedente: la ad usucapionem permanece en el concedente, según hemos visto. Por esto dice Pomponio y Paulo que poseen a la vez concedente y concesionario.

2.º Comienza a poseer por título de precario aunque viniese poseyendo en cualquier otro concepto o no poseyera el mismo dueño concedente.

3.º Adquiere el uso completo de la cosa y los frutos hasta el día en que se le reclame.

4.º Mientras no se le pida, responde solamente del dolo y de la culpa lata. Los herederos del concesionario responden únicamente del dolo de su antecesor; quatenus ad eos pervenit.

Cesa el precario:

1.º Cuando el concedente lo revoca, lo cual hemos visto que puede hacer en todo tiempo.

2.º Terminado el plazo o fin de la concesión.

3.º Comenzando a poseer la cosa por otro título.

4.º Por muerte del concesionario, no por la del concedente.

- Contrato de depósito

Justiniano hace solamente ligerísimas indicaciones sobre el depósito ordinario: necesitamos completar la doctrina y estudiar separadamente las diferentes clases de depósitos.

+ Naturaleza y condiciones delos depósito ordinario

Es el contrato que se forma entregando una parte a la otra, cosas muebles para que las custodie gratuitamente y las devuelva cuando se le pidan.

Sus condiciones son:

1.ª Entrega de cosas muebles al depositario.

El simple convenio de admitir un depósito no lo constituye, porque se forma re, como los anteriores. Aun la escritura en que se confiesa el depósito sirve únicamente de prueba.

Es igual que recibamos la cosa en depósito o que por orden nuestra se entregue a otra persona, constituyéndonos depositarios.

Solamente las cosas muebles son objeto del depósito; porque, susceptibles de desaparecer, necesitan guardarse.

No se consideran depositados los accesorios de la cosa.

La entrega no confiere posesión jurídica.

Para que se produzcan las relaciones jurídicas propias del contrato, no necesita ser dueño de la cosa el que la entrega: existe depósito, aunque el deponente sea poseedor de mala fe o un ladrón. Sería nulo cuando fuese entregada a su propio dueño.

2.ª Que el fin principal de la entrega sea la custodia del objeto.

Por esto, si la entrega tuviese distinto fin degeneraría en otro contrato. Así, resultará un mandato cuando te doy un objeto para que lo entregues a Ticio, y, si éste no lo recibe, lo guardes; cuando te encargo que recibas de otro una cosa y la guardes; cuando entrego a mi procurador ciertos documentos. Del mismo modo, será un contrato innominado recibir algún objeto para entregarlo al vencedor en una apuesta, o determinada cantidad para entregarla al que capture un esclavo fugitivo.

3.ª Que la custodia sea gratuita: si fuese retribuida, degeneraría en locación-conducción o en contrato innominado. No produce este efecto la circunstancia de que el depositario acepte una recompensa sin haberla depositado, non quasi mercadem.

4.ª Debe restituirse la cosa tan pronto como el deponente lo exija.

Constituyéndose el depósito en beneficio exclusivo del deponente, no puede tener razón alguna el depositario para retardar la devolución aunque se hubiera señalado un plazo.

+ Carácter y efectos del depósito ordinario

Al igual que el comodato, es intermedio: por virtud del contrato resulta obligado directamente el depositario a guardar y devolver la cosa; mas si el cumplimiento de estas obligaciones le produjese algún daño, puede reclamarlo.

Por otra parte, así como el que recibe la cosa en comodato reporta una ventaja gratuita, el que la recibe en depósito presta un servicio gratuito. De aquí, que su responsabilidad se circunscribe al dolo; mas por lo mismo que solamente es condenado en caso de dolo y se trata de un acto que supone gran confianza, la ley despliega una severidad extraordinaria.

Respondiendo a estos dos principios, produce los efectos siguientes:

Deponente.

Conserva la propiedad y la posesión de la cosa depositada.

Puede reclamar la devolución en todo tiempo aunque se haya fijado un término, según hemos visto.

Debe abonar al depositario todos los gastos ordinarios y extraordinarios que haya suplido y los daños que el depósito le haya ocasionado por culpa del deponente.

Depositario.

No adquiere sobre la cosa depositada derecho alguno: usándola sin permiso del deponente, será responsable de hurto.

Tan pronto como se le reclama, debe entregar el objeto con sus frutos y los intereses de la cantidad depositada si le fue permitido usarla o incurre en mora. No puede negarse a restituir alegando compensación, gastos ocasionados, derechos adquiridos sobre la cosa, oposición de un tercero, ni que la tiene prestada a otro.

Debe restituirse en el lugar donde la cosa exista, no habiendo cambiándola el depositario de mala fe; si se marcó distinto lugar para la devolución o el deponente lo exige, se verificará por cuenta y a riesgo de éste.

Se devuelve respectivamente al sujeto que la entregó, al en cuyo nombre y por cuya voluntad se hizo, a quien el deponente señaló, a los representantes legales o jefes de las personas expresadas, y al fisco en caso de confiscación. Si el deponente fuese un esclavo o un ladrón y el depositario les entregará la cosa creyéndolos de buena fe dueños, sin haber reclamado los propietarios, no tiene responsabilidad.

Muerto el deponente y quedando varios herederos, se entregará el depósito a cada uno de ellos según su participación el depósito a cada uno de ellos según su participación en la herencia; cuando el objeto depositado fuese indivisible, al que le reclame, si da caución; pues no dándola o mediando pleito entre los herederos, se consignará judicialmente.

En orden a la conservación de la cosa y cumplimiento de sus obligaciones, responde únicamente del dolo y de la culpa lata, sin poderse pactar lo contrario; en este sentido dicen Gayo y Justiniano: custodiam non praestat. Ulpiano da por razón: quia nulla utilitas ejus versatur, apud quem deponitur. Justiniano siguiendo a Gayo: quia, qui negligenti amico rem custodiendam traditit, suae facilitati id imputare debet. Si admitiéramos el razonamiento de Justiniano y Gayo, en ningún contrato se prestaría más que el dolo, pues en todos ellos una parte elige a la otra. Como responde únicamente del dolo, cuando sin él pierde la cosa, ni está obligado a indemnizar ni a dar caución de restituirla; si de buena fe la vende o deposita en otro, debe redimirla, y no pudiendo restituir el precio, ceder sus acciones al deponente.

Por excepción responderá de toda culpa si se ofreció voluntariamente; del caso fortuito, cuando así se convino; cuando el depósito es en beneficio exclusivo del depositario; cuando se opone judicialmente a la restitución, no siendo que lo mismo hubiese perecido en manos del deponente, v. gr., si falleciese el esclavo depositado; cuando la vendió y después la recupera.

Para exigir el cumplimiento de sus respectivos deberes se otorgan las acciones depositi directa y depositi contraria.

+ Depósito llamado necesario o miserable

Moderando el Pretor la pena de todo depositario consignada en las XII Tablas, dijo: Quod neque tumultus, neque incendii, neque ruinae, neque naufragii causa depositum sit in simplus; earum autem rerum, quae supra comprehensae sunt, in ipsum in duplum; in haeredem ejus, quod dolo malo ejus factum esse dicetur, qui mortuus sit, in simplum; quod ipsius, in duplum judicium dabo.

Por el derecho de Justiniano, esta condenación en el duplo solamente procede cuando se niega la entrega del depósito: infitiatione duplicatur, in confitentem autem in simplum datur.

Los herederos del depositario son condenados in simplum durante un año y según su porción hereditaria.

Salvadas estas excepciones, el depósito necesario se halla subordinado a todas las reglas del voluntario.

+ Depósito irregular

Se llama comunmente irregular el depósito de sumas metálicas cuando por voluntad expresa o tácita de los contrayentes participa de la naturaleza del mutuo, sin transformarse en verdadero préstamo.

Por voluntad expresa. Si se constituye el depósito a condición de que podrá usar la cantidad el depositario y cumplirá con devolver otro tanto. Así Papiniano como Paulo reconocían que en este caso no había rigurosamente un depósito, egreditur ea res depositi notissimos terminos, depositae pecuniae modum excedere; y sin embargo, conservaba el acto el carácter de depósito, no tomando el de préstamo. Dos eran las ventajas prácticas que de esto resultaban: 1.ª Que el acreedor, en su calidad de deponente, podía exigir la devolución cuando quisiera; 2.ª Que podían convenirse intereses entre presentes y ausentes, por medio de un simple pacto añadido al contrato de depósito, como de buena fe, al paso que se hubiera necesitado la estipulación y presencia consiguiente de los interesados para que se debieran en virtud del mutuo por ser estricto derecho.

Por voluntad tácita. Cuando se deposita la suma contada: neque clausam, neque obsignatam; traderet sed adnumeraret. En este caso, cumple el depositario con devolver otra cantidad igual; por tanto, aunque use de ella, no deberá intereses sino desde que incurre en mora.

+ Secuestro

Es el depósito hecho con el fin de que el depositario conserve el objeto en favor de la persona a quien debe ser restituido.

Unas veces lo constituyen los mismos interesados para que el depositario entregue la cosa al que de ellos proceda, según determinadas condiciones. En este caso se denomina voluntario.

Otras veces lo acuerda el magistrado para que la entrega se verifique a quien obtenga sentencia favorable, y se llama necesario o judicial. En ambos casos existe verdadero depósito, bien que el primero sea resultado de un contrato, y el segundo de la orden del juez. El depositario queda siempre obligado a las disposiciones generales; pero median entre el depósito ordinario y el secuestro las diferencias siguientes:

1.ª En el ordinario, puede haber uno o más deponentes: el secuestro voluntario se realiza necesariamente por varios.

2.ª Objeto del ordinario son las cosas muebles: del secuestro, también las inmuebles.

3.ª El ordinario jamás transfiere la posesión: el secuestro la transfiere cuando esta es la voluntad de las partes.

4.ª La restitución del ordinario se verifica cuando quiera el deponente: en la del secuestro regirá lo establecido al constituirlo.

5.ª Cuando en el ordinario existen varios deponentes, cada uno de ellos puede reclamar el todo o la parte, según convinieran: el secuestro se reputa hecho in solidum por cada una de las partes.

6.ª La acción contra el depositario, que en el secuestro se ejercita, es la depositi sequestraria. Por ella se reclama la devolución del secuestro en el lugar convenido: marcados varios lugares, en el que prefiera el depositario: no determinado lugar alguno, denunciandum est ei, ut apud Praetorem exhibeat.

7.ª Finalmente, si el depositario quiere cesar en su cargo, necesita recurrir al juez, citarse a los interesados y entregar el objeto al que de ellos se presente. Ulpiano, sin embargo, no admite como regla general este procedimiento de Pomponio: sostiene que ni debe permitirse la renuncia, salvo causa justitísima, ni entregar el objeto al depositario que comparezca, sino depositarlo judicialmente.

- Prenda - Hipoteca

+ Fin de la institución: precedentes históricos del contrato de prenda y del pacto de hipoteca

En el Título XII anterior vimos los severos procedimientos establecidos para el cobro de las deudas. A pesar de ellos, no siempre podían los acreedores realizar sus créditos ya porque hubiese contraído el deudor obligaciones superiores a su fortuna, ya porque hubiera enajenado parte de ella. Sobre estos peligros que ofrece siempre la mala fe o imprudencia del deudor, el patrimonio de éste se vendía en conjunto por los acreedores reunidos, constituyendo una sucesión universal gravosa para ellos e infamante para el deudor.

Naturalmente debió excogitarse algún recurso que, no infamando al deudor, diese al acreedor la seguridad del cobro, aunque el deudor contrajese muchas obligaciones; la facultad de reclamar contra el tercero a cuyo favor enajenase bienes; y el derecho de cobrar independientemente de los restantes acreedores. Veamos cuál fue en su origen y cómo se transformó siguiendo el desarrollo general de la contratación.

1.º El medio que, dados los principios jurídicos antiguos, debía ocurrirse en primer término, fue transferir el deudor al acreedor una cosa por la mancipatio o la in jure cessio bajo cláusula de fiducia, expediente que ya hemos visto usado para diversos fines. Paulo consigna los resultados de este acto: Cuando el acreedor vende el objeto, debe restituir al deudor el sobrante: las adquisiciones que obtenga el acreedor por medio del objeto disminuyen la deuda: el deudor no puede vender la cosa al acreedor, pero sí a un tercero y ofrecer el precio al acreedor que deberá remanciparla: no vale la compra que a nombre de otro verifique el acreedor: si pactaron que no vendería, puede, no obstante, vender el acreedor requiriendo previamente al deudor por tres veces: el acreedor tiene derecho para reclamar las mejoras que haya costado. En resumen: el acreedor se convertía en dueño civil del objeto; y el deudor, no solo se privaba del uso, sino que se exponía a perder el dominio.

Para mitigar estas consecuencias, solían pactar que el deudor conservaría en su poder a título de precario o de arriendo la cosa transferida al acreedor, pero siempre resultaba que el acreedor podía abusar, pues era legalmente dueño, y el deudor no podía utilizar la cosa en garantía de otra deuda.

2.º Simplificando la operación, el deudor entregó al acreedor el objeto sin las formalidades de la mancipatio o in jure cessio para que la conservara en garantía; he aquí el contrato de prenda. Según el jus civile, ningún derecho transfería al acreedor, puesto que no habían intervenido las solemnidades legales; únicamente podía usarle y venderle cuando así lo hubieran convenido. Por su parte el deudor se hallaba, como en el caso anterior, imposibilitado para disponer de la cosa.

El Pretor y la Jurisprudencia otorgan al acreedor dos ventajas: 1.ª Se le reconoce verdadera posesión ad interdicta, reservando al deudor la propiedad y la posesión ad usucapionem; 2.ª Se le permite que pueda vender la cosa para reintegrarse con el precio, aunque no le hubiese autorizado el deudor expresamente, requiriéndole antes por tres veces. A pesar de estas concesiones, era incompleta la seguridad del acreedor; porque si perdía la posesión, sólo podía reclamar contra quien se la hubiera quitado, como en su lugar veremos. Tampoco mejoraron la situación del deudor, que continuó privado de usar el objeto, a menos que no se le concediese bajo título de precario o arriendo.

3.º Concluyó por adoptarse un tercer medio que diese al acreedor una garantía eficaz y no privarse al deudor de la propiedad, posesión y facultad de disponer; éste fue la hipoteca cuyo desenvolvimiento parece ser como vamos a manifestar.

El arrendatario de un predio rústico sólo podía ofrecer en seguridad del pago de la renta los medios de cultivo que no le era posible transmitir ni entregar al dueño sin quedar inhabilitado para ejercer su industria; hubo, pues, necesidad de convenirse en que serían garantía de la renta los instrumentos del cultivo y los frutos: inducta in fundum, illata, ibi nata. Este pacto ningún derecho efectivo daba al acreedor, pues no había intervenido ni la mancipatio ni la traditio; mas el pretor Salvio le concedió un interdicto, llamado Salviano, de su nombre, mediante el cual podía obtener del colono la posesión de aquellos objetos. Todavía con este auxilio quedaba poco garantizado el dueño, puesto que sólo le facilitaba conseguir su posesión; motivo por el cual otro sucesor en la pretura, Servio, le concedió una acción real denominada Serviana, para reivindicarlos como si los hubiese adquirido por la mancipatio, siempre que pertenecieran al arrendatario.

Admitido el principio de que por un simple convenio lograse el acreedor un derecho real sin contraer las obligaciones que lleva consigo el guardar cosas ajenas, y sin privar al deudor de la propiedad ni de la posesión, nada parecía más lógico que extender la doctrina sentada para un crédito especial, a todos los casos; fue, pues, sancionado en absoluto para garantizar cualquiera obligación el pacto de hipoteca, que produce la acción hipotecaria o cuasi Serviana, quae ad exemplum Serviana instituitur.

Desde entonces coexistieron la prenda y la hipoteca, viniendo a ser en parte iguales y en parte distintas.

Iguales: 1.º En cuanto ambas pueden tener legalmente por objeto las cosas muebles e inmuebles. 2.º En cuanto ambas confieren al acreedor el mismo derecho real e idéntica acción para hacerle efectivo. En este sentido dice Marciano: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.

Son diferentes: 1.º Según el uso y el lenguaje jurídico, en prenda se constituyen las cosas muebles, porque sólo guardándolas el acreedor le prestan verdadera garantía; en hipoteca, las inmuebles que por su naturaleza no pueden sustraerse a la acción del acreedor; 2.º Si bien las dos confieren el mismo derecho al acreedor, por la prenda se establecen además entre el que da y el que guarda la cosa las relaciones jurídicas personales inherentes al contrato que resulta de la entrega, lo cual no sucede en la hipoteca por no mediar tradición.

Expondremos la doctrina peculiar de este contrato, y enseguida la del derecho real que producen tanto él como el pacto de hipoteca.

+ Naturaleza y condiciones del contrato de prenda: su carácter y efectos relativamente al que da y al que recibe una cosa en prenda

. Naturaleza y condiciones del contrato de prenda

Contrato de prenda es el que resulta de entregarse a una persona, en concepto de acreedor, cierta cosa para garantizar determinada obligación, comprometiéndose el que la recibe a devolverla in specie cuando la obligación quede extinguida.

Sus condiciones son:

1.ª Que se entregue cierta cosa a una persona en concepto de acreedor.

Para constituir el derecho real de prenda o hipoteca basta el simple convenio; mas para que exista el contrato de prenda es indispensable la entrega del objeto que sirva de garantía; pues mientras no se entrega, no puede nacer la obligación de conservarlo y restituirlo que inmediatamente produce el contrato.

No se necesita que lo entregue el mismo deudor ni que sea propietario de la cosa; pues si bien no se creará en este último caso el derecho real de prenda, nacerán las obligaciones propias del contrato entre el que dió y el que recibió, como veremos al tratar de sus efectos. Tampoco es indispensable para la validez del contrato que sea verdadero acreedor quien recibe el objeto: si la obligación que se propusieron garantizar no existe, no habrá términos hábiles para la creación del derecho real de prenda; mas el contrato producirá sus naturales consecuencias.

En suma: puede haber derecho real sin contrato de prenda, pues basta para ello un simple convenio; y puede haber contrato de prenda sin derecho real, cuando se entrega el objeto, ya por quien no es su dueño, ya no existiendo la obligación en cuya garantía se entregó.

Objeto de prenda pueden serlo todas las cosas y derechos que no pertenezcan al acreedor, y cuya venta, caso necesario, le proporcione reintegrarse, según diremos en el 5.º enunciado.

2.ª Que el fin de la entrega sea garantizar una obligación.

Esto es, constituir en favor del acreedor un derecho real cuya naturaleza manifestaremos en el inmediato enunciado: fin completamente diverso del que tienen el mutuo, comodato y depósito, los cuales no se refieren a otra obligación anterior.

Siendo, pues, una enajenación parcial, el que entrega debe tener capacidad general para enajenar.

3.ª Que quien recibe el objeto se comprometa a devolverlo cuando quede extinguida la obligación.

Esto supone aptitud legal para ligarse por medio de contratos: pues desde el momento en que recibe la cosa, y para los efectos del contrato, cambia la situación de los interesados: el acreedor en la obligación anterior se convierte en deudor y viceversa.

. Sus efectos relativamente al que da y al que recibe la prenda

No vamos a examinar el derecho real que se constituye a favor del acreedor sobre la cosa empeñada, porque este es igual en la prenda e hipoteca y será objeto del 7.º enunciado, sino de las relaciones jurídicas que se establecen entre los que dan y los que reciben la prenda.

De las explicaciones anteriores resulta que el contrato de prenda corresponde a la clase de los intermedios o sinalagmáticos imperfectos; el que recibe la prenda se obliga en todo caso; el que entrega, sólo en casos excepcionales; las obligaciones del primero se hacen efectivas por la acción pignoratitia directa; las del segundo, por la pignoratitia contraria.

(A) Obligaciones del que recibe la prenda.

La prenda no confiere al acreedor más derechos que la hipoteca; únicamente le da mayor seguridad, porque le permite retener el objeto. Bajo este concepto: 1.º Las leyes le reconocen poseedor en cuanto puede usar de los interdictos posesorios; pero le niegan la posesión ad usucapionem, que continúa en el que se la entregó; 2.º Tiene la acción de hurto contra el ladrón; pero restituyendo al dueño lo que por ella obtenga sobre el importe de la deuda.

Por regla general, no puede utilizar la cosa en beneficio propio; y si lo hace, comete hurto. Vale, sin embargo, el convenio de que el acreedor percibirá las utilidades de la cosa, en compensación de la ventaja que reporta el deudor (pactum antichreticum, mutuus pignoris usus pro credito) siempre que no excedan la tasa de los intereses. Este pacto se supone cuando la cosa dada en prenda produce frutos: entonces el acreedor puede o retener los frutos o arrendarla, imputando el valor de los frutos o de la renta, primero en los intereses legítimos, aunque no se hubieran estipulado, y después en el capital.

Presta en la conservación del objeto el dolo, la culpa leve in abstracto y la custodia, mas no el caso fortuito; porque interesa el contrato a las dos partes, según dice el texto. Cuando la cosa perece sin culpa del acreedor, conserva éste su acción personal para reclamar la deuda.

Tan pronto como queda satisfecho, debe restituir el objeto con los frutos correspondientes a quien se lo entregó, sea o no su dueño, incurriendo en hurto si celendi animo retineat; y no basta que la restituya, sino que debe prestar caución de que la restitución sin menoscabo.

En el caso de haber procedido legalmente a vender la prenda, debe entregar lo que a la deuda exceda el precio, so pena de abonar intereses. Está igualmente obligado a ceder las acciones oportunas para la reclamación de los derechos que se haya reservado en la venta.

(B) Obligaciones del que da la prenda.

Responde de que la cosa le pertenece, aunque el deudor sea solvente, y de que obra con buena fe. Cuando no es suya, está ya obligada o afirma que tiene cualidades de que carece, responde, por más que obre de buena fe; pero si conocía estos defectos y el que recibe los ignorase, incurre en delito de estelionato.

Debe resarcir al acreedor todos los daños que se le ocasionen por vicios de la cosa y las impensas necesarias que haya suplido, para cuyo reintegro goza el acreedor del derecho de retención.

Se hace reo de hurto si sustrae la prenda.

Cuando el acreedor venda la prenda, deberá entregársela, caso de que se le haya otorgado en precario o arriendo, y descargarle de las obligaciones que hubiese contraído con ocasión de la venta.

+ Naturaleza del derecho que tiene el acreedor sobre la cosa empeñada o hipotecada

Dados los principios romanos, tanto la prenda como la hipoteca son un derecho real sobre los bienes afectos al cumplimiento de una obligación, en virtud del cual puede el acreedor proceder a la venta de los mismos y cobrarse con su precio, si la obligación no se cumple debidamente.

Derecho real. Porque puede ejercitarse contra cualquier poseedor de la cosa sobre que recae. De suerte que conserva su derecho aunque el dueño transmita bajo cualquier título a otra persona la cosa obligada; porque pasa el dominio al adquirente cum sua causa. Lo mismo acontece si la vende otro acreedor que no la tuviese obligada en su favor. Este derecho se traspasa con el crédito.

Sobre los bienes afectos al cumplimiento de una obligación. Las cosas sujetas a prenda o hipoteca se consideran obligadas al pago de la deuda: obligatae, obstrictae, nexae, in obligationem deductae, etc.

La responsabilidad comprende, no sólo la deuda principal, sino los intereses y la pena cuando así se convino, más los gastos ocasionados al acreedor.

La ley declara indivisible esta obligación aunque sea divisible la deuda (salvo pacto contrario), en el sentido de que toda la cosa empeñada o hipotecada, y cada una de sus partes, responden de toda y de cada parte de la deuda. Se funda para ello en que no es posible reducir o dividir la garantía proporcionalmente a la reducción o división que sufra la deuda. Veamos las consecuencias de este principio respecto al acreedor y al deudor.

El acreedor conserva la facultad de vender el objeto mientras no cobra toda la deuda, por mas que se le haya pagado la mayor parte de ella. Siendo varios los objetos dados en garantía, puede perseguir el que quiera.

Muerto el acreedor, se dividen los créditos entre sus herederos, según las XII Tablas; pignus vero in solidum unicuique tenetur. En su consecuencia, no pagando los deudores, pro solido pignus vendere quisque potest; y aunque uno de los herederos cobre su parte de crédito, los demás pueden vender toda la garantía, restituyendo al dueño lo que pagó al coheredero.

El deudor, mientras no pague toda la deuda, ni puede impedir que el acreedor venda toda la cosa obligada, según hemos dicho, ni exigirle que liberte una de ellas cuando fuesen varias.

Muerto el deudor, se divide la acción personal entre sus herederos a prorrata de la participación que tengan en la herencia; más no la hipotecaria. Por tanto, el acreedor puede vender íntegro el objeto aunque uno de los herederos le haya pagado la parte de deuda que le correspondía. Si las cosas obligadas se han distribuido entre los herederos, los que las posean no serán reconvenidos según la participación en la herencia, sino in solidum; ut vel totum debitum reddeant, vel eo, quod detinent cedant.

En virtud del cual puede el acreedor, etc. El derecho real del acreedor no consiste en ser propietario, ni siquiera en tener el disfrute parcial o total del objeto, como sucede en las servidumbres, sino únicamente en que pueda venderlo cuando no sea cumplida la obligación. Sin duda por esto, no siendo susceptible de poseerse ni cuasi-poseerse, constituye una excepción del principio según el cual las obligaciones no crean desde luego y por sí solas el derecho real que se proponen establecer.

Dos, pues, son los elementos indispensables para la constitución del derecho de prenda o hipoteca: 1.º Una obligación susceptible de ser garantizada; 2.º Una cosa que pueda servir de garantía.

+ Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda o hipoteca

La prenda e hipoteca son accesorias por su naturaleza. Tienen como fin exclusivo garantizar el cumplimiento de cierta obligación; luego serán ineficaces cuando la obligación en cuya garantía se ofrecen no llegue a contraerse, o sea de las que la ley prohibe.

Por lo demás, cabe asegurarse total o parcialmente con hipoteca o prenda todas las obligaciones presentes o futuras, cualesquiera que sean su objeto, modificaciones y el derecho que las sanciona; doctrina consignada en muchos textos, y que Marciano resume diciendo: Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacunque obligatione: sive mutua pecunia datur, sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur, vel etiam locatio et conductio, vel mandatum: et sive pura est obligatio, vel in diem, vel sun conditione; et sive in praesenti contractu, sive etiam praecedat. Sed et futurae obligationes nomini dari possunt: sed et non solvendae omnis pecuniae causa, verum etiam de parte ejus: et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum naturali.

Debemos, sin embargo, precisar el instante en que se constituye la garantía, según la clase de obligación, para cuando en el 8.º enunciado tratemos de la respectiva preferencia que gozan los acreedores.

En las obligaciones de presente, es válida la garantía desde el momento en que se conviene. Así dice Marciano: In pignore placet, si prior convenerit de pignore, licet posteriori res tradatur, adhuc potiorem esse priorem.

Las obligaciones a término cierto existen desde luego, si bien no pueden reclamarse hasta que transcurra el plazo señalado; por consecuencia, la garantía ofrecida para su cumplimiento queda constituida en el mismo instante.

Las obligaciones futuras carecen de existencia mientras no se contraen definitivamente; luego la prenda o hipoteca señaladas para cuando la obligación exista, no pueden tener validez hasta ese momento: Alia causa est ejus, dice Papiniano: qui pignus accepit, ad eam summam, quam intra diem certum numerasset, ac forte prius, quam numerasset, alii res pignori data est; porterat enim, añade Gayo, licet ante convenit, no accipere ab eo pecuniam.

La obligación sometida a condición posible suspensiva tampoco existe definitivamente, pero es irrevocable. Ahora bien; la hipoteca o prenda con que se asegure participará, como accesoria, de la misma naturaleza. No valdrá si la condición o el día faltan: sed in conditionali obligatione non alias obligantur, nisi conditio extiterit. Si viceversa, la condición es cumplida, la hipoteca o prenda valen desde que se contrajo la obligación, como si fuese pura: Cum enim semel conditio extitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipula tio interposita est, sine conditione facta esset. Africano rehusa dar este efecto retroactivo a las condiciones cuya realización depende exclusivamente de la voluntad del deudor, sin duda por no dejar en manos de éste la suerte de los demás acreedores a quiénes hubiera obligado la misma cosa en el intermedio.

Por último; cuando la obligación es pura y la garantía condicional, el acreedor no podrá repetir contra la prenda o hipoteca mientras no se cumpla la condición; pero como ya tiene un derecho eventual, podrá exigir caución de que la garantía será efectiva, si conditio extiterit nec pecunia solvatur.

+ Cosas que pueden servir de garantía; hipoteca de objetos determinados, de universalidad, de todo el patrimonio

Consistiendo el derecho principal del acreedor en vender la cosa para reintegrarse con su precio, será ineficaz la prenda o hipoteca de objetos que no pueden venderse por impedirlo la ley, la voluntad del testador o un convenio: Eam rem, quam quis emere non potest, quia commercium ejus non est, jure pignoris accipere no potest. Tales son: los hijos de familia, las personas libres, las cosas sagradas y religiosas, las servidumbres de predios urbanos, los fundos dotales, los bienes de menores y el peculio adventicio en los términos que ya sabemos. Por la misma razón no pueden ser objeto de prenda o hipoteca las cosas o derechos propios del acreedor.

No es indispensable que el acreedor mismo pueda comprarlos: In quorum finibus emere quis prohibetur, pignus accipere non prohibetur.

Vale, por el contrario, la garantía prestada con todas las demás cosas cuya venta proporcione el cobro: Quod emptionem venditionemque recipit, etiam pignorationem recipere potest. Las leyes declaran en este caso, no solamente los objetos corporales existentes o futuros, sino la parte indivisa de los mismos; la nuda propiedad, la enfiteusis y superficie, el usufructo ya establecido o que se establezca de nuevo en garantía; pero, extinguido el usufructo, se extingue la hipoteca, porque se obliga, no el derecho, sino su ejercicio; las servidumbres de iter, actus, vía y aquaeductus; el mismo derecho de hipoteca (pignus pignori datum), y un crédito (pignus nominis).

Ahora bien: estos objetos pueden constituirse en garantía de las tres maneras siguientes: 1.ª Una o varias cosas determinadas. 2.ª Una universalidad. 3.ª Todo el patrimonio.

(A) Una o varias cosas determinadas.

Comprende la cosa o cosas obligadas y lo que se presenta como accesorio de las mismas. Así, obligada una casa, se entiende también el suelo y vicversa, en términos que, si destruída la casa compra un tercero el suelo y reedifica, continúa la hipoteca, sin perjuicio de indemnizar al constructor de buena fe. Obligado un fundo, se comprenden sus servidumbres, lo que acrezca por aluvión, y los frutos que de él nazcan y obtenga el que la hipotecó. Obligada la nuda propiedad, lo estará igualmente el usufructo que después se incorpore.

(B) Una universalidad.

Están obligados todos los objetos que la constituyen y vengan a constituirlo en lo sucesivo; pero si su destino fuese la negociación, v. gr., un almacén de géneros, se libertan los objetos a medida que dejan de formar parte del conjunto.

(C) Todo el patrimonio.

Comprende todos los bienes presentes y futuros del obligado, incluidas las cantidades que se deba a un tercero. Esta hipoteca, llamada general, no puede aceptarse en buenos principios, porque compromete los intereses de las personas que adquieran bienes del obligado, pues se gravan con una responsabilidad que desconocen.

Lejos de restringir Justiniano tan perniciosa doctrina, y creyendo secundar la voluntad de los contrayentes, declara: Ut si res suas supponere debitor dixerit, non adjecto, tam praesentes quam futuras; jus tamen generali hypothecae etiam ad futuras res perducatur.

Se exceptúan únicamente: 1.º De la convencional, las cosas quae verisimile est quemquam specialiter obligaturum non fuisse, cuales son el menaje de la casa, los vestidos, los esclavos destinados a servirle y los objetos de uso cotidiano. 2.º Los que enajena con anuencia del acreedor, aunque las readquiera después; pero es necesario que la enajenación consentida sea válida y subsistente. 3.º Las que con posterioridad adquiere su heredero, por más que se hayan confundido los patrimonios.

+ Diversos modos de constituirse: hipotecas voluntarias, judiciales y legales

. Hipotecas voluntarias

Cada uno es libre para obligar sus bienes por deuda propia o ajena: Dare autem quis hypothecam potest, sive pro sua obligatione sive pro aliena.

Puede hacerlo ya mediante un convenio, ya en última voluntad.

(A) Hipotecas convencionales.

Veamos quiénes pueden constituirlas, a favor de quiénes y en qué términos.

(a) Quiénes pueden constituirlas.

Siendo la prenda e hipoteca una enajenación, sólo pueden constituirlas los que sean dueños de la cos obligada en el momento del convenio (salvo cuando la hipoteca es general, pues comprende los bienes que adquiera en lo sucesivo el obligado) y tengan la libre disposición de sus bienes o sus legítimos representantes.

No será, empero ineficaz:

1.º Si el constituyente es un poseedor de buena fe, como veremos al tratar de los efectos.

2.º Si la establece para cuando sea dueño, en cuyo caso vale la hipoteca desde que adquiera el dominio.

3.º Si el que obligó una cosa ajena viene a ser propietario de ella y el acreedor entendía que era propia del constituyente al obligarla; mas si éste sabía que era ajena, podrá sólo retenerla cuando la posea.

4.º Si el dueño llega a ser heredero del que la obligó. Tal era la opinión de Modestino, recibida sin duda con posterioridad a lo que Paulo consignaba en sentido opuesto.

5.º Si el dueño consiente o ratifica la obligación aunque sea de una manera tácita, o, conociendo el acto, no se oponen maliciosamente.

6.º Si el que se excedió de sus facultades al hipotecar o empeñar, invierte el objeto de la obligación principal en provecho del dueño a quien representa.

(b) A favor de quiénes puede constituirse.

Sólo es válida la garantía cuando se presta al verdadero acreedor. Dos ejemplos tomados del Digesto nos manifiesta la aplicación de este principio: 1.º Se deja cierto legado condicional a un hijo de familias y el padre recibe del heredero una prenda en seguridad de la manda. Emancipado el hijo, se cumple la condición y empieza por tanto a deberse el legado. No puede repetir contra la garantía el padre porque no es el legatario, ni el hijo porque no se constituyó en su favor. 2.º Prometo a ti o a Ticio: es ineficaz la garantía; porque Ticio no es el verdadero acreedor, sino un abjectus solutionis causa.

(c) En qué términos.

Respecto a solemnidades, basta para ello el consentimiento de las partes manifestado por sí o por representantes; y todavía no es indispensable que el constituyente manifieste de un modo expreso su voluntad, pues las leyes admiten varios hechos en virtud de los cuales se presume que consintió. Las necesidades prácticas, ya que no el legislador, introdujeron, sin embargo, la costumbre de extender actas solemnes donde se consignaban estos gravámenes y aun de fijar inscripciones en los bienes inmuebles gravados.

Relativamente al fondo, es válido el pacto de que no podrá el deudor enajenar la cosa obligada; pero son ineficaces los dos siguientes:

1.º Que no podrá vender la cosa el acreedor.

2.º Que, no cumpliendo el deudor, se haga el acreedor dueño de la cosa en pago de la deuda. Puede sí pactarse que, no cumplida la obligación, se entienda vendido el objeto al acreedor por el precio justo que tenga en aquella época. Tampoco está prohibido que el dueño venda la cosa al acreedor o que se la ceda en pago después de constituida la garantía.

(B) Hipotecas testamentarias.

Mucha resistencia debió encontrar este género de hipotecas según indican las palabras de Ulpiano: Non est mirum, dice, si ex quacumque causa. Magistratus in possessionem aliquem misserit, pignus constitui: cum testamento quoque pignus constitui posse, Imperator noster cum Patre saepissime rescripsi. Justiniano mismo reconoce que fue una novedad su admisión: Cum enim hoc jure nostro increbuit, licere testatori hypothecam rerum suarum in testamento quibus voluerit dare, etc.

Hay liberalidades cuyo cumplimiento no considera bien asegurado el testador sino gravando ciertos bienes; v. gr., los legados de alimentos y de pensiones vitalicias; en estos casos, queda constituida la hipoteca ordenada por el testador cuando se acepta el legado en virtud de un testamento válido.

. Hipotecas judiciales

Según acabamos de ver, no extrañaba Ulpiano que el magistrado constituyese hipoteca, si ex quacumque causa in possessionem aliquem misserit, toda vez que se había permitido a los testadores.

Pertenecen a esta clase las denominadas pignus praetorium y pignus ex causa judicati captum.

(A) Pignus praetorium.

Declaraba la posesión el magistrado (in possessionem mittebat) en muy diversos casos y con diferentes efectos.

Ulpiano dice: Tres fere casuae sunt, ex quibus, in possessionem miti solet; rei servandae causa, item legatorum servandorum gratia, et ventris nomine. Usa el jurisconsulto el adverbio fere, sin duda para dar a entender que esos eran los casos más frecuentes; pero el magistrado utiliza igual procedimiento, no sólo como medio de conservar un derecho, sino también para obligar a los demandados a comparecer en juicio.

Los que obtenían esta declaración eran protegidos por el interdicto. Ne vis fiat ei, qui in possessionem missus erit, mas no adquirían verdadero derecho de hipoteca hasta que tomaban posesión. Justiniano declaró que, a semejanza de las hipotecas convencionales, no se perdiera el pignus praetorium aunque se perdiese la posesión, y autorizó que todo juez pudiera constituirla sobre los bienes muebles, inmuebles, semovientes y acciones que correspondieran al deudor.

(B) Pignus ex causa judicati captum.

Desusada la ocupación de los bienes del deudor que autorizaron las XII Tablas, se reservó esta facultad a los tribunales. En un fragmento de Calistrato hallamos el rescripto de Antonino Pío que sanciona el procedimiento: His, qui fatenbuntur debere, aut ex re judicata necesse habebunt reddere, tempus ad solvendum detur, quod sufficere pro facultate cujusque videtur; eorum, qui intra diem vel ab initio datum, vel ex causa postea prorogatum sibi, non reddiderint, pignora capi; eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur; si quid ex pretiis supersit, reddatur, ei cujus pignora vendita erant.

Era, pues, un embargo y venta de bienes suficientes del deudor que no cumplía la sentencia en el término prefijado. Justiniano extendió a cuatro los dos meses concedidos por Antonino.

Comenzaba esta hipoteca desde que se tomaba posesión del objeto, previo el decreto judicial.

Las leyes marcan el orden con que debía procederse a la venta de los bienes aprehendidos.

. Hipotecas legales

Son las que se constituyen por sola declaración de la ley.

Los romanos denominaron tácitas a estas hipotecas sin duda porque la primera de ellas, la establecida en favor del propietario de un fundo arrendado sobre los medios de cultivo y frutos producidos, habían dicho que se constituía por un convenio tácito. Al otorgar Justiniano una hipoteca nueva en favor de los legatarios, debió comprender toda la perturbación que llevan consigo unos gravámenes cuya existencia no aparece; así lo demuestra el empeño con que trata de justificar su medida, invocando los precedentes de las hipotecas testamentarias y de otras legales creadas por sus antecesores.

Unas son especiales, otras generales.

Se otorgan de la primera clase:

1.º Al que da en arrendamiento un predio rústico, sobre los frutos que nazcan, aunque el colono le subarriende, y sobre los medios de cultivo que el colono introduzca en la finca con anuencia del dueño.

2.º Al que da en alquiler un predio urbano sobre el mobiliario del inquilino.

3.º Al pupilo, sobre los objetos que con su dinero compra una tercera persona.

4.º Al que presta dinero para la reconstrucción de un edificio, o le suministra con anuencia del dueño, tanto sobre la construcción como sobre el terreno. Justiniano coloca en el mismo lugar al que con dinero propio facilita la compra, edificación o reparación de casa, nave o campo.

5.º Al legatario o fideicomisario, sobre los bienes que de la herencia recibe el gravado.

Tienen hipoteca general:

1.º Las iglesias y establecimientos de beneficiencia, sobre los bienes del enfiteuta que deteriore la finca.

2.º El fisco, el emperador y la emperatriz, sobre los bienes de sus deudores.

3.º Los pupilos, menores e incapacitados, sobre los bienes de sus tutores o curadores, por la responsabilidad que contraigan en el desempeño de su cargo.

4.º Los hijos, sobre el patrimonio de su padre o madre, para la conservación de los lucra nuptialia, y sobre el del padre para la conservación de los bienes procedentes de la madre y ascendientes maternos.

5.º El marido, sobre los bienes del obligado a dotar, para el cumplimiento de esta obligación.

6.º La mujer católica, sobre los bienes del marido o del padre de éste, para la seguridad de la dote, de los parafernales cuya administración le entregó y de las donaciones propter nuptias.

7.º El heredero del marido o de la mujer, sobre el patrimonio del otro cónyuge, para la restitución de los bienes que el finado dejó a su viuda o viudo bajo la condición de no repetir el matrimonio.

+ Efectos de su constitución para el dueño de la cosa obligada y para el acreedor

. Para el dueño de la cosa obligada

Conserva la plena posesión y la ad usucapionem aun en el caso de haber entregado el objeto al acreedor, según hemos visto al exponer los efectos del contrato de prenda.

Las leyes, en principio, le reconocen también dueño con todas las facultades inherentes al dominio; pero como debe respetar en el ejercicio de estas facultades los derechos del acreedor, tiene las siguientes restricciones impuestas por el convenio o por la ley:

1.ª Le comprende la facultad de usar, disfrutar y vindicar; mas sin perjuicio de las concesiones que haya otorgado al acreedor en el contrato de prenda.

2.ª No puede verificar enajenación, si a ello se comprometió. Cuando no media este pacto, la enajenación es válida, pero sometida a los inconvenientes y restricciones que tiene por fin garantizar los derechos del acreedor y vamos a reseñar.

Desde luego, la cosa se transfiere al adquirente con la obligación que lleva consigo, cum sua causa.

Justiniano restringe la facultad de vender, en los términos siguientes: Si quidem speciales res moviles, vel inmoviles, aut se moventes nominatim fuerint hypothecae suppositae, liceat quidem debitori eas, cui et quando voluerit vendere: sic tamen un ex pretio earum usque ad debiti quantitatem satisfaciat creditori. Si autem hoc debitor non fecerit, damus licentiam creditori, qui rem venditam suppositam habet, eamdem rem vindicare, donec ei satis pro debito fiat. Hoc autem praecipimus observari, si non forte ante, aut per generalem, aut per specialem nominatim hypothecam eadem res aliis fuerit creditoribus obligata. Tunc enim secundum sacrarum nostrarum legum tenorem, temporum privilegia unicuique creditorum servari decernimus.

Cuando la vende, permuta, hipoteca nuevamente o la da en pago a una tercera persona ocultando el gravamen que la afecta, comete el delito de estelionato. Ulpiano exceptúa el caso en que el objeto sea de un valor considerable y la obligación de poca importancia. El mismo jurisconsulto nos transmite la cláusula que solía insertarse para evitar este peligro cuando se obligaba nuevamente la cosa: Alii nulli rem obligatam esse, quam forte Lucio Titio, ut in id, quod excedit priorem obligationem, res sit obligata (ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est), aut in solidum, cum primo debito liberata res fuerit.

Si la venta es de una cosa mueble individualmente obligada, comete hurto, aunque no la hubiera entregado al acreedor.

Los actos que ejecuten y puedan menoscabar el valor del objeto no perjudican al acreedor.

Los aumentos, deterioros y pérdidas son de su cuenta. Si la pérdida es por caso fortuito, subsiste únicamente la deuda principal; pero si es por culpa del deudor; queda responsable para con el acreedor.

. Para el acreedor

Los derechos del acreedor se refieren a tres situaciones distintas:

(A) Mientras vence la obligación.

A no mediar pacto en contrario, ninguna participación activa tiene el acreedor en las facultades constitutivas del dominio sobre la cosa obligada; por tanto, comete hurto si la usa; puede, sin embargo, arrendar los bienes raíces dados en prenda. Mas como adquiere derecho para vender el objeto si no se cumple la obligación, podrá reclamar contra todos los actos que disminuyan el valor de la cosa; por esto se le conceden: la cautio damni infecti, la denuncia de obra nueva, las acciones confesoria y negatoria útiles, la finium regundorum, la de la ley Aquilia y el interdicto quod vi aut clam.

(B) Cuando vence la deuda.

No cumpliéndose en todo o en parte la obligación, tiene derecho para vender la garantía observando lo que dijimos en el Título VIII del libro II. Decimos derecho, porque no puede ser obligado a vender contra su voluntad; porque no puede ser obligado a vender contra su voluntad; se admitió, no obstante, que el deudor pudiera vender y pagar con el precio cuando se ofreciera coyuntura favorable para enajenar, una vez que diese al acreedor suficiente caución, tratándose de cosa mueble que tuviera éste en su poder.

Si el acreedor no se halla poseyendo la cosa obligada, conseguirá la posesión mediante las acciones que expondremos en el último enunciado.

Cuando la garantía es un crédito del deudor, tiene el acreedor:

1.º Derecho para vender el crédito.

2.º Derecho para ejercitar en concepto de útiles, las acciones que correspondían al deudor, reclamando en su provecho el cumplimiento de la obligación. Así resuelve Ulpiano: Cum convenit, ut is, qui ad refectionem aedificii creditit, de pensionibus jure pignoris ipse creditum recipiat, etiam actiones utiles adversus inquilinos accipiet, cautionis exemplo, quam debitor creditori pignori debit.

Lo que en su virtud reciba, si es cantidad metálica, lo compensará con lo que se le debe, restituyendo el sobrante al deudor, pero si es cualquiera otra cosa, la retendrá como prenda: Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a Praetore haec conventio: ut et te in exigenda repcunia, et debitorem adverus me, si cum eo experiar, tueatur. Ergo, si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis: si vero corporis alicujus id, quod acceperis, erit tibi pignoris loco, dice Paulo.

Con el fin de asegurar el acreedor estos derechos, debe notificar al deudor de su deudor que su deuda se ha constituido en garantía; porque si lo ignora y paga a su acreedor, se extingue la deuda, y con ella el derecho del acreedor hipotecario, pudiendo solamente reclamar contra el que cobró.

3.º Si el crédito obligado estaba garantizado con hipoteca, el acreedor gozará igualmente de este derecho.

Cuando la garantía consiste en una hipoteca que el deudor tenía constituida en su favor (pignus pignori datum, es decir, constituye una sub-hipoteca), corresponde a acreedor sub hipotecario la acción hipotecaria útil, para vender la hipoteca y cobrarse cuando tanto su crédito como el de su deudor sean exigibles. Si su crédito es mayor que el de su deudor, lo que sobre del precio lo restituirá al que poseía la cosa vendida: si es menor que el de su deudor, lo entregará a éste.

El sub-hipotecario pierde sus derechos sobre la garantía, no sólo cuando él cobra, sino cuando cobra su deudor, salvo si el crédito de éste consistiera en que se le entregase una cosa determinada, pues entonces viene a constituir hipoteca el objeto entregado al deudor.

Creen algunos que la sub-hipoteca comprende el mismo crédito que garantiza, es decir, que lleva consigo el pignus nominis. Puede sostenerse este dictamen con buenos argumentos; pero ni hay textos que lo confirmen ni faltan razones para impugnarlo.

(C) Después de cumplida la obligación.

Si el acreedor conserva en su poder la cosa obligada, puede retenerla en garantía de otra obligación que para con él tenga su dueño, aunque no la hubiese asegurado con hipoteca ni prenda, siempre que por ello no se perjudiquen los derechos de otros acreedores garantizados con la misma cosa.

+ Concurso de varios acreedores: hipotecas privilegiadas

Mientras la garantía se constituyó únicamente en objetos corporales y por medio de la mancipatio o de la entrega, no era fácil que una misma cosa respondiese a créditos diversos: pero cuando se admitió que pudieran obligarse todas las cosas y derechos susceptibles de enajenación, ya por un mero convenio privado, ya por ministerio de la ley, sería muy frecuente que la misma cosa estuviese obligada en favor de distintos acreedores. Situación imposible de resolver justamente, porque los acreedores no tenían medio de conocer si el objeto que se les ofrecía en garantía estaba ya gravado, y que llegó a complicarse más por el establecimiento de hipotecas privilegiadas, o sea, hipotecarios que tenían el privilegio de cobrar con prelación a los anteriores en fecha.

Necesitamos, pues, determinar: 1.º La preferencia entre los distintos acreedores hipotecarios; 2.º Los derechos de los acreedores preferentes; 3.º Los recursos de los acreedores postergados.

(A) Preferencia entre los distintos acreedores hipotecarios.

Son preferidos a todos, los acreedores privilegiados en el orden siguiente:

1.º El fisco, por los impuestos atrasados y por los alcances contra los pagadores del ejército; respecto a los demás créditos, sólo es preferido a los hipotecarios de la misma fecha, pero no a los más antiguos, y por lo que se le debe en concepto de pena es postergado a todos los acreedores.

2.º Los que hacen préstamos con ocasión de la milicia, siempre que resulten de un escrito firmado por testigos y se pacte ut casu proveniente, prior sit solus, qui ad hoc credidit.

3.º La mujer ortodoxa y sus descendientes, para la restitución de la dote. Concurriendo varias dotes, son preferidas, según su antigüedad, excepto en los bienes que de cada una existan.

4.º Los acreedores refaccionarios, esto es, aquéllos a cuyas expensas se ha enriquecido un tercero, sobre los objetos en que se invirtieron. Se hallan en este caso los que prestan medios para que el tercero adquiera, conserve o mejore una cosa; mas es condición precisa que si la hipoteca no corresponde a las legales, se constituya expresamente y se pruebe que el dinero se invirtió en el objeto.

5.º Finalmente: concurriendo varios acreedores que tengan el mismo privilegio, si son por deuda o por dote, gozan de preferencia según su antigüedad: si lo son por créditos refaccionarios, es preferido el posterior al anterior; hujus enim pecunia salvam fecit totius pignoris causam, dice Ulpiano.

Cuando no existen hipotecas privilegiadas, se observan las reglas siguientes.

1.ª Si las prendas o hipotecas, ya generales o especiales, han sido constituidas en diferentes épocas, son preferidas según la fecha de su constitución definitiva; nam cum de pignore utraque pars contendit, praevalet jure, qui praevenit tempore sicut prior es tempora tempore, ita potior es jure. Paulo aplica esta regla aun en la hipótesis de que el constituyente no fuera dueño: Si non dominus eamdem rem diversis temporibus pignoraverit, prior potior est; quamvis si a diversis non dominis pignus accipimus, possessor melior est.

Ahora bien: como ninguna solemnidad se exigía para establecer el derecho de hipoteca, era imposible comprobar la verdadera fecha de su constitución, a la vez que era fácil suplantarla. El emperador León quiso prevenir este fraude ordenando que serían preferidos los acreedores que justificasen su derecho por medio de instrumentos confeccionados públicamente u otorgados ante tres o más testigos de opinión intachable que los suscribiesen.

2.ª Si las garantías fueran constituidas en la misma fecha, no hay prioridad entre ellas: Si pluribus res simul pignori detur aequalis omnium causa est, consigna Paulo. Ulpiano, que había reconocido este mismo principio en un caso concreto, parece admitir en otro la doctrina de que será preferido el poseedor; mas creeemos que este fragmento se limita a considerar mejor la condición del que posee en cuanto el otro acreedor deberá probar su derecho.

(B) Derechos del acreedor preferente.

Bien posea la garantía, bien la posea otro acreedor, corresponde a él solo ejercitar los derechos inherentes a la hipoteca, sin que los demás acreedores puedan impedirlo ni ejercitarlos por sí. Los actos de éstos en nada le perjudican; pues el que vende la hipoteca responde de ser el primer acreedor.

Vendida la cosa por el acreedor preferente, concluyen todas las hipotecas que sobre ella pesasen y cumple con devolver el precio sobrante.

(C) Recursos que pueden utilizar los acreedores postergados.

Es muy justo armonizar los derechos de todos cuando puede hacerse sin perjuicio de ningún interesado. La observancia de este principio era tanto más necesaria en materia de hipotecas dado el imperfecto sistema romano.

Con el fin de aliviar la precaria situación de los acreedores postergados, se otorgaron los recursos siguientes:

(a) La subrogación.

Hay subrogación, en general, siempre que una persona se coloca en el lugar del acreedor hipotecario. Sus efectos se limitan a la cantidad que a éste se deba, sin extenderse al crédito propio que pueda tener aquélla: Cum tertius creditor primum de sua pecunia dimissit, in locum ejus substuitur, in ea quantitate, quam superiori exolvit.

Pueden subrogarse: el mismo acreedor preferente, a sí mismo; los acreedores postergados, a los preferentes; y tanto los acreedores postergados como los que no son acreedores.

1.º El mismo acreedor preferente a sí mismo. Cuando verificada una novación de la primera deuda, estipula con el deudor que continuará afecta la misma cosa a la nueva obligación. El resultado de este convenio es que el acreedor conserva su prioridad en cuanto importaba su crédito primitivo. Superioris temporis ordinem manere primo creditori placuit, tamquam in suum locum succedenti.

2.º Un acreedor postergado. Cuando el acreedor posterior satisface al precedente su crédito por completo, o en caso de negarse a recibir el importe, le consigna. El acreedor posterior no puede exigir que el anterior se subrogue en su lugar. Tampoco pueden utilizar esta subrogación los acreedores sin hipoteca.

3.º Tanto el acreedor postergado como el que no es acreedor.

Cuando el acreedor preferente le cede su crédito: Emptori nominis etiam pignoris persecutio praestari debet.

Cuando compra al deudor la cosa obligada o le presta una cantidad para que pague al acreedor preferente, conviniendo que se subrogará en lugar de éste y realmente le paga con el precio o con la suma prestada. Si la comparase al acreedor preferente, se entiende que se propuso conseguir una subrogación más bien que la propiedad; y por consiguiente podrá el deudor u otro acreedor posterior obligarle a recibir el precio.

Cuando el que posee de buena fe la cosa obligada es demandado por un acreedor hipotecario y satisface a éste su crédito, exigiendo que le ceda las acciones. Este beneficio le gozan también el fiador y el deudor solidario que, reconvenidos, pagan al acreedor toda la deuda.

(b) El beneficio de orden real.

Cuando el acreedor preferente tiene hipoteca general y especial por una misma deuda, puede el acreedor posterior obligarle a que repita previamente contra la hipoteca especial y utilice la general sólo en lo que sea necesario, pues se considera subsidiaria.

+ Modos de extinguirse el derecho de prenda e hipoteca

Siendo la prenda e hipoteca unas obligaciones accesorias, dejan de existir cuando concluye la principal, pero hay casos en que terminan por más que subsista la principal.

(A) Se extinguen por faltar la obligación principal.

Cuando la principal desaparece por completo no sólo civil, sino naturalmente. Desapareciendo sólo en parte, continúa íntegra la garantía, efecto de su indivisibilidad.

Es indiferente que la principal se haya disuelto mediante pago, consignación, aceptilación, satisfacción, compensación, novación o pacto de no pedir: In omnibus speciebus liberationum etiam accesiones liberantur; puta adpromisiones, hypothecae, pignora, escribía Ulpiano.

(B) Se extinguen aunque subsista la obligación principal.

1.º Si el constituyente pierde sus derechos sobre la cosa obligada. Tal sucede cuando su dominio era revocable, cuando termina la enfiteusis o el usufructo, y cuando se extingue el derecho de hipoteca que prestó en garantía.

2.º Por renunciar el acreedor su derecho sobre la cosa obligada, bien expresa, bien tácitamente. La ley supone renuncia tácita, no probándose lo contrario, en cualquiera de estos casos: si el acreedor devuelve al deudor la cosa empeñada o el documento en que se consignó la hipoteca; si le permite que la obligue a un tercero; si consiente que la enajene y se realiza la enajenación en el tiempo convenido, aunque más tarde la recobre; si posteriormente recibe otra garantía por la misma deuda, y si, anunciada la venta de la garantía, no comparece hallándose presente.

3.º Reuniéndose en una misma persona el carácter de acreedor y dueño de la cosa obligada, porque ya sabemos que no puede existir derecho de prenda o hipoteca sobre una cosa propia.

4.º Cumplido el plazo señalado para la duración del derecho.

5.º Extinguida completamente la cosa que servía de garantía, pero no basta una disminución parcial ni la transformación por esencial que sea.

6.º La venta del objeto hecha debidamente por el acreedor hipotecario a quien corresponda el derecho para venderla.

7.º La prescripción extintiva del derecho. Mientras la usucapio y la praescriptio fueron instituciones distintas, ni la primera tuvo aplicación para extinguir el derecho de hipoteca, ni la segunda producía más efectos que una excepción a favor de quien llevase poseyendo la cosa hipotecada por el tiempo legal; en tal concepto se expresan las leyes anteriores a Justiniano. Este emperador refundió en una las dos instituciones, y desde entonces la prescripción vino a ser uno de los casos en que se extingue el derecho de hipoteca.

El plazo durante el cual necesita poseerse la cosa obligada varía según quien sea el poseedor y las circunstancias: cuarenta años, cuando la poseen o el mismo deudor o sus herederos o los acreedores posteriores, viviendo el deudor, pues se supone que estos últimos poseen a nombre del deudor; treinta años, cuando la poseen los acreedores posteriores después de fallecer el deudor, o un adquirente de buena fe pero sin justo título; diez años, si el acreedor hipotecario está presente, y veinte años, si estuviese ausente, cuando la posean adquirentes con justo título y buena fe, o sea, que ignoren hallarse hipotecada.

+ Acciones que nacen del derecho de prenda e hipoteca

De la prenda e hipoteca nacen acciones reales, posesorias y personales, según los casos que vamos a distinguir.

. Acciones reales

Pertenecen a esta clase las denominadas Serviana y Cuasi-serviana o hipotecaria.

Justiniano señala con claridad el origen y aplicación de ambas acciones: Serviana et quasi serviana, quae etiam hypothecaria vocatur ex ipsius Praetoris jurisdictione substantiam capiunt, Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quae pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur; quasi-serviana autem, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur.

En efecto; según hemos visto, la serviana corresponde al primer caso en que fue sancionado el convenio de hipoteca y se limitó a las cosas que el colono hubiera llevado al fundo y obligado en garantía del arriendo. La cuasi serviana, llamada especialmente hipotecaria, se aplicó a todos los demás casos de hipoteca o prenda; no fue más que una extensión de la serviana. Pero como ambas están sometidas a unas mismas reglas, pueden explicarse las dos bajo el nombre de hipotecaria.

(A) Naturaleza de la acción hipotecaria.

Es la acción real que corresponde a todo el que tiene derecho de prenda o hipoteca sobre una cosa corporal contra el poseedor de la misma para que reconozca el derecho del demandante y le entregue la cosa obligada.

Es acción real, según lo consigna Ulpiano y los Emperadores: Pignoris persecutio in rem parit actionem creditori; Pignoris vel hypothecae persecutio in rem est.

Por ella se pide la entrega de la cosa obligada para hacer valer su derecho el demandante: no se reclama el precio alternativamente; de suerte que a nada está obligado el poseedor cuando la cosa pereció por caso fortuito o ha cesado de poseerla sin dolo.

Se separa de todas las demás acciones reales por dos diferencias que proceden del carácter accesorio de la prenda e hipoteca: 1.ª Que el poseedor tiene facultad de pagar la deuda, excluyendo así la demanda. 2.ª El demandante no persigue la cosa como suya: la entrega sólo le confiere una nuda possesio; no le permite conservarla sino a título de garantía; de manera que mientras no la vende, los que tienen derechos sobre ella pueden reclamarla, pagándole.

Por otra parte, Marciano dice que la acción hipotecaria suas conditiones habet; id est, si soluta est pecunia, aut satisfactum est; quibus cessantibus, tenet. Las principales consecuencias de que la hipoteca subsista, mientras el acreedor no sea pagado o satisfecho, son las siguientes:

1.ª Puede entablarse la acción hipotecaria, con los resultados que veremos, cuando la deuda es pura y la hipoteca condicional.

2.ª Si nuestro fiador ha constituido hipoteca y nos instituye heredero, se extingue la fianza, pero no la hipoteca.

3.ª Si a un acreedor preferente, que ignora su crédito, se le condena a entregar la cosa obligada a otro acreedor posterior, y después, conociendo aquél su derecho, reclama de éste, no le perjudica la excepción de cosa juzgada; verum est enim, et pignori datum, et satisfactum non esse, dice Paulo.

(B) A quién se otorga.

Se concede a todo acreedor que tiene derecho de prenda o hipoteca válida y no está en posesión de la cosa obligada.

El acreedor pignoraticio no suele necesitarla; porque, si no posee la cosa, utilizará los interdictos posesorios, como más ventajosos.

El acreedor posterior puede ejercitarla contra todo el que no sea preferente acreedor o persona que compró a éste la cosa obligada.

Cuando el acreedor posterior se halla dispuesto a pagar al anterior, éste no tendrá ya la acción, por más que no quiera recibir el pago; cum per eum fiat ne ei pecunia solvatur.

Puede también ejercitar la acción hipotecaria, en concepto de publiciana, el acreedor que recibió prenda o hipoteca de quien poseía la cosa de buena fe y justo título, sin necesidad de probar que fuese dueño el constituyente.

(C) Cuando procede su ejercicio.

En principio, y dado el carácter accesorio de la prenda e hipoteca, no procede la acción hipotecaria mientras no venza la deuda; razón por la cual dice Marciano: Si sub conditione debiti nomine, obligata sit hypotheca, dicendum est ante conditionem non reste agi, cum nihil debeatur; sed, si sub conditione debiti conditio venerit, rursus agere poterit. Si paciscatur creditor, ne intra annum pecuniam petat, intelligetur de hypotheca quoque idem pactus esset. Papiniano a la vez sostiene que cum solvendae pecuniae dies pacto profertur, convenisse videtur, ne prius videndi pignoris potestas execratur.

Sin embargo, muchos escritores entienden que puede utilizarse ante diem en el caso de prenda, según cierto pasaje de Ulpiano; mas el jurisconsulto habla de garantía ofrecida para seguridad de la renta, si nondum dies pensionis venit, lo cual indica que se refiere al interdicto Salviano, del que hablaremos luego.

Cuando siendo la deuda pura y la hipoteca condicional, se ejercita la hipotecaria antes de cumplirse la condición, aunque es verdad que la deuda no se ha pagado, sería injusto privar de la hipoteca al demandado; por tanto, queda al arbitrio del juez ordenar que preste caución de entregarla si se cumple la condición.

(D) Contra quién.

1.º Contra todo el que tiene en su poder la cosa obligada, bien sea o no dueño de ella, bien sea o no el deudor: In vindicatione pignoris quaeritur, an rem, de qua actum est possideat is, cum quod actum est; nam si non possideat, nec dolo fecerit, quo minus possideat, absolvi debet. La hipoteca, como derecho real no afecta a la persona, sino a la cosa, y la acción tiende a que se entregue la cosa; si el dueño la traspasó sin consentimiento del acreedor, fue cum sua causa.

Según el derecho anterior a Justiniano, podía ejercitarse contra los poseedores extraños aunque no se hubiera entablado la persona contra el deudor, y así lo ratifican Diocleciano y Maximiano: Distractis à debitore pignoribus, creditores potestatem habere, utrumne personali obligatos sibi, an pignora possidentes in rem actione convenire velint, non est incerti juris, si bien exigen que se requiera a los deudores cuando están presentes (denunciationibus conveniendi sunt). Según el derecho de Justiniano, puede ejercitarse la hipotecaria antes de la persona cuando el deudor posea la cosa obligada; mas si la posee un tercero, éste podrá obligar al demandante a practicar excusión de los bienes del deudor y de sus fiadores (Beneficio de orden personal).

2.º Contra el que cesó de poseer con dolo.

(E) Qué debe probar el demandante.

1.º Que tiene derecho de prenda o hipoteca. Para esto necesita justificar: que es acreedor de una obligación válida y exigible; que en garantía de ésta se constituyó prenda o hipoteca por uno de los tres modos ya conocidos, que la cosa es susceptible de ser obligada; que el constituyente gozaba de capacidad legal para enajenar y era dueño en el momento de constituirse, o por lo menos poseedor de buena fe y con justo titulo si ejercita la acción como publiciana; finalmente, si la hipoteca es general, que el objeto reclamado ingresó en el patrimonio del deudor después de constituida.

2.º Que se lesiona su derecho, acreditando que posee la cosa el demandado.

(F) Defensas que corresponden al demandado.

1.ª Demostrar que la obligación principal o la constitución de la prenda e hipotecas son nulas.

2.ª Probar que se ha disuelto la obligación principal o extinguido el derecho de prenda e hipoteca.

3.ª Oponer la exceptio hypothecae, cuando el demandado tiene derecho preferente a la hipoteca.

4.ª Utilizar la exceptio ordinis o excussionis, ya real, ya personal.

5.ª Conservar la cosa obligada, pagando cumplidamente al acreedor, neque enim debet quaeri de jure possessionis, cum jus petitoris removeatur, soluto pignore; añade Paulo.

6.ª Si el demandado no es el deudor, y posee de buena fe, o sea, ignorando que existe la hipoteca, puede ofrecer el pago al demandante y exigirle la cesión de sus acciones por la exceptio doli o cedendarum actionum, y se colocará en su lugar.

7.ª Ni el poseedor de buena fe ni el dueño pueden ser obligados a entregar la cosa mientras no se les abonen todos los gastos necesarios invertidos en ella y los útiles en cuanto hubiesen aumentado su valor a cuyo fin opondrán la exceptio doli.

(G) Sus efectos cuando triunfa el demandante.

Cuando la acción prospera porque no ha conseguido destruirla el demandado, el juez declara la existencia del derecho y ordena la entrega del objeto reclamado con las accesiones y aun ciertos frutos, caso necesario, en los términos que vamos a exponer.

(a) Entrega del objeto con sus accesiones.

Cuando posee el demandado y paga o entrega el objeto se le absuelve; si ni paga ni entrega, se le condena; pero si está dispuesto a entregarle y no puede hacerlo porque se encuentra, v. gr., a larga distancia, prestará caución de cumplir su promesa.

Cuando no posee ni cesó en la posesión con dolo, se le absuelve, mas si cesó por dolo y no puede hacer la entrega, será condenado, no sólo en el importe de la deuda, sino en cuanto el demandante declare bajo juramento en juicio: Nam si tanti condemnandus esset, quantum deberetur, ¿qui proderat in rem actio, cum in personam agendo idem consequeretur? Pregunta Marciano.

No verificándose la entrega, el fallo condenatorio varía según sea la persona demandada. Ulpiano distingue dos casos:

1.º Cuando el que no entrega es el mismo deudor o su heredero, se le condena solamente en cuanto vale la deuda: Adversus debitorem non pluris, quam quanti debet, qui non pluris interest, porque a esto se reduce el interés del demandante. Entonces, se dirá, ¿qué mayor provecho resulta de haber entablado la acción real y no la personal? El poder exigir que se le obligue manu militari a entregar la cosa.

2.º Cuando no es el deudor, la condena puede extenderse hasta el valor de la cosa, si en ello tiene interés legal el demandante: Adversus caeteros possessores etiam pluris. Et quod amplius debito consecutus creditor fuerit, restituere debet pignoratitia actione. En efecto: si la garantía es una prenda que recibió el acreedor, está obligado para con el deudor a custodiarla y restituirle lo que de la deuda exceda. Si es una hipoteca y restituirle lo que de la deuda exceda. Si es una hipoteca que vendió al acreedor sin haberla recibido, es responsable al comprador de todo el valor de la cosa. Pero a la vez el dueño del objeto no podrá exigir que el poseedor se le entregue mientras no indemnice a éste de lo que pagó, como advierten Gayo y Juliano.

(b) Qué frutos deberá entregar.

El poseedor de la cosa hipotecado no tiene respecto al acreedor hipotecario las mismas obligaciones que tendría respecto al dueño en orden a los frutos, porque el dueño reclama la cosa como propia, y el acreedor en cuanto es una garantía para el cobro. De aquí:

1.º Ni el poseedor de buena fe ni el de mala están obligados a entregar fruto alguno cuando el valor de la cosa es suficiente para que se cobre el acreedor.

2.º Si el valor de la cosa no alcanza para el cobro de la deuda, sólo tienen obligación de entregar los frutos producidos después de comenzar el litio y los anteriores no consumidos, en cuanto sea necesario.

3.º Aunque se hubiera pactado al constituir la hipoteca que los frutos serían parte de ella, el poseedor de buena fe no está obligado a entregar los consumidos, porque nunquam debitoris fuerunt, según razona Papiniano.

. Acciones posesorias

El acreedor pignoraticio, como tiene posesión sobre la cosa que se le ha dado en garantía, puede ejercitar los interdictos posesorios de conservar y recuperar la posesión:

El que da en arriendo un predio rústico tiene un interdicto especial denominado Salviano. Al reseñar los precedentes históricos del contrato de prenda y pacto de hipoteca, mencionamos este interdicto como la primera disposición que inició el sistema de reconocer un derecho real en virtud de simple convenio. Expondremos aquí su teoría, no con tanta precisión como desearíamos, porque referentes al interdicto Salviano, únicamente se conservan en las Pandectas dos pequeños fragmentos y en el Código un solo rescripto que, en lugar de aclarar la materia, viene a oscurecerla. Esta deficiencia de textos quizá proceda de la menor importancia que ofrecía el interdicto una vez introducida la acción Serviana.

(A) Naturaleza del interdicto SALVIANO.

Justiniano, copiando a Gayo y de acuerdo con Paulo, dice: Interdictum quoque, quod appellatur Salvianum, adipiscende possessionis causa comparantum est, eoque utitur dominus fundi de rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset.

Quiere decir que es un medio posesorio, no petitorio; que no suscita cuestión sobre el fondo del derecho como la acción Serviana o hipotecaria; que sólo procura al que dio en arriendo la posesión de ciertos objetos del colono, y mediante esta posesión el papel de demandado en las cuestiones que puedan suscitarse acerca de la existencia del derecho real. Así se explica que se conservara el interdicto aun después de introducida la acción Serviana, como también las diferencias que separan a uno y otra en los extremos que vamos a determianr.

(B) A quién se concede su ejercicio.

Por más que los textos siempre se refieren al dueño del campo, es natural que se otorgase también al que le arrendase, aunque no fuera dueño, porque se hallaba en igual caso.

Cuando el fundo pertenece a dos dueños, se distingue:

1.º Si se convino en que los objetos serían obligados por mitad, cada uno puede usar del interdicto por mitad, aunque sea contra su condueño.

2.º Si se convino en que los objetos serían obligados in solidum, cada condueño puede usar del interdicto por el todo contra el arrendatario y los terceros; pero entre los condueños será preferido el que posea, es decir, no proceda el interdicto, y el que no posea tendrá que recurrir a la acción serviana, pues el interdicto es una medida puramente conservadora y no resuelve sobre el derecho.

Algunos escritores sostienen que con el tiempo se otorgó a todo acreedor y respecto a toda prenda e hipoteca bajo el concepto de cuasi-Salviano, lo mismo que se extendió a todo acreedor y respecto a toda prenda o hipoteca la acción Serviana bajo el título de cuasi-Serviana. No lo creemos por dos razones principales: 1.ª Si se hubiese admitido el interdicto cuasi-Salviano hubiera tenido mayor importancia y aplicación que el Salviano y no dejarían de mencionarle las leyes, cual lo hacen de la acción cuasi-Serviana. 2.ª Si la garantía era una prenda, ya tenía el acreedor los interdictos ordinarios y no necesitaba del cuasi-Salviano: si una hipoteca, nunca se reconoció al acreedor posesión jurídica sobre ella.

(C) Cuándo puede ejercitarse.

Creemos que puede utilizarse aun antes de vencer la obligación, v. gr., si los objetos se han sustraído, porque el interdicto, según acabamos de recordar, es una medida puramente conservadora que en nada prejuzga la cuestión de derecho; por esta consideración dijimos al tratar de la acción hipotecaria, que el pasaje de Ulpiano, reconociendo en el acreedor derecho para reclamar ante diem, debía referirse al interdicto Salviniano.

(D) Contra quién procede.

Juliano y Teófilo suponen doctrina indudable que procede contra terceros. Gordiano dice en su no bien inteligible rescripto: Si te non remittente pignus, debitor tuus ea, quae tibi obnoxia sunt venundedit: integrum tibi jus est ea persequi non interdicto Salviano (id enim tantummodo adversus conductorem, devitoremve competit) sed Serviana actione, vel quae ad exemplus ejus instituitir, utilis adversus emptorem exercenda est.

De aquí deducen unos que media error, ya en Juliano y Teófilo, ya en Gordiano, lo cual no es probable: otros, que había cambiado el derecho; pero tampoco puede admitirse cuando Teófilo le presenta como vigente. Por último, hay quienes explican el rescripto suponiendo que el emperador responde, no a quien había dado en arriendo su campo, sino a un acreedor hipotecario cuyo deudor había vendido la finca hipotecada, y le contesta que puede reclamar contra el comprador por la acción serviana o cuasi-serviana, pero no por el interdicto Salviano, porque éste supone arriendo de un campo, lo cual no había en el caso. Esta interpretación se halla de acuerdo con los jurisconsultos citados y explica que el fin probable del rescripto fuese denegar al consultante la pretensión de usar el interdicto Salviano, contra quien no era colono ni deudor por tal concepto, es decir, el supuesto cuasi-Salviano.

(E) Cosas que son objeto del interdicto.

Gayo y Justiniano hablan en general de las cosas del colono. Los fragmentos del Digesto se refieren a los objetos muebles que el deudor convino gravar en seguridad del arriendo y que llevó efectivamente al fundo (res illatae inductae, invectae in fundum): no hacen mención de los frutos, porque éstos quedaban obligados sin necesidad de pacto, según testimonio de Paulo y Pomponio.

Si los objetos pertenecían en común al colono y a un tercero, pro parte dimidia pignoris persecutio detur, resuelve Juliano.

(F) Qué debe probar el demandante.

Debe acreditar: 1.º El convenio que ha mediado con el arrendatario; 2.º Que los objetos fueron introducidos en el fundo.

No necesita probar, como en la hipotecaria, que el colono era dueño de los objetos el día en que los llevó al fundo, ya por la naturaleza de la acción, ya porque no conduce a una resolución definitiva, ya porque también el dueño de una casa puede retener los muebles llevados a ella por más que no sean del dominio del inquilino.

(G) Sus efectos.

Si vence el demandante por haber justificado los dos extremos referidos, se le confiere la posesión de los objetos para garantía de su crédito.

Si es vencido, podrá utilizar la acción hipotecaria en juicio ordinario, sin que la providencia recaída en el interdicto produzca excepción de cosa juzgada.

. Acciones personales

Cuando constituyen la garantía objetos corporales o derechos reales sobre los mismos, proceden las acciones que hechos reseñado; pero cuando la garantía es un crédito que el deudor tiene (pignus nominis), no cabe que éste transfiera al acreedor un derecho real de que él mismo carece: lo único transmisible son las acciones personales que tuviera según el origen del crédito; y aún esto en la manera y con los efectos que veremos oportunamente (Título XXIII siguiente, número 7.º).

- Contratos reales innominados

+ Naturaleza y condiciones de los contratos innominados

Contrato innominado es el que resulta de haber dado o hecho algo una de las partes para que la otra dé o haga reciprocamente lo que establecieron por convenio no elevado a la categoría de contrato. Es, pues, un mero pacto que por si sólo no tenía fuerza civil de obligar, pero que pasa a ser contrato civilmente obligatorio desde el momento en que lo cumple uno de los interesados.

Para que exista contrato innominado se necesita:

1.º Que el convenio no sea de los que tienen nombre especial: porque en este caso se regiría por las disposiciones propias del contrato.

2.º Que uno de los interesados haya cumplido lo que ofreció; pues mientras está sin cumplir por ambos, hay solo un mero pacto que no produce acción civil. Por eso pertenecen a la categoría de reales.

3.º Que el cumplimiento por uno de los interesados y la aceptación por el otro se haga con el propósito de que éste verifique a su vez la entrega o hecho convenidos: de lo contratio sería una donación.

+ Cuándo, por qué y en qué forma se reconocieron obligatorios los contratos innominados

Por muchos siglos, únicamente producían obligación civil los cuatro convenios realizados que acabamos de examinar: mutuo, comodato, depósito y prenda; ya porque así lo exigía la frecuencia de su celebración, ya porque su fin era bien definido y nada complicado. Los demás convenios, aunque se hubieran llevado a efecto por una de las partes, carecían de eficacia para obligar a que la otra cumpliese. No es que el derecho romano condenase al que hubiera cumplido a perder su prestación, sino que no le reconocía facultad para exigir al otro el cumplimiento de su promesa; en caso de faltar a ella, podía o reclamar la devolución de lo dato, por la acción causa data, causa non secuta, o el resarcimiento de daños por la acción doli mali o la in factum, según hubiera o no mediado fraude. Pero de todos modos no lograba conseguir lo que se había propuesto. Llega con el tiempo a reconocerse por la Jurisprudencia que existía un verdadero contrato, primeramente cuando se había entregado una cosa para que se diese otra o ejecutase un hecho; y más tarde, cuando se había ejecutado un hecho para que se realizase otro hecho o entregase una cosa.

+ Clasificación general de los contratos innominados y doctrina común a todos ellos

. Su clasificación general

Ninguna legislación es capaz de prever los innumerables convenios que pueden celebrarse, darles un nombre particular, definir las obligaciones que de ellos resultan para cada uno de los contrayentes, y prefijar la acción especial con que debe reclamarse su cumplimiento. Mas como el objeto de todo contrato es precisamente o dar o hacer por parte de cada uno de los interesados, se les dividió, atendido su objeto en cuatro clases: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Por esto se les califica de innominados.

. Doctrina común a todos ellos

Todo convenio, de cuya ejecución por una de las partes resulta un contrato innominado es bilateral, a diferencia del que precede a los contratos reales nominados; pero como una parte ha cumplido ya, su posición es más ventajosa. Por tanto:

1.º El que ha cumplido puede, cuando el otro no cumple, exigir que realice lo que ofreció, por la acción praescriptis verbis. Puede también retractarse de lo convenido (jus poenitendi) exigiendo que se le devuelva el objeto por la acción causa data, causa non secuta, mientras la otra parte nada hubiera hecho para cumplir; esto sólo tiene lugar naturalmente en los contratos do ut des y do ut facias; porque en los de facio ut des y facio ut facias no hay términos hábiles.

2.º Aquel en cuyo beneficio se verificó la entrega o el hecho puede reclamar por la misma acción praescriptis verbis si la cosa entregada o el hecho practicado no son cual convinieron.

3.º En todos los demás, los contratos innominados están sometidos a las reglas generales de toda obligación y a las peculiares de los nominados con los cuales tengan mayor analogía.

4.º Se denomina praescriptis verbis la acción que al efecto se ejercita, porque, no estando designada para cada uno de ellos acción especial, necesitaba el demandante referir los hechos, los términos en que se había convenido el negocio, para conocer la índole y extensión de las obligaciones contraídas.

+ Doctrina especial de los contratos de permuta y estimatorio

A primera vista no se comprende cómo van incluidos entre los innominados estos dos contratos que tienen nombre propio, cuyos efectos han definido las leyes, y cuyo cumplimiento se reclama por acciones que llevan el nombre de cada uno de ellos si bien con el aditamento de la general praescriptis verbis. La razón es que se disputó por mucho tiempo si semejantes convenios eran operaciones iguales o distintas de otros contratos nominados, según veremos; y estas divergencias produjeron: 1.º que se analizase su naturaleza especial; 2.º que, como la acción praescriptis verbis se ejercitaba siempre que había duda sobre el nombre de algún contrato, la utilizasen en estos casos adicionándola con las palabras ex permutatione aestimatoria. De aquí provino que el contrato recibió el nombre de la acción y no viceversa, como sucede ordinariamente.

(A) Contrato de permuta.

Es el que resulta de haberse dado un objeto prometido para recibir otro igualmente determinado con el convenio.

Se separa de los contratos reales nominados en que el propósito de las partes es adquirir un objeto distinto del que dan, cuando en el mutuo deben restituirse cosas de la misma naturaleza, y en el comodato, depósito y prenda, la misma cosa entregada.

Mayores afinidades tiene con la compraventa; pero se diferencian esencialmente. Para no anticipar doctrinas, marcaremos los caracteres y efectos de la permuta; y al estudiar la compraventa, formaremos el paralelo entre ambas.

1.º El contrato de permuta no se forma desde que los interesados convienen, sino desde que una parte da el objeto prometido a la otra.

2.º Los dos permutantes tienen el mismo carácter e idénticas acciones.

3.º Ambos quedan obligados a transferirse la propiedad de las cosas que se dan recíprocamente.

4.º La cosa entregada pasa al dominio del que la recibe, aunque éste no haya entregado lo que debe.

5.º El que entregó la cosa, puede reclamar el cumplimiento de la otra parte o exigir que se le devuelva lo entregado.

6.º La permuta no se rescinde por lesión.

(B) Contrato estimatorio.

Es el que resulta de haber dado a otro un objeto para que lo venda y devuelva o el objeto mismo o el precio en que convinieron.

Se cuestionó sobre si este acto era compraventa, locación de obras, mandato, sociedad o un contrato distinto de todos ellos. Cuando los examinaremos podrán apreciarse las diferencias que los separan; aquí nos limitaremos a determinar el carácter y los efectos del estimatorio.

1.º Es un contrato real que no se forma sino por la entrega de la cosa.

2.º El que entrega, conserva la propiedad del objeto, quedando obligado a indemnizar los perjuicios originados por su encargo y a pagar la merced caso de haberla prometido.

3.º El que recibe, debe restituir la cosa o el valor convenido, haciendo suyo el mayor precio en que la venda. Responde hasta del caso fortuito cuando él solicitó el encargo; solamente del dolo, cuando fue solicitado; y de la culpa, en todo caso.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De las obligaciones | Libro III de las Instituciones de Justiniano (V)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Fri, 22 Jan 2021 12:33:00 +0000

En el Título XIII del Libro III de las Instituciones de Justiniano se trata todo lo relativo a las obligaciones. Más concretamente se analiza en primer lugar la naturaleza y efecto de la obligación; qué obligaciones son materia de este Título; las clases de obligaciones; cómo debe cumplirse la obligación; la responsabilidad del que no cumple la obligación y las fuentes de las obligaciones. Además, se estudia la naturaleza de la convención, sus requisitos y consecuencias de faltar alguno de ellos; la historia de las obligaciones convencionales, la división de las mismas en pactos y contratos; se estudia la clasificación de los pactos y la de los contratos; los medios para asegurar el cumplimiento de las convenciones; los efectos de las convenciones respecto a los interesados, respecto a sus acreedores y respecto a terceras personas, y finalmente veremos las reglas para la interpretación de las convenciones.

Justiniano ha consagrado el Libro II y los doce primeros Títulos del III a exponer los derechos reales dominio y servidumbre. Ahora comienza el tratado del derecho personal, en el que van incluidos los demás derechos reales, prenda, enfiteusis y superficie; porque ordinariamente se establecen mediante un convenio.

- Naturaleza y efecto de la obligación; qué obligaciones son objeto de este Título

+ Naturaleza de la obligación

Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura.

En esta definición marca Justiniano la diferencia que existe, y conocemos ya, entre la naturaleza de la obligación y la del derecho real.

Juris vinculum. El derecho real pertenece a la persona, como dominador de la naturaleza, sobre los seres físicos incapaces de derecho. El de obligación existe entre dos personas capaces de derecho; por eso lo califica el Emperador metafóricamente de vínculo, lazo o compromiso jurídico.

Quo necessitate adstringimur. En el derecho real aparece completamente sometido al hombre el ser físico, destituido de inteligencia y libertad. En el de obligación, el individuo que resulta obligado conserva su carácter sustantivo, y sólo tiene la necesidad moral y legal de cumplir un deber.

Alicujus solvendae rei. El derecho real autoriza para disponer del objeto con entera libertad, dentro de las prescripciones legales. En virtud de la obligación, el obligado debe prestar únicamente ciertas acciones u omisiones, fuera de ellas, permanece árbitro de su conducta.

Secundum nostrae civitatis jura. La obligación tiene siempre la naturaleza que acabamos de ver, pero los casos y la forma en que el hombre resultado obligado, varían según las leyes de cada país. Ahora bien: como la legislación romana vino a formarse de disposiciones legislativas y pretorianas, no debemos extrañarnos de que hable Justiniano en plural, jura.

+ Efecto de la obligación

Aparece de lo expuesto que la obligación por sí sola no traspasa el derecho real que tiene por objeto, sino que sólo atribuye un derecho personal, la facultad de exigir cierta prestación, como en otro lugar manifestamos.

+ Qué obligaciones son materia de este Título

En la definición que hemos examinado se describe lo que la obligación es respecto al obligado, sin hacer mérito de la persona en cuyo favor existe. Sin duda Justiniano quiso abrazar en ella toda clase de obligaciones, aun aquellas en que no existe un acreedor determinado. Pero aunque la definición comprenda todo género de obligaciones, no se propone el Emperador ocuparse de las que tenemos como miembros de un Estado, ya sea la familia, el pueblo o la nación, pues las que de esta clase pertenecen al derecho privado son objeto de otros Títulos, sino únicamente de aquellas que contraemos mediante ciertos hechos especiales que ejecutamos y afectan a un tercero, pudiendo estimarse su importancia.

En este concepto, obligación es la relación jurídica que, mediante determinados hechos, se establece entre dos personas, de las cuales una está sujeta a cierta prestación en favor de la otra.

Ahora bien; las doctrinas sobre este género de obligaciones corresponden a dos distintos órdenes: unas se refieren a todas ellas, cualquiera que sea su origen; otras solamente a cada especie de obligación, según el hecho de que proceda. Expondremos aquélla en esta primera parte, y de las últimas comenzaremos a ocuparnos desde la segunda.

- Clases de obligaciones

Las obligaciones que vamos a tratar pueden clasificarse bajo cuatro puntos de vista: 1.º Por los sujetos y manera en que se obligan. 2.º Por los diversos objetos de la obligación. 3.º Por el derecho que las sanciona. 4.º Por la naturaleza de la acción que producen.

+ Clases de obligaciones atendiendo a los sujetos y a la manera en que se obligan

En la obligación puede haber una o más personas obligadas y una o más personas a cuyo favor esté constituida. Siendo así, cuando son varios los deudores o acreedores ocurren dos casos: 1.º Que cada deudor o acreedor lo sea tan sólo por una parte de la obligación; entonces equivale a tantas obligaciones distintas como deudores o acreedores existan. 2.º Que cada deudor o acreedor lo sea por el todo de la obligación; de manera que, cumplida por un deudor, queden libres los demás codeudores, y satisfecho un acreedor, pierdan su derecho los restantes coacreedores; entonces resulta una obligación llamada solidaria (correalis). Estas últimas obligaciones son tratadas en el Título XVI inmediato, donde examinaremos la doctrina referente a ellas.

+ Clases de obligaciones atendiendo a los diversos objetos de la obligación

Siempre son objeto de las obligaciones los hechos del obligado, pero varían la naturaleza, la determinación y el número de los mismos. De aquí que la obligación puede ser: bajo el primer concepto, de dar y de hacer, divisible e indivisibe; bajo el segundo, de especie y de género; bajo el tercero, de un solo objeto y de varios; y ésta, conjuntiva y disyuntiva, o alternativa.

(A) Obligaciones de dar y de hacer

Papiniano reconoce que en definitiva toda obligación consiste en hacer.

Solían, no obstante, distinguirse los diversos hechos que pueden ser objeto de una obligación con los verbos dare, facere y praestare. Decían que el objeto de la obligación era dare cuando se proponía transferir el dominio o sus desmembraciones; facere cuando se trataba de la ejecución u omisión de un acto; y praestare o tradere cuando consistía en entregar un objeto sin transferir su propiedad.

Pero se advierte al propio tiempo que las consistentes en praestare o tradere se las equipara unas veces a las de facere y otras a las de dare. De ahí que Paulo, Pomponio, Gayo y Justiniano distinguían sólo dos clases, dare y facere.

Media entre unas y otras la diferencia de que las de dar admiten coacción; de suerte que si el condenado a entregar un objeto, que tiene en su poder, rehusa cumplir el precepto judicial, manu militari officio judicis ab eo possessio transfertur. Por el contrario, el que no cumple una obligación de hacer in pecuniam numeratam condemnatur: es decir, que la inejecución de estas obligaciones se convierte en indemnizaciones de daños y perjuicios, lo mismo que las de dar cuando la entrega se hace imposible.

Para evitar los inconvenientes que ofrece la estimación de daños y perjuicios, se aconseja que se determine anticipadamente su importe.

(B) Obligaciones divisibles e indivisibles

Es obligación indivisible aquella cuyo objeto o no puede reclamarse por partes, o no puede cumplirse por partes.

Hay, pues, obligaciones divisibles en su reclamación y cumplimiento; divisibles en su reclamación, pero indivisibles en su cumplimiento; e indivisibles en ambos conceptos. Veamos las que corresponden a cada clase:

(a) Obligaciones divisibles en su reclamación y cumplimiento.

Las de dar:

1.º Cuando tienen por objeto cosas divisibles físicamente.

2.º Cuando versan acerca de un objeto corporal determinado que sea divisible intelectualmente, aunque no lo sea fisicamente; porque puede reclamarse y cumplirse por partes, supuesta la copropiedad y la coposesión.

Las de hacer o no hacer:

1.º Cuando la naturaleza del hecho o de la omisión permite que uno de los obligados lo cumpla y otros no.

2.º Cuando los hechos equivalen a una prestación en metálico.

(b) Obligaciones divisibles en su reclamación; pero indivisibles en su cumplimiento:

Lo son todas las alternativas y genéricas, en el sentido de que el obligado u obligados no quedarán libres entregando parte de un objeto y parte de otro, sin anuencia del acreedor. No siendo indivisibles por su naturaleza estas obligaciones, los interesados pueden convertirlas en divisibles, poniéndose de acuerdo sobre el objeto que ha de entregarse; porque entonces ya es deuda de cosa determinada.

(c) Obligaciones indivisibles en su reclamación y cumplimiento:

1.º Las de dar, cuyo objeto es física e intelectualmente indivisible.

2.º Las de hacer o no hacer, cuando los hechos u omisiones no pueden cumplirse por partes.

Así clasificadas, veamos las consecuencias de que una obligación sea o no divisible.

Cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, tiene pequeña importancia el que la obligación sea divisible o indivisible; porque ni al acreedor conviene, ni aun se le permite reclamar por partes, ni en general está obligado a recibir por partes.

Cuando hay varios acreedores o varios deudores, presenta la deuda indivisible una grave dificultad, efecto de su doble carácter. A diferencia de la solidaria, ni cada uno de los acreedores tiene derecho al todo, ni cada uno de los deudores se comprometió al todo; pero, como la obligación no puede cumplirse por partes, en razón a ser indivisible su objeto, hay necesidad de adoptar uno de dos sistemas: 1.º Que demanden unidos todos los acreedores y sean demandados a la vez todos los deudores, lo cual dificulta la reclamación. 2.º Que puedan demandar y ser demandados individualmente, si bien resultará que un acreedor pedirá más de lo que se le debe. Se aceptó, como principio, el segundo sistema por ser más expedito; y en su consecuencia, se observan las reglas siguientes:

1.ª Si la obligación es indivisible sólo en su cumplimiento, puede reclamarse de cada deudor la parte que le corresponda; pero aunque se entregue parte de uno de los objetos, subsiste la obligación entera, como hemos dicho anteriormente.

2.ª Si es indivisible en su reclamación y cumplimiento, cada uno de los acreedores a quienes se falte, v. gr.: prohibiéndole el uso de la servidumbre, tiene derecho para demandar el total cumplimiento de la obligación contra cada uno de los deudores; y cada uno de los deudores tiene a la vez necesidad de cumplir íntegramente.

3.ª En el caso de ser los deudores coherederos del primitivo deudor, se les otorgan estos beneficios: 1.º Pueden exigirse mutuamente caución de ser indemnizado aquel a quien se demande. 2.º El demandado puede solicitar un término para demandar a sus coherederos; no con el fin de que se les condene a pagar en parte, porque no lo permite el objeto de la obligación, sino con el de que sean condenados desde luego al reembolso de la porción alícuota que les corresponde, si no coadyuvan al pago total. 3.º Si verifica el cumplimiento antes de dividirse la herencia, puede hacerse indemnizar por la acción familiae erciscundae. La ley ha sido indulgente con los herederos del obligado, porque no fueron ellos quienes contrajeron la obligación indivisible; y por consecuencia no pudieron establecer de antemano las precauciones convenientes.

4.ª Sean o no coherederos, el deudor reconvenido puede exigir al demandante caución por lo que exceda de su parte: y no dándola, proceder a la consignación; pero aunque no observe esta formalidad, el deudor que de buena fe realiza el pago íntegro a un acreedor, queda libre respecto de los demás acreedores, si bien Pomponio desaprueba este proceder.

5.ª Tanto el acreedor que percibió el todo, como el deudor que le satisfizo, pueden ser demandados, o demandar respectivamente de sus compañeros o contra ellos por la parte que a éstos corresponda, utilizando las acciones que procedan según las relaciones que con ellos les liguen.

6.ª El deudor que con sus hechos da margen a la reclamación, compromete a los demás deudores; pero queda sujeto a indemnizarles.

Más difícil es resolver la manera en que ha de hacerse efectiva la responsabilidad de los daños y perjuicios cuando la obligación no se cumpla. Muchas son las opiniones que se han emitido, y sentimos aumentar su catálogo. Nos parece que deben distinguirse dos casos: 1.º Si la reclamación se entabló contra la persona de que son herederos los deudores, o contra todos ellos, de manera que la sentencia les condene a pagar una cantidad, cada uno será responsable proporcionalmente. 2.º Si, por el contrario, la demanda sobre el cumplimiento de la obligación fue dirigida sólo contra uno de ellos, éste será quien los abone, si bien con derecho a ser indemnizado por los demás, mientras él con sus hechos no haya dado margen a la reclamación, según se ha dicho en la regla 6.ª anterior.

(C) Obligaciones de especie y de género

Se dice que el objeto de la obligación es una especie, certum corpus, cuando se determina individualmente, de manera que no puede confundirse con otro de su clase.

Se dice, por el contrario, que es un género, incertum corpus, cuando sólo se determina la clase a que corresponde el objeto.

Los resultados de pertenecer la obligación a una u otra categoría son del mayor interés:

1.º En las de especie, ya se sabe desde un principio el objeto que debe prestarse.

En las de género, se necesita determinar cuál de los objetos comprendidos en la clase debe ser prestado. La determinación o elección corresponde al deudor, si no se ha expresado lo contrario; y puede cambiar de voluntad hasta el cumplimiento definitivo. Caso de entregar el deudor un objeto creyendo equivocadamente que éste fuera el único debido, puede reclamarle y dar otro de su clase.

2.º Si la obligación es de especie, el deudor necesita prestar en la conservación del objeto hasta su entrega la diligencia que después veremos.

Si es de género, no hay términos hábiles para semejante prestación; porque el acreedor no tiene derecho a un objeto determinado.

3.º Según veremos al tratar de cada una de las obligaciones, cuando el objeto es una especie y perece sin culpa del deudor, queda éste libre, pudiendo a la vez reclamar lo que se le debe en virtud de la misma obligación: periculum creditoris est. Pero también corresponden al acreedor todos los incrementos naturales que recibe el objeto hasta que es entregado.

Cuando, por el contrario, es un género, no se libra el deudor aunque perezca el objeto que tuviera dispuesto para entregar; porque el derecho del acreedor no estaba circunscrito a ese objeto, sino que se extendía indeterminadamente a cualquiera comprendido en cierta clase, de la cual siempre quedan individuos; por eso se dice que el género y la cantidad nunca perecen.

(D) Obligaciones de un solo objeto y de varios

Para determinar a cual de estas dos clases corresponde la obligación, debe tomarse en cuenta, no el número de cosas que pueden o deben prestarse, sino las que fueron expresadas en la obligación.

Según este principio, no deja de ser una o simple la obligación que impropiamente se llama facultativa, esto es, aquella cuyo objeto es uno determinado, pero que puede cumplirse de otra manera; v. gr.: el poseedor de una prenda puede no entregarla, satisfaciendo la deuda. En estos casos no hay más que una obligación simple; el acreedor solamente puede exigir una cosa; de manera que si el objeto perece sin culpa del demandado, concluye la obligación.

No sucede lo mismo en las obligaciones que tienen diversos objetos, bien se deba conjuntiva o disyuntivamente, como vamos a exponer.

(E) Obligaciones conjuntivas

Lo son aquellas en las cuales se deben todos los objetos que las mismas comprenden. La obligación conjuntiva equivale a tantas obligaciones como objetos; y como dicen los escritores, plures res sunt in obligatione et plures in solutione.

Siendo varias e independientes las obligaciones que resultan, el acreedor puede reclamar todos los objetos; y aunque uno de ellos no pueda ser materia de la obligación, se deben los restantes.

(F) Obligaciones alternativas

Es alternativa la obligación en virtud de la cual se debe solamente uno de los varios objetos que comprende.

Los comentaristas expresan bien la naturaleza de la obligación alternativa, diciendo que en ella plures res sunt in obligatione, sed una tentum in solutione. Con efecto: los objetos contenidos en la obligación son varios; y en su virtud, por más que algunos de ellos no puedan ser materia de relación jurídica, esta subsiste respecto a los otros. Mas en cuanto a la prestación, sólo se debe un objeto; y por tanto, ni el acreedor puede exigirlos todos, ni aun uno determinado, si no le corresponde elegir.

La determinación del objeto que ha de prestarse, corresponde al deudor, mientras no se exprese que pertenece al acreedor o a un extraño.

El que tiene la facultad de elegir puede cambiar de voluntad, no expresándose lo contrario hasta que se preste uno de los objetos íntegramente; pues, como dijimos en las obligaciones indivisibles, una solución parcial deja íntegra la obligación. Hay más; si la obligación alternativa debe cumplirse en varios períodos, hay elección en cada uno de ellos.

En el caso de haberse prestado por error todos los objetos, Ulpiano sostenía con Celso y Marcelo que el acreedor podía elegir cual de ellos había de restituirse, porque para este efecto se convertía en deudor. Justiniano adopta la opinión más justa de Papiniano y Salvio Juliano, según la cual deberá elegir aquel quien, conforme a las reglas anteriores, perteneciera la elección.

La facultad de elegir se transmite a los herederos.

Por último, cuando perecen los objetos debidos alternativamente, o se hace imposible su prestación, varía mucho la responsabilidad del deudor, según perezcan todos o sólo alguno de ellos, el motivo que ocasione su incumplimiento y la persona a quien corresponda elegir.

+ Clases de obligaciones atendiendo al derecho que las sanciona

Se dividen las obligaciones en meramente naturales, meramente civiles y mixtas.

Meramente naturales son las establecidas según el jus gentium y cuyos efectos reconocía por equidad el derecho civil, pero sin otorgar una acción para demandar su cumplimiento. Trataremos de ellas al final de este Libro, pero no pueden comprenderse sin conocer todos los Títulos que restan del mismo.

Meramente civiles, aquellas para cuyo cumplimiento existía una acción según el derecho civil estricto, pero que, por ser contrarias a la equidad, podía enervarse mediante una excepción perpetua.

Mixtas se denominan las sancionadas a la vez por el derecho de gentes y el civil; por ejemplo la que resulta de una compraventa. A éstas se contrae Justiniano en el tratado de obligaciones, y son las que subdividen en el.

1. Omnium autem obligationum summa divisio in duo genera deducitur; namque aut civiles sunt, aut praetoria. Civiles sunt, quae aut legibus constitutae, aut certe jure civili comprobatae sunt. Praetoriae sunt, quas praetor ex sua jurisdictione constituit, quae etiam honorariae vocantur.

Refiriéndose el Emperador a las últimas palabras con que definió la obligación, secundum nostrae civitatis jura, divide todas las obligaciones en civiles y pretorias.

Civiles llama las que fueron establecidas por las leyes; v. gr.: la que proviene de una estipulación, del daño causado injustamente, etc., o aprobadas por una de las otras fuentes del derecho escrito, plebiscito, senadoconsulto, constitución imperial y doctrina de los jurisconsultos, a cuya clase corresponde la generalidad de las obligaciones.

Pretorias u honorarias, aquellas cuyo cumplimiento sancionó el Pretor, en virtud de su jurisdicción, secundando los principios de la equidad; como, las que adquirían el padre y el dueño por los contratos que celebraban sus hijos o esclavos administradores de un peculio, las que provenían de ciertos pactos, del robo, de la injuria, etc., según veremos en los Títulos sucesivos.

+ Clases de obligaciones atendiendo a la naturaleza de la acción que producen

Se clasifican en obligaciones de buena fe y de derecho estricto.

De buena fe, las que producían o podían producir deberes mutuos. Recibían esta denominación porque, al fallar sobre su cumplimiento, se permitía al juez estimar ex bono et aequo lo que el demandado había de prestar al demandante, compensando las responsabilidades de ambos. De derecho estricto, aquellas en que, por no mediar prestaciones recíprocas, el juez se atenía al rigor de los principios jurídicos.

- Cómo debe cumplirse la obligación

Para que una obligación resulte cumplida exactamente, se necesita que la prestación se verifique: 1.º entre personas jurídicamente hábiles. 2.º del objeto debido. 3.º en lugar marcado; y 4.º en tiempo oportuno.

+ Personas hábiles

Por regla general es indiferente que realice la prestación el mismo obligado o cualquier otro en su nombre; pues el acreedor sólo tiene derecho a que la obligación sea cumplida: necesitamos, sin embargo, consignar ciertas observaciones.

Debe cumplir personalmente el mismo obligado cuando se ha tenido en cuenta la aptitud individual para ejecutar el hecho.

Fuera de este caso, toda persona puede cumplir la obligación de otro, aun contra la voluntad del acreedor; si bien no podrá exigir que el acreedor le ceda su derecho cuando el que paga no es responsable de la deuda.

Tampoco necesita del permiso del deudor para verificar el pago; puede hacerlo con anuencia de éste, ignorando y aun repugnándolo. En la primera hipótesis tendrá contra el deudor la acción mandati: en la segunda, la negotiorum gestorum: en la tercera, ninguna, si el acreedor no le ha cedido las suyas.

Cuando la obligación es de transferir la propiedad o una de sus desmembraciones, bien cumpla el deudor, bien un tercero, necesitan ser dueños del objeto debido y tener completa facultad para enajenarlo.

Menos flexibilidad hay respecto a la persona que puede recibir.

Sólo es válido el pago hecho al acreedor que tiene capacidad para recibirlo o a una de las personas siguientes:

Al que le represente según las disposiciones legales.

Al que haya conferido poder bastante, aunque se le hubiese recovocado, si lo ignora el que paga.

Al que carece de facultad para recibir, cuando el acreedor ratifica el pago.

Finalmente, al designado en la obligación misma para recibir, solutionis causa adjectus. Esta persona es en rigor un mandatario del acreedor. Carece de facultad para reclamar el cumplimiento de la obligación y para novarla; pero el deudor adquiere derecho de entregarle el objeto debido, aunque el acreedor se oponga. La designación no se transmite a los herederos del designado; y concluye si éste pierde su estado jurídico.

+ Prestación del objeto

Por regla general debe reunir dos circunstancias:

1.º Que se preste el hecho mismo consignado en la obligación, a no ser que el acreedor consienta en la prestación de otro distinto. En este caso se dice que hay dación en pago.

El precio de los objetos se determina por el que tengan cuando se pide, o por el que tuvieran el día señalado para su pago cuando se fijó este día. Siendo diferente el precio en diferentes localidades, se atenderá al que tengan en el lugar prefijado para el pago: si no se fijó, al del lugar donde se pide.

Las deudas de suma metálica se pagarán en monedas legítimas, y por el valor que tengan asignado en el momento del pago.

Deseando Justiniano aliviar la suerte de los que debían cantidades metálicas, dispuso que, si carecían del numerario y de objetos muebles, pudiesen dar en pago los mejores bienes inmuebles, según tasación judicial, cuando el acreedor no proporcionase compradores.

2.ª Que la prestación sea completa; de manera que no puede obligarse a recibir el capital por partes, ni el capital sin los intereses cuando procede abonar éstos.

De los casos en que, por insolvencia del deudor, ha lugar al concurso de acreedores, nos ocuparemos en el Título VI del Libro IV.

Tienen obligación de pagar intereses:

El que los ha prometido.

El tutor que no cobra o no emplea útilmente los capitales de su pupilo en los términos que ya sabemos.

El copropietario de un edificio ruinoso, cuando no se prestó a repararlo y lo verifica de su condueño.

El constituyente de una dote, si no la entrega en los dos primeros años desde que se celebró el matrimonio.

El marido que no restituye las cosas dotales muebles, semovientes o incorporales en el primer año de disuelto el matrimonio.

El comprador, desde que recibe la cosa objeto de la venta.

El vendedor que recibió el precio, cuando la venta se rescinde.

Los que deben a menores de edad o al fisco.

Los gravados con liberalidades mortis causa en favor de establecimientos de beneficiencia.

El gestor de negocios, que no emplea de una manera productiva los capitales de su principal.

Los que sin conocimientos del dueño o copropietario destinan a sus propios negocios capitales que tienen en su poder.

Aquel en cuyo provecho invierte una tercera persona cantidades propias.

El deudor a quien se reclama judicialmente una cantidad, desde que contesta a la demanda hasta la sentencia condenatoria, y desde que transcurren cuatro meses sin cumplir la sentencia firme.

Finalmente, todo deudor que incurre en mora, según veremos luego.

Dispensan, no obstante, las leyes a ciertas personas el beneficio llamado de competencia, que Paulo describe en los términos siguientes: In condemnatione personarum, quae in id, quod facere possunt, damnatur, non totum, quod habet extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant. De manera que no pueden ser estrechadas a pagar íntegramente la deuda, si han de quedar reducidas a la indigencia, más permanecen obligadas a pagar el resto si viniesen a mejor fortuna.

Este beneficio no se transmite a los herederos del deudor ni a sus coobligados, excepción hecha de los hijastros cuando heredan a su padrastro, y cesa en cuanto el deudor procede con dolo.

Las personas que gozan del beneficio de competencia son:

El cónyuge.

Los ascendientes, descendientes y hermanos.

El consocio.

El patrono, sus descendientes y ascendientes.

El donante, pudiendo ante todo deducir las demás deudas.

El suegro, en la restitución de la dote a su nuera, y en el cumplimiento de la promesa de dote que se le reclama durante el matrimonio.

El deudor insolvente, de buena fe, que cede su patrimonio a los acreedores, respecto de los bienes que adquiera posteriormente a la cesión.

Los militares.

Más ventajosa es la rebaja definitiva que en el pago consigue a veces el deudor cuando se trata de una herencia muy recargadas de deudas. Con el fin de que ada el heredero, pueden los acreedores otorgarle una rebaja proporcional de sus créditos.

Se necesita para ello:

1.º La convocatoria de todos los acreedores, pero no que todos ellos concurran.

2.º La conformidad de la mayoría. Esta se computa por el valor de los créditos; si son de la misma importancia, por el número de acreedores, y siendo también igual el número de éstos, resuelve el Pretor. Se reputan un solo acreedor aquellos cuya deuda procede de un mismo hecho, qui eamdem actionem habent, como varios acreedores solidarios de una misma deuda o varios tutores del deudor.

El acuerdo de la mayoría es obligatorio para los restantes acreedores, a excepción de los hipotecarios. Tampoco impide a los demás que no se adhieren al convenio, reclamar de los terceros que se obligaron con el deudor.

+ Lugar donde debe prestarse

Cuando la obligación es convencional, debe cumplirse en el lugar donde se estableció.

Si fijaron las partes varios lugares alternativamente y la elección es del acreedor, donde éste quiera: si es el del deudor, verificará el pago donde escoja; pero el acreedor podrá reclamar en cualquier lugar.

Por último, si los lugares fueron designados copulativamente, debe pedirse la mitad de la deuda en cada uno de ellos.

Excepción hecha de estos casos, y por regla general, cuando el objeto de la obligación es una especie, debe entregarse donde exista, no habiéndola cambiado de mala fe el deudor; mas el acreedor puede exigir que a su cuenta y riesgo le sea entregado en otro lugar: si la deuda es de género, debe pagarse donde se pida; y puede pedirse en el domicilio del obligado, o donde se contrajo la obligación.

+ Tiempo en que debe prestarse

Ni el deudor puede retardar por su voluntad el cumplimiento de la obligación, ni el acreedor rehusarlo cuando se le ofrece debidamente: si uno u otro faltan a este deber, se dice que incurren en mora, tardanza. Este principio, tan sencillo en teoría, ofrece muchas dificultades en su aplicación a los casos particulares, que sólo el criterio judicial puede resolver. Expondremos, no obstante, la doctrina romana sobre la mora, tanto del deudor como del acreedor, sus respectivos efectos y cuándo cesa.

(a) Mora del deudor

Para que el deudor incurra en mora se necesita:

1.º Para que el deudor conozca o deba conocer la existencia de la obligación. Tal ignorancia puede, por ejemplo, existir en los herederos y fiadores del deudor.

2.º Que la obligación sea legalmente exigible. Por eso no hay mora cuando se trata de una obligación contraída por el pupilo sin autoridad del tutor, ni cuando el deudor tiene una excepción.

3.º Que y oportunidamente en lugar debido, el acreedor por sí o por mandatario, reclame el cumplimiento al deudor o a su legítimo representante.

La obligación pura es exigible inmediatamente, a no ser que las circunstancias requieran cierta dilación; v. gr., si se deben cosas futuras, si hay necesidad de que se acepte previamente la herencia, si ha de cumplirse en otro lugar, etc.

La obligación a plazo no es exigible hasta que transcurra el último instante del día, mes o año señalados. Esto tiene lugar aunque ya no quede tiempo para cumplir la obligación; v. gr., edificar una casa.

Ahora bien: en las obligaciones a término, ¿se necesita, como hemos dicho, reclamación de parte del acreedor para que el deudor incurra en mora?

Se distingue mora ex persona y mora ex re. La primera es en la que incurre el deudor cuando no cumple después de reconvenirle el acreedor. La segunda es aquella en que incurre sin que medie reclamación previa, ipso jure. Muchos autores suponen que la mora ex persona tiene lugar en las obligaciones para cuyo cumplimiento no se designó plazo; y la ex re, en las obligaciones a término, pues entonces dies interpellat pro homine.

Por nuestra parte creemos que esta doctrina ni es justa, ni la sancionada por las leyes romanas, excepto cuando tal fue el propósito de los interesados al fijar el día.

4.º Que el deudor no cumpla por dolo, culpa o hecho suyo; v. gr., si muere el acreedor sin sucesor.

Queda sin embargo, dispensado de su tardanza (purgat moran) aquel deudor que cumple con un pequeño retraso.

Pero, ¿cuándo se entiende que el deudor cumple, tanto para no incurrir en mora como para purgar la mora en que se constituyó? Existe la mayor divergencia entre los escritores.

Hay textos en los cuales se aprueban los hechos siguientes por parte del deudor:

Estar dispuesto a cumplir.

La oferta hecha al acreedor.

Hacer constar su voluntad de cumplir, cerrar y sellar la cantidad debida.

Depositar el objeto, mientras no se le reclame de nuevo.

Consignar la deuda formalmente: in aede sacra, in aedem, in publico loco.

Hallamos finalmente en el Código dos constituciones: una, de carácter general, si bien no imperativo en nuestro dictamen; otra, concreta a un caso especial que no puede servir de precedente para la cuestión actual.

Dice la primera: Acceptam mutuo sortem cum usuris licitis creditoribus post contestationem offeras: at si non suscipiant, consignatam in publico depone, ut cursus legitimarum usurarum inhibeatur: in hoc autem casu publicum intelligi oportet, vel sacratissimas aedes, vel ubi competens judex super ea re aditus deponi eas disposuerit: Quo subsecuto, etiam periculo debitor liberabitur... Quod etiam in trajectitiis servari oportet. Creditori scilicet actione utili ad exactionem earum, non adversus debitorem, nisi forte eas receperit, sed contra depositarium, vel ipsas competente pecunias.

Con presencia de todos estos antecedentes, opinamos:

1.º Que para salvar su responsabilidad el deudor, fueron usándose procedimientos cada vez más formales.

2.º Que los Emperadores, en los casos consultados, aceptaron, como es natural, la consignación solemne, por ser la forma que ofrece garantía mayor a los dos interesados y la que debe recomendarse, pero sin proscribir terminantemente las demás, ya por no ser practicable la consignación en todos los casos, ya porque los mismos Emperadores reconocían, según el testimonio de Marciano, an mora facta intelligatur, neque constitutione ulla, neque juris quaestione decidi posse, cum sit magis facti quam juris.

3.º Que cuando es posible la consignación, debe preferirse a todo otro procedimiento. Si no lo permite la naturaleza del objeto, deberá conservarlo en su poder el deudor a expensas del acreedor, y requerir a éste para que se entregue de él; si no lo verifica, procederá a venderlo; si no halla comprador ni puede conservarlo por más tiempo, se le permite que lo abandone.

4.º Que si el acreedor se hallase ausente o fuera incapaz, debe protestarse en juicio.

5.º Por último, que siendo todo ello en definitiva cuestión de hecho, como dice Marciano, pertenece su apreciación al tribunal, quien tomará en cuenta las circunstancias especiales de cada caso.

. Mora del acreedor

Para que incurra en mora el acreedor, se necesita:

1.º Que el deudor en el tiempo y lugar debidos se muestre dispuesto a cumplir, ofrezca y consigne el pago total, o formalice la oportuna propuesta, según acabamos de exponer.

2.º Que el acreedor o su representante legítimo no reciba el pago sin motivo justo, a menos que dilate recibirle con aquiescencia del deudor. No autoriza para rehusar el ofrecimiento del pago la circunstancia de que anteriormente se pidió al deudor y no lo verificó.

. Efectos de la mora

La tardanza perjudica a quien incurre en ella, sea el deudor o el acreedor. Veamos los perjuicios que respectivamente ocasiona a cada uno de ellos.

* Mora del deudor

1.º La obligación se perpetúa, perpetuatur obligatio; es decir, que desde entonces puede reclamarse el pago íntegro, aunque el objeto se deteriore o perezca; porque todos los riesgos son a su cargo, a no probarse que la cosa hubiese perecido igualmente en manos del acreedor, y éste hubiera experimentado su pérdida porque no la vendería.

2.º Debe abonar el mayor precio que la cosa objeto de la obligación haya tenido desde que incurrió en mora.

3.º Está obligado a restituir todas las accesiones y los frutos producidos y que pudo producir el objeto desde la tardanza.

Cuando la deuda es de cantidad metálica y la obligación de buena fe, debe abonar los intereses que suelan devengarse en la localidad, pero dentro del máximo que permita la ley. Siendo la obligación de derecho estricto, únicamente se debían intereses desde la litis contestatio.

* Mora del acreedor

1.º Son de su cuenta todos los menoscabos que sin dolo del deudor sufra el objeto de la obligación.

2.º Si la deuda es alternativa y el objeto que se ofreció perece, ya no se deben los restantes.

3.º Cesan de producir intereses las cantidades que se debían.

4.º Debe indemnizar al deudor los perjuicios que se le hayan ocasionado.

De ambas partes.

Si ambos incurrieron en mora, sólo produce efecto la posterior.

. Cuándo cesa

La del deudor, desde que cumple su obligación en los términos que antes hemos dicho, o el acreedor recibe el pago sin protesta. Cesa igualmente si con posterioridad a la mora celebra el acreedor un nuevo convenio sobre la misma obligación.

La del acreedor, desde que está pronto a recibir el pago o lo exige.

- Diligencia que debe prestar en el cumplimiento de la obligación

Examinados los textos legales, podemos condensar la doctrina en los términos que siguen:

+ Dolo

Hay dolo cuando media engaño, o por hechos u omisiones intencionales no se cumple la obligación.

De los daños ocasionados por dolo se responde en todo caso, aun en el de que la obligación provenga de un acto de mera liberalidad, como una donación.

La existencia del dolo debe acreditarse por el que reclama.

Es nulo el convenio de que no se preste el dolo.

Nada impide que se renuncie al dolo pasado, es decir, a los daños sufridos por consecuencia del dolo.

+ Culpa lata y leve

Hay culpa, en general, siempre que la falta de cumplimiento es resultado de un hecho o de una omisión imputable al obligado, pero no intencional.

Cuando es resultado de un hecho, se llama culpa in committendo: si de una omisión o falta de cuidado, in ommittendo.

Se asemeja al dolo en cuanto ambos requieren que la acción u omisión sean imputables al obligado, y por eso no hay dolo ni culpa en las personas a quienes falta inteligencia; pero en la culpa falta la intención de perjudicar.

Se denomina lata, latior, magna, cuando el hecho o la omisión prueban una completa falta de cuidado.

Se llama leve, levis, cuando el perjuicio resulta de acciones u omisiones impropias de un hombre cuidadoso. Algunas veces, sin embargo, basta que el obligado preste el mismo cuidado que suele poner en sus propios negocios; en estos casos se apellida in concreto la culpa leve, en oposición a la precedente que recibe el nombre de in abstracto.

Así clasificadas las culpas, veamos las reglas de su prestación.

La culpa lata, ya in committendo, ya in omittendo, se presta en todo caso, como el dolo, al cual se equipara.

Respecto a la culpa leve, distinguiremos entre la in committendo y la in omittendo.

De la in committendo responde todo obligado siempre que ocasiona un daño por hechos ajenos al cumplimiento de su obligación: así lo hemos visto establecido para el marido que trata con crueldad a los siervos dotales, al gestor de negocios que acomete nuevas empresas, etc. Mas de los hechos que se refieren a su cometido y de la culpa in omittendo responde según los principios siguientes:

1.º El obligado que ninguna ventaja reporta de la obligación, presta únicamente la culpa lata. Se hallan en este caso:

El depositario, cuando el depósito es gratuito.

El donante.

El que debe cumplir un legado o fideicomiso, si nada le queda de la herencia.

Se exceptúan el mandatario y el gestor de negocios que prestan la culpa leve in abstracto, y los tutores y curadores que prestan la in concreto.

2.º El obligado que obtiene algún beneficio de la obligación presta la culpa leve in abstracto. Tales son:

El comodatario.

El mandante.

El deponente, cuando el depósito es gratuito.

El usufructuario.

El que debe pagar un legado o fideicomiso, cuando le queda alguna utilidad.

Se exceptúa el que recibe un objeto en precario, que sólo presta la culpa lata.

3.º Si la obligación es beneficiosa para las dos partes, ambas prestan la culpa leve in abstracto. Sucede así:

En el depósito, cuando es retribuido.

En el comodato, si versa en utilidad del comodante y comodatario.

En la venta.

En la locación-conducción.

En la sociedad.

En la comunión de bienes.

En la administración de los bienes de la mujer por su marido.

Sin embargo, los socios, los condueños, y el marido, basta que presten la in concreto.

4.º La culpa leve puede ser más o menos extensa y aun renunciarse por convenio de los interesados.

5.º En todo caso, al obligado incumbe probar que por su parte hubo la debida diligencia.

Los antiguos comentaristas dividen la culpa en tres clases, a saber, lata, leve y levísima, la primera supone un completo abandono; la segunda, falta de un regular cuidado; la tercera, no haber desplegado una solicitud tan esmerada como la que emplean los hombres más diligentes. Si la obligación redundaba en beneficio de los dos interesados, ambos prestaban la culpa leve; si de uno solo, éste prestaba la culpa levísima y el otro la lata. Hoy no se admite que tal fuera el sistema romano.

+ Diligencia, custodia

Cuando se exige diligentia, sólo quiere significarse que el obligado debe proceder con celo y solicitud, no que sea responsable de la culpa llamada levísima; claramente lo prueba el ver que la voz diligentia figura en obligaciones que requieren diverso grado de culpa; como son: la dote, gestión de negocios, sociedad, comunión de bienes, tutela, venta y comodato.

La custodia impone la obligación especial de guardar el objeto para que no desaparezca, se extingue o deteriore. Responde el deudor cuando se le hurta el objeto; pero no cuando se le roba con violencia, ni cuando perece por caso fortuito.

+ Caso fortuito

Se dice que hay caso fortuito cuando la obligación deja de cumplirse por un acontecimiento que no es imputable al obligado, ya porque no ha podido preverle, ya porque, previsto, no pudo impedirle.

De la falta de cumplimiento por caso fortuito nadie es responsable, mientras no dé lugar a él su dolo o culpa.

Hay, no obstante, dos excepciones: 1.ª Cuando el obligado se comprometió a responder del caso fortuito; 2.ª Cuando se recibe un objeto, previa estimación del mismo, no tratándose de una sociedad.

La prueba del caso fortuito corresponde al obligado.

- Responsabilidad del que cumple la obligación

Si el deudor no cumple la obligación en los términos manifestados, queda sujeto a indemnizar los daños que al acreedor ocasiona, ya consistan en una disminución positiva de su patrimonio (daño emergente), ya en la privación de las ganancias que hubiera obtenido (lucro censante).

Aparece, pues:

1.º Que para valorar los perjuicios no se toma en cuenta el precio de afección.

2.º Que no se estima el valor absoluto de la prestación, sino el relativo que para el acreedor tiene; y por tanto necesita dejarse al prudente juicio del magistrado, único que puede apreciar las circunstancias de cada caso.

3.º Que la importancia de los perjuicios resultará unas veces inferior y otras superior al valor del objeto.

Queriendo Justiniano regularizar esta materia, dictó una constitución en 531, cuyo alcance no es fácil determinar con seguridad.

Pretenden algunos, que cuando la inejecución proceda solamente de culpa, la responsabilidad se limite a los daños directos, o sea a los perjuicios, que son resultado inmediato de la falta de cumplimiento; y cuando procede de dolo, abrace también los indirectos, esto es, las consecuencias remotas. No podemos admitir esta opinión: porque existen leyes que hacen responsables de los daños llamados indirectos a obligados en quienes no media sino culpa simple.

Entendemos que, combinada la disposición de Justiniano con los pasajes del Digesto, pueden formularse las reglas siguientes:

1.ª En ningún caso se responde, por razón de daños, sino de aquellos perjuicios cuya causa inmediata sea el hecho del obligado.

2.ª Cuando la obligación proviene ya de un delito o cuasidelito, ya de contrato o cuasi-contrato en que medie culpa o dolo por parte del obligado, responderá de todos los perjuicios expresados en la regla anterior.

3.ª Cuando la obligación proviene de un contrato o cuasi contrato, y no media culpa o dolo, el deudor abonará la indemnización que hubieran establecido previamente.

Si nada convinieron, responderá sólo de los perjuicios que ha podido y debido conocer y evitar. Según la reforma de Justiniano, no se apreciarán los daños en más del doble valor de la prestación.

- Fuentes de las obligaciones

Todas las obligaciones jurídicas reciben su sanción de la ley; pero unas existen por la sola disposición legal, y otras resultan con ocasión de ciertos hechos que practicamos.

No se ocupa Justiniano en este lugar de las obligaciones impuestas por la ley, cuyo número y variedad hacen imposible su clasificación. Respecto a las que se establecen mediante nuestros hechos, las divide en cuatro clases:

Sequens divisio in quatuor species deducitur, aut enim ex contractusunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio.

Entre los hechos, mediante los cuales resulta una obligación, se presentan desde luego aquellos por los que dos o más personas manifiestan su voluntad de obligarse, y aquellos que intencionalmente lesionan derechos ajenos; de aquí, la división de las obligaciones en contratos (convencionales) y delitos.

Pero acontecen con frecuencia otros hechos que no pertenecen a ninguna de estas dos categorías, y sin embargo, deben producir obligación, por más que no haya existido acuerdo para obligarse, ni se haya ocasionado el mal intencionalmente. Vista su mucha analogía con los anteriores, fueron equiparados respectivamente a los contratos y delitos; y para expresar este concepto se dijo que había también obligaciones nacidas como de un contrato y como de un delito (vulgarmente, cuasi-contrato y cuasi-delito).

Dedica el Emperador a las obligaciones nacidas de contrato y cuasi-contrato el resto de este Libro, y consagra los cinco primeros Títulos del Libro IV a las que provienen de delito y cuasi-delito.

Antes de estudiar las reglas peculiares a cada contrato, expondremos ciertas doctrinas referentes a todas las obligaciones convencionales.

- Naturaleza de la convención; sus requisitos y las consecuencias de faltar alguno de ellos

+ Naturaleza de la convención

Desde que manifestamos nuestra voluntad de obligarnos hasta que nuestra proposición es aceptada, no hay más que una simple oferta (pollicitatio). Así dice Ulpiano: Pollicitatio est offerentis solius promissum. Estas meras ofertas no constituían obligación jurídica por regla general excepto dos casos: 1.º Las hechas a la Divinidad, o para el culto y los establecimientos piadosos. 2.º Las hechas a la República o a los municipios; desde luego, si se hacían ob honorem decretum sibi, vel decernendum, vel ob aliam justam causam; en otro caso, desde que se principiaba a cumplirlas.

Tan pronto como nuestra propuesta es aceptada, resulta una convención, un convenio, que el mismo Ulpiano define: Duorum pluriumve in idem placitum consensus.

La voz convenio es muy lata; no siempre que hay convenio, no siempre que existe acuerdo de dos voluntades, resulta una obligación legal; ya porque los que convienen no se proponen ligarse con vínculos jurídicamente exigibles; v. gr.: cuando se acepta un convite, cuando se deja el cumplimiento de lo convenido a la voluntad del promitente; ya porque, aunque se propongan establecer una relación jurídica, no lo consiguen, por dejar de observar las solemnidades prescritas, como veremos en el siguiente enunciado. Mas para que resulte una obligación de las que nos ocupan, es indispensable un convenio válido; nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem. He aquí la necesidad de conocer previamente los requisitos que todo convenio exige.

+ Requisitos del convenio

Este punto es de los que tratan las Instituciones con mayor desorden. Muchas de las materias que vamos a exponer las consignan en los Títulos XV y XIX inmediatos al ocuparse de la estipulación, por ser el procedimiento general de establecer obligaciones convencionales. Si allí encontráremos una exposición ordenada y completa, nos limitaríamos en este lugar a meras referencias; pero se omiten varios extremos importantes, se mencionan otros repetidamente y, lo que es peor, se les entremezcla con los referentes a la forma especial de la estipulación.

Creemos, pues, necesario presentar aquí resumida una materia que no es peculiar de la estipulación, sino común a todo contrato, supliendo al paso las omisiones del Emperador, y en los Títulos XV y XIX nos ceñiremos a los requisitos especiales de la estipulación. Para ello, examinaremos las condiciones necesarias relativas a la capacidad de los que convienen, al objeto de la prestación, al consentimiento de los interesados y a la causa de la convención.

. Capacidad de los que convienen

Pueden celebrar un convenio todos los ciudadanos púberos que estén en su sano juicio, no se hallen ligados entre sí con vínculos de potestad, o privados de la administración de sus bienes, ya sean padres o hijos de familias. Luego serán incapaces:

1.º Los esclavos, en nombre propio.

2.º Los que están en la infancia.

3.º El impúbero sui juris, mayor de la infancia, sin autoridad del tutor; mas no la necesita para obligar a otro en su favor.

Si está en patria potestad, no puede ser autorizado por su ascendiente.

4.º Los furiosos, no siendo en lúcidos intervalos.

La falta de salud no constituye incapacidad por sí sola.

5.º Los que accidentalmente se hallan privados de inteligencia.

6.º Aquellos cuya personalidad es absorbida por la de la otra parte; así, no puede haber convenio entre el padre y un hijo constituido en su potestad, excepto sobre el peculio castrense; ni entre el señor y el esclavo.

7.º Los declarados pródigos; mas pueden consentir en las adquisiciones a su favor.

. Objeto de la prestación

Pueden ser objeto del convenio en todo o en parte, si son divisibles, todas las cosas o hechos, con tal que reunan las circunstancias siguientes: 1.ª Posibles; 2.ª Determinados; 3.ª Interesantes a una de las partes.

(a) Posibles.

Si la prestación de las cosas o de los hechos, no es posible física o jurídicamente nulo será el convenio. Veamos los que se hallan en este caso.

Cosas. - Sólo pueden ser objeto de un convenio las cosas susceptibles de propiedad privada en el orden natural y legal. Será, pues, nulo cuando la prestación se refiera:

1.º A cosas cuya existencia es imposible, o que han dejado de existir.

2.º A cosas cuya enajenación o adquisición prohibe la ley, bien de un modo absoluto, bien respecto a personas determinadas.

La promesa de dar una cosa ajena no carece de eficacia, pues lo que en realidad ofrece el promitente es el hecho de procurar adquirir la cosa, o en caso de no poder conseguirlo, indemnizar los daños y perjuicios; promesa que nada tiene de contraria a las leyes ni de imposible físicamente, aunque sea más o menos difícil. No sucede lo mismo cuando se prometen hechos ajenos, según veremos al exponer los efectos de las convenciones.

Por último, en todos estos casos, si el adquirente sabe o ambas partes ignoran el vicio de la cosa, ningún efecto produce el convenio; pero si lo conoce el que transmite y lo ignora el adquirente, producirá el convenio la obligación de resarcir los daños y perjuicios a causa del dolo con que procedió.

Hechos. - Lo mismo que respecto a las cosas, será nulo el convenio:

1.º Cuando los hechos no pueden realizarse ne el orden natural.

2.º Cuando los hechos convenidos se opongan a las leyes y buenas costumbres.

(b) Determinados.

En el convenio debe marcarse circunstanciadamente el objeto de la prestación: quid, quale, quantumque sit.

Será, pues, nulo: cuando no se fija el número, peso, medida o calidad, en las cosas fungibles; cuando se concierta la edificación de una casa, sin designar el lugar de su construcción; cuando se convienen sobre la transferencia de un fundo, sin expresar cual ha de ser.

Pero bastará que pueda venirse en conocimiento del propósito de los interesados, ya por las circunstancias del convenio, ya por las indicaciones que suministre; pues, como declara Marcelo, esta cuestión es de hecho, no de derecho.

(c) Interesantes a una de las partes.

En tanto sanciona el Estado nuestros derechos, en cuanto son medios para cumplir un fin racional. Si la ley reprueba que se menoscabe el derecho de propiedad con el establecimiento de servidumbres cuando éstas no cedan en beneficio de tercero, menos puede reconocer los vínculos establecidos por convenios caprichosos sin utilidad para ninguno de los contratantes. Por esto son ineficaces las convenciones:

1.º Cuando tienen solamente por objeto restringir la libertad.

2.º Aquellas por las que una parte estipula cosa que ya le pertenece, aunque lo ignore, excepto el caso de que le falte algún derecho sobre ella, o convengan en que se le dará cuando se cumpla determinada condición; pues entonces será válido lo pactado si al cumplirse la condición ha dejado de ser suya: quia forte speratur meum esse desinere: doctrina semejante a la que expusimos sobre el legado de cosa propia del legatario. 3.º Las que se propongan el beneficio de una tercera persona, según diremos en el 6.º enunciado de esta parte.

4.º Todo convenio cuya validez se someta a una condición imposible afirmativa; porque es seguro que no ha de tener efecto, como veremos luego.

. Consentimiento de los interesados

Suponiendo toda obligación convencional que las partes han consentido sobre una misma prestación, in idem placitus consensus, será defectuosa cuando falte este consentimiento por intervenir error, dolo o miedo, o haber desacuerdo sobre la prestación. Dada la forma de los actos jurídicos en el primitivo derecho civil, ni eran posibles algunos de estos defectos, ni los demás se tomaban en cuenta. Cambiado el sistema, fueron ya todos posibles. Admitido, por otra parte, el jus gentium, se hizo indispensable crear medios para evitar sus consecuencias, si bien restringidos a las partes contratantes; pero hay casos en que trascienden a tercera persona con menoscabo de la justicia y seguridad de los derechos adquiridos. Procedamos a su estudio.

(a) Error.

En principio, reconocen las leyes que no hay consentimiento cuando media error o ignorancia. Y en efecto, no puede afirmarse que consentimos en aquello que desconocemos, o de lo cual hemos formado idea equivocada.

Ahora bien: pocas veces ultimamos un negocio teniendo conocimiento exacto de sus más insignificantes pormenores, y no sería justo que todo error produjese igual efecto. Por eso las leyes determinan cuándo el error invalida o no la convención: los escritores califican de esencial el error en el primer caso, y de accidental en el segundo.

Para resumir la doctrina legal, veamos los diversos extremos a que puede referirse el error, y sus efectos. Cabe que procedamos erróneamente de la persona con quien celebramos el convenio y de la relación jurídica que se establece:

1.º El error sobre el objeto puede consistir en su identidad, naturaleza, calidad, integridad, precio y nombre.

En su identidad (in corpore). Mientras rigió la forma primitiva de la mancipatio, no cabía este error; pues el acreedor, teniendo en su mano el objeto, declaraba que aquél y no otro era el que adquiría. Desusada la mancipatio, pudo acontecer ya que cada uno de los contrayentes supusiera que se trataba de objeto distinto, en cuyo caso es evidente que no hay convenio. Si el error se contrae a objetos accesorios, no impide la validez del convenio.

En su naturaleza (in sustantia, in materia). Nos ofrece el Digesto fragmentos contradictorios a primera vista, y que sin embargo, pueden explicarse.

Esto prueba en nuestro juicio: 1.º Que el error acerca de la naturaleza o materia no viciaba la convención según el derecho primitivo, que sólo tomó en cuenta la identidad material del objeto, por sus formas de transmisión. 2.º Que esta doctrina se conservó inalterable en la estipulación, ya por ser contrato de derecho estricto, resto del antiguo sistema, ya porque su nulidad únicamente perjudicaría al estipulante que invocara el error. 3.º Que son naturales las rectificaciones de algunos jurisconsultos en orden a la compraventa, contrato de buena fe, perteneciente al derecho nuevo que toma en cuenta la intención, el propósito de los contrayentes, y cuya validez, en el caso de mediar tamaño error, daría por resultado que el comprador adquiriese onerosamente un objeto distinto del que se proponía.

En su calidad. Vale el convenio, aunque la calidad del objeto sea inferior a lo que se creía.

En su integridad. No vale el convenio si cambia substancialmente la manera de ser el objeto, v. gr., cuando la mayor parte del edificio o del arbolado hubiese perecido. En otro caso, únicamente dará lugar a la indemnización.

En su precio. Invalida el convenio cuando la intención del adquirente es dar un precio menor del que se propone el transmitente; mas no en el caso contrario.

En su nombre. Nunca impide la validez del convenio, siempre que conste cuál es el objeto de la prestación. Lo mismo sucede cuando, pudiendo designarse el objeto de varias maneras, cada uno de los interesados lo hace de un modo distinto.

2.º En la persona con quien celebramos el convenio. Solamente lo invalidará cuando su individualidad sea un elemento esencial; v. gr., si el verdadero heredero transige con los que suponía equivocadamente que eran coherederos suyos.

3.º En la relación jurídica que se establece. Sobre los efectos de esta clase de error tenemos dos fragmentos de Ulpiano y Juliano, que no presentan la misma doctrina.

Concuerdan estos dos fragmentos en que no hay convenio cuando el propósito de cada interesado es llevar a cabo distinto negocio; v. gr., si uno se propone donar, y otro cree que recibe en mutuo; si aquél entrega como depósito lo que éste recibe como prestado; si el primero da en mutuo, y el segundo acepta en comodato. Tampoco hay oposición respecto a las consecuencias de los dos últimos casos; porque, no estando conforme las voluntades de ambas partes en ceder y adquirir el dominio, éste no puede transmitirse. Pero discrepan con relación al primero: Juliano considera indudable, constat, que la propiedad de lo donado pasa al que lo recibe en concepto de mutuo, y con fundamento, pues la donación y el mutuo presuponen ánimo de traspasar y adquirir el dominio; Ulpiano es de dictamen opuesto, porque alia opinione accipit; mas no deja de ser una apreciación individual, puto, y no muy consecuente según la doctrina que acepta para el caso de consumirse el objeto recibido.

Por lo demás, cualquiera que sea el error, puede resultar obligación nacida de un cuasi contrato, mas no será convencional; v. gr., si manejo asuntos de otro o me constituyo fiador por él creyendo equivocadamente que recibí encargo suyo de hacerlo, nacerá la negotiorum gestio, pero no un mandato.

(b) Dolo.

Ulpiano transcribe las definiciones que del dolo formularon respectivamente Servio y Labeón: Dolum malum Servius quidem ita definit, machinationem quandam alterium decipiendi causa, cum aliud simulatur, et aliud agitur. Labeo autem, sic definit, dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circunveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam.

El jurisconsulto desecha la definición de Servio, ya porque uno puede ser engañado sin que intervenga fingimiento, ya porque confunde el dolo que apellidaban malo, esto es, la superchería, el artificio indigno utilizado para explotar la ignorancia o buena fe con el dolo bueno, o sean los modos lícitos de procurar sus intereses.

Así entendido el dolo, veamos su influencia sobre las convenciones en que intervenía.

Recordando la observación general que acerca del consentimiento hicimos, se comprende fácilmente por qué durante los primeros siglos ningún recurso legal hubiese aunque mediara dolo. Narrando Cicerón los amaños de que fue víctima un caballero romano en la compra de cierta quinta, dice: Sed ¿quid facere? Nondum enim Aquillius, collega et familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas.

Ya durante el período en que la ley ningún recurso daba contra el doloso, los interesados solían añadir a sus convenciones la cláusula doli, estipulando el abono de daños y perjuicios a cierta suma para el caso de fraude, y que hacían efectivo por la acción ex stipulatu; práctica que continuó usándose aun después de introducir el Pretor la transcendental reforma de que vamos a tratar.

Los Pretores crearon recursos contra el dolo, aunque los interesados nada estipulasen, tanto cuando el convenio estuviera sin cumplir, como cuando hubiese tenido cumplimiento. En el primer caso admitieron la exceptio doli para repeler la demanda. En la segunda hipótesis otorgaron la actio doli que reconocía el mismo fundamento.

Mas como la condenación por dolo era infamante, se restringió mucho el uso de aquellos medios.

Conocidos los recursos que otorgó el Pretor cuando interviniera dolo, falta determinar su efecto en los convenios. Prescindiendo de los encontrados pareceres sobre este punto, creemos que los textos legales autorizan las siguientes proposiciones:

1.ª Jamás es nulo el convenio por la sola intervención del dolo. Que esto sucedía en el antiguo derecho lo comprueban, no sólo el pasaje de Cicerón, sino el hecho mismo de haber introducido los Pretores remedios contra el dolo. Que continuó subsistente igual principio después de las reformas pretorianas, se evidencia: 1.º Por fragmentos de Paulo y Ulpiano, donde se reconoce explícitamente que el convenio es válido según derecho civil, pero resiste la equidad el que produzca sus efectos. 2.º Porque en virtud del convenio la persona dolosa queda ligada; si el adquirente doloso transmite el objeto, no puede reclamarse contra el tercero a quien le transmitió, y la obligación que resulta cuando interviene dolo, puede novarse; nada de lo cual sucedería si el convenio fuese radicalmente nulo. 3.º La misma restitución in integrum; que se otorga también para este caso, prueba la validez del convenio, pues no cabe rescindir un acto cuando carece de existencia legal. 4.º Si el dolo fuese causa de nulidad, produciría igual efecto aunque proviniese de una tercera persona, lo cual nadie admite. 5.º Las expresiones nulla, nullius, momenti, irritae, etc., que se hallan en ciertos pasajes, son rectificadas en otros por sus mismos autores. 6.º Finalmente, si el miedo, que es más trascendental, no anula el convenio, según vamos a ver, menos puede anularle el dolo. Podrá suceder que el convenio sea insubsistente cuando el dolo dé lugar a uno de los errores que, como anteriormente dijimos, excluyen el consentimiento, pero entonces lo será, no por causa del dolo, sino por falta de consentimiento.

2.ª Si el dolo ha tenido por objeto inducir a celebrar una convención que sin él no se hubiera celebrado (dolo causante), podrá exigirse la rescisión del convenio; pero si el dolo no determinó la celebración del convenio, y únicamente produjo el efecto de obtener ventajas injustas (dolo incidente), sólo podrá reclamarse la indemnización.

3.ª Si ambos contrayentes obraron con dolo, ninguno de ellos puede reclamar. Así, ni puede exigirse el cumplimiento de lo convenido, ni reclamar lo entregado.

(c) Miedo.

La doctrina referente al miedo tiene gran analogía con la del dolo: seguiremos, por tanto, en su exposición el mismo orden, y así podremos notar mejor las diferencias.

Para que el miedo influya en los efectos de la convención, debe reunir las circunstancias siguientes:

1.ª Provenir del otro contratante o de un tercero, no bastando el que se inspire a sí mismo en virtud de actos ilícitos que hubiera ejecutado; v. gr.: si el liberto ingrato hace promesas a su patrono para evitar recaer en la esclavitud.

2.ª Ser injusto.

3.ª Ser grave: como tal reconocen las leyes el temor de perder la vida, la libertad, el honor, y el de ser maltratado. No basta el de desagradar al contratante por respecto a su condición social o jefatura en la familia.

4.ª Ser real. Por eso dicen Maximiano y Diocleciano: Metum non jactationibus tantum vel contestationibus, sed atrocitate facti probari convenit. Una vez que la intimidación sea de presente, no se justifica porque el intimidado diese margen a ella con sus acciones ilícitas.

5.ª Ser inminente, de manera que no pueda impetrarse el auxilio del magistrado.

6.ª Que ocasione un menoscabo en los bienes del intimidado. Así no puede reclamarse en este concepto cuando el deudor paga lo que realmente debe, cediendo a la coacción de su acreedor, por más que éste incurra en las penas señaladas a los que así obran: ni cuando el acreedor declara como recibido lo que no podría cobrar por tener el deudor una excepción perpetua.

Por lo demás, es igual que se intimide al mismo contratante o a sus descendientes, que la intimidación proceda de la otra parte o de un tercero, y que éste sea un individuo o una corporación.

El miedo, como el dolo, ninguna influencia ejercía en los convenios por derecho antiguo.

Según Cicerón, el pretor Octavio concedió acción para reclamar lo que se hubiera obtenido por miedo; principio que se generalizó a todo acto jurídico por los edictos, incluso el Perpetuo. Figura en el Edicto la voz miedo, y no la de fuerza, por el motivo que a continuación expresa el jurisconsulto: Olim ita edicebatur, quod vi metusve causa. Vis enim fiebat mentio, propter necessitatem impositam contrariam voluntati: metus, instantis, vel futuri periculi causa mentis trepidatione. Sed postea detracta est vis mentio: quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videatur. Tratando ahora de convenios, lo que apreciamos realmente es el miedo producido por la violencia o amenaza.

Pero si bien otorgaron los Pretores la acción quod metus causa, no consignaron terminantemente la excepción del mismo nombre, porque entendieron que bastaba la de dolo.

Tenemos, pues, acción y excepción quod metus causa, lo mismo que en el dolo; la primera, otorgaba expresamente en los edictos; la segunda, introducida por la Jurisprudencia, que no consideró suficiente, para el caso de miedo, la excepción de dolo. Con efecto: tanto la acción como la excepción quod metus causa eran in rem scriptae, cualidad que no tenían las de dolo; esto es, podían ejercitarse contra toda persona que reportara utilidad del convenio, hubiera o no sido la causante del miedo. Ulpiano manifiesta las razones que tuvieron para desviarse en este punto de los buenos principios: 1.º Que el Edicto hablaba en general de miedo, sin expresar quién debía ser el culpable del mismo. 2.º Que no es fácil justificar quién es el verdadero autor del miedo.

Partiendo de esta base, la excepción y acción quod metus causa podían utilizarse en la siguiente forma:

La excepción se oponía cuando quiera que fuese demandado, aún después de entregar el objeto, si más tarde le recuperaba el que le entregó por miedo.

El intimidado podía ejercitar: o la acción quod metus causa, o la que antes del convenio tuviera con respecto al objeto de la prestación, o la de dolo; pero elegida una, ya no podía usar la otra.

Ciñéndonos a la quod metus causa, puede entablarse: contra el causante del miedo; contra el poseedor de la cosa objeto del convenio o en cuyo beneficio resulte el contrato celebrado por miedo y contra los herederos.

El convenio celebrado por miedo no es nulo, sino rescindible, con tal que se haya consentido realmente. Poco importa que algunos textos ofrezcan expresiones demasiado generales, cuando sus mismos autores los rectifican en otros pasajes; cuando las resoluciones legales, a partir del Edicto, son constantemente ratum non haberi, restituit, in pristinum statum devolvatur, rescindi, infirmari, etc.; y sobre todo, cuando es punto tratado y decidido expresamente, así en el Digesto como en las Instituciones.

(d) Desacuerdo sobre la prestación.

Existe siempre que es diversa la intención de las partes.

1.º Sobre el objeto. En este caso no hay convenio.

2.º Sobre la modificación a que subordinan el acto. Tampoco resulta convenio.

3.º Sobre la cantidad metálica. Justiniano declara nulo el convenio en todo caso: Praeterea inutilis est stipulatio, si quis ad ea, quae interrogatus erit, non respondeat, veluti, si decem aureos à te dari stipuletur, tu quinque promitas, vel contra. Figuran, sin embargo, en el Digesto fragmentos de Ulpiano y Paulo, que dicen todo lo contrario: Si stipulanti mihi decem, tu viginti respondeas; non esse contractam obligationem, nisi in decem constat. Ex contrario quoque si me viginti interrogante, tu decem respondeas; obligatio nisi in decem non erit contracta: licet enim oportet congruere summam, attamen manifestissimum est, viginti et decem inesse. Pretenden explicar la antinomia que ofrecen estos pasajes suponiendo que Justiniano declara inútil la estipulación sólo en cuanto la cantidad mayor excede a la menor, o cuando la suma estipulada se debiera ya por una obligación anterior, y que los jurisconsultos se refieren al caso que el estipulante acepte la innovación del prominente, o al caso en que se trate de una adquisición por mera liberalidad. Nosotros creemos que la diferencia proviene del diverso modo de apreciar la obligación cuando consiste en cantidad metálica. Gayo y Justiniano vieron en ella un solo objeto, acerca del cual no existía conformidad si la suma pedida y ofrecida eran diferentes; porque a ninguna de las partes convendría dar o recibir más ni menos de lo que habían prometido o exigido. Ulpiano y Paulo consideran, viceversa, que aquella obligación tiene tantos objetos distintos como unidades hay en la suma, y por consecuencia, existe acuerdo respecto a las unidades en que ambos conviene.

. Causa

Entendemos aquí por causa el motivo que nos determina a celebrar un convenio.

La ley no exige que los interesados expresen la causa que les decide a obligarse; ni puede menos de sancionar la obligación, puesto que hay consentimiento: pero como no es justo que produzca sus efectos cuando el motivo que nos impulsa resulta falso, o no se realiza, o es lícito, hubo necesidad de establecer la doctrina siguiente:

(a) Causa falsa.

Cuando el fin que nos proponemos no es cumplir un deber jurídico, ninguna influencia ejerce sobre la convención. Otro tanto sucede cuando nuestro fin no es determinado.

Mas si la causa que nos mueve a celebrar el convenio es el cumplimiento de una obligación legal con que nos creemos falsamente ligados, la convención será válida; pero podremos:

1.º Exigir que se nos libre de ella total o parcialmente.

2.º Excepcionar de dolo, si nos demandan su cumplimiento.

3.º Ejercitar la condictio sine causa; o la indebiti si ya hubieramos prestado el objeto.

(b) Causa que deja de existir o no se realiza.

Muchos son los casos que nos presentan las leyes, así como motivos que han dejado de existir, como de los que no se realizan. Ejemplo del primero es la promesa hecha para cumplir lo mandado en un testamento que más tarde resulta ineficaz: del segundo, la de dote cuando no se celebra el matrimonio. En todos ellos procede reclamar, como si nunca hubiera existido causa, por medio de la acción que aquí recibe el nombre de condictio causa data causa non secuta, y también el de ob causam datorum.

(c) Causa ilícita.

Puede ser ilícita por parte del que adquiere, del que transmite y de ambos.

Cuando solo es ilícita por parte del adquirente, procede reclamar por medio de la acción que en este caso toma el nombre de ob turpem causam, aunque se cumpla el fin propuesto.

Cuando es ilícita por parte del transmitente o de ambos interesados, no hay reclamación.

- Historia de las obligaciones convencionales: división de las mismas en pactos y contratos

Los convenios han seguido el mismo desenvolvimiento progresivo que las restantes instituciones. Hay que resaltar, sin embargo, que esta materia, perfecta en el fondo cuando vivió Justiniano, conserva en apariencia, más que otra alguna, extraños vestigios de su historia, que no borró el Emperador.

No es posible determinar la época en que un sistema de contratación sustituyó al anterior; pero la naturaleza de cada uno de ellos, lo que aconteció en otras instituciones y el orden mismo con que vemos exponerse la doctrina de contratos hasta en los últimos tiempos (re, verbis, litteris, consensu) permiten suponer la siguiente progresión:

1.º Siendo la mancipatio la forma jurídica establecida para crear y transferir los derechos si habían de ser garantizados por el pueblo, la hemos vista usada primitivamente al tratar de la emancipación, de la propiedad, de las servidumbres, de las donaciones y del testamento. Era, pues, necesario que también se usase para crear y extinguir los convenios. Las partes fijaban todos los detalles del convenio por medio de estipulaciones (lex mancipii) y cumplían la solemnidad de la mancipatio, según lo establecido en las XII Tablas: Si nexum faxit mancipiumve, uti lingua nuncupassit, ita jus esto. De esta manera se formaban principalmente las convenciones que tenían por fin trasladar el dominio quiritario o una cosa o cantidad que había de restituirse.

Pero así como en la transferencia del dominio sustituyó la simple tradición a la mancipatio, así también se admite con el tiempo que la simple entrega de la cosa objeto del convenio baste para producir obligación de restituirla en los términos acordados por las partes. Jurisprudencia que en su principio se limitó a las cuatro transacciones más frecuentes, mutuo, comodato, depósito y prenda, pero que luego se extendió a todos los casos en que hubiese tenido lugar una prestación cualquiera con el fin de que el favorecido verificara otra prestación recíproca.

Tales son los contratos que se perfeccionan re.

2.º Si embarazosa pudo considerarse la formalidad de la mancipatio en los convenios cuyo fin era transmitir un objeto definitiva o temporalmente, con mayor razón debía omitirse aquélla en los convenios cuyo fin único era crear vínculos recíprocos sin mediar en el acto prestación alguna. Por esto, del mismo modo que en el testamento hemos visto prescindirse de la mancipatio y bastar solamente la nuncipatio, esto es, la declaración del otorgante hecha en los términos prescritos que indicamos al tratar de la institución y de los legados, también para esta clase de convenios vino a ser suficiente la declaración hecha por medio de palabras consagradas, y aparecieron los contratos que se perfeccionan verbis.

3.º Una vez admitida la forma verbal para celebrar el convenio, y dada la exactitud rigurosa con que los romanos llevaban su contabilidad, era lógico reconocer con fuerza legal a las obligaciones que de sus libros resultasen; he aquí el contrato que se perfeccionó litteris.

4.º Así como en las declaraciones de última voluntad se llegó a permitir toda manera de expresarlas siempre que constasen claramente, y fueron respetadas cualesquiera que fuesen la solemnidad y palabras en que se consignasen (fideicomisos), así también llegaron a sancionarse ciertos convenios de cualquier modo que resultase haber prestado su consentimiento los interesados. Merecieron este privilegio las convenciones de uso más frecuente, compraventa, locación-conducción, sociedad, mandato, y posteriormente la enfiteusis, todos ellos se perfeccionaban consensu.

5.º Finalmente, la Jurisprudencia, el Pretor y los Emperadores admitieron que otros convenios tuvieran fuerza civil de obligar por el mero consentimiento; pero no los calificamos de contratos, sino de pactos.

Tenemos, pues, que aun en tiempo de Justiniano existen: 1.º Convenios civilmente obligatorios bajo el nombre de contratos. 2.º Convenios civilmente obligatorios bajo el nombre de pactos. 3.º Convenios que por sí no tienen fuerza civil de obligar, pues ni son contratos ni pactos reconocidos. Por eso dijimos al comenzar este enunciado, que no de todo convenio resulta obligación legal.

Reseñada la manera lenta con que fue otorgándose mayor libertad en la contratación, ocurren naturalmente dos preguntas:

1.ª ¿Por qué se limitó a estos últimos convenios la fuerza civil de obligar en virtud del solo consentimiento? Se nota desde luego que los convenios recocidos obligatorios por sí mismos abrazan casi todas las transacciones que ocurren en la vida. Por el contrario, los no reconocidos son excepcionales. Ahora bien: la ley pudo regular los primeros y establecer sus efectos, en términos que con sólo acreditar su celebración, ya se supieran las obligaciones que cada parte había contraído. Viceversa, no es posible que el legislador prevea y regule los convenios excepcionales que ofrecen la mayor variedad; los que quisieran celebrarlos tenían en su mano dos recursos sencillísimos de hacerlos eficaces: o dándoles la forma de contrato verbal por medio de una pregunta y respuestas categóricas, según veremos en el Título XV inmediato. O, aunque hubieran prescindido de esta formalidad, cumpliendo cualquiera de ellos por su parte, como veremos en el Título siguiente al tratar de los contratos llamados innominados.

2.ª ¿Por qué, de entre los convenios obligatorios, unos se denominaron contratos y otros pactos, cuando sus efectos legales eran los mismos? Entendemos que no puede darse una contestación satisfactoria. Comprenderíamos que en el primer momento de reconocerse validez a ciertos convenios nuevos no se les equiparase a los que de antiguo venían sancionados, y cuya teoría se hallaba desenvuelta; pero, faltando en tiempo de Justiniano esta razón, bien pudo y debió tratarlos como contratos, si las reformas del Emperador hubieran sido más meditadas.

- Clasificación de los pactos

Todo convenio celebrado con el fin de crear, aumentar, disminuir o extinguir una obligación, pero no elevado a la categoría de contrato, se denomina pacto.

Primitivamente carecían los pactos de fuerza legal para producir ninguno de esos efectos; mas cuando la equidad penetró en el Derecho Romano, escribió el Pretor en su Edicto: Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges, plebiscita, senatusconsulta, edicta Principum, neque quo fraus cui eorum, fiat, facta erunt, servabo.

No elevó por semejante disposición el Pretor al rango de contratos todos los pactos. Respetando el derecho establecido, no concedió acción para reclamar el cumplimiento de la obligación nueva creada o aumentada por un pacto, sino excepción para rechazar la demanda cuando por un pacto lícito se hubiera convenido extinguir o minorar la obligación anterior. Ulpiano dice con laconismo: Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.

Una vez reconocida eficacia en el simple convenio para minorar y extinguir la obligación, si no ipso jure al menos ope exceptionis, no debe admirarnos que la Jurisprudencia, el Pretor y los Emperadores reconociesen fuerza civil de obligar, es decir, acción para demandar su cumplimiento, a ciertos pactos más frecuentes, bien que no les denominaran contratos. Estos se llaman pacta non nuda, en contraposición a los que fueron sancionados y se apellidan pacta nuda. Paulo, dice, refiriéndose a los primeros: Interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur; y a los segundos: Ex nudo enim pacto inter cives romanos actio non nascitur. Cuando tratemos de las obligaciones naturales, veremos que aunque los pacta nuda no daban acción, producían, además de la excepción, efectos jurídicos importantes.

Ahora reseñaremos los pacta non nuda, pero anticipando una observación. Cuando decimos que cierta clase de pactos fue admitida por la Jurisprudencia o por el Pretor, nos referimos a su origen, porque con el tiempo merecieron también la sanción de los Emperadores. Así debemos entender la clasificación que ordinariamente se hace de los mismos en adjuntos, pretorios y legítimos.

+ Pactos admitidos por la Jurisprudencia

Lo fueron todos los convenios que a un contra de buena fe se adicionasen in continenti. Estos pactos reciben el calificativo de adjecta, adjuntos, agregados:

Dos requisitos exige la Jurisprudencia:

1.º Que sea de buena fe el contrato al cual se agreguen los pactos; pues en este caso se exige su cumplimiento por la acción misma que produce el contrato principal del cual son cláusulas integrantes. Viceversa, si fuera de derecho estricto, los pactos serían convenciones distintas del contrato cuya acción no podrían tomar, y equivaldría a reconocer la validez de toda obligación formada con el solo consentimiento.

Tales eran los principios; mas Paulo sostenía ya, pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur, y Ulpiano escribía: Cum aliquid adjucit vel detrahit obligationi, semper probandum est, vitiatam esse obligationem; nisi stipulatori diversitas responsionis illico placueri: tunc enim alia stipulatio contracta esse videtur; de suerte que sin nueva pregunta y respuesta, si el estipulante aceptase la innovación hecha por el promitente, se consideraba celebrada una nueva estipulación. Véase cuanto había cedido el rigor del antiguo derecho; una estipulación que debía ser nula, supuesto que la contestación discordaba de la pregunta, llega a ser válida por la mera conformidad del estipulante, o sea, por un simple pacto. Lo mismo se admitió respecto al contrato de mutuo, inclusa la condición de pagar intereses cuando el préstamo fuese a riesgo marítimo y cuando le hacía una ciudad o el fisco.

2.º Que se agreguen in continenti, no ex intervallo.

Entendían que se agregaban in continenti los pactos convenidos antes del contrato, o inmediatamente de celebrado éste, seu antecesit pactum, seu post statim interpositum sit; ex intervallo, aquellos que tenían lugar con posterioridad y en acto separado.

Los agregados in continente producían acción; los ex intervallo, solamente excepción. Quiere decir que los primeros formaban parte del contrato principal, y su cumplimiento podía ser reclamado por la acción del contrato, bien aumentasen, bien disminuyesen las consecuencias del contrato; al paso que los segundos valían sólo para excepcionar en cuanto minorasen las obligaciones del contrato.

Si había de existir diferencia entre pactos y contratos, era indispensable sostener esta doctrina. Los pactos agregados in continenti formaban otras tantas cláusulas integrantes del contrato principal, las cuales habían tenido en cuenta los interesados para obligarse, y sin las cuales no hubieran celebrado el contrato. Viceversa: los pactos agregados ex intervallo eran convenios posteriores, distintos e indipendientes del contrato, cuya celebración no pudieron determinar. Si las partes deseaban modificar el contrato anterior, podían hacerlo fácilmente, dando a sus convenios ulteriores la forma de estipulación.

Los pactos de este género pueden ser tan diversos como lo exija la utilidad de los contratantes; a medida que estudiemos los contratos, veremos los que solían intervenir en cada uno de ellos.

+ Pactos admitidos por el Pretor

Existe la mayor discordancia sobre los convenios que pertenecen a esta clase. Al reseñar los que ordinariamente se mencionan, indicaremos porqué ciertos de ellos no son admitidos; y dejando a un lado la cuestión de propiedad de lenguaje, marcaremos los lugares donde serán tratados, para continuar en todo lo posible el orden de las Instituciones.

1.º Constitutum, o pacto de constituta pecunia. Es el convenio por el cual se fija o señala un día para cumplir cierta obligación preexistente.

Puede hacer la promesa el mismo deudor, o un extraño que se constituya responsable de la deuda ajena; y éste, aun contra la voluntad del deudor. En el primer caso hay un verdadero reconocimiento de la obligación anterior; en el segundo, uno de los varios medios usados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, distinto de la fianza en los puntos que notaremos cuando se trate de ella.

Bien tuviera lugar este pacto por deuda propia o ajena, lo sancionó el Pretor. Ya que había ofrecido hacer respetar todo pacto por medio de excepción, no podía menos de admitir éste que venía a corroborar una obligación existente.

Es requisito indispensable para la validez del pacto que exista una deuda anterior. No importa: 1.º Que se ignore quién es el obligado. 2.º Que haya perecido el objeto debido, si de su precio queda responsable el deudor. 3.º Que la obligación deje de existir con posterioridad al pacto. También es indiferente que la obligación anterior sea natural, pretoria, o civil contra la cual no haya excepción, que provenga de contrato o de delito.

Cabe prometer que se pagará en diverso lugar o tiempo; un objeto distinto; y menor cantidad de la debida, pero no mayor.

Para la celebración de este pacto basta el mero consentimiento de cualquier modo expresado; y es válido aunque no se fije la cantidad ni día para el pago.

Los efectos que producen son: 1.º El que promete por un tercero no destruye la primitiva obligación; más pagado el acreedor por virtud de una de estas obligaciones, no puede exigir el cumplimiento de la otra. 2.º El obligado debe pagar exactamente lo mismo que ofreció; a la persona a quien prometió hacerlo; y en el día señalado, aunque tuviera plazo la obligación anterior. Cuando no se fijó día para el pago; debe realizarse dentro de los diez primeros. 3.º Si la obligación antigua era condicional, queda sometida la validez de la promesa hecha puramente al cumplimiento de la condición.

Para reclamar el cumplimiento del pacto se concede la acción de constituta pecunia o constitutoria.

Las ventajas que ofrecía este pacto consistían en que, sin necesidad de novación, pudiera: 1.º Cambiarse el objeto de la obligación; y por consecuencia, ofrecer dar una prenda o constituir una fianza. 2.º Variar el lugar del pago. 3.º Prolongar la acción del contrato. 4.º Retrasar o anticipar el vencimiento de la obligación anterior. 5.º Proporcionarse acción para reclamar el cumplimiento de una obligación natural.

2.º Pacto de hipoteca. Se reduce a convenir que una cosa quedará afecta la cumplimiento de cierta obligación, pero continuando en poder del deudor. Verdadero pacto pretorio, como el anterior, examinaremos su historia, ventajas y efectos cuando en el Título que sigue nos ocupemos de la prenda, con cuya institución se halla íntimamente ligado.

3.º El precario. Es la concesión gratuita del uso de una cosa mientras lo tolere el que lo concedió. En rigor, el concedente a nada se obliga, puesto que es árbitro de revocar su liberalidad cuando quiera; pero como podía otorgar la concesión sin forma determinada y el Pretor le suministró acción para recobrar el objeto, suele llamársele pacto pretorio. De todos modos, su doctrina será expuesta cuando en el Título siguiente hablemos del comodato, con el cual tiene gran analogía.

4.º La transacción. Es el convenio por el cual se termina una cuestión jurídica, cediendo en parte ambos interesados. Aunque se ocuparon de él tanto el Pretor como los Emperadores, sólo producía excepción, no acción determinada para reclamar su cumplimiento, excepto cuando se celebraba con las solemnidades del contrato verbal, o le cumplía una de las partes. He aquí la razón para excluirlo de los pactos que venimos reseñando. Nosotros lo trataremos al exponer en el Título XXIX los modos de disolverse las obligaciones.

5.º El compromiso. Es el convenio mediante el cual los interesados eligen una o más personas que decidan sobre sus respectivos derechos. Mientras los árbitros no acepten y resuelvan, ninguna acción procede si se omitió en la convención con la transacción, lo expondremos en el mismo Título que ésta.

6.º Pacto de jurejurando. Es el convenio por el cual someten los interesados sus diferencias a lo que declare bajo juramento uno de ellos. No se admite este pacto entre los pretorios, porque ninguna acción da para obligar a prestar el juramento. Una vez que se preste voluntariamente, procede la acción o la excepción que veremos en los Títulos VI y XIII del Libro IV.

+ Pactos admitidos por los Emperadores

Las Constituciones imperiales declararon obligatorios tres pactos, de los cuales ya conocemos los dos más importantes:

1.º El convenio de donación, si bien Justiniano exigió que se registrase cuando el valor de lo donado excediera de 500 sólidos.

2.º El convenio por el cual se prometía una dote.

3.º El convenio de abonar intereses por los préstamos que verificaban los argentarii o consistieran en sustancias alimenticias.

- Clasificación de los contratos

Podemos decir que contrato es el pacto a quien se designa con nombre especial, produciendo acción de su mismo nombre, y todo pacto que se ha cumplido por uno de los interesados. Veamos sus clases:

1.ª Reales, verbales, literales y consensuales, según se perfeccionen, re, verbis, litteris o consensu.

2.ª Nominados, aquellos que han recibido una denominación especial: innominados, todos los convenios que, ineficaces en sí mismos, llegan a ser obligatorios por haberlos cumplido una de las partes.

3.ª Del jus civile y del jus gentium. Corresponden a la primera clase los verbales y literales: más que contratos, son formas solemnes de contratar, creaciones de la ley romana que han desaparecido con ella. Forman el segundo grupo los consensuales y reales, verdaderos contratos, fundados en el Derecho natural y reconocidos por todos los países y épocas.

4.ª Unilaterales, bilaterales e intermedios. - Unilaterales, aquellos en que se obliga uno solo de los contrayentes; por ejemplo, el mutuo: éstos producen una sola acción en favor del acreedor. Bilaterales o sinalagmáticos perfectos, aquellos en los que desde el momento de su celebración quedan obligados ambos contrayentes; v. gr., la locación-conducción: siendo acreedores los dos en virtud del contrato, cada uno tiene acción para exigir lo que el otro le debe. Intermedios, bilaterales, desiguales o sinalagmáticos imperfectos, aquellos en los que desde el momento de su celebración se obliga uno solo de los contrayentes, mas puede suceder que el otro venga con posterioridad a quedar también obligado; v. gr., el comodato cuando el comodatario se vio en la necesidad de hacer gastos extraordinarios para la conservación del objeto recibido: de estos contratos nace desde luego una acción directa a favor del que es acreedor en virtud del contrato; y si un accidente posterior lo constituye obligado, será reconvenido por una acción denominada contraria, puesto que no nace directamente del contrato, sino de causas extrínsecas.

5.ª De beneficencia o a título gratuito, si el que se obliga se propone ejercer un acto de mera liberalidad; v. gr., la donación.

Conmutativos o a título oneroso, cuando cada parte se propone obtener en recompensa una prestación; v. gr., la compraventa. En el primer caso los deberes del obligado son menos rigurosos, ya en orden a la diligencia que necesita prestar, ya en orden al objeto de la obligación.

6.ª Principales y accesorios, según tengan su existencia propia, o estén subordinados a la de otra obligación. Así la fianza supone que existe otra obligación cuyo cumplimiento garantiza, y en tanto es válida en cuanto ésta subsiste.

Por lo demás, las obligaciones que producen los contratos son de tantas especies como se ha dicho al tratar de las obligaciones en general.

Sistema romano.

Las cuestiones que puede suscitar un contrato provienen, o de no resultar justificada su celebración, o de no expresar concretamente los interesados el alcance de las obligaciones que se imponen. Ahora bien; pueden establecerse cuatro sistemas de contratación según que la ley juzgue o no conveniente prevenir aquellas cuestiones y lo procure con más o menos rigor: 1.º Sujeción en la forma, y libertad en la prueba; 2.º Libertad en la forma, y sujeción en la prueba; 3.º Sujeción en la forma y prueba; 4.º Libertad en ambas. La legislación romana adoptó el primer sistema. Dejó a la voluntad de los contratantes las pruebas con que hubiera de acreditarse la celebración del convenio; pero les obligó a expresar su consentimiento bajo una forma rigurosa que no pudiesen ofrecer duda alguna sobre las obligaciones que se imponían. Esta forma era la estipulación, o sea una pregunta y respuesta categóricas y congruentes. Sin embargo, aunque fuera poco gravosa esta solemnidad y pudiera usarse en todos los contratos, no era indispensable en la mayoría de ellos. 1.º La cambió por otra más sencilla en la obligación literal, para facilitar la contabilidad, cuando se trataba de sumas metálicas. 2.º No estaban sujetos a ella los contratos consensuales ni los reales; los primeros, porque no necesitaban que los interesados consignasen la extensión de sus obligaciones, puesto que el legislador las tenía ya establecidas; los segundos, porque habiendo realizado el convenio una de las partes, no podía tolerarse que la otra dejara de cumplirlo, fundándose en que no se había obligado mediante estipulación.

Resumiendo: la forma de pregunta y contestación podía usarse en todo convenio; pero sólo era necesaria cuando se trataba de un convenio no reglamentado por la ley ni cumpliendo todavía por uno de los que le celebraron.

- Medios de asegurar el cumplimiento de las convenciones

Se procura el cumplimiento de las convenciones: 1.º Estipulando una pena; 2.º Entregando arras; 3.º Constituyendo prenda o hipoteca; 4.º Respondiendo una tercera persona.

La prenda e hipoteca serán examinadas en el Título siguiente. La mayor o menor participación que una tercera persona puede tomar en obligaciones ajenas son objeto del Título XX inmediato. Nos concretaremos, pues, a los dos primeros medios.

+ Estipulación de una pena

Se dice en general, que se estipula una pena siempre que se conviene en que el deudor verificará cierta prestación cuando realice o no realice determinados hechos.

Varían, sin embargo, el carácter y los efectos de este convenio según que la pena se estipule al mismo tiempo que otro objeto, por cuya falta de prestación deba pagarse aquélla, o en acto separado. Paulo y Papiniano exponen ejemplos de una u otra hipótesis.

De la primera: Si no das tal fundo o tal esclavo, ¿prometes ciento? En este caso hay una sola obligación; el promitente cumple con entregar la cantidad sin faltar a su deber para con el acreedor. La suma convenida no es verdadera pena, sino un objeto de la obligación; por consecuencia, si en vez de ciento se prometiera una cosa imponible, no tendría validez el contrato: sola centum in stipulatione sunt, in exolutione fundus.

De la segunda: ¿prometes dar tal fundo o tal esclavo? Si no lo entregas, ¿prometes dar ciento? En este caso hay dos obligaciones; una pura, la de dar el fundo o el esclavo, y otra condicional, la de dar ciento si no cumple la primera. El deber del obligado es dar el fundo o el esclavo, y la suma es una verdadera pena con que se sanciona la falta de cumplimiento. Luego aunque la estipulación de la pena sea nula, subsistirá la de entregar el fundo o el esclavo.

Circunscribiéndonos a esta segunda clase de estipulación, veamos cuales son sus fines, naturaleza, efectos, derechos del acreedor, y cómo se cumple la pena cuando son varios los interesados.

. Sus fines

1.º Asegurar el cumplimiento de la obligación a que se refiere, singularmente cuando se ha contraído por medio de actos que no tienen fuerza civil de obligar.

2.º Aun en las convenciones civilmente obligatorias, evitar al acreedor la prueba de que por no cumplirse la obligación sufrió daños y perjuicios, y cuántos fueron éstos.

. Su naturaleza

Generalmente se considera la estipulación penal como accesoria de la obligación contraída. Se funda esta opinión en que necesariamente supone la existencia de otra obligación principal, y es por tanto ineficaz cuando se refiere a una obligación nula. Los que así la consideran se hallan embarazados para explicar cómo es válida cuando la primera obligación carece de validez, por ejemplo, consiste en prometer hechos de un tercero o a favor de un tercero, y dicen que en estos casos la pena tiene por fin cubrir el vicio de la obligación principal. No encontramos aceptable semejante explicación: 1.º Porque siempre resulta que puede ser válida la estipulación penal sin serlo la precedente. 2.º Porque no se comprende que lo accesorio pueda subsanar, ni subsana efectivamente, los vicios del principal.

Nosotros vemos en la estipulación de la pena simplemente una obligación condicional, cuya condición es si no se cumple la obligación anterior. De esta manera se explica cómo es válida en el ejemplo que hemos citado, donde es posible que el tercero realice los hechos o se realicen a su favor, y por qué es nula cuando la obligación primera tiene por objeto hechos imposibles física o moralmente, como veremos sucede en todas las condiciones imposibles afirmativas.

Así, la pena puede ser mayor o menor que el importe de la obligación anterior, con tal que no venga el contrato a ser usurario, y puede consistir en cualquier objeto, si bien lo común era estipular una cantidad metálica.

. Sus efectos

Los efectos que produce la estipulación de una pena son los propios de toda obligación contraída bajo condición suspensiva; cede y viene el día cuando se realiza la condición, o sea, si no se cumple debidamente la primera obligación. Por tanto:

1.º Si ésta consiste en no hacer, se deberá la pena cuando se ejecute un hecho contrario a lo establecido.

2.º Si consiste en hacer, y no tiene plazo, se deberá la pena tan pronto como no se verifique el hecho, pudiendo ser cumplido, mas el deudor se liberta de la pena cumpliendo antes de la litis contestatio. Si tiene plazo, apenas transcurra éste sin cumplirse, y no se necesita requerir previamente al deudor.

3.º Cuando de la falta de cumplimiento no es culpable el deudor o lo es el acreedor, no hay derecho a la pena.

. Derechos del acreedor

La ley reconoce a los interesados el derecho de pactar, o que solamente puede exigirse la pena, o también el cumplimiento de la obligación.

A falta de convenio especial, se observan las disposiciones legales que han sido interpretadas de las tres maneras siguientes:

1.ª Que el acreedor tiene derecho para reclamar la pena y el cumplimiento de la obligación, por lo menos en las transacciones.

2.ª Que el acreedor puede reclamar solamente la pena.

3.ª Que el acreedor puede reclamar: o el cumplimiento de la obligación por la acción que corresponda o la pena por la acción ex stipulatu, mas no las dos cosas a la vez. Si comienza por demandar el cumplimiento de la obligación y alcanza tanto como importa la pena, ya no puede reclamar esta; pero si comienza por demandar la pena, todavia podrá exigir el cumplimiento de la obligación en cuanto la pena no cubra los daños y perjuicios ocasionados. Tal es la opinión que aceptamos.

. Cómo se cumple la pena cuando son varios los interesados

La estipulación de pena es una obligación condicional, según hemos visto. Ahora bien: toda condición es indivisible, o lo que es igual, no se estima cumplida mientras el hecho en que consiste no se realiza íntegramente, aunque por su naturaleza sea divisible. Luego si la obligación garantizada con cláusula penal deja de cumplirse en parte, se debe la pena. Paulo no sólo consigna esta doctrina, sino que la esclarece con un símil muy oportuno. Así como el objeto empeñado no queda libre mientras reste por solventar parte de la deuda, sin que esta circunstancia cambie la naturaleza de la deuda misma, del propio modo se debe la pena siempre que la obligación garantizada con ella no se cumple íntegramente, pero tampoco altera su naturaleza, que permanece divisible o indivisible, según el objeto que constituya su prestación.

Por confundir la indivisibilidad de la condición con la de las obligaciones en si mismas, sostienen varios autores, bien que la pena es indivisible, bien que convierte en indivisible la obligación garantizada con ella. Resumiremos las decisiones legales sobre la materia, y de ellas aparecerá que uno y otro dictamen son equivocados.

1.º Si la obligación garantizada con pena es indivisible, la falta de cumplimiento por cualquiera de los obligados hace incurrir a todos en la pena, si bien cada obligado no responderá de ella más que por su parte.

2.º Si la obligación garantizada con pena es divisible, sólo el obligado que falte al cumplimiento incurre en la pena por la parte que le corresponda.

+ Entrega de arras

Arras es el objeto que entrega una de las partes a la otra como señal y garantía del convenio.

Puede darse en arras cualquier objeto; pero generalmente se entregaba o el anillo o una cantidad metálica. En el primer caso, las arras constituían principalmente una señal de la celebración del convenio; porque el anillo era símbolo de la unión de voluntades a la vez que signo de la veracidad, pues con él sellaban los hombres libres sus actos jurídicos. En el segundo, eran además las arras un pago anticipado y parcial que más tarde se rebajaría del total. En ambas hipótesis, las arras no forman parte esencial del convenio, sino que son: 1.º Una prueba de que se celebró; 2.º Una prenda de que se cumplirá.

Los efectos que produce la entrega de arras son muy parecidos a los de la cláusula penal. En su consecuencia:

1.º Si la obligación no se cumple por falta del que ha dado las arras, el que las recibió puede o exigir que se cumpla, o apropiarse las arras; y si el culpable las reclama, oponerle la exceptio doli.

2.º Si la obligación no se cumple por falta del que las ha recibido, el que las entregó puede igualmente, o exigir que se cumpla la obligación, o reclamar las arras, y además su valor, ejercitando o la acción del contrato o la praescriptis verbis.

3.º Si la obligación se cumple, o se rescinde por voluntad de las partes, o ninguna de ellas es culpable de que no se cumpla, puede reclamarse la devolución de las arras, bien por la acción del contrato, bien por la condictio sine causa.

Tales son las disposiciones que venían conservándose inalterables. Justiniano dictó en 528 una constitución cuyo sentido fue truncado al extractarla en las Instituciones, dando margen a la opinión de que, sometiéndose a perder las arras, es lícito retractarse en todo contrato.

Nosotros, aceptando por base lo que Justiniano dispuso en su constitución, y considerando que, lejos de variarla en las Instituciones, se ratifica en ella, creemos:

1.º Que la innovación hecha por el Emperador sobre las arras es aplicable, no sólo a la compraventa, sino a todo contrato que se halle en el caso previsto.

2.º Que esta innovación no se refiere a los contratos que las partes no convinieron formalizar por escrito; pues la constitución no se ocupa de ellos y las Instituciones protestan conservar sobre los mismos la doctrina antigua.

3.º Que cuando las partes acuerdan formalizar sus contratos por escrito, no están perfectos mientras no se complete esta formalidad, y en su consecuencia puede cada interesado retractarse; pero si han mediado arras para garantizar que se formalizarían por escrito, ya conste o no por escrito la entrega de las arras el que se niegue a perfeccionar el contrato, perderá las arras entregadas, o restituirá con su valor las recibidas. Disposición fundada en que, si bien el contrato no está perfecto, la entrega de las arras constituye por sí sola un contrato real.

4.º Que una vez perfecto el contrato con el otorgamiento de la escritura, no es lícito retractarse, ni aun con pérdida de las arras: sino que el acreedor conserva su derecho para reclamar éstas o la ejecución de lo convenido.

- Efectos de las convenciones respecto a los interesados, respecto a sus acreedores y respecto a terceras personas

+ Respecto a los interesados

Los efectos que producen los convenios dimana de su naturaleza misma y de las modificaciones que se les agregan.

. De su naturaleza misma

1.º Siendo el convenio una fuente de las obligaciones, tan pronto como es celebrado con los debidos requisitos, crea entre las partes el vínculo jurídico propio de toda obligación.

Este vínculo jurídico no puede ser disuelto por voluntad de una sola parte.

Tampoco puede una parte dispensarse de llevar a cabo su compromiso fundada en que la otra no cumple; debe utilizar la correspondiente acción para obligarla a cumplir.

Las condiciones para reclamar el cumplimiento de los convenios unilaterales e intermedios no presentan dificultad; en ninguno de ellos resulta más que una obligación nacida directamente del contrato. Pero los bilaterales crean en el momento de celebrarse dos obligaciones recíprocas; ¿cuál de ellas debe cumplirse antes? Ninguna goza de preferencia; el interesado que reclame deberá empezar cumpliendo u ofreciéndose a cumplir por su parte. De lo contrario, será rechazada su demanda por la excepción de dolo.

2.º El vínculo creado por la convención se transmite en general a los herederos de ambas partes.

Se dice en general, pues hay convenios que no se transmiten a los herederos. Lo son todos los que se celebran teniendo en consideración principalmente las circunstancias individuales de las personas, como veremos al tratar de la locación-conducción de servicios, de la sociedad y del mandato.

. De las modificaciones que se les agregan

Susceptibles los convenios de iguales modificaciones que las últimas voluntades, pueden ser puros, condicionales, a término y modales.

(a) Convenio puro.

Cuando ninguna modificación se añade al convenio, cede y viene el día en el instante de celebrarlo, salvo el término que indispensablemente requiera la entrega del objeto.

(b) Convenio bajo condición.

Al tratar de las últimas voluntades, expusimos la naturaleza y clases de condiciones: nos limitaremos a sus efectos en los convenios.

1.º Condiciones imposibles afirmativas.

En lugar de tenerse por no puestas, como en las últimas voluntades, anulan el convenio.

2.º Condiciones imposibles negativas.

Si son imposibles físicamente, su cumplimiento es indefectible; y por tanto, el convenio produce desde luego todos los efectos como si fuera puro. Pero si son moral o legalmente imposibles, y su inserción tuviese por fin que el contratante se abstuviera de un hecho ilícito, el convenio es nulo; pues sería inmoral demandar recompensa por no delinquir.

3.º Condiciones posibles suspensivas.

Necesitamos distinguir las tres hipótesis conocidas.

Pendente conditione.

No existe una obligación definitiva; y por tanto el día ni cede ni viene mientras no se realiza la condición. Pero el convenio es irrevocable, y el acreedor tiene un derecho eventual para que se cumpla tan pronto como aquélla se realice. Veamos las consecuencias de estos dos principios.

No existe una obligación definitiva; y por tanto el día ni cede ni viene mientras no se realiza la condición. Consecuencias:

1.ª Nada se debe ni puede reclamarse. Tal reclamación sería inútil; pero no impide volver a entablarla después de cumplida la condición.

2.ª Si creyendo el deudor realizada la condición, entrega el objeto del convenio, podrá reclamarle como pago hecho indebidamente, y el acreedor que lo recibe ni hace suyo los frutos ni puede usucapirle por este título. Se exceptúa el caso de haberse entregado con propósito de traspasar el dominio aunque la condición estuviera pendiente.

Tampoco el acreedor puede ser obligado a recibir el pago; porque se le convertiría forzosamente en deudor condicional.

3.ª La novación que se haga del convenio se entiende sometida a la misma condición que éste.

4.ª Si perece la cosa, ya no puede existir obligación por falta de objeto; excepto cuando el acreedor tomó sobre sí el peligro.

Lo mismo acontece si entre tanto el obligado sufre la cápitis-diminución máxima o media, por falta de sujeto.

El convenio es irrevocable, y el acreedor tiene un derecho eventual para que se cumpla tan pronto como la condición se realice. Consecuencias:

1.ª Aquél a quien se debe bajo condición tiene el carácter legal de acreedor, lo que no sucede en las liberalidades por última voluntad. Las Instituciones dicen que la obligación condicional produce sólo una esperanza, tantum spes est debitum iri; pero una mera esperanza no autorizaría para lo que sigue.

2.ª El acreedor puede tomar ciertas precauciones legales que aseguren su derecho eventual; como son: pedir la separación de bienes; conseguir declaración posesoria que no le faculta para vender los bienes de quien no es todavía definitivamente su deudor; oponerse a las manumisiones que en perjuicio de su derecho verifique el deudor condicional; exigirse mutuamente caución, si fueran varios los interesados.

3.ª La deuda puede ser objeto de aceptilación y novación que valdrá si se realiza el hecho condicional.

4.ª Los resultados del convenio se transmiten activa y pasivamente a los herederos de los que le celebran, por más que fallezcan antes de cumplirse la condición.

Existente conditione.

Una vez realizada la condición, queda perfecto el convenio. Llegado este caso, produce los mismos efectos que si desde su origen se hubiese celebrado puramente. Consecuencias:

1.ª El acreedor tiene preferencia sobre los demás acreedores posteriores, aunque la condición se realice después que el deudor se obligó a estos.

2.ª Los aumentos y menoscabos de la cosa debida pertenecen al acreedor.

3.ª Los efectos del convenio son en beneficio o a cargo de quien lo serían en el momento de celebrarse. Así, cuando estipuló un hijo de familias o un esclavo, corresponde al padre la acción, por más que aquél se encuentre emancipado o manumitido al cumplirse la condición: una sociedad responderá de la obligación condicional, aunque la condición se realice después que aquélla se disolvió.

Deficiente conditione.

El convenio queda sin efecto.

4.º Condiciones posibles resolutorias.

El convenio es puro; mas su resolución es condicional: de manera que así como del éxito de la condición suspensiva pende que el obligado sea o no deudor, del de la resolutoria pende que se convierta o no en acreedor.

Pendente condicione.

Mientras la condición no se cumple, el deudor tiene sólo un derecho eventual a la resolución del convenio, que entretanto produce todos sus efectos.

Existente conditione.

Realizada la condición, el deudor, convertido en acreedor, puede rescindir el convenio, como si nunca se hubiera celebrado.

El primitivo acreedor pierde todos sus derechos sobre el objeto del convenio, devuelve los frutos e indemniza los deterioros que procedan de hechos suyos, si bien podrá exigir los gastos hechos.

El objeto es devuelto libre de las cargas con que le hubiera gravado el poseedor. Mas si la condición resolutoria depende exclusivamente del poseedor, no se anulan los derechos establecidos por él.

Deficiente conditione.

Si la condición no se realiza, el convenio se hace irrevocable.

5.º Cumplimiento de las condiciones.

Deberá realizarse tal como haya sido la intención de las partes.

Han de cumplirse totalmente, porque son indivisibles.

Expresadas disyuntivamente, basta cumplir una; conjuntivamente, deben cumplirse todas.

Cuando no se fija plazo dentro del cual ha de cumplirse la condición y llega a ser imposible su cumplimiento, se tienen por no realizadas las afirmativas y por realizadas las negativas.

Cuando se fija plazo, no basta que no se cumplan fuera de él. Si antes de expirar el término se hace imposible el cumplimiento de la condición. Paulo sostiene que no procede reclamar hasta que expire el término: Pomponio asegura, viceversa, que en su tiempo se admitía dicha reclamación. Consideramos más aceptable la doctrina de Pomponio, y entendemos que la de Paulo tendría sólo aplicación cuando las partes hubiesen consignado explícitamente que sometían el convenio a una condición y a la vez a un término.

Finalmente, se consideraban realizadas siempre que su cumplimiento es impedido por una de las partes.

6.º Condiciones que anulan el convenio.

Pertenecen a esta clase:

Las imposibles, en los términos que hemos manifestado.

Las que dejan enteramente la validez del convenio al arbitrio de una parte. Tales son: Si volam o si volueris. Pero serán válidos los convenios sometidos a condiciones potestativas; como, si in Capitolium non ascenderis, porque en estos casos ya media un vínculo jurídico.

Las condiciones llamadas prepósteras fueron admitidas por Justiniano en los convenios lo mismo que en los testamentos.

(c) Convenio a término.

El término (dies) puede ser expreso y tácito: el expreso, cierto e incierto, y figuran como suspensivo (a quo) y como extintivo (ad quem). Hay, finalmente, plazos que anulan el convenio.

Expreso, cuando los interesados lo designan terminantemente. Las leyes precisan el sentido de ciertas designaciones:

1.ª Se fija el día mismo en que se celebra el convenio: no se reputa hecho a término.

2.ª Se fija el mes y día, pero no el año: se entiende que la fecha es referente al año inmediato. Mas si el convenio se celebra precisamente en aquella fecha, se entiende referirse a la que sigue.

3.ª Se estipula que ha de cumplirse antes o dentro de cierto plazo: es como si se estipulara para ese día. La reclamación procede transcurrido el plazo.

Tácito, cuando sin marcarse en el convenio, se infiere claramente de los hechos de las partes, o lo exige la naturaleza de la prestación.

Cierto, es el plazo del cual se sabe que ha de llegar y cuándo: por ejemplo, el día 1.º de Enero inmediato.

Incierto, el calificativo de incierto se aplica unas veces al día del cual se sabe que ha de llegar, pero ignorándose cuándo; v. gr.: el día en que muera tal persona; otras, al de que se ignoran ambas circunstancias; v. gr.: cuando suceda tal acontecimiento. Este último es una verdadera condición y se rige por la doctrina que anteriormente dejamos expuesta; el primero es un verdadero término y produce los efectos que luego expresaremos, según figure como suspensivo o resolutorio.

Suspensivo (a quo).

Es el que se fija para cumplir la obligación y desde el cual será exigible.

Su efecto es que ceda, pero no venga el día. Se diferencia, pues, de la condición suspensiva en que no difiere la existencia del convenio, sino únicamente el derecho para exigir que se cumpla. El acreedor tiene desde el momento un derecho irrevocable, pero no puede exigirle hasta que transcurra íntegro el día o plazo señalado.

Consecuencias:

1.ª Teniendo desde luego el acreedor un derecho irrevocable al cumplimiento del convenio, puede exigir la oportuna caución.

2.ª El acreedor no puede reclamar hasta que transcurra el último instante del plazo, pues se entiende, por regla general, en beneficio del deudor. Pero si la promesa no es de dar, sino de hacer, v. gr., construir un edificio, ¿deberá esperarse a que termine todo el plazo o podrá reclamarse tan luego como sea evidente que ya no puede construirse en los días que restan? Papiniano sostenía que necesita esperarse.

3.ª El deudor es árbitro de cumplir antes de llegar el día. Se exceptúa el caso de interesar al acreedor que no se anticipe el pago.

4.ª Si antes de vencer el plazo cumple voluntariamente el deudor, no puede reclamar lo pagado.

5.ª Para la estimación del objeto se atiende al día en que debiera ser entregado.

6.ª Cuando el término se ha establecido en favor del acreedor, el deudor no puede anticipar la solución, y el acreedor podrá reclamarla en todo tiempo.

Extintivo (ad quem).

Es el que se fija para terminar la obligación, y produce los efectos siguientes:

1.º El convenio es puro, y por consecuencia cede y viene el día en el momento de celebrarlo.

2.º Aun después de transcurrir el plazo marcado, subsiste la obligación según el derecho estricto. Pero el que demande su cumplimiento será rechazado por una excepción.

El derecho riguroso había establecido modos determinados para extinguirse las obligaciones, como: el pago, la aceptilación, etc., y entre ellos no figuraba el lapso de tiempo aunque lo hubieran convenido los interesados. No creyendo, por otra parte, que la circunstancia de poder un plazo fuese causa suficiente para declarar nulo el convenio, se adoptó el principio de que se tuviera como no expresado. Mas llega el tiempo en que el Pretor hace respetar la voluntad de los contrayentes, y viendo en la adición del término un pacto de no pedir, transcurrido éste, otorga las excepciones pacti conventi o doli mali.

No sucedía lo mismo en las obligaciones de abonar una cantidad periódica nacidas de última voluntad. Se funda esta diversidad en la mayor flexibilidad con que se interpretaban los testamentos que los convenios.

De aquí la distinta jurisprudencia que vamos a reseñar.

Para secundar la voluntad del testador, que desea favorecer precisamente al legatario y sólo a él, admiten: 1.º Que se consideren tantos legados diferentes como períodos, el primero de los cuales era puro y los demás condiciones, si el legatario vivía; la obligación era múltiple. 2.º Que siendo legados diferentes, en cada período se abriese de nuevo el derecho al legado, y el legatario pudiera utilizarse de la liberalidad si era capaz de adquirir en provecho suyo al comienzo del período, aunque no lo hubiera sido cuando murió el testador, la obligación era cierta, circunscrita al importe de cada plazo. 3.º Que el legado terminase con la muerte del legatario, porque ya era imposible el cumplimiento de la condición, la obligación era temporal.

Viceversa en las obligaciones nacidas de los convenios. No celebrándose éstos en beneficio exclusivo de persona determinada, sino de todos los sucesores de las partes indefinidamente, no los descomponían en tantos convenios como plazos; la obligación era única. Siendo desconocido el número de plazos que habrían de abonarse, la obligación era incierta. No terminando a la muerte del contratante, la obligación era perpetua.

Plazos que anulan el convenio.

Justiniano admitió varios plazos que venían reprobados, más siempre hubieron de condenarse forzosamente los que hacen imposible o inútil la prestación.

El derecho clásico no reconocía válido el convenio que hubiera de cumplirse o después de la muerte o en la víspera de la muerte de un contratante: en el primer caso, porque inelegans visum est, ex heredis persona incipere obligationem; en el segundo, quia non potest aliter intelligi pridie quam aliquis morietur, quam si mors secuta sit: rursus morte secuta, in praeteritum redducitur stipulatio et quodammodo talis est: ¿haeredi meo dari spondes? Quae sane inutilis est. Autorizaba, viceversa, el convenio que hubiera de cumplirse en el instante de morir una parte (cum moriar, cum morieris); sin duda porque esta fórmula indicaba que la acción nacía, no en los herederos, sino en las personas de los contrayentes, siquiera fuese por un solo momento, al fallecer uno de ellos. Considerando Justiniano acertadamente que en semejantes casos la obligación se había creado ya entre las partes y que sólo se dilataba el cumplimiento para después de la muerte, resuelve: Ut liceat ad haeredibus et contra haeredes incipere actiones et obligationes: ne propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis contrahentium impediatur.

Anularán, pues, únicamente las convenciones los términos que hagan imposible u ocioso el cumplimiento de aquéllas. Tales son:

Cuando la naturaleza de la prestación o el lugar donde haya de verificarse requieran mayor término que el designado, si no hubieran dispuesto previamente lo necesario para su cumplimiento.

Cuando se designa como plazo la muerte del obligado y la prestación consiste en un hecho que éste debe practicar o en una dote que la mujer ofrece.

Cuando se designa como plazo la muerte del acreedor y la prestación consiste en una servidumbre personal.

(d) Convenio modal.

Al tratar de las últimas voluntades expusimos la doctrina sobre esta modificación.

El modo impone a una de las partes ciertas obligación cuyo cumplimiento debe interesar a la otra.

A diferencia de la condición y del término, ni suspende ni resuelve el convenio; es una ley del contrato que debe cumplirse. Si el obligado faltase al cumplimiento del modo, la otra parte podrá estrecharle a cumplir por la acción del contrato si es nominado, o por la praescriptis verbis si es innominado. Sólo en el caso de ser el convenio a título gratuito, como la donación, podrá el donante o exigir el cumplimiento, o revocar la liberalidad.

+ Respecto a los acreedores de los contratantes

Los acreedores de las partes contratantes pueden reclamar que se rescinda el convenio si ha sido celebrado en fraude suyo y disminuye el patrimonio del deudor.

+ Respecto a terceras personas

Siendo el convenio expresión de la voluntad de los que lo celebran, sólo puede crear directamente obligaciones y derechos entre ellos, no en favor o a cargo de un tercero.

Antes de examinar los resultados de este principio, necesitamos fijar su inteligencia con las observaciones siguientes:

1.ª No examinamos aquí su alcance respecto a los convenios que celebran individuos ligados con vínculos de potestad: materia de los Títulos XVII y XXVIII inmediatos.

2.ª No impide que para manifestar nuestro consentimiento nos valgamos de una persona intermediaria.

3.ª Rige aun en el caso de que uno de los contratantes proceda cumpliendo el encargo del tercero; si bien con el tiempo se otorgó a éste una acción, según veremos en el Título XXVI.

4.ª A los herederos de las partes ya sabemos que se les transmiten los derechos y obligaciones del finado, cuya personalidad jurídica continúan. Podrán, pues, los contrayentes celebrar el convenio a nombre suyo y de sus herederos u obligar a éstos directamente; más no en favor o a cargo de uno de sus varios herederos, porque los créditos y deudas se dividen ipso jure entre los herederos a prorrata de su porción hereditaria: sólo se permite cuando el objeto del convenio sea un hecho, porque puede interesar su ejecución a uno de los herederos exclusivamente.

5.ª Por la locución ambigua que usan las Instituciones, suele decirse que vale el convenio cuando es estipula una pena para el caso de no cumplirse por la tercera persona o a favor de ésta; mas lo que tiene validez en este caso es la estipulación condicional de la pena, distinta completamente de la principal.

Hechas estas observaciones, veamos la doctrina romana sobre los convenios cuyo objeto es una prestación en favor o a cargo de tercera persona.

. Convenio cuyo objeto es una prestación que debe hacerse en favor de tercera persona

Es nulo, por regla general. Ni puede valer respecto al tercero que no intervino, ni respecto al contrayente a quien no interesa.

Esto demuestra que valdrá el convenio entre las partes, aunque no en favor del tercero, siempre que interese el cumplimiento al que obtuvo la promesa.

Por lo demás, se presume que cada uno contrata en beneficio propio mientras no exprese que lo hace en favor de tercero.

Tales eran los principios; mas con el tiempo se reconoció al tercero una acción útil para reclamar el cumplimiento en ciertos casos excepcionales.

¿Qué sucederá si el convenio se hace en favor del contratante y a la vez de un tercero? La resolución es distinta según se designe la tercera persona conjuntiva o disyuntivamente.

Si conjuntivamente, v. gr.: ¿mihi et Titio dare spondes? Fue objeto de controversia. Los Sabinianos consideraban el convenio válido por el todo en nuestro fvor, los Proculeyanos juzgaban que sólo valía por mitad de la prestación. Justiniano consagra el dictamen de los Proculayanos; mas ni estimamos razonable la decisión de Justiniano en muchos casos, por no convenir al acreedor la mitad de la prestación, ni practicable cuando la obligación sea indivisible.

Si disyuntivamente, v. gr.: ¿mihi aut Titio dare spondes? El convenio vale por el todo en mi favor; yo soy el verdadero acreedor. Ticio no es más que una persona a quien puede pagarse válidamente, solutionis causa adjectus.

. Convenio cuyo objeto es una prestación que ha de verificar tercera persona

Siempre es nulo el convenio; y no podrá validarlo, como en el caso precedente, el interés que ofrezca su cumplimiento a uno de los contrayentes.

Es nulo respecto del tercero, porque a nadie puede perjudicar un acto en que no ha tomado parte.

Lo es respecto del que convino, porque ofreció lo que no podía cumplir.

Al reproducir Justiniano esta doctrina, pone la siguiente modificación: Quod si effecturum se, ut Titius daret, sponderit, obligatur. Efectivamente, vale el contrato, no sólo cuando se ofrece procurar que otro verifique un hecho, sino cuando se infiere de la naturaleza de la prestación que fue prometida en este concepto; y el promitente resultará obligado a emplear los oportunos medios para que tenga cumplimiento; mas en todos estos casos el objeto verdadero del convenio es un hecho propio del que lo celebra no ajeno.

También, como en la hipótesis anterior, puede suceder que en la oferta de la prestación aparezca el nombre del contratante y el de un tercero. Justiniano, siguiendo el mismo criterio, resuelve: Si figuran conjuntivamente, v. gr.: fiet tibi satis à me, et ab illo, queda obligado el contrayente a prorrata de lo que le corresponda. Si disyuntivamente, v. gr.: fiet tibi satis aut à me, aut ab illo et illo, el promitente queda obligado por el todo.

- Reglas para la interpreón de las convenciones

La redacción de un convenio suele no ser tan perfecta que exprese concretamente solas y todas las obligaciones que se imponen las partes; mas la ley sanciona el principio justo de que in conventionibus contrahentium voluntatem potius, quam verba spectari placuit. Necesitamos, pues, observar: 1.º lo convenido; 2.º el uso de la localidad; 3.º lo menos gravoso. Explicaremos las tres consideraciones.

+ Lo convenido

Cuando las palabras del convenio ninguna duda ofrecen, la ley no admite cuestiones sobre la intención de los contrayentes. Mas en el caso de presentar alguna dificultad, se resuelve por los principios siguientes:

1.º Para determinar el alcance del convenio se tendrán en consideración todas sus cláusulas; porque unas suelen aclarar o modificar las otras.

2.º Las expresiones ambiguas se toman en el sentido que quiso darles el que las usó. Si esto no apareciera, según el uso de la localidad, como después veremos.

3.º Cuando de uno de los sentidos resulta válido y de otro ineficaz el convenio, se tomarán en el primero. En el caso de que ambos sentidos produzcan efecto, se tomarán en el que sea más conforme a la naturaleza de la obligación.

4.º Los términos demasiado generales se restringen a lo que verdaderamente se propusieron los interesados.

5.º Extendiéndose, por el contrario, los efectos de la obligación a todos los que naturalmente produce aunque no se hayan expresado. No será obstáculo para ello el que las partes mencionen un caso especial con el fin de precaver alguna duda.

+ El uso de la localidad

Se tiene presente para dos efectos:

1.º Para la inteligencia que debe darse a las locuciones dudosas, según hemos indicado.

2.º Para reputar como expresadas en el convenio las cláusulas de costumbre.

+ Lo menos gravoso

Se admite este principio como regla general, para los casos dudosos; pero cuando no es posible determinar el alcance de un convenio, se decide contra el interesado que debió expresarse con mayor claridad, atendida la naturaleza de la obligación. Sólo por el favor dispensado al matrimonio y a la libertad, parece admitido que toda duda se resuelva en beneficio de las dotes y de las manumisiones.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

Adquisiciones universales diferentes de la herencia y de la bonorum possessio | Libro III de las Instituciones de Justiniano (IV)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Thu, 21 Jan 2021 07:03:00 +0000

Termina Justiniano los modos universales de adquirir, refiriendo los siguientes casos en los cuales el patrimonio de un individuo pasaba a quien no tenía el carácter de heredero ni de bonorum possessor: en primer lugar, cuando el padre de familias se daba en arrogación (Título X del Libro III de las Instituciones); segundo, cuando no se adía la herencia de aquel que consignaba manumisiones en su última voluntad (Título XI); tercero, cuando los acreedores vendían los bienes de su deudor; y cuarto, cuando la mujer libre perseveraba en contubernio con un esclavo (Título XII).

No reconociéndose en tiempo de Justiniano medios universales de adquirir inter vivos, queda sólo vigente el 2.º como resultará del examen sucinto que haremos de todos ellos.

- Cuando el padre de familias se daba en arrogación

Los efectos de la arrogación eran de dos clases: unos se referían al estado jurídico del arrogado; otros a los bienes y obligaciones del mismo. Los primeros quedan expuestos en su lugar y permanecieron intactos: los segundos experimentaron el cambio sustancial que consigna este Título.

+ Bienes del arrogado

En la primera constitución familiar no era posible que dentro de una misma casa hubiera más propietario que el jefe. Tan pronto, pues, como un sui juris se hacía hijo de familias por medio de la arrogación, pasaban al arrogante cuantos bienes pertenecieran al arrogado, si no era impúbero: se exceptuaban aquellos derechos que se perdían con la cápitis-diminución, cuales eran el usufructo y la prestación de servicios ofrecida bajo juramento.

+ Obligaciones del arrogado

De las obligaciones que tuviere el arrogado, unas permanecían subsistentes, otras se extinguían.

Permanecían subsistentes:

1.º Las que procedieran de actos ilícitos.

2.º Aquellas, quae naturalem praestationem habere intelliguntur, como la de dote de depósito, cuyo objeto conserva en su poder, de sociedad, y las que provienen de una herencia que aceptó antes de darse en arrogación.

Las demás obligaciones adquiridas por contrato quedaban extinguidas con la personalidad jurídica del arrogado, si bien reconocieron que permanecía obligado naturalmente.

Así era en definitiva; el Pretor rescindía la cápitis-diminución, autorizaba para que se entablasen las acciones útiles correspondientes, y si el arrogante no se defendía de la reclamación, eran vendidos por los acreedores cuantos bienes hubieran pertenecido al arrogado si no se hubiese constituido en poder ajeno. El derecho para reclamar se transmitía a los herederos y contra los herederos.

+ Reformas de Justiniano

Justiniano modifica el antiguo derecho en tres puntos:

1.º Los bienes que lleva el arrogado y los que adquiera después, constituyen su peculio adventicio, y el padre arrogante no tiene sobre ellos más derecho que el de usufructo, como sucede al padre natural respecto de los hijos en potestad. La arrogación, pues, ya no es modo universal de adquirir.

2.º El arrogado no pierde el usufructo por la cápitis-diminución mínima; sólo se pierde por la media o máxima.

3.º Las deudas pueden reclamarse contra el arrogante, nomine filii, sin necesidad de rescisición, por más que convenga el Emperador en que no está obligado ipso jure. Si rehusa defenderle, los acreedores obtienen permiso del magistrado para poseer los bienes que sin la arrogación hubieran pertenecido al hijo en propiedad y usufructo, disponiendo de ellos en la forma legal.

- Cuando no se día la herencia de aquel que consignaba manumisiones en su última voluntad

Este modo universal de adquirir no se fundaba en los principios rigurosos del derecho, como el anterior, sino en meras consideraciones de humanidad, y pertenece a la época en que se trató de favorecer la manumisión.

Dio margen a él la petición de un esclavo, despachada favorablemente por Marco Aurelio. Había fallecido Virginio bajo testamento, en el cual otorgaba libertad a varios esclavos. Ni el heredero instituido ni los ab intestato se mostraban dispuestos a recibir la herencia, por sus muchas deudas. Los bienes iban a ser vendidos a sus acreedores, y en su consecuencia, ineficaces las manumisiones. Uno de los esclavos, a quien se manumitía, pide al Emperador que le sea adjudicada la herencia para conservar las libertades, y el Príncipe resuelve: 1.º Que si los bienes del finado se hallan realmente en el caso de ser vendidos por sus acreedores, recurra el peticionario al magistrado, quien tomará en consideración la demanda, siempre que aquél dé a los acreedores caución idónea de pagar a cada uno de ellos su crédito por completo. 2.º Que los manumitidos directamente serían libres como si se hubiese adido la herencia, salvo el caso de prestarse a ser libertos del que recibía los bienes cuando éste pusiera tal condición, y libertos del mismo, los manumitidos por fideicomiso. 3.º Que si el fisco reclamase los bienes, debía conservar la libertad a los esclavos que podría adquirirla cuando la herencia hubiera sido adida en virtud de testamento.

La constitución de Marco producía dos resultados: sostener las manumisiones y evitar al difunto la ignominia de morir intestado, poniéndose en venta sus bienes por los acreedores, toda vez que existía una persona responsable del pago.

El primero, sin embargo, debió ser el fin principal del rescripto, porque únicamente se aplicaba cuando mediaban manumisiones. Los acreedores, por su parte, conseguían la seguridad de ser pagados aunque los bienes hereditarios no fueran suficientes.

Veamos ahora las explicaciones y amplitud que se dieron al rescripto en orden a las personas que podían solicitar la adjudicación, a las circunstancias que debían concurrir para otorgarla y a sus efectos, concluyendo por las últimas reformas de Justiniano.

+ Quién puede solicitarla

El rescripto de Marco era referente al caso en que uno de los manumitidos pidiese la adjudicación de los bienes, pero debió autorizar también a los extraños, según se expresa Papiniano, cuya doctrina sancionan Gordiano y Justiniano.

+ Circunstancias necesarias para otorgarse

1.ª Que existieran manumisiones; porque sólo en beneficio de la libertad fue autorizada una concesión tan excepcional. Mas este principio se interpretó latamente.

La constitución hablaba solamente de las manumisiones hechas en testamento; pero se aplicaba del mismo modo a las manumisiones consignadas en codicilo.

Se ceñía a las manumisiones pendientes de adición de la herencia; pero se aplicó igualmente a las condicionales, y a las otorgadas inter vivos o por donaciones mortis causa, para evitar que los acreedores indagasen si aquéllas fueron o no en fraude suyo.

Suponía, por otra parte, que gravaban al heredero: pero Ulpiano dice que se aplicaba también el rescripto cuando se hubiera dejado la manumisión a cargo de un legatario.

Nada, finalmente, importaba que los esclavos manumitidos fueran propios del finado, o ajenos.

2.ª Que no existiesen herederos ab intestato dispuestos a recibir la herencia; porque el anhelo de favorecer la libertad no autorizaba para quitar a los herederos legítimos un derecho que les había sido deferido tan pronto como el heredero testamentario no quiso adir. También esta condición fue interpretada benignamente.

Reconociendo Justiniano que así lo exigía la disposición de Marco, y por consecuencia no tenía lugar mientras fuera incierto si los habría o no, declara que es aplicable cuando se abstiene un heredero suyo que pueda impetrar la restitución in integrum; y que aun conseguida ésta, las manumisiones permanecerán subsistentes.

Con relación al fisco, que siempre existe, se decidió: Que, si por no reclamar la herencia, diera lugar a que se adjudicase, no podía reclamarla después de adjudicada; pero si se adjudicaba sin tener conocimiento los agentes del fisco, quedaba ineficaz la adjudicación cuando la herencia debía ser reclamada por los mismos. De manera que procedía la adjudicación en el caso de que la herencia no fuese lucrativa o no se reclamase oportunamente por los agentes del fisco, teniendo conocimiento del hecho.

+ Efectos de la adjudicación

1.º El que la obtenía se asimilaba a un poseedor de buena fe.

2.º Los acreedores podían demandarle por la acción ex stipulatu o por acción útiles, según que hubiera o no mediado caución.

3.º Los manumitidos directamente se hacían ipso jure libertos orcinos, a no ser que hubieran convenido ser libertos del que tuvo la adjudicación, pero ni aun en este caso necesita manumitirlos. Los manumitidos por fideicomiso no se hacían libres hasta que les diera la libertad aquel a quien se adjudicaron los bienes.

4.º Este adquiere el derecho de tutela sobre los que han conseguido la libertad; pero no puede exigirles los servicios de libertos.

+ Reformas de Justiniano

Indica el Emperador que publicó una disposición para completar el rescripto de Marco; veamos lo que resolvió:

1.º Puede obtenerse la adjudicación de los bienes aunque hayan sido vendidos, con tal que se pida dentro del año posterior a su venta.

2.º Procede también cuando el que la solicita ofrece pagar solamente parte a los acreedores, y éstos se conforman.

3.º No es obstáculo el que algunos de los manumitidos rehusen la libertad.

4.º Tampoco lo es el que se ofrezca dar libertad únicamente a parte de los manumitidos.

5.º Cuando dentro del año se presentan varios solicitando la adjudicación, se verificará en favor de todos, si se presentaren a un mismo tiempo; y en otro caso, por el orden con que se presentasen. Mas si el posterior en orden promete dar libertad a todos los esclavos, y el anterior o anteriores sólo a parte, será preferido, aunque los bienes hubiesen sido ya adjudicados, con la circunstancia de que si el que obtuvo la adjudicación es uno de los manumitos, conserva su libertad, por más que se prive de los bienes.

- Cuando los acreedores vendían los bienes de su deudor

Para manifestar cómo la venta de los bienes del deudor pudo constituir un modo de adquirir universal, necesitamos reseñar los tres diversos procedimientos que sucesivamente emplearon los acreedores contra los deudores: el objeto del primero era la persona misma del deudor; el del segundo, la venta de su patrimonio en conjunto; el del tercero, la venta parcial de bienes suficientes para el pago.

1.º En el primitivo derecho, se hacía efectiva la responsabilidad del deudor condenado en juicio y del que hubiera reconocido la deuda por la acción de la ley llamada per manus injectionem. Consistía substancialmente en que, no pagando el deudor dentro de los treinta primeros días, se le citaba a juicio. Una vez ante el magistrado, y cumplimiento ciertas ritualidades, se le adjudicaba al acreedor, si bien no en concepto de esclavo. Durante sesenta días permanecía en poder de éste, llevándole al comitium tres días de mercado; y si nadie pagaba por él lo que debía, era adjudicado como verdadero esclavo al acreedor, que podía darle muerte o venderle trans Tiberim.

2.º Mitigado el rigor del Derecho y abolidas las acciones de la ley, el pretor Publio Rutilio introdujo la bonorum venditio, cuyo procedimiento se aplicaba a más casos que el anterior. Gayo y Teófilo nos enseñan cuándo tenía lugar esta venta, los trámites que en ella se observaban y los efectos que producía.

Tenía lugar, según Gayo, ya durante la vida del deudor, ya después de fallecer. Durante su vida, cuando se ocultaba fraudulentamente y no se defendía; cuando cediese sus bienes en virtud de la ley Julia; y cuando, condenado al pago, no lo verificaba en el plazo señalado por las XII Tablas y por el edicto del Pretor. Después de su fallecimiento, cuando era cierto que no existían herederos ni bonorum possessores, ni otro alguno que le sucediese.

Trámites que se observaban.

Reunidos los acreedores, comparecían ante el Pretor exponiéndole el caso, y el magistrado les otorgaba la posesión rei servandae causa, por la cual se les confería la custodia de los bienes y una prenda pretoria, mas no la posesión de hecho, que permanecía en el dueño. Si las deudas eran supuestas, podía el interesado perseguir de injuria a los demandantes. Si era falso que el deudor se hubiera ocultado en el sentido legal, la posesión y la venta que se hiciesen eran nulas.

Pasados treinta días continuos, tratándose de los bienes de una persona viva, y veinte cuando el deudor hubiese fallecido, volvían a compadecer los acreedores solicitando del magistrado permiso para elegir de entre ellos uno, denominado magister, que se encargase de vender los bienes. También se nombraba un curador para administrar los bienes, cuando por alguna causa hubiera de dilatarse la venta o corrieran peligro de extinguirse ciertas acciones.

Se fijaban carteles en los sitios públicos anunciando la venta (proscriptio). Pasados algunos días, acudían por tercera vez al Pretor con el objeto de que se les autorizase para fijar la ley o condiciones de la venta, que se insertaba a continuación de los anteriores carteles.

Por último, después de cierto plazo sin que nadie pagase por el deudor, se adjudicaba el patrimonio en conjunto al mejor postor. Si varios ofrecían la misma cantidad, eran preferidos los que fuesen acreedores; entre ellos, el que lo fuera por mayor suma; y en igualdad de circunstancias, el pariente del deudor:

Por resultado de la venta, el bonorum emptor era un sucesor universal del deudor, pero meramente pretoriano; y en su consecuencia no se hacía pleno jure dueño del patrimonio. Tenía un interdicto para obtener la posesión de las cosas corporales, y adquiría su dominio por la usucapión. Para reclamar los demás derechos, ejercitaba, según los casos, las acciones serviana o rutiliana; pero cuando la reclamación se dirigía contra uno de los acreedores, se rebajaba lo que el demandante debiese al demandado, cualquiera que fuese el objeto de una y otra deuda. A su vez el bonorum emptor sólo estaba obligado a pagar a los acreedores el tanto por ciento que se fijó en la ley de la venta.

3.º La bonorum venditio no producía el resultado de convertir en esclavo al deudor, como la manus injectio; pero aniquilaba en cierto modo su personalidad, toda vez que era reemplazada por el comprador, lo cual se consideraba denigrante.

A medida que se dulcificaron las costumbres, fue adoptándose otro procedimiento más humano. Autorizó el Senado, que cuando fuese persona ilustre el deudor, cuyos bienes debían ser vendidos, pudiera nombrarse un curador encargado de venderlos en detalle, distrahondorum bonorum gratia, para evitar la ignominia de la bonorum benditio, ut honestius creditoribus solveretur: quedaba, por lo demás, a elección del deudor utilizar el favor del Senado, o tolerar la venta de su patrimonio en conjunto. Este privilegio se extendió con el tiempo a todas las clases, y es el procedimiento que Justiniano sanciona: de manera que cada uno de los compradores adquiere la propiedad del objeto comprado; pero ninguno de ellos sucede en la personalidad del deudor, y éste a su vez queda responsable de las deudas para cuyo pago no alcanzan los bienes: la bonorum venditio ha sido reemplazada por la bonorum distractio.

- Cuando la mujer perseveraba en contubernio con un esclavo

Justiniano prohibió que se mencionase en las Pandectas este modo universal de adquirir, y al propio tiempo lo consigna en las Instituciones y en el Código. De ningún interés, resumiremos lo que sobre él nos dice Paulo.

Dispuso el senadoconsulto Claudiano que cuando una mujer libre se uniese en contubernio con un esclavo ajeno, se hiciera esclava, pero necesitamos distinguir dos casos:

1.º El señor del esclavo desaprobaba la unión. Si la mujer era ingenua y persistía unida después de tres denuncias, el magistrado la declaraba sierva del dueño del esclavo, condición extensiva a los hijos que nacieran. Lo mismo sucedía respecto a la libertina, cuando su patrono tenía conocimiento del hecho; pero si lo ignoraba, recaía en la servidumbre de su antiguo dueño.

2.º El señor del esclavo consentía la unión. La mujer permanecía libre; únicamente era reputada de condición libertina, con la singular circunstancia de que los hijos procreados en esta unión eran libres o esclavos según lo que hubiesen pactado la mujer y el dueño del esclavo. Adriano, sin embargo, prohibió un convenio tan inhumano como opuesto a los principios del Derecho.

Constante Justiniano en favorecer la libertad, y deseando impedir que la seducción o liviandad de la mujer pudiese deshonrar a toda una familia quizá ilustre, deroga el senadoconsulto Claudiano, dando únicamente al dueño del esclavo libre facultad para castigarle por sí o valiéndose del magistrado.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la bonorum possessiones | Libro III de las Instituciones de Justiniano (III)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Thu, 14 Jan 2021 09:01:00 +0000

El Libro III de las Instituciones de Justiniano, en su Título III, recoge la bonorum possessiones, y más concretamente: la razón del plan de Justiniano; la naturaleza de la bonorum possessio y en que difiere de la herencia civil; el origen y razón de la bonorum possessio; las clases de bonorum possessio y fin de cada una de ellas; la adquisición de la bonorum possessio; la preferencia entre el bonorum possessor y el heredero civil, y finalmente la bonorum possessio en tiempo de Justiniano.

- Objeto del plan de Justiniano con la bonorum possessiones

Expuestas separadamente las doctrinas relativas a las herencias por testamento y ab intestato según la ley, coloca Justiniano la bonorum possessio, que es la sucesión creada por el Pretor y tiene lugar bien el difunto haya o no dejado testamento.
Muchas veces nos hemos referido a la materia objeto de este Título; cuando trazamos a grandes rasgos los diversos sistemas de herencias; es la forma de los testamentos; en la historia de la desheredación; y en el catálogo de reformas que experimentó la sucesión intestada de las XII Tablas.

Vamos, pues, a estudiar la bonorum possessio; y de su estudio aparecerá que las reformas parciales indicadas en los puntos referidos vienen a formar un sistema completo de sucesión hereditaria creado por el Pretor.

- Naturaleza de la bonorum possessio; en qué difiere de la herencia civil

La bonorum possessio, dice Ulpiano siguiendo a Labeón, non uti rerum possessio accipienda est; est enim juris magis, quam corporis possessio; denique et si nihil corporale es in haereditate, attamen recte ejus bonorum possessionem agnitam Labeo ait. Por tanto, continúa, la definiremos rectamente: Jus persequendi retinendique patrimonii, sive rei, quae cujusque cum moritur fuit.

No consiste, pues, en obtener la posesión material de los bienes que forman una herencia, sino en que se nos declare el derecho a su posesión; de aquí, que pueda otorgarse aunque en el patrimonio del finado no exista objeto alguno corporal.

Según esto, la bonorum possessio, lo mismo que la herencia civil, constituía una sucesión universal. Como en la herencia, existía la acreción entre aquellos que tenían igual derecho. Por último, con el tiempo llegó hasta comprenderse bajo el nombre de herencia.

Diferían, sin embargo, en los sujetos a quienes correspondía, en el modo de adquirirlas y en sus efectos:

1.º La herencia correspondía a los instituidos en un testamento hecho con todos los requisitos legales, y en su defecto a los herederos suyos o a los agnados. La bonorum possessio se otorgaba no sólo a éstos, sino también a los instituidos en un testamento que, según el Derecho civil, no valía; en ocasiones, a los no instituidos; y en fin, a personas que rigurosamente no tenían el carácter de herederos suyos ni de agnados; todo, según veremos al reseñar las diferentes clases de bonorum possessiones.

2.º Respecto al modo de adquirirlas, la herencia se transmitía forzosamente a los herederos necesarios: la bonorum possessio se obtenía siempre por voluntad. Para la adquisición de la herencia no había un plazo legal, a no instar una persona que tuviera derecho, y bastaba una simple manifestación de la voluntad: para solicitar la bonorum possessio, existía un término improrragable y debía pedirse al magistrado en la forma que luego diremos.

3.º Se diferenciaban en sus efectos:

El heredero civil era, con arreglo a la ley, el sucesor directo en todos los derechos del finado. El bonorum possessor venía, no por disposición legal, sino del Pretor: no era, pues, verdadero heredero, porque el magistrado no puede conferir este título, sino loco haeredis; considerado como tal. Por lo demás, el concepto de heredero lo gozaba en toda su extensión.

El heredero civil tenía desde luego un derecho definitivo sobre los bienes hereditarios. El que había obtenido la bonorum possessio no los adquiría en pleno derecho, sino que los tenía in bonis, y llegaba a ser dueño de ellos mediante la usucapión.

El heredero civil reclamaba sus derechos por la acción petitio haereditatis. El simple bonorum possessor carecía de esta acción, si bien podía utilizar un medio más rápido en sus resultados, que era utilizar el interdicto quorum bonorum. Por eso hemos dicho antes que el Pretor ofrecía la bonorum possessio también a los herederos civiles, para que disfrutaran de tan considerable ventaja; y éste debió ser precisamente el orden de la institución.

- Origen y razón de la bonorum possessio

Papiniano había consignado en general: Jus praetorium est, quod Praetores introduxerunt, adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam. De manera que, a juicio del jurisconsulto, los diversos fines del derecho pretorio fueron: en primer término, secundar las disposiciones legales; en segundo, suplir sus vacíos; y finalmente, corregirlo.

Tal fue, según creemos, el orden con que se desenvolvió la teoría de la bonorum possessio. Sabemos por Gayo que el Pretor, para organizar la instancia, confería la posesión interina a uno de los que reclamaban el mismo objeto o herencia: interim aliquem possessorem constituebat. En esto no hacía más que secundar el derecho civil; determinar quién había de poseer mientras se sustanciaba el litigio, y por lo tanto, figurar como demandado. Las consecuencias naturales eran que éste pudiese hacer respetar su posesión por el interdicto quorum bonorum; y que si el demandante no acreditaba tener mejor derecho, el poseedor conservaría indefinidamente el objeto o los bienes hereditarios, llegando a usucapirlos.

Este acuerdo del Pretor sirvió con el tiempo para otros fines. A medida que cambiaban progresivamente las costumbres y el sentimiento jurídico del pueblo, cada vez más distantes del rigorismo primitivo, el Pretor hubo de satisfacer la conciencia pública, y otorgó la posesión a individuos que no tenían el carácter de herederos civiles: primero, en defecto de éstos (supliendo el derecho); y más tarde, en concurrencia y aun preferentemente a los herederos civiles (corrigiendo el derecho).

No es la primera vez que vemos al magistrado utilizar medios indirectos con el fin de modificar las instituciones jurídicas según las exigencias sociales. Ya en la manera de transmitir la propiedad por actos inter vivos hallamos que el Pretor dispensó su protección a los que hubieran adquirido cosas mancipi sin observar las solemnidades de la mancipatio ni de la in jure cessio, cuando la opinión pública llegó a desdeñar estas ritualidades; y vino a crearse un dominio bonitario al lado del quiritario.

Otro tanto sucedió con los medios de transmisión mortis causa; se creó una herencia pretoriana o bonorum possessio, al lado de la herencia civil.

Recordemos que el testamento se hacía mediante una mancipatio: el Pretor, que no consideró necesaria esta formalidad para transferir los bienes inter vivos, debía prescindir de ella en las últimas voluntades, y dio la bonorum possessio al instituido sin aquel requisito. Por otra parte, cuando el testador perdía su capacidad, aunque la recobrara enseguida, o cuando sobrevenía un póstumo aunque muriese viviendo su ascendiente, el testamento quedaba inválido; el Pretor se satisface con que al testar y al morir no exista impedimento. Viceversa, la libérrima facultad concedida por las XII Tablas llegó a ser insostenible; la opinión pública exigía que se respetasen los deberes naturales; y el Pretor respondió a este sentimiento concediendo la bonorum possessio a individuos preteridos por el testador.

Si nos fijamos en la sucesión intestada, recordaremos también que los llamamientos de las XII Tablas se circunscribían a las personas ligadas con el difunto por vínculos de potestad, en tal manera que ni aun los hijos sucedían al padre cuando eran sui juris, y nunca a la madre. Poco a poco el pueblo y los legisladores van separándose de aquella estrecha base y dando importancia a la familia natural sobre la civil; el Pretor, cediendo a las exigencias de la época, ofrece la bonorum possessio a muchos que ningún vínculo de potestad tenían con el finado. Así Gayo, después de enumerar las personas excluidas por las XII Tablas, concluye: Sed hae juris iniquitates edicto Praetoris emendatae sunt.

Reseñemos ahora cómo vino el Pretor a confirmar, suplir y enmendar el derecho civil en materia de herencias, por las diversas clases de posesiones que otorgaba.

- Clases de bonorum possessio; fin de cada una de ellas

Las bonorum possessiones son ordinarias o extraordinarias. Se denominan ordinarias las que el Pretor ha consignado y reglamentado en su edicto; extraordinarias las que otorga en cumplimiento de una disposición legal que le ordena darla.

Las ordinarias se clasifican bajo diferentes puntos de vista:

1.º En testamentarias y ab intestato, según se otorgan o no en virtud de un testamento.
2.º En edictales y decretales, según la forma en que se acordaban.
3.º En posesiones cum re y sine re, según los efectos que producían.

Comenzaremos por las ordinarias, es decir, las testamentarias y las ab intestato; y al tratar de su adquisición, en el 5.º enunciado, veremos cuándo eran edictales o decretales, cum re sine re; por último, nos haremos cargo de las extraordinarias.

+ Bonorum possessiones ordinarias testamentarias

Eran de dos clases: contra tabulas o contra lignum, en oposición a lo dispuesto por el testamento, y secundum tabulas, conforme a la voluntad del testador.

(A) Contra tabulas

Se otorgaba a los herederos suyos y a los que el Pretor consideró tales, cuando en el testamento de su ascendiente paterno habían sido preteridos o desheredados, pero no en forma legal. No procedía contra el testamento de la madre, porque ya sabemos que la mujer carece de herederos suyos.

Se defería, por tanto, en favor de los que siguen:

1.º Los ascendientes legítimos, nacidos o póstumos, aunque estuvieran cautivos, si regresaban a la ciudad, o hubieran sido condenados a pena capital, si se les indultaba, y los adoptivos, no emancipados, en el mismo orden y para la misma porción que hubieran venido a suceder sin testamento, cuando pudiendo ser instituidos, eran preteridos o desheredados sin forma legal; mas no cuando fuesen desheredados sin forma legal; mas no cuando fuesen desheredados legalmente, pues entonces tenían la queja de inoficioso.

2.º Los hijos legítimos y sus descendientes, no los adoptivos, que hubieran salido de la patria potestad o nunca hubiesen estado en ella, para la misma porción y en idénticos casos que los anteriores.

3.º El nieto que el abuelo hubiera dado en adopción a su padre emancipado o éste al abuelo.

4.º El descendiente que el difunto hubiera dado en adopción a un extraño, cuando el padre adoptivo le emancipase antes de morir el ascendiente natural.

5.º El descendiente cuyo ascendiente se dio en arrogación sin llevarle a la nueva familia.

Después de esto, necesitamos hacer algunas observaciones.

1.ª Esta bonorum possessio se defiere cuando exista un testamento en cuya virtud pueda transferirse la herencia o reclamarse la posesión secundum tabulas, aunque ninguna de las dos cosas se realicen; porque si ni uno ni otra pueden tener lugar, es inútil reclamar contra un testamento que ningún efecto había de producir; v. gr., si hubiesen muerto antes que el testador todos los instituidos, o se nombró por heredero a una persona incapaz.

2.ª Si bien no puede solicitarla un descendiente instituido siquiera lo haya sido bajo condición, porque tiene en su mano utilizar la secundum tabulas, podrá verificarlo cuando otro descendiente se halle en condiciones de pedirla. En este caso, dice Ulpiano que la reclama propter alios; y la ventaja consiste en que recibirá íntegra la porción que le correspondería ab intestato, cuando se le hubiera instituido en menor parte.

3.ª No se concede al que espontáneamente acepta lo que se le deja en el testamento.

(B) Secundum tabulas

Si los descendientes no habían reclamado la bonorum possessio contra tabulas, o no podían solicitarla por haber muerto, repudiado, perdido el derecho o transcurrido el plazo marcado, se defería la bonorum possessio secundum tabulas.

Las personas a quienes en este caso se defería la bonorum possessio secundum tabulas, eran:

1.º A los instituidos en un testamento solemne, omnibus jure scriptis haeredibus. Con ella no hacía el Pretor otra cosa que facilitar el cumplimiento de las disposiciones civiles dando a los instituidos un medio más breve de llegar a la herencia, utilizando el interdicto quorum bonorum.

2.º A los instituidos verbalmente o por escrito sin las formalidades de la mancipatio y de la nuncupatio, con tal que hubieran intervenido en el acto siete testigos.

3.º A los instituidos, cuando el póstumo que había sido preterido moría antes que el testador.

4.º A los instituidos, cuando el testador perdía la capacidad de derecho con posterioridad al otorgamiento de su última voluntad, pero la recuperaba más tarde, conservándola en el momento de fallecer.

5.º A los póstumos ajenos instituidos, que según el primitivo derecho no podían instituirse válidamente, por ser personas inciertas.

+ Bonorum possessiones ordinarias ab intestato

Por medio de la bonorum possessio creó el Pretor un sistema completo de herencias al lado del establecido por el derecho civil; y lo mismo que la ley prefiere la sucesión testada a la intestada, el Pretor solamente concedía las bonorum possessiones ab intestato cuando era cierto que no podía tener lugar ninguna de las testamentarías que hemos examinado.

Justiniano enumera ocho clases de bonorum possessio ab intestato:

1.ª Unde liberi.
2.ª Ligitimis haeredibus.
3.ª Decem personis.
4.ª Cognatis proximis.
5.ª Tamquam ex familia.
6.ª Patrono et patronae liberisque eorum et parentibus.
7.ª Viro et uxore.
8.ª Cognatis manumissoris.

Examinémoslas con separación:

1.ª Unde liberi

Es la preferente a todas las de su clase.

Se defería esta bonorum possessio:

1.º A los herederos suyos, incluso los adoptivos, mientras no fueran emancipados. Verdad es que la herencia les correspondía civilmente sin el auxilio del Pretor; mas la bonorum possessio les autorizaba para hacer respetar su derecho por el interdicto quorum bonorum.

2.º A los descendientes naturales sui juris, pero que serían herederos suyos si estuvieran en potestad del finado, con tal que al morir el ascendiente no formasen parte de una familia adoptiva. Eran llamados según su proximidad a la parte que hubieran recibido ab intestato, ya existiesen solos, ya concorriendo con verdaderos herederos suyos.

En el caso 1.º el Pretor confirmaba y el 2.º corregía el derecho civil, que los excluía de la sucesión.

2.ª Unde legitimi

Se ofrecía esta bonorum possessio a todos los que, después de los herederos suyos, eran llamados a heredar, bien por las XII Tablas, como los agnados, bien por una ley o senadoconsulto posterior, como los hijos a la madre y viceversa, según los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano.

En el mismo caso se encontraban el patrono y la patrona respecto a la herencia de su liberto.

Se otorgaba a los que fueran más próximos en el momento de deferirse; mas podían igualmente utilizarla los llamados a la Unde liberi cuando hubiesen perdido el derecho a ésta, siendo preferidos a todos los demás.

3.ª Unde decem personae

Sabemos que el medio usado antiguamente para emancipar era la mancipatio repetida, y que, mancipado por tercera vez un hijo, perdía el ascendiente natural todos los derechos sobre su persona y bienes, que psaban al nuevo jefe. Este venía obligado a remanciparle cuando en la mancipación se ponía el pacto de remancipando; y entonces el ascendiente le manumitía, quedándole el derecho de sucederle como patrono. Mas si no había mediado tal compromiso y le manumitía la persona que le tenía in mancipio, adquiría ésta el derecho de patronato y sucesión.

Llegó el día en el que se consideró intolerable que un manumitente extraño fuese preferido a toda la familia natural del emancipado, tan sólo porque le había hecho sui juris, y porque sus mismos hijos ya no eran agnados, sino simples cognados.

Entonces fue cuando el Pretor llamó con preferencia al emancipante extraño, a diez personas: hijo, hija, nieto, nieta, padre, madre, abuelo, abuela, hermano y hermana del emancipado.

4.ª Unde cognati

Esta fue la gran reforma del Pretor, debida sólo a su iniciativa, sin precedentes en el derecho civil.

Efectivamente: por la unde liberi aumentó el número de herederos suyos que la ley ya reconocía: por la unde legitimi se circunscribió a secundar los llamamientos legales sin aumentar el número de los llamados, pues este orden se oponía a su criterio de igualdad entre todos los parientes del difunto; y por la unde decem personae ya prefirió al patrono extraño ciertos parientes naturales del emancipado. Mas por la unde cognati crea un orden de sucesión completamente nuevo, llamando a todos los parientes naturales dentro de cierto grado.

Veamos, pues, cuándo tenía lugar, a quienes se otorgaba, dentro de qué grado y en qué orden.

Podía utilizarse esta bonorum possessio cuando no había lugar ni a la unde liberi ni a la unde legitimi; porque no tenía por objeto derogar el derecho civil, sino establecer un orden subdiario de herederos.

Se otorgaba a las personas ligadas por el lazo de cognación con el difunto al tiempo de morir éste y cuando se pedía la bonorum possessio; por eso no comprendía al hermano adoptivo que después de morir el padre se daba en arrogación dentro del plazo señalado para demandarla. Se exceptuaban el cautivo que regresaba y el póstumo que nacía después de morir la persona de cuya sucesión se trataba; lo cual exigía que se suspendiera la dación hasta expirar el término. Por lo demás, eran admitidos los parientes naturales del difunto, se hallaran o no en la familia, bien lo fuesen por línea masculina o femenina, la madre y los hijos espurios mutuamente, y los hermanos naturales y adoptivos recíprocamente mientras permanecían en la misma familia.

Pero el llamamiento del Pretor o los cognados no era indefinido como el que en favor de los agnados tenía hecho la ley. Se circunscribía al 6.º grado, extendiéndose al 7.º cuando se trataba de los nietos de un hermano y los biznietos de otro hermano. Ya recordaremos que estos parientes eran los mismos a quienes la ley Furia permitió legar más de mil ases: la cognación de ulteriores grados no la tomaban en cuenta ni el Pretor ni la ley en materia de sucesiones.

Finalmente, los comprendidos en estos grados venían por el orden de su mayor proximidad con el difunto. Pero la mayor proximidad se apreciaba en el momento de deferirse la bonorum possessio; de manera que si el más próximo en el instante de la muerte, fallecía mientras deliberaba el instituido, la obtenía el siguiente en grado.

5.ª Tamquam ex familia, o Tum quem ex familia

Tanto esta bonorum possessio como la siguiente y la 8.ª se referían a la sucesión de los libertos. Cada una de ellas fue llamado a más parientes de los patronos, sin perjuicio de que pudieran utilizarla también los llamados por los anteriores, a medida que la sucesión de los ingenuos se extendía al parentesco meramente natural: debemos fijarnos en esta observación para no confundirlas.

Por la tum quem ex familia llamó el Pretor a los agnados del patrono, como por la unde legitimi había llamado al patrono y a la patrona.

6.ª Patrono et patronae liberisque eorum parentibus

De la explicación de Teófilo resulta:

1.º Que la verdadera denominación de esta bonorum possessio era la de unde liberi patroni patronaeque et parentes eorum, no figurando en ella el patrono ni la patrona.

2.º Que por ella extendió el Pretor sus llamamientos a todos los descendientes y ascendientes del patrono y de la patrona, aunque no fuesen agnados, cuando por la tum quem ex familia se había circunscrito a los agnados del patrono.

3.º Que, no obstante ser éste su objeto principal, la otorgaba también al patrono y patrona cuando no hubieran pedido la unde legitimi ni la tum quem ex familia; de la propia manera que en la sucesión de los ingenuos un heredero suyo podía utilizar la unde cognati cuando hubiera omitido la unde liberi y la unde legitimi.

4.º Que el haberse cambiado el nombre de esta bonorum possessio, colocando en primer término al patrono y patrona que originariamente no estaban comprendidos, ha dado margen a dudar sobre su objeto.

7.ª Unde vir est uxor.

Ya sabemos que tenía lugar en favor del cónyuge sobreviviente cuando el difunto no dejaba cognados y se trataba de un matrimonio justo sin que mediase divorcio en el instante de la muerte.

Si la mujer estaba in manu mariti, podría utilizar la unde liberi, y la unde legitimi como los herederos suyos. En el Derecho novísimo la viuda pobre recibe en todo caso la cuarta marital.

8.ª Unde cognati manumissoris

El Pretor, que había extendido la bonorum possessio a los cognados del difunto en la sucesión de los ingenuos, llevó la misma reforma a la sucesión de los libertos, llamando a los simples parientes del patrono en igual grado.

Explicadas las diversas clases de bonorum possessiones ab intestato, resulta que unas se aplicaban indistintamente a las herencias de los ingenuos y libertos, y otras sólo a cada una de ellas.

Si el difunto era ingenuo, se confería la bonorum possessio en este orden:

1.º La unde liberi, a los herederos suyos y descendientes equiparados a los herederos suyos.

2.º La unde legitimi, a los anteriores cuando no hubieran utilizado la unde liberi, con preferencia a todos los demás; y después, a los agnados y personas llamadas por las leyes y senadoconsultos. Mas cuando había sido emancipado por un extraño que le tuviera in mancipio, eran preferidas a éste las diez personas nombradas en el edicto unde decem personae.

3.º La unde cognati, a los parientes naturales del difunto hasta el sexto o séptimo grado, cuando no la pedían los herederos suyos o agnados.

4.º La unde vir et uxor, al marido o la mujer no divorciados, si el difunto no dejaba parientes en el grado referido.

Si el difunto era liberto:

1.º La unde liberi, a los mismos que en la de los ingenuos.

2.º La unde legitimi, al patrono y sus descendientes agnados.

3.º La tum quem ex familia, a los demás agnados del patrono, sin perjuicio de que pudieran utilizarla éste y sus descendientes agnados cuando no hubiesen pedido la unde legitimi.

4.º La unde liberi patroni patronaeve et parentes eorum, a todos los descendientes y ascendientes del patrono y de la patrona, fuesen o no agnados, como también a los llamados a las anteriores cuando no las hubieran solicitado.

5.º La unde cognati manumissoris, a los demás parientes naturales de los patronos, en la misma forma que la de los ingenuos.

6.º La unde vir et uxor, al viudo y viuda cuando faltaban todos los llamados por las precedentes.

Por último, no habiendo personas que pudiesen reclamar algunas de las referidas bonorum possessiones, la herencia se defería al pueblo y después al fisco.

+ Bonorum possessiones extraordinarias

Según el testimonio de Ulpiano, el edicto relativo a estas bonorum possessiones decía: Uti me quaque lege, senatoconsulto, bonorum possessionem dare oportebit, ita dabo.

De manera que tenían lugar cuando una disposición legislativa mandaba expresamente que se diera la posesión. Así, continúa Ulpiano: Cum ex lege XII Tabularum quis habet haereditatem, hinc non petit, sed inde, tum quem ei haeredem esse oportet: quippe cum non alius hinc competat bonorum possessio, quam si lex specialiter defert bonorum possessionem.

Paulo nota en qué se diferenciaba de la unde legitimi, cuando hablando de ésta, da la regla siguiente: Generaliter igitur sciendum est, quotiescumque vel lex, vel Senatus defert haereditatem; non etiam bonorum possessionem dari jubet, tum ex illa parte, qua ex legibus peti debere; sed ex hac parte poterit.

Resulta, pues, que si la disposición legal defiere únicamente la herencia, procedía sólo la unde legitimi; mas si a la vez que defiere la herencia, ordena que se dé la bonorum possessio, cabía utilizar ambas.

Esta clase de bonorum possessio no pertenece determinadamente ni a las testamentarias ni a las ab intestato reglamentadas por el Edicto; el Pretor se limita a cumplir con la ley. En semejantes casos, cesan todas las disposiciones del Edicto; y lo que es más, aunque el interesado hubiese conseguido alguna otra bonorum possessio podía, sin embargo, reclamar esta: Numquam bonorum possessio, quae ex alia parte edicti agnita est, impedit istam bonorum possessionem. Finalmente, no se defería al heredero del llamado. Por todas estas circunstancias la califica Justiniano de extraordinarium auxilium.

- Adquisición de la bonorum possessio; preferencia entre el bonorum possessor y el heredero civil

+ Adquisición de la bonorum possessio

(A) Plazo dentro del cual debe pedirse

Ordenada la prelación entre las diferentes clases de bonorum possessiones, y comprendiendo muchas de ellas distintos grados en su llamamiento, se hizo indispensable fijar un término dentro del cual hubiera de ejercitarse el derecho.

Los descendientes y ascendientes, naturales o adoptivos, podían solicitarla en el plazo de un año; las demás personas en el de cien días, no continuos, sino útiles, o sea, aquellos en que se permite comparecer ante el magistrado. Empezaban a contarse desde que el peticionario tenía conocimiento de que le había sido deferida la herencia y podía reclamarla.

El transcurso de estos plazos sin reclamarla, producía el efecto de tomar por acreción los llamados en igual grado la parte correspondiente al que no pedía, o deferirse la bonorum possessio a los que el Pretor llamaba después de ellos si ninguno la solicitaba. Caso de renunciarse, no había necesidad de esperar a que terminase el plazo.

(B) Quién puede solicitarla

1.º El interesado, por sí mismo o por tercera persona; en el caso de que el tercero hubiera procedido sin encargo, era válida la petición desde que se ratificase; pero insubsistente cuando el interesado moría sin ratificarla.

2.º El padre, para su hijo infante; y el tutor, para el pupilo. Mas el tutor no puede repudiarla, y responde en el caso de ser dañosa la herencia.

3.º El mudo, el sordo y el ciego, siempre que tengan conocimiento del acto.

4.º El curador del furioso tiene obligación de solicitarla; pero queda éste en libertad de aceptarla cuando recobre el juicio. No puede, en su consecuencia, repudiarla, porque no le ha sido deferida.

(C) Forma en que se pedía y acordaba

Antiguamente, debía reclamarse del Pretor o del Presidente de la provincia, y con cierta fórmula solemne.

Justiniano acordó: 1.º Conceder al peticionario facultad amplia para solicitar la bonorum possessio en los términos que quisiera; porque el sistema formulario había concluido. 2.º Permitir que pudiese reclamarla de cualquiera autoridad judicial; porque la teoría de la bonorum possessio se hallaba ya desenvuelta por los edictos del Pretor, y no necesitaba más que aplicarse a los casos previstos. Pero de ninguna manera quiso decir que la posesión adquirida por autoridad propia surtiese idénticos resultados que la judicial, para cuya protección existían interdictos especiales.

El juez, por su parte, no procedía siempre de la misma manera. En un principio, ninguna regla fijo debió tener el magistrado para otorgar la bonorum possessio. Conocido el caso, lo daría o no, según comprendieran en su discreción que así lo exigía la opinión pública. Poco a poco fueron marcándose por el Edicto los casos en que podía exigirse y concederse; pero ni era posible consignarlos todos de una vez, ni prever las circunstancias especiales con que se presentarían los consignados.

Ahora bien; desde que fue reglamentándose por este medio la herencia pretoriana, debieron naturalmente ofrecerse tres situaciones distintas.

1.ª Reclamaba la bonorum possessio una persona cuyo derecho había sido reconocido en el Edicto, sin mediar circunstancias que pudieran dificultar la concesión; v. gr.: la solicitaba un descendiente del finado, púbero, y cuya legitimidad nadie ponía en duda; el Pretor la otorgaba de plano; porque el caso estaba previsto en el Edicto, y nada existía que retardase el cumplimiento.

2.ª La pedía otro descendiente, pero era impúbero, y un interesado en la herencia le negaba la legitimidad; el Pretor concedía o no la bonorum possessio después de apreciar summatim las pruebas en que se fundase la oposición, causa cognita, según veremos al tratar de la Carboniana possessio.

3.ª La solicitaba una persona cuyo derecho no había sido aun reconocido por el Edicto; pero que se creía en condiciones de ser atendida: el Pretor examinaría detenidamente el caso; y si se hallaba dentro de los principios que servían de base a su sistema, decidiría favorablemente la pretensión por un decreto.

Las bonorum possessiones que se otorgaban en las dos primeras hipótesis se denominaban edictales, porque se conferían en virtud de los llamamientos consignados en el Edicto: las acordadas en la tercera se llamaban decretales, porque se declaraban de nuevo por el decreto que recaía sobre la petición.

+ Preferencia entre el bonorum possessor y el heredero civil

Cuando el heredero civil era preferido al bonorum possessor se decía que la posesión se otorgaba sine re; cuando sucedía lo contrario o heredaban a la vez, cum re.

Dijimos, y hemos visto comprobado, que el Pretor utilizó la bonorum possessio para realizar tres fines distintos: 1.º Confirmar el derecho, ofreciéndola al llamado por la ley, con lo cual le proporcionaba un medio más expedito de llegar a la herencia. 2.º Suplir el derecho, concediéndola a personas no llamadas por la ley a quiénes igualaba con los herederos civiles. 3.º Corregir el derecho, esto es, dando la bonorum possessio a ciertos individuos con preferencia a los herederos civiles.

Siendo esto así, fácil es determinar la prelación entre la bonorum possessor y el heredero civil.

Cuando todos los que pretendieran heredar fuesen llamados igualmente por la ley y por el Pretor, ninguno de ellos podía excluir a los demás, supuesto que uno mismo era el fundamento de su derecho.

Cuando se presentaban unos llamados por la ley y otros por el Pretor solamente, se decidiría la preferencia según estos principios:

1.º Vendrían todos a la vez, si el llamamiento del Pretor había tenido por fin suplir el derecho, equiparando los llamados a la bonorum possessio con los herederos civiles y colocando a todos ellos en igual grado; v. gr., cuando concurrían un descendiente heredero suyo y otro que se hallaba fuera de la familia.

2.º Vendrían los llamados a la bonorum possessio antes que los herederos civiles, si el fin del llamamiento pretoriano fue corregir el derecho y los antepuso en su Edicto. Así, el descendiente sui juris que obtenía la bonorum possessio contra tabulas era preferido al heredero instituido en el testamento: y el heredero que pedía la secundum tabulas en virtud de un testamento ineficaz, según el derecho civil, era preferido a los herederos legítimos.

3.º En todo caso, mediaban, entre el heredero civil y el llamado únicamente por el Pretor, dos notables diferencias:

1.ª El heredero civil conservaba la prioridad que le correspondiese aunque no solicitara la bonorum possessio. Viceversa: el llamado únicamente por el Pretor, si no reclamaba la bonorum possessio, perdía la preferencia que le daba su llamamiento.

2.º Que el heredero civil, aunque obtuviese la bonorum possessio, no pagaba los legados; y el llamado solamente por el Pretor, debía cumplirlos. Otro tanto sucedía con la obligación de colacionar.

- Bonorum possessio en tiempo de Justiniano

Hemos comparado el sistema de herencia pretoriana, creado por el Pretor, con la teoría del dominio bonitario. Pues bien, así como llegaron a confundirse lentamente los efectos del dominio quiritario y bonitario, del mismo modo fueron adoptándose por la ley los llamamientos que el Pretor introdujo por la bonorum possessio. En materia de herencias, sin embargo, no hizo Justiniano una fusión tan completa entre la civil y la pretoriana como la verificó entre los dominios quiritario y bonitario. Cierto es que en este Título suprime algunas bonorum possessiones; pero deja subsistentes en el nombre las demás. Esto consiste, ya en la precipitación del trabajo, ya en que cuando se escribieron las Instituciones no había dictado el Emperador sus Novelas CXV y CXVIII; sin estas circunstancias, otra sería la doctrina. Veamos cuáles son las bonorum possesiones que aquí suprime; si las que conserva pueden estimarse subsistentes; y cuál es el resultado definitivo.

+ Suprime:

1.º En la sucesión de los ingenuos, la unde decem personae; porque ni para emancipar se daba ya in mancipio al hijo, ni el ascendiente natural perdía sus derechos.

2.º En la sucesión de los libertos, la tum quem ex familia, la unde liberi, patroni patronaeque et parentes eorum y la unde cognati manumissoris; porque deseando igualar en cierto modo la sucesión de los libertos con la de los ingenuos, había llamado por una constitución a los parientes del patrono dentro del 5.º grado, los cuales podían utilizar la contra tabulas, la unde legitimi y la unde cognati, según los casos.

+ Conserva, tanto para los ingenuos como para los libertos, las siguientes:

1.ª Contra tabulas.
2.ª Secundum tabulas.
3.ª Unde liberi.
4.ª Unde legitimi.
5.ª Unde cognati.
6.ª Unde vir et uxor.

Veamos si subsisten después de las constituciones imperiales y novelas:

1.ª Contra tabulas

Ningún descendiente natural, se halle o no en potestad, necesita del auxilio del Pretor para heredar a sus ascendientes paternos y maternos aunque no se les instituya; pues todos ellos tienen perfecto derecho a la institución en determinada parte de la herencia después de la Novela CXV. Igual derecho tiene el hijo dado en adopción a un extraño, según la reforma de Justiniano.

2.ª Secundum tabulas

Los instituidos en un testamento autorizado con la presencia de siete testigos, son herederos legales desde que Teodosio reglamentó la forma de testar, y no necesitan de la bonorum possessio.

El nombrado heredero, cuando el descendiente póstumo preterido fallece antes que el testador y cuándo éste pierde la capacidad, pero la recobra y conserva en el instante de morir, continúa utilizando la bonorum possessio; mas ya no es sólo en virtud del Edicto, sino por declaración expresa de los Emperadores.

Finalmente, el póstumo ajeno, desde muy antiguo pudo ser válidamente instituido, cuya jurisprudencia sanciona Justiniano.

3.ª Unde liberi

Por la Novela CXVIII son llamados todos los descendientes a la sucesión intestada de sus ascendientes paternos y maternos, bien se hallen o no en la familia; todos, pues, han pasado a ser herederos por derecho civil.

4.ª Unde legitimi

Ciñéndose el Pretor a otorgar esta bonorum possessio en beneficio de los llamados por disposiciones legales, con el fin de que pudieran utilizar el interdicto quorun bonorum, claro es que ningún cambio ha podido experimentar; más bien podemos decir que realmente pertenecen todas a esta clase, puesto que todos los individuos a quienes el Pretor llamaba, fuera o contra la ley, son herederos civiles en el último estado de derecho, según vamos observando.

5.ª Unde cognati

Al redactarse las Instituciones, el parentesco meramente natural no daba derecho para suceder, y sólo merced al Pretor venían los parientes comprendidos dentro de cierto grado. Pero Justiniano en el Novela CXVIII consuma la reforma del Pretor llamando a todos los parientes sin limitación de grado, y aboliendo la diferencia entre agnación y cognación; todos son por lo tanto herederos civiles.

6.ª Unde vir et uxor

También el viudo y la viuda debieron en su principio sólo a la equidad del Pretor su llamamiento para heredar al consorte difunto; pero Teodosio y Valentiniano sancionaron en los términos más explícitos este derecho del cónyuge sobreviviente, a falta de cognados.

+ Resultado definitivo

Que en los últimos tiempos de Justiniano la bonorum possessio ya no constituye un sistema de sucesión distinto de la herencia civil; porque las leyes han reconocido derecho para suceder a todos los individuos llamados por el Pretor con el fin de ampliar o corregir los principios antiguos. Todos son herederos civiles; no hay possessio cum re y sine re.

Que las Instituciones no exponen la doctrina vigente al morir Justiniano; ya porque antes de ellas ciertos llamamientos del Pretor estaban sancionados legalmente, ya porque después de su promulgación fueron sancionados los restantes.

Que la verdadera utilidad práctica de la bonorum possessio consiste en que, obteniéndola el llamado a la herencia, puede utilizar el interdicto quorum bonorum, según hemos expuesto.

Debemos, sin embargo, añadir que la bonorum possessio se otorga, no definitiva sino provisionalmente en los casos que siguen:

1.º Al instituido que exhibe un testamento sin ningún vicio aparente, se le da la posesión de los bienes propios del difunto en el momento de fallecer y que no los retenga legalmente un tercero. Si alguno contradice esta pretensión, se ventilan en juicio sus respectivas alegaciones, declarando poseedor al que potiora ex legitimis modis jura ostenderit.

2.º Al instituido bajo condición, mientras el cumplimiento de ésta se halle pendiente, como ya manifestamos en otro lugar.

3.º Al heredero que se encuentra destituido de razón (furiosi nomine). Justiniano, confirmando la incapacidad del furioso, tanto para adir la herencia como para reclamar la bonorum possessio, ordena que el curador solicite ésta cuando estime lucrativa la herencia.

4.º Al descendiente impúbero del difunto cuando se impugna su estado: ex Carboniano edicto.

Cuando a un impúbero se niega que sea descendiente del finado, se le da, previo conocimiento de causa, la bonorum possessio como si no existiese cuestión alguna; y se difiere el juicio para la edad de la pubertad, también previo conocimiento de la causa.

5.º A la mujer que se halla embarazada del llamado a una herencia (ventris nomine).

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

Sucesión testada e intestada de los libertos | Libro III de las Instituciones de Justiniano (II)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Wed, 13 Jan 2021 18:25:00 +0000

En los Títulos VII Y VIII del Libro III de las Instituciones de Justiniano se hace referencia a la sucesión testada e intestada de los libertos, así como a la asignación de los libertos.

- Sucesión testada e intestada de los libertos

Antiguamente variaban mucho las reglas de esta clase de herencias, según fuera el difunto liberto o liberta; ciudadano, latino o dediticio; y hubiese de sucederle el patrono o la patrona.
Justiniano, que igualó la condición jurídica de todos los manumitidos, y en cuya época ya no existe la tutela perpetua de las mujeres, declara:

1.º Que si el caudal del liberto es menor de cien áureos, puede testar libremente, y sólo le sucederá el patrono cuando aquél muera sin testamento y sin descendientes.

2.º Que si el caudal del liberto es superior a cien áureos, le sucederá en todo su patrono cuando muera intestado sin descendencia; y en una tercera parte cuando otorgue testamento, pero no tenga descendientes, o los desherede.

3.º Que a falta de patrono, le heredarán los descendientes del patrono; y en defecto de éstos, los parientes laterales del mismo hasta el quinto grado.

- Asignación de los libertos

Por regla general, el derecho del patrono se transmite a todos los descendientes del patrono. Un senadoconsulto del tiempo de Claudio concedió al patrono la facultad de transmitir a uno o a varios de los descendientes constituídos en su potestad el derecho de patronato, como si ellos hubieran concedido la libertad; pero si los favorecidos morían sin descendencia, recobraban sus derechos los demás descendientes del que manumitió. Esto es lo que se entiende por asignación de los libertos.

Sólo podía verificar la asignación el que había manumitido al liberto, no los descendientes a quienes se les asignó.

Podía tener lugar la asignación en favor de uno o de varios descendientes; cualquiera que fuera su sexo y grado; nacidos o póstumos; aunque se les desheredase. No se permitía hacerla en provecho en emancipado, como no se asignase conjuntamente a otro de los descendientes constituidos en potestad, y quedaba ineficaz si el asignatario se emancipaba.

La asignación podía tener por objeto uno o varios libertos, ya manumitidos en el mismo testamento, ya con anterioridad; bien estuvieran en la ciudad, bien cautivos.

Tanto la voluntad de asignar como la de revocar la asignación hecha podía expresarse de cualquier modo, por actos inter vivos o mortis causa.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De la sucesión intestada de los ingenuos | Libro III de las Instituciones de Justiniano (I)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Wed, 13 Jan 2021 12:03:00 +0000

Justiniano consagra los doce primeros Títulos de este Libro de sus Instituciones a terminar la doctrina de sucesiones. El orden con que lo hace, tanto en la serie de los Títulos, como en la de los párrafos de cada Título, dificulta mucho formar una idea clara de las materias contenidas en ellos. Para facilitar su aproximación, los distribuiremos en cuatro partes o secciones, que comprenderán respectivamente: 1.ª Los Títulos que se refieren a la sucesión intestada de ingenuos: I al IV; 2.ª Los que exponen la sucesión así testada como intestada de los libertos: VII y VIII; 3.ª El que contiene la doctrina de las bonorum possessiones, común a todo género de herencias: IX; 4.ª Los restantes, que abrazan ciertas sucesiones universales diferentes del título hereditario: X, XI y XII. Comenzaremos aquí con la sucesión intestada de los ingenuos.

- Doctrinas generales sobre la sucesión intestada

+ Quién se dice que muere intestado

Justiniano declara que se muere intestado: 1.º Cuando de hecho no se otorga testamento; 2.º Cuando se otorga pero no conforme a derecho; 3.º Cuando se otorga legalmente, pero después viene a ser roto, írrito o destituido por falta de adición.

+ Cuándo se defiere la sucesión intestada

Es condición indispensable, por regla general, que no exista heredero alguno con derecho de adir en virtud de testamento, aunque al instituido le corresponda suceder ab intestato y cualquiera que sea la porción en que se instituya.

Ahora bien, cuando no hizo testamento, o éste perdió su validez antes de morir el otorgante, se abre la sucesión el día en que se invalida. Esta diferencia es muy substancial; pues determinándose por el instante en que se defiere la herencia quién ha de ser el heredero, puede acontecer que desde la muerte del testador hasta que se declare ineficaz el testamento, fallezca el pariente más próximo y venga a heredar el que no lo era cuando murió el testador.

+ Quién puede suceder ab intestato

Para suceder ab intestato es necesario tener la testamentifacción pasiva y haber nacido o estar concebido en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, siempre que en este último caso nazca dentro de los diez meses de morir el padre.

+ Preferencia entre los llamados a suceder, y cómo se distribuye la herencia entre ellos

. Preferencia entre los llamados

La preferencia entre los individuos, a quienes la ley reconoce derecho para suceder, no se determina por su mayor proximidad con el difunto, sino generalmente según el orden a que pertenecen; y dentro de cada orden, según el grado.

Se entiende por órdenes de suceder ab intestato, las clases o categorías en que la ley divide los individuos llamados; de suerte que los pertenecientes a un orden anterior excluyen a los del posterior, aunque éstos sean parientes más próximos del difunto. Sin embargo, hubo caso en que cuando el más próximo en grado no quería o no podía heredar, no pasaba la herencia a los grados inferiores del mismo orden, sino al orden siguiente:

Los individuos de un mismo orden vienen a heredar según el grado de proximidad, pero tampoco se observa esta regla constantemente, porque hay ocasión en que los más próximos deben compartir la herencia con otros de grado más remoto.

. Cómo se distribuye la herencia

Se dice que suceden in capita, cuando de la herencia se hacen tantas porciones iguales como son los individuos que suceden; e in stirpes, cuando se divide en tantas porciones como fueron las personas cuyos descendientes vienen a heredar, de manera que los de cada rama reciben la porción que correspondería a su causante si viviese, y la subdividen entre sí.

En el sistema de sucesión creado por Justiniano se añade otro procedimiento para distribuir la herencia que se denomina in lineas, según daremos a conocer oportunamente.

- Sucesión intestada según las XII Tablas

+ Base de esta sucesión: órdenes en que se clasifican los llamados

Los llamamientos a la herencia intestada, según las XII Tablas, tenían por base la primitiva constitución familiar, a cuyas tres esferas la deferían sucesivamente.

Establecieron, pues, tres órdenes de sucesión: 1.º El de los herederos suyos. 2.ª El de los agnados. 3.º El de los gentiles.

+ Primer orden: herederos suyos: quiénes se comprendían bajo esta denominación: cómo sucedían: qué parte de la herencia recibía cada uno de ellos

Se consideraban herederos suyos:

1.º Todos los descendientes naturales o adoptivos que se hallaban sujetos a la potestad del difunto sin intermediario en el momento de fallecer éste, o que se hallarían si hubieran nacido antes de morir el ascendiente, denominados póstumos.

2.º La mujer que hubiera esta constituida in manu del finado o de algún descendiente que no se hallase ya en patria potestad.

3.º El descendiente que ocupara el primer lugar en la familia cuando resultara cierto que el ascendiente murió intestado, aunque al morir no se encontrase bajo su potestad, pero sí concebido.

4.º El hijo que después de la muerte del padre fuese manumitido de la primera o segunda emancipación.

5.º El hijo que después de morir el padre volvía de la cautividad.

Todos los herederos de este orden adquirían la herencia ipso jure, aun sin tener conocimiento de la adquisición, y aunque carecieran de inteligencia: por tanto, los furiosos y pupilos no necesitaban la intervención de sus curadores o tutores.

Los de primer grado sucedían in capita; los de ulteriores, in stirpes, fuesen varones o mujeres.

+ Segundo orden: agnados: quiénes lo eran: quiénes de ellos y a qué porción se entendieron agnados

Las XII Tablas habían sancionado: Si intestato moritur, cui suus haeres non extabit, agnatus proximus familiam habeto.

Según este principio, no tenía lugar el orden de agnados mientras un heredero suyo existiese o hubiera esperanza de su existencia.

Generalmente se dice que agnados eran los cognados o parientes por parte de varón, pero como el vínculo de agnación se establecía también por la adopción, y se rompía viceversa por la cápitis-diminución, preferimos definirla como: El lazo entre los individuos que se hallaban sometidos a un mismo pater familias, o que así se hallarían si éste no hubiera faltado por muerte o cautividad.

La ley otorgaba el derecho de sucederse mutuamente los agnados hasta el grado más remoto, fuesen varones o mujeres.

Los que estaban en el grado más próximo en el momento de ser cierto que uno había fallecido intestado, excluían a los demás dividiéndose la herencia in capita. Así cuando el difunto dejaba un hermano e hijos de otro hermano, sucedía únicamente el primero, porque ocupaba el grado más próximo: cuando solo dejaba hijos de varios hermanos, todos ellos sucedían por partes iguales.

Si habiendo varios del grado más próximo, algunos de ellos repudiaban la herencia o morían sin adirla, su porción acrecía a los que adieron; pero si ninguno de ellos adía, no pasaba la herencia al grado siguiente, quoniam in legitimis haereditatibus successio non est.

+ Tercer orden: gentiles: recuerdo de lo dicho acerca de la gentilidad

Las Instituciones nada dicen en lo referente a este orden.

Gayo se circunscribe a decir que los gentiles eran llamados por las XII Tablas cuando no existía el orden de agnados, pero sin explicar cómo sucedían, porque la gentilidad había desaparecido. He aquí sus palabras: Si nullus agnatus sit, eadem lex XII Tabularum gentiles ad haereditatem vocat. Qui sint autem gentiles, primo commentario rettulimus. Et cum illic admonuerimus, totum gentilicium jus in desuetudinem abiisse, supervacuum est hoc quoque loco, de ea re curiosius tractare.

El pasaje donde Gayo explicaba quiénes eran gentiles no ha podido restablecerse. Nosotros trataremos en la Historia de dar a conocer la idea que hoy se forma de las gentes; eran agrupaciones constituidas por las familias procedentes de un mismo tronco, que procuraban sus intereses comunes en el orden político, religioso y familiar.

- Sucesión intestada según el derecho pretorio, los senadoconsultos y las constituciones imperiales hasta las novelas CXVIII Y CXXVII

+ Carácter de esta sucesión

La sucesión establecida por las XII Tablas era muy sencilla, como resultado de un solo principio, la familia civil; pero no pudo sostenerse desde que la familia natural fue prevaleciendo sobre la civil. El Pretor, intérprete de la opinión pública, dio comienzo a la reforma que luego sancionaron las leyes. El tránsito de uno a otro principio debía ser muy lento y obra de muchas disposiciones; por eso la legislación de esta época se ofrece complicadísima, pues va otorgando paulatinamente la sucesión a personas ligadas por los vínculos naturales, y quiere al mismo tiempo conservar la base antigua como punto de partida.

Entendemos que la manera más clara de exponer el sinnúmero de reformas que sufrió la sucesión intestada será enumerar las personas excluidas de suceder por las XII Tablas en la línea de descendientes, de ascendientes y de colaterales, y manifestar respecto de cada una de ellas cuándo y cómo fueron admitidas. Hay, sin embargo, un principio general sobre los nuevos llamamientos, y es que no se pierde el derecho a suceder por la cápitis-diminución mínima, pues no se fundan en el estado de familia.

+ Descendientes a quienes se les reconoce el derecho de suceder a los ascendientes paternos y maternos entre los herederos suyos

. Sucesión a los ascendientes paternos

Fundado el sistema de las XII Tablas en el vínculo de patria potestad, carecían de derecho para suceder a sus ascendientes paternos:

1.º Los descendientes emancipados. El Pretor les otorgó la bonorum possessio, ya concurrieran solos, ya con heredero suyo, y tanto a ellos como a sus descendientes.

En el caso de concurrir el hijo emancipado con un descendiente suyo retenido en la patria potestad, dividían entre sí la herencia por mitad.

Las constituciones imperiales igualaron los emancipados o los no emancipados.

2.º Los descendientes dados en adopción. El Pretor les otorga la bonorum possessio, aunque existan herederos suyos, cuando fuesen emancipados por el padre adoptivo en vida del padre natural; pero cuando los emancipa después de morir éste, los llama sólo en el orden de cognados, que nuevamente establece.

Justiniano mantiene el derecho pretorio respecto de los adoptados por un ascendiente y de los que se dieron en arrogación después de emanciparse; mas a los adoptados por un extraño les conserva los derechos para suceder a su padre natural, como si no hubiera mediado adopción, a la vez que pierden los de suceder al padre adoptivo tan pronto como los emancipa.

3.º Los descendientes de hijas o nietas. Los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio les conceden derecho para suceder; pero, queriendo, sin duda, respetar los principios antiguos, les rebajan una tercera parte de lo que hubiera recibido su madre si concurrían con herederos suyos, y una cuarta parte si con agnados.

Justiniano les da la herencia íntegra.

4.º Los descendientes ilegítimos. Después de establecerse la legitimación de los hijos naturales, aumentaron éstos el número de herederos suyos.

Aquí solo menciona Justiniano los legitimados por subsiguiente matrimonio y por adscripción a la Curia, pues ya sabemos que la legitimación por rescripto fue autorizada con posterioridad a las Instituciones.

. Sucesión a los ascendientes maternos

Si al mismo padre no sucedían los hijos tan pronto como salían de su potestad, con arreglo a lo dispuesto en las XII Tablas, está claro que no pudieron heredar a la madre, bajo cuya potestad jamás habían estado; quia feminae suos haeredes non habent.

Pero cuando llegó la época en que fueron admitidos a la herencia del padre los hijos emancipados, prescindiendo ya del vínculo de potestad, ¿era razonable su exclusión de la herencia materna porque no hubieran estado bajo el poder de la madre?

Comenzó el Pretor otorgándoles la bonorum possessio, en el orden de cognados, y el Poder legislativo sancionó su conducta mediante un senadoconsulto.

Este senadoconsulto, denominado Orficiano, se votó en 931 de Roma bajo el imperio de Marco Aurelio. Dispuso que la herencia intestada de la madre se defiriese al hijo o a la hija, con preferencia a todos los agnados; es decir, les colocó en la categoría de herederos suyos respecto a la madre.

Llamó a los hijos que fuesen ciudadanos al tiempo de deferirse la herencia y de adirla, aunque estuvieran en potestad ajena, procediesen de diferentes matrimonios o de padre desconocido (vulgo quaesiti), y aun los concebidos en la esclavitud, pero nacidos después de ser libre la madre, o concebidos y nacidos en la cautividad, siempre que la madre volviese a la ciudad.

Nada importaba que la madre fuese ingenua o libertina, pero debía ser ser sui juris, porque la hija de familia y la esclava no dejaban herencia.

Cuando de varios hijos algunos no querían adir, su porción acrecía a los demás; si ninguno adía, o después adir obtenía la restitución in integrum, se observaba el derecho antiguo, dándose la herencia a los agnados de la madre.

Justiniano excluyó de la sucesión a los hijos espurios, cuando la madre era ilustre y había hijos legítimos.

Por último, aunque el senadoconsulto Orficiano solamente facultó la sucesión de los hijos a la madre, los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio concedieron que también los nietos sucedieran a la abuela paterna y materna, rebajándoles la tercera y cuarta parte, como hemos visto en la herencia del abuelo paterno, y que suprimió después Justiniano.

+ Ascendientes paternos y maternos que son admitidos a la herencia de sus descendientes entre los agnados; participación que en ella les corresponde

. Ascendientes paternos

Con arreglo al sistema de las XII Tablas debemos distinguir tres casos:

1.º Si el descendiente se hallaba constituido en la patria potestad, no podía dejar herencia, porque ningún patrimonio tenía.

2.º Si el descendiente le había emancipado, le sucedían primero los herederos suyos; en defecto de éstos, el emancipante, como patrono, en virtud de la cláusula de fiducia, con preferencia a los hermanos del difunto, porque ya no eran agnados. El emancipante conservó este carácter aun después de que Justiniano abolió las ritualidades que venían observándose para la emancipación.

3.º Cuando el descendiente era sui juris sin que el ascendiente le hubiera emancipado, ningún derecho tenía, pues le faltaba el título de patrono.

El Pretor le concedió la bonorum possessio, como cognado, en este último caso, mas por el mismo principio de equidad, y a medida que se introdujeron los peculios, una serie de disposiciones legales fueron menoscabando sus derechos, obligándoles a compartir la herencia del descendiente con la madre y hermanos del difunto, según vamos a reseñar.

. Ascendientes maternos

Ningún derecho pudo tener la madre para heredar a sus hijos, bajo el carácter de ascendiente, mientras los llamamientos se fundaron en el vínculo de potestad; únicamente les sucedía como agnada cuando se había constituido in manu mariti. Pero lo mismo que en todos los casos análogos, el Pretor le concedió la bonorum possessio en el orden de cognados, según hemos visto que lo hizo respecto al padre no emancipante.

Esta medida del Pretor fue secundada por el Poder legislativo en cuanto le permitía una época de transición.

Refieren las Instituciones que el Emperador Claudio concedió a una madre la sucesión legítima de sus hijos para consolarla de haberlos perdido, y que esta gracia especial se generalizó para todas las madres respecto a sus hijos sui juris, por el senadoconsulto Tertuliano, bajo el imperio de Adriano.

Obsérvase desde luego que el senadoconsulto Tertuliano concediendo a la madre la herencia de sus hijos, precedió al Orficiano, que otorgó a los hijos la herencia de su madre. Esto se explica por la circunstancia de que la madre podría favorecer a sus hijos otorgando testamento, al paso que los hijos carecerían frecuentemente de edad para testad en favor de su madre.

Veamos ahora los términos en que fue llamada la madre.

El derecho de sucesión fue concedido a toda madre, ingenua o libertina, aunque se hallara en potestad ajena o hubiera incurrido en infamia, con tal que tuviese respectivamente el número de tres o cuatro hijos nacidos en condiciones legales, a no haber obtenido del príncipe el jus liberorum. Esta circunstancia se declaró innecesaria en 410 por Honorio y Teodosio, y en 528 por Justiniano.

No podía la madre suceder al hijo que se hallase bajo el poder de su padre natural, aunque fuera militar; pero sí al constituido en potestad del arrogante, a no ser que su padre natural le hubiese nombrado sustituto pupilar. Tampoco al que cayó en la esclavitud y fue manumitido. Nada importaba la edad de los hijos, o que fuesen de padre desconocido; y aun concebidos en la esclavitud, pero nacidos siendo ya libre la madre.

Eran preferidos a la madre: 1.º Todos los descendientes naturales o adoptivos de su hijo. 2.º El padre natural que le emancipó; y aun el que no le había emancipado cuando no era excluido por un agnado del hijo, pues a falta de agnados, vendría el padre en el orden de cognados, y sería preferido a la madre. No tenía preferencia sobre la madre: ni el padre adoptivo; ni el abuelo o bisabuelo aunque le hubieran emancipado, a no ser que existiese todavía el padre, pues entonces si bien por regla general la madre excluye al abuelo, éste excluye al padre y el padre a la madre. Por eso dicen las Instituciones que para ser postergada la madre al padre y preferida al abuelo se necesitaba que el concurso fuera directo entre ellos cum inter eos solos de haereditate agitur. 3.º Los hermanos consanguíneos; pues si eran hermanas solas, partían la herencia con la madre.

Si la madre no quería heredar, se restablecía el derecho antiguo, viniendo a suceder el agnado que fuera más próximo en el momento de renunciar la madre.

Constantino, en parte disminuyó y en parte aumentó los derechos de la madre. Los disminuyó en cuanto dispuso que aunque la madre tuviese el jus liberorum, si concurriera con agnados, recibiesen éstos la tercera parte de la herencia y el resto la madre. Los aumentó en cuanto permitía que la madre, aun careciendo del jus liberorum, heredase la tercera parte, quedando las dos terceras para los agnados.

Justiniano la prefirió al tío paterno y demás agnados posteriores.

. Participación que en la sucesión les corresponde

Con la admisión de la madre para heredar a sus descendientes, coincidió el desenvolvimiento del peculio adventicio que transformaba el antiguo régimen económico familiar, declarando a todo hijo propietario de ciertos bienes, aunque se hallase constituido en la patria potestad.

Modificadas así las bases primitivas, fue necesario armonizar con las nuevas los llamamientos para suceder. La empresa era difícil mientras no se estableciera un sistema completo y fundado exclusivamente sobre distintos principios, como lo hizo Justiniano por sus Novelas CXVIII y CXXVII. No deben, pues, admirarnos ni la multitud de leyes ni las soluciones poco satisfactorias que a veces contienen.

Para exponer unas y otras con la posible claridad, distinguiremos ante todo si el descendiente que moría intestado se encontraba o no sometido a la patria potestad; y dentro de cada una de estas hipótesis, las varias combinaciones que podían presentarse.

(a) Cuando falleció el descendiente se hallaba constituido en la patria potestad.

1.º Si concurren a suceder el padre y los hermanos del difunto, lo adquirido por el descendiente con ocasión de su matrimonio, pasa (no teniendo descendencia) en primer lugar a los hermanos bilaterales, no habiéndolos, a los unilaterales; y en defecto de hermanos, al padre que retiene el usufructo en todo caso.

Este mismo orden de sucesión fue adoptado por Justiniano para todos los bienes que al difunto hubieren llegado materna linea per quamcumque occasionem, vel inter vivos, vel per ultimas dispositiones, vel ab intestato; y poco más tarde para cuantas adquisiciones constituyen el peculio adventicio. Tratándose del peculio castrense, parece que no debe corresponder al padre el usufructo, porque nunca lo tuvo sobre este peculio.

2.º Si concurren el padre, la madre y los hermanos, el padre mientras viva, conserva el usufructo que tenía; la madre y los hermanos se dividen la propiedad de los bienes hereditarios por partes iguales.

(b) Cuando falleció el descendiente se hallaba emancipado.

1.º Concurren el padre y la madre. Es preferido el padre.

2.º Concurren el padre y los hermanos. El padre sucede en el usufructo de la herencia; todos los hermanos en la propiedad de la misma, exceptis maternis rebus, in quibus, si ex eadem matre fratres vel sorores sint, eos solos vocari oportet.

3.º Concurren la madre y los hermanos. Todos suceden por partes iguales, como dijimos anteriormente.

4.º Concurren el padre, la madre y los hermanos. Heredan los hermanos por partes iguales la propiedad y una tercera parte del usufructo; y las dos terceras partes de usufructo pertenecen con igualdad al padre y la madre.

+ Variaciones ocurridas en la línea de colaterales: introducción del orden de cognados

Hemos visto que las XII Tablas llamaban, en defecto de herederos suyos, a solas y todas las personas que fuesen agnados más próximos, de cualquier grado y sexo.

Tres innovaciones experimentó la ley decenviral sobre este punto:

1.ª Durante algún período fueron excluidas ciertas personas agnadas del derecho para suceder, que después recobraron.

2.ª Fueron llamadas a suceder con los agnados personas que carecían del vínculo de agnación.

3.ª El derecho para suceder se extendió a los cognados dentro de ciertos límites.

. Colaterales agnados excluidos durante cierto período

Según las XII Tablas, cuando faltaban herederos suyos venían los agnados más próximos, sin distinción de sexo y cualquiera que fuese su grado.

Más tarde se estableció por jurisprudencia, e interpretando extensivamente la ley Voconia (Voconiana ratione), una distinción entre los agnados consanguíneos y los simplemente agnados; constituyendo la primera categoría los hermanos y hermanas, hijos del mismo padre que el difunto, naturales o adoptivos, aunque no estuvieran bajo el poder de su padre por haber sido deportado, igualmente el nacido después de la cautividad y muerte de aquél, y la madre o madrastra que estuviere in manu del finado.

Formando los consanguíneos un grado nuevo y preferente, cuando éstos no adían, la herencia no pasaba a los demás agnados.

Si no existían ni se esperaba que existiesen consanguíneos, venían los restantes agnados no consanguíneos, hasta el grado más remoto.

De las mujeres, sólo eran admitidas las consanguíneas, siendo todas las demás excluidas por los agnados, al paso que éstos las heredaban.

Tamaña desigualdad fue remediada en parte por el Pretor, concediendo a las mujeres no consanguíneas la bonorum possessio, cuando no hubiese agnados o algún cognado más próximo.

Justiniano restableció la legislación de las XII Tablas, disponiendo que todas las mujeres agnadas tuvieran para suceder igual derecho que los agnados varones, fuesen o no hermanas del difunto.

. Colaterales a quienes se otorga el derecho de agnados sin serlo

Sucedió en la línea colateral lo mismo que en las descendente y ascendente hemos visto: a medida que se prescindía de la familia civil, fueron admitidos a suceder entre los agnados los hermanos y sobrinos del difunto que no estaban ligados con él por el vínculo de la agnación. Tales eran:

1.º Los hermanos emancipados; porque perdieron la agnación tan pronto como salieron de la familia.

Anastasio, en 498, concedió al hermano emancipado los mismos derechos de sucesión que tenía el no emancipado; y en 503, tanto al hermano como a la hermana, cuando se pidiese en la solicitud del rescripto para emanciparlos que conservaran los derechos de agnación.

Justiniano iguala los hermanos y hermanas emancipados de cualquier manera con los no emancipados, para que se sucedan mutuamente con igualdad, es decir, sin la deducción establecida por Anastasio, quien parece que al no emancipado le daba doble porción en la herencia.

2.º Los hermanos uterinos; porque jamás habían estado bajo la misma patria potestad que el difunto.

Justiniano, en 534, iguala los hermanos y hermanos uterinos a los consanguíneos. Más tarde, para dirimir las cuestiones que minuciosamente reseña, declaró que los hermanos bilaterales fuesen preferidos a los unilaterales.

3.º Los hijos de hermanas, de hermanos uterinos o de hermanos emancipados; porque tampoco habían estado nunca bajo la misma potestad que el difunto.

Justiniano concede a todos éstos, pero no a sus hijos, el derecho para suceder in capita, como agnados, cuando falten hermanos y hermanas.

Admite, por último, Justiniano en este orden la sucesión de grados, esto es, que cuando el agnado más próximo repudiaba o moría sin adir la herencia, pudieran adirla los demás, sin necesidad de apelar a la bonorum possessio que entre los cognados les ofrecía el Pretor.

. Personas admitidas a la sucesión bajo el solo título de cognados

De cuanto llevamos expuesto sobre la sucesión ab intestato, aparece:

1.º Que los llamamientos de las XII Tablas se fundaron exclusivamente en la constitución de la familia civil, sin tomar para nada en cuenta el parentesco natural.

2.º Que según iba prevaleciendo la familia natural, fueron llamados: En el primer orden, con los herederos suyos e in stirpes, todos los descendientes del finado, aunque no formaran parte de la familia: en el segundo orden, con los hermanos agnados e in capita, los ascendientes y hermanos del difunto, aunque no estuviesen unidos con él por vínculo de agnación, si bien prefiriéndose a los hermanos bilaterales sobre los unilaterales; y en falta de éstos, con los tíos aganados del difunto, los sobrinos del mismo, también in capita.

3.º Que la iniciativa de todas estas reformas se debió al Pretor y fue secundada por los senadoconsultos y las leyes.

Mas el Pretor no circunscribió la bonorum possessio a las personas indicadas, sino que extendió sus llamamientos:

1.º A los cognados legítimos más próximos dentro del sexto grado, y en el séptimo cuando se tratara de los nietos de un hermano y los biznietos de otro hermano.

2.º Al cónyuge, cuando el matrimonio se hubiera contraído según las leyes y no mediara divorcio en el momento de fallecer.

Resumiendo: Después de tantas innovaciones, los órdenes para la sucesión intestada fueron cuatro: 1.º Los herederos suyos y los equiparados a ellos; 2.º Los agnados, con las personas que les fueron agregadas; 3.º Los cognados hasta el sexto grado; 4.º Los cónyuges. Mientras hubiese individuos de un orden anterior, no entraban los del siguiente aunque el grado de parentesco que les ligara con el difunto fuera más próximo, según manifestamos al principio.

Ahora veamos el nuevo sistema creado por Justiniano.

- Sucesión intestada según las Novelas CXVIII Y CXXVII

+ Razón que tuvo Justiniano para crear un sistema completamente nuevo: principio en que lo basa: órdenes y modos de suceder que establece

Según el resumen que acabamos de hacer, el sistema de las XII Tablas permanecía sólo nominalmente en los casos más ordinarios e importantes. Se conservaba, es cierto, la nomenclatura de herederos suyos y de agnados, pero unos y otros venían muchas personas que ni eran herederos suyos ni agnados sino meramente cognados.

Justiniano toma por base el parentesco natural, suprimiendo toda preferencia de la agnación sobre la cognación. Esto, más que introducir un principio desconocido, fue proclamar el que ya venía observándose y darle mayor flexibilidad; pues sólo desde el cuarto grado en adelante preponderaba la agnación.

Antes de estudiar la doctrina contenida en las Novelas, conviene que hagamos ciertas observaciones:

1.ª El Prefacio de la CXVIII parece anunciar que los llamados a suceder van a ser divididos en tres órdenes por la calidad de su parentesco; descendientes, ascendientes y colaterales. Sin embargo, del conjunto de las disposiciones resultan los cuatro siguientes:

1.º Orden de descendientes.

2.º Orden de ascendientes, hermanos germanos e hijos de éstos.

3.º Orden de hermanos unilaterales y sus hijos.

4.º Orden de colaterales no hermanos ni sobrinos.

2.ª Sobre los modos de suceder in capita e in stirpes, que ya conocemos, se crea otro nuevo denominado in lineas para la sucesión de los ascendientes, como veremos en su lugar.

3.ª Las Novelas se refieren únicamente al parentesco legítimo; pero no derogan lo establecido acerca de la legitimación, adopción y cognación ilegítima, ni los llamamientos consignados en otras leyes a favor de personas que no son parientes. Necesitaremos, pues, recordar y exponer con oportunidad estas doctrinas parra completar la materia.

Procedamos al estudio de cada orden.

+ Orden de descendientes

. Descendientes legítimos

Son preferidos a todos los ascendientes y colaterales los descendientes legítimos del difunto, varones o mujeres, cualquiera que sea su grado, ya procedan de sus hijos o nietos, ya de sus hijas o nietas, bien estuviesen o no en potestad del finado, y aunque hubieran sido dados en adopción o ellos se hubieran constituido en arrogación.

Tampoco la circunstancia de que el finado o sus descendientes se hallen bajo el poder paterno impide que éstos sucedan con preferencia al pater familias. Si lo estaba el difunto, su jefe conserva el usufructo que ya tenía sobre el peculio adventicio; si lo están los descendientes que vienen a heredar, su jefe adquirirá el usufructo sobre los bienes hereditarios, como peculio adventicio.

Si los descendientes que vienen a heredar no están sujetos a potestad, reciben el peculio castrense o cuasi-castrense del finado.

Heredan todos los que estén más próximos en cada rama. Los del primer grado suceden in capita; los del segundo y ulteriores, in stirpes, o sea, tomando los que procedan de cada hijo fallecido la porción hereditaria que hubiese tomado éste si viviera. Quizá por leerse en la Novela que cuando los descendientes no son de primer grado suceden, in proprii parentis locum, suele decirse que tienen por derecho de representación; frase poco exacta; pues, suponiendo que el padre murió antes que el abuelo, mal pueden representar los nietos a su padre en la herencia del abuelo cuando aquél falleció sin tener derecho a ella. Vienen por derecho propio que les corresponden en su calidad de descendientes, según expresa a continuación: In hoc enim ordine gradum quaeri nolumus; sed cum filiis et filiabus ex praemortuo filio, aut filia, nepotes vocare sancimus.

Los descendientes que tengan peculio adventicio, le retirarán, como propietarios, antes de partir con sus coherederos; y los que posean bienes sujetos a colación, los aportarán debidamente; doctrinas expuestas en sus respectivos lugares.

Concurren con los descendientes la viuda del finado, si carecen de medios para vivir según su condición, recibiendo la cuarta parte de la herencia cuando los hijos no son más de tres, y una porción viril cuando exceden de este número. La viuda concurre, bien procedan de su matrimonio los descendientes, bien de otro que anteriormente hubiese contraído el difunto, pero con la diferencia de que en el primer caso adquiere sólo el usufructo, y en el segundo la propiedad. Este derecho a la cuarta marital le tiene la viuda en todos los órdenes de sucesión; pero no puede exceder de 100 libras de oro.

. Descendientes legitimados

Los descendientes por subsiguiente matrimonio tienen los mismos derechos que los legítimos para heredar a sus padres y parientes de éstos.

Los descendientes por oblación a la Curia tienen derecho para suceder a su padre como los legítimos; pero no a la madre ni a los parientes del padre.

Los descendientes por rescripto del Príncipe adquieren los mismos derechos que los legítimos para suceder al padre, sin que perjudiquen a éstos; porque no se permite legitimar de este modo al que tiene hijos legítimos.

. Descendientes adoptivos

Justiniano en su postrera reforma no se ocupa de los descendientes adoptivos; pero como en ella no destruye el vínculo de la agnación, sino que únicamente iguala los agnados y cognados, es lógico que el hijo adoptivo, mientras no le emancipe el padre adoptante, conserve su antiguo derecho para heredar a éste con los legítimos, cualquiera que sea la adopción; y a todos los agnados del padre, no a sus cognados, si fuese adopción plena o arrogación.

Nunca sucede a la mujer del adoptante y parientes de ésta, con quienes no tiene parentesco natural ni civil.

El arrogado por una mujer, la sucedía, pues era considerado como su hijo natural y legítimo.

. Descendientes ilegítimos

Los naturales suceden a la madre con los legítimos. Igual derecho tienen los espurios cuando la madre no es ilustre y tiene descendencia legítima.

Al padre únicamente le suceden los nacidos de concubinato que reuna las condiciones legales. Si no deja esposa ni hijos legítimos, recibe una sexta parte de la herencia, que dividen con la madre por partes iguales. Si deja esposa o hijos legítimos, sólo reciben alimentos.

Los demás ilegítimos carecen de todo derecho en la sucesión del padre y de la madre.

+ Orden de ascendientes, hermanos germanos e hijos de éstos

. Cuando el difunto era legítimo

Si no hay descendientes o no heredan, son llamados los ascendientes más próximos, los hermanos germanos y los hijos de éstos cuyo padre falte, pero no sus demás descendientes; bien el finado o sus hermanos estuviesen o no constituidos en patria potestad.

Como son incluidas en este orden personas de tan diverso grado de parentesco, puede ofrecerse que concurran bajo las siguientes combinaciones:

1.ª Sólo ascendientes. Heredan in lineas; pero excluyendo el más próximo en grado, no solamente a todos los de su línea, sino también a los de la otra. Si, pues, vienen padre y madre y abuelos de la otra línea, únicamente sucede el padre o la madre; si sólo existen abuelos de ambas líneas, reciben la mitad el abuelo o abuelos paternos, y la otra mitad el abuelo o abuelas maternos.

Aunque no lo declara terminantemente la Novela, creemos que el padre no conserva el usufructo sobre el peculio adventicio del difunto; porque así veremos que lo decide para el caso de que concurra el padre con los hermanos, y la razón en que se funda tiene mayor fuerza cuando viene a heredar con la madre únicamente.

2.ª Sólo hermanos. Todos ellos suceden in capita.

3.ª Sólo hijos de hermanos. Este caso no ha sido resuelto por la Novela y trae divididos a los escritores antiguos y modernos. Para la división in capita se alega: 1.º Que de este modo heredaron siempre hasta Justiniano, y el Emperador no lo ha variado; 2.º Que tal es el modo establecido para todos los colaterales, variado excepcionalmente respecto a los sobrinos cuando vienen con sus tíos. Para la división in stirpes se aduce: 1.º Que el derecho antiguo no puede conservarse desde que Justiniano concedió a los sobrinos una preferencia que jamás tuvieron, llamándoles a la vez que los ascendientes y hermanos, y empleando para su llamamiento casi los mismos términos que para los descendientes de grados ulteriores en el orden anterior; 2.º Que de la existencia de un sólo hermano pendería la suerte de sus propios hijos y la de los sobrinos, que la ley no ha podido querer subordinar al acaso.

Creemos que el dictamen de los primeros logró generalizarse por la falsa idea de la representación, pues se entendía que el llamar in stirpes a los sobrinos cuando concurrían con sus tíos era para que, representando a su padre, no los excluyesen aquéllos, necesidad que no mediaba cuando ningún hermano del difunto existiese. Desechada la idea de la representación, es admitido comunmente el parecer de los segundos.

4.ª Ascendientes y hermanos. Todos suceden in capita, sin que el padre conserve ni adquiera el usufructo sobre las porciones hereditarias que corresponden a los hermanos. Sospechando sin duda Justiniano que pudiera parecer extraña semejante determinación, siendo así que el padre conserva y adquiere el usufructo cuando suceden al finado sus propios descendientes, lo razona, quoniam pro hac usus portione, haereditates jus et secundum proprietatem per praesentem dedimus legem.

Se critican los resultados que produce llamar a los ascendientes in lineas cuando no hay hermanos, e in capita cuando existen: 1.º La parte que reciben los hermanos es tanto mayor cuanto más próximos sean los ascendientes que concurren: así, viniendo un hermano con el padre y la madre, toma un tercio; y, si por faltar los padres, vienen los dos abuelos de cada línea, sólo le corresponde un quinto. 2.º El abuelo de una línea recibe tanto como los dos abuelos de la otra cuando vienen solos; y la presencia de un solo hermano hace que todos los abuelos reciban igual porción.

5.ª Ascendientes y sobrinos. En su parte dispositiva ninguna de las dos Novelas resuelven este caso. La CXVIII no llama a los sobrinos: la CXXVII los llama cuando existan ascendientes y hermanos o hermanos solos. Se admite, no obstante, que deben suceder in stirpes aunque vengan con ascendientes solos; porque tal debió ser la mente de Justiniano cuando en el epígrafe del cap. 1.º de la CXXVII escribió: Ut fratrum filii succedant etiam ascendentibus primi gradus extantibus. Hubo sin duda un olvido procedente de que los rescriptos se limitaban a decidir los casos concretos que se presentaban.

6.ª Hermanos y sobrinos. Los primeros suceden in capita y los segundos in stirpes.

7.ª Ascendientes, hermanos y sobrinos. Los primeros y los segundos heredan in capita: los últimos, in stirpes.

Por último, se ha reparado que la Novela CXVIII, al llamar los hermanos del difunto, repite constantemente que el llamamiento se entiende para los hermanos y hermanas, al paso que la CXXVII llama sólo a los hijos del hermano; pero esto no puede atribuirse sino a falta de expresión, pues tanto el epígrafe como el principio del capítulo 1.º se refieren a todos los hermanos.

. Cuando el difunto era legitimado

Por subsiguiente matrimonio. Le suceden las mismas personas y en igual forma que si fuera legítimo, del cual en nada se distingue.

Por oblación a la Curia. Solamente le sucede el padre y en una cuarta parte de los bienes, correspondiendo a la curia las tres cuartas partes restantes.

Por rescripto del Príncipe. Creemos que les suceden el padre, los hermanos legitimados por el mismo rescripto y sus hijos; puesto que Justiniano los declara, con respecto al padre, nihil à legitimis filiis differentes.

. Cuando el difunto era adoptivo

Tratándose de los arrogados que mueren impúberos, les heredan sus parientes naturales; porque ésta fue una de las condiciones de la arrogación; si mueren después de la pubertad, parece que deben sucederle los padres arrogante y natural, si se admite que éste sea heredado en su caso por el hijo arrogado. No incluimos a la mujer del arrogante, porque ningún vínculo la liga con el arrogado, ni a los hijos del arrogante, porque como son únicamente hermanos consanguíneos del arrogado, no pertenecen a este orden sino al siguiente.

Cuando se trata de los constituidos en adopción menos plena, la herencia se transmite a sus parientes naturales, cuyo vínculo no se quebranta por la adopción. Si es plena, tiene lugar lo que hemos dicho de la arrogación.

Es dudoso que la mujer sucediese al hijo que adoptó; pero siendo un principio en esta materia la reciprocidad, parece que debe resolverse afirmativamente.

. Cuando el difunto era ilegítimo

Por el mismo principio de reciprocidad corresponden al padre una sexta parte de la sucesión del hijo natural, y a la madre las cinco sextas restantes.

La herencia del hijo espurio pertenece exclusivamente a la madre que no tiene descendientes legítimos, siendo ilustre.

Los demás ilegítimos no son heredados ni por el padre ni por la madre.

No hacemos mérito de los hermanos que pueda tener el difunto natural o espurio, porque serían uterinos y como tales pertenecen al tercer orden de sucesión que vamos a exponer.

+ Orden de hermanos unilaterales y sus hijos

Faltando descendientes, ascendientes, hermanos germanos e hijos de éstos, vienen los hermanos unilaterales y sus hijos (no los demás descendientes) cuyos padres no existan.

No se distingue entre los hermanos consanguíneos y uterinos, ni si los bienes del difunto proceden de la línea paterna o materna.

Los hermanos y sobrinos adoptados plenamente o arrogados se asimilan a los consanguíneos.

Los naturales o espurios nacidos de la misma madre o de la hermana unilateral son equiparados respectivamente a los hermanos y sobrinos uterinos.

La partición se verifica en los mismos términos que se ha dicho para los hermanos germanos y sus hijos. Si concurren hermanos solos, todos suceden in capita; si hermanos y sobrinos, aquéllos in capita y éstos in stirpes; si únicamente sobrinos, se reproduce la cuestión que también indicamos.

+ Orden de colaterales no hermanos ni sobrinos

Cuando no existe ninguno de los llamados anteriormente, pasa la herencia a los colaterales naturales o adoptivos más próximos, sucediendo in capita los que estén en el mismo grado.

En este mismo orden nadie viene a ocupar el lugar de otro llamado que haya fallecido, ni se toma en cuenta el doble vínculo; por esto suele decirse que el derecho de representación y la preferencia del doble vínculo terminan en los hijos de los hermanos.

Así, vendrán a suceder en primer lugar los tíos del difunto que se hallan en tercer grado; después y a la vez, los tíos segundos; sobrinos segundos y primos hermanos que ocupan el cuarto grado, etc.

Hemos visto que el Pretor limitaba la bonorum possessio a los parientes dentro del sexto o séptimo grado; pero Justiniano declara con derecho para suceder a todos los parientes sin limitación de grado: omnes deinceps à latere cognatos ad haereditatem vocamus.

+ Quiénes son llamados a suceder cuando no existen parientes del finado

1.º Figura en primer lugar el cónyuge sobreviviente y no divorciado al tiempo de fallecer su consorte. El Pretor le otorgó la bonorum possessio unde vir et uxar. Teodosio y Valentiniano sancionaron el llamamiento del Pretor. Justiniano además de insertar en su Código la constitución de Teodosio, ratifica en las Instituciones la posesión antigua pretoria.

2.º No habiendo cónyuge, son llamadas las corporaciones, iglesias y los conventos a que perteneció el finado.

3.º Por último, en defecto de cuantos se han mencionado, viene el fisco, sobre cuyo derecho haremos ciertas observaciones.

Ya sabemos que en lo antiguo la herencia vacante podía ser adquirida por medio de la usucapión.

Las leyes caducarias declararon que la herencia vacante correspondía al Estado.

Este principio fue sancionado por los Emperadores, desestimando los privilegios que invocaban algunas poblaciones.

El fisco tiene la última consideración que cualquier otro heredero.

Adquiere de la herencia solamente lo que resta después de pagar las deudas. Si no quiere suceder, los acreedores pueden reclamar la posesión y venta de los bienes.

Puede ser gravado con fideicomisos, que se cumplirán aunque el fisco no quisiere adir.

Debe prestar cuantas liberalidades vendría obligada a cumplir la persona a quien se hubieran impuesto.

En el caso de vender la herencia, se producen las mismas relaciones jurídicas que cuando la vende cualquier otro sucesor.

Para reclamar su derecho a la herencia tiene el plazo de cuatro años. Cuéntese este plazo desde que es cierto que no existe nadie con derecho a heredar. Pasado el cuadrienio sin que el fisco reclame, los bienes hereditarios se hacen de quienes los poseen, mediante la prescripción.

+ Derecho de acrecer en la sucesión intestada

En la sucesión testada no cabe dudar cuándo procede el derecho de acrecer; porque, como el testador confiere a individuos determinados el ser investidos herederos, está claro que faltando uno de ellos sin habérsele deferido la herencia ni dejar sustitutos, la porción del que falta corresponde a los que adieron.

Para la sucesión intestada, el legislador clasifica todos los parientes del finado en varios órdenes: marca la prioridad con que estos órdenes vienen a heredar; y dentro de cada orden establece grados, o sea, las personas que han de excluir a otras, pero con la circunstancia de que casi en todos los órdenes hay personas que pueden suceder en lugar de las que faltan.

Aparece, desde luego, que mientras existan individuos del orden anterior, no se defiere la herencia al orden siguiente inmediato: esto es lo que se llama successio ordinum. En su virtud, cuando del orden anterior queda un solo individuo, a él vienen por derecho de acrecer, las porciones de todos. Sobre esto no puede suscitarse cuestión, porque la ley lo declara terminantemente, como hemos visto.

Mas cuando dentro del mismo orden falta algún individuo, ¿su porción acrece a los que eran llamados con la misma preferencia que el que faltó, o corresponde a los siguientes en grado? Esto es lo que se llama successio graduum, materia sobre la cual nada dicen las Novelas y apenas existen dos pareceres conformes.

Creemos que debe distinguirse si faltaron todas las personas que constituían el grado anterior, o sólo parte de ellas; y en este segundo caso, si hay o no persona llamada para suceder en el lugar de la que faltó. Veamos los resultados en cada una de estas suposiciones:

1.ª Faltan todas las personas del grado anterior. No hay términos hábiles para que exista el derecho de acrecer; y la herencia se defiere al grado siguiente. Así, en el primer orden, cuando faltan todos los hijos, pasa a los nietos; en el segundo y tercer orden, faltando ambos padres o todos los hermanos, pasa a los abuelos o a los sobrinos respectivamente; en el cuarto, si faltan los tíos, pasa a los parientes del cuarto grado.

2.ª Falta sólo una persona, en cuyo lugar es llamada otra. No tendrá lugar el derecho de acrecer cuando la falta sea por muerte; pero sí cuando lo sea por repudiación. Este caso se presenta en el primer orden si falta uno de los hijos del finado, en cuyo lugar suceden los nietos; y en el segundo y tercer orden si falta uno de los hermanos, en cuyo lugar heredan sus hijos. Pues bien; supongamos que el difunto dejó cuatro hijos o cuatro hermanos respectivamente: el primero de ellos murió antes que aquel de cuya sucesión se trata; el segundo, después, pero sin adir la herencia; el tercero la acepta; y el cuarto la repudia: vendrán los hijos de primero a quiénes llaman explícitamente las Novelas para este caso; los hijos del segundo, a quiénes su padre transmitió el derecho para heredar; y el hijo o hermano del difunto que aceptó; pero no los hijos del cuarto, sino que su porción acrecerá por terceras partes a los demás.

3.ª Falta solo una persona en cuyo lugar no es llamada otra. La porción del que faltó acrece siempre a los que estaban llamados con él; no hay sucesión de grados. Tal sucede en el segundo orden cuando falta el padre o la madre y en el cuarto orden cuando falta alguno del grado preferente; porque la existencia de cualquiera de ellos hace que la herencia no pase al grado inferior.

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- Libro III de las Instituciones de Justiniano

De los codicilos | Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXX)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Thu, 07 Jan 2021 18:17:00 +0000

El Título XXX del Libro II de las Instituciones de Justiniano trata de los codicilos, y más concretamente del origen de los codicilos; la forma y naturaleza de los codicilos en las distintas épocas; cuándo tiene la última voluntad el carácter de codicilo; las diferencias entre el testamento y el codicilo; quiénes pueden otorgar codicilos, y finalmente la clasificación de los codicilos por su forma, por su eficacia y por las disposiciones que en ellos pueden consignarse.

- Razón del plan de las Instituciones de Justiniano

Concluído el tratado de testamentos y de las disposiciones que ellos pueden contener, exponen las Instituciones de Justiniano la doctrina de codicilos antes de pasar a la sucesión intestada.

Veremos enseguida que los codicilos pueden ser otorgados, tanto por el que muere testado como intestado; pero Justiniano incluye los codicilos en la sucesión testada, ya porque ellos son una expresión de la voluntad del finado, ya porque en ellos pueden ordenarse casi lo mismo que en el testamento, sin exceptuar la sucesión universal a título de fideicomiso, según hemos visto en el Título XXIII, y comprobaremos en el actual.

- Origen de los codicilos

Los codicilos aparecieron con los fideicomisos. Al tratar estos, dijimos que cuando el ciudadano carecía de facilidad para reunir las solemnidades del testamento, o no quería derogar el otorgado con el solo fin de introducir una ligera modificación, o deseaba favorecer a personas inhábiles de recibir mortis causa, recurrió al medio de encargar confidencialmente al heredero la ejecución de sus deseos. Pues bien: así como la prestación que se encomendaba recibía el nombre de fideicomiso, el medio por el cual el testador comunicaba su voluntad, v. gr.: el encargo verbal, la carta que le dirigía, etcétera, se denominó codicilo (codicillus, diminutivo de codex, el testamento).

- Forma y naturaleza de los codicilos en las distintas épocas

Según lo que acabamos de manifestar, la historia de los codicilos debe ser la misma que la de los fideicomisos.

El primitivo codicilo era una simple recomendación verbal o escrita dirigida al heredero. Como acto no regulado ni reconocido por la ley, ni estaba sujeto a formas determinadas, ni producía obligación jurídica.

Más tarde, la sanción legal de los fideicomisos implicó forzosamente la de los codicilos. Augusto cumple los encargos que Lucio Léntulo le había hecho sin forma de testamento, y declara exigibles los que en lo sucesivo tengan lugar. Antes de tomar esta resolución, oye el dictamen de ciertos jurisconsultos; pues temía que con ella se destruyesen los principios jurídicos. Dos principalmente debieron ser los escrúpulos de Augusto en dar carácter legal a los codicilos. 1.º Que se conculcaba el principio según el cual la última voluntad debía contenerse en un solo acto; de modo que para cualquiera nueva disposición se necesitaba rehacer todo el testamento. 2.º Que carecían de objetos las solemnidades exigidas para testar, supuesto que se autorizaba todo medio de consignar las últimas voluntades. Por fin; se decidió en vista de la opinión de Trebacio que consideraba necesaria una mayor flexibilidad en la expresión de la voluntad para los que hallándose en largas y grandes peregrinaciones, no podrían otorgar testamento. Como se ve, esta razón de conveniencia no destruía ninguno de los dos reparos anteriores; pero concurrían otras circunstancias que determinaron al Emperador. El testamento iba perdiendo gradualmente su carácter primitivo; y en una época en que se permite al militar hacer su testamento como quiera y pueda, no era lógico que el paisano continuara sometido a todo rigor del derecho. Se le dio, pues, cuanta liberta cabía, dejando a salvo los principios: si quiere instituir heredero directo, necesitara otorgar un testamento solemne: las disposiciones no esenciales al testamento podrán ser materia de codicilos, que siguen consistiendo en cartas, encargos verbales, etc., con tal que expresen una voluntad definitiva.

Con el tiempo fueron sometidos los codicilos a determinadas solemnidades. Constantino dispuso que en todos los codicilos, a los cuales no precediera un testamento, debían intervenir siete o cinco testigos. Teodosio mandó que toda última voluntad, a excepción del testamento, hubiera de consignarse ante cinco testigos; y Justiniano confirmó la disposición de Teodosio.

De manera que el codicilo vino a ser la última voluntad otorgada ante cinco testigos; y en la cual se consignan disposiciones parciales que no afectan directamente a la institución de heredero.

Hubo desde entonces dos clases de últimas voluntades, reglamentadas por la ley: una solemne, el testamento; otra menos solemne, el codicilo; y hasta se hizo necesario deslindar cuando habían de tener uno y otro carácter, en los términos que pasamos a exponer.

- Cuándo tiene la última voluntad el carácter de codicilo

Tiene ordinariamente la última voluntad el carácter de codicilo por la intención del que la otorga, pero a veces también por disposición de la ley.

+ Por la intención del otorgante

1.º Cuando la califica expresamente de tal y reúne las solemnidades prescritas.

2.º Cuando la otorga en forma de testamento, pero declara, que si no vale como testamento, quiere que valga como codicilo, en cuyo caso tendrá la eficacia de un codicilo siempre que reúna la solemnidad necesaria.

Esta declaración se llama cláusula codicilar, y no se sobreentiende mientras el testador no la inserte.

Si el testamento contiene la cláusula codicilar, se cumplieran las disposiciones contenidas en él bajo el concepto de fideicomisos; pero nadie podía reclamar en virtud del testamento y después en virtud del codicilo, como no fuera descendiente o ascendiente comprendido en el cuarto grado de agnación o en el tercero de cognación, según lo dispuesto por Teodosio.

3.º ¿Qué intención se presumirá respecto a la última voluntad otorgada con las solemnidades de codicilo, pero en la cual se instituye heredero? Según Papiniano, era cuestión de presunta voluntad que se decidiría por el contexto del documento; pues si en él se imponían legados al instituido, o se nombraba sustituto, sine dubio non codicillos, sed testamentum facere voluisse intelligetur. En el propio sentido decidieron un caso Diocleciano y Maximiano.

+ Por disposición de la ley

1.º La última voluntad otorgada por escrito que no contenga institución de heredero, aunque de viva voz hubiera declarado el otorgante la persona a quien instituía.

2.º El testamento anterior, cuando en el posterior se declara que valga también el precedente.

- Diferencia entre el testamento y el codicilo

+ En codicilos no se permite dar ni quitar la herencia

De que no pueda transmitirse la herencia por un codicilo, se infiere que no puede confirmarse en él la institución hecha sin validez en el testamento, ni relevarse de la condición impuesta al instituido.

De que tampoco pueda quitarse, procede la imposibilidad de añadir una condición o sustitución al nombrado en testamento.

Pero no se entiende que se hace lo uno ni lo otro, y por consecuencia es lícito: 1.º Referirse en el testamento a la distribución de la herencia que se haga en los codicilos. 2.º Instituir bajo la condición de que el nombre del instituido sea escrito en los codicilos. 3.º Declarar heredero a la persona que sea instituida en los codicilos.

Las razones que tuvieron para que la herencia no pudiera darse ni quitarse en los codicilos, nos las manifiestan Papiniano y Constantino: Quod per manus traditum est codicillis haereditatem dari non posse, rationem illam habet; ne per codicillos, qui ex testamento valerent, ipsum testamentum, quod vires per institutionem haeredum accipit, confirmari videretur. Si idem codicilli, quod testamentum possent, cur diversum his instrumentis vocabulum mandaretur, quae vis ac potestas una sociasset? Igitur specialiter codicillis instituendi ac substituendi potestas juris auctoritate data non est.

Ninguno de los dos argumentos satisface. Si los codicilos ofrecían bastante garantía para impedir que se suplantase la última voluntad, debieron ser eficaces para todo género de disposiciones. Si no la ofrecían, para ninguna disposición debieron tener eficacia; porque no es posible graduar la importancia respectiva de cada disposición. Los romanos creyeron lo primero; y si conservaron la diferencia entre codicilo y testamento, fue por salvar los principios: así vemos reconocido por la jurisprudencia y por los Emperadores que la institución, la sustitución y la confirmación hechas en codicilo, subsisten bajo el carácter de fideicomiso.

+ Puede morirse con varios codicilos

Ya sabemos que la simple confección de un testamento posterior perfecto hace ineficaz el anterior por el carácter de unidad y universalidad de la herencia; pero como en el codicilo se dispone de los bienes a título singular, nada impide que haya tantos codicilos cuantos objetos poseyera el finado, mientras los posteriores no deroguen los anteriores.

+ Los codicilos no requieren solemnidad alguna

Contraponiéndole al testamento que exige las solemnidades determinadas en el Título X, consignan las Instituciones que los codicilos nullam solemnitatem desiderant. Luego veremos que en tiempo de Justiniano los codicilos ordinarios debían otorgarse ante cinco testigos. No podemos creer que el Emperador se olvidara en este lugar de una forma ratificada por él mismo; al decir, pues, que ninguna solemnidad exigen, o se refirió al derecho antiguo, o a la facultad que concedió para reclamar del heredero, bajo juramento deferido, lo que de cualquier manera se le hubiese encargado.

- Quiénes pueden otorgar codicilos

Para otorgar codicilos debía tenerse facultad legal de testar y capacidad natural de ejercitarla; por eso no podían otorgarlos, ni el que no tuviera conciencia de su derecho ni el furioso. El codicilo solamente facilitaba expresar la voluntad cuando se carecía o no se quería usar de todas las solemnidades del testamento.

- Clasificación de los codicilos por su forma, por su eficacia y por las disposiciones que en ellos pueden contenerse

+ En atención a su forma

Pueden ser los codicilos orales y escritos, ordinarios y especiales, como los testamentos.

Los ordinarios necesitan unidad de acto y presencia de cinco testigos, sean o no rogados. Cuando se confeccionan por escrito, deben firmar los testigos, y el que otorga u otro en su nombre, si el otorgante no los escribe por sí mismo.

Son especiales los que se otorgan en las circunstancias expresadas al tratar de los testamentos. Así el ciego, debe observar idénticas solemnidades que para su testamento, y en los casos en que se rebajan las solemnidades de los testamentos, pueden con las mismas ser otorgados los codicilos.

+ En orden a su eficacia

Debe distinguirse si el otorgante del codicilo deja o no testamento, porque median dos diferencias capitales:

1.ª Cuando deja testamento y codicilos a la vez, éstos se consideran parte de aquél y siguen su suerte. Si el testamento viene a invalidarse por falta de adición, tampoco valen los codicilos, pues se dirigían al instituido. Si el testamento se rompía por la agnación de un póstumo, el codicilo también quedaba roto, a no ser que con posterioridad al nacimiento se otorgase el codicilo ratificando lo dispuesto en el testamento.

Cuando sólo deja codicilos, éstos tienen vida propia e independiente. No quiere decir que en este caso el codicilo tenga carácter de verdadero testamento, sino que, según explica Juliano, cuando pudiendo hacer testamento se otorga codicilos imponiendo a los sucesores ab intestato cargas determinadas, es cual si todos los llamados por la ley para heredar fuesen herederos por testamento, puesto que a los sucesores legítimos se les puede gravar con fideicomisos como a los testamentarios. De suerte que, aunque después de otorgados los codicilos, naciese un heredero suyo, no los rompía, porque él también se entendía gravado.

2.ª Para estimar la validez de las disposiciones, se atiende al tiempo en que se otorgó el testamento, respecto a los codicilos hechos por el que testó, y al tiempo en que fueron otorgados, respecto del que muere sin testamento. De aquí, que si el finado tuvo capacidad cuando otorgó el testamento, nada importa que careciese de ella cuando otorgó los codicilos, siempre que antes de morir hubiera recuperado la facultad de testar.

Mas esta doctrina se aplica a las cuestiones de derecho; las de hecho se resuelven por la fecha del codicilo. Por eso puede favorecerse al que ha nacido después de otorgarse el testamento, si vive cuando se confeccionan los codicilos, y no vale lo dejado al que falleció después del testamento y antes de los codicilos. Lo mismo sucede cuando se trata de apreciar la solvencia del otorgante en orden a las manumisiones que concede en los codicilos; o si tenía veinte años para manumitir, o si gozaba del privilegio militar, de manera que valen por derecho militar los codicilos que otorga siendo militar, aunque los confirmase en un testamento ordinario, antes de ser militar, y están sujetos al derecho común los codicilos que otorga después de la milicia, aunque otorgase testamento siendo militar.

+ En atención a las disposiciones que pueden contener

Se clasifican en confirmados por testamento y no confirmados, según que las disposiciones de los codicilos se ratifican o no en un testamento.

Esta ratificación no es necesaria para la validez de los codicilos, ya se hayan otorgado antes o después del testamento. Respecto de los que precedían al testamento, era natural que se los considerase derogados por el mero hecho de otorgar un testamento posterior, porque el testamento suponía una disposición universal; pero los emperadores Severo y Antonino los declararon subsistentes, mientras no apareciese que el testador había cambiado de voluntad.

La confirmación puede recaer tanto sobre los codicilos otorgados ya (in praeteritum), como sobre los que otorgue en lo sucesivo (in futurum).

Cuando la confirmación no comprende todos los codicilos, sino algunos determinantemente, sólo valdrán éstos; v. gr. si se refiere a los últimos que otorgue, novissime, será ineficaz lo dispuesto en los anteriores; pero, aunque al confirmar los codicilos, se declare que no valgan los sucesivos si no están escritos y firmados por el otorgante, valen sin estas condiciones.

Antiguamente, la circunstancia de ser o no confirmado el codicilo era muy trascendental. Sólo en los confirmados podía nombrarse tutor, manumitir y dejar legado.

En los últimos tiempos, semejantes diferencias llegaron a ser poco menos que nominales. Si en un codicilo no confirmado se nombra tutor, esta falta de forma puede suplirse mediante la confirmación del magistrado: si se manumite, vale la manumisión en concepto de fideicomisaria: si se lega, tiene completa eficacia el legado, porque ya no se distingue del fideicomiso.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXIX): De los objetos particulares dejados por fideicomiso

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 469 - 475.

De los objetos particulares dejados por fideicomiso | Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXIX)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Tue, 05 Jan 2021 11:40:00 +0000

En la exposición de los fideicomisos, o disposiciones mortis causa indirectas, sigue Justiniano el orden mismo que en la de las directas. El Título precedente se ocupó del fideicomiso universal que equivale a la institución, pues por él se encarga restituir toda la herencia o parte alícuota de ella el actual, del fideicomiso singular que equivale al legado, porque consiste en el encargo de restituir objetos particulares.

Gayo dice que en su época ya habían desaparecido ciertas diferencias entre los fideicomisos singulares y los legados; pero que todavía se conservaban las siguientes:

Sólo podía legar el que otorgaba testamento: dejar un fideicomiso, también el que moría intestado.

El legado únicamente podía imponerse al heredero; el fideicomiso, también al legatario y al mismo fideicomisario.

Algunas personas, como los latinos, no podían recibir un legado, pero sí un fideicomiso.

Se admitía dejar la libertad a un esclavo ajeno por fideicomiso, mas no por legado.

Los legados debían consignarse en testamento, o codicilos confirmados por testamento, y en idioma latino: los fideicomisos podían establecerse en toda clase de codicilo y en idioma griego.

Eran también distintos los efectos que producían. El siervo manumitido por legado era liberto del testador: el manumitido por fideicomiso era liberto del fiduciario. En los fideicomisos se debían los frutos e intereses, y a la vez podía reclamarse lo pagado por error: en los legados no procedía ni lo uno ni lo otro.

Por último, el cumplimiento se reclamaba extra ordinem.

Notemos ahora las principales disposiciones en virtud de las cuales los legados y fideicomisos singulares fueron aproximándose gradualmente hasta confundirse en una sola institución.

En cuanto a las palabras con que debía expresarse la voluntad, el Senadoconsulto Neroniano equiparó los efectos de todo legado, cualquiera que fuere la fórmula empleada para legar; y a su vez Constantino, Constancio y Constante autorizaron toda clase de locuciones para dejar legados y fideicomisos.

Respecto a la formalidad con que debían consignarse, prescribió Teodosio: In omni autem ultima voluntate, excepto testamento, quinque testes, vel rogati, vel qui fortuita venerint, in uno eodemque tempore debent adhiberi: sive in scriptis, sive sine scriptis voluntas conficiatur.

Las restantes diferencias que separaban ambas instituciones fueron abolidas por Justiniano en los términos más explícitos.

Solamente la dación de libertad ofrecía, por su misma naturaleza, ciertas particularidades: 1.ª Que todo siervo manumitido, en cumplimiento de un fideicomiso, no era liberto orcino, sino del que lo manumitió. 2.ª Que el testador no podía manumitir directamente, o sea por legado, al siervo ajeno, sino por fideicomiso: en cuyo caso, si el dueño no quería venderle, necesitaba el encargado de manumitirle, aguardar oportunidad para su adquisición.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano

+ Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXX): De los codicilos

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 467 - 469.

De las herencias fideicomisarias | Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXVIII)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Sun, 03 Jan 2021 17:59:00 +0000

En el Título XXIII del Libro II de las Instituciones de Justiniano este nos habla de las herencias fideicomisarias, y más concretamente de sus antecedentes; de la naturaleza del fideicomiso en las distintas épocas; sobre si la sanción de los fideicomisos hizo innecesarias las solemnidades del testamento, así como del carácter del fiduciario y del fideicomisario en los diversos tiempos; de qué diferentes modos puede manifestarse la voluntad de establecer un fideicomiso; quién puede ordenar un fideicomiso y ser gravado con él; en favor de quiénes y con qué modificaciones puede constituirse un fideicomiso; qué distintos objetos pueden ser materia de fideicomiso, y qué comprende cada uno de ellos; los efectos del fideicomiso antes y después de la restitución cuando el fiduciario ade y restituye voluntariamente; los efectos del fideicomiso cuando el fiduciario no quiere adir, y finalmente los fideicomisos familiares.

- Razón del plan

Ha expuesto Justiniano la doctrina de institución y de legados, que eran los únicos medios reconocidos y reglamentados por el derecho antiguo para transmitir los bienes mortis causa. Coloca enseguida la materia de los fideicomisos, esto es, de los recursos extralegales utilizados para conseguir indirectamente que los bienes llegaran a una persona cuando el hombre no quería o no podía expresar su voluntad con las solemnidades prescritas.

En todo fideicomiso median tres personas: fideicomitente, la que constituye el fideicomiso; fiduciario, la que debe cumplirlo, fideicomisario, la que debe recibir los bienes.

Si el objeto de la liberalidad es todo patrimonio del finado, o una parte alícuota de él, se denomina fideicomiso universal o herencia fideicomisaria; si se trata de cosas determinadas, fideicomiso singular. Aquí se trata del universal; en el Título inmediato, del singular.

- Naturaleza del fideicomiso en las distintas épocas

En materia de últimas voluntades, como en las demás, pasó Roma del extremado rigorismo (del ius civile strictum) a la mayor tolerancia (al ius gentium), pero salvando los principios en cuanto pudo.

Llegó un día en que fueron respetadas las últimas voluntades, aunque se manifestaran sin otorgar testamento o en términos deprecativos: se acabó por cumplir, no solamente los preceptos del finado, sino sus meros deseos, bastando que constasen y no se opusieran a las leyes. He aquí los fideicomisos, cuya historia presenta dos épocas:

1.ª El fideicomiso antes de Augusto

El ciudadano que por circunstancias especiales no tenía facilidad para cumplir todas las solemnidades del testamento; el que lo hubiera ya otorgado y no quería derogarlo para incluir en el nuevo una leve adición; y el que deseaba favorecer a una persona de las muchas incapacitadas por la ley para recibir mortis causa, se vieron en la necesidad de manifestar a su heredero lo que anhelaban, confiando la ejecución a la buena fe del mismo (fideicommittere). Pero en ninguna de ellas un encargo meramente confidencial producía más que una obligación de conciencia por parte del heredero, que a pesar de todo se cumplía fielmente.

2.ª Desde Augusto

De los tres motivos que dieron ocasión al fideicomiso, eran muy atendibles los dos primeros, dada la forma de testar, algún tanto recargada de solemnidades: no así el tercero, pues venía a defraudar las prohibiciones legales. Augusto, respetando el sentimiento de prohibidad que hacía cumplir las últimas voluntades expresadas sin forma legal, imitó la conducta generalizada; cumplió los encargos de confianza que le había hecho Lucio Léntulo; y ordenó a los Cónsules interponer su autoridad para que tuvieran éxito las comisiones de esta especie.

No por esto creamos que desde entonces surtían el mismo efecto las últimas voluntades todas de cualquiera manera expresadas; porque los romanos dejaron a salvo sus principios en cuanto les fue posible, como vamos a ver.

- Si la sanción de los fideicomisos hizo innecesarias las solemnidades del testamento: carácter del fiduciario y del fideicomisario en los diversos tiempos

Hemos visto que el cumplimiento de los fideicomisos llegó a ser jurídicamente exigible, y que por su medio podía disponerse de los bienes mortis causa. ¿Quiere decir esto que se declarase innecesaria la observancia de las solemnidades prescritas para otorgar testamento, y que se concedió al paisano el privilegio del militar en campaña? De ningún modo, la transmisión de la personalidad jurídica del finado sólo podía tener lugar mediante un testamento solemne, o por ministerio de la ley cuando se moría intestado; lo que se permitió transmitir sin determinadas solemnidades fueron los bienes: el designado por el testador o por la ley era el verdadero sucesor del difunto; el único que tenía personalidad bastante para ultimar los negocios que dejaba pendientes su antecesor. Así se mantuvo en principio hasta el imperio de Justiniano, que definitivamente cambió esta regla fundamental del Derecho romano, según demostraremos a continuación.

En tres períodos debemos examinar el carácter del fiduciario y del fideicomisario: 1.º Cuando se declararon obligatorios los fideicomisos. 2.º Después de los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano. 3.º En tiempo de Justiniano.

1.º Cuando se declararon obligatorios los fideicomisos

En otro tiempo, dice Gayo, la persona a quien se restituía la herencia ni tenía el carácter de heredero ni el de legatario, sino más bien de comprador.

Entonces el procedimiento que se usaba era venderle la herencia nummo uno dicis gratia, y entre el heredero y aquel a quien se restituía la herencia, mediaban las estipulaciones que solían interponerse entre el comprador y vendedor de la herencia, en esta forma: el heredero estipulaba de aquel a quien restituía la herencia que le indemnizaría de cuanto fuese obligado a pagar o intervenir en litigios como heredero, y de lo que entregase de buena fe. A la vez el que recibía la herencia estipulaba que le sería restituido cuanto llegase al heredero, procedente de la herencia, y que podría ejercitar las acciones hereditarias en concepto de mandatario.

2.º Después de los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano

Oigamos a Gayo, que expresa el derecho vigente en sus días:

Devuelta la herencia, el que la restituye permanece heredero; y el que la recibe, unas veces tiene el carácter de heredero, y otras el de legatario. Porque siendo cónsules Trebelio Máximo y Aneo Séneca dispuso un senadoconsulto que al individuo a quien se restituyese la herencia por fideicomiso correspondieran las acciones que por derecho civil se otorgaban al heredero y contra el heredero; así, después de este senadoconsulto ya no se usaron las mencionadas estipulaciones; y el Pretor comenzó a dar, en concepto de útiles, a favor y en contra del que recibió la herencia, las acciones que correspondían a favor y en contra del heredero.

Pero nuevamente, porque los herederos instituidos rehusaban adir la herencia cuando se les encargaba la restitución de toda o casi toda ella, no quedándoles lucro alguno, y se extinguían los fideicomisos; en tiempo de Vespasiano, siendo cónsules Pegasio y Pusión, estableció el Senado que al que se le encargase restituir una herencia fuese lícito retener la cuarta parte, como por la ley Falcidia se concede retener en los legados. A virtud del senadoconsulto, el heredero soporta todas las cargas de la herencia; y el que por fideicomiso recibe la otra parte de la sucesión, tiene el carácter de legatario parciario, por lo cual median entre éste y el heredero las mismas estipulaciones que se acostumbraban entre el heredero y el legatario parciario.

El resultado de coexistir ambos senadoconsultos es: que si al heredero no se le ha encargado restituir más de las tres cuartas partes de la herencia, verifica la devolución con arreglo al senadoconsulto Trebeliano, y las acciones corresponden a los dos en proporción a lo que reciben: contra el heredero, por derecho civil; y contra el fideicomisario, en virtud del senadoconsulto: el heredero permanece tal aún respecto de la porción que devuelve, y todas las acciones competen a él y contra él; pero solamente responde y se le dan las acciones en cuanto importa la porción hereditaria que conserva. Si, por el contrario, se le ordena devolver toda la herencia, o mas de las tres cuartas partes, ha lugar al senadoconsulto Pegasiano.

Señala por último el jurisconsulto los diferentes resultados de aceptar o no voluntariamente el heredero instituido: cuando acepta voluntariamente, soporta todas las cargas hereditarias, bien retenga o no la cuarta. Si la retiene, intervienen las estipulaciones partis et pro parte, como entre el heredero y el legatario parciario: si no la retiene, las estipulaciones emptae et venditae haereditatis. Cuando no quiere adir por temor de que le sea dañosa la herencia, establece el senadoconsulto Pegasiano que ada y restituya por mandato del Pretor, si así lo desea el fideicomisario, dándose a favor y contra éste las acciones, según dispone el senadoconsulto Trebeliano; en cuyo caso ninguna estipulación es necesaria, porque al mismo tiempo que se da seguridad al que restituye, se transfieren las acciones hereditarias en pro y en contra del que recibe la herencia.

3.º En tiempo de Justiniano

Para que no hubiera necesidad de las estipulaciones consiguientes al senadoconsulto Pegasiano, lo deroga Justiniano y manda que la restitución se haga en todo caso con sujeción al Trebeliano. El fiduciario puede retener la cuarta parte de la herencia, y reclamarla si ya la hubiere entregado: en ambos casos, se dividen las acciones entre fiduciario y fideicomisario a proporción de la parte que cada uno tome de la herencia. Si el fiduciario no quiere retener la cuarta y entrega toda la herencia, o rehusa adirla y se le obliga a ello, todas las acciones pasan al fideicomisario. Resulta, pues, que en todo evento el fideicomisario tiene el carácter de heredero.

Pero no es sólo esto. Cuando el testador concede al fiduciario que al verificar la devolución retenga una o varias cosas determinadas, o cierta cantidad, aunque el valor de estos objetos supere a la cuarta parte de la herencia, todas las acciones pasan al fideicomisario, y lo que recibe el fiduciario no está sujeto a ninguna carga, cual si lo hubiera recibido por título de legado. He aquí la transformación más completa del antiguo derecho: el instituido se convierte en legatario, y el fideicomisario en heredero.

Justiniano, por otra parte, igualó la condición de los fideicomisos y legados en términos tan generales, que podrían entenderse comprendidos en su disposición aun los fideicomisos universales; pero éstos se diferencian siempre de los legados: 1.º En que confieren carácter de sucesor universal; 2.º En que facultan para obligar al heredero a verificar la adición.

Según todo lo dicho, el fideicomiso universal del derecho nuevo es: Una disposición legalmente obligatoria, en virtud de la cual toda o parte alícuota de la herencia pasa del heredero a otra persona.

Ya que las leyes sancionaron los fideicomisos, hubieron de reglamentar sus detalles en la forma que vamos a exponer:

- De qué diferentes modos puede manifestarse la voluntad de establecer un fideicomiso

La voluntad del fideicomitente puede manifestarse:

1.º En un testamento.

2.º En codicilo confirmado o no por testamento.

3.º Por señas o gestos: dummodo is nuto relinquat, qui et loqui potest, nisi superveniens morbus ei impedimento sit, dice Paulo, y adhibitis testibus, requieren Diocleciano y Maximiano.

4.º En simple orden verbal o escrita sin que intervengan testigos; Justiniano autorizó esta mayor informalidad con el fin de que los fideicomisos se cumplieran en todos los casos posibles. Todo el que tenga persuasión de haberse ordenado un fideicomiso en su favor, y carezca de medios para justificarlo, puede, jurando de calumnia, obligar al heredero a declarar bajo juramento, si se le ha hecho o no el encargo supuesto, y éste deberá, o jurar que nada se le ha encargado, o pagar el fideicomiso.

Todavía más: ni aun era indispensable que el difunto manifestar terminantemente su voluntad de constituir fideicomiso; bastaba que se infiriese de sus disposiciones.

Ahora bien, fijándonos en la extrema sencillez con que puede establecerse un fideicomiso universal, y conocidos los efectos que surte, podemos apreciar el cambio profundo que la legislación romana sufrió en materia de últimas voluntades.

- Quién puede ordenar un fideicomiso y ser gravado con él

El fideicomitente necesita ser capaz para otorgar testamento. Sin embargo, por la mayor tolerencia que se admitió en los fideicomisos, valían los dejados por un hijo de familia o por siervos que fueran sui juris al morir.

Puede ser gravado con un fideicomiso todo sucesor, bien ex testamento, bien ab intestato, aunque sea una corporación la instituida, o el fisco cuando hereda en último lugar. Se permitió igualmente gravar al mismo fideicomisario con una nueva restitución.

- En favor de quiénes y con qué modificaciones puede constituirse el fideicomiso

El fideicomisario debe ser capaz para recibir mortis causa. Ya hemos visto que los fideicomisos debieron su origen principalmente al deseo de favorecer personas incapaces. Mientras las incapacidades tuvieron por fundamento razones históricas, se comprende que una persona honrada creyese no faltar a su conciencia secundando los encargos del finado. Mas este fraude irremediable se continuó utilizando aún en la época en que las incapacidades obedecían a consideraciones de moralidad o de conveniencia social, y las leyes no pudieron hacer sino protestar y condenarle en todos los tiempos.

Puede hacerse el fideicomiso bajo las propias modificaciones que el legado, y cuando se nombran varios fideicomisarios, cada uno puede ser llamado bajo diferente modificación.

Aunque la doctrina general sobre este punto es la misma que consignamos acerca de legados, existen resoluciones particulares en armonía con la naturaleza del fideicomiso; reseñaremos las de mayor aplicación.

Ordenado el fideicomiso a una persona para el caso de que muera sin descendientes, cesaba la obligación de restituir dejando hijos naturales. También cesaba si el fiduciario tenía hijos, por lo menos concebidos antes de ser deportado. Mas en ambos casos valía el fideicomiso si morían los hijos del gravado antes o al mismo tiempo que el padre.

Todo fideicomiso impuesto a un descendiente lleva implícita la condición de si muere sin descendencia.

Del propio modo, el fideicomiso que el padre debe entregar a su hijo, por más que en la forma sea puro lleva implícitamente un término, a saber, cuando el fiduciario se haga sui juris.

- Qué distintos objetos pueden ser materia del fideicomiso, y qué comprende cada uno de ellos

El fideicomiso universal puede tener por objeto:

1.º Toda la herencia o una parte alícuota de ella.

2.º Todos los bienes que del fideicomitente lleguen al fiduciario.

3.º Los bienes que del fideicomitente existan al morir el fiduciario.

(A) Fideicomiso de toda o parte alícuota de la herencia

Comprende todo lo que constituye la herencia, o la parte designada, incluso lo que el fiduciario cobró, aunque sólo se debiera por obligación natural, y lo que el fiduciario debiese al finado.

No comprende, viceversa:

1.º Lo que el fiduciario recibe, no como heredero, sino por título de legado, fideicomiso u otro concepto, de un copartícipe de la herencia, a no ser otra la voluntad del fideicomitente.

2.º Los frutos. Se exceptúan el caso de tardanza en la restitución, o de que lo mandase el fideicomitente. Pero no se comprenden entre los frutos los réditos de capitales y las pensiones que todavía se deban al restituir la herencia.

3.º Tiene además el fiduciario derecho para reintegrarse de lo que haya gastado en las cosas hereditarias, de lo que le debía el finado, y de lo que desembolsó para cumplir el fideicomiso.

(B) Fideicomiso de todos los bienes del fideicomitente que lleguen al fiduciario

Se parece al anterior en cuanto no comprende los frutos percibidos; pero se diferencia en que comprende los legados y fideicomisos, incluso los que se le hayan dejado por una disposición posterior, de no ser bienes que se le debiesen al fiduciario, o que se le donaron inter vivos, si no lo prescribe el fideicomitente.

(C) Fideicomiso de los bienes que existan al morir el fiduciario

Este fideicomiso difiere de los anteriores en tres puntos capitales:

1.º Efecto de la mayor flexibilidad que se concede al fiduciario, no está obligado a restituir los bienes que de buena fe haya enajenado o consumido, ni a redimir los que empeñó. Justiniano, sin embargo, no le permite disponer más que de las tres cuartas partes, a no ser por causa de dote o donación propter nuptias, o para la redención de cautivos.

2.º Debe a su vez restituir los frutos existentes al ceder el día del fideicomiso.

3.º No puede deducir lo que le debía el finado, mientras la deuda no exceda de aquello en que disminuyó el caudal.

- Efectos del fideicomiso antes y después de la restitución cuando el fiduciario ade y restituye voluntariamente

En la hipótesis de que el fiduciario ada voluntariamente la herencia, necesitamos distinguir dos períodos: 1.º Desde que ade hasta que llega la época de la restitución; 2.º Cuando llegada ésta, devuelve los bienes.

+ Mientras llega la época de la restitución

Una vez que el fiduciario ade voluntariamente la herencia, se producen todos los efectos que lleva consigo la adición; es dueño de los bienes y los administra libremente hasta que llega la época de restituirlos; se extinguen, pues, por confusión las relaciones jurídicas que mediaban entre él y el finado; son válidos los pagos y cobros que hace; y no proceden contra él las acciones civiles por los daños que causen en los objetos del fideicomiso, respondiendo únicamente de su importe al verificar la restitución.

Pero, como tiene la obligación de restituir, no puede realizar enajenaciones definitivas sin consentimiento de los interesados; y serán nulas, excepto en los casos siguientes:

1.º Para solventar las deudas hereditarias.

2.º Para evitar que perezcan los objetos; pues entonces tiene el deber de hacerlo.

3.º Para constituir su dote, cuando el fiduciario es una descendiente del que estableció el fideicomiso.

4.º Las manumisiones que otorgue, por un favor especial, en beneficio de la libertad; pero debiendo restituir el valor de los esclavos manumitidos.

5.º Cuando ignora que se ha establecido el fideicomiso, deberá entregar el valor de las cosas enajenadas.

En estos casos no queda el fiduciario responsable a la evicción de lo vendido; antes bien el fideicomisario debe garantizarle para la eventualidad de que le reclamen los compradores.

Tampoco responde el fiduciario de las cosas que perezcan sin dolo, culpa lata o hecho del mismo.

+ Llegada la época de la restitución

El fideicomisario, lo mismo que el heredero y el legatario, adquiere derecho al fideicomiso, transmisible a su heredero en el momento de ceder el día; pero no pasan a él los derechos y las acciones mientras no tiene lugar la restitución.

Los efectos de la restitución voluntaria son distintos, según que el fiduciario retenga o no una porción alícuota de la herencia, como vamos a ver.

. El fiduciario no retiene una porción alícuota

Si el fiduciario se da por satisfecho con el objeto u objetos determinados que el fideicomitente le permite conservar al devolver el resto del patrimonio, se transfieren al fideicomisario todos los derechos y obligaciones, y el fiduciario queda como si hubiese recibido los objetos a título de legado; solamente en el caso de que la porción restituída no baste para satisfacer los legados, deberá contribuir en lo que aquellos objetos excedan de la cuarta parte de la herencia.

Si, por el contrario, no acepta los objetos que se le permite retener y devuelve toda la herencia, de nada es responsable.

. El fiduciario retiene una porción alícuota

Puede quedar en poder del fiduciario una porción alícuota de la herencia, bien porque se la deja el testador, bien porque retiene la cuarta parte en uso de su derecho. En el primer caso, recibe la que el testador ha designado; para el segundo, veamos la doctrina establecida sobre la cuarta parte que le corresponde.

Ya sabemos que fue establecida por el senadoconsulto Pegasiano, tomando por base la Falcidia. Por consecuencia, rigen para su detracción las disposiciones de la ley Falcidia, salvadas las observaciones siguientes:

Aunque el senadoconsulto hablaba solamente del heredero instituido, se extendió al ab intestato y al fisco cuando sucedía; pero el fideicomisario que a la vez debe restituir, no puede rebajar sino a prorrata de la detracción que él haya sufrido.

Procede contra todo fideicomisario, aunque sea el Estado.

Puede rebajarla, no solamente de lo que ha de restituir, sino de los legados que ha de pagar, y reclamarla cuando no la dedujo por error.

Se le imputa lo que recibe por derecho hereditario; y en su consecuencia:

1.º Los legados y fideicomisos que debe pagarse a sí mismo, porque son ineficaces y los percibe como heredero; pero no los que ha de pagarle otro coheredero.

2.º Lo que recibe del testador para que devuelva la herencia o llene cierta condición, pero no lo que recibe por las mismas causas del fidicomisario.

3.º Los frutos y réditos percibidos hasta que cedió el día del fideicomiso, porque los percibió ex judicio testantis. No se imputan los frutos cuando el fiduciario es descendiente del testador.

4.º El precio de los objetos que ha vendido legalmente, según hemos dicho.

Veamos ahora los efectos de la restitución:

1.º El fideicomisario adquiere inmediatamente cuanto abraza el fideicomiso aunque no haya tomado posesión de ello.

Adquiere las fincas con las servidumbres que anteriormente existiesen.

Se confirman las enajenaciones que antes de la restitución hubiera hecho el fideicomisario.

2.º En proporción de los bienes que recibe, pasan definitivamente al fideicomisario todas las acciones en pro y en contra.

Se imputa al fideicomisario el tiempo que el fiduciario dejó transcurrir sin entablar la acción.

No se transmite las acciones siguientes: 1.º Las que el fiduciario ha deducido ya en juicio; 2.º Las que se extinguieron por la confusión; 3.º Las que tenía el fiduciario por distinto concepto que el de heredero.

3.º También se distribuyen a prorrata las cargas de la herencia y el pago de los legados.

4.º Por último, el fideicomisario debe indemnizar al fiduciario de los gastos de reedificación o conservación, y garantizarle por las obligaciones que haya contraído legalmente, sin cuyo requisito no puede ser obligado a restituir.

- Efectos del fideicomiso cuando el fiduciario no quiere adir

Los herederos encargados de cumplir el fideicomiso, repudiaban frecuentemente la herencia por diversas causas.

Veamos quiénes y cuándo tenían derecho para exigir la adición; quiénes podían ser apremiados; y los efectos que producía esa adición forzada, o más bien, supuesta en virtud de un decreto del Pretor.

+ Quiénes y cuándo pueden exigir la adición

Únicamente puede exigir la adición el fideicomisario universal, pero no el singular ni el legatario, los cuales pierden su fideicomiso y legado cuando nadie acepta la herencia.

Cuando existen varios fideicomisarios del mismo grado, y uno solo de ellos apremia, los otros podrán reclamar del que obtuvo la devolución todo lo que pudiesen haber conseguido, si ellos hubiesen demandado. En el caso de que a uno se deje el fideicomiso puramente o a término, y a otros bajo condición, el primero podrá reclamar toda la herencia, y cuando se cumpla la condición, estará para sus compañeros en el lugar del fiduciario. Este a la vez declina toda responsabilidad, restituyendo la herencia toda a cualquiera de los varios fideicomisarios que le demande y al que se le dejó solamente parte de ella:

Si los fideicomisarios son de distinto grado, apremiarán todos unidos; pero, no queriendo los de grados anteriores, puede hacerlo el del último grado.

Cuando hay herederos de varios grados y a cada uno se le ha encargado la restitución a diferente persona, demandará el fideicomisario del heredero instituido en primer grado.

Procede la reclamación siempre que el fiduciario no quiere adir o muere antes que el testador, sabiéndolo éste, o después, pero sin transmitir su derecho.

No impide reclamar la circunstancias de que el fideicomisario tenga derecho para pedir la herencia en otro concepto, como el de sustituto o de heredero ab intestato, ni la de que se halle constituido bajo potestad.

+ Quiénes pueden ser apremiados

Puede serlo todo encargado de un fideicomiso universal, bien herede por testamento o ab intestato, se halle presente o ausente, cualquiera que sea su condición social, y aun los que no podían recibir la herencia: los herederos suyos, los municipios, corporaciones y el fisco mismo.

La demanda procede, aunque medien las circunstancias siguientes:

1.ª Que exista reclamación pendiente sobre la validez del testamento o del fideicomiso, sin perjuicio de que se ventile la reclamación.

2.ª Que haya repudiado la herencia si justae causae allegentur, o dejado pasar el término para reclamar la bonorum possessio.

3.ª Que el heredero se halle deliberando sobre la aceptación. De suerte que si el heredero se determina por adir, non videtur coactus hoc fecisse; nec enim suspectam coactus adit; sed sponte post deliberationem.

4.ª Que el fideicomiso sea hecho a término.

5.ª Que el difunto fuese insolvente; no sucede como en el legado y el fideicomiso singular, que son ineficaces cuando no hay bienes en la herencia.

Si son varios los instituidos, puede obligarse a todos o a cualquiera de ellos.

Cuando el heredero fiduciario ha sido instituido condicionalmente y la condición es de hacer, debe cumplirla, no siendo difícil o torpe, y si se niega y puede ser cumplida por el fideicomisario, tiene facultad para ello. En caso de que la condición sea de dar, no puede ser obligado, a menos que el fideicomisario le ofrezca la cantidad necesaria para su cumplimiento.

+ Efectos que produce

Las consecuencias que resultan de ser apremiado el instituido se refieren al testamento mismo, al fiduciario y al fideicomisario.

(a) Testamento

Suponiéndose que el instituido adió y devolvió la herencia, queda válido el testamento y en todas sus cláusulas. Se mantiene la sustitución pupilar y cuanto en él se disponga.

(b) Fiduciario

Queda como si no le hubiese instituido.

Pierde además todas las liberalidades otorgadas en su favor.

Todo esto tiene lugar aun cuando el fideicomisario no pueda recibir lo que pierde el fiduciario.

No puede sustituir pupilarmente al impúbero con quien fue instituido, a no ser que otro coheredero acepte la sucesión del padre.

Tampoco puede retener la cuarta parte de la herencia, aunque verificase la restitución apremiado por uno de los varios fideicomisarios; pero si éste reclama solamente su parte, puede rebajar la cuarta a los demás cuando les devuelva sus respectivas porciones.

Además de la herencia, restituye los frutos de los bienes y las adquisiciones de los esclavos hereditarios que precedan a la reclamación.

A su vez conserva el derecho a los jura sepulchrorum, a que se le indemnice de todo sacrificio hecho para adir y a lo que se le haya legado bajo la condición si no es heredero.

El fideicomisario que demanda, recibe, con preferencia al sustituto vulgar, toda la sucesión con sus derechos y obligaciones, pudiendo retener la cuarta Falcidia de los legados y fideicomisos singulares que hayan de pagar, en los mismos casos que pudiera verificarlo el instituido.

Estas consecuencias de la restitución acordada por el Pretor son irrevocables. Nada importa que se apremie por uno solo de los varios fideicomisarios, ni que el demandante o sus herederos rehusen después aceptar la herencia.

Por esto aconsejaba Modestino que cuando el instituido no considerara lucrativa la herencia, esperase a ser demandado, pues, adiéndola voluntariamente, se exponía a que después no quisiera recibirla el fideicomisario.

- Fideicomisos familiares

En el Título presente dice Justiniano que el testador puede gravar al fideicomisario con la carga de devolver lo que él recibió a una tercera persona.

Este fideicomiso sucesivo quebrantaba los antiguos principios en materia de sucesión, y no sin dificultad lo admitió la jurisprudencia. Ulpiano escribía: De illo quaeritur, an is, cui ex causa fideicommissi restituta est haereditas ex Trebelliano senatusconsulto, ipse quoque restituendo ex eodem senatusconsulto transferat actiones? Et Julianus scribit, etiam ipsum transferre actiones: quod et Maecianus probat, et nobis placet.

Según los fragmentos que hallamos en las Pandectas, los testadores ordenaban la restitución sucesiva, o prohibían la enajenación de los bienes para que éstos se conservaran en los individuos de una familia determinada, propia o extraña, nomine familiae.

El poseedor de las cosas objeto del fideicomiso tiene sobre ellas un dominio revocable: no puede, por tanto, enajenarlas ni gravarlas definitivamente, a menos que consientan en la enajenación todos los llamados al fideicomiso. De lo contrario, llegado el caso de la restitución, se anularán todas las enajenaciones y gravámenes, y la persona llamada podrá reivindicar los bienes sin que le perjudique la usucapión. Solamente le es permitido donar en favor de su hermana.

La restitución debe hacerse a la persona designada por el testador. Si no lo designó, el gravado puede elegir un individuo de la familia. Si aquél no elige, pueden reclamar la devolución los parientes según el grado de proximidad.

Justiniano, por una de las Novelas, resolvió que ningún fideicomiso pudiera subsistir por más de cuatro generaciones.

Los bienes se restituyesen sin detracción de la cuarta; y el llamado adquiere todos los derechos y obligaciones del fideicomiso.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano

De la Ley Falcidia | Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXVII)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Thu, 31 Dec 2020 08:44:00 +0000

El Título XXII del Libro II de las Instituciones de Justiniano nos habla de la Ley Falcidia, y más concretamente de las restricciones impuestas a la facultad de legar por las leyes Furia, Voconia y Falcidia; de qué fin se propuso la ley Falcidia en otorgar al heredero la cuarta parte de la herencia; de quiénes y en qué términos pueden detraer la cuarta Falcidia; sobre qué liberalidades están o no sujetas a la detracción; cómo se evalúa el caudal hereditario cuya cuarta parte corresponde al heredero; cómo se aprecia el valor de las liberalidades; qué se imputa al heredero en pago de la cuarta parte; cómo se rebajan las liberalidades en lo que falte para completar la cuarta, y finalmente cuándo cesa el derecho para detraer la Falcidia.

- Restricciones impuestas a la facultad de legar por las leyes Furia, Voconia y Falcidia

Gayo dice:

"Antiguamente era lícito agotar todo el patrimonio con legados y manumisiones, no dejando al heredero más que un título vano: así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas, ordenando que todo lo dispuesto en el testamento fuese válido con estas palabras: uti legassit suae rei, ita jus esto. Por cuya razón los instituidos se abstenían de la herencia y la mayor parte morían intestados".

"Para evitarlo, se dio la ley Furia, que no permitió recibir por vía de legado ni mortis causa más de mil ases, excepto a algunas personas; pero esta ley no consiguió el fin que apetecía, pues el que tuviera, v. gr., un patrimonio de cinco mil ases, podía consumirlo dejando cinco legados de mil ases en favor de otros tantos individuos".

"Más tarde se promulgó la ley Voconia prohibiendo recibir en concepto de legado, mortis causa, mayor parte que el heredero. Aunque esta ley dejase alguna utilidad al heredero, tenía un defecto semejante; pues distribuido el patrimonio entre muchos legatarios, podía quedar al heredero tan pequeño interés que no sufragara las cargas de la herencia".

"En su virtud se promulgó la ley Falcidia, por la cual se mandó que no puedan legarse sino las tres cuartas partes. Así es necesario que el heredero tenga la cuarta parte de la herencia. Este es el derecho que observamos en el día".

- Qué fin se propuso la ley Falcidia al otorgar al heredero la cuarta parte de la herencia

Justiniano asegura que la ley Falcidia trató de favorecer a los testadores, ipsorum testatorum gratia.

Paulo, por el contrario, consigna terminantemente ea lex haeredes causa lata est. Y, en efecto, si hubieran considerado beneficioso exclusivamente al testador lo dispuesto por la ley Falcidia, no mirarían como un favor el que no tuviese aplicación al testamento militar, ni se hubiera vedado al testador impedir la detracción o disminuirla.

Juzgamos, pues, que las citadas leyes pertenecen a las muchas disposiciones que el Estado creyó deber tomar para reprimir los abusos hijos de la corrupción, como son la ley Cincia en materia de donaciones, la Furia Caninia en la manumisión mortis causa, la Querela inofficiosi testamenti en la institución, etc.; todas próximamente de la misma época. Es de interés público que tengan éxito las últimas voluntades: una falta de cálculo, pérdidas imprevistas, o el hábito de la disipación venían a impedirlo; las leyes Furia y Voconia ensayan remediar el mal, y no lo consiguen, porque sus disposiciones se refieren a cada legatario en particular: con mejor acuerdo, la Falcidia comprende a todos los legatarios, cuyas liberalidades se rebajarán, en cuanto sea necesario, para que el heredero le quede libre la cuarta parte de la herencia y no tenga inconveniente en adir. Así se explica porqué llegaron a gozar del beneficio los herederos ab intestato respecto a lo que se les ordenara en codicilos.

Es evidente, por lo demás, que entre las ventajas de la adición figuraban la de no morir intestado y la de no privar al fisco de su impuesto.

Como la ley de circunstancias, cambió con estas de naturaleza: ya no constituye un derecho absoluto que se imponga a la voluntad del testador, sino un derecho supletorio que tiene lugar cuando el testador no ha prohibido la detracción de la cuarta, suponiendo que no habrá querido dejar sin ninguna o con mezquina participación, a la persona más querida.

- Quiénes y de qué términos pueden detraer la cuarta falcidia

Según el texto de la ley Falcidia, únicamente gozaban de este derecho los herederos testamentarios. Con el tiempo, una disposición de Antonino Pío lo hizo extensivo a los herederos ab intestato. Nunca lo tuvieron los legatarios y fideicomisarios, si bien podían rebajar, en proporción de lo que el heredero les hubiera detraído, las liberalidades que a la vez debían cumplir, excepto la de manumisión y la de cantidad anual para alimentos.

Nada más tendríamos que añadir sobre este punto, si toda la herencia correspondiera siempre a una sola persona llamada en primer lugar por el testador o por la ley; pero como la herencia puede fraccionarse en partes, y los llamamientos a heredar pueden ser de primero o ulteriores grados, hay precisión de distinguir los casos siguientes:

1.º Cuando un mismo individuo es llamado con separación a diversas porciones de la herencia, por más que a una lo sea puramente y a otra bajo condición, se acumulan todas las porciones y las cargas de ambas, para computar si éstas exceden o no de la cuarta, como si de una vez hubiera sido instituido en el todo que las porciones componen.

2.º Cuando varios individuos son llamados a diversas partes de la herencia, cada uno puede sacar la cuarta parte de su respectiva porción, aunque a otro de los instituidos le quede a salvo la cuarta parte de toda la herencia.

Pero si por faltar uno de ellos, se distribuye su parte entre los demás, debe distinguirse si lo es por título de acreción o de sustitución.

Cuando la reciben por derecho de acrecer, los coherederos acumularán la parte que acrece a la que fueron instituidos, para detraer la Falcidia del total, en el caso de que aquella no esté sobrecargada de legados y sí la suya; pero no en la hipótesis contraria.

Cuando es por virtud de sustitución vulgar establecida en favor de los coherederos, se acumularán siempre; pues ya sabemos que al sustituto pasan las cargas impuestas al instituido.

Cuando es resultado de sustitución pupilar hecha en favor del coheredero del impúbero, se subdistingue: 1.º Si la parte gravada es la del sustituto, o la de éste y la del impúbero a la vez, se acumulan las dos porciones, deduciéndose la cuarta del total. 2.º Si la parte gravada es sólo la del pupilo, también se acumularán en el caso de que el hijo no haya llegado a ser heredero del padre, porque se confundieron las herencias del impúbero y la del sustituto; pero si fue heredero, no se acumularán, y el sustituto detraerá separadamente la cuarta de la porción correspondiente al hijo, como éste hubiera podido hacerlo.

- Qué liberalidades están o no sujetas a la detracción

La ley Falcidia solamente comprendía los legados, cualquiera que fuera su objeto, pero más tarde se extendió su precepto a las donaciones mortis causa y a las donaciones entre esposos.

No estaban, por el contrario, sometidos a la detracción los legados siguientes:

1.º Los que no disminuyen realmente la herencia.

2.º Los que no constituyen una verdadera liberalidad.

3.º Aquellos en los que se lega la libertad a un esclavo.

4.º Aquellos que deben pagarse recíprocamente los coherederos.

5.º Los de fincas cuya enajenación prohibe el testador.

6.º Los de cosas que trató de ocultar el heredero.

7.º Los de objetos que el testador compró para su esposa.

- Cómo se evalúa el caudal hereditario cuya cuarte corresponde al heredero

El caudal que sirve de base para determinar la cuarta parte que corresponde al heredero es lo que constituye el patrimonio en el momento de fallecer su dueño; son, por consecuencia, en ventaja o perjuicio del heredero todos los aumentos o disminuciones que después ocurran.

Los objetos se estiman por su verdadero precio.

Se agregan los que debía al testador el heredero y todos los créditos, aunque los hubiese adquirido el difunto bajo condición, estimándose por el precio en que pudieran ser vendidos.

De la suma total se deducen:

1.º Las deudas del finado, aun las que sean en favor del heredero.

2.º El precio de los esclavos que manumite, o que por disposición del magistrado hayan de salir del patrimonio.

3.º Los gastos invertidos en el funeral y en la sepultura correspondiente.

- Cómo se aprecia el valor de las liberalidades

El valor de las liberalidades sujetas a detracción se aprecia también por el que tuvieron en el momento de fallecer el testador.

Esto es sencillo cuando se trata de legados puros, únicos y cuyos objetos han de ser entregados desde luego; pero no es tan fácil evaluarlos cuando falte alguna de esas circunstancias; veamos cómo se resolvieron las dificultades:

1.º En los legados a término debe rebajarse lo que importa el interés del tiempo que transcurrirá hasta su entrega.

2.º En los legados condicionales debe hacerse igual rebaja que en los a término por el tiempo que transcurre hasta que se cumple la condición; pero como se ignora cuándo se cumplirá, y aun si llegarán a deberse, no se toman en cuenta para la detracción de la Falcidia, sino que los legatarios restantes dan caución al heredero de aportar en caso de ser válidos lo que hubieran recibido de más.

3.º En los legados de prestaciones periódicas, hay que distinguir si éstas constituyen uno solo o varios legados.

Si forman un solo legado, la primera cuota se regirá como el legado puro, y las ulteriores como el a término.

Si forman diversos legados, presentan la gravísima dificultad de no saberse a cuantos plazos sobrevivirá el legatario. Ante ella, Paulo juzgaba que el legado de usufructo debía estimarse por un cálculo alzado, aestimando totum usufructum. Marcelo, que el legado de pensión debía evaluarse en el precio a que podría venderse: quanti venire in legatum potest. Emilio Mácer nos transmite una tabla de probabilidad de vida, tomada de Ulpiano, y que, según el libro de que se copió, debió formarse para calcular el impuesto sobre las herencias, pero que Triboniano hizo extensiva al cálculo de la Falcidia.

Como quiera que sea, una vez sancionada por Justiniano la mencionada extensión, creemos que procederá: 1.º Fijar con arreglo a ese cálculo el número de años que duraría probablemente la pensión. 2.º La suma de estas pensiones, rebajando el interés correspondiente al tiempo que tardarían a entregarse, sería el valor que representara el legado en la evaluación que de todos ellos necesitaba hacerse para determinar si excedían, y en cuánto, de la cuarta parte.

4.º Por último, en los legados de renta no vitalicia, sino perpetua, se capitaliza el importe del legado, en la valoración general de todos ellos al cuatro por ciento, o sea, veinticinco veces la pensión anual, y las pensiones se reducen en la misma proporción que haya sido rebajado el capital para deducir la Falcidia.

- Qué se imputa al heredero en pago de la cuarta parte

Marciano consigna esta regla: Imputantur res, quas jure hereditario capit, non quas jure legati vel fideicommissi vel implendae conditionis causa accipit, nam haec in quartam non imputantur. Luego se le imputarán:

1.º La parte de herencia que le queda libre después de cumplir todas las liberalidades hechas por el finado.

2.º Los legados y fideicomisos que no han de tener cumplimiento; porque los retiene en calidad de heredero.

No se le imputarán:

1.º Lo que recibe por título de legado o por cualquier otro concepto que no sea de herencia, aunque haya de entregárselo un coheredero o uno de los legatarios. Si la manda se le hubiera dejado al heredero bajo condición de pagar íntegras las demás liberalidades, y prefiriese utilizar su derecho para detraer la cuarta, pierde el legado.

2.º Lo que inter vivos recibió del finado, como no se le diese a cuenta de la Falcidia.

3.º Los beneficios que él se proporciona, ya vendiendo la herencia por un precio ventajoso, ya transigiendo con los acreedores, etc.

- Cómo se rebajan las liberalidades en lo que falte para completar la cuarta falcidia

Cuando no queda libre al heredero la cuarta parte a pesar de las imputaciones referidas en el número precedente, se rebajan a prorrata las liberalidades sujetas a detracción.

Si la cosa legada es indivisible, el heredero retendrá la parte correspondiente, o la reivindicará del legatario cuando éste la posea.

Si es indivisible, no se prestará el legado mientras no se pague al heredero la estimación de su parte.

Si el legado es de prestaciones periódicas, Ulpiano dice que se pagarán íntegras las anualidades quamdiu Falcidia nondum locum habet; parece, sin embargo, preferible que el heredero descuente en cada pensión la parte proporcional que corresponda, cuya doctrina establece Paulo respecto al usufructo. En todo caso, como el legatario puede vivir más o menos años de los que se supusieron para calcular el valor de la liberalidad, todos los interesados necesitan garantizarse recíprocamente quanto amplius accipit, reddi.

- Cuándo cesa el derecho para detraer la falcidia

No tiene lugar la detracción de la cuarta Falcidia:

1.º En el testamento o codicilos otorgados militarmente.

2.º Cuando el testador prohibe detraerla.

3.º Si el heredero no formaliza inventario.

4.º Por renuncia expresa o tácita del heredero pagando o comprometiéndose a pagar íntegros los legados; y aun basta que comience a pagar íntegros algunos de ellos, si no aparecen deudas ignoradas.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 448 - 454.

De la revocación de los legados | Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXVI)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Mon, 28 Dec 2020 11:04:00 +0000

El Título XXI del Libro II de las Instituciones de Justiniano trata la revocación de los legados, y más concretamente cómo debió hacerse la revocación antiguamente; efectos de la revocación según los casos; cuándo se entiende que media revocación tácita o presunta; de cuántas maneras puede ser la traslación de un legado; y sus efectos respectivos.

- Cómo debió hacerse la revocación antiguamente

Las cláusulas de los legados se revocan más fácilmente que los testamentos.

Los fideicomisos podían revocarse en todo tiempo sin formalidad determinada, nuda voluntate, mientras que los legados debían revocarse observando y empleando palabras contrarias a las que usó para legar.

Justiniano hizo extensiva la doctrina de los fideicomisos a los legados, y por eso dice que éstos pueden ser revocados quibuscumque verbis.

- Efectos de la revocación de los legados según los casos

El legado queda ineficaz en todo o en parte, según la revocación haya sido total o parcial, lo cual puede hacerse siempre que el objeto sea divisible.

Si la revocación es pura, el legado pierde toda su validez; pero si es condicional, produce el efecto de convertir el legado puro en legado condicional bajo la condición opuesta.

Legado el objeto a una misma persona pura y condicionalmente, se entiende que se ha revocado en ambos conceptos, si se revoca en cualquiera de ellos.

Existiendo varios legados a favor de distintas personas que tienen el mismo nombre, si se revoca uno de ellos sin poder distinguir cual es el revocado, todos pierden su eficacia.

Finalmente, porque se revoque un legado, no se conceptúa revocado el que el legatario debía pagar a su vez; y deberá prestarlo el heredero, de no probar que hubo intención de revocarlo también.

- Cuándo se entiende que media revocación tácita o presunta de los legados

Sin que el testador manifieste expresamente el cambio de su voluntad, la ley supone revocación de legado en los casos que siguen:

1.º Cuando surge grave enemistad entre el testador y el legatario y o se reconciliaron.

2.º Cuando se divorcia la mujer a quien hizo un legado el marido.

3.º Cuando después de haber hecho el legado, califica ignominiosamente al legatario (Pessimus, ingratus).

4.º Cuando borra la cláusula que contiene el legado.

5.º Cuando en codicilo deja al legatario una parte solamente de lo que había consignado en testamento anterior.

6.º Cuando confía a distinta persona el encargo por retribución de cuyo desempeño hizo el legado.

7.º Cuando enajena la cosa legada, según lo dicho en el Título anterior.

- De cuántas maneras puede ser la traslación de un legado; sus efectos respectivos

La traslación de un legado puede igualmente ser total o parcial, y verificarse de cuatro maneras; cambiando la persona del legatario, la del gravado, la cosa legada y las modificaciones del legado. Veamos sus respectivos efectos.

+ Cambiando la persona del legatario

Consiste en legar el objeto a persona distinta de aquella a cuyo favor se había hecho anteriormente.

De manera que toda traslación de esta especie produce dos efectos, a saber, revocar el primer legado y constituir otro nuevo, ambos con las observaciones siguientes:

. Legado anterior

1.ª Sólo se entiende revocado, si evidentissimè apparuerit, ademptione à priore legatario facta, ad secundum legatum testatorem convolasse; sin autem hoc minime apparere potest, pro virile portione ad legatum omnes venire.

2.ª La revocación se produce aunque no tenga validez el nuevo legado por incapacidad del legatario.

3.ª Si el primer legado era puro y la traslación condicional, no queda revocado desde luego el primero, sino cuando se cumpla la condición, salvo si se prueba que el testador hizo la traslación con ánimo de revocarlo; de suerte que el primer legado se convierte de puro en condicional, como hemos dicho antes.

. Legado nuevo

1.ª De la misma manera que la traslación revoca el primer legado aunque el segundo sea ineficaz, para valer éste no se necesita que fuese eficaz el primero.

2.ª El nuevo legado se entiende hecho bajo las propias modificaciones que contenía el primero.

+ Cambio de la persona gravada

Tiene lugar siempre que el testador impone la obligación de pagar el legado a otra u otras personas, relevando a las gravadas en su disposición anterior.

No disminuye la importancia del legado porque se reduzca el número de personas gravadas.

Si el propósito del testador era reemplazar un gravado con otro, debía expresarlo terminantemente, para que no se interpretara su voluntad en el sentido de que constituía dos personas obligadas a pagar el mismo legado.

+ Cambio de la cosa legada

Existe cuando se lega a la misma persona un objeto en lugar del que se le había legado anteriormente.

Comprende, lo mismo que el cambio de legatario, una revocación y un nuevo legado; pero con la esencialísima diferencia de que éste se hace a favor del mismo individuo.

Bajo el primer concepto, exige que la revocación aparezca evidentissime. Vemos en Paulo hasta qué punto requerían los jurisconsultos esta circunstancia: Item, si pro fundo decem legentur, quidam putant, non esse ademptum prius legatum: sed verius est, ademptum esse. Novissima enim voluntas servatur. Había, según esto, jurisconsultos que sostenían deberse ambas cosas: juzgaban sin duda que aún de este modo no aparecía evidentissime la revocación del primer legado.

Atendida la circunstancia de ser uno mismo el favorecido con ambos legados, se admite generalmente que en el caso de no valer el segundo, subsiste el primero; puesto que la intención del testador fue siempre dejar un objeto al legatario.

+ Cambio de las modificaciones del legado

Se verifica conservando el mismo legatario, gravado y cosa legada, pero añadiendo o quitando una condición o gravamen.

Para entenderse relevado el legatario de los gravámenes impuestos al primer legado, basta que en el segundo no se haga mención de ellos.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 445 - 447.

De los legados | Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXV)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Fri, 25 Dec 2020 07:50:00 +0000

El Título XX, del Libro II de las Instituciones de Justiniano, analiza la figura de los legados, y más concretamente veremos la naturaleza y condiciones del legado; la cesión del legado y la adquisición y pérdida de los legados.

- Naturaleza y condiciones del legado

+ Razón del plan

El orden que siguen las instituciones copiando a Gayo, nos es ya conocido. Después de tratar la doctrina referente a la sucesión universal directa, que la institución de heredero, colocan la de legados que fueron una sucesión singular, pero también directa.

+ Naturaleza del legado; en qué se diferenciaba de las demás liberalidades mortis causa; su igualación con los fideicomisos

Legatum itaque est donatio quaedam a defuncto relicta.

Los legados sufrieron transformaciones radicales que cambiaron su naturaleza.

Legatum est, decía Ulpiano, quod legis modo, id est, imperative testamento relinquitur. Nam ea, quae precativo modo relinquuntur fideicomissa vocantur. En este breve pasaje muestra el jurisconsulto la etimología y naturaleza especial del legado. Si el testamento se denomina código, Codex, las disposiciones parciales que contiene son otras tantas leyes, legatum quod legis modo relinquitur, que dicta el testador con palabras imperativas, imperative. Se diferenciaba, pues, de la institución de heredero, en que al legatario no se le confería la representación jurídica del finado; era un sucesor singular en el objeto u objetos a que se le llamaba; de la donación mortis causa, en que formaba parte del testamento; y de los fideicomisos en que éstos no se consignaba a manera de ley, legis modo, sino en forma de ruego, precativo modo, y como meras súplicas, no producían obligación civil; pero llegó tiempo en que se consideró tan eficaz el simple ruego como el mandato del testador, y Justiniano iguala enteramente los legados y fideicomisos. A esta medida responde la idea, no muy definida, que nos da el legado.

Abolida la diferencia entre legados y fideicomisos, ni es preciso que el legado se inserte en testamento, ni que se redacte con las fórmulas que luego explicaremos. Lo definiremos según esto: Liberalidad consignada en última voluntad, sin atribuir al favorecido la representación del difunto.

. Liberalidad. 1.º Porque la intención del que lega debe ser beneficiar al legatario, motivo por el cual fue considerado nulo el legado sub poenae nomine, cuyo propósito era coartar la libertad del heredero, más bien que ejercer una liberalidad en favor del legatario. 2.º Porque en sus resultados ha de ofrecer ventajas al legatario, según veremos.

. Consignada en última voluntad. Con esto lo distinguiremos de las donaciones mortis causa, que se constituyen por actos inter vivos, y damos a entender que puede legarse en toda última voluntad, aunque no sea testamento.

. Sin atribuir al favorecido la representación del difunto. Cualquiera que sea la importancia del legado, aunque comprenda la mayor parte de los bienes hereditarios, el único representante del finado es la persona distinguida con el título de heredero. Por eso el legatario no se presenta con el carácter de necesidad que el heredero, ni existen legatarios llamados por la ley; sino que es accidental el que haya o no legatarios, y solamente los hay por voluntad del difunto. El legado es un accesorio de la institución, se extingue si falta el heredero que debía prestarle; y cuando deja de surtir efecto, aprovecha al heredero, no a los demás legatarios, que sólo tienen derecho para reclamar su legado.

+ Quién puede legar

Siendo el legado un acto de última voluntad, es consiguiente que sólo tenga capacidad para legar el que goza de testamentifacción activa. Además necesita tener conciencia de su capacidad.

Hay, sin embargo, dos excepciones en sentido inverso: una fundada en la naturaleza especial del legado; y otra, en la igualación de los legados y fideicomisos.

Es la primera, que el padre de familias puede ordenar la sucesión de su descendiente impúbero, y no tiene derecho para distribuir en legados la herencia del mismo descendiente; porque ninguno de los motivos que recomiendan la facultad de nombrarle un heredero existen para legar.

Consiste, viceversa, la segunda en que los legados hechos por un hijo de familias o por un esclavo, que al tiempo de morir son sui iuris, producen efecto: lo mismo sucede con los hechos por un deportado a quien se le indulta.

+ A favor de quién puede legarse

En el Título XIV suplimos el vacío de las Instituciones exponiendo las clases y motivos de incapacidad; y como sean unas mismas en las herencias, legados y fideicomisos, no hay para qué repetirlas: sólo nos haremos cargo ligerísimamente de los esclavos.

Perteneciendo al dueño todo lo que adquiere el esclavo, cabe preguntar si aquél podría ser legatario siendo éste heredero, o viceversa.

Desde luego, el legado hecho a favor de un esclavo propio sin darle libertad era ineficaz, pues no llevaba consigo la manumisión: únicamente subsistía cuando el esclavo mismo fuese también legado, porque entonces era un legado hecho al esclavo ajeno. Por el contrario, el legado constituido a favor de un esclavo ajeno era siempre válido, con tal que su dueño tuviese testamentifacción; y en el caso de pertenecer a varios señores, éstos participaban del legado a prorrata de la parte que tuvieran en el dominio.

Respecto a si podía legarse en favor del esclavo propio del heredero, Gayo nos transmite las diferentes opiniones sostenidas por los antiguos, y que nada nos interesan. Justiniano resuelve con Paulo, que en este caso es válido el legado condicional y nulo el puro; porque, según veremos al tratar de la regla Catoniana, los legados deben hacerse en términos que si muriera el testador acabado de otorgar el testamento, pudieran cumplirse: regla que se aplica sólo a los legados puros, mas no a los condicionales.

Pero nadie sostuvo la nulidad del legado puro en favor del dueño del esclavo a quien se instituía; porque, aun suponiendo muerto el testador apenas otorgó testamento, el esclavo instituido no llegaba a ser heredero sino por la adición, y antes de adir podía dejar de pertenecer al legatario, su antiguo dueño.

Después de esto, conviene tener presente:

1.º Que el legado de alimentos es válido, aunque se haga en beneficio de un incapaz.

2.º que el hecho a favor de un deportado, vale si se le indulta durante la vida del testador, y siempre cuando le otorga el militar.

3.º Que cuando uno de los herederos es favorecido con el legado (praelegatum), ofrece las dos particularidades siguientes: 1.ª Puede reclamar el legado aunque no reciba la herencia. 2.ª Si se grava con él a los demás coherederos, se cumple como cualquier otro legado; pero si no se impone a ningún heredero especialmente, es inútil en cuanto corresponda pagar al favorecido, y debe deducirse del legado: así resulta que si tuviera un colegatario no instituido, a él pasaría esa porción; y que cuanto mayor es su parte hereditaria, tanto menos percibe del legado.

4.º Que si a varios herederos se lega una misma cosa, perciben el legado por partes iguales, según Gayo; y a prorrata de la parte que tengan en la herencia, según Paulo.

5.º Que en el caso de legarse un mismo objeto a herederos y a extraños, cada extraño recibe una porción viril, y cada heredero una parte proporcional a la hereditaria.

+ A quién puede gravarse con la prestación de un legado

Todo legado supone un individuo cuyos intereses menoscaba, por más que muchos legados no exijan de ese individuo la ejecución de un hecho; cuales son los de libertad directa, de liberación, de renuncia de una servidumbre, etcétera.

Igualados por Justiniano los legados y fideicomisos, debemos decir que puede gravarse con un lado a todo el que recibe directa o indirectamente algún beneficio mortis causa por disposición del finado, ex judicio defuncti.

Esta regla nos marca quiénes no pueden ser gravados, y quiénes y en cuánto pueden serlo.

No pueden ser gravados aquellos que ningunos bienes reciben ex judicio defuncti. Se hallan en este caso: el hijo preterido o desheredado; el que no recibe más que la porción legítima; el siervo a quien solamente se le deja la libertad, y la persona a quien se lega el esclavo para que le manumita o entregue su precio, si el esclavo muere; aquel a quien el testador lega lo que ya le debía, si no le proporciona alguna ventaja especial, y el que recibe los bienes del finado en virtud de un fideicomiso.

Pueden ser gravados por llegar a ellos bienes ex judicio defuncti; el heredero o sustituto vulgar, y aun el pupilar, en cuanto reciba bienes del testador; el legatario y el fideicomisario; el heredero ab intestato, quoniam creditur pater familias sponte sua his relinquere legitimam haereditatem; el heredero del heredero o del legatario; el dueño que hace suyo lo dejado al esclavo; el donatario mortis causa, y el mismo fisco.

Mas no es obligatorio el legado cuya importancia iguale o exceda a lo que recibe el gravado.

Para decidir si es el legado excesivo, se atiende a lo que el gravado recibió efectivamente, y de ello se deducen las deudas que pague y los gastos hechos para levantar las cargas impuestas.

Esta doctrina reconoce dos excepciones:

1.ª Cuando el objeto recibido es distinto del que ha de entregarse; v. gr.: si al legatario de una finca se le grava con el legado de entregar 100 a un tercero, no puede negarse a entregar esta cantidad ofreciendo la finca, una vez que aceptó la liberalidad.

2.ª Cuando al gravado se le dejan varios objetos en forma alternativa con la obligación de entregar precisamente uno de ellos, y elige otro de menos valor.

Finalmente, si el gravado no recibe de la herencia tanta parte como suponía el difunto, v. gr., porque sobreviene un póstumo o reclama parte en la sucesión intestada un pariente desconocido, el legado se rebaja en proporción, no siendo el de libertad.

Por lo demás, en todo caso, excepto el heredero que no haya confeccionado inventario, puede libertarse el gravado no aceptando la liberalidad en su favor y cediendo las acciones.

+ Qué cosas pueden ser legadas

Cuando examinemos los efectos especiales que produce el legado, según la naturaleza de la cosa legada, veremos que pueden legarse todas las cosas corporales e incorporales, propias y ajenas, presentes y futuras.

Se exceptúan:

1.º Las que están fuera del comercio, absoluta y perpetuamente, como las sagradas, religiosas, santas, del príncipe, o destinadas al uso público.

2.º Las que están fuera del comercio temporalmente; v. gr.: los mármoles y columnas de un edificio.

3.º Las que están fuera del comercio del legatario. Mas no es necesario que estén en el comercio del que ha de cumplir el legado.

4.º Las propias del legatario.

5.º Los hechos contrarios a las leyes y buenas costumbres.

Pero no es una misma la suerte de todos estos legados. El de cosas exentas absoluta y perpetuamente del comercio, o de hechos reprobados, en ningún caso vale. El de cosas del legatario o fuera del comercio temporal o relativamente, no vale cuando se hace de una manera pura, aunque desaparezca el impedimento, pero subsiste cuando se hace bajo condición, porque entonces no le comprende la regla Catoniana.

+ Con qué latitud puede ejercerse la facultad de legar

Determinadas las personas que pueden legar, ser favorecidas y gravadas con un legado y los objetos que pueden legarse, veamos la extensión que el derecho permite sobre cada uno de los cuatro extremos.

. Constituyente

No puede conferirse a otro la facultad de legar, pero sí hacer depender de la voluntad de una tercera persona, que no sea el heredero, la subsistencia del legado, ya de un modo indirecto, según Modestino; v. gr.: si Mevio sube al Capitolio, ya directamente, según Ulpiano; v. gr.: si Mevio quiere.

. Legatario

Aunque la elección del legatario no puede confiarse a otro de una manera ilimitada, se permite facultad al gravado para elegir entre los individuos que pertenezcan a la clase de personas designadas por el otorgante; v. gr., a uno de sus libertos.

El testador, por su parte, puede llamar a varias personas para el mismo legado, copulativa o disyuntivamente, y tanto simultánea como sucesivamente.

Justiniano manifiesta las numerosas opiniones antiguas sobre los efectos del legado en forma disyuntiva. Para zanjar dificultades, declara que, aunque se use esta forma, se entenderá dejado copulativamente, ut ambo veniant aequa lance ad haereditatem, ambo legata similiter accipiant; de manera que los llamados recibirán partes iguales, y si uno de ellos no quiere o no puede aceptar, su compañero tiene derecho al todo.

Cuando el testador llama a los legatarios en orden sucesivo, puede hacerlo de dos modos:

1.º Estableciendo entre ellos una sustitución vulgar expresa o tácita, de suerte que sólo venga el segundo cuando el primero no reciba el legado.

2.º Mandando que pase al segundo el legado después de haberlo utilizado el primero. Los autores suelen llamar a esta disposición sustitución fideicomisaria, pero difiere de la verdadera sustitución en que no es condicional; de ella nos ocuparemos al tratar de los fideicomisos.

. Gravado

Puede el testador gravar con la prestación del legado a sus herederos o a extraños que perciban algo de su herencia, y en ambos casos, a uno o varios individuos, copulativa y disyuntivamente. Expondremos el resultado de cada hipótesis.

* Herederos

Puede gravarlos de un modo general o nominalmente, y se entiende que lo hace nominalmente siempre que consigna las circunstancias personales del gravado, en términos que no pueda dudarse de la persona a quien se refiere, por más que omita su nombre.

Cuando el gravamen del legado se establece de un modo general, ya porque no designa el testador la persona que ha de cumplirle, ya porque le impone colectivamente a todos los instituidos o a cualquiera que sea su heredero, están obligados a prestarle todos los herederos de todos los grados a prorrata de sus porciones hereditarias, aunque la cosa legada pertenezca a uno de ellos, y sin que la insolvencia de unos perjudique a los demás; sólo responderá cada uno del todo con derecho a que le indemnicen sus compañeros cuando la prestación sea divisible; v. gr.: construir cierta obra o prestar una servidumbre. Si, por el contrario, gravó nominalmente a todos los herederos, vienen todos ellos obligados por partes iguales, no hereditarias.

Cuando grava nominalmente a uno o varios herederos, o a algunos de ellos eximiendo a otros, únicamente son responsables los designados, y si ellos no llegan a ser herederos, tampoco el legado subsiste, aunque otorgue el testador un codicilo posterior que dirija a todos los instituidos. En esto hay perfecta conformidad, mas los escritores hallan en las leyes gran divergencia sobre la manera en que los gravados se obligan.

* Extraños

Gravados disyuntivamente, cada uno debe el todo, como se ha dicho de los herederos. Si los grava copulativamente, cada uno de ellos tiene obligación de contribuir a la prestación del legado con una parte igual.

. Objeto

El testador es árbitro de imponer al gravado una prestación determinada o autorizarle para que elija entre las que le señala, ya individualmente; v. gr.: Stichum aut Pamphilum, utrum haeres meus volet, Titio dato; ya genéricamente, por ejemplo, servum, quem ipse voluerit.

Cabe también que le faculte para que elija la época del cumplimiento, cum voluerit. En este caso puede dilatarse mientras viva, si muere sin haber cumplido, su heredero permanece obligado; pero si el legatario fallece antes de recibirlo del gravado, queda ineficaz la liberalidad, porque se reputa condicional.

+ En qué forma debió y pudo consignarse el legado

El legado, como la institución de heredero, fue un acto de derecho civil, sujeto, por consiguiente, a determinadas solemnidades. Primitivamente debía: 1.º Consignarse en testamento. 2.º Después de la institución de heredero. 3.º Redactarse en latín, idioma nacional. 4.º Expresarse con fórmulas adecuadas al objeto que se legaba.

Con el tiempo vino la tolerancia que sobre los tres primeros requisitos expusimos al tratar de la institución, y desaparecieron las fórmulas que vamos a reseñar.

1.ª PER VINDICATIONEM: Hominem Stichum do, lego, sumio, capito, sibi habeto.

El testador quiere traspasar directamente un objeto que le pertenece; habla con propiedad cuando escribe doy, lego, o cuando dirigiéndose al mismo legatario le dice recibe, toma, tal cosa. Este lenguaje sería impropio si el objeto legado perteneciese al heredero o a un tercero, porque nadie dispone de lo ajeno tan inconsideradamente. Así nos dice Gayo, que de esta manera sólo pueden legarse las cosas que pertenecen al testador ex jure Quiritium cuando testa y fallece. Se llamaba per vindicationem, porque, una vez adida la herencia, inmediatamente adquiría el legatario la propiedad ex jure Quiritium sobre lo legado, y podía reivindicarlo de cualquier poseedor.

2.ª SINENDI MODO: Haeres meus damnas esto sinere Lucium Titum hominem sumere sibique habere.

El testador desea legar una cosa del heredero, o valerse de éste para legar una propia; ya no es posible usar los términos absolutos de la fórmula per vindicationem; si ha de hablar con propiedad, empleará la fórmula sinendi modo, imponiendo al heredero la obligación de que como dueño o como sucesor permita al legatario tomar lo legado. Señala Gayo que esta fórmula es aplicable a más cosas que la per vindicationem, circunscrita a los objetos propios del testador; y a menos que la per damnationem, extensiva a los de un tercero como veremos en seguida. No adquiriendo el legatario inmediatamente el dominio de la cosa legada, sólo tiene una acción personal contra el heredero para que se la entregue, o según la opinión de algunos, para que no se oponga a que la tome.

3.ª PER DAMNATIONEM: Haeres meus Stichum servum meum dare damnas esto.

El testador se propone legal objetos de un tercero. En este caso, tan impropio es usar la fórmula per vindicationem como la sinendi modo; porque ni el testador puede transmitir al legatario lo que no es suyo, ni el heredero permitirle tomar objetos que ni a él ni al testador corresponden. La única fórmula adecuada era la per damnationem, imponer al heredero la obligación de proporcionar al legatario esos objetos, adquiriendo de su dueño los ajenos. Por esto nos dice Gayo, que de esta manera pueden legarse hasta las cosas ajenas y las futuras. El legatario adquiría solamente un derecho contra el heredero para la entrega de los objetos legados o para su estimación, cuando siendo ajenos le fuera imposible proporcionárselos.

Resumiendo: para legar cosas propias del testador, cualquiera de las tres fórmulas es oportuna; porque el dueño puede disponer de su propiedad en los términos que guste; para las del heredero, la sinendi modo y la per damnationem; porque si el testador no puede donarlas directamente, puede el heredero, como dueño que es, entregarlas al legatario o permitirle tomarlas; para las de un tercero, solamente la per damnationem; porque ni el testador puede darlas, ni el heredero permitir que el legatario las tome.

4.ª PER PRAECEPTIONEM: Lucius Titius hominem Stichum praecipito.

No es extraño, sino a uno de los instituídos herederos, a quien el testador quiere favorecer con el legado. Aquí no es distinto el sujeto que ha de recibir la liberalidad, del que ha de prestarla; por eso se dirige al heredero favorecido y le autoriza para que antes de proceder a la distribución del caudal con los demás coherederos, tome tal objeto. Reuniendo el agraciado un doble carácter de legatario y heredero, hacía valer su derecho no por las acciones que la ley otorgaba a los meros legatarios, sino por la familiae erciscundae, que tenía por objeto la partición de la herencia.

Ahora veamos cómo fueron gradualmente desapareciendo estas fórmulas.

Después de explicar Gayo la fórmula per vindicationem y los objetos que por la misma pueden legarse, añade: Sed sane hoc ita est jure civili. Postea vero auctore Nerone Caesare senatus consultum factum est, quo cautum est ut si eam rem quisque legaverit, quae ejus numquam fuerit, perinde utile sit legatum atque si optimo jure relictum esset; optimum autem jus est per damnationem legatum, quo genere etiam aliena res legari potest. De suerte que resultaba eficaz el legado de cosa ajena hecho per vindicationem; el de cosas que no fueran de heredero, sinendi modo; y el consignado a favor de un extraño, per praeceptionem. Se conservaron las fórmulas, pero cesó el rigorismo en su aplicación.

Constantino, Constancio y Constante abolieron en general la necesidad de las fórmulas en los testamentos, declarando especialmente: In legatis vel fideicommissis necesaria non sit verborum observantia.

Finalmente, Justiniano va más adelante, y pretende igualar los efectos de todos los legados: El omnibus legatis una sit natura et quibuscumque verbis aliquid derelictum sit, liceat legatariis id persequi, non solum per actiones personales, sed etiam per in rem et hypothecariam. Desde entonces no hay más que una sola especie de legados; pero aunque el Emperador les asigne idénticos efectos, ya veremos que éstos dependerán siempre del derecho que al testador corresponde sobre la cosa legada y de otras circunstancias.

- Cesión y venida del día en los legados

+ La cesión y venida del día en los legados, se determina por su naturaleza especial distinta de la herencia y por las modificaciones que el testador les agrega: efectos de la cesión y venida del día

La cesión y venida del día en la institución de heredero se determina exclusivamente por las modificaciones a que el testador la somete; porque nadie puede impedir que el heredero aproveche su llamamiento, una vez que sea válido y muera el otorgante.

Viceversa, la cesión y venida del día en los legados, según el rigor de los principios, dependía, no sólo de las modificaciones agregadas por el testador, sino de un acto que practicase el heredero, cual es la adición de la herencia. Ya sabemos que si el instituido no llegaba a ser heredero, se invalidaban todas las disposiciones de última voluntad; luego, mientras el heredero no adiese, no podía ceder ni venir el día del legado, supuesto que se ignoraba si llegaría a tener validez.

Era injusto, sin embargo, que habiendo sobrevivido el legatario al testador, no transmitiese a sus sucesores el legado, porque el heredero no hubiera querido o podido aceptar la herencia. Para evitarlo se decidió que cediese el día del legado a la muerte del testador cuando éste no hubiere agregado circunstancia que lo impidiera; y únicamente para exigirlo habría de esperarse la adición. De aquí: 1.º Que la tardanza en adir el heredero no impide la cesación provisional del día en el legado a la muerte del testador; 2.º Que retrasa la venida del día: porque mientras no ade, ni contrae la obligación de prestar el legado, ni éste es definitivamente válido.

Ahora bien; como esta relajación de los principios tenía solamente por objeto evitar que perjudicase a los herederos del legatario la tardanza en adir, no comprendía aquellos legados que son intransmisibles, como, el de libertad, los de servidumbres personales y los dejados al siervo a quien se manumite o se lega; nam cum ad haeredem non transferatur, frustra est, si ante quis diem ejus cedere dixerit. Este razonamiento de Ulpiano acredita que los romanos tuvieron sólo presente acerca de este punto la transmisibilidad del legado, y a ella subordinaron las demás consecuencias que produce la cesión del día, y vamos a enumerar.

. Efectos de la cesión y venida del día

La cesión del día produce los efectos siguientes:

1.º Se adquiere para el legatario, eventualmente, ipso jure, aun ignorándolo, el derecho que le confiere el legado, sea la acción personal para reclamarle, sea el derecho real que le asigna el testador sobre la cosa legada.

2.º Se hace transmisible: de suerte que; si el legatario muere un instante después de ceder el día, transmite a sus herederos el derecho eventual al legado.

3.º Se determina la persona que ha de recibir el legado, cuando el legatario estaba en potestad y se ha hecho sui juris.

4.º Se fijan las cosas que deben entenderse legadas; así, en un legado de universalidad se entregarán los objetos que la constituyesen al ceder el día.

5.º Se extingue el legado de usufructo cuando el legatario sufre la cápitis-diminución después de ceder el día, pero no si la sufre con anterioridad.

La venida del día faculta al legatario para exigir desde luego el cumplimiento de la prestación en que consista el legado, utilizando las acciones correspondientes que veremos.

Pero si bien la falta de adición no impide el dies cedit y sólo retrasa el dies venit, ambos acontecimientos pueden ser dilatados por las modificaciones a que someta el testador la liberalidad. En este punto son aplicables a los legados todas las doctrinas consignadas sobre la institución de heredero, salvadas las excepciones que vamos a manifestar.

+ Legado puro

Cuando el legado no viene acompañado de ninguna circunstancias que modifique sus efectos, cede el día en el momento de fallecer el testador, aunque no venga o pueda reclamarse mientras no ada el heredero, por las razones dichas anteriormente.

Se exceptúan los legados inherentes a la persona del legatario, en los cuales no cede el día hasta que pueden exigirse, como ya sabemos.

Si consintiera en prestaciones periódicas, se observan las reglas especiales que diremos más adelante cuando tratemos del legado de cantidad.

+ Legado condicional

Dando por reproducida la doctrina consignada en otro lugar sobre la naturaleza de la condición, sus especies y cumplimiento (Título XIV de este Libro), veamos los efectos que produce cada una de las condiciones en los legados, por el orden mismo con que lo hicimos respecto de la institución de heredero.

. Condiciones imposibles

Las afirmativas y las ineptas se tienen por no escritas; las negativas no suspenden la cesión del día. Ninguna variante ofrecen estas condiciones, porque existen idénticos motivos que en la institución.

. Condiciones posibles, afirmativas y suspensivas

Hasta que la condición se realiza, no cede el día, por más que haya fallecido el testador y adido el heredero.

Partiendo de este principio, marcaremos sus efectos distinguiendo las tres hipótesis que conocemos.

(a) Pendente conditione. Tiene solamente el legatario un derecho eventual que no transmite a sus herederos si muere antes de cumplirse la condición.

Ahora bien, como el legatario puede morir antes de verificarse la condición o no tener ésta cumplimiento, resulta:

1.º Que entretanto la cosa legada pertenece a la herencia y puede ser adjudicada en la partición. Su propiedad corresponde interinamente al adjudicatario.

2.º Dueño el gravado de la cosa legada, quedan extinguidos interinamente por la confusión los derechos reales que sobre ella tuviera, y los que mediaran entre la misma cosa y otra que anteriormente les perteneciese. Adquiere para siempre las servidumbres que obtenga en favor de la cosa legada. Puede ejercitar las acciones que sólo al dueño corresponden, y hace suyos los frutos en los términos que veremos al tratar de los derechos del legatario y del gravado.

3.º Pero, como su dominio es interino, carece de facultad para disponer irrevocablemente, porque serán ineficaces sus disposiciones si llega a cumplirse la condición, como diremos en el lugar citado.

Por su parte el legatario puede:

1.º Contraer obligaciones cuyo objeto sea la cosa legada, si bien carecerán de eficacia mientras la condición no se realice.

2.º Utilizar las garantías que para la conservación y cumplimiento del legado le otorgan las leyes.

(b) Existente conditione. Tan pronto como se verifica la condición, y suponiendo adida la herencia, el legatario adquiere definitivamente sobre el legado los derechos que expondremos en la tercera parte de este Título.

(c) Deficiente conditione. Cuando es seguro que la condición no se realizará, pierde el legatario para siempre todo derecho al legado.

. Condiciones posibles resolutorias

Considerándose primitivamente irrevocable la propiedad una vez adquirida, no cabía imponer estas condiciones.

Más tarde se admitió que el interesado en la revocación pudiese hacer valer su derecho por la excepción doli mali.

Los Emperadores Diocleciano y Maximiano sancionaron las donaciones temporales.

Por último, Justiniano, ampliando el principio sentado por sus predecesores, declara válidos los legados y fideicomisos quae ad tempus relicta sunt. Cede y viene, pues, el día tan pronto como fallece el testador y ade el heredero, pero dando caución al gravado de restituirle la cosa legada cuando expire el plazo.

. Condición posible negativa

Siempre que la condición reúna las circunstancias necesarias para corresponder a esta clase, el día del legado cede inmediatamente, prestando el legatario la caución Muciana, que admitida en su origen para los legados, se extendió luego a la institución.

+ Legado a término

Si el día señalado es incierto en cualquiera de sus tres clases, equivale a una condición posible, afirmativa y suspensiva, de la cual sólo se diferencia en la manera de enunciarse; por consecuencia, ni cede ni viene el día mientras no llegue el momento designado por el testador, aunque éste haya fallecido y aceptado la herencia el heredero.

Esta regla general común a las herencias, sufre ciertas modificaciones cuando se trata de legados:

1.ª El legado de libertad se cumple en todo caso.

2.ª El legado que se otorga para cuando muera el legatario se considera puro. Por el contrario, el referente a la muerte de un tercero o a la del gravado, se estima condicional.

3.ª El legado que se deja para cuando el legatario cumpla determinada edad, no puede calificarse a priori si es puro o al término, debe resolverse con arreglo a la intención del otorgante.

Si el término señalado es cierto à quo, cede el día inmediatamente, pero no viene hasta que llegue el plazo. Si lo es ad quem, produce los mismos efectos que la condición posible resolutoria.

+ Legado modal

A diferencia del legado condicional, no suspende la cesión ni venida del día; pero el gravado, aunque no tenga en el cumplimiento del modo un interés personal, puede negarse a prestar el legado mientras el legatario no le dé caución; y repetir lo entregado cuando el legatario no realiza la voluntad del testador, a no ser que el modo tenga exclusivamente por fin el interés del mismo legatario.

En el caso de que hubiese algún impedimento para cumplir literalmente lo mandado por el testador, el gravado y el legatario deben acordar una inversión que guarde analogía con el deseo del testador; mas si fuese absolutamente imposible el cumplimiento del modo, a nada queda obligado el legatario; v. gr.: si le ordena manumitir a un siervo ajeno y el dueño no quiere venderle, o muere el siervo.

+ Legado alternativo

Se llama alternativo el legado que confiere derecho a una de dos o más cosas determinadas; v. gr.: lego a Ticio tal o cual esclavo. Aunque el testador disponga posteriormente de una de ellas, o sea destruída, se deben las restantes.

Por más que esta liberalidad comprenda varios objetos, es un solo legado; por consiguiente, no cede el día mientras se duda si será eficaz respecto de alguna de las cosas legadas, bien por su naturaleza, como el usufructo, bien porque la haya legado bajo condición, bien porque se trate de cosas futuras. Esto se funda en que durante ese tiempo no hay términos hábiles para elegir. Mas si llega a ser cierto que no se debe la cosa sobre la cual se dudaba, queda subsistente el legado respecto de las otras.

La facultad de elegir pertenece a quien el otorgante la confiere. Si no manifestó su voluntad de un modo expreso, correspondía en el legado per damnationem al heredero, y en el per vindicationem, al legatario; pero equiparados por Justiniano los efectos de todos los legados, cualquiera que sea su forma, creemos que corresponde al legatario, según lo dispuesto por el mismo Emperador para el legado de cosa indeterminada, que luego expondremos.

Confiada la elección al gravado designándole plazo, transcurrido éste sin verificarla, corresponde al legatario.

En ningún caso puede elegirse parte de una cosa y parte de otra.

Una vez hecha la elección, es irrevocable; y si perece la cosa elegida, se extingue el legado.

Por último, no es necesario que se haya verificado la elección para que se transmita el derecho a los herederos del legatario.

+ Medios otorgados al legatario para asegurar el cumplimiento del legado

Tres géneros de garantía conceden las leyes al legatario: 1.ª La separación de bienes, que corresponde a todos los acreedores hereditarios y testamentarios; 2.ª La caución legatorum servandorum causa; 3.ª Una hipoteca tácita. Conocida ya la primera, veamos en qué consisten las dos restantes.

. Caución legatorum servandorum causa

Del propio modo que al heredero corresponde la posesión de bienes, así el legatario debe no carecer de los bienes del finado; por eso concede el Pretor al legatario la posesión de los bienes, si no se le da garantía de que se cumplirá oportunamente el legado.

No prestando la caución el obligado, se declaraba al legatario la posesión de los bienes hereditarios correspondientes al gravado, incluso los que hubiera enajenado fraudulentamente, si permanecían en el comercio.

Tal era el derecho; pero Justiniano publicó dos constituciones cuyo alcance trae divididos a los escritores.

El Emperador se pregunta en su constitución de 529: ¿Quis in rem missionis scrupulosis utatur ambagibus? Y prosigue: Rectius igitur esse consemus, in rem quidem missionem poenitus aboleri. Dos años más tarde, recordando que había otorgado a los legatarios las acciones personal, real e hipotecaria, et in rem missionem tenebrossissimus error abolitus est, declara insubsistentes cuantos actos de enajenación practique el heredero relativos a las cosas legadas puramente o bajo día cierto, y rescindibles cuando versen sobre cosas legadas bajo condición, o a día incierto.

Aunque los términos in rem missio parecen poco adecuados para expresar las bonorum possessiones, la medida que adopta indica referirse a ellas, si bien no llena los fines que las mismas se proponían. Mas por otra parte, si su propósito era abolir las bonorum possessiones, ¿cómo después de sus dos leyes inserta dos Títulos en el Digesto y uno en el Código, donde expone minuciosamente la doctrina de aquéllas?

. Hipoteca tácita

No satisfecho Justiniano con otorgar al legatario las acciones que luego veremos, para obtener el cumplimiento del legado, establece en su favor una hipoteca legal tácita sobre todos los bienes que de la herencia recibió el gravado.

Se funda para ello en que por última voluntad pudo constituirla el difunto, cuyo deseo es que por todos los medios se cumplan sus disposiciones, y en que otros emperadores habían ya declarado hipotecados ciertos bienes por ministerio de la ley en casos determinados.

- Adquisición y pérdida de los legados

+ Aceptación y repudiación del legado

En el momento de venir el día, ipso jure, adquiere definitivamente el legatario derecho al legado, sin que necesite practicar un acto previo que demuestre su voluntad de recibirlo y aun ignorándolo, porque es una adquisición en virtud de la ley. Pero como los legatarios, a diferencia de los herederos, nunca son necesarios, quedan siempre en libertad de recibir o no el legado.

Ni la aceptación ni la repudiación exigen solemnidades determinadas: basta cualquier acto por parte del legatario, que revele inequívocamente su voluntad en uno u otro sentido.

Ambas deben tener lugar después de venir el día.

La repudiación exige conocimiento de su derecho por parte del repudiante.

No se permite aceptar solo en parte un mismo legado: la aceptación parcial se considera total. Si el legatario deja varios herederos, podrá uno de ellos aceptar su parte, y otro repudiar la que le corresponde.

Aquel a quien se dejan diferentes legados, puede aceptar uno y repudiar los demás; pero si algunos viniesen gravados y procede la deducción de la cuarta Falcidia, el legatario deberá contribuir por todos los legados.

Se entiende que hay diferentes legados cuando la liberalidad comprende diversos objetos dejados copulativamente; que hay, viceversa, un solo legado cuando comprende un solo objeto; o una universalidad; o varios objetos, de los cuales únicamente ha de entregarse uno, porque se ha dejado en forma disyuntiva o bajo condición contraria.

Si no repudia el legado, lo adquiere con todas sus cargas y obligaciones.

Si repudia, pierde para siempre el legado como si jamás hubiera existido: sólo habiendo repudiado la liberalidad consignada en testamento, puede aceptar la misma repetida en codicilo que aparece posteriormente.

+ Efectos generales que produce la aceptación en orden a los derechos del que acepta el legado y del que debe cumplirlo

Los derechos del legatario y del gravado están sometidos a reglas generales, fundadas en la naturaleza misma del legado; y a reglas especiales, que provienen de la respectiva naturaleza de los objetos legados. Aquí sólo tratamos de las primeras.

. Derechos del legatario

Desde luego, cualquiera que sea el objeto legado, adquiere el legatario un derecho personal contra el gravado para que realice la prestación; pues a ello se obligó en virtud del cuasi contrato que resulta de haber aceptado por su parte la liberalidad del difunto. Al efecto ejercita la acción personal ex testamento, que corresponde al legatario y a sus herederos contra el gravado, tan pronto como viene el día, para que cumpla la voluntad del otorgante.

Cuando se lega la propiedad o un derecho real que perteneció al finado, el legatario y sus herederos pueden ejercitar o la acción personal ex testamento o la real que corresponde al derecho transferido, pero no ambas a la vez. Si el legado se ha hecho a favor de varios individuos, cada uno puede utilizar la acción que prefiera.

El gravado es responsable de la inejecución proveniente de dolo; de culpa lata; de la leve, si percibe alguna utilidad después de cumplir el legado, y de tardanza. Pero no responde cuando la falta de cumplimiento es ocasionada por un caso fortuito, por hecho de un tercero o por un hecho propio ejercitado con derecho.

No siendo posible cumplir el legado tal como lo ordenó el testador, puede reclamarse su estimación, aunque la imposibilidad de cumplimiento proceda de hechos no censurables que ejecute el gravado.

Respecto a los frutos e intereses de la cosa legada, el gravado se halla en el mismo caso que cualquier otro poseedor de una cosa ajena. Los deberá desde el dies cedit, si tiene, como es natural, conocimiento del legado, y desde la demanda, si lo ignora. Cuando se trata de legados a favor de iglesias o establecimientos de beneficiencia, se deben desde la muerte del testador, si el gravado no cumple dentro de seis meses de abierto el testamento; y si da lugar a reclamación judicial, debe pagar el duplo del legado.

Cuando el objeto del legado sea un hecho que deba practicar el gravado mismo, no basta que ofrezca la estimación.

En el caso de que el gravado no acepte la liberalidad del difunto, el legatario puede obligarle a la cesión de acciones.

. Derechos del gravado

Aun en los casos en que el legatario adquiere inmediatamente el dominio de la cosa legada, no puede ocuparla por sí mismo, prescindiendo del obligado a prestarla. Si así lo hiciera, el gravado y sus herederos pueden ejercitar el interdicto quod legatorum contra el legatario y los suyos que posean la cosa o hayan dejado de poseerla con dolo para su restitución; y en el caso de ser ésta imposible, se condene en lo que interese al demandante.

Tiene además derecho:

1.º A que se le dé la caución Muciana, se le garantice el cumplimiento del modo y la restitución del legado hecho con día cierto ad quem, o bajo condición resolutoria.

2.º A exigir el reembolso de lo gastado en la reparación de la cosa legada o en recuperarla, o en su venta y conservación.

3.º A que se le reintegre de los tributos que haya pagado, vencidos después de la muerte del testador.

4.º A que se restablezcan las servidumbres prediales extinguidas por la confusión que produjo la adición de la herencia entre las fincas legadas y las del heredero.

5.º A detraer la cuarta Falcidia, objeto del Título XXII inmediato.

6.º A utilizarse de la cosa legada cuando el legado no tenga efecto, distribuyéndose entre los varios gravados por partes hereditarias si son de los instituidos, y por partes iguales si son extraños.

Notemos ahora las consecuencias especiales que producen los legados, según la naturaleza de la cosa legada.

+ Reglas especiales de los legados, según la naturaleza de la cosa legada

En obsequio de la brevedad y claridad, resumiremos esta doctrina que las Pandectas exponen con difusión y desorden, refiriendo todo lo que puede ser legado a las clases siguientes: objetos determinados; objetos no determinados individualmente; un conjunto de objetos; una cantidad; los alimentos; una porción alícuota de la herencia; derechos reales y derechos personales.

. Legado de objetos determinados

Dos puntos necesitamos examinar acerca de estos legados: 1.º Su extensión. 2.º Sus efectos.

(A) Su extensión.

De tres maneras designaban los romanos la cosa legada: simplemente, por sólo su nombre; v. gr.: fundus, domus, o expresando que la legaban cum instrumento, o que debía entregarse instructa.

No conteniendo ninguna de estas dos adiciones, bajo el nombre de fundo y de casa se comprendía todo y sólo cuanto el dueño poseyera con estos nombres, incluso lo que se hubiese agregado después de otorgar el testamento.

Legado un fundo cum instrumento, se extendía la liberalidad a todos aquellos objetos, quae fructus quaerendi, cogendi, conservandi gratia parata sunt, dice Ulpiano. Nada importaba que el dueño tuviera destinados al fundo más o menos objetos de los convenientes, ni que a la vez los emplease en otra finca, si estaban destinados principalmente a la legada.

El mismo jurisconsulto añade que el legado de un fundus instructus comprendía todo lo que un fundus cum instrumento, y además omnia quae eo collata sunt instructior esse pater familias; es decir, cuanto al fundo hubiera sido llevado para las necesidades y comodidad de la familia; como ropas, muebles, provisiones, etc., que se hallaran en el fundo al ceder el día del legado.

Completamente análoga es la doctrina referente a una casa, según se haya legado cum instrumento o instructa. En el primer caso, el legado comprende aquellas cosas quae ad tutelam domus pertinent; en el segundo, omne quidquid in domo fuit quo instructior esset pater familias, como se ha dicho respecto del fundo, aunque los objetos no se hallasen colocados en el sitio para el cual se construyeron.

(B) Sus efectos.

Varían los efectos según la cosa legada pertenezca al testador, al gravado, al legatario, a una tercera persona, o se halle gravada.

(a) Propia del testador.

Vale siempre el legado, aunque el otorgante la creyese ajena.

Las fincas deben entregarse tal como se hallen, con las servidumbres que tengan y con sus accesiones.

Los objetos muebles deben entregarse en el lugar donde los tenía el otorgante, cuando nada dispuso en contrario; pero si el gravado los trasladó de buena fe a otra parte, donde se hallen.

Por último, el legatario puede reclamar la ineficacia de todos los actos de disposición que hayan tenido lugar sobre la cosa legada.

(b) Propia del gravado.

Una vez que el heredero acepta la herencia, no puede rehusar el cumplimiento de la voluntad del finado, y debe entregar el objeto de su propiedad que se le ordena.

Lo notable de este legado es que vale aunque el testador creyese que la cosa era suya, al contrario de lo que veremos sucede cuando el objeto pertenece a un tercero.

Sólo será inútil el legado cuando la cosa pertenezca completa y definitivamente al legatario, no cuando le falta algún derecho sobre la misma; v. gr.: si es dueño del suelo, pero no de la superficie, o si la tiene dada en prenda, ni si puede ser privado de ella por cualquier circunstancia.

Así entendido, pueden ocurrir tres casos:

1.º Que la cosa legada sea ya propia del legatario al otorgarse el testamento, y continúe siéndolo en la época de cumplirse el legado; entonces queda éste sin efecto.

2.º Que lo sean cuando el testamento se otorga, pero que después la enajene.

Será nulo, conforme a la regla Catoniana, si se ha hecho puramente; pero valdrá, si se hizo bajo condición, o a día incierto; porque en tal caso no se aplica la regla Catoniana.

3.º Que no pertenezca al legatario cuando se otorga el testamento, pero llegue a ser suya después.

Si la adquirió total o parcialmente por causa onerosa, vale el legado en cuanto importe el sacrificio hecho por el legatario. Si adquirió por título lucrativo la cosa misma, el legado carece de validez, a no ser que el testador quisiera que se le diese también la estimación; pero en el caso de haber obtenido únicamente el valor de la cosa, todavía se deberá ésta.

Finalmente, cuanto llevamos expuesto deja de tener aplicación, y el legado valdrá si non corpus sit legatum, sed quantitas, como Ulpiano dice; o un objeto en que se considera principalmente la cantidad, según expresa Paulo, magis in quantitatem quam in corpore consistit, y ponen por ejemplo el legado del derecho a recibir granos de los almacenes públicos.

(d) Propia de un extraño.

Vale cuando el legatario prueba que el testador sabía que era ajeno al objeto legado; y aunque lo ignore, si proximae personae vel uxori vel alii tali personae datum sit, cui legaturus esse, et si scisset rem alienam esse.

Supuesta la validez, el gravado tiene la obligación de procurar al legatario la cosa legada, por más que sea difícil su adquisición, etiamsi difficilis earum paratio sit; pero si no fuere posible, deberá entregarle su valor.

(e) Cosa gravada.

Nada impide que sea válido en todo caso el legado de una cosa perteneciente al testador, aunque se encuentre gravada, porque conserva sobre ella la facultad de disponer. Lo único que la ley ha necesitado determinar es el efecto de esta liberalidad. Veamos sus resoluciones:

1.ª Cuando una cosa empeñada o hipotecada se lega al acreedor, continúa éste con el derecho de reclamar la deuda, si no aparece evidentemente que la voluntad del testador era pagarle con el legado.

2.ª Cuando se lega al deudor, tiene éste la acción ex testamento, ut pignus luatur, ut pignus recipiat prius quam pecuniam solvat; mas, devuelta la prenda, podrá reclamársele lo que deba.

3.ª Cuando se lega a un tercero, nos hallamos con un legado de cosa ajena por lo que se refiere al derecho que el acreedor tiene sobre la cosa, y se resuelve según los mismos principios, no disponiendo lo contrario el testador. Bien fuera empeñada o hipotecada antes o después de otorgar el testamento, la obligación de redimirla es del heredero si el legatario prueba que el testador sabía que estaba empeñada o hipotecada; en otro caso, del legatario. Deberá, no obstante, redimirla siempre el heredero cuando el legatario sea persona a quien de todos modos hubiera legado el testador un objeto de igual importancia, o no quede al legatario ventaja si tuviese que redimirla. En el caso de haber sido enajenada por el acreedor, debe darse su estimación.

4.ª Por último, legada una cosa sobre la cual el heredero u otra persona tiene algún derecho que no sea servidumbre predial, se entiende legada libre de toda limitación.

. Legado de objetos no determinados individualmente

Puede hacerse un legado sin designar individualmente el objeto que se lega, expresando sólo la clase a que corresponde; v. gr., un esclavo.

Dos puntos debemos exponer sobre este legado: 1.º Cuándo vale; 2.º Cuáles son sus efectos.

(A) Cuándo vale.

Tiene eficacia siempre que la vaguedad de la designación no impida conoce la voluntad del testador. Para determinar esta circunstancia, distinguen algunos escritores el género remoto o supremo, esto es, la locución que comprende individuos de diferentes clases, y el género próximo o ínfimo, que comprende solamente individuos de una misma clase. Desde luego, el legado de género remoto es ineficaz; porque abrazando individuos de clases distintas, no puede saberse a cuál de ellas se refiere el testador; por ejemplo, lego una cosa. En cuanto al de género próximo, distinguen si los individuos que comprende son formados naturalmente, o por la industria del hombre. El legado referente a los primeros, ningún obstáculo presenta para su validez, porque siendo todos ellos de un valor aproximado, se conoce la intención del testador, lo que sucede en el ejemplo del esclavo. Cuando se trata de los segundos, v. gr., una casa, únicamente vale si el testador posee algunas casas, suponiendo que a ellas se refiere el otorgante; pero si no las tuviese, ofrece el legado la misma vaguedad que el de género remoto, pues no cabe fijar aproximadamente la clase de finca que se propuso legal, cuando la importancia de los edificios puede variar hasta lo infinito.

(B) Cuáles son sus efectos.

El legatario adquiere siempre, y desde luego, el derecho personal para que se le entregue uno de los objetos comprendidos en la clase legada; porque este legado se conceptúa puro.

Si el testador nada expresó acerca de la elección, corresponde al legatario; pero no tiene derecho para escoger el objeto mejor. El gravado queda responsable a la evicción; pero no garantiza sus cualidades individuales, v. gr., la sanidad del esclavo.

Si confirió la elección al gravado, cumple éste con entregar un objeto que se halle comprendido en la clase designada; pero no podrá escoger el más inferior, y responde, además de la evicción, de las malas cualidades del objeto que entrega, si tenía conocimiento de ellas.

En ambos casos, el legado se llama de género.

Puede también el testador conferir la elección al legatario: entonces el legado recibe el nombre de opción o elección, porque esta misma es objeto del legado.

A diferencia de lo que sucede en el legado de género, puede reclamarse el objeto mejor; pero una vez hecha la elección, no cabe arrepentimiento, si ha recaído sobre objetos elegidos.

El otorgante puede fijar el número de objetos que han de elegirse.

La elección debe tener lugar después de adirse la herencia y en el plazo señalado por el Pretor.

Justiniano cambió la naturaleza de este legado, resolviendo:

1.º Que no se estimase condicional, sino puro, cediendo por consecuencia el día en el momento de fallecer el testador y siendo transmisible a los herederos del legatario la facultad de elegir.

2.º Que cuando fuesen varios legatarios o varios herederos del legatario, y no se pusieran de acuerdo sobre la elección, decidiese la suerte.

3.º Que si la elección se confiaba a una tercera persona, y ésta no eligiese durante un año, o muriese, pudiera verificarlo el legatario, pero escogiendo un objeto de valor medio.

. Legado de un conjunto de objetos

El objeto del legado puede ser un conjunto de cosas, o sea, la universalidad de hecho o de derecho. En este caso hay un solo legado, por más que comprenda muchas cosas; pero como éstas se entienden legadas individualmente, cualesquiera que sean las que constituyan la universalidad, subsiste el legado, bien se sustituyan unas por otras, bien se agreguen de nuevo, bien perezcan hasta el punto de que desaparezca el conjunto mientras quede una de ellas.

La dificultad que ofrecen estos legados consiste en determinar la extensión que debe atribuírseles. El Derecho romano presenta multitud de casos resueltos.

. Legado de cantidad

Como las cosas fungibles de una misma especie tienen aproximadamente el mismo valor, queda bastante determinado el objeto consignando sólo la cantidad que de ellas se lega, aunque no se exprese su calidad.

Cuando el testador no expresa su cualidad, Paulo atribuye al gravado facultad ilimitada para elegirla; doctrina que parece poco equitativa, en discordancia con la establecida para el legado de género, y que no justifica suficientemente el argumento de que las cosas fungibles son de valor aproximado.

El legado de cantidad puede ser otorgado para que se preste una sola vez, o periódicamente.

(A) Cantidad única.

Si el testador fija la cantidad que lega, se cumplirá el legado, bien haya o no en la herencia cosas de la especie legada. Si no la fija, solamente vale cuando el testador poseyera cosas de la especie legada, y entonces se entiende que lega cuantas poseía.

A veces se fija la cantidad marcando el fundo que ha de producir la especie legada; en este caso, si la producción es menos de la cantidad fijada, únicamente se debe lo que produzca.

Legada en diferentes cláusulas del mismo testamento igual cantidad, se entienden tantos legados distintos como cláusulas, si evidentissimis probationibus ostendatur testatorem multiplicasse legatum voluise.

Para la entrega de cantidades metálicas otorga el juez un plazo moderado.

Cuando el legado es de cosas líquidas, deben, por regla general, entregarse también los vasos que las contienen.

(B) Cantidad periódica.

No siempre que el testador señala varias épocas en las cuales deben pagarse cantidades, establece un legado periódico. Hay ocasiones en que el legado es único, pero quiere el otorgante que se pague en diferentes plazos, exonerandi haeredis gratta; por esto se dice que los plazos unas veces se ponen para multiplicar y otras para dilatar las prestaciones. Siendo muy diversos los efectos de ambos legados, necesitamos comenzar por determinarlos.

Los romanos entienden que es el legado múltiple, o sea, que constituye tantos legados distintos cuantos son los plazos, en cualquiera de los casos siguientes:

1.º Si el testador no limitó absolutamente el número de plazos.

2.º Si el número de plazos es incierto, v. gr.: hasta que se case.

3.º Si sólo se fija el día en que debe pagarse la cantidad, como el día de su cumpleaños.

Por lo demás, es indiferente que las prestaciones sean de la misma o distinta naturaleza.

Viceversa; consideran único el legado siempre que se determina el número de prestaciones, cualquiera que éste sea; v. gr.: Durante los treinta años después de mi muerte, hasta que el legatario cumpla diez o veinticinco años.

Ahora bien, cuando el legado se reputa único, hay naturalmente un solo dies cedit, y tan luego como el día cede, adquiere derecho el legatario a todas las prestaciones legadas, en términos que si muere antes de vencer algunas, los herederos del legatario las percibirán a su vencimiento.

Por el contrario, cuando el legado es múltiple, cede el día tantas veces cuanto son los plazos. De aquí las consecuencias siguientes:

1.ª Que el legado de la primera cantidad es puro, por su naturaleza, los de las restantes son condicionales, pues llevan implícitamente la condición si el legatario vive; luego apenas éste muere, concluye el legado para los plazos no vencidos.

2.ª Aun mientras vive el legatario, necesita ser capaz al ceder el día de cada legado; entendiéndose que cede al comenzar cada plazo.

3.ª Si el legatario que era alieni juris, se hace sui juris, adquiere para sí las cantidades que venzan en lo sucesivo.

. Legado de alimentos

Este legado puede consignarse, o fijando una cantidad periódica en favor del alimentista, o sin fijarla.

En el primer caso tenemos un legado de cantidad periódica, sujeto a las reglas que acabamos de exponer.

En el segundo se observará la doctrina que sigue:

Cuando el testador concreta su legado a una sola de las prestaciones que ordinariamente constituyen los alimentos, no se deben los restantes.

Cuando el legado se refiere a lo que el testador daba en vida al legatario, comprende todo lo que habitualmente le suministraba en la última época de la vida del otorgante.

Cuando, finalmente, lega los alimentos de una manera general, se comprende el sustento, los vestidos y la habitación; pero no lo relativo a la enseñanza del alimentista, nisi aliud testatorem sensisse probetur. Iguales prestaciones se deben también aunque solamente le imponga al gravado la obligación de educarle.

Para determinar la cantidad que deberá invertirse en los alimentos, ya que no la fijó el testador, nos da un jurisconsulto la siguiente regla: Cum alimenta per fideicommissum relicta sunt, non adjecta quantitate; ante omnia inspiciendum est, quae defunctus solitus fuerat ei praestare; deinde, quid caeteris ejusdem ordinis reliquerit; si neutrum apparuerit, tum ex facultatibus defuncti, et charitate ejus, cui fideicommissum datum erit, modus statui debebit.

El alimentista tiene derecho para que se le entregue la cantidad equivalente a los alimentos, sin poder ser obligado por el que debe prestarlos a que viva en su compañía.

No disponiendo el testador cosa en contrario, se deben los alimentos desde el dies cedit hasta que muera el alimentista; y en el caso de que los hubiera señalado hasta la pubertad, se entiende para el hombre hasta los dieciocho años, y para la mujer hasta los catorce.

Por consideraciones de humanidad se dispensaron a este género de legados favores singulares:

1.º Se sostiene, aunque se deje a personas destituídas de testamentación.

2.º No está sujeto a la detracción de la cuarta Falcidia.

3.º No pueden renunciarse por transacción los alimentos futuros sin autoridad del magistrado.

. Legado de porción alícuota de la herencia

Ulpiano y Paulo nos enseñan: 1.º Que los testadores se valían del legado para dejar una porción o la mayor parte de su herencia; y en el caso de no expresar la parte legada, se entendía la mitad. 2.º Que este género de legados era muy común en la época de los jurisconsultos clásicos.

Pero si el testador quería dejar a un individuo cierta parte de la herencia, ¿por qué no le instituía heredero en esa porción? Los escritores suponen que semejante procedimiento se utilizó para eludir la prohibición de instituir a las mujeres, contenida en la ley Voconia.

Ahora bien; lo que distingue al sucesor universal del singular, no es la cantidad de bienes que recibe, sino el título que se le confiere; luego el instituido no dejaba de ser sucesor universal, representante de la personalidad jurídica del finado, aunque hubiera de entregar la mayor parte de la herencia al legatario parciario; y éste, por más que la recibiese, no pasaba de ser un sucesor singular, que no representaba al difunto, sin personalidad respecto a los deudores o acreedores de la herencia, y con solo el derecho de que el heredero le entregase la parte ordenada por el testador. El heredero, a su vez, cumplía esta obligación, o entregando los mismos bienes hereditarios, si eran fácilmente partibles, o el valor equivalente, si no lo eran; o algunos de ellos que importasen lo que debía recibir, ya con acuerdo del legatario, ya por orden del magistrado.

Pero como después de entregar el heredero al legatario su parte legada, pudieran aparecer nuevos bienes correspondientes a la herencia, o nuevas cargas en contra de la misma, se obligaban recíprocamente el heredero y legatario a indemnizarse en su caso, ut et lucrum et damnum haereditarium pro rata parte inter eos commune sit. Estas mutuas promesas recibieron el nombre de stipulationes partis et pro parte.

Tal es la doctrina del Digesto relativa al legado de porción alícuota; ¿se conserva por Justiniano? Desde luego no menciona en el presente Título de legados esta forma de transmitir los bienes mortis causa, y la reserva para el Título XXIII consagrado a las herencias fideicomisarias; no creemos, sin embargo, que esto suponga una prohibición de transmitir en forma de legado parte alícuota de la herencia; ya porque conserva en el Digesto la facultad antigua, ya porque sería contradictorio que respetase la disposición indirecta y no la directa. Pero, como había igualado por su constitución los legados y fideicomisos, y en el referido Título XXIII suprime las stipulationes partis et prot parte que antiguamente se usaban para los legados y fideicomisos de porción alícuota, resulta, en nuestro juicio, que si bien nada impide la validez de este legado, habrá de regirse por los principios establecidos para las herencias fideicomisarias, según los cuales, el legatario podrá tener carácter de sucesor universal en los términos que allí veremos, contra lo que sucedía en el antiguo derecho.

. Legado de derechos reales

Los derechos reales que corresponden al testador puede legarlos, bien a favor de un tercero, bien a favor del mismo contra quien tenía facultad para ejercitarlos. Puede también constituir nuevamente en virtud del legado un derecho real sobre sus propios bienes, u obligar a un partícipe de la herencia a que le constituya sobre los suyos.

Los derechos reales, que generalmente se constituían por legados eran las servidumbres personales y sobre todo el usufructo, acerca del cual son necesarias ciertas observaciones.

El legado de usufructo se parece al legado de in singulos annos en que ambos cesan cuando el legatario muere; pero se diferencia en que el legado anual no concluye por la cápitis-diminución, y en que, cedido el día de cada plazo, se transmite al heredero del legatario el derecho a percibir la anualidad.

Tampoco debe confundirse el legado de usufructo con aquel por el cual se dejan todos o parte de los productos de una finca. Esta última liberalidad no confiere al legatario derecho alguno sobre la finca misma, y el gravado puede enajenarla, salvo la obligación de prestar anualmente lo que produzca: es un simple legado de renta que se extingue a la muerte del legatario, como el usufructo.

El usufructo puede legarse bien sin adición alguna, bien periódicamente, o para que lo disfrute en años alternos, o por toda la vida, o por determinado número de años. En el primer caso hay un solo legado: en los demás, tantos legados como períodos.

Legado el usufructo de los bienes en general, se entiende que abraza todo el patrimonio. Si se contrae a una porción alícuota de los bienes, el heredero puede entregar la parte de bienes correspondiente, o dar el importe del usufructo. En ambos casos se deducen las deudas y cargas; lo que no sucede cuando se lega el usufructo de cosas determinadas.

Recordemos, por último, que en el legado del usufructo no cede el día hasta que la herencia es adida. Luego veremos también que los colegatarios de un usufructo toman por derecho de acrecer la porción vacante aun después de aceptada por su compañero.

. Legado de derechos personales

Del propio modo que los derechos reales, pueden ser objeto de un legado los derechos personales, bien creándolos de nuevo el testador, bien legando los ya existentes.

Respecto a los que el testador constituye de nuevo, únicamente se exige, como en los contratos, que su prestación no sea imposible, ni contra las leyes o buenas costumbres.

Respecto a las obligaciones ya existentes, pueden legarse al deudor (legado de liberación), al acreedor (legado de deuda), y a un tercero (legado de crédito). Expondremos las disposiciones que regulan los tres casos.

(A) Legado de liberación.

El testador puede legar la liberación a su deudor, al de su heredero y al de un extraño.

De varias maneras se consignaba este legado:

1.ª Legando expresamente la liberación al deudor.

2.ª Legando al deudor la misma cosa debida. En el caso de legarse la cosa que tuviera dada en garantía, sólo producía el efecto ut pignus recipiat, priusquam solvat; pero subsistía la deuda, si no era otra la voluntad del testador.

3.ª Legando al deudor el documento justificativo de la deuda.

4.ª Prohibiendo al heredero reclamar el pago de la deuda, expresa o tácitamente.

Pueden ser objeto de este legado total o parcialmente todas las deudas, cualquiera que sea su naturaleza y causa. Si el testador liberta en general a su deudor de todo lo que debe, se entiende que el legado abraza solamente lo que debía en el instante de otorgar el testamento, no las deudas contraídas después.

Son los efectos generales del legado; que el deudor tenga una excepción cuando el heredero reclame la deuda, y una acción para que le liberte de ella aunque no se la reclame. Debemos, sin embargo, completar la doctrina con algunas observaciones:

1.ª La acción que podrá ejercitar es la ex testamento, si la obligación estuviera sin cumplir; pero si la hubiese cumplido, ignorando el legado, la condictio indebiti o la ex testamento.

2.ª El legatario pedirá que se le liberte por medio de la aceptilación cuando él sea el único deudor, quum solus sin debitor; si hubiera otros responsables de la deuda, no podrá exigir del heredero una aceptilación que extinguiría toda la deuda, contrariando la voluntad del testador y perjudicando los intereses del heredero, sino un pacto de no pedir cuando éste le libre de las reclamaciones de los otros obligados.

3.ª Las mencionadas excepción y acción corresponden al legatario y sus sucesores contra el heredero y los suyos cuando la liberación es in rem; pero si se circunscribe a la persona del deudor, éste solamente podrá utilizar la excepción, y sus herederos ni la excepción ni la acción; lo mismo sucede cuando la liberación no es definitiva, sino limitada a cierto tiempo.

4.ª Si la obligación de que se liberta proviene de un contrato bilateral, el legatario queda libre de los deberes que tenía para con el testador, pero el heredero no queda exento de los que el finado tenía para con el legatario.

5.ª Si la obligación, materia del legado, pesaba sobre varios individuos, y sólo se liberta a uno de ellos, los demás permanecen obligados, a no ser que el legatario tenga interés en la liberación de todos.

6.ª Si la obligación consistía en dar una de varias cosas, y el testador prohibe a su heredero pedir una de ellas, se extingue toda la obligación.

Por último, este legado no vale:

1.º Cuando la deuda no existe, aunque el testador exprese la cantidad u objetos debidos, porque faltan términos hábiles para la excepción y acción que produce; pero si existe, y libertara al deudor de mayor cantidad que la debida, vale hasta la concurrencia de ésta.

2.º Cuando versa sobre una obligación que no puede hacerse efectiva por tener el deudor una excepción perpetua.

3.º Cuando la deuda se pagó o extinguió de cualquier modo, al no haberla cobrado indebidamente el heredero.

4.º Cuando el testador reclamó la deuda.

. Legado de deuda

Debemos, ante todo, fijarnos en la naturaleza de este legado. Lo que por él se lega no es propiamente la deuda, porque imponer un gravamen no sería liberalidad; se lega la cosa, objeto de una obligación.

Así entendido, Justiniano habla sólo del caso en que un deudor legue a su acreedor lo que le debe realmente, o el marido la dote a su mujer; mas puede suceder que el testador legue en concepto de deuda o dote la que no deba. Examinaremos las dos hipótesis.

(a) El testador lega lo que se halla debiendo.

Según Justiniano: inutile est legatum, si nihil plus est in legato, quam in debito.

Que el legado sea inútil cuando no confiere al legatario más derechos de los que tenía en virtud de la obligación, es de sentido común, pero ¿cuál es la utilidad práctica de tantas disposiciones legales? La de que sólo se computaba para detraer la cuarta Falcidia del valor que representase la mayor ventaja concedida por el legado.

En tiempo de Justiniano rarísima vez dejará de ser ventajoso el legado al acreedor, porque le transfiere inmediatamente por regla general el dominio del objeto legado, y siempre la garantía hipotecaria, como sabemos.

(b) El testador lega lo que no tenía obligación de pagar.

Puede hacerlo de dos maneras: 1.ª Simpliciter, sin expresar la cantidad u objeto que lega. 2.º Expresándolos.

En el primer caso es ineficaz el legado, quia non apparet quantum fuerit legatum.

En el segundo, vale el legado, al no probarse que el testador creía equivocadamente deberlo. Esta doctrina, sancionada por muchas leyes, se funda en que lo legado es un objeto existente, y la indicación de ser debido es una demostración cuya falsedad no impide la validez. Por otra parte, el testador puede tener efectivamente deberes de conciencia que le obliguen a resarcimientos desconocidos por el mismo interesado.

Se entiende legado el crédito, no sólo cuando así lo manifiesta el otorgante, sino cuando lega el documento en que se consigna la deuda.

El legado comprende la deuda con sus accesorios y los intereses vencidos.

Los únicos efectos del legado son que ceda el heredero al legatario las acciones correspondientes para cobrar la deuda o reclamar el objeto debido. De suerte que el heredero no garantiza la existencia del crédito, ni que el deudor sea solvente; responde sólo de sus propios hechos; v. gr., si él cobró la deuda.

En el legado de crédito alternativo pueden presentarse tres casos:

1.º Que se legue en general el crédito a una sola persona. Esta reclamará el objeto que prefiera, o tomará el que designe el deudor, según la elección correspondiera al difunto o al obligado.

2.º Que se legue determinadamente uno de los objetos debidos. Si pertenecía la elección al testador, el legatario tendrá solamente derecho al objeto legado. Si pertenecía al deudor, éste podrá inutilizar el legado entregando el heredero una de las cosas debidas que no fue legada.

3.ª Que se leguen a diferentes personas los objetos debidos. Cuando la elección fuese del testador, el heredero cederá sus acciones a una de ellas, y a la otra dará la estimación de uno de los objetos. Cuando fuese del deudor, quedará al arbitrio de éste cuál de los legados ha de tener efecto.

Por último, es ineficaz el legado, si nunca existió la deuda, o quedó extinguida de cualquier manera.

+ Efectos que la aceptación produce entre los colegatarios: derecho de acrecer

Cuando a varios individuos se lega una misma cosa, puede suceder, o que todos ellos concurran, o que alguno deje de concurrir.

(A) Concurren todos los colegatarios.

Bien se les llame conjunta o separadamente, se divide el legado: Scinditur inter eos legatum.

Parece a primera vista ociosa semejante decisión, porque no se concibe que pudiera ser de otro modo; y sin embargo, contiene una gran reforma, pues no siempre sucedía esto mientras fueron observadas con rigor las antiguas formas de legar.

Justiniano, que en 529 y 531 había igualado los efectos de todos los legados, y a éstos con los fideicomisos, debía naturalmente uniformar la distribución del objeto legado entre los diversos partícipes, sin tomar en cuenta la fórmula de su llamamiento. Esto lo hizo por su constitución de 534.

Aunque la constitución no se ocupa del caso en que sean llamados a la vez conjuntos y separados. Ulpiano y Papiniano, cuyas doctrinas hace suyas el Emperador, declaran que los llamados en una misma cláusula reciben una sola parte; o sea, que la división se verifica por el número de llamamientos, no por el de las personas llamadas.

(B) No concurre alguno de los colegatarios.

En este caso reciben todo el legado los que aceptan, totum ad collegatarium pertinet; es decir, ha lugar el derecho de acrecer, que podemos definir: La facultad y a veces la obligación que tienen de recibir la porción vacante aquellos a quienes se les ha legado una misma cosa y aceptan por su parte.

Primitivamente existía el derecho de acrecer en los legados per vindicationem y per praeceptionem, mas no en los restantes.

La ley Papia subordinó el acrecimiento entre colegatarios al fin que se proponía de recompensar la paternidad.

Abolidas las leyes caducarias e igualados los efectos de todos los legados, cualquiera que fuese su forma, Justiniano autoriza el derecho de acrecer en todos.

Siéndonos ya conocida la teoría general de este derecho por lo que dijimos acerca de las herencias, notaremos en qué difiere de la acreción entre herederos, y consignaremos sus reglas.

El derecho de acrecer entre coherederos se fundaba en la unidad de la herencia, en la imposibilidad de morir parte testado y parte intestado: era por tanto forzoso y extensivo a todo lo que vacase de la herencia, porque el título de heredero es universal. El derecho de acrecer entre colegatarios no se funda en la necesidad, sino en la presunción de que así lo desearía el testador cuando a varias personas legó una misma cosa: no es forzoso, por regla general; pues si ningún legatario recibe su porción, irá el legado todo al heredero: ni se extiende más que a la cosa legada, en razón a que el título de legatario es singular.

Las reglas del derecho de acrecer, según las disposiciones no muy claras de Justiniano, pueden reducirse a las dos que siguen:

1.ª Cuando falta un conjunto re et verbis o verbis tantum, su porción acrece únicamente a los llamados en la misma cláusula. Si falta un conjunto re tantum, su porción acrece a todos los colegatarios; pero los conjuntos re et verbis y verbis tantum reciben una sola porción para los llamados en la misma cláusula.

2.ª Los conjuntos re et verbis y verbis tantum acrecen voluntariamente y con los gravámenes que pesen sobre la porción que se distribuye: los conjuntos re tantum acrecen forzosamente, pero sin las cargas impuestas a la parte que reciben. Pueden los primeros no acrecer, porque ya tomaron en la primera distribución lo que directamente les dejó el testador, y si en uso de su derecho quieren pedir la porción vacante, deben tomarla tal cual es, con los gravámenes impuestos. Viceversa, los segundos fueron llamados individualmente a todo el legado, y nadie puede aceptar sólo en parte lo que se le deja; luego cuando vaca una fracción, deben tomarla; más por lo mismo que su llamamiento fue al todo, no tienen obligación de cumplir sino las cargas que a ellos se les impusieron.

El derecho de acrecer ofrecía dos irregularidades cuando se trataba de un legado de usufructo.

1.ª Que existía, no sólo cuando la porción vacase antes de adquirir derecho el colegatario, sino también cuando la vacante ocurriera después de haberlo adquirido y ejercitado.

2.ª Que podía utilizarlo aun el colegatario que hubiera perdida su porción correspondiente.

Ambas excepciones quieren decir, en nuestro concepto, que siendo el usufructo un derecho temporal e intransmisible a los herederos, parece conforme a la intención del testador refundirle en los colegatarios sobrevivientes, más bien que consolidarle con la propiedad a medida que vaquen las porciones.

+ Nulidad e invalidación de los legados

Formando los legados parte de la última voluntad, siempre que ésta sea nula o pierda su eficacia, los legados seguirán la misma suerte, como hemos manifestado en los tres Títulos anteriores.

Pero, aun subsistiendo la última voluntad, pueden los legados ser nulos o invalidarse en los casos que vamos a exponer.

(A) Legados nulos.

Se hallan en este caso:

1.º Los dejados a voluntad del heredero.

2.º Los captatorios.

3.º Los que se oponen a las leyes y buenas costumbres, en cuyo número se encuentran aquellos cuyo fin principal es infamar al legatario, quae denotandi magis legatarii gratia scribuntur.

4.º Los redactados en forma ininteligible.

5.º Los dejados a favor del que escribió el testamento.

6.º Finalmente, aquellos a quienes falta alguna de las condiciones expresadas en la primera parte del Título; más acerca del momento en que deben concurrir todas ellas, formularon los romanos la regla Catoniana, que varias veces hemos mencionado y ahora daremos a conocer.

Celso dice: Catoniana regula sic definit: Quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret: id legatum quandocumque decesserit, non valere.

Se funda la regla Catoniana en que siendo el testamento una expresión de cuanto deseamos que se ejecute después de nuestra muerte, y pudiendo sobrevenir ésta en toda hora, debe hallarse ordenado en términos que pueda surtir efecto aunque la muerte nos sorprenda cuando acabamos de otorgar nuestra última voluntad.

Según esta regla, es nulo el legado:

1.º Cuando se hace en favor de un esclavo propio del testador o del instituido, aunque posteriormente deje de estar en poder de uno y de otro.

2.º Cuando se legan objetos que en el momento de testar forman parte de una construcción, o cosas que son del legatario, aunque más tarde se separen aquéllos del edificio o el legatario enajene éstas.

Mas siempre que falte el fundamento de la regla, debe cesar su disposición. Esto sucede en todos aquellos legados cuya validez exige, además de la muerte del testador, una u otra circunstancia: porque no son hechos para que tengan efecto tan pronto como fallezca el otorgante, sino cuando se llene ese otro requisito. Por esto no comprende la regla Catoniana.

1.º Los legados cuyo día no cede a la muerte del testador, sino a la adición de la herencia.

2.º Los otorgados bajo condición.

3.º Durante las leyes caducarias, los hechos en favor de los caelibes y orbi, ya porque tenían aptitud para ser legatarios, ya porque la incapacidad para recibir desaparecía cambiando de estado.

Tal es la doctrina sobre su nulidad de los legados. Las Instituciones hacen mérito de algunos cuya validez confirma Justiniano, y de otros que reprobó la antigüedad, pero autoriza el Emperador.

Corresponden a la primera clase aquellos en los que media un error material o demostración o causa falsas.

Sobre la falsa causa, basta lo que manifestamos al tratar de la institución de heredero.

Los legados que Justiniano declara válidos, reformando el derecho antiguo, son: el dejado post mortum haeredis y el sub poenae nomine.

(B) Legados que se invalidan.

Un legado válido en su origen puede llegar a ser ineficaz por parte del testador, del legatario, del gravado y de la cosa legada.

(a) Del testador.

El testador hace ineficaz el legado: 1.º Cuando lo revoca expresa o tácitamente (ademptione). 2.º Cuando altera su disposición, lo cual puede verificar de muchos modos (translatione). De ambos puntos se ocupa Justiniano en el Título que sigue, pero ha tenido el capricho de insertar en el presente un caso que corresponde a la revocación tácita, cual es el del testador que enajena la cosa después de haberla legado.

Deben distinguirse los casos siguientes:

1.º El testador donó la cosa legada. El legado es siempre ineficaz, bien confirme o no la donación, bien ésta sea válida o nula.

2.º El testador enajenó por cualquier otro título, en todo o en parte la cosa legada. Se subdistinguen dos casos. Si la enajenó voluntariamente, no valdrá el legado aunque la recupere más tarde, como no pruebe el legatario una nueva voluntad de legar por parte del testador. Si la enajenó apremiado por necesidad urgente, subsiste el legado mientras no pruebe el heredero que la enajenación se hizo con ánimo de revocar el legado.

3.º El testador gravó la cosa legada. No sólo vale el legado, sino que el heredero deberá entregar libre aquélla.

(b) Del legatario.

1.º Por morir o perder su capacidad antes del dies cedit; mas si fuere deportado, se extingue sólo interinamente, porque puede indultársele antes de que ceda el día. El dejado al Príncipe podía reclamarlo su sucesor.

2.º Por no aceptar el legado.

3.º Por adquirir en virtud de título lucrativo y de un modo completo la propiedad de la cosa legada durante la vida del testador.

1.º En la herencia ex testamento, cuando no queriendo o no pudiendo aceptar el gravado los bienes que el difunto le dejó, los recibe por derecho de acrecer un conjunto re tantum.

2.º En la herencia ab intestato, cuando se grava con el legado al más próximo sucesor y éste no ade.

Fuera de ambos casos, si el gravado no acepta la liberalidad que le otorgó el difunto, cumplirá el legado quien se valga de ella, sea heredero, coheredero, sustituto, y el fisco mismo, de no consistir en un hecho que no admita sustitución, o que aparezca evidentemente ser otra la voluntad del testador.

(d) De la cosa legada.

Se entiende que perece la cosa, y por consecuencia queda ineficaz la liberalidad de objeto determinado:

1.º Si deja de existir sin que por parte del gravado medie culpa, tardanza o hecho, aunque sea inculpable, pero no responde cuando el hecho lo ejecuta con derecho.

Es indiferente, por lo demás, que se trate de una cosa propia del testador o ajena.

2.º Si deja de estar en el comercio. Mas lo mismo que en el caso anterior, responderá de su estimación el gravado si él la colocara fuera del comercio, aunque su hecho fuese inculpable.

3.º Si el testador formó con la cosa legada una nueva especie, al no probar el legatario que el testador persistía en la intención de legarle el objeto formado de nuevo, o que éste pueda reducirse a su forma primitiva. No se comprende en este caso aquel en que el testador separó del objeto legado alguna parte o lo aumentó o lo rehizo completamente, pero por partes.

Por último, si la cosa hubiese perecido sólo en parte, debe distinguirse. Cuando lo que resta es accesorio de lo que pereció, se extingue la liberalidad. Cuando lo que resta es tan principal como lo que pereció, el legado subsiste.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 407 - 444.

De la calidad y diferencia de los herederos | Libro II de las Instituciones de Justiniano (XXIV)

noreply@blogger.com (Javier García de Tiedra González) — Sat, 21 Dec 2019 15:32:00 +0000

El Título XIX, del Libro II de las Instituciones de Justiniano, analiza la calidad y diferencia de cada tipo de heredero. Y más concretamente, analiza la razón del plan y las clases de herederos; cómo adquiere la herencia el heredero necesario y el beneficio de la separación; cómo adquiere la herencia el heredero suyo y necesario, el beneficio de abstención otorgado a este heredero; cuándo se defiere y adquiere la herencia para el heredero extraño; los efectos que produce la delación de la herencia y cuándo se transmite el derecho a la herencia deferida y no adida; los efectos que produce la adición de la herencia en orden a los derechos y obligaciones que adquiere el heredero, así como su modificación por el beneficio de inventario; los efectos que produce la adición respecto a los herederos entre sí, la partición y el derecho de acrecer; y finalmente la repudiación de la herencia y sus efectos.

- Razón del plan: clases de herederos

+ Razón del plan

Expuestos los requisitos necesarios para la validez del testamento y las causas que pueden invalidarlo, procede Justiniano a manifestarnos los efectos que produce cuando intervinieron aquellos requisitos y no ha ocurrido ninguna de estas causas de invalidación.

+ Clases de herederos

Había tres clases de herederos: 1.ª Necesarios, los esclavos propios del testador; 2.ª Suyos y necesarios, los descendientes constituidos en la potestad inmediata del finado; y 3.ª Extraños, todos los demás.

- Cómo adquiere la herencia el heredero necesario. Beneficio de separación: su extensión al heredero necesario

+ Cómo adquiere la herencia el heredero necesario

Siempre que el esclavo permaneciese en el dominio del señor que le instituía, cuando éste falleciera se hacía libre y heredero, con todas las obligaciones consiguientes, ipso iure, sive velit, sive nolit.

Los esclavos debieron el título de herederos al interés que los dueños tenían de procurarse un sucesor a cuyo nombre se vendiera la herencia, y sobre quien recayera la nota de los deudores insolventes. Mas ya que la opinión exigía conservar la buena fama del señor a costa de la del esclavo, no toleraba la justicia que estuviera obligado a pagar deudas ajenas, y para evitarlo, se le concedió el beneficio que vamos a reseñar.

+ Beneficio de separación: su extensión al heredero necesario

Cuando una persona solvente venía a ser heredada por otra insolvente, permitió el Pretor a los acreedores hereditarios y testamentarios exigir en juicio que los acreedores del heredero limitasen sus reclamaciones a los bienes de éste mientras ellos no fueran pagados con los de la herencia, realizándose la venta de ambos patrimonios separadamente.

El resultado de esta diligencia era que ni los acreedores del heredero tenían derecho a ser pagados con los bienes hereditarios, mientras no fueran satisfechos todos los acreedores de la sucesión, ni éstos, con los del heredero, salvo el caso de restitución in integrum contra la separación.

Para utilizar el beneficio era necesario que los bienes del difunto no se hubieran vendido de buena fe, ni confundido con los del heredero, o si dejaban transcurrir, sin utilizarle, cinco años contados desde la adición.

El beneficio de separación no lo gozaban los acreedores del heredero, excepto caso de dolo, porque lo aceptaron voluntariamente como deudor y sabían que en lo sucesivo podía contraer nuevas deudas: sibi enim imputent, qui cum tali contraxerunt.

Tal fue la ventaja que se hizo extensiva al esclavo cuando se dulcificó la esclavitud: ut, si non attigerit bona patroni, in ea causa sit, ut ei quidquid postea adquisierit, separetur; sed et si quid ei à testatore debetur. De suerte que conservaba para él cuanto adquiría después de la muerte de su patrono y no proviniese de la herencia misma.

- Cómo adquiere la herencia el heredero suyo y necesario; beneficio de abstención otorgado a este heredero

+ Cómo adquiere la herencia el heredero suyo y necesario

Recibían el nombre de herederos suyos y necesarios los descendientes constituidos bajo la patria potestad inmediata del difunto, cualquiera que fuese su grado, y antiguamente la mujer in manu, porque se estimaban condueños del patrimonio familiar, y al morir el jefe no heredaban propiamente, sino que sólo adquirían la administración de lo que ya era suyo.

Así, el heredero suyo reemplazaba necesariamente a su jefe, aunque careciese de inteligencia, sin que interviniera el tutor o curador antes de saber que hubiese muerto su antecesor.

+ Beneficio de abstención otorgado a este heredero

La necesidad de suceder no pudo sostenerse a medida que desaparecía la copropiedad familiar y menguaba la jefatura doméstica. Por eso el Pretor concedió el beneficio de abstención a los herederos suyos impúberos, aunque se hubiera mezclado en la herencia, y a los púberos, cuando no se hubieran mezclado, salvo la restitución in integrum.

Ahora bien: siempre medió entre los descendientes y los esclavos la diferencia enorme de que los primeros fueron herederos natos, al paso que los segundos constituían parte de los bienes hereditarios; pero las ventajas concedidas por el Pretor a unos y otros vinieron a separarlos todavía más. Formemos el paralelo entre ambos beneficios:

El de separación no impedía que el esclavo fuese heredero de hecho y de derecho; sostenía inevitablemente la personalidad jurídica de su dueño, y los bienes de éste se vendían a nombre del esclavo, porque no le fue concedido el beneficio de abstención. El descendiente era también statim heredero por derecho civil, aun después que tuvo la facultad de abstenerse y aun cuando la utilizase; mas el Pretor le equipara al heredero extraño. Puede no suceder en la personalidad jurídica del ascendiente, y la herencia de éste pasa al que solicita su posesión en concepto de coheredero o de sustituto. Los bienes hereditarios son vendidos, caso necesario, a nombre del finado. En suma; conserva la cualidad de suyo que le favorece, y se le quita la de necesario que le perjudicaba.

- Cuándo se defiere y adquiere la herencia para el heredero extraño. Plazo dentro del cual debe adquirirla; la cretio; término para deliberar

Tratándose de herederos necesarios o de suyos y necesarios no cabe separar la delación y adquisición de la herencia, porque una y otra tienen lugar simultáneamente apenas fallece el testador, si bien los efectos de la adquisición no se producen para el heredero suyo mientras no se mezcle en los bienes, después que se le concedió el beneficio de abstenerse. Por eso se distingue solamente la delación y adquisición, respecto de los herederos extraños.

+ Cuándo se defiere la herencia al heredero extraño

También para el heredero extraño se defiere la herencia, por regla general, apenas fallece el testador. Únicamente bajo el imperio de las leyes caducarias no se defirió hasta la apertura del testamento, multiplicando así los casos de caducidad si los instituidos morían en el intermedio; pero Justiniano restableció el derecho antiguo.

Si la institución es condicional o en segundo grado, no se defiere hasta que se realiza la condición o pierden su derecho los llamados con prioridad.

+ Cuándo se adquiere la herencia para el heredero extraño

El heredero extraño adquiere la herencia mediante la adición, o sea cuando manifiesta la resolución de aceptarla. Esta determinación podía manifestarla, según expresa Gayo, aut cernendo, aut pro haerede gerendo, vel etiam nuda voluntate suscipiendae haereditatis. Veamos cómo se realizaba cada uno de estos actos.

. Cernendo

El instituido declaraba con las palabras establecidas que se constituía heredero.

. Pro haerede gerendo

Consistía en que el instituído practicase actos de heredero o de dueño en concepto de sucesor.

. Nuda voluntate

O según consignan Diocleciano y Maximiano, ex sola animi destinatione. Abolida la fórmula solemne cernendo, bastó que el heredero manifestase su determinación de aceptar la herencia con las palabras que quisiera.

De cualquier manera que se hiciese, la adición requiere las condiciones siguientes:

1.ª Hallarse concebido cuando fallece la persona de cuya sucesión se trata.

2.ª Que haya fallecido la persona a quien ha de sucederse.

3.ª Tener certidumbre de que ha muerto el testador.

4.ª Que la herencia le haya sido deferida.

5.ª Conocer de un modo positivo su verdadero llamamiento para suceder. Carece de esta circunstancia el que se considera heredero necesario cuando es voluntario, o viceversa; el que juzga que el testamento no vale; etc.

6.ª Ser capaz de obligarse al cumplimiento de las cargas hereditarias, o en otro caso, mediar la intervención del tutor, curador, administrador o jefe de la familia. El pródigo no necesitaba de su curador.

7.ª Aceptar puramente y en totalidad.

De manera que aunque sólo acepte una parte de la herencia, se entiende que aceptó el todo, por más que tenga sustituto o coheredero; y aunque sólo acepte la parte en que fue instituido puramente, si después se cumple la condición bajo la cual fue instituido en otra parte, él o su heredero reciben ésta.

+ Plazo dentro del cual debe adquirirla

Tan luego como la herencia es deferida, el instituido adquiere un derecho irrevocable de adirla o repudiarla. El legislador no se consideró en el caso de fijar un término dentro del cual hubiera de pronunciarse el heredero; solamente fijó, como a todos los derechos, el máximo de su duración que en tiempo de Justiniano era el de treinta años.

Pero si el Estado no sentía la necesidad de que el instituido se decidiese con urgencia, una tardanza prolongada impedía que se cumpliese la voluntad del testador, y que realizasen sus derechos los acreedores hereditarios y testamentarios. Para remediar este mal, los testadores adoptaron la cretio, y los acreedores dieron margen a la fijación del término para deliberar. Veamos en qué consistían una y otro.

+ La cretio

Se reducía a que el testador señalaba al heredero un plazo (de cien días ordinariamente) dentro del cual hubiera de aceptar la herencia, cernendo, o repudierla, siéndole permitido variar de resolución mientras no expirase el término; si no lo verificaba, perdía el derecho a heredar.

Cuando el testador expresaba que los cien días se contasen desde que el heredero supiese que era llamado y pudiera adir, la cretio recibía el nombre de vulgar, porque era la más frecuente; cuando se omitía aquella expresión, se denominaba continua, y el plazo comenzaba desde la muerte del testador.

El formalismo de la cretio fue desapareciendo bajo los Emperadores, hasta ser abolida completamente por Arcadio, Honorio y Teodosio.

+ Término para deliberar

Los acreedores del finado no podían ejercitar sus respectivas acciones mientras no supieran si aceptaba o no la sucesión el heredero de quien tenían que reclamar, y en idéntico caso se hallaban los coherederos, sustitutos y legatarios. El Pretor les permitió que interpelasen judicialmente al instituido sobre si se constituía heredero. Pero como sería injusto exigir que el demandado contestase en el acto sobre un asunto difícil, le otorgaba el Pretor para que deliberase acerca de lo que viera convenirle, el tiempo que entendía necesario, nunca menos de cien días, y que solía prorrogar mediando causa poderosa. En garantía de los acreedores, el Pretor nombraba a uno de ellos curador para los bienes.

Durante este plazo, podía el instituido enterarse del estado del patrimonio; vender, con autorización del magistrado, las cosas que gravaban la herencia o expuestas a deteriorarse; pagar lo que se debiese bajo pena o que estuviera garantizado con prenda de objetos preciosos, y hacer los demás gastos indispensables, incluso los de su alimentación, si era descendiente del finado.

La falta de contestación por parte del demandado en el plazo concedido, se entendía favorable a los intereses de los demandantes; si éstos eran acreedores, quedaba obligado para con ellos; si coherederos o sustitutos, se consideraba que había repudiado.

Tal fue el derecho hasta Justiniano. Este Emperador creó el beneficio de inventario que luego veremos, y sólo con repugnancia toleró que siguiera otorgándose plazos para deliberar; por eso hallamos empeorada la condición del heredero que prefiere deliberar, con las disposiciones siguientes:

1.ª El plazo improrrogable para deliberar es de un año, si se pide al Emperador, y de nueve meses, si al magistrado.

2.ª El heredero debe formalizar un inventario.

3.ª Si omite hacer inventario y no repudia la herencia dentro del plazo concedido, queda obligado in solidum a los acreedores, como antiguamente, y además pierde el derecho a detraer la cuarta Falcidia.

4.ª Si omite hacer inventario y repudia la herencia, debe restituir los bienes hereditarios a los acreedores o personas que tengan derecho a heredar, sometiéndose a la estimación jurada de los interesados regulada por el juez.

- Efectos que produce la delación de la herencia cuando se transmite el derecho a la herencia deferida y no adida

Deferida la herencia, lo que hasta entonces era para el heredero extraño una mera esperanza, se convierte en un derecho eventual dependiente de la adición; puede en su virtud hacerse dueño del patrimonio hereditario con sólo aceptar la herencia.

La facultad de adir se consideró personalísima e intransmisible al sucesor del heredero cuando éste moría sin haberla ejercitado.

Esta doctrina se fundaba en que al heredero se le llama por sus circunstancias individuales, pero con el tiempo sufrió las modificaciones siguientes:

1.ª Desde luego el heredero suyo, del finado, transmitía a sus herederos la herencia, puesto que él la hubo adquirido de pleno derecho en el momento de fallecer su ascendiente y no necesitó adirla.

2.ª Más tarde se admite por igual razón que asimismo debía transmitirse al heredero suyo del heredero, cuando el heredero moría sin adir, ya por un obstáculo independiente de su voluntad, ya por mediar pleito sobre la validez del testamento o sobre el estado jurídico del heredero.

3.ª Teodosio y Valentiniano establecieron que la herencia deferida a un descendiente, constituido o no en potestad, pero muerto en la infancia, se transmitiese a sus ascendientes. A esta transmisión llamaban los tratadistas ex capite infantiae. Determinaron asimismo que cuando un ascendiente instituyera a su descendiente, y éste muriese antes de abrirse el testamento, la herencia se transmitiera a los descendientes del instituido, transmisión denominada ex iure sanguinis.

4.ª Finalmente, Justiniano, conservando las dos transmisiones Teodosianas, introdujo una más general. Declara que todo heredero, ex testamento o ab intestato, que ha obtenido el plazo para deliberar, o por lo menos no renunció a la herencia, pero tampoco adió, si muere dentro del año desde que supo que le había sido deferida, transmite el derecho de aceptarla a su heredero.

- Efectos que produce la adición de la herencia en orden a los derechos y obligaciones que adquiere el heredero: su modificación por el beneficio de inventario

+ Efectos que produce la adición de la herencia en orden a los derechos y obligaciones que adquiere el heredero

Los principios que dominan en esta materia, son:

1.º Que el heredero se subroga en la personalidad jurídica del finado.

2.º Que esta subrogación se verifica inmediatamente, cualquiera que sea la época en que se ade la herencia.

3.º Que una vez adida la herencia, ya no puede dejar de ser heredero, salvo el beneficio de la restitución.

Consecuencias para el heredero:

1.ª Sucede en todos los derechos y obligaciones del difunto. Se exceptúan aquellos derechos que son inherentes a la persona; como la patria potestad, la autoridad marital, las servidumbres personales y los vínculos jurídicos nacidos de contratos que se fundan en cualidades individuales, como veremos al tratar de las obligaciones.

2.ª Adquiere el dominio y demás derechos reales sin tomar posesión material; porque si es heredero ab intestato, sucede por llamamiento de la ley; y si testamentario, por un llamamiento que en su origen fue ley: en ambos casos la disposición que tiene carácter de ley puede por sí sola crear relaciones jurídicas. No adquiere, sin embargo, la posesión hasta que la tome por sí.

De aquí resultan necesariamente extinguidas por confusión todas las servidumbres que mediaran entre las fincas del difunto y las del heredero; si bien permanecen cuando se vende la herencia, y las referentes a los predios legados.

3.ª Sucede igualmente en todas las obligaciones, porque no es una persona distinta, sino continuador de la del finado; y esto, aunque no alcancen para satisfacerla los bienes hereditarios.

Luego quedan extinguidas todas las obligaciones que mediaran entre el difunto y el heredero. Cesan por igual motivo todas las reclamaciones procedentes de actos del dominio que el difunto hubiera ejercido sobre los bienes del heredero.

4.ª Queda, por último, obligado a cumplir las cargas impuestas en la última voluntad, por virtud del cuasi contrato que resulta de haber aceptado la herencia.

+ Modificación de estos efectos por el beneficio de inventario

La doctrina que acabamos de resumir no podía perpetuarse. Según ella, el heredero necesario, el miserable esclavo, era realmente de mejor condición que el suyo y el extraño; porque éstos se comprometían a pagar en totalidad las deudas hereditarias y testamentarias aunque excediesen del valor de la herencia; cuando la obligación del primero quedaba limitada al importe de los bienes hereditarios, mediante la separación. El plazo para deliberar concedido a los últimos no les ofrecía completa seguridad, porque podían existir deudas ignoradas; y aun respecto a las conocidas, se veían en la necesidad de utilizar medios indirectos, a falta de protección legal: tales fueron, ya pactar con todos o la mayoría de los acreedores ut minus solvatur, ya verificar la adición por mandato expreso de los acreedores, para que éstos fueran responsables de las consecuencias.

Justiniano creó el llamado beneficio de inventario, mediante el cual todo heredero puede conjurar el riesgo de salir perjudicado. He aquí las disposiciones de esta célebre constitución:

1.ª Deferida la herencia por testamento o ab intestato, bien el llamado lo sea al todo, bien a parte de ella, si prefiere adirla recta vía o mezclarse, no necesita confeccionar inventario, quedando obligado para con los acreedores: si quiere desde luego repudiarla, y lo verifica dentro de tres meses desde que conoció su llamamiento, sin más formalidades ni inventario, queda extraño a la herencia, ya sea onerosa, ya lucrativa.

2.ª En el caso de dudar sobre la conveniencia de la adición, no necesita pedir tiempo para deliberar, sino que puede adirla en el momento, haciendo inventario con estos requisitos.

Debe empezarle dentro de treinta días contados desde la apertura del testamento, o desde que supo que la herencia le había sido deferida.

El inventario debe comprender todas las cosas que el finado tuviera en el instante de fallecer.

Debe concluirle en otros sesenta días; pero si el heredero se encuentra ausente de los lugares donde existen los bienes hereditarios o la mayor parte de ellos, tiene para realizar el inventario el espacio de un año contado desde la muerte del testador, y puede comisionar personas hábiles que lo hagan.

Las operaciones del inventario necesitan practicarse ante tabularios y demás individuos necesarios para estos actos. Más tarde se prescribió que se convocase a todos los legatarios y fideicomisarios residentes en la población o a sus representantes; que si algunos de ellos estuvieran ausentes, intervinieran por lo menos tres testigos fidedignos, de arraigo y de buena opinión.

El heredero debe suscribirle expresando quantitatem rerum et quod nulla malignitate circa eas ab eo facta vel facienda, res apud eum remaneant. Si no sabe o no puede hacerlo, ha de intervenir otro tabulario que firme por el heredero debajo de la señal de la cruz que éste ponga, y testigos que conozcan al heredero y se enteren de que ha encargado al tabulario firmar por él.

3.ª Confeccionado así el inventario, produce los efectos siguientes:

El heredero adquiere la herencia sin peligro.

Puede retener la cuarta Falcidia.

En tanto se obliga para con los acreedores, en cuanto valgan los bienes que a él llegaron.

Paga a los acreedores por el orden con que se presenten; y, agotado el caudal rechaza a los que reclamen después; porque no tiene obligación de pagarles con sus bienes propios.

Si entretanto se presentan legatarios, les paga de la herencia, o con los bienes mismos, o con su precio si se vendieron.

Los acreedores que se presenten después de distribuido el caudal hereditario, no pueden reclamar contra el heredero ni contra las personas que compraron al heredero cosas de la herencia, y cuyo precio se invirtió en solventar deudas, legados o fideicomisos; deberán repetir contra los legatarios y fideicomisarios, o hacer valer su prelación contra los acreedores que cobraron o recibieron en pago algún objeto.

Si el heredero fuese acreedor del finado, no se confunden sus acciones, sino que cobra de la herencia como cualquier otro acreedor, con la preferencia que le corresponda; y en todo caso, puede reintegrarse de lo que gastó en funerales, apertura de testamento, confección de inventarios y demás atenciones indispensables.

4.ª Los acreedores, legatarios y fideicomisarios pueden utilizar todo medio legítimo para justificar que el patrimonio dejado por el difunto supera al expresado en el inventario por el heredero, incluso el juramento de los testigos y del heredero mismo; y si resulta que éste cometió sustracciones u ocultaciones, será condenado al duplo.

5.ª Durante el plazo señalado para confeccionar el inventario, no pueden los acreedores, legatarios y fideicomisarios inquietar al heredero, ni llamarle a juicio, ni hacer valer sus derechos sobre las cosas hereditarias; así como no perjudica a los acreedores para la prescripción de sus acciones.

6.ª Pero si después de adir o de mezclarse, dilata hacer inventario, ya se halle presente o ausente, y transcurre el tiempo designado para hacer inventario; por el mero hecho de no hacerlo, se entiende que es heredero, que se obliga in solidum a los acreedores, y que no goza de los beneficios referidos, ya que los despreció.

7.ª Los militares quedan obligados solamente por el valor de los bienes que reciban, etsi propter simplicitatem praesentis Legis subtilitatem non observarint.

Resumiendo: el inventario hace que el patrimonio del finado y el del heredero permanezcan siempre separados, e impide la confusión entre los derechos y obligaciones de ambos; el heredero puede no subrogarse en la personalidad de su antecesor; los principios antiguos, que figuran al frente del enunciado, vinieron a tierra.

Resultan, pues, tres medios de adir la herencia; o pura y simplemente, o pidiendo un término para deliberar, o confeccionando inventario.

El primero supone completa seguridad de que la herencia es beneficiosa.

El segundo no compromete al heredero a que se declare inmediatamente; le da tiempo para reflexionar; pero si se equivoca en el cálculo, puede arruinarse.

El tercero conjura toda pérdida material; pero exige que el heredero comience por aceptar una herencia que, si bien nunca le será gravosa, podrá ofrecerle sólo molestias.

- Efectos que produce la adición respecto a los herederos entre sí. Comunión. Partición: bienes sujetos a reserva o colación. Derecho de acrecer

+ Comunión

Tan pronto como dos o más individuos aceptan la herencia, el patrimonio del finado corresponde a todos ellos a prorrata de la parte que cada uno tiene en la sucesión. Resulta, pues, necesariamente entre los mismos una comunión incidental, porque no se ha formado mediante contrato.

Esta comunión no existe cuando el testador dejó hecha la distribución de su patrimonio entre todos los herederos.

Fuera de este caso, comprende todos los bienes hereditarios excepto las obligaciones, como después veremos.

Como las relaciones jurídicas entre los coherederos no han podido ser establecidas por los interesados en contrato previo, se determinan por la ley, atendida la naturaleza de su derecho y la de los objetos que forman el caudal.

El derecho de todos es el mismo que tenía el difunto, en cuya personalidad sucedieron, mediante la adición. La naturaleza de los objetos cabe que sea muy varia; puede haber en la herencia cosas corporales, derechos reales divisibles, derechos reales indivisibles, créditos y deudas.

Por consiguiente, la propiedad de cada objeto corporal y los derechos reales divisibles corresponden a cada heredero por partes indivisas, según la participación que tenga en la herencia; los derechos reales indivisibles corresponden por entero a cada uno de ellos. De aquí que, si bien todos reunidos pueden ejercer estos derechos, ninguno puede hacerlo sin el consentimiento de los demás; sólo podrá disponer de la parte intelectual que le corresponde, según dijimos al tratar de la copropiedad.

Los coherederos deben abonarse recíprocamente los frutos e impensas que como tales hayan percibido o sufragado.

Vienen, por fin, obligados a prestarse el dolo y la culpa de los actos practicados como herederos.

Los créditos y deudas se dividen ipso iure entre los coherederos a prorrata de su parte hereditaria, sin tomar en cuenta los bienes de la herencia que reciban en otro concepto; v. gr. por un legado. Cada heredero es acreedor o deudor parcial o independiente, según su participación. En los mismos términos se verifica la extinción de las obligaciones que resulta de la confusión de los patrimonios.

Debe, sin embargo, tenerse presente que si bien se dividen entre los herederos todas las deudas, cuando éstas son indivisibles o hipotecarias, su reclamación conserva el carácter de indivisibilidad.

Esta división proporcional de créditos y deudas que la ley establece, puede ser modificada por el testador, por los coherederos o por el juez; pero semejantes modificaciones sólo tienen efecto entre los coherederos, y no alteran en pro ni en contra los derechos de los acreedores.

+ Partición

La comunión entre los herederos puede hacerla cesar cualquiera de ellos en todo tiempo. Estimándose contrario a la libertad, no valía el convenio de que jamás se procediese a la partición, pero sí cuando se limitaba a cierto tiempo.

La partición produce el efecto de transmitir inmediatamente a cada heredero la propiedad exclusiva de lo adjudicado: equivale a una venta; quedan, por consecuencia, obligados a la evicción, y solamente se rescinde cuando no ha intervenido verdadero consentimiento.

Por lo demás, la partición puede verificarse por el testador, por los mismos herederos y por el juez.

La partición hecha por el testador impide toda reclamación entre los coherederos, mientras no perjudique la legítima de los mismos. Si en la distribución omitió incluir alguna parte de su caudal, se repartirá entre los coherederos a prorrata de la parte en que los instituyó.

Los interesados pueden igualmente hacer la partición de común acuerdo, pero sin alterar el derecho de los acreedores. Quedan obligados a la evicción, cada uno a prorrata de su haber hereditario, aunque no la estipulen.

Se promueve la partición judicial mediante la acción familiae erciscundae, creada ya por las XII Tablas, y procedente en toda clase de herencias.

Reseñaremos las disposiciones más notables que regulan la conducta del juez. Debe éste:

Consultar en la distribución la utilidad y voluntad de los interesados.

No dejar cosa alguna sin adjudicar, porque el juicio de partición solamente puede tener lugar una vez.

Resolver las pretensiones de todos los interesados; si sólo decide algunas, no vale la sentencia.

Adjudicar a un solo heredero los objetos cuya división es difícil o imposible, con obligación de abonar el exceso a los coherederos; pero si los interesados lo solicitan, se venden en pública subasta. Las demás cosas debe adjudicarlas, por regla general, separadamente a cada heredero, y si uno de ellos recibe mayor valor, condenarle a pagar una suma determinada. En igual forma condenará a cada heredero por los frutos que él solo haya percibido o por los objetos que haya consumido o deteriorado.

Mandar que los coherederos se presten recíprocamente la garantía de la evicción.

Disponer que el testamento y los títulos de interés general los conserve el mayor partícipe de la herencia, con obligación de exhibirlos a los demás. Si todos tienen la misma participación, el que los interesados prefieran. Si no se ponen de acuerdo, el que la suerte designe, o un amigo que elijan, o se archiva.

+ Bienes sujetos a reserva

Se entiende por reserva: la obligación que contrae el viudo o la viuda de guardar ciertos bienes para los descendientes del matrimonio anterior cuando celebra otro nuevo.

Según esto, para que tenga lugar la obligación de reservar, se necesita: 1.º Que existan descendientes de un matrimonio anterior; 2.º Que disuelto éste, se celebre otro nuevo; 3.º Que la persona que vuelve a casarse obtenga bienes por los títulos especiales marcados en las leyes.

. Quiénes tienen obligación de reservar

La obligación de reserva, impuesta en su origen solamente a la viuda, se hizo extensiva al viudo; ambos, pues, se obligan a reservar los bienes que diremos, cuando celebran nuevo matrimonio quedándoles hijos del anterior.

. Qué bienes y en favor de quiénes se reservan

Para determinar este punto con la mayor claridad, debemos distinguir en el caudal del finado, que ha repetido matrimonio; como son las dotas, donaciones esponsalicias y propter nuptias.

Estos bienes corresponden a los hijos del que respectivamente hizo la liberalidad, aunque en su nombre la hiciera un extraño, inclusos los del último matrimonio.

Si mueren los hijos antes de que el poseedor de estos bienes, pasarán a los herederos de los hijos nombrados en testamento aunque sean extraños, deducida la parte que al padre o madre le corresponda en la sucesión. Si el padre o madre los venden y los hijos no les instituyen herederos, valdrá la enajenación en la parte de herencia que les corresponda, pero el resto se revocará por los herederos de los hijos difuntos.

Estos bienes no están sujetos a reserva, propiamente hablando; pero hemos juzgado conveniente mencionarlos aquí, ya para recordar que han de separarse de la masa distribuible entre todos los herederos, ya porque suelen confundírseles con los sujetos a reserva, cuando tanto difieren de ellos.

2.ª Los que adquirió por cualquier otro título lucrativo de consorte anterior, y los que, procedentes de éste, recibió por sucesión intestada de sus hijos, bien antes, bien después del nuevo matrimonio.

Estos bienes corresponden a los respectivos descendientes de cada matrimonio anterior, y a la muerte del ascendiente se distribuyen entre ellos por partes iguales, aunque no hayan adido la herencia de sus ascendientes; sólo pierde su derecho el que haya sido ingrato con sus ascendientes o con el hermano de quien procedan los bienes.

Si muere un hijo antes que el ascendiente obligado a reservar, bien antes o después de casarse el ascendiente, la porción que se le debía al hijo difunto corresponde a sus descendientes, no a sus hermanos.

Pero como en el último matrimonio falta una de las condiciones exigidas para la reserva, la de casarse nuevamente, los hijos nacidos de él carecen de este derecho, y los bienes adquiridos por los títulos mencionados se dividen entre ellos y los hermanos de matrimonios anteriores, cuando no dispuso de ellos el finado.

3.ª Todos los demás que les pertenezcan, incluso los adquiridos por sucesión testamentaria de sus hijos, aunque hubiera en ella bienes que pertenecieron al cónyuge difunto.

Ninguno de estos bienes se hallan sujetos a reserva.

. Desde cuándo empieza la obligación de reserva y cuáles son sus efectos

Mientras el ascendiente no se casa de nuevo, conserva sobre los bienes referidos pleno dominio y, por consecuencia, la facultad de enajenarlos a su arbitrio. Si no hubiese dispuesto de ellos en vida o por última voluntad, pueden reclamarlos aun los hijos que adan la herencia.

Pero tan pronto como celebre nuevo matrimonio comienza la obligación de reservar. Desde ese momento, adquieren los descendientes la propiedad de los bienes sujetos a reserva, y el ascendiente conserva sólo el usufructo mientras viva, no pudiendo en su virtud enajenarlos, donarlos ni obligarlos, ni a favor de persona extraña, ni de la sucesión que haya tenido de otro matrimonio, ni disponer de ellos en manera alguna.

Los hijos tienen sobre los bienes sujetos a reserva el derecho de prenda e hipoteca desde el día en que llegaron a poder del descendiente.

. Casos en que cesa la obligación de reservar

El único que hallamos consignado en la ley es el fallecimiento de los descendientes del matrimonio anterior, viviendo todavía el ascendiente obligado a reservar.

¿Podrá decirse lo mismo cuando el ascendiente enviude del nuevo matrimonio sin dejar sucesión de él? Ni la ley lo autoriza, ni su espíritu es favorable, puesto que resuelve negativamente un caso análogo, cual es que la madre no recobra la tutela perdida por contraer matrimonio cuando de nuevo enviuda.

Cesará también, como cualquier otro derecho, si los hijos mayores de edad renuncian expresamente.

Por último, juzgamos inadmisible que el cónyuge premuerto pueda relevar de esta obligación al sobreviviente, facultándole para contraer nuevo enlace; porque la reserva no tiene por único fundamento el olvido del finado, sino también, y quizá principalmente, la protección de los hijos, en términos que, cuando éstos no existen o llegan después a faltar, no hay reserva a pesar del olvido del finado.

+ Bienes sujetos a colación

Bajo el nombre de colación presenta el Derecho romano dos instituciones que responden a ideas completamente distintas. Es, pues, necesario conocer ante todo la naturaleza, fundamento y fin de la colación, según el derecho antiguo y el nuevo.

. Naturaleza, fundamento y fin de la colación según el derecho antiguo y el nuevo

En lo antiguo, era la obligación que tenía el descendiente emancipado de traer a la herencia del ascendiente cuanto hubiese adquirido desde su emancipación hasta la muerte del padre, si quería utilizar la bonorum possessio contra tabulas, que le ofrecía el Pretor. Justísimo era, en efecto, que si el emancipado deseaba ser heredero del ascendiente, en cuyo patrimonio se hallaría cuanto los hermanos de aquél habían adquirido, él también por su parte llevase al caudal hereditario todo lo que hubiese adquirido después de la emancipación; no había de lucrarse con las adquisiciones de los hermanos sin dar a éstos participación en las suyas.

Según este principio, el emancipado aportaba todo lo que, al morir el padre, poseyera.

Más tarde, llegó la época en que se crearon los peculios; cada uno de los hijos constituidos en potestad hacía propias sus adquisiciones respectivas; no había, pues, motivo para que el emancipado colacionase lo que se hubiera granjeado después de la emancipación. Así, ya no tuvo que colacionar ni los peculios castrense y cuasi-castrense, ni el adventicio en la época de Justiniano.

Pero a medida que desaparecía la colación de los hijos emancipados, fue desarrollándose con el mismo nombre otra institución que correspondía a distinto orden de ideas. He aquí su historia:

La hija emancipada tenía obligación de colacionar, no solamente sus adquisiciones propias, como sus hermanos emancipados, sino también la dote recibida del padre.

El Pretor extendió la obligación de colacionar la dota a la hija constituida en potestad.

Tanto el primitivo deber como la extensión que recibió del Pretor, se fundaban naturalmente en que la dote no era sino una compensación o anticipo de la herencia paterna, y que por consecuencia debía descontarse a la hija cuando viniese a heredar con sus hermanos.

La dote profecticia se colacionaba en favor de los hermanos constituidos bajo potestad hasta la muerte del padre, y también de los emancipados; la dote adventicia, sólo a favor de los primeros; una y otra en cuanto aumentaba el patrimonio de la hija al morir el padre y disminuía el haber de los hermanos.

Admitido para obligar a colacionar la dote este principio, tan distinto del primitivo, que se fundaba en la incapacidad de adquirir los hijos de familia, era natural que se extendiese la colación a otro género de liberalidades. Por eso figura en el Código una constitución de León que, igualando los hijos e hijas, les impone el deber de colacionar toda liberalidad que reciban del padre por dote, donación ante nuptias, y con motivo de la emancipación o después de ella, ya se trate de la sucesión intestada, ya de la bonorum possessio o de la queja de inoficioso, y bien estén en potestad, bien emancipados.

Justiniano lo extiende a lo dado para conseguir un cargo militar, y a la donación cuando el padre manda que se colacione, o el donatario concurre con otros descendientes obligados a colacionar.

Mas tarde, por una de sus Novelas, declara que tendrá lugar la colación lo mismo en la herencia testada que en la intestada. Trascendental reforma; porque hasta ella, ni por el derecho antiguo ni por el de los emperadores, había lugar a la colación cuando se sucedía con arreglo a un testamento en el cual nada dispusiera el padre sobre la obligación de colacionar. Sin que nos satisfaga el motivo que alega Justiniano para la reforma, debemos notar su trascendencia; el silencio del testador venía produciendo el efecto de que los bienes no se colacionaran; desde la Novela es necesario que el testador lo prevenga para que no se colacionen.

De todo lo expuesto resulta que la colación antigua difiere de la nueva:

1.º En su naturaleza. La primitiva consiste en que el hijo emancipado aportase todo su patrimonio; la nueva, en aportar sólo ciertos bienes recibidos del ascendiente.

2.º En su fundamento. Se fundaba la primitiva en la incapacidad de adquirir que tenían los descendientes constituidos en potestad; la nueva, en la presunción de que el difunto quiso la igualdad entre todos sus descendientes cuando no ha manifestado cosa en contrario.

3.º En su fin. El fin de la primitiva era que el heredero suyo no sufriese perjuicio cuando el emancipado se presentaba a heredar; la nueva se propone que todos los descendientes, ya en potestad, ya emancipados, participen con igualdad del patrimonio del ascendiente, mientras éste no disponga lo contrario en términos expresos.

Para simplificar la materia, nos limitaremos a exponer el derecho vigente en la época de Justiniano.

. Reglas de la colación nueva

(a) Quiénes tienen obligación de colacionar.

Todos los descendientes legítimos o legitimados, estén o no en potestad, con tal que sean herederos, pero no si rehusan la sucesión. Los nietos deben traer a la herencia del abuelo los bienes sujetos a colación que ellos o sus padres recibieron; muchos autores suponen que esto únicamente sucederá cuando el nieto haya heredado al padre y se ha aprovechado de la donación.

(b) Cuándo existe la obligación de colacionar.

Colacionan todos los descendientes que heredan a sus ascendientes paternos o maternos, bien ab intestato, bien por testamento.

(c) En favor de quiénes se colacionan.

Se colacionan en favor de todos los descendientes, que teniendo derecho para heredar ab intestato, hereden de hecho, y a proporción de la parte que cada uno de ellos tenga en la herencia; pero no de otros herederos ni de los acreedores hereditarios o testamentarios; v. gr., si son dos hermanos instituidos en una tercera parte de la herencia de cada uno, y para el tercio restante se instituye a un extraño, cada hermano restituye al otro la tercera parte de los bienes que posea sujetos a colación, pero nada al extraño.

(d) Qué bienes están sujetos a colación.

Desde luego, introducidos los peculios, ya no pueden versar la colación sobre los bienes que los descendientes adquieren con su trabajo o de personas extrañas.

Queda, pues, reducida la colación a los bienes recibidos del ascendiente de cuya herencia se trate.

Pero el ascendiente difunto puede haber ejercido su liberalidad por actos inter vivos o mortis causa; estas últimas tampoco estaban sujetas a colación, porque con ellas se propone el testador distinguir a un descendiente entre los demás, y este resultado no se obtendría si le obligase a colacionarlas.

Luego la colación viene a quedar limitada a las liberalidades inter vivos del finado.

Por último, de estas liberalidades inter vivos podemos formar cuatro categorías:

1.ª Liberalidades que deben colacionarse mientras el ascendiente no haya dispuesto lo contrario; las dotes, las donaciones propter nuptias y lo dado para obtener un cargo militar. Respecto a la dote, nos dice Ulpiano que si se hubiera verificado el divorcio y el marido fuese insolvente, no debe colacionar toda la dote, sino lo que de ella pueda reintegrarse; pero Justiniano solamente releva a la mujer de colacionar la dote cuando no haya dependido de ella la malversación de su esposo.

2.ª Liberalidades que no deben colacionarse mientras no se pruebe que tal era la voluntad del ascendiente; cuando suministró al descendiente para sus estudios, studiorum causa; o para sostener las cargas de su dignidad; dignitatis nomine; y si estos últimos gastos se hallaran sin pagar, gravaban a todos los herederos.

3.ª Liberalidades que sólo se colacionan cuando los favorecidos vienen a suceder con otros obligados a colacionar, o lo manda el testador: las no expresadas anteriormente y que Justiniano apellida donaciones simples.

4.ª Liberalidades que jamás se colacionan: lo invertido en alimentos o en la redención del cautiverio y las donaciones remuneratorias, porque son irrevocables.

El obligado a colacionar es responsable cuando por su culpa o dolo perecieron o se deterioraron los bienes que debe aportar con los frutos producidos desde que se abrió la sucesión.

Respecto de los gastos hechos en los bienes sujetos a colación, dice Ulpiano circunscribiéndose a la dote, que se abonan sólo las impensas necesarias, no las demás.

(e) Cómo se hace la colación

Se dice que la colación puede verificarse de tres maneras:

1.ª Llevando a la herencia los bienes mismos sujetos a colación.

2.ª Sometiéndose a recibir de menos lo que esos bienes importen.

3.ª Dando caución de que se colacionarán oportunamente, cuando el obligado no tiene en su poder los bienes o existen dudas acerca de la colación.

El obligado puede elegir entre los dos primeros: el tercero, único en su principio, vino a ser supletorio desde que la colación tuvo distinta base y se contrajo a bienes determinados.

(f) Cuándo cesa la obligación de colacionar

En la doctrina expuesta quedan consignados los casos en los cuales, salvada la legítima, cesa la obligación de colacionar, y los podemos reducir a tres:

1.º Por parte del testador, cuando dispensa la colación expresamente.

2.º Por parte del descendiente, cuando no quiere ser heredero del ascendiente.

3.º Por parte del objeto, cuando perece sin dolo ni culpa del obligado.

+ Derecho de acrecer

Es el derecho de acrecer, la facultad y obligación que cada heredero tiene de recibir la parte dejada válidamente a su coheredero y que resulte vacante.

Facultad; porque desde el momento en que la herencia es deferida, cada heredero adquiere el derecho de tomar, no sólo la porción que le corresponde, sino las que puedan quedar vacantes de los demás coherederos, si bien no puede ejercitar aquel derecho hasta que él mismo acepte la parte que le pertenezca, o su sucesor, en el caso de haber lugar a la transmisión.

Obligación; porque, tan luego como una parte de la herencia queda vacante, acrece ipso iure al coheredero que aceptó la suya, sin necesidad de que tenga conocimiento de ello y aunque no quiera.

Que cada heredero tiene; porque carecen del derecho de acrecer las personas a quienes la ley designa una porción fija en la herencia. Viceversa, todo el que recibe a título de heredero una porción de la herencia, tiene derecho y obligación de recibir las que vaquen; porque representa la persona del finado.

Pero entre los instituidos herederos, unos son preferidos a otros para recibir la vacante: esto dimana de la forma en que hayan sido llamados, como veremos después. Conviene no confundir el derecho mismo de acrecer y la preferencia con que se puede ejercitar; porque ha originado muchas cuestiones.

De recibir la porción dejada válidamente a su coheredero; porque no se adquiere en virtud del derecho de acrecer la porción que el testador dejó sin distribuir, ni la parte dejada inválidamente y que se reputa por no escrita; v. gr., al que había ya fallecido en el momento de testar; si bien el que recibe la segunda debe cumplir las manumisiones y fideicomisos. Por lo demás, basta que el llamamiento sea válido, aunque la herencia no le haya sido deferida al instituido, como sucede cuando se instituye a un póstumo que no llega a nacer.

Y que resulte vacante. Por esto no tiene lugar la acreción cuando el heredero que falta tiene designado un sustituto, ni cuando ha lugar al derecho de transmisión. Es indiferente que la vacante proceda de no haber querido o de no haber podido recibirla el llamado, y que se verifique en vida o después de morir el heredero que adio su porción. Si la vante fuese resultado de indignidad por parte del instituido, se observa lo que dijimos en otro lugar.

Para que haya, pues, derecho de acrecer, se necesita: 1.º Ser llamado a una misma herencia; 2.º Haber aceptado su porción respectiva; 3.º Que un heredero válidamente llamado no reciba la parte que le corresponda.

Si se exceptúa el período durante el cual rigieron las leyes caducarias, el derecho de acrecer tuvo lugar tanto en las herencias por testamento como en las ab intestato. En las testamentarias, porque no permitiéndose morir parte testado y parte intestado, una vez que hubiese adido su porción alguno de los herederos, no podían ir las restantes a los herederos legítimos. En la intestada, porque circunscribiéndose el llamamiento de la ley a parientes en grado determinado, todos y cada uno de ellos tenían derecho de suceder en la totalidad. Véase, no obstante, lo que sobre este punto diremos al tratar de la sucesión ab intestato.

Fijemos ahora, respecto a la sucesión por testamento, la preferencia con que gozan de este derecho los diferentes instituidos, y cómo se realiza.

Para establecer la preferencia se toma en cuenta el lazo o conjunción más o menos estrecho de los herederos que admiten su parte con aquel cuya porción queda vacante.

Paulo distingue al efecto tres clases de conjunciones: Triplici modo conjunctio intelligitur, aut enim re conjunctio contingit, aut re et verbis, aut verbis tantum. Explicando en otra parte estas conjunciones y la preferencia a que dan lugar, dice:

1.º Re conjuncti, non etiam verbis, se entienden aquellos a quienes el testador lega una misma cosa separadamente; v. gr.: lego mi casa a Ticio, y en otra cláusula del mismo testamento, lego mi casa a Seyo. Estos no tienen preferencia sobre las demás clases de conjuntos: Si re tantum conjunctus sit, constat non esse potiorem.

2.º Re et verbis, aquellos a quienes se lega la misma cosa en una sola cláusula, sin designación alguna de partes; v. gr.: lego mi casa a Ticio y a Seyo. Respecto de estos conjuntos afirma sin vacilar que la porción vacante de uno de ellos la reciben únicamente los unidos en la misma cláusula, con exclusión de los restantes: praefetur igitur omnimodo caeteris, qui re et verbis conjunctus est.

3.º Verbis, non etiam re, o verbis tantum, aquellos a quienes lega la misma cosa en una sola cláusula, designándoles partes; v. gr.: lego mi casa a Ticio y a Seyo por partes iguales. También se inclina a que deben gozar de preferencia los unidos en esta forma, pero confiesa que era cuestionable: si vero verbis quidem conjunctus sit re autem non; quaestionis est an conjunctus potior sit? et magis est, ut te ipso praeferatur.

Justiniano se propone resolver este punto con toda claridad, ut sit omnibus et hoc apertissimum constitutum, y para ello decide:

1.º Que si todos los herederos han sido instituidos o sustituidos en la misma forma conjunctim o disjunctim, la parte vacante se adquiere para los demás coherederos cum suo gravamine pro haereditaria parte, etiam si jam defuncti sunt; y que éstos acrezcan nolentibus ipso iure, si suas portiones jam agnoverint, porque es absurdo recibir parte de una herencia y desechar otra parte.

2.º Que cuando unos herederos han sido instituidos o sustituidos conjunctim y otros disjunctim, si falta uno de los conjuntos, hoc omnimodo ad solos conjunctos cum suo veniat onere, id est, pro parte haereditatis, quae ad eos pervenit; pero si falta uno de los disyuntos, hoc non ad solos disjunctos, sed ad omnes tam conjunctos, quom etiam disjunctos similiter cum suo onere pro portione haereditatis perveniat.

Dada por razón de esta diferencia: quia conjuncti propter unitatem sermonis quasi in unum corpus redacti sunt, et partem conjunctorum sibi haeredum quasi suam praecupant; disjuncti vero ab ipso testatoris sermone apertissime sunt discreti, et suum quidam habent, aliam autem non soli appetunt, sed cum omnibus cohaeredibus accipiunt.

No hallamos en esta constitución la claridad que el Emperador se propuso dar a la materia, y como por otra parte insertó en el Digesto las contrarias opiniones de los jurisconsultos, han surgido múltiples e interminables disputas entre los escritores antiguos y modernos. Por nuestra parte creemos que Justiniano entiende instituidos conjunctim, y por tanto con preferencia para acrecer, no sólo a los conjuntos re et verbis, sino también a los conjuntos verbis tantum, siguiendo a Paulo: 1.º Porque si solamente se refiriera a los re et verbis, no haría la distribución pro parte haereditatis quae ad eos pervenit, sino por partes iguales, pues los así unidos reciben necesariamente partes iguales de la herencia; la desigualdad de partes sólo puede existir en los conjuntos verbis tantum. 2.º Porque la preferencia que les otorga es propter unitatem sermonis, a la vez que posterga a los demás fundado en que ab ipso testatoris sermone apertissime sunt discreti; ahora bien, la unidad en la cláusula del llamamiento existe en los conjuntos verbis tantum como en los re et verbis.

Partiendo de este supuesto, resumimos la doctrina sobre el derecho de acrecer en las reglas siguientes:

1.ª El derecho de acrecer corresponde en principio a todo instituido heredero, porque no puede morirse parte testado y parte intestado; mas para que el derecho sea efectivo, debe haber adido su porción hereditaria.

2.ª Este derecho se realiza en provecho personal del instituido, si la vacante ocurre mientras vive y en el de su heredero, transmisario o sustituto, si después de fallecer.

3.ª Cuando la porción vacante correspondía a un conjunto re tantum, acrece a todos los instituidos, cuando a un conjunto re et verbis o verbis tantum, solamente a los llamados en la misma cláusula.

4.ª Cada heredero tomará de la parte vacante la porción que le corresponda a prorrata de la que recibió en virtud de la institución.

5.ª La porción que, según las reglas anteriores, debe percibir cada heredero, la recibe forzosamente y con las cargas con que venga gravada.

- Repudiación de la herencia y sus efectos

+ Repudiación de la herencia

Para repudiar la herencia es manifestar el heredero su determinación de no aceptarla.

Para repudiar una herencia son indispensables las mismas condiciones que para adirla. Así, la repudiación es nula: cuando se hace por persona incapaz; cuando se hiciere antes de morir el causante, o de realizarse la condición aunque penda del heredero su cumplimiento, o dudando el heredero si vive la persona a quien se propone suceder, o mientras conserva su derecho el llamado con preferencia, o en concepto de heredero necesario siendo voluntario; porque es preciso tener conciencia de su derecho.

La voluntad de repudiar puede manifestarse, como la de adir, expresamente (repudiare haereditatem), o tácitamente (omittere haereditatem), según el lenguaje romano.

+ Efectos de la repudiación

De los efectos de la repudiación, unos se refieren al heredero y otros a la validez del testamento.

. Respecto del heredero

El que repudia, pierde irrevocablemente la herencia, salvo el caso de restitución in integrum.

Si el instituido es a la vez heredero legítimo, y repudia como instituido, no pierde la herencia como legítimo. Si repudia como legítimo, sabiendo que es instituido, la pierde en ambos conceptos. Si repudia como legítimo, ignorando que es instituido, en ningún concepto la pierde; no como instituido, porque no renunció con este carácter, ni como legítimo, porque no le estaba deferida todavía bajo esta calidad.

. Respecto a la validez del testamento

Como no hay testamento sin heredero, la último voluntad cae por tierra cuando ninguno de los instituidos viene a heredar, sean porque mueran antes de adir la herencia (salvo el derecho de transmisión), sea porque hayan incurrido en incapacidad, o por cualquiera otra causa no puedan o no quieran suceder.

En todos estos casos, se invalida el testamento con cuantas disposiciones abraza y los codicilos que de él tomaran su fuerza. El testamento se llama destitutum, desertum y otras veces irritum.

Siendo así, cuando los instituidos reunían la circunstancia de ser a la vez herederos legítimos, utilizaron el medio de repudiar la herencia testamentaria para recibirla ab intestato y libertarse de las cargas impuestas en el testamento; mas el Pretor consignó en su edicto que, a pesar de la repudiación debería cumplir el heredero los legados, fideicomisos y manumisiones. En el mismo supuesto, si el testamento contenía sustituciones pupilares, quedaban éstas en pie, no obstante la invalidación del testamento paterno.

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- Libro II de las Instituciones de Justiniano

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Fuente:
Manual de Derecho romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, D. Julián Pastor y Alvira, páginas 382 - 406.