Direito e Democracia

Declaração de inconstitucionalidade e termo inicial do prazo de prescrição

2012-02-09T18:04:00.000-03:00

Durante algum tempo, o STJ acolheu tese segundo a qual o prazo para a propositura da ação de restituição indébito tributário começaria da declaração de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo correspondente. Essa tese, porém, foi afastada pelo próprio STJ.

Em edições anteriores do "Processo Tributário", constava que o assunto, conquanto encerrado pelo STJ, poderia ainda vir a ser discutido no STF, pois se trata, em última análise, do efeito de uma declaração de inconstitucionalidade, tema induvidosamente de competência da Corte Maior.

Na revisão que estou a preparar para a próxima (6.ª) edição, já ia suprimir essa remissão, para não alongar o texto, deixando apenas registrado o entendimento atual do STJ. Afinal, a jurisprudência vai e volta tantas vezes que se deixamos referidas e comentadas em um livro todas as idas e vindas o livro fica enorme e o leitor, tonto. Mas eis que me deparo com a seguinte notícia do STF:

Prazo para devolução de tributos indevidos é questionadoA Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo questiona no Supremo Tribunal Federal o dispositivo do Código Tributário Nacional que trata do prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional. Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a entidade pede que a corte aplique o entendimento de que o prazo prescricional começa a fluir a partir da decisão do STF que declara o tributo inconstitucional.
Na ação, a Confederação sustenta que, de acordo com a regra geral do dispositivo questionado do Código Tributário, o prazo para pleitear a restituição de tributos indevidos ou recolhidos em valores maiores do que os devidos é de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário".
A entidade relata que, em 1994, o Superior Tribunal de Justiça definiu que o início da contagem do prazo prescricional seria a data da decisão do STF que reconheceu a invalidade da cobrança. Essa orientação, segundo a Confederação, foi aplicada pelo STJ em quase 100 decisões na década seguinte, e era seguida por todos os demais tribunais.
No entanto, a partir de 2004, o STJ mudou seu entendimento e retrocedeu o prazo prescricional, passando a considerar como fato gerador o recolhimento do tributo. A mudança se deu no julgamento do REsp 435.835/SC. "De um dia para o outro, diversas demandas — validamente ajuizadas ou aptas a serem propostas — foram atingidas por essa nova prescrição, perenizando-se o estado de inconstitucionalidade e alijando os particulares do patrimônio que era seu", afirma a entidade.
A Confederação sustenta que o STJ aplicou o novo entendimento a todas as demandas em curso, "algumas das quais já tramitavam havia muitos anos". A mudança surpreendeu contribuintes que seguiram a orientação anterior e ajuizaram ações de repetição no prazo anteriormente estabelecido, que "se tornaram repentinamente prescritas, como se jamais pudessem ter sido ajuizadas".
A CNC argumenta que, de acordo com a Constituição, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma legal acarreta o desfazimento de todos os seus efeitos, a não ser que haja modulação temporal. A regra deve ser aplicada, portanto, também aos tributos.
Para a entidade, "não se pode exigir que o contribuinte presuma a inépcia, a má-fé ou o desvio por parte do legislador" ao criar um novo tributo. "Ao afirmar que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF é irrelevante para a contagem do prazo prescricional para sua repetição, o STJ acaba por impor ao contribuinte o dever de presumir a inconstitucionalidade das leis tributárias", e este passaria a ter de "questionar tudo o que pagar, apenas para interromper a prescrição", enquanto aguarda a manifestação do STF sobre a matéria.
Com esta argumentação, a CNC pede que o STF, em caráter liminar, suspenda o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que tratem do tema, salvo se houver coisa julgada. No mérito, pede que seja conferida ao artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional "interpretação conforme a Constituição", a fim de definir que o prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional seja contado a partir dessa declaração.
Alternativamente, pede que o STF determine que a nova orientação do STJ somente seja aplicada a demandas iniciadas depois de 4 de junho de 2007, data da publicação do acórdão que marcou a mudança na jurisprudência ou, então, em 24 de março de 2004, data do julgamento. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.ADPF 248

O curioso da notícia não é apenas a discussão do assunto, que até já era esperada, mas o uso da ADPF como instrumento, inclusive para o questionamento do aspecto intertemporal. Com a jurisprudência assumindo cada vez maior importância como "fonte do direito", numa nítida aproximação do nosso sistema com o do "common law", é imperioso dar tratamento adequado, sob o prisma intertemporal, a essas mudanças de entendimento das Cortes Superiores. 2012 promete discussões interessantes no STF, relativamente ao Direito Tributário.

Liminar e agravo de instrumento

2012-02-08T18:51:00.001-03:00

Sempre defendi que, das decisões que denegam ou concedem tutelas de urgência, o recurso cabível é o agravo DE INSTRUMENTO, nunca o retido. Isso pela própria natureza da decisão e dos requisitos para a concessão de uma tutela de urgência. Não faz o menor sentido, depois de proferida a sentença, o Tribunal apreciar, como preliminar, se o juiz deveria, ou não, no início do processo, ter determinado a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por exemplo. Definitivamente não é para isso que o agravo retido serve.

Se os requisitos não estão presentes, que se negue provimento ao agravo, mas essa é outra questão.

Fiquei satisfeito, portanto, quando vi, no último informativo do STJ, o seguinte:

ANTECIPAÇÃO. TUTELA. AG. CONVERSÃO. AGRAVO RETIDO.

A Turma reafirmou que, em se tratando de decisões liminares ou antecipatórias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento. Ressaltou-se que esse entendimento se sustenta no fato de que, dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em aguardar o julgamento da apelação. Ademais, salientou-se que, consoante nova sistemática imposta pela Lei n. 11.187/2005, os agravos contra decisões interlocutórias serão interpostos na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como quando houver casos de inadmissão da apelação e naqueles relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Na hipótese dos autos, cuidou-se, na origem, de ação de repetição de indébito cumulada com indenização por danos materiais e morais, sob a alegação de que a instituição financeira (recorrente) ter-se-ia equivocado na realização de depósitos bancários, destinando indevidamente valores para a conta de terceiros. O juiz singular deferiu o pedido de antecipação de tutela do recorrido (município), determinando ao banco que restituísse às contas do promovente a quantia de R$ 174.896,85 no prazo de 72 horas, sob pena de imposição de multa de R$ 5 mil por dia de atraso no cumprimento. Dessa forma, os danos decorrentes da antecipação da tutela são evidentes na medida em que obrigam o recorrente a repassar ao recorrido a quantia referida, sob pena de pagamento de multa diária, sendo que a eventual improcedência dos pedidos formulados na ação principal sujeitarão a instituição financeira ao moroso processo executivo. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para determinar o regular processamento do agravo de instrumento interposto pelo recorrente. Precedentes citados: RMS 26.733-MG, DJe 12/5/2009; RMS 27.605-RJ, DJe 17/12/2009; AgRg no Ag 1.118.900-MT, DJe 3/9/2009, e AgRg no Ag 494.718-GO, DJe 24/11/2008. RMS 31.445-AL, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/12/2011.

Eu também sou cidadão!!!

2012-02-07T11:47:00.002-03:00

Outro dia estava caminhando no calçadão da beira-mar de manhã cedo, com meu pai, quando quase fomos atropelados por um ciclista, que se esgueirava com toda velocidade por entre as pessoas, naquele trecho inicial (e bem mais estreito) do calçadão. Olhei para ele, apontei para as várias placas que sinalizam ser proibido andar de bicicleta no calçadão, e reclamei.

A reação do sujeito foi muito curiosa. Ele ficou indignado. Disse que eu "ficasse na minha", e se estivesse achando ruim, saísse do calçadão e fosse andar no meio da rua. Então estufou o peito e arrematou: "Está pensando o quê? Eu também sou cidadão!"

Desde esse dia, eu e o meu pai criamos esse "código" para designar situações assim, cada vez mais comuns, nas quais um sujeito, mesmo errado, pretende ter razão por só conseguir enxergar o que entende serem os seus "direitos", e não ter a mais mínima preocupação com os seus deveres.

Se alguém para em local proibido, avança o sinal vermelho, liga um paredão de som no volume máximo no meio da noite ao lado de várias residências, estaciona em cima da calçada, anda na contramão etc. dizemos ironizando: é, ele tem direito, afinal, "também é cidadão"... Chegamos a presenciar, rindo por dentro, a indignação de um amigo que, em sua própria versão, estava dirigindo distraído, olhando para umas vitrines bonitas, e por isso bateu seu carro na traseira de outro que parara à sua frente. Quando perguntamos “e aí?”, ele concluiu, revoltado: - Ora, tinha que ser uma mulher! Veja só, ela ia na minha frente e parou sem necessidade, quando não vinha ninguém, só porque tinha escrito "pare" no chão!

O mais engraçado é que esse colega definitivamente não estava brincando, e mesmo sua justificativa é completamente contraditória. Afinal, se ele estava distraído, olhando para as vitrines ao lado, tanto que não viu a "mulher" parar, como poderia saber que ela parou “sem necessidade” e que não vinha ninguém na rua transversal? Por outro lado, é cômico achar errada a pessoa que para “só porque tem escrito pare no chão”...

Essa parece ser a tônica da contemporaneidade, principalmente aqui no ocidente. As pessoas só pensam no que consideram ser os seus direitos, e esquecem seus deveres. Casalta Nabais, a propósito, ressalta isso no seu "Dever Fundamental de Pagar Impostos".

Em uma coincidência digna do "andar do bêbado", recentemente descobri que todas essas "experiências" são explicadas por Michael Foley, em interessante livro que encontrei por acaso em pequena livraria da estação de TGV Saint Pancras, indo de Londres a Paris: "The Age of Absurdity: Why Modern Life Makes it Hard to be Happy".

O livro é muito bom. Embora exagerado em alguns pontos (de forma, acredito, proposital, com a intenção de ser caricaturesco), o texto revela, com simplicidade desconcertante, muitos paradoxos da vida moderna. Amparado em filósofos os mais variados, e também no budismo, o autor mostra o quanto vivemos uma era em que as pessoas acreditam fazer jus às coisas por merecimento, talento inato ou dom, nunca por esforço. Como conseqüência, não se esforçam (tanto quanto poderiam) e, quando não conseguem o que acham que merecem, ficam frustradas.

Isso se reflete nesse mencionado hábito de só pensar nos direitos (o que a pessoa “merece” receber) e não nos deveres (os esforços e sacrifícios que, por igual, tem de fazer), e, ainda, em muitas outras situações. A seguinte passagem do livro é bem ilustrativa disso: "It is shocking and profoundly regrettable, but, apparently, sales of oranges are falling steadily because people can no longer be bothered to peel them. As soon as I read this I began buying oranges more frequently and eating them with greater pleasure. Now I peel an orange very slowly, deliberately, voluptuously, above all defiantly, as a riposte to an age that demands war without casualties, public services without taxes, rights without obligations, celebrity without achievement, sex without relationship, running shoes without running, coursework without work and sweet grapes without seeds."

Todo o restante do capítulo trata dos efeitos dessa visão (the rejection of difficulty and understanding) sobre a vida moderna, especialmente no âmbito educacional e acadêmico. As críticas que em seguida faz ao relativismo epistêmico são muito interessantes, e estou até pensando em selecionar um dos capítulos desse livro para indicar aos meus alunos da pos-graduação este semestre, na disciplina de Epistemologia Jurídica. Voltarei a esses pontos depois. Por enquanto, o que motivou mesmo este post foi a tirinha abaixo, de Andre Dahmer (http://www.malvados.com.br/), que vi ontem no facebook e reflete exatamente essas idéias. Lembrei logo do assaltante que processou a vítima porque esta, ao reagir, machucou o seu braço. Fantástica, dispensando qualquer observação adicional:

Ainda Jobs

2012-02-02T18:09:00.002-03:00

Concluí a leitura da biografia de Steve Jobs, que recomendo. Está bem escrita, e aparentemente trata da vida de Jobs de forma imparcial, pelo menos tanto quanto isso é possível. Aponta seus defeitos, vícios e virtudes. Mas o interessante é ver a trajetória do ser humano, uma trajetória de vida admirável, conquanto prematuramente encerrada. Suas escolhas, seus sucessos e seus fracassos, arrependimentos... Ler uma biografia, de algum modo, é uma forma de aprender com as experiências de outra pessoa sem ter de sofrê-las na própria carne. Interessante.

Mas o que me mais chamou a atenção quando da conclusão da leitura, por enquanto, foi outro aspecto de ordem "epistemológica". Eu já tinha frequentado algumas lojas da Apple, e nunca tinha prestado atenção a certos detalhes. Depois de ler a biografia, tive a oportunidade de visitar duas delas, e não pude deixar de perceber os vidros, as escadas, a localização, e lembrar o quanto tudo isso representou uma quebra de paradigmas. As lojas de informática, até então, eram feias e situadas em locais distantes dos grandes centros. A idéia era a de que um computador era um item caro, comprado depois de muita reflexão, não sendo objeto de compra de impulso. Assim, não se justificaria ter uma loja em locais movimentados. Tampouco seria justificável ter uma loja bonita, com uma escada de vidro suspensa e paredes de vidro com lâminas enormes. A AppleStore rompeu com tudo isso, e em poucas semanas vendeu o que as concorrentes vendiam durante todo um ano.

A loja nada tem com a epistemologia, é verdade: epistemológico foi observar o quanto um objeto (a loja), que eu já tinha visitado, pareceu-me, depois de ler o livro, totalmente diferente, sendo possível perceber aspectos antes ignorados, embora estivessem lá desde o começo. Um homem não cruza duas vezes o mesmo rio...

Sugestão bibliográfica

2012-02-01T10:54:00.004-03:00

Na mais recente Revista Dialética de Direito Processual (108) há texto de Paulo Roberto Lyrio Pimenta sobre tema atual e relevante. Na UFC, vez por outra um aluno aparece querendo fazer o TCC, ou mesmo dissertação de mestrado, sobre ele. Fica a sugestão bibliográfica:

RDDP 108

Paulo Roberto Lyrio Pimenta - A efetivação de direitos fundamentais sociais pelo Poder Judiciário: cabimento e limites

1 - Delimitação do tema. 2 - A eficácia das normas constitucionais sobre direitos sociais. 3 - Competência do Poder Judiciário para efetivar direitos sociais. 4 - Limites à efetivação dos direitos sociais pelo Poder Judiciário. 5 - Provimentos jurisdicionais admissíveis para efetivação dos direitos sociais. 6 - Problemas existentes para a execução dos provimentos jurisdicionais que outorgam direitos sociais. 7 - Sanções pelo descumprimento de ordens judiciais. 8 - Conclusão. 89

Regulamento do Processo Administrativo Fiscal Federal

2012-02-01T08:10:00.000-03:00

O Processo Administrativo Fiscal federal, como se sabe, é disciplinado, basicamente, pelo Decreto 70.235/72. Esse diploma, embora formalmente seja um decreto, tem "status" de lei ordinária, por tratar de matéria que, hoje, só por lei ordinária pode ser versada, o que faz com que só por veículo normativo dessa natureza possa ser modificado.

Entretanto, existem outras leis, esparsas, que também cuidam do assunto, o que torna a consulta legislativa um tanto trabalhosa.

Para facilitar o trabalho de quem tem de lidar com a legislação correspondente, foi editado o Decreto 7574/2011, que consolida toda essa legislação. Embora ele não inove em nada (e nem poderia), é útil pois reúne, de forma muito bem sistematizada, disposições constantes em diversos outros atos normativos: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7574.htm

Voando...

2012-01-31T12:44:00.000-03:00

Embora estudar (Direito, Filosofia, Neurociência, Literatura...) seja muito divertido, de vez em quando, principalmente quando se tem filhos pequenos, outras diversões vêm a calhar. Em uma viagem adquiri uma câmera "on-board" "hero", para fazer vídeos em situações extremas, em "full hd". Instalei em um aeromodelo, e o resultado está abaixo. Os dois primeiros vídeos foram feitos no CIM, e o ultimo em Parajuru/CE :

Para ver no youtube em full hd: http://youtu.be/GACkNU_25o4?hd=1

Para ver no youtube em full hd: http://youtu.be/TW4KopE28VI?hd=1

Para ver no youtube em full hd: http://youtu.be/Wu6YkB9n9sI?hd=1

O avião dos dois primeiros vídeos é o da foto abaixo:

Depois de algum trabalho atualizando o Processo Tributário, o Processo Tributário da série Leituras Jurídicas, o Direito Tributário e Financeiro da série Leituras Jurídicas e o CTN Anotado, todos com edições novas a serem lançadas pela Atlas até o final deste semestre, ocupar os neurônios de algo completamente diferente é necessário...

Art. 111 do CTN e interpretação literal

2012-01-24T12:26:00.001-03:00

A atualização de livros de Direito Tributário é massacrante. Não tanto pela legislação, mas muito pela jurisprudência, que é abundante e nem sempre constante. Mas é um trabalho divertido, para o qual a internet é ferramenta indispensável.

Nesse trabalho, que estou a concluir por esses dias, deparei-me com decisão interessante, relativa ao art. 111 do CTN. Esse artigo, como se sabe, preconiza "interpretação literal" às normas que tratam de alguns assuntos, dentre as quais as concessivas de isenções. Muitos autores dizem que o "literal", ali, não significa necessariamente o uso do método gramatical, mas sim uma imposição de que se adotem interpretações restritivas.

Não parece, porém, que seja exatamente assim. Na verdade, o artigo deve ser visto como uma proibição a interpretações extensivas e analógicas, que levem a resultados que estejam além dos sentidos permitidos pelo texto. Podem ser usados vários métodos, desde que não se vá além do permitido pelo texto (que, de resto, sempre pode ter vários sentidos). Mas isso não quer dizer que a interpretação deva ser "restritiva".

A esse respeito, a decisão interessante a que me reportava no início do post cuida de situação peculiar, na qual a interpretação literal, em verdade, termina por ampliar o sentido da norma isentiva.

Há isenção de imposto de renda para portadores de doenças graves, dentre elas a cegueira (Lei 7.713, art. 6.º). Historicamente, trata-se de benefício concedido a pessoas que se aposentam por invalidez. Sua finalidade é garantir maior quantidade de recursos a quem deles precisará para manter a saúde, e que, por isso, pode ser considerado carente de capacidade contributiva. Enfim, os métodos de interpretação diversos do literal sugerem que o benefício abrange apenas pessoas completamente cegas, dos dois olhos. Literalmente, porém, alguém cego de apenas um olho é, também, cego, tendo direito à isenção...

Não se trata, como dito, de exemplo imaginário. Foi decidido pelo STJ:

TRIBUTÁRIO. IRPF. ISENÇÃO. ART. 6º, XIV, DA LEI 7.713/1988. INTERPRETAÇÃO LITERAL. CEGUEIRA. DEFINIÇÃO MÉDICA. PATOLOGIA QUE ABRANGE TANTO O COMPROMETIMENTO DA VISÃO NOS DOIS OLHOS COMO TAMBÉM EM APENAS UM.

1. Hipótese em que o recorrido foi aposentado por invalidez permanente em razão de cegueira irreversível no olho esquerdo e pleiteou, na via judicial, o reconhecimento de isenção do Imposto de Renda em relação aos proventos recebidos, nos termos do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988.

2. As normas instituidoras de isenção devem ser interpretadas literalmente (art. 111 do Código Tributário Nacional). Sendo assim, não prevista, expressamente, a hipótese de exclusão da incidência do Imposto de Renda, incabível que seja feita por analogia.

3. De acordo com a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10), da Organização Mundial de Saúde, que é adotada pelo SUS e estabelece as definições médicas das patologias, a cegueira não está restrita à perda da visão nos dois olhos, podendo ser diagnosticada a partir do comprometimento da visão em apenas um olho. Assim, mesmo que a pessoa possua visão normal em um dos olhos, poderá ser diagnosticada como portadora de cegueira.

4. A lei não distingue, para efeitos da isenção, quais espécies de cegueira estariam beneficiadas ou se a patologia teria que comprometer toda a visão, não cabendo ao intérprete fazê-lo.

5. Assim, numa interpretação literal, deve-se entender que a isenção prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88 favorece o portador de qualquer tipo de cegueira, desde que assim caracterizada por definição médica.

6. Recurso Especial não provido.

(REsp 1196500/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011)

Nítido exemplo em que a literalidade amplia, em vez de restringir.

Notas de epistemologia

2011-12-27T12:13:00.000-03:00

Neste pequeno recesso resolvi iniciar a leitura de "Steve Jobs", biografia escrita por Walter Isaacson. Já tinha lido a biografia de Einstein, feita também por Isaacson, e imaginava que a de Jobs estaria igualmente bem escrita. Realmente está. Ainda no primeiro terço do livro, resolvi fazer, aqui, duas rápidas anotações sobre ele, de natureza, digamos, epistemológica.

Como no próximo semestre oferecerei a disciplina "Epistemologia Jurídica" na pós-graduação em Direito (Mestrado/Doutorado) da UFC, reuni alguma bibliografia e estou organizando as aulas. Para alternar com leituras menos densas, nas horas vagas dedico-me à biografia de Jobs, mas não tiro a epistemologia da cabeça, pelo que duas coisas me vieram à mente.

Primeira: as qualidades de um objeto dependem do sujeito que o observa. Demonstração disso é que, por estar preocupado com epistemologia jurídica, percebi no livro coisas que outra pessoa (aliás, eu mesmo, em outro momento) poderia não perceber.

Segunda: Jobs gostava de imaginar objetos que não existiam, e aparentemente não eram possíveis de serem construídos, deixando doidos os engenheiros que trabalhavam para ele na tentativa de implementá-los. Foi o que se deu com o primeiro mouse da Apple, com as janelas do sistema operacional do primeiro Mac etc. Isso mostra que, de fato, a ciência não se deve limitar a descrever o que existe, mas fazê-lo com a finalidade de transformar - ou preservar, o que não deixa de ser uma forma de transformação (um post para isso depois) - a realidade, transformação que decorre da capacidade da mente humana de diferenciar real e possível. Do contrário, ainda estaríamos descrevendo, de dentro de uma caverna, os fenômenos da natureza...

Aliás, quanto ao que se considera "possível", outro dado interessante. No início da década de 80, Bill Atkinson, que trabalhava para a Apple na elaboração de software, estava tentando fazer com que as janelas do sistema operacional do Mac se sobrepusessem (algo tão comum hoje em dia). Os programadores mais experientes, que já tinham tentado isso, consideravam impossível. Mas Atkinson não sabia. Por isso, não desistiu. Tentou, e conseguiu. Daí sua afirmação, contida na página 118 da biografia (na edição em Português), de que o impressiona o poder da ingenuidade: "justamente porque não sabia que não poderia ser feito, eu estava capacitado a fazê-lo." A ingenuidade afastou o que, nas palavras de Bachelard, seria um obstáculo epistemológico...

No mais, a biografia permite muitas associações com o livro "Andar do bêbado", aqui no blog já referido algumas vezes. Uma delas é a própria escolha do nome Apple, ligado às dietas loucas que Jobs fazia à época e a uma temporada que passou em uma fazenda de maçãs. Outra, ainda mais pertinente, refere-se ao fato de Ron Wayne, amigo de Jobs e Wozniak, ter desistido dos seus 10% no capital inicial da Apple por achar os dois sócios majoritários "um verdadeiro redemoinho". Como a empresa, à época, era uma sociedade simples sem limitação da responsabilidade dos sócios, Wayne teve medo de Jobs e Wozniak (que tinham 45% do capital cada um, mas nenhum patrimônio pessoal) atolarem a empresa em dívidas e as execuções serem redirecionadas contra ele, que já tinha algum patrimônio (uma casa, um carro...). Ele saiu da sociedade e recebeu cerca de oitocentos dólares. Se tivesse permanecido, sua participação hoje valeria certa de 2,6 bilhões de dólares... É fácil pensar que ele não deveria ter saído da sociedade, agora, em 2011, quando se sabe o êxito que ela teve. Mas, à época...

Amartya Sen e Lee Kuan Yew

2011-12-20T16:22:00.001-03:00

Como disse no post anterior, uma questão que pensava em inserir na seleção para o Mestrado em Direito da UFC, feita agora no final de 2011, relacionava-se a Amartya Sen e a Lee Kuan Yew.

A questão era a seguinte:

“Quais são nossas prioridades? Primeiro, o bem estar social, a sobrevivência do nosso povo. Depois, normas e processos democráticos que de tempos em tempos temos de suspender.” (Lee Kuan Yew)

“Com raras exceções, a democracia não trouxe bons governos aos novos países em desenvolvimento... O que os asiáticos valorizam não necessariamente é o que os americanos ou os europeus valorizam. Os ocidentais valorizam as liberdades do indivíduo. Como um asiático com herança cultural chinesa, valorizo um governo que seja honesto, efetivo e eficiente.” (Lee Kuan Yew)

No pensamento de Amartya Sen é possível encontrar referência às mesmas questões versadas nesses dois trechos de discursos do então primeiro ministro de Cingapura? Destaque convergências e possíveis divergências, analisando-as à luz do pensamento de Sen.

Como resposta, esperar-se-ia algo mais ou menos assim:

Sim, é possível encontrar referência a tais idéias, que perpassam grande parte da obra de Amartya Sen. É praticamente nenhuma, porém, a convergência entre o pensamento de Sen e o de Lee Kuan Yew, pelo menos no que diz respeito às idéias contidas nas transcrições feitas na prova.

Sen discrepa de autores que elegem a maximização da felicidade ou do prazer como critério para orientar as decisões coletivas (utilitaristas), e mesmo dos que substituem tais critérios por recursos, bens materiais ou renda (v.g., Rawls e Dworkin), apontando defeitos em cada uma dessas abordagens cuja análise não se comportaria aqui. Para ele, a criatura humana se caracteriza pela liberdade, sendo o exercício desta o seu maior bem e sua maior aspiração. Bens materiais, renda, riqueza etc. só têm relevância porque conferem maior liberdade a quem os acumula. A idéia básica de Sen, neste ponto, é a de que não é possível a alguém definir, de forma geral e para todos, a melhor forma de se viver, mas é possível assegurar às pessoas condições para que vivam como lhes parecer melhor.

Nessa ordem de idéias, é um contrassenso suprimir a liberdade, por meio do sacrifício à democracia e a tudo o que lhe subjaz (v.g., liberdades de imprensa e de pensamento) em favor de uma suposta melhoria das condições sociais ou de um alegado desenvolvimento econômico, pois isso equivale a abrir mão do fim em favor do meio. Por outro lado, não há relação necessária entre sacrifício à democracia e crescimento econômico.

Quanto a uma possível oposição entre o que seriam os “valores asiáticos” e os “valores ocidentais”, Sen considera ser inerente à criatura humana valorizar a liberdade. Não se trata de algo comum aos ocidentais, entre os quais, aliás, houve, e ainda há, experiências totalitárias, sendo certo que é possível apontar na tradição oriental, seja ela árabe, indiana ou chinesa, a existência de pensadores que defendem ideais democráticos. Tanto que tais “valores asiáticos” são curiosamente defendidos principalmente por ditadores. Não são defendidos pelos que sofrem repressão de seus regimes, presos, perseguidos políticos, censurados etc., que, também asiáticos, certamente não consideram que o seu governo é honesto, efetivo e eficiente.

***

Conhecer Cingapura e parte da Indonésia permitiu-me, digamos, vivenciar na prática o debate de idéias acima mencionado. Afinal, como disse a Melissa Guará no comentário ao post anterior, Cingapura é um "oásis de segurança, mas com restrições a direitos fundamentais muito severas". Oportunamente tratarei dessas restrições - e de outras experiências vividas por lá. Estou, a propósito, lendo com muito interesse a biografia de Kuan Yew, para tentar entender como (na versão dele) foi possível transformar uma minúscula cidade "enjeitada" pela Malásia em um dos lugares mais ricos do mundo (5.º do mundo em renda per capita). Aliás, não apenas ricos, mas com praticamente "pleno emprego" (mesmo em uma fase de tanta dificuldade na economia), e IDH superior ao de lugares como o Reino Unido, Grécia e Portugal.

Lee Kuan Yew

2011-12-17T09:38:00.000-03:00

Sempre que viajo costumo fazer aquisições para minha biblioteca, às vezes tendo problemas de excesso de bagagem, e desta vez achava que, por conta do idioma ou da cultura, isso não aconteceria. Enganei-me. Quando embarcava de Cingapura para Bali encontrei, em uma grande livraria no aeroporto, alguns livros interessantes, inclusive um de Lee Kuan Yew, ex-primeiro ministro de Cingapura, em inglês. São suas memórias, que em parte se confundem com a própria história do país. Edição excelente, encadernada, em dois volumes de cerca de 750 páginas cada um, com um preço muito bom (nessas horas vemos o quanto livros são caros no Brasil). Deu-me um pouco de trabalho para carregar, sobretudo porque não pude colocar dentro da mala, já despachada. Mas valeu a pena.

Foi uma enorme coincidência, pois era sobre ele a questão que eu ia formular para a prova escrita da seleção para o Mestrado em Direito da UFC. Ia, pois, como comentarei depois, percebi que praticamente todos os candidatos esperavam uma questão sobre Amartya Sen (e era exatamente isso, pois Sen é um crítico das idéias de Lee Kuan Yew), e muitos só estavam lendo "Desenvolvimento como Liberdade". Vi que a questão não selecionaria, pois todos que tivessem alguma idéia a respeito do pensamento de Sen (talvez colhida em um resumo, ou em uma leitura de orelhas), poderiam escrever alguma coisa e obter razoável pontuação. Para evitá-lo, cobrei algo mais básico, que ninguém estaria lendo às vésperas da prova mas todos teriam, pelo menos em tese, a obrigação de saber desde a graduação: Teoria Pura do Direito. Uma homenagem aos 120 anos de Kelsen, cujo aniversário se deu poucos dias antes da aplicação da prova. Mas, como disse, isso fica para outro post.

Quanto à Cingapura, trata-se de um país fascinante (clique aqui). Uma ilha de prosperidade, desenvolvimento e organização. Mas, também, de uma legislação bastante severa, com proibições como a de mascar chicletes, e multas bem pesadas para atos aparentemente banais, como cuspir no chão. Passar alguns dias por lá foi vivenciar na prática o assunto em torno do qual trataria a questão da seleção do Mestrado, experiência que, por excesso de zelo, é melhor mesmo deixar para comentar só quando eu chegar ao Brasil.

Olhar diverso

2011-12-07T11:07:00.001-03:00

Raquel Ramos Machado, minha mulher, é professora de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro, e está concluindo seu doutorado em Direito Tributário na USP. Em meio a tantos afazeres, notadamente à elaboração da sua tese, decidiu iniciar um blog (www.olhardiverso.com), cuja visita recomendo. Em linguagem elegante e poética, ela se propõe a cuidar de temas que vão do Direito Administrativo à Epistemologia, de forma leve e profunda.

Michele Taruffo na UFC

2011-12-05T16:20:00.001-03:00

Reproduzo a mensagem/convite do Professor Marcelo Lima Guerra:

Queridos amigos, Dia 5.12. o C.A.C.B. promoverá um evento imperdível: a Conferência “Processo e Verdade” do Prof. Michele Taruffo. O Prof. Taruffo é uma das mais reconhecidas autoridades internacionais em matéria de prova judicial, tendo voz, igualmente, no debate contemporâneo em epistemologia e filosofia, para além de sua consagrada expertise como processualista civil italiano e comparatista. Suas obras são marcos da reflexão filosófica jurídica contemporânea, especialmente em direito processual, valendo citar, dentre as mais destacadas, as seguintes: La Motivazione della Sentenza Civile; La prova dei fatti giuridici.Nozioni generali, Milano 1992 (há tradução espanhola: La prueba de los hechos, Madrid 2002); Sui confini. Sctitti sulla giustizia civile, Bologna 2002 (há tradução espanhola: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Bogotá 2006) e o recentíssimo La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari 2009 (há tradução espanhola: Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2010). Local: Faculdade de Direito, Auditório Willis Santiago Guerra Horário: 19h00, 2ª feira, 05.12.2011

Relativismo moral e o andar do bêbado...

2011-12-02T09:50:00.001-03:00

O "Andar do Bêbado" deixou-me impressionado, por revelar, em termos, digamos, mais técnicos, algo em torno do que todos temos alguma intuição, e que aparece nítido em filmes como "Efeito Borboleta". Passo agora a perceber demonstrações de seu acerto em diversas ocorrências do cotidiano.

A mais recente delas (não a mais recentemente ocorrida, mas a mais recentemente constatada) diz respeito ao relativismo moral, tema que há algum tempo me interessa, e que, em larga medida, motivou, como já disse por aqui (clique aqui e aqui), minha tese de doutorado. Trata-se de uma crítica ao relativismo moral, simples e bem construída, que encontrei por acaso em um livro a que tive acesso "mais por acaso ainda".

Andava por Dublin, à procura da Peterson, para comprar alguns fumos especiais para cachimbo, para o meu sogro.

Nessa procura, próximo à Trinity University, encontro uma livraria minúscula, mas repleta de obras excelentes (e muitas desconhecidas aqui, de autores que talvez tenham maior circulação apenas na Irlanda e na Inglaterra). No meio delas, o livro de Piers Benn, no qual li o seguinte:

"...people often argue for relativism by pointing out the vast diversity of moral views, of customs ans traditions, that have held sway in different societies. The discoveries of anthropologists had an important role in making moral relativism popular, since they brought to light the diversity of moral codes in the world. They caused many people to doubt that the moral values of western Europe in the late nineteenth century reflected an eternal and universal morality. (...) It seemed obvious, then, that no one system of morality was universally valid.

Is this a good argument for relativism? (...) If moral relativism amounted only to a descriptive claim, a mere observation that different cultures believe in different moral values, it would not be a very interesting doctrine. For we already know that such cultural differences exist. But are the codes that people ought to follow, culturally determined?” (BENN, Piers. Ethics. London: UCL, 1998, p. 15)

Ele tem toda razão. Até pode ser verdade que existam, de fato (plano do "ser"), vários costumes, várias culturas etc. Mas daí não se pode concluir, necessariamente, que todas essas culturas e costumes devam ser respeitados (plano do "dever ser"). Afinal, como ensina Hume, de um "ser" não se pode extrair um "dever-ser". Não é (só) porque as coisas são de uma forma que elas devem ser assim e não de outro modo. Não é porque as pessoas eventualmente matam as outras, quando se aborrecem com elas, ou quando lhes querem tirar um relógio ou o telefone celular, que se defenderá que isso deve acontecer. Naturalmente, até se pode defender o relativismo moral, mas será necessário recorrer a outros argumentos para justificá-lo.

Mas não é meu propósito, aqui, discutir o relativismo moral ou o universalismo moral. O que provocou este post foi apenas a observação de que uma caminhada incerta à procura de uma latinha de fumo de cachimbo conduziu a um livro, que trouxe argumento interessante, que já reproduzi em minhas aulas de ética na UFC, em bancas examinadoras, neste post, que por sua vez podem ter influenciado mais alguém... O andar do bêbado.

Posto que...

2011-12-01T19:06:00.000-03:00

Participava de uma banca examinadora de graduação, na UFC, e vi um colega criticar bastante uma aluna por ela haver usado, em sua monografia, a expressão "posto que". Como era minha orientanda, manifestei-me na defesa do uso da expressão, invocando, para tanto, o Soneto da Fidelidade, que celebrizou o "posto que":

Soneto de Fidelidade

Vinicius de Moraes

De tudo ao meu amor serei atento
Antes, e com tal zelo, e sempre, e tanto
Que mesmo em face do maior encanto
Dele se encante mais meu pensamento.

Quero vivê-lo em cada vão momento
E em seu louvor hei de espalhar meu canto
E rir meu riso e derramar meu pranto
Ao seu pesar ou seu contentamento

E assim, quando mais tarde me procure
Quem sabe a morte, angústia de quem vive
Quem sabe a solidão, fim de quem ama

Eu possa me dizer do amor (que tive):
Que não seja imortal, posto que é chama
Mas que seja infinito enquanto dure.

Vinicius de Moraes, "Antologia Poética", Editora do Autor, Rio de Janeiro, 1960, pág. 96.

Conceito de receita e vendas inadimplidas

2011-11-24T11:47:00.000-03:00

Noticiou-se o recente julgado do STF, nos seguintes termos:

Venda a prazo não quitada deve entrar na base de cálculo de PIS e Cofins, entende Supremo
Em sessão realizada na tarde desta quarta-feira (23), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entenderam, por maioria dos votos, que em caso de inadimplemento de vendas a prazo o Fisco deve arrecadar e tornar definitivo o recolhimento das contribuições de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). O Plenário Virtual da Corte reconheceu repercussão geral da matéria constitucional em junho de 2008.
A discussão teve início com um mandado de segurança impetrado na instância de origem pela empresa WMS Supermercados do Brasil Ltda. Por meio dele, a empresa visava à declaração de seu direito líquido e certo de reaver os valores pagos a título de PIS e Cofins, tendo em vista ausência do abatimento da base de cálculo das receitas não recebidas devido à inadimplência de compradores de suas mercadorias ou serviços.
A matéria chegou ao Supremo com a interposição de Recurso Extraordinário (RE 586482) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A empresa sustentava que o ato questionado contrariou os preceitos dos artigos 195, inciso I, alínea b; 234; 238; 239; 145, parágrafo 1º; 150, inciso I, II e IV e 153, inciso IV, todos da Constituição Federal.
Fazenda Nacional
Em sustentação oral ocorrida na tribuna da Corte na sessão plenária desta quarta (23), o procurador Luiz Carlos Martins Alves Júnior, ao representar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, solicitou o desprovimento do RE. “O recorrente [supermercado] pretende que a Corte inove positivamente o ordenamento jurídico brasileiro ao criar uma nova hipótese de exclusão tributária, no caso, a figura da venda inadimplida”, disse o procurador da Fazenda Nacional. Ele afirmou que, segundo as leis, as vendas canceladas não devem constar na base de cálculo PIS/Cofins, no entanto, quanto às vendas inadimplidas, a lei não criou tal situação tributária.
Assim, a Fazenda Nacional considera que não se pode equiparar a venda inadimplida à venda cancelada, pois ambas têm efeitos fiscais diversos. Com base na jurisprudência do Supremo, o procurador ressaltou que o fato gerador do PIS e da Cofins é a receita ou o faturamento.
“Esse fato gerador não deixou de existir tendo em vista o inadimplemento da venda, apenas se fosse venda cancelada”, disse, ao explicar que “venda cancelada é não venda e venda inadimplida é venda perfeita, mas que pode se tornar venda cancelada e, em se tornando venda cancelada, cai o fato gerador”.
Desprovimento do RE
O ministro Dias Toffoli, relator do processo, negou provimento ao recurso extraordinário e foi acompanhado pela maioria da Corte. Em seu voto, ele ressaltou que o inadimplemento não descaracteriza o fato gerador da operação, ao contrário da venda cancelada que a lei expressamente, assim, dispõe.
O ministro Dias Toffoli frisou o fato de as vendas canceladas não poderem ser equiparadas às vendas inadimplidas. Segundo ele, isto ocorre porque diferentemente dos casos de cancelamento de vendas em que o negócio jurídico é desfeito, extinguindo-se as obrigações do credor e do devedor, “as vendas inadimplidas, a despeito de poderem resultar no cancelamento das vendas e na consequente devolução da mercadoria, enquanto não sejam efetivamente canceladas, importam em crédito para o vendedor, oponível ao comprador”.
Quanto à incidência de PIS e Cofins, o relator esclareceu que o fato gerador da obrigação ocorre com o aperfeiçoamento do contrato de compra e venda, isto é, com a entrega do produto e não com o recebimento do preço acordado, “ou seja, com a disponibilidade jurídica da receita que passa a compor o aspecto material da hipótese de incidência das contribuições em questão”.
De acordo com o ministro, se a lei não excluiu as vendas inadimplidas da base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins, não cabe ao intérprete fazê-lo sob alegação de isonomia, “equiparando-as às vendas canceladas, por implicar hipótese de exclusão de crédito tributário, cuja interpretação deve ser restritiva a teor do artigo 111 do Código Tributário Brasileiro”.
Ao examinar o caso, afirmou o relator, o faturamento/aquisição da receita é fato suficiente para constituir obrigação tributária perante o Fisco, independentemente de os clientes da recorrente terem efetuado ou não o pagamento que contrataram. Isto porque, conforme o ministro Dias Toffoli, os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos após a configuração do fato gerador não se estendem à seara tributária.
“Por conseguinte, as vendas inadimplidas – que só se concretizarão em prejuízos sofridos pelo credor se, de fato, não forem recebidos os créditos – ao contrário do que pretende o recorrente, não podem ser excluídos da base de cálculo da Cofins e do PIS, uma vez que não há previsão para tanto na norma de regência da matéria”, ressaltou. Para ele, os danos decorrentes do inadimplemento de clientes deverão ser reparados na via apropriada.
Divergência
Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello votaram pelo provimento do RE e ficaram vencidos. “Ante o inadimplemento não se aufere coisa alguma”, disse o ministro Marco Aurélio, ao entender que receita auferida é “receita que teve ingresso na contabilidade em si da empresa, na contabilidade do sujeito passivo do tributo”.
No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello salientou que valores não recebidos não podem configurar receita, “revelando-se inábeis a compor a própria base de cálculo”. Conforme ele, “a base de cálculo das exações tributárias em questão há que se apoiar no conceito de receita, cuja noção foi definida por esta Corte como sendo de receita efetivamente auferida”.

Como se percebe, com o crescimento exponencial das "contribuições", que vêm ocupando o lugar de destaque no financiamento do Estado (que antes era dos impostos), tem assumido relevo a discussão em torno do conceito de "receita". A doutrina, que debate há décadas o significado de termos como "mercadoria", "serviço" e "renda", por exemplo, tem se ocupado, mais recentemente, cada vez mais, do significado de "receita", que, de resto, tem figurado entre as principais questões submetidas à análise do STF.

As palavras são plurissignificativas e, certamente, vários podem ser os sentidos de "receita". Desde aqueles mais obviamente não relacionados com a tributação pela COFINS e pelo PIS (como "receita de codorna ao vinho do porto, recheada com figos e foie gras"), àqueles com pertinência mais evidente (receita do supermercado com a venda de mercadorias).

Pois bem. Diante dessa riqueza de significados, certamente não se pode dizer, de forma apriorística, que esse ou aquele sentido é "o certo". Mas é preciso ter coerência. A Constituição foi emendada, para que fosse acrescentado "receita" ao lado de faturamento, para abranger todo tipo de ingresso, pouco importando a motivação jurídica (venda de mercadorias, venda de imóveis, aluguel, serviço etc.). Isso porque, entendeu-se, o que importa é que está havendo um ingresso... Ora, no caso de vendas inadimplidas, não há ingresso algum, logo, não há receita (até pode haver faturamento, mas não receita, no sentido amplo e econômico que o Fisco sempre pretendeu dar à palavra).

Não se pode dar um sentido econômico à palavra (qualquer ingresso, a qualquer título), quando isso amplia a base, para, depois, dar-se sentido jurídico (o contribuinte tem um crédito, ainda que nenhum numerário tenha "entrado" no caixa...). A receita há de significar a mesma coisa, não podendo ter sentido mutante, conforme os interesses arrecadatórios da Fazenda.

Parecem ter razão, com todo o respeito, os Ministros vencidos, sobretudo o Ministro Celso de Mello. De fato, não se trata de discussão a respeito de isenção, sendo impertinente a invocação do art. 111 do CTN. Trata-se de discussão a respeito da abrangência da própria hipótese de incidência, sendo certo que não se pode exigir disposição de lei expressa para prever todas as hipóteses de "não-incidência". Isso, aliás, faz-me lembrar a história do fiscal que teria sido obrigado a cheirar um colchão...

STF poderá rever a decisão proferida quanto à LC 118/2005

2011-11-10T11:03:00.000-03:00

Saiu no "Valor Econômico" o seguinte:

O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá rever o entendimento relativo ao prazo que os contribuintes têm para propor ação na Justiça com pedido de devolução de impostos pagos a mais. Em agosto, a Corte definiu que o prazo de dez anos, até então vigente, valeu até 9 de junho de 2005 - ou seja, 120 dias após a publicação da Lei Complementar (LC) nº 118, que alterou o período. A revisão poderá ocorrer porque uma contribuinte entrou no STF com embargos infringentes e outras quatro fundações do Rio Grande do Sul apresentaram um pedido, juridicamente chamado "questão de ordem", para que o Pleno da Corte reveja o entendimento.
As fundações que apresentaram a questão de ordem pedem a aplicação do prazo de dez anos para os contribuintes que, como elas, entraram com ações na Justiça depois da entrada em vigor da LC 118, mas que recolheram impostos a mais antes de 9 de junho de 2005.
Elas alegam que o recurso julgado por meio de repercussão geral pelo Supremo é de um contribuinte que ajuizou ação antes de 9 de junho de 2005. Assim, o entendimento dos ministros não valeria para os casos de pessoas que entraram com ações depois da data. Argumentam também que o voto do ministro Lewandowski é contraditório. "Ele votou com a ministra Ellen Gracie, que se manifestou a favor do prazo de dez anos apenas para quem ajuizou ação até 9 de junho de 2005, mas fundamentou seu voto com argumentos que são favoráveis a quem pagou o imposto até essa data", diz o advogado Fábio Adriano Stumer Kinsel, do Kinsel Advogados, que representa as fundações no processo.
Em uma eventual reavaliação, se o voto do ministro Lewandoswki, por exemplo, for contabilizado de outra maneira, o julgamento terminará em empate, o que pode levar a uma reviravolta na aplicação da decisão do STF sobre os processos hoje parados nos tribunais locais. Quando uma questão vai ser julgada com repercussão geral, todos as ações sobre o mesmo tema ficam suspensas na primeira e segunda instâncias. "Isso afetaria milhares de processos ajuizados depois de 9 de junho de 2005", afirma Kinsel. Para o advogado, como trata-se de repercussão geral, qualquer interessado poderia levantar questão de ordem.
Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), tanto os embargos como a questão de ordem serão negados. Segundo Claudia Aparecida de Souza Trindade, coordenadora da PGFN no STF, o que foi alegado nesses recursos deveria ter sido apresentado durante o julgamento. "Além disso, só as partes oficialmente envolvidas no processo têm direito de alegar nulidades, o que não é o caso", diz. A PGFN defende o que foi decidido pelo Supremo em agosto.
O contribuinte que faz parte do processo já julgado pelo Supremo entrou com pedido para que a Corte registre nos autos que não cabe mais recurso contra a decisão. Assim, ela pode ser aplicada a todos os processos judiciais sobre o tema que estão parados nos tribunais locais. O advogado Marco André Dunley Gomes, que representa o contribuinte no processo, explica que ele quer receber logo o valor dos impostos que pagou a mais. "Os embargos e a questão de ordem são impertinentes e deverão ser devolvidos", afirma.
Porém, especialistas afirmam que a questão de ordem poderá fazer com que o processo seja devolvido para nova apreciação do Pleno do Supremo. "E isso só poderá acontecer quando a nova ministra, que substituirá Ellen Gracie, assumir seu cargo", diz o advogado Flávio Carvalho, do Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados.
Por Laura Ignacio - De São Paulo

Espero honestamente que essa revisão aconteça. Não porque tenha algo a ganhar com ela. Como advogado, a decisão, em um sentido ou em outro, não afetaria processos nos quais atuei. A questão é de convicção mesmo. Como já mencionado aqui no blog (clique aqui), a questão é de Teoria Geral do Direito. O suporte fático da regra jurídica de prescrição é o transcurso de um prazo de cinco anos, havendo retroatividade, vedada constitucionalmente, sempre que essa regra for aplicada a fatos (leia-se, a lapso temporal) havido, ou mesmo iniciado, antes do início de sua vigência.

Relembrando a estrutura da norma:

Dada a hipótese "H"-----> Deve ser observada consequência "C"

No caso da regra que define o prazo de prescrição, "H" é "o transcurso de um lapso de cinco anos contados do pagamento antecipado", e a consequência "C" é "a perda da pretensão referente ao direito de exigir a repetição do indébito."

Nessa ordem de idéias, os fatos que representam a ocorrência de "H" devem ocorrer, todos, depois do início da vigência da norma correspondente, o que torna inviável a aplicação das disposições da LC 118 às ações protocoladas depois do início de sua vigência, quando os fatos correspondentes (que ensejariam a incidência da norma e a consumação da prescrição) estão situados antes disso. A ofensa à regra da irretroatividade das leis é clara.

A solução inicialmente acolhida pelo STF, embora "salomônica", parece visivelmente contrária a tais noções básicas de TGD, pelo que, como dito, é de todo louvável a iniciativa no sentido de que seja revista.

Carimbo ilegível

2011-11-07T17:40:00.000-03:00

Está consolidado, no STJ, o entendimento segundo o qual o fato de o carimbo de protocolo do Recurso Especial estar ilegível, no agravo de instrumento, impede o conhecimento deste. Confira-se, a propósito, a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.
PROTOCOLO ILEGÍVEL.
- A falta ou a ilegibilidade do carimbo do protocolo da cópia do recurso especial inviabiliza a aferição de sua tempestividade, o que obsta o conhecimento do agravo de instrumento.
- É dever do agravante instruir - e conferir - a petição de agravo com as peças obrigatórias e essenciais ao deslinde da controvérsia.
- A falta ou incompletude de qualquer dessas peças, como verificado no presente caso, acarreta o não conhecimento do recurso.
- Agravo no agravo de instrumento não provido.
(AgRg no Ag 1377287/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 13/09/2011)

A situação é a seguinte: a parte, perdedora no Tribunal de Apelação (TJ ou TRF), interpõe Recurso Especial, o qual, então, tem seu seguimento obstaculizado pela Presidência, no primeiro juízo de admissibilidade. A Presidência afirma, por exemplo, não ter havido o pré-questionamento da questão federal, ou ser necessário o reexame de fatos, e nega seguimento ao REsp.

A parte recorrente, então, interpõe agravo, o qual, até o advento da Lei 12.322/2010, deveria formar um "instrumento", ou seja, um caderno (autos) separado, formado de cópia das principais peças do processo principal, incluindo, evidentemente, a petição do recurso especial de cujo seguimento se cogita.

É na análise desse agravo de instrumento, interposto para "fazer subir" o recurso especial, que o STJ confere o protocolo (carimbo) constante da petição de recurso especial, deixando de conhecer do agravo se o protocolo estiver ilegível.

Diante do inconformismo de partes que afirmam tratar-se de excesso de formalismo, a Corte observa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. CARIMBO DE PROTOCOLO ILEGÍVEL. TEMPESTIVIDADE. AFERIÇÃO IMPOSSÍVEL.
I. É responsabilidade do interessado sanar o vício, ainda na instância de origem, quando o carimbo de protocolo, aposto na petição do recurso especial, não permite a aferição da tempestividade. Não o fazendo, torna-se impossível o conhecimento do agravo de instrumento.
II. O STJ afere o requisito da tempestividade recursal pelo protocolo de recebimento aposto nas petições dos recursos.
III. Os atos processuais devem ser praticados em consonância com os regramentos vigentes, em atenção aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, com vistas a preservar a integridade da prestação jurisdicional e conferir tratamento isonômico às partes. Não há excesso de rigor formal na decisão que se apoia em tal premissa.
IV. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1363382/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 23/09/2011)

Com todo o respeito, é excesso de rigor formal sim.

A forma, no processo, tem três finalidades, como ensina Dinamarco:

1) conter o arbítrio do julgador;

2) viabilizar a prestação da tutela;

3) permitir a participação dos interessados.

Se bem examinarmos, toda exigência de cunho processual tem por fim atender uma (ou mais de uma) dessas finalidades. A fundamentação das decisões (1 e 3); a existência de prazos preclusivos (2); a determinação de que tais prazos só tenham início quando as partes são cientificadas das decisões ou providências em face das quais tenham que tomar alguma providência (3) etc.

Nessa ordem de idéias, para que serve a exigência de que o carimbo do recurso especial que instruiu o agravo esteja legível? Para nada, a menos, obviamente, que o fundamento da decisão agravada tenha sido a intempestividade do REsp, e o agravo se fundamente em argumentação contrária a essa intempestividade.

Caso não esteja em discussão a tempestividade, trata-se apenas de um pretexto para a Corte Superior se livrar de recursos, ou, na linguagem de alguns assessores, para "matar processos".

E com isso, pulula o trânsito em julgado de acórdãos em sentido contrário à jurisprudência do STJ (pois o mérito de tais recursos não é examinado...), colocando-se questões, depois, ligadas à relativização da coisa julgada, ao manejo de ações rescisórias etc... Em vez de resolver um problema, mantém-se o problema e criam-se vários outros.

Mas, no que toca mais especificamente ao carimbo e à tempestividade, há problema ainda mais grave. É que, em muitos casos, a tempestividade do REsp, embora não possa ser aferida por conta de estar ilegível o tal carimbo, é objeto de certidão fornecida pelo Tribunal de origem, e que acompanha o agravo desde o início. Mesmo assim o STJ não conhece do agravo, ignorando a certidão e desejando por conta própria aferir a tempestividade, como se estivesse a duvidar do Tribunal de origem. Além de reprovável por outros argumentos, tal postura impacta, até mais não poder, o art. 19, II, da CF/88, pois se está negando fé a um documento público...

Felizmente, com o advento da Lei 12.322/2010, tais problemas tendem a desaparecer. Mas se a jurisprudência continuar mais preocupada em criar que em resolver problemas, outros, talvez ainda mais irrazoáveis, certamente surgirão, a exemplo da inusitada "intempestividade" do recurso interposto antes do início do prazo...

Preços dos ebooks

2011-11-04T12:12:00.000-03:00

Com todo o respeito, não considero correta a estratégia das editoras em relação ao "ebook". Seus preços me parecem muito elevados, não só no Brasil (clique aqui), como no exterior (clique aqui).

Não quero dizer que as obras não tenham qualidade. Não é isso. Muitas têm, a meu ver, valor inestimável. A questão, contudo, é de coerência, e de estratégia empresarial mesmo.

As editoras afirmam que o preço do livro é elevado por conta de diversas variáveis, dentre as quais podem ser apontadas o custo do papel e as despesas com distribuição, que incluem frete, comissão de distribuidores e livreiros etc. Tanto o custo do papel é levado em conta que livros bastante grossos geralmente são muito mais caros do que aqueles fininhos.

Pois bem. Essas despesas não existem no livro eletrônico, o que, por si só, deveria ser justificativa suficiente para que seu preço fosse bem mais baixo.

Mas não só. Em meio eletrônico, tende a desaparecer a diferença entre um original e uma cópia, sendo, ainda, muito mais fácil a troca e a transmissão de material por parte dos usuários, na internet. Muitos de meus alunos acompanham a aula com notebooks, netbooks ou tablets, e quando menciono um livro não raro o encontram em poucos minutos no 4shared, de graça. Se as editoras pretendem concorrer com isso, deveriam oferecer livros eletrônicos a preços mais baixos, ganhando na quantidade de downloads, que seguramente seria muito maior. Basta ver o que acontece com os aplicativos da Apple Store, que, custando U$ 0,99, ou U$ 1,99, são baixados por inúmeros usuários.

Da forma como se procede hoje, o usuário prefere o livro de papel, ou tenta consegui-lo em meio digital, clandestinamente. Não há absolutamente nada que o atraia a comprar, legalmente, o livro em formato digital.

Se tantas editoras cobram pelos livros eletrônicos, disponíveis ao consumidor com um simples clique, o mesmo preço que cobram por um livro impresso, em papel, com capa dura, que precisa ser transportado, distribuído, estocado, revendido etc., deve haver uma razão para isso, a qual, contudo, desconheço.

Entrevista com Pontes de Miranda

2011-11-04T10:08:00.000-03:00

Em razão de postagens que fiz, há algum tempo (clique aqui e aqui), sobre Pontes de Miranda, o leitor do blog Caio Graco enviou-me, digitalizada, interessante entrevista com o mestre, para que eu a postasse. Só recentemente, revendo alguns posts antigos, vi que ela foi referida, mas parece não ter sido disponibilizada. Acho que porque, à época, eu não conhecia uma maneira mais prática para disponibilizar arquivos grandes no blog. Agora, com o dropbox (que recomendo enfaticamente, e que de forma definitiva aposentou os meus pendrives), está disponível no link abaixo. É bastante indicativa da imaginação e da genialidade dele, e de seu bom humor: concluiu-a rapidamente para não perder sua novela.

Entrevista com Pontes de Miranda: http://dl.dropbox.com/u/7624103/entrevistapontesdemiranda.zip

Constitucionalidade do exame de ordem

2011-10-28T09:44:00.001-03:00

Na última quarta-feira, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional a exigência de aprovação no "exame de ordem" como condição para o exercício da advocacia (clique aqui).

Merece aplauso a decisão da Corte.

Primeiro, porque, do ponto de vista exclusivamente técnico, a Constituição, se por um lado assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, exige, por outro, no mesmo inciso do art. 5.º, que se atendam as exigências de qualificação profissional que a lei estabelecer. É exatamente o caso do exame de ordem.

O que a lei não pode fazer, na verdade, é condicionar o exercício de profissões a aspectos outros que não a qualificação profissional, como o pagamento de tributos (Súmula 547 do STF), mas essa é outra questão.

Segundo, porque, se os bacharéis formados por diversos cursos não podem, por conta da exigência, exercer a advocacia, isso seguramente não deve ser resolvido com o fim do exame, mas com a qualificação desses bacharéis, e, se for o caso, dos cursos que os formam (clique aqui). Defender o contrário seria tão absurdo quanto, à luz de elevados índices de reprovação no exame de direção feito pelo DETRAN, permitir que pessoas dirijam mesmo sem se submeter a ele, para não ferir o direito destas de "ir e vir". Que aprendam a dirigir!

O Ministro Marco Aurélio falou de cursos que vendem sonhos e entregam pesadelos, e em alguma medida ele está certo. Entretanto, antes de se culparem os cursos de direito pelos elevados índices de reprovação, é preciso fazer uma reflexão.

Com a imensa quantidade de cursos existente nos dias de hoje, mesmo se todas as faculdades tivessem excelentes professores, estrutura, biblioteca etc., não seriam, só com isso, capazes de formar bons bacharéis. E esse pode ser o caso de algumas das instituições privadas que têm elevada quantidade de alunos reprovados no exame de ordem.

De fato, a imensa oferta de vagas fez com que desaparecesse a seleção. Qualquer um, com qualquer nível de conhecimento, consegue entrar em algum curso de direito. Há mais vagas que pretendentes.

O ensino médio, por outro lado, forma excelentes alunos, mas também forma aqueles que não têm a mais mínima base, seja porque não aproveitaram as oportunidades que tiveram (a questão, frise-se, definitivamente não é apenas de condição social), seja porque não tiveram mesmo oportunidades (mas o sistema, sobretudo na rede pública, os aprova mesmo assim).

Uma parte da solução, portanto, seria melhorar o ensino médio, e fazer com que só consiga conclui-lo aquele que efetivamente esteja em condições. Mas isso, por si, não resolveria, o que nos conduz ao segundo, e talvez menos lembrado, ponto da questão.

Em muitas instituições privadas de ensino superior impera a idéia, às vezes velada, às vezes explícita, de que o aluno "está pagando", e, como cliente, sempre tem razão. Essa mentalidade, veja-se, por vezes pode ser alimentada também pela instituição, mas não raro é esfregada na cara desta pelo próprio aluno que tem por ela contrariados os seus interesses. O melhor professor pode dar a melhor aula, mas o aluno simplesmente não está nem aí. Quer só o diploma, e não o conhecimento que ele supostamente atesta. E faz o maior escarcéu se for reprovado. E depois vai colocar a culpa no exame de ordem, ou na faculdade onde estudou.

Já tratei desse assunto aqui no blog, fazendo uma comparação entre uma faculdade particular e um SPA. O cliente do SPA não pode pretender, porque "está pagando", que lhe seja servido o que ele quiser, arrogantemente exigindo a substituição da sopa rala e semi-transparente servida como jantar por um suculento ojo de bife com batatas gratinadas e uma baden-baden golden ale bem gelada. E, se por acaso o SPA ceder à sua pressão, o cliente não pode sair de lá reclamando por estar mais gordo do que quando entrou, colocando a culpa no SPA ou, pior, afirmando "inconstitucionais" as balanças que lhe revelam seu verdadeiro peso...

Justice - versão em Português

2011-10-18T21:52:00.000-03:00

Já havia comentado, aqui, a respeito do curso "Justice", do Prof. Michael Sandel, em Harvard. Na semana santa encontrei e comprei, em Toronto, o livro correspondente às aulas, de mesmo nome. Adotava o livro em minhas aulas de ética, na graduação da Faculdade de Direito da UFC, mas alguns alunos tinham dificuldade, por não terem fluência em inglês. Recentemente, porém, a editora "Civilização Brasileira", do grupo editorial Record, lançou uma tradução para o português. A edição, além de bem acabada, está com um preço muito bom, já estando disponível nas livrarias.

Clique aqui para ouvir entrevista a respeito do livro.

Por coincidência, outro livro de título semelhante ganhou recentemente tradução. Tenho por este especial predileção, como já mencionado aqui. Trata-se do "Ideia de Justiça", de Amartya Sen, recentemente lançada pela Companhia das Letras (clique aqui para ler trecho em PDF). Duas excelentes indicações de leitura.

O andar do bêbado

2011-10-11T22:47:00.000-03:00

Muito proveitosa a leitura de livro que me foi indicado pelo mestrando Eric de Moraes Dantas, da Faculdade de Direito da UFC. Trata-se de "O Andar do Bêbado", de Leonard Mlodinow, obra na qual se examina o papel do acaso, do aleatório, em nossas vidas, e de como não percebemos e não estamos preparados para lidar com isso. A explicação que dá a respeito de como é fácil explicar o passado (que nos parece, visto em retrospecto, muito claro e previsível), mas de como é difícil prever o futuro, é fantástica, e resume com muita clareza o trabalho de historiadores, meteorologistas, economistas e até juristas. Também excelente é a explicação que dá a respeito do "efeito borboleta", e de como ele foi descoberto - igualmente por acaso - nos estudos de Edward Lorenz. Uma ótima sugestão de leitura para o feriado.

Non Olet

2011-09-05T17:27:00.000-03:00

No "CTN anotado", ao tratar do art. 118 do CTN, havia registrado o seguinte:

A norma de tributação não pode ter na ilicitude elemento essencial para a sua incidência (CTN, art. 3o). Sua hipótese de incidência há de ser fato, em tese, lícito, sendo irrelevante a ilicitude eventualmente verificada quando de sua concretização. Com base nesses fundamentos, e solidamente apoiado na doutrina, o STF já considerou tributável o rendimento auferido em atividades criminosas, o qual, como fora ocultado do fisco, implicou a configuração, também, do crime de supressão ou redução de tributo: “Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: ‘non olet’. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética” (STF, 1a T., HC 77530/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 25/8/1998, v. u., DJ de 18/9/1998, p. 7).

Curioso como essa questão, que sempre suscita o interesse dos alunos, voltou a ser apreciada pelo STF, que inclusive mencionou o HC 77530/RS como precedente. Foi o que noticiou o último Informativo:

“Non olet” e atividade ilícitaÉ possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, na parte conhecida, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente fora condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”) e sustentava a atipicidade de sua conduta, porque inexistiria obrigação tributária derivada da contravenção penal do jogo do bicho (Decreto-Lei 6.259/44, art. 58). O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. Assim, concluiu que o réu praticara sonegação fiscal, porquanto não declarara suas receitas, mesmo que resultantes de ato contravencional. O Min. Luiz Fux aludiu ao caráter sui generis da teoria geral do direito tributário. Acrescentou que seria contraditório o não-pagamento do imposto proveniente de ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que recolhimento de tributo pressuporia atividade legítima. Precedente citado: HC 77530/RS (DJU de 18.9.98). HC 94240/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 23.8.2011. (HC-94240)

Linguagem impessoal

2011-08-26T09:37:00.001-03:00

Há algum tempo, escrevi aqui no blog sobre o uso da linguagem impessoal em textos acadêmicos (Use a linguagem impessoal!). Por coincidência, lendo dias atrás o excelente "Uma Deusa Chamada Justiça", de Sérgio Sérvulo da Cunha (São Paulo: Martins Fontes, 2009), vi o seguinte trecho, na mesma linha do que àquela época eu havia defendido:

"O uso de um estilo impessoal, como é de hábito, confere aos livros uma importância oracular: eles deixam de ser a opinião de alguém e ganham foro científico, passam a integrar o espírito objetivo. Sempre achei que a ordem de exposição dos conceitos, nos livros, costuma ocultar a ordem de sua descoberta. Reproduz-se, assim, a relação mestre-discípulo" (p. 1-2).