Achtergrond van de aanbesteding
De Stichting exploiteert een ijshal in de gemeente Amsterdam. Als onderdeel van die exploitatie heeft zij een overeenkomst met Duosport op grond waarvan Duosport schaatslessen verzorgt. In 2008 is voor het laatst tussen de Stichting en Duosport een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaar.

Vanwege financiële problemen heeft de Stichting in 2008 een subsidie aangevraagd bij de gemeente Amsterdam. Die subsidie is onder de volgende voorwaarden verstrekt:

• de openingstijden van de ijsbaan worden bindend vastgesteld door de gemeente;
• de gemeente heeft voorgeschreven in welke verhouding de ijsbaan ter beschikking moet staan van sportbonden en –verenigingen en voor vrij schaatsen;
• een rooster voor de openingstijden en beschikbaarheid van de ijsbaan moet worden voorgelegd aan de gemeente;
• de stichting moet de gemeente informeren over dreigende aanmerkelijke verschillen tussen de begroting en de werkelijk inkomsten en uitgaven;
• de Stichting moet de gemeente informeren over relevante wijzigingen in de financiële en organisatorische verhoudingen;
• de gemeente moet vooraf toestemming geven voor rechtshandelingen met financiële gevolgen;
• de Stichting mag haar tarieven niet anders dan door indexering vaststellen;
• jaarlijks vindt er, naast het gebruikelijke ambtelijk overleg, overleg tussen de Stichting en de gemeente plaats.

Aanbesteding voor schaatslessen
De Stichting heeft Duosport bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 30 april 2013 eindigt. De Stichting is voornemens met betrekking tot de schaatslessen een aanbestedingsprocedure te houden. Daartoe heeft de Stichting een vooraankondiging gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl. Vervolgens zijn aankondigingen voor de procedure gepubliceerd op verschillende websites en in diverse sport- en schaatsvakbladen.

Aan geïnteresseerde marktpartijen is een offertereglement verstrekt waarin eisen ter zake van de in te dienen inschrijvingen en procedureregels zijn opgenomen. Er zijn onder andere eisen gesteld aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers en aan de ervaring van inschrijvers. Tevens heeft de Stichting een opschortingstermijn (Alcatel-termijn) van 15 dagen opgenomen.

Duosport heeft niet ingeschreven. De Stichting heeft twee inschrijvingen ontvangen. De opdracht is gegund aan De Schaatsschool. De andere inschrijver heeft geen kort geding aanhangig gemaakt. De Stichting heeft vervolgens de overeenkomst gesloten zonder dat de opschortingstermijn (volledig) in acht werd genomen.

Kort geding: gunning volgens Duosport onrechtmatig
In kort geding stelt Duosport dat de gunning aan de Schaatsschool onrechtmatig is nu De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen zou voldoen. Duosport vordert dat de uitvoering van de overeenkomst wordt gestaakt.

Verder legt Duosport dat aan haar vordering ten grondslag dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door geen Europese aanbestedingsprocedure te houden nu de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling en, hoewel de opdracht een 2B-dienst betreft, er bij die opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang is en daarom een Europese publicatie geplaatst had moeten worden. Duosport heeft daarbij uitsluitend de Stichting gedagvaard (en niet tevens De Schaatsschool).

Stichting is publiekrechtelijke instelling/ aanbestedende dienst
De voorzieningenrechter gaat eerst in op de stelling van Duosport dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling (en dus een aanbestedende dienst). Door de Stichting wordt erkend dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard en dat zij rechtspersoonlijkheid heeft. Aan twee van de drie criteria is dus voldaan.

Met betrekking tot het toezichtcriterium overweegt dat de voorzieningenrechter dat daarvan pas sprake is als de Stichting afhankelijk is van de gemeente Amsterdam doordat de gemeente de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Loutere controle achteraf is daarvoor onvoldoende. De voorzieningenrechter oordeelt dat, gelet op de hiervoor benoemde omstandigheden, de gemeente een zeer vergaande invloed heeft op de bedrijfsvoering van de Stichting, de Stichting geen enkele zeggenschap heeft over de inkomsten uit de toegangstarieven en dus financieel afhankelijk is van de gemeente. Verder heeft de Stichting volgens de voorzieningenrechter een zeer beperkte commerciële vrijheid om invloed uit te oefenen op de kosten en opbrengsten. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat er sprake is van een zodanig toezicht van de gemeente op de Stichting dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling.

2b-dienst en Wira
Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of de overeenkomst eventueel vernietigbaar is op grond van de Wira. Partijen zijn het erover eens dat de opdracht kwalificeert als een 2B-dienst waarop het Bao verminderd van toepassing is. Dit doet er niet aan af dat de Wira wel van toepassing is. De Stichting stelt dat zij op grond van artikel 4, lid 4 Wira geen verplichting had de opschortingstermijn uit artikel 4, lid 1 Wira in acht te nemen aangezien zij niet verplicht was een aankondiging te publiceren.

De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de Stichting geheel vrijwillig in het offertereglement heeft voorzien in een opschortingstermijn, maar heeft erkend dat die niet in acht is genomen. De Stichting stelt echter dat die termijn uitsluitend bedoeld was om inschrijvers de mogelijk te bieden bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Aangezien geen inschrijver daarvan gebruik heeft gemaakt, hoefde de Stichting die termijn dan ook niet in acht te nemen. Dit argument wordt niet gevolgd. De voorzieningenrechter oordeelt dat dat niet in duidelijke bewoordingen is opgenomen in het offertereglement en dat Duosport die bepaling ook niet als zodanig hoefde te begrijpen. De bezwaartermijn geldt derhalve niet uitsluitend voor inschrijvers.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de overeenkomst vernietigbaar moet worden geacht op grond van artikel 8 Wira nu de Stichting heeft bevestigd dat de opschortingstermijn niet in acht is genomen.

De Schaatsschool voldoet niet aan de geschiktheidseisen
Met betrekking tot de eisen inzake de financiële en economische draagkracht oordeelt de voorzieningenrechter dat de Schaatsschool niet voldoet aangezien geen jaarverslagen en jaarrekeningen zijn overgelegd en De Schaatsschool ook geen beroep heeft gedaan op de vangnetbepaling. Tevens voldoet De Schaatsschool volgens de voorzieningenrechter niet aan de referentie-eisen aangezien zij geen melding heeft gemaakt van de overgelegde referentieopdrachten en een beoordeling of die vergelijkbaar is aan de onderhavige opdracht dus niet mogelijk is. Voorshands oordeelt de voorzieningenrechter dus dat De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen voldoet.

Rechtsverwerking van Duosport?
De Stichting voert aan dat Duosport haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Zij heeft immers niet ingeschreven. Duosport heeft zich daartegen verweerd met het argument dat zij niet heeft ingeschreven omdat de voorwaarden die de Stichting stelde onaanvaardbaar waren en er geen marktpartijen waren die daaraan konden voldoen. Ook zou Duosport de gunning accepteren als er een geschikte partij zou inschrijven. Nu De Schaatsschool niet voldoet aan de geschiktheidseisen, meent Duosport tegen de gunning bezwaar te mogen maken.

Aangezien het geen Europese aanbestedingsprocedure betreft, dient naar nationaal recht beoordeeld te worden of er sprake is van rechtsverwerking. Daarvan is geen sprake bij enkel tijdsverloop of stilzitten. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan bij de Stichting het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Duosport zich niet tegen de gunning zou verzetten, ofwel dat andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld. Daarvan kan sprake zijn als gegund is aan onderneming die aan de geschiktheidseisen voldoet. De Schaatsschool voldoet echter niet aan die eisen.

De voorzieningenrechter volgt Duosport in haar argumentatie. Duosport heeft een rechtmatig belang bij een beoordeling van haar klachten als de Stichting in strijd met haar eigen aanbestedingsregels heeft gehandeld door te gunnen aan een partij die niet aan de eisen voldoet. De voorzieningenrechter oordeelt dat Duosport terecht heeft betoogd dat zij er geen rekening mee behoefde te houden dat de Stichting zich niet aan haar eigen aanbestedingsregels zou houden. Derhalve oordeelt de voorzieningenrechter dat Duosport wel degelijk belang heeft bij haar vorderingen. Het beroep op rechtsverwerking wordt afgewezen.

Vernietiging van de overeenkomst?
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool. De Schaatsschool voldoet immers niet aan de geschiktheidseisen. Over de rechtsgevolgen als gevolg daarvan kan echter nog geen oordeel worden gegeven. Voor een verbod op uitvoering van de overeenkomst is namelijk noodzakelijk dat de vordering daartoe ook is gericht tegen De Schaatsschool. Derhalve wordt Duosport in de gelegenheid gesteld om De Schaatsschool in de procedure te betrekken.

De voorzieningenrechter oordeelt derhalve voorshands dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, doch houdt iedere verdere beslissing aan totdat De Schaatsschool in het geding is betrokken. Wordt vervolgd…

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager

Achtergrond van de aanbesteding
De Stichting exploiteert een ijshal in de gemeente Amsterdam. Als onderdeel van die exploitatie heeft zij een overeenkomst met Duosport op grond waarvan Duosport schaatslessen verzorgt. In 2008 is voor het laatst tussen de Stichting en Duosport een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaar.

Vanwege financiële problemen heeft de Stichting in 2008 een subsidie aangevraagd bij de gemeente Amsterdam. Die subsidie is onder de volgende voorwaarden verstrekt:

• de openingstijden van de ijsbaan worden bindend vastgesteld door de gemeente;
• de gemeente heeft voorgeschreven in welke verhouding de ijsbaan ter beschikking moet staan van sportbonden en –verenigingen en voor vrij schaatsen;
• een rooster voor de openingstijden en beschikbaarheid van de ijsbaan moet worden voorgelegd aan de gemeente;
• de stichting moet de gemeente informeren over dreigende aanmerkelijke verschillen tussen de begroting en de werkelijk inkomsten en uitgaven;
• de Stichting moet de gemeente informeren over relevante wijzigingen in de financiële en organisatorische verhoudingen;
• de gemeente moet vooraf toestemming geven voor rechtshandelingen met financiële gevolgen;
• de Stichting mag haar tarieven niet anders dan door indexering vaststellen;
• jaarlijks vindt er, naast het gebruikelijke ambtelijk overleg, overleg tussen de Stichting en de gemeente plaats.

Aanbesteding voor schaatslessen
De Stichting heeft Duosport bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 30 april 2013 eindigt. De Stichting is voornemens met betrekking tot de schaatslessen een aanbestedingsprocedure te houden. Daartoe heeft de Stichting een vooraankondiging gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl. Vervolgens zijn aankondigingen voor de procedure gepubliceerd op verschillende websites en in diverse sport- en schaatsvakbladen.

Aan geïnteresseerde marktpartijen is een offertereglement verstrekt waarin eisen ter zake van de in te dienen inschrijvingen en procedureregels zijn opgenomen. Er zijn onder andere eisen gesteld aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers en aan de ervaring van inschrijvers. Tevens heeft de Stichting een opschortingstermijn (Alcatel-termijn) van 15 dagen opgenomen.

Duosport heeft niet ingeschreven. De Stichting heeft twee inschrijvingen ontvangen. De opdracht is gegund aan De Schaatsschool. De andere inschrijver heeft geen kort geding aanhangig gemaakt. De Stichting heeft vervolgens de overeenkomst gesloten zonder dat de opschortingstermijn (volledig) in acht werd genomen.

Kort geding: gunning volgens Duosport onrechtmatig
In kort geding stelt Duosport dat de gunning aan de Schaatsschool onrechtmatig is nu De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen zou voldoen. Duosport vordert dat de uitvoering van de overeenkomst wordt gestaakt.

Verder legt Duosport dat aan haar vordering ten grondslag dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door geen Europese aanbestedingsprocedure te houden nu de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling en, hoewel de opdracht een 2B-dienst betreft, er bij die opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang is en daarom een Europese publicatie geplaatst had moeten worden. Duosport heeft daarbij uitsluitend de Stichting gedagvaard (en niet tevens De Schaatsschool).

Stichting is publiekrechtelijke instelling/ aanbestedende dienst
De voorzieningenrechter gaat eerst in op de stelling van Duosport dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling (en dus een aanbestedende dienst). Door de Stichting wordt erkend dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard en dat zij rechtspersoonlijkheid heeft. Aan twee van de drie criteria is dus voldaan.

Met betrekking tot het toezichtcriterium overweegt dat de voorzieningenrechter dat daarvan pas sprake is als de Stichting afhankelijk is van de gemeente Amsterdam doordat de gemeente de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Loutere controle achteraf is daarvoor onvoldoende. De voorzieningenrechter oordeelt dat, gelet op de hiervoor benoemde omstandigheden, de gemeente een zeer vergaande invloed heeft op de bedrijfsvoering van de Stichting, de Stichting geen enkele zeggenschap heeft over de inkomsten uit de toegangstarieven en dus financieel afhankelijk is van de gemeente. Verder heeft de Stichting volgens de voorzieningenrechter een zeer beperkte commerciële vrijheid om invloed uit te oefenen op de kosten en opbrengsten. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat er sprake is van een zodanig toezicht van de gemeente op de Stichting dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling.

2b-dienst en Wira
Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of de overeenkomst eventueel vernietigbaar is op grond van de Wira. Partijen zijn het erover eens dat de opdracht kwalificeert als een 2B-dienst waarop het Bao verminderd van toepassing is. Dit doet er niet aan af dat de Wira wel van toepassing is. De Stichting stelt dat zij op grond van artikel 4, lid 4 Wira geen verplichting had de opschortingstermijn uit artikel 4, lid 1 Wira in acht te nemen aangezien zij niet verplicht was een aankondiging te publiceren.

De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de Stichting geheel vrijwillig in het offertereglement heeft voorzien in een opschortingstermijn, maar heeft erkend dat die niet in acht is genomen. De Stichting stelt echter dat die termijn uitsluitend bedoeld was om inschrijvers de mogelijk te bieden bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Aangezien geen inschrijver daarvan gebruik heeft gemaakt, hoefde de Stichting die termijn dan ook niet in acht te nemen. Dit argument wordt niet gevolgd. De voorzieningenrechter oordeelt dat dat niet in duidelijke bewoordingen is opgenomen in het offertereglement en dat Duosport die bepaling ook niet als zodanig hoefde te begrijpen. De bezwaartermijn geldt derhalve niet uitsluitend voor inschrijvers.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de overeenkomst vernietigbaar moet worden geacht op grond van artikel 8 Wira nu de Stichting heeft bevestigd dat de opschortingstermijn niet in acht is genomen.

De Schaatsschool voldoet niet aan de geschiktheidseisen
Met betrekking tot de eisen inzake de financiële en economische draagkracht oordeelt de voorzieningenrechter dat de Schaatsschool niet voldoet aangezien geen jaarverslagen en jaarrekeningen zijn overgelegd en De Schaatsschool ook geen beroep heeft gedaan op de vangnetbepaling. Tevens voldoet De Schaatsschool volgens de voorzieningenrechter niet aan de referentie-eisen aangezien zij geen melding heeft gemaakt van de overgelegde referentieopdrachten en een beoordeling of die vergelijkbaar is aan de onderhavige opdracht dus niet mogelijk is. Voorshands oordeelt de voorzieningenrechter dus dat De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen voldoet.

Rechtsverwerking van Duosport?
De Stichting voert aan dat Duosport haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Zij heeft immers niet ingeschreven. Duosport heeft zich daartegen verweerd met het argument dat zij niet heeft ingeschreven omdat de voorwaarden die de Stichting stelde onaanvaardbaar waren en er geen marktpartijen waren die daaraan konden voldoen. Ook zou Duosport de gunning accepteren als er een geschikte partij zou inschrijven. Nu De Schaatsschool niet voldoet aan de geschiktheidseisen, meent Duosport tegen de gunning bezwaar te mogen maken.

Aangezien het geen Europese aanbestedingsprocedure betreft, dient naar nationaal recht beoordeeld te worden of er sprake is van rechtsverwerking. Daarvan is geen sprake bij enkel tijdsverloop of stilzitten. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan bij de Stichting het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Duosport zich niet tegen de gunning zou verzetten, ofwel dat andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld. Daarvan kan sprake zijn als gegund is aan onderneming die aan de geschiktheidseisen voldoet. De Schaatsschool voldoet echter niet aan die eisen.

De voorzieningenrechter volgt Duosport in haar argumentatie. Duosport heeft een rechtmatig belang bij een beoordeling van haar klachten als de Stichting in strijd met haar eigen aanbestedingsregels heeft gehandeld door te gunnen aan een partij die niet aan de eisen voldoet. De voorzieningenrechter oordeelt dat Duosport terecht heeft betoogd dat zij er geen rekening mee behoefde te houden dat de Stichting zich niet aan haar eigen aanbestedingsregels zou houden. Derhalve oordeelt de voorzieningenrechter dat Duosport wel degelijk belang heeft bij haar vorderingen. Het beroep op rechtsverwerking wordt afgewezen.

Vernietiging van de overeenkomst?
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool. De Schaatsschool voldoet immers niet aan de geschiktheidseisen. Over de rechtsgevolgen als gevolg daarvan kan echter nog geen oordeel worden gegeven. Voor een verbod op uitvoering van de overeenkomst is namelijk noodzakelijk dat de vordering daartoe ook is gericht tegen De Schaatsschool. Derhalve wordt Duosport in de gelegenheid gesteld om De Schaatsschool in de procedure te betrekken.

De voorzieningenrechter oordeelt derhalve voorshands dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, doch houdt iedere verdere beslissing aan totdat De Schaatsschool in het geding is betrokken. Wordt vervolgd…

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager

Eerder hebben wij u al bericht dat de NMa (nu de ACM) groen licht heeft gegeven voor diverse ziekenhuisfusies, ondanks het feit dat de gefuseerde entiteiten waarschijnlijk over een zeer hoog marktaandeel zouden beschikken. Een hoog marktaandeel wijst mogelijk op het ontstaan van een economische machtspositie die de concurrentie kan beperken. Reden voor goedkeuring van de fusies was tweeledig. Naast het feit dat zorgverzekeraars geen bezwaar maakten tegen de fusies, speelde een rol dat de betrokken ziekenhuizen (informeel) hadden toegezegd een tariefplafond te gaan hanteren.

Het tariefplafond werd in de speech van 14 mei 2013 niet langer vermeld. Sterker nog, Henk Don impliceert dat de ACM geen zorgsamenwerking meer zal verbieden zolang zorgverzekeraars en patiënten maar hun gewicht achter de samenwerking plaatsen. Bovendien lijkt de ACM nu niet uitsluitend een grotere rol voor zorgverzekeraars te beogen bij fusiecontrole, maar tevens bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van andere samenwerkingsvormen:

“Zorgverzekeraars hebben dus in financiële zin, ‘last’ van verkeerde inschattingen. Als patiënten en zorgverzekeraars unaniem en op goede gronden aangeven dat een voorgestelde samenwerking of fusie niet op bezwaren stuit, dan is niet te verwachten dat er zich een probleem zal voordoen. In zo’n geval is er voor ACM dus ook geen reden om in te grijpen.”

Geconcludeerd kan dus worden dat het voor zorginstellingen die samenwerking beogen zaak is om in een vroeg stadium met zorgverzekeraars en patiënten rond de tafel te gaan zitten teneinde de voordelen van de voorgenomen samenwerking uiteen te zetten. Daarbij is uiteraard wel noodzakelijk dat de verzekeraars op de hoogte worden gebracht van de visie van partijen op de mededingingsrechtelijke aspecten van de samenwerking. Als zorgverzerzekeraars geen bezwaar hebben tegen het door de betrokken zorginstellingen geschetste scenario, is het waarschijnlijk dat eventuele mededingingsrechtelijke problemen in een vroeg stadium in de kiem kunnen worden gesmoord.

Eerder hebben wij u al bericht dat de NMa (nu de ACM) groen licht heeft gegeven voor diverse ziekenhuisfusies, ondanks het feit dat de gefuseerde entiteiten waarschijnlijk over een zeer hoog marktaandeel zouden beschikken. Een hoog marktaandeel wijst mogelijk op het ontstaan van een economische machtspositie die de concurrentie kan beperken. Reden voor goedkeuring van de fusies was tweeledig. Naast het feit dat zorgverzekeraars geen bezwaar maakten tegen de fusies, speelde een rol dat de betrokken ziekenhuizen (informeel) hadden toegezegd een tariefplafond te gaan hanteren.

Het tariefplafond werd in de speech van 14 mei 2013 niet langer vermeld. Sterker nog, Henk Don impliceert dat de ACM geen zorgsamenwerking meer zal verbieden zolang zorgverzekeraars en patiënten maar hun gewicht achter de samenwerking plaatsen. Bovendien lijkt de ACM nu niet uitsluitend een grotere rol voor zorgverzekeraars te beogen bij fusiecontrole, maar tevens bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van andere samenwerkingsvormen:

“Zorgverzekeraars hebben dus in financiële zin, ‘last’ van verkeerde inschattingen. Als patiënten en zorgverzekeraars unaniem en op goede gronden aangeven dat een voorgestelde samenwerking of fusie niet op bezwaren stuit, dan is niet te verwachten dat er zich een probleem zal voordoen. In zo’n geval is er voor ACM dus ook geen reden om in te grijpen.”

Geconcludeerd kan dus worden dat het voor zorginstellingen die samenwerking beogen zaak is om in een vroeg stadium met zorgverzekeraars en patiënten rond de tafel te gaan zitten teneinde de voordelen van de voorgenomen samenwerking uiteen te zetten. Daarbij is uiteraard wel noodzakelijk dat de verzekeraars op de hoogte worden gebracht van de visie van partijen op de mededingingsrechtelijke aspecten van de samenwerking. Als zorgverzerzekeraars geen bezwaar hebben tegen het door de betrokken zorginstellingen geschetste scenario, is het waarschijnlijk dat eventuele mededingingsrechtelijke problemen in een vroeg stadium in de kiem kunnen worden gesmoord.

Wat oordeelt de rechtbank precies?

“Ten aanzien van de onderzetters heeft Buis onder meer betoogd dat de Delfts blauwe tekeningen niet als oorspronkelijk werk zijn te beschouwen en aan eerder bestaand werk zijn ontleend. De tekeningen zijn volgens Buis gemeengoed. Van Loo heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans niet voldoende, betwist. Hoewel Van Loo wel heeft gesteld dat zij aan Van Rixoort heeft gevraagd ‘Delfts blauwe afbeeldingen’ te maken met daarop boertjes en boerinnetjes, heeft zij niet concreet gemaakt waarom de tekeningen het resultaat zijn van eigen creatieve keuzes, temeer nu niet is betwist dat de tekeningen aan eerder bestaand werk zijn ontleend en het hierbij gaat om een combinatie van standaard Delfts blauwe Hollandse vormelementen.” Kortom, de tekeningen zijn geen oorspronkelijk ontwerp en komen geen auteursrechtelijke bescherming toe.

Ten aanzien van de sleutelhangers heeft Buis ook betoogd dat Van Loo geen exclusieve rechten heeft nu de vorm, lay-out en de Hollandse opdrukken van molens niet door Van Loo zijn ontworpen maar gemeengoed zijn. Ook daar gaat de rechtbank in mee, omdat Van Loo niet concreet heeft gesteld en onderbouwd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat het ook hier om eigen creatieve keuzes gaat.

Van Loo doet nog een beroep op het leerstuk van de onrechtmatige daad (slaafse nabootsing) terzake twee sleutelhangers, maar ook dat strandt omdat de producten geen eigen plaats in de markt innemen en zich niet onderscheiden van andere sleutelhangers. De rechtbank oordeelt dat zelfs indien zou worden aangenomen dat Buis de ontwerpen van Van Loo “klakkeloos” zou hebben overgenomen, daarom nog niet voldaan is aan de vereisten voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing.

Inhoud notitie
In de notitie wordt ingegaan op de navolgende afspraken:

1. Horizontale afspraken over de verkoopprijs;
2. Gezamenlijke aanpak van een hulpfunctie (afvalbeheerssystemen);
3. Standaardisering;
4. Kwalitatieve aanbodbeperking.

Kennisbank duurzaamheid
Op haar site, heeft de ACM de Kennisbank Duurzaamheid ingericht. Deze kennisbank biedt handvatten aan ondernemers die willen toetsen of een door hen beoogde samenwerking op het gebied van duurzaamheid is toegestaan onder de mededingingsregels.

Inhoud notitie
In de notitie wordt ingegaan op de navolgende afspraken:

1. Horizontale afspraken over de verkoopprijs;
2. Gezamenlijke aanpak van een hulpfunctie (afvalbeheerssystemen);
3. Standaardisering;
4. Kwalitatieve aanbodbeperking.

Kennisbank duurzaamheid
Op haar site, heeft de ACM de Kennisbank Duurzaamheid ingericht. Deze kennisbank biedt handvatten aan ondernemers die willen toetsen of een door hen beoogde samenwerking op het gebied van duurzaamheid is toegestaan onder de mededingingsregels.

Het Hof Den Haag oordeelt het volgende, namelijk:

“dat de Easy Max een industrieel (utiliteits)product betreft, waarvan het uiterlijk vrijwel volledig functioneel is bepaald. Daarbij onderscheidt de vormgeving van de Easy Max zich (…) bovendien niet voldoende van de op (naar het hof begrijpt: het overgrote deel van) de markt gebruikelijke vormgeving voor transportbanden. Zodoende neemt de Easy Max naar het oordeel van het hof een onvoldoende eigen positie op de markt in. Daarop strandt de vordering uit onrechtmatige daad wegens slaafse nabootsing al zelfstandig.”

Ten overvloede oordeelt het hof bovendien dat DE transportband van Willburg voldoende afwijkt. Er is “daar waar mogelijk zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen, voldoende afgeweken qua uiterlijk, zodat de totaalindruk verschilt en er geen gevaar voor verwarring is. (…) Vormgeving die de deugdelijkheid en bruikbaarheid van een product bepaalt, mag worden nagevolgd.” Er zijn afwijkingen bij het rollenprofiel, de kleur van de motor, en de anders vormgegeven aandrijving.

Dit arrest toont aan dat de vormgeving van industriële producten lastig via het leerstuk van de onrechtmatige daad is te beschermen.

Voor het delen van deze juridische kennis maakt Dirkzwager gebruik van verschillende media zoals de juridische kennisplatforms www.partnerinkennis.nl en www.legalknowledgeportal.com, 8 verschillende kennispagina’s, digitale nieuwsbrieven en een KennisApp.

Om haar juridische kennis nog beter te kunnen delen lanceert Dirkzwager op 15 mei a.s. een volledig nieuw vormgegeven KennisApp genaamd KennisBoek; een kennisplatform waarmee het actief digitaal delen van juridische kennis een nieuwe fase in gaat. KennisBoek geeft een extra verdieping aan de kanalen die Dirkzwager eerder al in heeft gezet, met de nadruk op innovatie, differentiatie en het interactieve aspect. Met KennisBoek wordt de specifieke informatiebehoefte van de lezer vervuld. Gebruikers van de App kunnen het aanbod van juridische kennis personaliseren door aan te geven in welke rechtsgebieden zij geïnteresseerd zijn en ontvangen automatische nieuwsupdates.

Daarnaast biedt KennisBoek veel meer ruimte voor interactie. Dat gaat verder dan het delen of ‘liken’ van berichten via social media, er kan ook direct gereageerd worden op artikelen. Tevens is het aanbod van de Dirkzwager Academy online beschikbaar waarbij men zich direct kan aanmelden voor events en kent de App een “lees later functie” om artikel te selecteren om later, eventueel offline te kunnen lezen.

Voor dit heeft de bestaande app een volledige metamorfose ondergaan. Qua uitstraling en inhoud, maar ook qua structuur. KennisBoek kent drie versies die elk een treetje hoger gaan wat betreft de gebruikersmogelijkheden, te weten het Freemium -, Premium – of Customer model.

Freemium model
Hier vindt de gebruiker het brede aanbod van juridische artikelen en nieuwsitems zoals in de voorgaande KennisApp, maar dan in een volledig nieuwe vormgeving en aantrekkelijke gebruikersomgeving. Alle gebruikers hebben vrij toegang tot deze informatie.

Premium model
Dit model biedt meer gedifferentieerde informatie en digitale functies. De contentvoorziening is afgestemd op de informatiebehoefte van de gebruiker. Wie is hij en wat wil hij lezen? Geen overload, alles op maat ook wat betreft het ontvangen van een digitale nieuwsbrief. Interactie en discussie is mogelijk door te reageren op geplaatste artikelen of door in te schrijven op communities.

In dit model wordt ook videocontent aangeboden en is een Layar-functie opgenomen. Met Layar komen artikelen die in het Dirkzwager relatiemagazine Samenspraak gepubliceerd worden tot leven; bij een scala aan geprinte artikelen is digitale content aanwezig die direct geraadpleegd kan worden voor meer informatie. Verder bevat de app een ‘publish on demand’-functie, zodat gebruikers aangeboden informatie kunnen omzetten naar bijvoorbeeld een pdf-bestand. Hiermee kunnen artikelen makkelijk worden geprint of met anderen worden gedeeld. Met een ‘later lezen’- functie kunnen teksten worden geselecteerd om op een later tijdstip (eventueel offline) te lezen. De audiofunctie zorgt ervoor dat de artikelen worden voorgelezen via Podcast.

Tot slot maakt het Premium model van de app gebruik van ‘Gamification’. Dit houdt in dat het actief participeren in kennisdelen via de app een ‘funfactor’ krijgt. Als een gebruiker actief leest, deelt en participeert in de gepubliceerde content ontvangt deze punten waarmee de ‘gebruikersstatus’ van de gebruiker groeit.

Het Premium model is gratis na registratie.

Customer model
Hierbij worden alle eigenschappen van de app en de specifieke informatiewens van de cliënt gecombineerd in een op maat gemaakt Dirkzwager KennisBoek. Nieuws dat van belang kan zijn voor een speciale branche of voor lopende juridische zaken. Dit model is exclusief beschikbaar voor cliënten van Dirkzwager.

Lancering
De nieuwe app is vanaf 15 mei 2013 gratis te downloaden voor Apple-gebruikers. Niet alle functionaliteiten zijn direct beschikbaar. Het aanbod van videocontent, ‘publish on demand’ en Podcast functie zullen later als update in de app worden toegevoegd en de mogelijkheid om te reageren op artikelen zal gefaseerd per onderwerp en categorie worden ingevoerd.

KennisBoek is te vinden in de Apple store onder de naam ‘KennisBoek’ of te downloaden op www.kennisboek.nl. Naast deze volledig nieuw ontwikkelde innovatieve app blijven de Dirkzwager Kennispagina’s www.partnerinkennis.nl bestaan. De vormgeving van deze pagina’s is wel volledig aangepast aan de nieuwe look & feel van KennisBoek.

Voor het delen van deze juridische kennis maakt Dirkzwager gebruik van verschillende media zoals de juridische kennisplatforms www.partnerinkennis.nl en www.legalknowledgeportal.com, 8 verschillende kennispagina’s, digitale nieuwsbrieven en een KennisApp.

Om haar juridische kennis nog beter te kunnen delen lanceert Dirkzwager op 15 mei a.s. een volledig nieuw vormgegeven KennisApp genaamd KennisBoek; een kennisplatform waarmee het actief digitaal delen van juridische kennis een nieuwe fase in gaat. KennisBoek geeft een extra verdieping aan de kanalen die Dirkzwager eerder al in heeft gezet, met de nadruk op innovatie, differentiatie en het interactieve aspect. Met KennisBoek wordt de specifieke informatiebehoefte van de lezer vervuld. Gebruikers van de App kunnen het aanbod van juridische kennis personaliseren door aan te geven in welke rechtsgebieden zij geïnteresseerd zijn en ontvangen automatische nieuwsupdates.

Daarnaast biedt KennisBoek veel meer ruimte voor interactie. Dat gaat verder dan het delen of ‘liken’ van berichten via social media, er kan ook direct gereageerd worden op artikelen. Tevens is het aanbod van de Dirkzwager Academy online beschikbaar waarbij men zich direct kan aanmelden voor events en kent de App een “lees later functie” om artikel te selecteren om later, eventueel offline te kunnen lezen.

Voor dit heeft de bestaande app een volledige metamorfose ondergaan. Qua uitstraling en inhoud, maar ook qua structuur. KennisBoek kent drie versies die elk een treetje hoger gaan wat betreft de gebruikersmogelijkheden, te weten het Freemium -, Premium – of Customer model.

Freemium model
Hier vindt de gebruiker het brede aanbod van juridische artikelen en nieuwsitems zoals in de voorgaande KennisApp, maar dan in een volledig nieuwe vormgeving en aantrekkelijke gebruikersomgeving. Alle gebruikers hebben vrij toegang tot deze informatie.

Premium model
Dit model biedt meer gedifferentieerde informatie en digitale functies. De contentvoorziening is afgestemd op de informatiebehoefte van de gebruiker. Wie is hij en wat wil hij lezen? Geen overload, alles op maat ook wat betreft het ontvangen van een digitale nieuwsbrief. Interactie en discussie is mogelijk door te reageren op geplaatste artikelen of door in te schrijven op communities.

In dit model wordt ook videocontent aangeboden en is een Layar-functie opgenomen. Met Layar komen artikelen die in het Dirkzwager relatiemagazine Samenspraak gepubliceerd worden tot leven; bij een scala aan geprinte artikelen is digitale content aanwezig die direct geraadpleegd kan worden voor meer informatie. Verder bevat de app een ‘publish on demand’-functie, zodat gebruikers aangeboden informatie kunnen omzetten naar bijvoorbeeld een pdf-bestand. Hiermee kunnen artikelen makkelijk worden geprint of met anderen worden gedeeld. Met een ‘later lezen’- functie kunnen teksten worden geselecteerd om op een later tijdstip (eventueel offline) te lezen. De audiofunctie zorgt ervoor dat de artikelen worden voorgelezen via Podcast.

Tot slot maakt het Premium model van de app gebruik van ‘Gamification’. Dit houdt in dat het actief participeren in kennisdelen via de app een ‘funfactor’ krijgt. Als een gebruiker actief leest, deelt en participeert in de gepubliceerde content ontvangt deze punten waarmee de ‘gebruikersstatus’ van de gebruiker groeit.

Het Premium model is gratis na registratie.

Customer model
Hierbij worden alle eigenschappen van de app en de specifieke informatiewens van de cliënt gecombineerd in een op maat gemaakt Dirkzwager KennisBoek. Nieuws dat van belang kan zijn voor een speciale branche of voor lopende juridische zaken. Dit model is exclusief beschikbaar voor cliënten van Dirkzwager.

Lancering
De nieuwe app is vanaf 15 mei 2013 gratis te downloaden voor Apple-gebruikers. Niet alle functionaliteiten zijn direct beschikbaar. Het aanbod van videocontent, ‘publish on demand’ en Podcast functie zullen later als update in de app worden toegevoegd en de mogelijkheid om te reageren op artikelen zal gefaseerd per onderwerp en categorie worden ingevoerd.

KennisBoek is te vinden in de Apple store onder de naam ‘KennisBoek’ of te downloaden op www.kennisboek.nl. Naast deze volledig nieuw ontwikkelde innovatieve app blijven de Dirkzwager Kennispagina’s www.partnerinkennis.nl bestaan. De vormgeving van deze pagina’s is wel volledig aangepast aan de nieuwe look & feel van KennisBoek.

Voor het delen van deze juridische kennis maakt Dirkzwager gebruik van verschillende media zoals de juridische kennisplatforms www.partnerinkennis.nl en www.legalknowledgeportal.com, 8 verschillende kennispagina’s, digitale nieuwsbrieven en een KennisApp.

Om haar juridische kennis nog beter te kunnen delen lanceert Dirkzwager op 15 mei a.s. een volledig nieuw vormgegeven KennisApp genaamd KennisBoek; een kennisplatform waarmee het actief digitaal delen van juridische kennis een nieuwe fase in gaat. KennisBoek geeft een extra verdieping aan de kanalen die Dirkzwager eerder al in heeft gezet, met de nadruk op innovatie, differentiatie en het interactieve aspect. Met KennisBoek wordt de specifieke informatiebehoefte van de lezer vervuld. Gebruikers van de App kunnen het aanbod van juridische kennis personaliseren door aan te geven in welke rechtsgebieden zij geïnteresseerd zijn en ontvangen automatische nieuwsupdates.

Daarnaast biedt KennisBoek veel meer ruimte voor interactie. Dat gaat verder dan het delen of ‘liken’ van berichten via social media, er kan ook direct gereageerd worden op artikelen. Tevens is het aanbod van de Dirkzwager Academy online beschikbaar waarbij men zich direct kan aanmelden voor events en kent de App een “lees later functie” om artikel te selecteren om later, eventueel offline te kunnen lezen.

Voor dit heeft de bestaande app een volledige metamorfose ondergaan. Qua uitstraling en inhoud, maar ook qua structuur. KennisBoek kent drie versies die elk een treetje hoger gaan wat betreft de gebruikersmogelijkheden, te weten het Freemium -, Premium – of Customer model.

Freemium model
Hier vindt de gebruiker het brede aanbod van juridische artikelen en nieuwsitems zoals in de voorgaande KennisApp, maar dan in een volledig nieuwe vormgeving en aantrekkelijke gebruikersomgeving. Alle gebruikers hebben vrij toegang tot deze informatie.

Premium model
Dit model biedt meer gedifferentieerde informatie en digitale functies. De contentvoorziening is afgestemd op de informatiebehoefte van de gebruiker. Wie is hij en wat wil hij lezen? Geen overload, alles op maat ook wat betreft het ontvangen van een digitale nieuwsbrief. Interactie en discussie is mogelijk door te reageren op geplaatste artikelen of door in te schrijven op communities.

In dit model wordt ook videocontent aangeboden en is een Layar-functie opgenomen. Met Layar komen artikelen die in het Dirkzwager relatiemagazine Samenspraak gepubliceerd worden tot leven; bij een scala aan geprinte artikelen is digitale content aanwezig die direct geraadpleegd kan worden voor meer informatie. Verder bevat de app een ‘publish on demand’-functie, zodat gebruikers aangeboden informatie kunnen omzetten naar bijvoorbeeld een pdf-bestand. Hiermee kunnen artikelen makkelijk worden geprint of met anderen worden gedeeld. Met een ‘later lezen’- functie kunnen teksten worden geselecteerd om op een later tijdstip (eventueel offline) te lezen. De audiofunctie zorgt ervoor dat de artikelen worden voorgelezen via Podcast.

Tot slot maakt het Premium model van de app gebruik van ‘Gamification’. Dit houdt in dat het actief participeren in kennisdelen via de app een ‘funfactor’ krijgt. Als een gebruiker actief leest, deelt en participeert in de gepubliceerde content ontvangt deze punten waarmee de ‘gebruikersstatus’ van de gebruiker groeit.

Het Premium model is gratis na registratie.

Customer model
Hierbij worden alle eigenschappen van de app en de specifieke informatiewens van de cliënt gecombineerd in een op maat gemaakt Dirkzwager KennisBoek. Nieuws dat van belang kan zijn voor een speciale branche of voor lopende juridische zaken. Dit model is exclusief beschikbaar voor cliënten van Dirkzwager.

Lancering
De nieuwe app is vanaf 15 mei 2013 gratis te downloaden voor Apple-gebruikers. Niet alle functionaliteiten zijn direct beschikbaar. Het aanbod van videocontent, ‘publish on demand’ en Podcast functie zullen later als update in de app worden toegevoegd en de mogelijkheid om te reageren op artikelen zal gefaseerd per onderwerp en categorie worden ingevoerd.

KennisBoek is te vinden in de Apple store onder de naam ‘KennisBoek’ of te downloaden op www.kennisboek.nl. Naast deze volledig nieuw ontwikkelde innovatieve app blijven de Dirkzwager Kennispagina’s www.partnerinkennis.nl bestaan. De vormgeving van deze pagina’s is wel volledig aangepast aan de nieuwe look & feel van KennisBoek.

De Wet M&O beoogt door middel van vier gedragsregels een eerlijke competitie te bewerkstelligen als overheden concurreren met het bedrijfsleven. Met de nulmeting is daarom onderzocht:

• of overheden op de hoogte zijn van gedragsregels uit de Wet M&O uit zichzelf  maatregelen hebben genomen ter naleving van de (spontane naleving); en
• de omvang van de problematiek (concurrentievervalsing door overheden) waarop de Wet M&O betrekking heeft.

Spontane naleving
Uit de nulmeting is gebleken dat overheden slechts zeer beperkt actieve maatregelen hebben genomen ter naleving van de gedragsregels uit de Wet M&O. Dat betekent uiteraard niet noodzakelijkerwijs dat deze gedragsregels ook daadwerkelijk worden geschonden. Dat risico is echter niet onaanzienlijk omdat ongeveer 50% van de overheden helemaal niet bekend is met de betreffende gedragsregels.

Vergroting van de bekendheid met de Wet M&O en de daarin vastgestelde gedragsregels bij overheden acht de ACM aldus van primair belang.

Omvang van de problematiek
De nulmeting constateert dat de potentiële omvang van de problematiek aanzienlijk is, gewoonweg omdat het merendeel van de overheden op de markt in concurrentie treedt met private ondernemingen. Hoewel uitdrukkelijk geen uitsluitsel wordt gegeven over de daadwerkelijke omvang van de concurrentievervalsing door overheidsconcurrentie, noemt de nulmeting een aantal activiteiten van de overheid waarbij het risico van vervalsing relatief groot is. Het betreft het inzamelen van bedrijfsafval,  het exploiteren van gemeentelijke sportaccommodaties, het verkopen en/of verhuren van vastgoed of grond en het adviseren en detacheren van personeel. Zowel overheden als ondernemingen die deze activiteiten ontplooien zullen dus extra op hun hoede moeten zijn voor mogelijke overtredingen van de Wet M&O, hetgeen uiteraard bekendheid met de regels vereist. Gebrek aan kennis omtrent de Wet M&O is overigens niet alleen voor overheden problematisch. Uit de nulmeting blijkt namelijk ook dat 87% van de ondernemers niet op de hoogte is van de Wet M&O.

De Wet M&O beoogt door middel van vier gedragsregels een eerlijke competitie te bewerkstelligen als overheden concurreren met het bedrijfsleven. Met de nulmeting is daarom onderzocht:

• of overheden op de hoogte zijn van gedragsregels uit de Wet M&O uit zichzelf  maatregelen hebben genomen ter naleving van de (spontane naleving); en
• de omvang van de problematiek (concurrentievervalsing door overheden) waarop de Wet M&O betrekking heeft.

Spontane naleving
Uit de nulmeting is gebleken dat overheden slechts zeer beperkt actieve maatregelen hebben genomen ter naleving van de gedragsregels uit de Wet M&O. Dat betekent uiteraard niet noodzakelijkerwijs dat deze gedragsregels ook daadwerkelijk worden geschonden. Dat risico is echter niet onaanzienlijk omdat ongeveer 50% van de overheden helemaal niet bekend is met de betreffende gedragsregels.

Vergroting van de bekendheid met de Wet M&O en de daarin vastgestelde gedragsregels bij overheden acht de ACM aldus van primair belang.

Omvang van de problematiek
De nulmeting constateert dat de potentiële omvang van de problematiek aanzienlijk is, gewoonweg omdat het merendeel van de overheden op de markt in concurrentie treedt met private ondernemingen. Hoewel uitdrukkelijk geen uitsluitsel wordt gegeven over de daadwerkelijke omvang van de concurrentievervalsing door overheidsconcurrentie, noemt de nulmeting een aantal activiteiten van de overheid waarbij het risico van vervalsing relatief groot is. Het betreft het inzamelen van bedrijfsafval,  het exploiteren van gemeentelijke sportaccommodaties, het verkopen en/of verhuren van vastgoed of grond en het adviseren en detacheren van personeel. Zowel overheden als ondernemingen die deze activiteiten ontplooien zullen dus extra op hun hoede moeten zijn voor mogelijke overtredingen van de Wet M&O, hetgeen uiteraard bekendheid met de regels vereist. Gebrek aan kennis omtrent de Wet M&O is overigens niet alleen voor overheden problematisch. Uit de nulmeting blijkt namelijk ook dat 87% van de ondernemers niet op de hoogte is van de Wet M&O.

De casus
Residex had in 2001 aandelen verworven in de vennootschap MD Helicopters Holding NV (MDH), een dochteronderneming van RDM Aerospace NV (Aerospace). In het kader van die verwerving had Residex tevens een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen in MDH weer aan Aerospace kon terugverkopen. In de loop van februari 2003 oefende Residex deze optie uit. In plaats van de koopsom te betalen, werd het vorderingsrecht omgezet in een lening. In totaal leende Residex een bedrag van ongeveer EUR 23 miljoen aan Aerospace. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR) stelde zich voor deze lening garant. GHR deed omdat RDM Holding N.V. aan GHR had beloofd geen duikbootgerelateerde technologie aan Taiwan te leveren.

Aerospace loste een deel van de lening af. Toen Aerospace echter in gebreke bleef het restant van de lening aan Residex terug te betalen, riep Residex bij brief van 22 december 2004 de garantie in. De Gemeente Rotterdam (Gemeente) weigerde te betalen, stellende dat de garantie nietig zou zijn omdat het verlenen van de garantie staatssteun oplevert die was verstrekt zonder (in een dergelijk geval verplichte) voorafgaande melding aan de Europese Commissie. Residex wilde echter geld zien en begon een gerechtelijke procedure.

Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad wijst erop dat uit het arrest van het Hof van Justitie volgt dat de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, voor een rechter de verplichting meebrengt om het door de begunstigde verkregen voordeel van deze maatregel ongedaan te maken door middel van de terugvordering van de onrechtmatig verleende staatssteun. Het hoofddoel van deze terugvordering is het opheffen van de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft. Gelet hierop verplicht het EU-recht er niet toe een specifieke consequentie (zoals nietigheid) te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel het meest doeltreffend is om ervoor te zorgen dat de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel wordt hersteld, dient de nationale rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Bij steun in de vorm van een garantie kunnen immers hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd zijn.

Het oordeel van het Gerechtshof ´s-Gravenhage  dat de garantie per definitie nietig is vanwege strijd met de staatssteunregels, is dus onjuist. Bovendien had het Gerechtshof niet onderzocht of ook Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Het cassatieberoep van Residex slaagt. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam. Dit Gerechtshof zal allereerst moeten onderzoeken welke maatregelen het meest geschikt zijn om de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen. In dit kader moet het Gerechtshof ook nog onderzoeken of Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Dit moet, aldus de Hoge Raad, worden beoordeeld op het moment dat de garantie werd verstrekt en niet naar het tijdstip waarop de garantie werd aangesproken.

Slot
Het Gerechtshof Amsterdam wacht geen gemakkelijke taak. Welke maatregelen zorgen ervoor dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening wordt hersteld? Als vaststaand moet naar verwachting worden aangenomen dat Aerospace door de garantie is begunstigd. Het ontvangen voordeel bestaat eruit dat Aerospace geen passende marktconforme premie heeft betaald voor het risico dat het GHR met de afgegeven garantie heeft gelopen. Zo bezien zou deze steunmaatregel ten aanzien van Aerospace ongedaan gemaakt kunnen worden door alsnog een passende marktconforme premie vermeerderd met rente in rekening te brengen.  Als Aerospace dit zou betalen, zou daarmee ook vaststaan dat Residex geen staatssteun heeft ontvangen.  Probleem is alleen dat Aerospace niets meer kan terugbetalen, want Aerospace is inmiddels failliet. Kan de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening in deze situatie nog wel worden hersteld?

Waarschijnlijk kon Aerospace ten tijde van de garantieverstrekking een passende marktconforme premie niet eens betalen.  Het lijkt dus aannemelijk dat Residex op enigerlei manier heeft geprofiteerd van de staatssteun die het GHR aan Aerospace heeft verschaft. De vraag is of dat voldoende reden is voor nietigheid van de garantie. Maar ja, als Residex het risico van het faillissement van Aerospace niet hoeft te dragen, wordt de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening niet hersteld. Is dat in overeenstemming met EU-recht? Het wordt dus afwachten of de Gemeente na een rechtsstrijd die inmiddels meer dan 12 jaar duurt, Residex toch moet gaan betalen.

De casus
Residex had in 2001 aandelen verworven in de vennootschap MD Helicopters Holding NV (MDH), een dochteronderneming van RDM Aerospace NV (Aerospace). In het kader van die verwerving had Residex tevens een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen in MDH weer aan Aerospace kon terugverkopen. In de loop van februari 2003 oefende Residex deze optie uit. In plaats van de koopsom te betalen, werd het vorderingsrecht omgezet in een lening. In totaal leende Residex een bedrag van ongeveer EUR 23 miljoen aan Aerospace. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR) stelde zich voor deze lening garant. GHR deed omdat RDM Holding N.V. aan GHR had beloofd geen duikbootgerelateerde technologie aan Taiwan te leveren.

Aerospace loste een deel van de lening af. Toen Aerospace echter in gebreke bleef het restant van de lening aan Residex terug te betalen, riep Residex bij brief van 22 december 2004 de garantie in. De Gemeente Rotterdam (Gemeente) weigerde te betalen, stellende dat de garantie nietig zou zijn omdat het verlenen van de garantie staatssteun oplevert die was verstrekt zonder (in een dergelijk geval verplichte) voorafgaande melding aan de Europese Commissie. Residex wilde echter geld zien en begon een gerechtelijke procedure.

Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad wijst erop dat uit het arrest van het Hof van Justitie volgt dat de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, voor een rechter de verplichting meebrengt om het door de begunstigde verkregen voordeel van deze maatregel ongedaan te maken door middel van de terugvordering van de onrechtmatig verleende staatssteun. Het hoofddoel van deze terugvordering is het opheffen van de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft. Gelet hierop verplicht het EU-recht er niet toe een specifieke consequentie (zoals nietigheid) te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel het meest doeltreffend is om ervoor te zorgen dat de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel wordt hersteld, dient de nationale rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Bij steun in de vorm van een garantie kunnen immers hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd zijn.

Het oordeel van het Gerechtshof ´s-Gravenhage  dat de garantie per definitie nietig is vanwege strijd met de staatssteunregels, is dus onjuist. Bovendien had het Gerechtshof niet onderzocht of ook Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Het cassatieberoep van Residex slaagt. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam. Dit Gerechtshof zal allereerst moeten onderzoeken welke maatregelen het meest geschikt zijn om de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen. In dit kader moet het Gerechtshof ook nog onderzoeken of Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Dit moet, aldus de Hoge Raad, worden beoordeeld op het moment dat de garantie werd verstrekt en niet naar het tijdstip waarop de garantie werd aangesproken.

Slot
Het Gerechtshof Amsterdam wacht geen gemakkelijke taak. Welke maatregelen zorgen ervoor dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening wordt hersteld? Als vaststaand moet naar verwachting worden aangenomen dat Aerospace door de garantie is begunstigd. Het ontvangen voordeel bestaat eruit dat Aerospace geen passende marktconforme premie heeft betaald voor het risico dat het GHR met de afgegeven garantie heeft gelopen. Zo bezien zou deze steunmaatregel ten aanzien van Aerospace ongedaan gemaakt kunnen worden door alsnog een passende marktconforme premie vermeerderd met rente in rekening te brengen.  Als Aerospace dit zou betalen, zou daarmee ook vaststaan dat Residex geen staatssteun heeft ontvangen.  Probleem is alleen dat Aerospace niets meer kan terugbetalen, want Aerospace is inmiddels failliet. Kan de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening in deze situatie nog wel worden hersteld?

Waarschijnlijk kon Aerospace ten tijde van de garantieverstrekking een passende marktconforme premie niet eens betalen.  Het lijkt dus aannemelijk dat Residex op enigerlei manier heeft geprofiteerd van de staatssteun die het GHR aan Aerospace heeft verschaft. De vraag is of dat voldoende reden is voor nietigheid van de garantie. Maar ja, als Residex het risico van het faillissement van Aerospace niet hoeft te dragen, wordt de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening niet hersteld. Is dat in overeenstemming met EU-recht? Het wordt dus afwachten of de Gemeente na een rechtsstrijd die inmiddels meer dan 12 jaar duurt, Residex toch moet gaan betalen.

De zaak
ING als verhuurder en Ahold als huurder hebben een huurovereenkomst gesloten betreffende een bedrijfsruimte in een winkelcentrum. In 1995 heeft Ahold het gehuurde verbouwd en tussen 1997 en 2000 heeft ING het winkelcentrum ingrijpend verbouwd. Hierbij heeft een asbestinventarisatie plaatsgevonden en aansluitend een asbestsanering, onder meer in het gehuurde. In 2009 gaan ING en Ahold een turn-key overeenkomst aan voor een renovatie van het gehuurde. De winkel van Albert Heijn wordt verkleind en nieuwe winkelruimten worden gecreëerd. Ahold treedt op als hoofdaannemer. Tijdens de renovatie komt er asbest vrij en wordt het winkelcentrum op last van de gemeente enige tijd gesloten. ING vordert onder meer een veroordeling van Ahold tot vergoeding van de schade die ING heeft geleden als gevolg van de asbestbesmetting. Ahold vordert onder meer dat de rechter verklaart dat de aanwezigheid van asbest een gebrek oplevert in het gehuurde.

Aansprakelijkheid en informatieplicht
Op grond van het bepaalde in de turn-key overeenkomst is Ahold aansprakelijk voor schade als gevolg van het handelen (en nalaten) van degenen die in haar opdracht de werkzaamheden uitvoeren. Ondanks dat er in 1999 al eens een asbestsanering is uitgevoerd, is er nu toch weer asbest aangetroffen en vrijgekomen. De sanering van destijds is dus niet volledig geweest. Ahold had als professionele partij volgens de rechter kunnen weten dat er een kans was dat er nog asbest aanwezig was in het gehuurde. ING had daarentegen de verplichting om Ahold te informeren over de risico’s van asbest in het gehuurde. ING heeft immers als verhuurder toestemming gegeven voor de renovatie. Volgens de rechter is onvoldoende gebleken dat Ahold wist of had kunnen weten dat er in het gehuurde nog asbest aanwezig was. Wel wist Ahold dat er in 1999 gesaneerd was. Dit heeft Ahold echter niet aangeven bij de renovatie in 2009, waarop de rechter concludeert dat Ahold de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende heeft voorbereid. Ook de werkzaamheden zelf zijn uitgevoerd zonder voldoende behoedzaam te zijn op de mogelijke aanwezigheid van asbest. Omdat ING voor een deel eigen schuld heeft, door Ahold niet voldoende te informeren, wordt de vergoedingsplicht van Ahold van de schade die is ontstaan verminderd met 35%. De schade als gevolg van de sluiting door de gemeente is daarentegen geheel aan Ahold te wijten, omdat Ahold op dat moment op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest, maar heeft nagelaten dit op een goede wijze te saneren.

Gebrek en exoneratie
Ahold stelt dat de aanwezige asbest in het gehuurde een gebrek oplevert. De rechter oordeelt echter dat een grootschalige en ingrijpende verbouwing niet behoort tot het normale en voorzienbare gebruik van het gehuurde. De enkele aanwezigheid van asbest kan dan ook niet worden aangemerkt als een gebrek. De asbest is namelijk pas vrijgekomen door wijzigingen in de structuur en gedaante van het gehuurde en vormde voor het normale gebruik geen belemmering.

Daarnaast doet ING een beroep op het  exoneratiebeding uit artikel 6.5 van de ROZ Algemene Bepalingen. Ahold vordert dat dit beding wordt vernietigd, omdat er bij de totstandkoming van de huurovereenkomst reeds sprake was van een gebrek dat ING kende dan wel behoorde te kennen en voorts omdat dit een onredelijk bezwarend beding zou zijn (artikel 7:208 en 7:209 BW). Het beroep hierop faalt volgens de rechter echter, omdat de aanwezigheid van asbest geen gebrek is en omdat het beding voor Ahold als professionele partij niet onredelijk bezwarend is. Ahold heeft verder gesteld dat het beroep op exoneratie onaanvaardbaar is. Hierover oordeelt de rechter dat het niet voldoen aan de informatieplicht ten aanzien van de aanwezige asbest een grove nalatigheid is. Voor zover de schade is ontstaan als gevolg van omstandigheden die aan die nalatigheid zijn toe te rekenen is het beroep op de exoneratie door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit is al teruggekomen in het oordeel van de rechter om de vergoedingsplicht van Ahold met 35% te verminderen.

De zaak
ING als verhuurder en Ahold als huurder hebben een huurovereenkomst gesloten betreffende een bedrijfsruimte in een winkelcentrum. In 1995 heeft Ahold het gehuurde verbouwd en tussen 1997 en 2000 heeft ING het winkelcentrum ingrijpend verbouwd. Hierbij heeft een asbestinventarisatie plaatsgevonden en aansluitend een asbestsanering, onder meer in het gehuurde. In 2009 gaan ING en Ahold een turn-key overeenkomst aan voor een renovatie van het gehuurde. De winkel van Albert Heijn wordt verkleind en nieuwe winkelruimten worden gecreëerd. Ahold treedt op als hoofdaannemer. Tijdens de renovatie komt er asbest vrij en wordt het winkelcentrum op last van de gemeente enige tijd gesloten. ING vordert onder meer een veroordeling van Ahold tot vergoeding van de schade die ING heeft geleden als gevolg van de asbestbesmetting. Ahold vordert onder meer dat de rechter verklaart dat de aanwezigheid van asbest een gebrek oplevert in het gehuurde.

Aansprakelijkheid en informatieplicht
Op grond van het bepaalde in de turn-key overeenkomst is Ahold aansprakelijk voor schade als gevolg van het handelen (en nalaten) van degenen die in haar opdracht de werkzaamheden uitvoeren. Ondanks dat er in 1999 al eens een asbestsanering is uitgevoerd, is er nu toch weer asbest aangetroffen en vrijgekomen. De sanering van destijds is dus niet volledig geweest. Ahold had als professionele partij volgens de rechter kunnen weten dat er een kans was dat er nog asbest aanwezig was in het gehuurde. ING had daarentegen de verplichting om Ahold te informeren over de risico’s van asbest in het gehuurde. ING heeft immers als verhuurder toestemming gegeven voor de renovatie. Volgens de rechter is onvoldoende gebleken dat Ahold wist of had kunnen weten dat er in het gehuurde nog asbest aanwezig was. Wel wist Ahold dat er in 1999 gesaneerd was. Dit heeft Ahold echter niet aangeven bij de renovatie in 2009, waarop de rechter concludeert dat Ahold de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende heeft voorbereid. Ook de werkzaamheden zelf zijn uitgevoerd zonder voldoende behoedzaam te zijn op de mogelijke aanwezigheid van asbest. Omdat ING voor een deel eigen schuld heeft, door Ahold niet voldoende te informeren, wordt de vergoedingsplicht van Ahold van de schade die is ontstaan verminderd met 35%. De schade als gevolg van de sluiting door de gemeente is daarentegen geheel aan Ahold te wijten, omdat Ahold op dat moment op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest, maar heeft nagelaten dit op een goede wijze te saneren.

Gebrek en exoneratie
Ahold stelt dat de aanwezige asbest in het gehuurde een gebrek oplevert. De rechter oordeelt echter dat een grootschalige en ingrijpende verbouwing niet behoort tot het normale en voorzienbare gebruik van het gehuurde. De enkele aanwezigheid van asbest kan dan ook niet worden aangemerkt als een gebrek. De asbest is namelijk pas vrijgekomen door wijzigingen in de structuur en gedaante van het gehuurde en vormde voor het normale gebruik geen belemmering.

Daarnaast doet ING een beroep op het  exoneratiebeding uit artikel 6.5 van de ROZ Algemene Bepalingen. Ahold vordert dat dit beding wordt vernietigd, omdat er bij de totstandkoming van de huurovereenkomst reeds sprake was van een gebrek dat ING kende dan wel behoorde te kennen en voorts omdat dit een onredelijk bezwarend beding zou zijn (artikel 7:208 en 7:209 BW). Het beroep hierop faalt volgens de rechter echter, omdat de aanwezigheid van asbest geen gebrek is en omdat het beding voor Ahold als professionele partij niet onredelijk bezwarend is. Ahold heeft verder gesteld dat het beroep op exoneratie onaanvaardbaar is. Hierover oordeelt de rechter dat het niet voldoen aan de informatieplicht ten aanzien van de aanwezige asbest een grove nalatigheid is. Voor zover de schade is ontstaan als gevolg van omstandigheden die aan die nalatigheid zijn toe te rekenen is het beroep op de exoneratie door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit is al teruggekomen in het oordeel van de rechter om de vergoedingsplicht van Ahold met 35% te verminderen.

De casus
Op 5 november 2003 verstrekte de Commerzbank een krediet van € 25 miljoen aan RDM. Op dezelfde dag ondertekende de heer Scholten, directeur van Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR), een garantie waarin GHR zich jegens de Commerzbank garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM uit hoofde van vorenbedoeld krediet. Het GHR werd ingang van 1 januari 2004 verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (HbR) De gemeente Rotterdam (Gemeente) is enig aandeelhouder van deze vennootschap. Op 4 juni 2004 ondertekende de heer Scholten, enig bestuurder van HbR, ten behoeve van de Commerzbank een (nieuwe) garantie voor vorenbedoeld krediet. In ruil daarvoor deed de Commerzbank afstand van haar rechten uit de eerder verstrekte garantie.

Niet veel later, op 20 augustus 2004, zegde de Commerzbank het krediet op, waarna RDM het  openstaande bedrag moest terugbetalen. Toen geen betaling volgde sprak de Commerzbank  het HbR aan uit hoofde van de garantie van 4 juni 2004. Ook het HbR weigerde te betalen, onder andere stellende dat de garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels.

De procedure tot de Hoge Raad
De Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof ’s-Gravenhage deelden de mening van het HbR en oordeelden dat de door het HbR verleende garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels, zodat de vorderingen van de Commerzbank werden afgewezen. Hiertegen werd door de Commerzbank beroep in cassatie in gesteld.

Oordeel Hoge Raad
De Commerzbank heeft een cassatiemiddel voorgesteld, bestaande uit zeven onderdelen. In het arrest van 26 april 2013 gaat de Hoge Raad met name in op het onderdeel toerekening.

Met een beroep op het Stardust Marine-arrest van het Hof van Justitie, betoogde de Commerzbank, kort samengevat, dat de garantie niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, omdat de heer Scholten geheel eigenmachtig optrad, de overeenkomst met RDM en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR had gevraagd.

Uit het Stardust Marine-arrest volgt allereerst dat een maatregel van een openbare onderneming aan de overheid kan worden toegerekend, als de overheid de mogelijkheid heeft om invloed uit te oefenen op deze onderneming.  Daarnaast verlangt het Hof van Justitie ook nog aanvullende betrokkenheid van de overheid. Aan het bewijs van deze aanvullende betrokkenheid mogen echter geen hoge eisen worden gesteld. Het Hof van Justitie neemt in dit verband genoegen “met een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen“. Als zodanige aanwijzingen noemt het Hof van Justitie onder andere of de steunverlenende openbare onderneming rekening moet houden met eisen of aanwijzingen van hogerhand en of de onderneming deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie.

De Hoge Raad vraagt zich af of uit het Stardust Marine-arrest moet worden afgeleid dat voor toerekening van een maatregel aan de overheid vereist is dat de overheid reëel en feitelijk betrokken is geweest bij de bestreden maatregel  van de openbare onderneming of dat voldoende is dat de overheid daadwerkelijk de besluitvorming binnen de openbare onderneming bepaalt.  Deze vraag is relevant, omdat in het onderhavige geval vast staat dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild. Bovendien was de heer Scholten eigenmachtig opgetreden.

Slot
In het Stardust Marine-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld (ro 53) dat niet kan worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid de openbare onderneming er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de Staat en de openbare ondernemingen, is het risico immers reëel dat de via door deze ondernemingen verrichte financiële handelingen op weinig transparante wijze en in strijd met de staatssteunregels plaatsvinden. In het licht hiervan moet er rekening mee worden gehouden dat het Hof van Justitie ook in de onderhavige zaak tot de conclusie komt dat de steunverlening door het HbR aan de Gemeente kan worden toegerekend. Maar dan zijn we er nog niet.

De Commerzbank heeft ook nog aangevoerd dat zij door de garantie niet is bevoordeeld en dat nietigheid van de garantie niet de passende maatregel is om de mededingingssituatie van voor de garantieverstrekking te herstellen. Hier moet de Hoge Raad nog over oordelen. Deze kwestie is wel al aan de orde gekomen in het eveneens op 26 april 2013 gewezen Residex-arrest.

De casus
Op 5 november 2003 verstrekte de Commerzbank een krediet van € 25 miljoen aan RDM. Op dezelfde dag ondertekende de heer Scholten, directeur van Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR), een garantie waarin GHR zich jegens de Commerzbank garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM uit hoofde van vorenbedoeld krediet. Het GHR werd ingang van 1 januari 2004 verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (HbR) De gemeente Rotterdam (Gemeente) is enig aandeelhouder van deze vennootschap. Op 4 juni 2004 ondertekende de heer Scholten, enig bestuurder van HbR, ten behoeve van de Commerzbank een (nieuwe) garantie voor vorenbedoeld krediet. In ruil daarvoor deed de Commerzbank afstand van haar rechten uit de eerder verstrekte garantie.

Niet veel later, op 20 augustus 2004, zegde de Commerzbank het krediet op, waarna RDM het  openstaande bedrag moest terugbetalen. Toen geen betaling volgde sprak de Commerzbank  het HbR aan uit hoofde van de garantie van 4 juni 2004. Ook het HbR weigerde te betalen, onder andere stellende dat de garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels.

De procedure tot de Hoge Raad
De Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof ’s-Gravenhage deelden de mening van het HbR en oordeelden dat de door het HbR verleende garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels, zodat de vorderingen van de Commerzbank werden afgewezen. Hiertegen werd door de Commerzbank beroep in cassatie in gesteld.

Oordeel Hoge Raad
De Commerzbank heeft een cassatiemiddel voorgesteld, bestaande uit zeven onderdelen. In het arrest van 26 april 2013 gaat de Hoge Raad met name in op het onderdeel toerekening.

Met een beroep op het Stardust Marine-arrest van het Hof van Justitie, betoogde de Commerzbank, kort samengevat, dat de garantie niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, omdat de heer Scholten geheel eigenmachtig optrad, de overeenkomst met RDM en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR had gevraagd.

Uit het Stardust Marine-arrest volgt allereerst dat een maatregel van een openbare onderneming aan de overheid kan worden toegerekend, als de overheid de mogelijkheid heeft om invloed uit te oefenen op deze onderneming.  Daarnaast verlangt het Hof van Justitie ook nog aanvullende betrokkenheid van de overheid. Aan het bewijs van deze aanvullende betrokkenheid mogen echter geen hoge eisen worden gesteld. Het Hof van Justitie neemt in dit verband genoegen “met een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen“. Als zodanige aanwijzingen noemt het Hof van Justitie onder andere of de steunverlenende openbare onderneming rekening moet houden met eisen of aanwijzingen van hogerhand en of de onderneming deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie.

De Hoge Raad vraagt zich af of uit het Stardust Marine-arrest moet worden afgeleid dat voor toerekening van een maatregel aan de overheid vereist is dat de overheid reëel en feitelijk betrokken is geweest bij de bestreden maatregel  van de openbare onderneming of dat voldoende is dat de overheid daadwerkelijk de besluitvorming binnen de openbare onderneming bepaalt.  Deze vraag is relevant, omdat in het onderhavige geval vast staat dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild. Bovendien was de heer Scholten eigenmachtig opgetreden.

Slot
In het Stardust Marine-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld (ro 53) dat niet kan worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid de openbare onderneming er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de Staat en de openbare ondernemingen, is het risico immers reëel dat de via door deze ondernemingen verrichte financiële handelingen op weinig transparante wijze en in strijd met de staatssteunregels plaatsvinden. In het licht hiervan moet er rekening mee worden gehouden dat het Hof van Justitie ook in de onderhavige zaak tot de conclusie komt dat de steunverlening door het HbR aan de Gemeente kan worden toegerekend. Maar dan zijn we er nog niet.

De Commerzbank heeft ook nog aangevoerd dat zij door de garantie niet is bevoordeeld en dat nietigheid van de garantie niet de passende maatregel is om de mededingingssituatie van voor de garantieverstrekking te herstellen. Hier moet de Hoge Raad nog over oordelen. Deze kwestie is wel al aan de orde gekomen in het eveneens op 26 april 2013 gewezen Residex-arrest.

Verzamelingen van verschillende werken
In art. 10 lid 2 van de Auteurswet staat, dat ook ‘verzamelingen van verschillende werken’ auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. In theorie zou de gastcurator dus bescherming moeten kunnen inroepen, wanneer hij auteursrechthebbende is ten aanzien van de tentoonstelling en de catalogus en wanneer er inbreuk wordt gemaakt op die auteursrechten door de Alexander Stichting.

Tentoonstelling
De rechter oordeelt echter dat de tentoonstelling in Kampen gezien de samenstelling van de collectie significant afwijkt van de tentoonstelling in Schweinfurt. De tentoonstelling in Schweinfurt bestond namelijk uit 90 ikonen: 11 uit de eigen collectie, 32 afkomstig uit Kampen en 47 uit andere collecties. De tentoonstelling in Kampen zal bestaan uit 147 ikonen, waarvan er 85 te bezichtigen waren in Schweinfurt, maar ook 62 ikonen die geen onderdeel van de eerdere tentoonstelling uitmaakten. Ook de indeling, opzet en uitwerking van de tentoonstelling in Kampen is wezenlijk anders dan die in Schweinfurt. Gezien het significante verschil tussen beide tentoonstellingen, vindt de rechter dat de Alexander Stichting geen inbreuk maakt op de auteursrechten die de gastcurator claimt te hebben.

Catalogus
De rechtbank oordeelt ten aanzien van de catalogus dat de gastcurator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij auteursrechten kan claimen op catalogus ‘Ikonostase – Bild und Glaube / Ikonostase – Beeld en Geloof’. Uit het colofon van de catalogus is volgens de rechter niet exact op te maken wie auteursrechthebbende is, vandaar dat de rechter geen verbod oplegt aan de Alexander Stichting om de catalogus  (in samenhang met de tentoonstelling ‘Russische Ikonostase’) te verkopen.

Conclusie
Hoewel het mogelijk is dat zowel de tentoonstelling als de catalogus auteursrechtelijk beschermd zijn, wordt door de rechter in deze kwestie geen inbreuk aangenomen. De Alexander Stichting kan de tentoonstelling dus doorgang laten vinden onder de nieuwe naam en mag daarnaast de catalogus blijven verkopen.

De feiten

De consument wilde de bestelling van een driewieler annuleren maar door T.O.M. BV werd meegedeeld dat de annuleringstermijn van 7 dagen was verstreken. Dit ondanks het feit dat de driewieler nog niet geleverd was. Nadien werd meegedeeld dat de (eenmaal geleverde) driewieler alleen geruild en niet geretourneerd kon worden. Toen de consument niettemin verzocht om retournering werd dat afgewezen onder verwijzing naar algemene leveringsvoorwaarden. De consument schakelt rechtsbijstand in en dient een groot aantal vorderingen in bij de Rechtbank Rotterdam.

Stellingen van de consument

De consument stelt dat sprake is van een consumentenkoop op afstand en dat artikel 7:46d BW een herroepingsrecht geeft van 7 dagen na aflevering. De consument stelt dat die termijn inmiddels 3 maanden na levering bedraagt, omdat de informatie zoals bepaald in artikel 7:46c lid 2 BW niet is verstrekt. Ook stelt de consument tijdig een ontbindingsverklaring te hebben uitgebracht. De consument stelt zich voorts op het standpunt dat de webshophouder ten onrechte alleen ruiling van het product mogelijk maakt, in plaats van óók terugbetaling van de koopprijs.

Daarnaast stelt de consument zich op het standpunt dat incorrecte informatie over de rechten van de consument is vetrstrekt en T.O.M. BV zich daarom schuldig maakt aan handelen in strijd met artikel 6:193c lid 1 BW. Bij het miskennen van het recht op herroeping van de bestelling is volgens de consument ook in strijd met artikel 6:193b lid 2 BW gehandeld. Door het niet verstrekken van de juiste informatie aan de consument is in strijd met artikel 6:193e jo. 6:193b BW gehandeld, en door het weigeren van terugbetaling van de koopprijs in strijd met 6:193h en 6:193i onder c BW. T.O.M. BV zou ook in strijd met artikel 6:193j lid 2 BW hebben gehandeld, waardoor de consument recht heeft op terugbetaling van door haar gemaakte kosten van terugzending. Met een beroep op al deze artikelen, die staan in de regeling over oneerlijke handelspraktijken, stelt de consument dat sprake is van misleidende en agressieve handelspraktijken.

Ten slotte stelt de consument zich op het standpunt dat T.O.M. BV algemene voorwaarden hanteert die op meerdere punten in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen die gelden voor consumenten. Zo heeft de consument volgens die algemene voorwaarden een onderzoeksplicht die afwijkt van artikel 7:23 lid 1 BW, een veel kortere klachttermijn dan waarin wettelijk is voorzien, ontnemen die algemene voorwaarden de consument de keuzemogelijkheid van artikel 7:21 lid 1 BW en moet de consument volledig vooruitbetalen.

Rechterlijk oordeel

De rechter oordeelt kort gezegd dat T.O.M. BV slechts een ruil heeft aangeboden in plaats van het accepteren van de retourzending van de driewieler met terugbetaling van hetgeen is betaald, en dat T.O.M. BV ten onrechte in haar aanbod in haar webwinkel heeft vermeld dat annulering, ontbindin en/of herroeping van een bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als erzending nog niet heeft plaatsgevonden. Daarnaast zijn de bestreden bedingen in de algemene voorwaarden in strijd met de voor consumenten dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:23 en 7:21 BW. Dit is volgens de rechter onrechtmatig:

“Voormelde gedragingen en het opnemen c.q. laten staan van voormelde bepalingen in haar algemene voorwaarden kunnen dan ook als zijnde in strijd met de wet worden beschouwd als onrechtmatig.”

De vorderingen waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd dat T.O.M. BV onrechtmatig heeft gehandeld worden derhalve toegewezen. Hetzelfde geldt vor de verplichting in de algemene voorwaarden die de consument verplicht tot volledige vooruitbetaling van de koopsom. Dit wordt onredelijk bezwarend geacht.

Uiteindelijk wordt voor recht verklaard:

- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door niet in de ontbinding ex artikel 7:46d BW vóór levering te berusten;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door na ontbinding ex artikel 7:46d BW slechts ruiling te bieden en niet de gedane vooruitbetaling ongedaan te maken;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door in haar aanbod in haar webwinkel te vermelden dat annulering, ontbinding en/of herroeping van de bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als verzending nog niet heeft plaatsgevonden;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres in afwijking van artikel 7:23 lid BW een onderzoeksplicht oplegt;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 juncto lid 6 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat de klachttermijn van eiseres bij non-conformiteit beperkt tot minder dan de termijn die voorvloeit uit artikel 7:23 lid 1 BW;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en/of heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 7 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres de keuze uit de mogelijkheden in artikel 7:21 lid 1 BW ontneemt voor zover de wet daarin voorziet;
- dat de algemene voorwaarde die eiseres volledige vooruitbetaling oplegt onredelijk bezwarend is.

Casus
Het vonnis tot vervroegde onteigening was op 25 maart 2013 ingeschreven en de gemeente was dus sindsdien eigenaar. De onteigende wilde kennelijk niet vrijwillig –letterlijk- het veld ruimen, en de gemeente diende een verzoek om afgifte van een bevelschrift als bedoeld in art. 57 Onteigeningswet in. De onteigende maakte kenbaar dat hij wilde worden gehoord, en dat het afgeven van een bevelschrift zonder te worden gehoord mogelijk in strijd was met verdragsrechtelijke bepalingen (de bekende artt. 8 en 6 EVRM).

Inbezitstelling na onteigening
Artikel 57 Onteigeningswet luidt:
1. Wanneer de schadeloosstelling of het voorschot, bedoeld in artikel 54i, is betaald dan wel consignatie overeenkomstig de Tweede Afdeling van de Vierde Titel van het Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek daarvan heeft plaats gevonden, wordt de onteigenende partij, op bevelschrift van de voorzitter van de rechtbank, desnoods door middel van de sterke arm, in het bezit van het onteigende gesteld.

2.Bij haar verzoekschrift moet de onteigenende partij aan die voorzitter overleggen een afschrift van het vonnis tot onteigening, een verklaring van de griffier, dat het vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen, alsmede een afschrift van het proces-verbaal van de opneming door de deskundigen, indien deze opneming heeft plaats gevonden overeenkomstig artikel 54j, eerste of derde lid.

3.Ook het bewijs, dat de schadeloosstelling of het voorschot, bedoeld in artikel 54i, is betaald dan wel het bewijs van consignatie in de gevallen van de artikelen 3, 58 en 59, moet worden overgelegd.

Horen voorafgaande aan bevelschrift tot inbezitneming niet aan de orde
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het horen van de onteigende niet aan de orde is. De onteigeningswet geeft een met voldoende waarborgen omklede procedure die voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Indien onherroepelijk door de rechter op de vordering tot onteigening is beslist, kan de aldus verkregen onteigeningstitel terstond ten uitvoer worden gelegd. Onmiddellijke inbezitneming door de onteigenaar is uitgangspunt. Voor het geval de onteigende weigerachtig blijkt daaraan mee te werken, voorziet de onteigeningswet in artikel 57 in een regeling. Deze houdt in dat de voorzitter van de rechtbank een bevelschrift kan uitvaardigen gericht op de inbezitstelling van het onteigende. De betrokken wettelijke bepaling schrijft, aldus de voorzieningenrechter, dwingend voor dat een dergelijk bevelschrift wordt gegeven en kent geen ruimte voor een nadere belangenafweging. In het systeem van de onteigeningswet heeft die belangenafweging immers al plaatsgevonden: door de onteigening is gegeven dat al hetgeen is op het onteigende dient te wijken voor het aldaar te realiseren werk, waarbij – zoals hiervoor al is gezegd – de onteigening terstond ten uitvoer kan worden gelegd.
Gegeven deze uitgangspunten van de onteigeningswet is het horen van de onteigende zinloos, omdat immers geen rekening kan worden gehouden met wat er naar voren wordt gebracht.

Uitzondering: gewijzigde omstandigheden
Volgens de voorzieningenrechter  zou dit in een uitzonderlijk geval anders kunnen zijn bijvoorbeeld als sprake zou zijn van een als gevolg van gewijzigde omstandigheden afzien van de uitvoering van het werk waarvoor is onteigend. Een dergelijke situatie is hier echter niet gesteld of gebleken.  

Toch nog een termijn van vier weken…
Helaas voor de gemeente en in weerwil van het uitgangspunt van onmiddellijke inbezitneming  gunt de voorzieningenrechter aan de onteigende nog een termijn van maar liefst vier weken teneinde het onteigende alsnog vrijwillig te ontruimen.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

Casus
Het vonnis tot vervroegde onteigening was op 25 maart 2013 ingeschreven en de gemeente was dus sindsdien eigenaar. De onteigende wilde kennelijk niet vrijwillig –letterlijk- het veld ruimen, en de gemeente diende een verzoek om afgifte van een bevelschrift als bedoeld in art. 57 Onteigeningswet in. De onteigende maakte kenbaar dat hij wilde worden gehoord, en dat het afgeven van een bevelschrift zonder te worden gehoord mogelijk in strijd was met verdragsrechtelijke bepalingen (de bekende artt. 8 en 6 EVRM).

Inbezitstelling na onteigening
Artikel 57 Onteigeningswet luidt:
1. Wanneer de schadeloosstelling of het voorschot, bedoeld in artikel 54i, is betaald dan wel consignatie overeenkomstig de Tweede Afdeling van de Vierde Titel van het Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek daarvan heeft plaats gevonden, wordt de onteigenende partij, op bevelschrift van de voorzitter van de rechtbank, desnoods door middel van de sterke arm, in het bezit van het onteigende gesteld.

2.Bij haar verzoekschrift moet de onteigenende partij aan die voorzitter overleggen een afschrift van het vonnis tot onteigening, een verklaring van de griffier, dat het vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen, alsmede een afschrift van het proces-verbaal van de opneming door de deskundigen, indien deze opneming heeft plaats gevonden overeenkomstig artikel 54j, eerste of derde lid.

3.Ook het bewijs, dat de schadeloosstelling of het voorschot, bedoeld in artikel 54i, is betaald dan wel het bewijs van consignatie in de gevallen van de artikelen 3, 58 en 59, moet worden overgelegd.

Horen voorafgaande aan bevelschrift tot inbezitneming niet aan de orde
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het horen van de onteigende niet aan de orde is. De onteigeningswet geeft een met voldoende waarborgen omklede procedure die voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Indien onherroepelijk door de rechter op de vordering tot onteigening is beslist, kan de aldus verkregen onteigeningstitel terstond ten uitvoer worden gelegd. Onmiddellijke inbezitneming door de onteigenaar is uitgangspunt. Voor het geval de onteigende weigerachtig blijkt daaraan mee te werken, voorziet de onteigeningswet in artikel 57 in een regeling. Deze houdt in dat de voorzitter van de rechtbank een bevelschrift kan uitvaardigen gericht op de inbezitstelling van het onteigende. De betrokken wettelijke bepaling schrijft, aldus de voorzieningenrechter, dwingend voor dat een dergelijk bevelschrift wordt gegeven en kent geen ruimte voor een nadere belangenafweging. In het systeem van de onteigeningswet heeft die belangenafweging immers al plaatsgevonden: door de onteigening is gegeven dat al hetgeen is op het onteigende dient te wijken voor het aldaar te realiseren werk, waarbij – zoals hiervoor al is gezegd – de onteigening terstond ten uitvoer kan worden gelegd.
Gegeven deze uitgangspunten van de onteigeningswet is het horen van de onteigende zinloos, omdat immers geen rekening kan worden gehouden met wat er naar voren wordt gebracht.

Uitzondering: gewijzigde omstandigheden
Volgens de voorzieningenrechter  zou dit in een uitzonderlijk geval anders kunnen zijn bijvoorbeeld als sprake zou zijn van een als gevolg van gewijzigde omstandigheden afzien van de uitvoering van het werk waarvoor is onteigend. Een dergelijke situatie is hier echter niet gesteld of gebleken.  

Toch nog een termijn van vier weken…
Helaas voor de gemeente en in weerwil van het uitgangspunt van onmiddellijke inbezitneming  gunt de voorzieningenrechter aan de onteigende nog een termijn van maar liefst vier weken teneinde het onteigende alsnog vrijwillig te ontruimen.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

In de zaak die speelde voor de Rechtbank Midden-Nederland hebben verkoper en koper in de koopovereenkomst afgesproken dat de verschuldigde overdrachtsbelasting voor rekening van koper zou zijn. Voorts zijn partijen overeengekomen dat wanneer koper een beroep kan doen op de vermindering van overdrachtsbelasting hij aan verkoper het verschil tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn zonder vermindering en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag aan verkoper zou uitkeren.

Daags voor ondertekening van de koopovereenkomst heeft de makelaar van de verkoper aan de koper een mail gestuurd waarin hij aangeeft dat het standpunt van de NVM is dat het verschil tussen twee procent en zes procent leidt tot een lager bedrag dat door koper aan verkoper moet worden uitgekeerd. De volgende dag wordt de koopovereenkomst getekend.

In geschil is of de koper verplicht is zes procent dan wel twee procent over de eerste koopprijs aan de verkoper te vergoeden. Daartoe stelt de verkoper dat voor wat betreft de overdrachtsbelasting de transactie voor hem neutraal zou zijn, doordat de koper de door verkoper betaalde overdrachtsbelasting aan hem zouden vergoeden. Koper stelt dat door de mededeling van de makelaar hij bij een verplichting tot vergoeding van zes procent heeft gedwaald, doordat de makelaar dan een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

De rechtbank
In haar beoordeling geeft de rechtbank aan dat de vraag, hoe in het contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet uitsluitend kan worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen. Het komt aan, op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en ook hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zulke partijen kan worden verwacht. De verkoper heeft onweersproken gesteld dat de strekking van de betreffende bepaling is dat hij per saldo geen overdrachtsbelasting betaalt, doordat deze belasting wordt vergoed door de koper. Daarbij is van belang dat de kopers op het moment van de mondelinge overeenstemming bereid moeten worden geacht zes procent overdrachtsbelasting af te dragen over de overeengekomen koopprijs en het voordeel aan verkoper te vergoeden. Niet is gesteld of gebleken dat partijen contact hebben gehad over de uitleg van de betreffende bepaling in de koopovereenkomst, of over de vraag of het betreffende beding moest worden aangepast. Tot slot laat de rechter meewegen dat wanneer de koper de betreffende bepaling zo heeft uitgelegd dat het niet langer zijn verplichting was om zes procent overdrachtsbelasting aan de verkoper af te dragen en hij daartoe niet langer bereid was, het op zijn weg lag om deze gewijzigde stellingname en uitleg aan de verkoper kenbaar te maken alvorens tot ondertekening van de koopakte over te gaan. Hierbij wordt meegewogen dat de verkoper de overeenkomst al voor 1 juli had ondertekend en de gewijzigde stellingname en uitleg van de kopers hem ertoe hadden kunnen brengen om het zetten van zijn handtekening te heroverwegen.

De rechter veroordeelt de koper tot betaling van de zes procent overdrachtsbelasting over de oorspronkelijke koopsom aan de verkoper.

In de zaak die speelde voor de Rechtbank Midden-Nederland hebben verkoper en koper in de koopovereenkomst afgesproken dat de verschuldigde overdrachtsbelasting voor rekening van koper zou zijn. Voorts zijn partijen overeengekomen dat wanneer koper een beroep kan doen op de vermindering van overdrachtsbelasting hij aan verkoper het verschil tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn zonder vermindering en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag aan verkoper zou uitkeren.

Daags voor ondertekening van de koopovereenkomst heeft de makelaar van de verkoper aan de koper een mail gestuurd waarin hij aangeeft dat het standpunt van de NVM is dat het verschil tussen twee procent en zes procent leidt tot een lager bedrag dat door koper aan verkoper moet worden uitgekeerd. De volgende dag wordt de koopovereenkomst getekend.

In geschil is of de koper verplicht is zes procent dan wel twee procent over de eerste koopprijs aan de verkoper te vergoeden. Daartoe stelt de verkoper dat voor wat betreft de overdrachtsbelasting de transactie voor hem neutraal zou zijn, doordat de koper de door verkoper betaalde overdrachtsbelasting aan hem zouden vergoeden. Koper stelt dat door de mededeling van de makelaar hij bij een verplichting tot vergoeding van zes procent heeft gedwaald, doordat de makelaar dan een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

De rechtbank
In haar beoordeling geeft de rechtbank aan dat de vraag, hoe in het contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet uitsluitend kan worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen. Het komt aan, op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en ook hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zulke partijen kan worden verwacht. De verkoper heeft onweersproken gesteld dat de strekking van de betreffende bepaling is dat hij per saldo geen overdrachtsbelasting betaalt, doordat deze belasting wordt vergoed door de koper. Daarbij is van belang dat de kopers op het moment van de mondelinge overeenstemming bereid moeten worden geacht zes procent overdrachtsbelasting af te dragen over de overeengekomen koopprijs en het voordeel aan verkoper te vergoeden. Niet is gesteld of gebleken dat partijen contact hebben gehad over de uitleg van de betreffende bepaling in de koopovereenkomst, of over de vraag of het betreffende beding moest worden aangepast. Tot slot laat de rechter meewegen dat wanneer de koper de betreffende bepaling zo heeft uitgelegd dat het niet langer zijn verplichting was om zes procent overdrachtsbelasting aan de verkoper af te dragen en hij daartoe niet langer bereid was, het op zijn weg lag om deze gewijzigde stellingname en uitleg aan de verkoper kenbaar te maken alvorens tot ondertekening van de koopakte over te gaan. Hierbij wordt meegewogen dat de verkoper de overeenkomst al voor 1 juli had ondertekend en de gewijzigde stellingname en uitleg van de kopers hem ertoe hadden kunnen brengen om het zetten van zijn handtekening te heroverwegen.

De rechter veroordeelt de koper tot betaling van de zes procent overdrachtsbelasting over de oorspronkelijke koopsom aan de verkoper.

De casus Weert
Het ontwerpbesluit tot onteigening had ter inzage gelegen van 7 april tot en met 18 mei 2011. Het Koninklijk Besluit was ondertekend op 15 november 2015, en vervolgens in december 2012 in de Staatscourant gepubliceerd en aan de eigenaar toegezonden.

In de gerechtelijke onteigeningsprocedure had de eigenaar het verweer gevoerd dat de termijn voor bekendmaking aldus was overschreden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. De eigenaar laat het er niet bij zitten en stelt cassatieberoep in.

Art. 78 lid 6 Ow
De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van het middel voorop dat de tekst van art. 78 lid 6 Ow niet bepaalt dat de bekendmaking van een koninklijk besluit tot onteigening binnen zes maanden na de terinzagelegging van het ontwerpbesluit dient plaats te vinden.
Het artikellid luidt:
“Het koninklijk besluit wordt genomen binnen zes maanden na afloop van de termijn gedurende welke het ontwerpbesluit met de bijbehorende stukken ingevolge art. 3:11 Awb ter inzage heeft gelegen. Het besluit wordt bekend gemaakt aan de verzoeker en aan de in het vijfde lid, onder 3°, bedoelde eigenaren en andere rechthebbenden.”

Hoge Raad
De Hoge Raad memoreert dat art. 78 lid 6 Ow is ingevoerd bij de Crisis- en herstelwet van 18 maart 2010, Stb. 135. Met die wet is niet alleen een versnelling van onteigeningspro-cedures beoogd, maar is ook de wijze van besluitvorming gewijzigd. De verwijzing naar het bepaalde in art. 86 lid 1 (oud) Ow dat het goedkeuringsbesluit bekend moest zijn gemaakt binnen negen maanden na de terinzagelegging van het besluit van de gemeenteraad is dus achterhaald, en uit de parlementaire geschiedenis van art. 78 lid 6 Ow kan niet worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat bekendmaking van het goedkeuringsbesluit dient te geschieden binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging van het ontwerpbesluit. Bij deze stand van zaken komt uit een oogpunt van rechtszekerheid doorslaggevend gewicht toe aan de tekst van art. 78 lid 6 Ow.

De Hoge Raad is het dus eens met de rechtbank dat het KB binnen zes maanden moet zijn genomen, en niet tevens hoeft te zijn bekend gemaakt.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

De casus Weert
Het ontwerpbesluit tot onteigening had ter inzage gelegen van 7 april tot en met 18 mei 2011. Het Koninklijk Besluit was ondertekend op 15 november 2015, en vervolgens in december 2012 in de Staatscourant gepubliceerd en aan de eigenaar toegezonden.

In de gerechtelijke onteigeningsprocedure had de eigenaar het verweer gevoerd dat de termijn voor bekendmaking aldus was overschreden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. De eigenaar laat het er niet bij zitten en stelt cassatieberoep in.

Art. 78 lid 6 Ow
De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van het middel voorop dat de tekst van art. 78 lid 6 Ow niet bepaalt dat de bekendmaking van een koninklijk besluit tot onteigening binnen zes maanden na de terinzagelegging van het ontwerpbesluit dient plaats te vinden.
Het artikellid luidt:
“Het koninklijk besluit wordt genomen binnen zes maanden na afloop van de termijn gedurende welke het ontwerpbesluit met de bijbehorende stukken ingevolge art. 3:11 Awb ter inzage heeft gelegen. Het besluit wordt bekend gemaakt aan de verzoeker en aan de in het vijfde lid, onder 3°, bedoelde eigenaren en andere rechthebbenden.”

Hoge Raad
De Hoge Raad memoreert dat art. 78 lid 6 Ow is ingevoerd bij de Crisis- en herstelwet van 18 maart 2010, Stb. 135. Met die wet is niet alleen een versnelling van onteigeningspro-cedures beoogd, maar is ook de wijze van besluitvorming gewijzigd. De verwijzing naar het bepaalde in art. 86 lid 1 (oud) Ow dat het goedkeuringsbesluit bekend moest zijn gemaakt binnen negen maanden na de terinzagelegging van het besluit van de gemeenteraad is dus achterhaald, en uit de parlementaire geschiedenis van art. 78 lid 6 Ow kan niet worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat bekendmaking van het goedkeuringsbesluit dient te geschieden binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging van het ontwerpbesluit. Bij deze stand van zaken komt uit een oogpunt van rechtszekerheid doorslaggevend gewicht toe aan de tekst van art. 78 lid 6 Ow.

De Hoge Raad is het dus eens met de rechtbank dat het KB binnen zes maanden moet zijn genomen, en niet tevens hoeft te zijn bekend gemaakt.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

Wegens de lengte van het wetsvoorstel en de toelichting is het onmogelijk volledig te zijn in deze berichtgeving. Toch is komt hieronder een groot deel van de relevante regelgeving aan de orde en worden vele facetten van de aanstaande business to consumer wetgeving besproken.

Implementatie richtlijn

Het wetsvoorstel is een gevolg van de voor Nederland verplichte implementatie van de Richtlijn consumentenrechten. Het toepassingsgebied van die richtlijn ziet onder meer op alle overeenkomsten die tussen handelaren en consumenten worden gesloten op afstand, via onder andere internet en telefoon. Dit wetsvoorstel en de toelichting voorzien in een eerste stap in de implementatie van de richtlijn.

Volgens de toelichting zal de Consumentenautoriteit de regels gaan handhaven in de vorm van publiek toezicht op de voorschriften uit het onderhavige wetsvoorstel (De Consumentenautoriteit wordt eind dit jaar / begin volgend jaar omgedoopt tot Autoriteit Consument en Markt (ACM)). In het wetsvoorstel ter oprichting van de AMC worden boetes geüniformeerd zodat de hoogte van de op te leggen boete voor alle bestuursrechtelijke handhavingen op het gebied van consumentenbescherming maximaal € 450.000,– per overtreding gaat bedragen.

Individuele consumenten kunnen handelaren aanspreken op naleving van de normen uit het onderhavige wetsvoorstel en daartoe vorderingen bij de rechter indienen. Zij kunnen onder meer schadevergoeding vorderen en afgesloten overeenkomsten vernietigen of ontbinden indien de regels niet juist worden nageleefd door handelaren.

Enkele definities

Overeenkomst op afstand

De overeenkomst op afstand wordt in het nieuwe wetsvoorstel in overeenstemming met de richtlijn als volgt gedefinieerd:

“de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand”

Het toepassingsgebied van het wetsvoorstel is zeer ruim. Zo valt de handel en verkoop via internet, sms en telefoon onder het begrip overeenkomst op afstand.

Informatieverschaffing via “duurzame gegevensdragers”

Volgens het wetsvoorstel moet de consument middels een duurzame gegevensdrager worden geinformeerd over verschillende zaken, zoals de bevestiging van ontbinding van een op afstand gesloten overeenkomst. Ook de verplichte informatie, die aan de consument moet worden verstrekt, wordt via een duurzame gegevensdrager verschaft. Wat is een duurzame gegevensdrager?

“ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”

Volgens de considerans bij de richtlijn kunnen ook e-mails als digitale gegevensdragers worden gezien, naast papier, usb-sticks, cd-rom’s, dvd’s, geheugenkaarten en harde schijven.

Digitale inhoud

De nieuwe wet is straks ook van toepassing op de levering van digitale inhoud, gedefinieerd als gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. De toelichting spreekt over bijvoorbeeld muziek, games, video’s, teksten, software en dergelijke

Informatieverplichtingen

In eerdere berichtgeving hebben wij u al over enkele belangrijke informatieverplichtingen geïnformeerd. Het gaat daarbij onder meer over de volgende verplichte informatie, die op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verstrekt (de lijst is niet uitputtend):

- de kenmerken van de aangeboden producten en/of diensten;
- de identiteit van de handelaar, zijn adres en telefoonnummer;
- de prijs (inclusief belastingen en extra kosten);
- de betaalwijzen;
- informatie over het recht op ontbinding;
- de kosten van terugzending en het gebruik van bepaalde goederen;
- een herinnering aan de waarborg van wettelijke conformiteit;
- eventuele garanties;
- gedragscodes (indien bestaand);
- informatie over de duur van de overeenkomst;
- allerhande informatie over digitale inhoud;
- en melding van (toepasselijke) buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures.

Deze informatie moet op een in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaats worden weergegeven.

Deze informatie moet ook via een duurzame gegevensdrager worden bevestigd, tenzij deze informatie al vooraf op een duurzame drager is verstrekt. Een deel van deze informatie moet nu ook al, op grond van de huidige regels, verstrekt worden.

Naast de algemene verplichtingen dient de handelaar de consument bij digitale inhoud (zie hiervoor) op de hoogte te stellen van de functionaliteit en de interoperabiliteit ervan.

Verder is de handelaar gehouden om de consument de verplichte bevestiging van de gesloten overeenkomst te verstrekken.

De memorie van toelichting meldt dat deze informatie daadwerkelijk aan de consument moet worden verstrekt en de handelaar niet volstaan kan worden met het versturen van een link naar de informatie.

Geen vooraf aangevinkte vakjes meer

Volgens de memorie van toelichting moet “afgeleide instemming” van de consument via vooraf aangevinkte vakjes tegengegaan worden. De toelichting spreek over het volgende voorbeeld:

“Men kan hierbij denken aan het online boeken van een busticket, waarbij ook – tegen betaling – een aanvullende maaltijdservice aan de consument wordt aangeboden en waar alvast het hokje, waarmee de maaltijdservice wordt geaccepteerd, is aangevinkt.”

Deze praktijk is niet langer meer toegestaan. Wel is het toegestaan om een dergelijke aanvullende dienst gratis aan te bieden – en om daarvoor een hokje vooraf aan te vinken. Een andere – wellicht te verkiezen – optie is het vragen om uitdrukkelijke instemming van de consument met de aanvullende dienst.

Er is uitdrukkelijke instemming nodig om consumenten te laten betalen voor aanvullende prestaties. De wetgevers geeft een elektronische handtekening ter accordering als voorbeeld, of het intypen van de woorden “ik ga ermee akkoord” of een andere wijze waaruit de wil van de consument ondubbelzinnig blijkt. Ook een knop die of een hokje dat de consument apart moet aanvinken is voldoende uitdrukkelijk.

Handelen in strijd handelt met deze bepaling heeft als gevolg dat de consument niet gebonden. De consument heeft recht op terugbetaling op grond van het leerstuk van onverschuldigde betaling. De betaling kan door hem worden teruggevorderd.

De knop “bestelling met betaalverplichting”

Volgens het wetsvoorstel dient de handelaar zijn elektronische bestelproces zo in te richten dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Als gebruik wordt gemaakt van een knop, aldus het wetsvoorstel, dan moet ook op goed leesbare wijze de aanvaarding van een betalingsverplichting jegens de handelaar blijken:

“Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede “bestelling met betalingsverplichting” wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring.” 

Een overeenkomst die in strijd hiermee tot stand komt, is vernietigbaar.

Volgens de toelichting impliceert de in de richtlijn gebruikte tekst dat indien de consument geen betalingsverplichting aangaat, bijvoorbeeld bij gratis content, al dan niet onder bepaalde gebruiksvoorwaarden of vergezeld van adware, deze informatie over betalingsverplichtingen niet verstrekt hoeft te worden.

Kosten voor het gebruik betaalmiddelen

Het wetsvoorstel noemt de maximale kosten die gerekend mogen worden voor het gebruik van bepaalde betaalmiddelen van de handelaar. Het gaat dan om betaalmiddelen als Ideal, Paypal, creditcard, overschrijving per bank en dergelijke. Voortaan mag niet meer worden gerekend dan de kosten die de handelaar maakt door gebruik van het betaalmiddel aan de betaaldienstverlener zoals de bank, waarbij het kan gaan om zowel variabele kosten (kosten per transactie) als vaste kosten (bijvoorbeeld de periodiek aan de bank verschuldigde bijdragen voor een betaalsysteem). De handelaar zal zich volgens de toelichting moeten verantwoorden over deze kosten. Rekent de handelaar toch teveel af, dan is kan het teveel betaalde op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd.

Overigens verplicht het wetsvoorstel nog tot het duidelijk en leesbaar aangeven welke betaalmiddelen worden aanvaard door de handelaar.

Verlengde bedenktijd

Het niet vermelden van de juiste informatie over het recht op ontbinding kent verstrekkende gevolgen. De wetgever noemt informatieverschaffing over het recht van ontbinding van de consument essentieel. Zonder opgaaf van redenen mag de consument de overeenkomst ontbinden. Volgens de memorie van toelichting betekent dit:

“dat de consument zich op geen enkele wijze hoeft te verantwoorden over de achtergrond van de ontbinding. [Dit] staat er niet aan in de weg dat de handelaar de consument vraagt naar de achtergrond van de ontbinding, mits ondubbelzinnig blijkt dat de beantwoording niet verplichting is om het recht uit te oefenen.”

De consument krijgt onder de nieuwe regelgeving 14 kalenderdagen bedenktijd (is nu nog 7 dagen) om de online koop ongedaan te maken. Indien geen informatie over het ontbindingsrecht is gemeld, dan zal de consument een veel langere tijd krijgen de koop te herroepen, namelijk tot 1 jaar (is nu nog 3 maanden). 

Over het tijdstip van het ingaan van de termijn van 14 dagen merkt de memorie van toelichting op dat dit bij consumentenkoop eenvoudig is vast te stellen, namelijk in beginsel bij aflevering. Ingewikkelder wordt het indien zowel een zaak wordt geleverd (denk aan een wasmachine), als een dienst (het onderhoudscontract voor de wasmachine). De wetgever geeft aan wat in dat geval geldt:

“Dit houdt in dat voor de levering van een wasmachine met hierbij een onderhoudscontract, de termijn van ontbinding van de overeenkomst zal aanvangen nadat de wasmachine is geleverd. Lastiger zijn de gevallen waarbij de zaak ondergeschikt is aan de dienstverlening – bijvoorbeeld het bestellen van een pakket voor digitale televisie. In dit geval lijkt de termijn voor ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig het regime van de levering van zaken het meeste met de aard en strekking van de richtlijn overeen te stemmen. Immers, de consument kan pas zien hoe de dienst concreet werkt nadat hij de digitale ontvanger heeft geïnstalleerd en de televisiesignalen ontvangt. Ook in de Nederlandse jurisprudentie is een dergelijke uitleg aangenomen (Rb Arnhem 14 juni 2010, LJN BN0733). De uiteindelijke uitleg is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.”

Voor online bestelde diensten geldt dat de ontbindingstermijn begint te lopen vanaf het moment dat de consument met de muis klikt op de bestelknop.

Modelformulier voor herroeping

Uit de richtlijn kan worden afgeleid dat online handelaren verplicht zijn een ‘Modelformulier voor herroeping’ op hun website op te nemen wanneer een herroepingsrecht bestaat. Daarin staat een sjabloonmatige tekst die consumenten kunnen gebruiken om hun online afgesloten overeenkomst te herroepen.

Ons inziens verplicht de richtlijn handelaren tot verstrekking van het modelformulier voor herroeping. Het standpunt van de Nederlandse wetgever hierover is echter niet geheel duidelijk. Enerzijds meldt de Nederlandse wetgever in het kader van de informatieverplichtingen dat de richtlijn er ter vergemakkelijking van de uitoefening van het ontbindingsrecht in voorziet dat de handelaar een modelformulier moet verstrekking aan de consument (p. 33 van de toelichting). Anderzijds meldt de Nederlandse wetgever in de toelichting op de wijze waarop het recht van ontbinding van de overeenkomst moet worden uitgeoefend: ‘Lid 4 bouwt hierop voort en ziet op de situatie dat de handelaar de mogelijkheid biedt om via zijn website een verklaring tot ontbinding van de overeenkomst aan te bieden. Een dergelijke faciliteit is overigens geenszins verplicht. De handelaar kan op zijn website bijvoorbeeld het modelformulier tot ontbinding plaatsen of een andere ondubbelzinnige verklaring.’ Hier lijkt de wetgever de verschillende mogelijkheden tot uitoefening van het recht op ontbinding door de consument te verwisselen met de verplichting van de handelaar tot verstrekking van het modelformulier.

Wij menen dat verstrekking van het Modelformulier op de website de meest veilige optie is om te voldoen aan de verplichtingen uit de richtlijn. Indien dat formulier elektronisch kan worden ingevuld en toegezonden, moet de handelaar overigens onverwijld een bevestiging daarvan sturen aan de consument.

Kosten gemoeid met ontbinding

Er mogen er geen kosten verbonden zijn aan de uitoefening van het recht op ontbinding, tenzij dat is bepaald in het nieuwe regelgevend kader. De gedachte is dat de consument anders ervan wordt weerhouden het ontbindingsrecht uit te oefenen. Volgens de toelichting strekt het wetsvoorstel ertoe de consument te vrijwaren voor enige aansprakelijkheid die samenhangt met de uitoefening van het herroepingsrecht.

Echter, de handelaar moet volgens de nieuwe regels wél informatie verschaffen over de mogelijke kosten die als gevolg van de uitoefening van het ontbindingsrecht ontstaan. Die bestaan uit de verzendkosten van de consument voor het retourneren van de zaken aan de handelaar. Het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van zaken zal moeten dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding, moet dus worden gemeld. Als zaken door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, moeten de kosten gemoeid met terugzending worden gemeld. Aan deze verplichting kan volgens de toelichting worden voldaan door een prijsopgaaf van een mogelijke vervoerder en de geschatte prijs voor het vervoer. Als deze kosten niet te geven zijn, omdat de handelaar bijvoorbeeld zelf geen terugzendregeling aanbiedt, dan volstaat volgens de toelichting een verklaring dat de consument kosten kwijt is met terugzending, met een redelijke raming van de maximale kosten die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten die de handelaar heeft gemaakt voor de levering aan de consument.

De Europese wetgever realiseert zich kennelijk dat de informatie die terzake verplicht vooraf op websites moet worden gemeld omvangrijk is. Daarom is er een formulier bij de richtlijn gevoegd waarmee, indien dit formulier juist wordt ingevuld, aan een belangrijk deel van de informatieverplichtingen – voornamelijk die over het herroepingsrecht – wordt voldaan. De toelichting geeft echter niet aan hoe dit formulier precies moet worden ingevuld.

Gevolgen van ontbinding

Inroeping van het recht de overeenkomst te ontbinden zorgt ervoor dat de overeenkomst wordt beëindigd en er verbintenissen ontstaan tot het ongedaan maken van de prestatie. Bij een consumentenkoop betekent dit dat de consument de ontvangen zaak zal moeten terugsturen en de handelaar hetgeen is betaald zal moeten vergoeden. Bij de levering van diensten ligt het anders. In beginsel hoeft de consument bij ontbinding van dergelijke overeenkomsten geen kosten te vergoeden, tenzij hij – volgens de toelichting – uitdrukkelijk om aanvang van de dienstverlening binnen de ontbindingstermijn heeft verzocht. Dan moet hij de in de overeenkomst bepaalde prijs naar rato van de verrichte werkzaamheden betalen. Er mogen geen andere kosten worden gerekend.

Uitzonderingen op het herroepingsrecht

De belangrijkste uitzonderingen op het hiervoor omschreven herroepingsrecht van de consument betreffen overeenkomsten tot het verrichten van diensten en tot levering van digitale inhoud.

Weliswaar heeft de consument een ontbindingsrecht bij levering van diensten, maar dat vervalt volgens de memorie van toelichting op het moment dat de overeenkomst volledig is nagekomen binnen de termijn waarbinnen kan worden ontbonden. De consument moet dan wel hebben ingestemd met de uitvoering van de dienst tijdens de ontbindingstermijn. Voorts is als voorwaarde gesteld, aldus de memorie van toelichting, dat de consument uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij afstand doet van het ontbindingsrecht nadat de dienst volledig zal zijn verricht. Dit wijkt af van de wettekst zelf, waarin staat dat de consument uitdrukkelijk vooraf moet instemmen met uitvoering van de dienst, en hij heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd.

Wij vermoeden bij de levering van diensten en digitale inhoud een wijziging in het bestelproces nodig zal zijn, in die zin dat bij de bij bestelknop vooraf een niet-aangevinkt vakje moet komen te staan (en indien dat vakje niet wordt aangevinkt, men niet verder kan in het bestelproces) waarbij de consument door het aanvinken van dat vakje toestemming verleent voor directe uitvoering van de dienst en/of levering van de digitale inhoud en erkent dat hij zijn herroepingsrecht verliest. De memorie van toelichting geeft als voorbeeld het opnemen van een dergelijke verklaring als aparte stap in het bestelproces. Het wetsvoorstel kent immers – in lijn met de richtlijn – de regel dat indien de consument wenst dat de verrichting van diensten aanvangt tijdens de herroepingstermijn, de handelaar de consument daarom uitdrukkelijk verzoekt. Verder is het verplicht dat de consument verklaart afstand te doen van zijn ontbindingsrecht.

Ook dient de handelaar, voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijk voorafgaande toestemming en de erkenning van de consument dat hij zijn herroepingsrecht verliest bij digitale inhoud te bevestigen op een duurzame gegevensdrager.

Ten slotte wordt een groot aantal andere uitzonderingen op het herroepingsrecht van de consument gemaakt dat reeds in de huidige regelgeving staat. Zo geldt voor op maat gemaakte producten, bederfelijke waar, verzegelde audio- en video opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling is verbroken géén herroepingsrecht. Volgens de toelichting is de reikwijdte van de uitzondering voor kranten en tijdschriften aanzienlijk teruggebracht: losse kranten of tijdschriften zijn weliswaar uitgezonderd van het ontbindingsrecht, maar dat geldt niet voor abonnementen. Dat betekent volgens de toelichting dat op een via internet of telefoon (of op straat) gesloten krantenabonnementen voortaan het herroepingsrecht geldt.

Kortom, handelaren zullen dus vooraf moeten melden dat de consument geen herroepingsrecht heeft of de omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest.

Gevolgen van ontbinding

Wat zijn de gevolgen van een ontbinding? De consument moet bestelde goederen uiterlijk binnen 14 dagen na herroeping  retourneren. De handelaar moet onverwijld en uiterlijk binnen 14 dagen alle betalingen, inclusief leveringskosten die de handelaar in rekening brengt, aan consument vergoeden.

De handelaar mag volgens de richtlijn echter wachten met terugbetaling tot de goederen zijn geretourneerd, of consument heeft aangetoond dat goederen zijn teruggezonden. Vóór die tijd is er, volgens de memorie van toelichting, sprake van een natuurlijke verbintenis. Dat heeft de praktische consequentie dat de handelaar bij terugbetaling voor het moment van ontvangst van de zaken of bewijs van terugzending, niet onverschuldigd presteert, aldus de toelichting. Aan de kant van de consument betekent het dat hij geen beroep kan doen op opschorting totdat hij de zaken heeft teruggestuurd. Komt de consument de gestelde termijn om ontvangen zaken terug te sturen niet na dan kan de handelaar schadevergoeding vorderen.

Deze regels gelden overigens niet als de handelaar zelf heeft aangeboden de zaken op te halen bij de consument.

Kosten van terugzending

Volgens het wetsvoorstel draagt de consument de rechtstreekse kosten van terugzending, tenzij de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat hij deze kosten moet dragen. Verzuimt de handelaar om aan deze informatieplicht te voldoen dan is de consument volgens de toelichting de rechtstreekse kosten van terugzending niet verschuldigd en kunnen deze worden teruggevorderd.

Waardevermindering van goederen

Wat geldt als de consument de goederen gedurende de bedenktijd heeft gebruikt? Kan de handelaar daarvoor schadevergoeding vorderen? De consument is alleen aansprakelijk voor waardevermindering indien die verder gaat dan nodig om aard, kenmerken en werking goed vast te stellen. Volgens de toelichting houdt dit het volgende in:

“De consument is voortaan aansprakelijk voor een handelen dat verder gaat dan nodig om de aard, de kenmerken en de werking van de zaak vast te stellen. Dit houdt in dat de consument zorgvuldig met de ontvangen zaak moet omgaan. (…) Als uitgangspunt geldt dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de zaken te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen (overweging 47 van de richtlijn). Een kledingstuk passen is bijvoorbeeld toegestaan. Wordt een kledingstuk, zoals een rokkostuum, langer gedragen (bijvoorbeeld op een gala), dan gaat dit verder dan noodzakelijk en zal de consument aansprakelijk zijn voor de waardevermindering. De richtlijn voorziet nadrukkelijk niet in de mogelijkheid om het ontbindingsrecht bij verkeerd gebruik van de geleverde zaak te laten vervallen.”

In bepaalde gevallen is het volgens de toelichting mogelijk dat een zaak in waarde vermindert, maar dat deze vermindering toch voor rekening blijft van de handelaar:

“Gedacht kan worden aan het geval dat een consument via internet een computer koopt. Zet de consument deze computer aan waardoor automatisch allerlei software wordt geïnstalleerd die zich aan de gebruiker aanpast, dan zal doorgaans de waarde van de computer verminderen: om de computer opnieuw te verkopen zal de software opnieuw geïnstalleerd moeten worden.”

De consument is overigens in geen geval aansprakelijk voor waardevermindering, indien handelaar heeft nagelaten informatie over herroepingsrecht te verstrekken.

Vergoedingen bij dienstverlening bij uitoefening herroepingsrecht

De richtlijn voorziet in een vergoeding voor de handelaar die vóórdat de ontbinding wordt ingeroepen diensten verricht. Zijn diensten verleend, dan kan de consument naar rato aansprakelijk zijn voor de (kosten van de) verrichte dienstverlening. Wel is vereist dat de consument vooraf over deze kosten wordt geïnformeerd: de handelaar moet de consument op een duurzame gegevensdrager informeren over de verplichting om de pro rato kosten voor de reeds verrichte dienst te betalen. De toelichting geeft een voorbeeld ter illustratie van de werking van deze specifieke regeling betreffende de levering van een internetabonnement met modem:

“Bij een internetabonnement zal de consument dus zorgvuldig met het geleverde modem moeten omgaan, omdat hij anders aansprakelijk is voor de waardevermindering. Voorts zal de consument, mits hij hierom heeft verzocht en over de vergoedingsregeling is geïnformeerd, een vergoeding moeten betalen voor de tijd dat hij van internet gebruik heeft gemaakt tijdens de ontbindingstermijn. Hierbij zou de vergoeding kunnen worden bepaald aan de hand van het aantal dagen dat de consument heeft kunnen internetten, in verhouding tot de prijs die de consument maandelijks verschuldigd is.”

Overigens geldt nog dat bij overeenkomsten die zowel op goederen als diensten betrekking hebben, de voorschriften inzake het terugzenden van goederen gelden voor de goederenaspecten en de vergoedingsregeling voor diensten geldt voor de dienstenaspecten.

De consument draagt zoals gezegd geen kosten voor diensten wanneer hij niet uitdrukkelijk heeft verzocht om diensten die tijdens de ontbindingstermijn zijn verricht. Evenmin is, aldus de memorie van toelichting, een vergoeding verschuldigd indien de handelaar heeft nagelaten om de consument te informeren over de hiervoor besproken (pro rato) vergoedingsregeling. Ten derde behoort de handelaar volgens de memorie van toelichting de consument te informeren dat deze afstand doet van het ontbindingsrecht wanneer de overeenkomst tot het verrichten van diensten volledig tijdens de ontbindingstermijn is nagekomen.

Betreft het levering van digitale inhoud dan draagt de consument géén kosten indien hij er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen voor het einde van de ontbindingstermijn, en indien hij niet heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding of indien de handelaar heeft verzuimd de verplichte bevestiging van de gesloten overeenkomst te verstrekken.

Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand

Aan het slot van de toelichting op het nieuwe wetsvoorstel staan enkele aanvullende bepalingen over de manier waarop gecommuniceerd moet worden. Zo bepaalt het wetsvoorstel dat de handelaar de verplichte informatie verstrekt “op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand en in een duidelijke en begrijpelijke taal”. Het wetsvoorstel verklaart per medium (sms, internet, televisie e.d.) een aantal aanvullende en bijzondere bepalingen van toepassing.

Ten slotte

Het wachten is nu op het verdere wetgevingsproces, dat naar verwachting nog dit gehele jaar in beslag zal nemen. Wij houden u op de hoodte van de relevante ontwikkelingen.

De DNR 2011 zijn standaardvoorwaarden welke zijn opgesteld door de brancheverenigingen van architecten en ingenieursbureaus. Doordat deze eenzijdig zijn opgesteld, ontstaan er regelmatig discussies vanuit de opdrachtgevers. In de praktijk werd daarom al regelmatig afgeweken van de DNR 2011. Deze afwijkingen leidden tot ondoorzichtigheid. Aedes en NEPROM hebben daarop besloten de afwijkingen samen te brengen in één model.

Afwijkingen
De grootste verschillen zijn te vinden in de regeling voor het tussentijds beëindigen van een opdracht en de aansprakelijkheid van de adviseur. Dit is in het nieuwe model beter geregeld voor de opdrachtgever. Het voordeel voor de adviseur is dat hij door het gebruik van dit model beter weet welke afwijkingen op de DNR 2011 hij kan verwachten.

Het nieuwe model en de leeswijzer zijn de vinden op de websites van Aedes en NEPROM.

De DNR 2011 zijn standaardvoorwaarden welke zijn opgesteld door de brancheverenigingen van architecten en ingenieursbureaus. Doordat deze eenzijdig zijn opgesteld, ontstaan er regelmatig discussies vanuit de opdrachtgevers. In de praktijk werd daarom al regelmatig afgeweken van de DNR 2011. Deze afwijkingen leidden tot ondoorzichtigheid. Aedes en NEPROM hebben daarop besloten de afwijkingen samen te brengen in één model.

Afwijkingen
De grootste verschillen zijn te vinden in de regeling voor het tussentijds beëindigen van een opdracht en de aansprakelijkheid van de adviseur. Dit is in het nieuwe model beter geregeld voor de opdrachtgever. Het voordeel voor de adviseur is dat hij door het gebruik van dit model beter weet welke afwijkingen op de DNR 2011 hij kan verwachten.

Het nieuwe model en de leeswijzer zijn de vinden op de websites van Aedes en NEPROM.

‘(…) I understand that you are interested in supplying the rattan baskets to us. We would like to change the baskets a little bit so that they are not exactly the same as Basil. The handelgrips now from Basil are square shape and meaby it is possible to make them a little round at downside. (…)’

Kort geding

Nadat beslag is gelegd op de door de Douane tegenhouden manden, start Basil een kort geding procedure. Basil vordert in deze procedure (onder meer) een inbreukverbod op grond van haar auteursrechten ten aanzien van de vormgeving van twee Basil-fietsmanden (Basil Denton en Basil Dalton).

Auteursrecht op een fietsmand

Om te beoordelen of Burgers inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Basil, moet de rechter eerst beoordelen of de fietsmanden van Basil auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Bij deze beoordeling stelt de rechtbank voorop dat, ‘wil een voortbrengsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, vereist is dat het een eigen intellectuele schepping van de maker betreft die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van dat voortbrengsel. (…)’

De rechtbank oordeelt te aanzien van één van de fietsmanden van Basil dat, hoewel er voor een fietsmand beperkte mogelijkheden voor het maken van creatieve keuzes zijn, er ten minste enige creatieve keuzes zijn gemaakt waardoor sprake is van een eigen oorspronkelijke schepping die de persoonlijkheid van de maker ervan weerspiegelt. Basil heeft creatieve keuzes gemaakt door het op een bepaalde manier combineren van (deels) al bekende elementen (bestaande sluiting met een bestaande mand). De rechtbank komt tot de conclusie dat deze fietsmand van Basil auteursrechtelijk beschermd is.

Auteursrechtinbreuk

Nu vaststaat dat er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk is, moet de rechtbank vervolgens beoordelen of Burgers ook inbreuk op die auteursrechten maakt. De vraag of Burgers haar manden aan de fietsmanden van Basil ontleend heeft staat niet ter discussie. De hierboven geciteerde e-mail van Burgers aan de leverancier van de Basil-manden maakt genoegzaam duidelijk dat Burgers bekend was met de manden van Basil.

De rechtbank oordeelt verder dat Burgers in zodanige mate de auteursrechtelijke beschermde trekken van de Basil fietsmand heeft overgenomen, dat de totaalindrukken die beide werken maken te weinig verschillen. De rechtbank concludeert op grond daarvan dat er sprake is van auteursrechtinbreuk.

Oordeel

De rechtbank beveelt Burgers om te stoppen met iedere inbreuk op de auteursrechten van Basil op straffe van een dwangsom. De door de Douane op grond van de Anti-Piraterij Verordening tegengehouden fietsmanden mogen dus niet meer door Burgers verhandeld worden.

Failliet bedrijf al sinds 2000 in de cloud

Retera Interieurwerken is op 22 september 2011 failliet verklaard. Dit bedrijf maakte al sinds het jaar 2000 gebruik van diensten van Vict voor het voeren van haar administratie. Als gevolg hiervan werd de administratie van Retera in de software en op de servers van Vict opgeslagen. Kort na het faillissement staakt Vict de dienstverlening.

Curator wil gegevens uit administratie, aanbieder wil betaald worden

De curator vraagt daarop aan Vict om toegang te krijgen tot de gegevens. Vict biedt die toegang aan tegen haar normale tarieven. De curator is niet bereid die tarieven te betalen.

Curator start kort geding, maar verliest

In plaats van op het aanbod van Vict in te gaan, start de curator een kort geding waarin hij vordert die gegevens kosteloos althans tegen lagere tarieven te krijgen. Die vordering wordt in eerste aanleg afgewezen. De rechtbank overweegt (kort samengevat) dat wanneer een curator derden inschakelt, hij die derden ook moet betalen. Er is geen expliciete wetgeving die aanbieders van cloud diensten anders behandelt.

Ook hoger beroep afgewezen

De curator gaat in hoger beroep en vordert opnieuw kosteloze dan wel goedkopere toegang tot de gegevens die bij Vict zijn opgeslagen. Opnieuw worden de vorderingen van de curator afgewezen.

Het Hof wijst er op dat de Faillissementswet al een systeem kent voor deze situaties, waarbij de curator bestaande overeenkomsten gestand kan doen (artikel 37 Fw). De curator had hier eenvoudig gebruik van kunnen maken:

Het stond de curator derhalve in beginsel vrij die overeenkomst gestand te doen, zulks uiteraard tegen betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. In dat geval had op de oude voet gebruik gemaakt kunnen blijven worden van de diensten van Vict.
De curator heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik willen maken, althans niet na 7 oktober 2011. Hij heeft zich met een beroep op de artikelen 92 en 93a Fw op het standpunt gesteld dat hem die diensten in het belang van de boedel om niet, althans tegen een veel lagere (kosten)vergoeding, ter beschikking gesteld dienden te worden,

De artikelen waar de curator zich op beroept hebben volgens het Hof betrekking op het “loutere veiligstellen van gegevens”. Daar is hier echter volgens het Hof geen sprake van, nu Vict behoorlijk wat tijd en moeite moet steken in het opnieuw leesbaar maken van de bij haar opgeslagen gegevens:

3.5.In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat Vict, zoals zij bij e-mail van 11 oktober 2011 aan de curator heeft medegedeeld (productie 3 bij inleidende dagvaarding), de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder Vict bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen.

Ook anderszins staat er niets in het de wet waaruit volgt dat Vict als cloud aanbieder bij een faillisement gratis of tegen lagere kosten diensten zou moeten aanbieden. Het komt er dan ook op neer dat Vict de normale commerciele tarieven in rekening mag brengen:

3.7 (…) Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.

Ten slotte

De casus illustreert goed hoe de keuze voor een bepaalde cloud oplossing leidt tot een (zeer) grote afhankelijkheid tot de betreffende aanbieder. Kennelijk waren er in dit geval in het verleden geen afspraken gemaakt over bijvoorbeeld het periodiek terugleveren van de opgeslagen gegevens of andere (technische) oplossingen om deze afhankelijkheid te verkleinen.

Vanuit het perspectief van de curators bezien kan ik me voorstellen dat er, gelet op de populariteit van cloud computing, op een gegeven moment gepleit gaat worden voor een nieuwe uitzondering in de Faillissementswet zodat cloud aanbieders hun diensten niet mogen opschorten bij faillissement (zie het huidige artikel 37a Fw over o.m. elektriciteitsaanbieders).

Bent u geinteresseerd in deze en andere aspecten van cloud computing, kom dan naar ons seminar op 28 mei a.s.

Graag vernemen wij wat u van de bijeenkomst vond. Het invullen van onderstaand evaluatieformulier kost slechts enkele minuten van uw tijd. Wij stellen uw mening zeer op prijs. Bij voorbaat dank daarvoor.

De presentatie van de bijeenkomst is aan de deelnemers per e-mail toegezonden.

De casus
Fruition, een in Engeland gevestigde erkende producentenorganisatie in de sector groenten en fruit, had een afzetovereenkomst gesloten met Northcourt Group Ltd (Northcourt). De 101 leden van Fruition bezitten bijna 100 % van Northcourt, die op haar beurt 50 % van de aandelen in Worldwide Fruit (WWF) bezit. Northcourt gebruikt WWF als verkoopagent. WWF brengt nagenoeg 100 % van de producten van Fruition op de markt. WWF is voorts verantwoordelijk voor de organisatie van het vervoer, het sorteren, verpakken en toezicht op de kwaliteit van de producten, met inbegrip van de algemene productiecontrole namens Fruition. WWF verzorgt ook de technische diensten en de facturering. Feitelijk vormt WWF het hart van de hele organisatie. WWF verricht alle activiteiten die een producentenorganisatie normaliter zelf uitvoert.

Nadat de Europese Commissie over de constructie opmerkingen maakte besloot het Rural Payment Agency (RPA) aanvankelijk tot opschorting van de erkenning van Fruition als producentenorganisatie, en later tot de intrekking ervan. Fruition bestreed dat besluit, stellende dat volgens Verordening 2200/96 (Vo 2200/96) de uiteindelijke zeggenschap over de activiteiten die een producentenorganisatie aan derden overlaat, niet bij de aangesloten telers hoeft te berusten.  Omdat het High Court zich afvroeg of een producentenorganisatie zeggenschap diende te houden over de activiteiten van door haar ingeschakelde derden teneinde te voldoen aan de voorwaarden voor erkenning volgens Verordening 2200/96, en zo ja, in hoeverre, besloot het de procedure aan te houden en prejudiciële vragen te stellen.

Beantwoording prejudiciële vragen door de A-G
Rol van producentenorganisaties
Alvorens de prejudiciële vragen te beantwoorden, wijst de A-G erop dat producentenorganisaties op grond van Vo 2200/96 de hoofdpijlers van de gemeenschappelijke marktordening (GMO) zijn die op hun niveau zorgen voor de gedecentraliseerde werking daarvan. De verordening draagt de producentenorganisaties bepaalde taken op en verleent hun de daarmee corresponderende bevoegdheden. Bovendien hebben producentenorganisaties  toegang tot openbare middelen van aanzienlijke omvang afkomstig uit het Europese Oriëntatie- en Garantiefonds voor de landbouw (EOGFL).  Een blik op de huidige wetgeving bevestigt volgens de A-G dat die overwegingen ook thans nog gelden.

Mogelijkheid tot uitbesteding
Vo 2200/96 is in 2008 vervangen door Verordening 1234/2007 (Vo 1234/2007). Vo 1234/2007 bevat uitdrukkelijk regels voor de uitbesteding van activiteiten door producentenorganisaties. In Vo 2200/96 ontbraken een vergelijkbare regels. De A-G is echter van mening dat uitbesteding ook onder Vo 2200/96 mogelijk is.

Zeggenschap over de uitbestede activiteiten
Het overkoepelende oogmerk van de voor producentenorganisaties geldende erkenningsregels is volgens de A-G, te waarborgen dat producentenorganisaties in staat zijn hun essentiële activiteiten zodanig uit te oefenen dat de onderliggende openbare belangen op doelmatige wijze kunnen worden nagestreefd en verspilling, misbruik of zelfs frauduleus beheer van de ingezette openbare middelen wordt voorkomen. Eenmaal erkend, is een producentenorganisatie jegens de nationale en Europese autoriteiten als enige verantwoordelijk voor de uitvoering van die essentiële activiteiten en voor het gebruik van de ontvangen openbare middelen. Hieruit leidt de A-G af dat producentenorganisaties een zekere zeggenschap dienen te behouden over de partijen die zij (of, op hun beurt, die partijen) hebben gecontracteerd om de essentiële activiteiten uit te (laten) voeren. De A-G wijst er wel op dat dit zeggenschapsvereiste enkel geldt ten aanzien van de activiteiten die een groepering van producenten dient te verrichten om als producentenorganisatie te worden erkend.

Mate van zeggenschap
In de visie van de A-G wordt aan het zeggenschapsvereiste van artikel 11 Vo 2200/96 voldaan indien de producentenorganisatie over een reële mogelijkheid beschikt om toezicht te houden op de activiteiten van de ingeschakelde derde, en om zo nodig corrigerend op te treden teneinde te verzekeren dat de essentiële activiteiten van een producentenorganisatie op doelmatige wijze worden uitgevoerd. Deze toezichts- en correctiebevoegdheid kunnen op twee manieren worden veiliggesteld:

1. wanneer de producentenorganisatie enig eigenaar is van de derde en deze eigendomsstructuur ongewijzigd blijft gedurende de gehele periode waarin de derde de hem door de producentenorganisatie opgedragen taken verricht; of
2. de producentenorganisatie kan over de vereiste mate van zeggenschap beschikken op grond van een contractuele regeling. Een schriftelijke overeenkomst tussen partijen acht de A-G niet noodzakelijk. Een mondelinge overeenkomst, mits geldig volgens het nationale recht, zou kunnen volstaan.

Inhoud van de uitbestedingsovereenkomst
De uitbestedingsovereenkomst moet volgens de A-G voorzien in de mogelijkheid voor de producentenorganisatie om de derden bindende instructies te geven, ten minste wat de essentiële activiteiten van de producentenorganisatie betreft. De enkele mogelijkheid om achteraf op te treden volstaat niet. Evenmin is voldoende dat een producentenorganisatie en een door haar gecontracteerde derde zijn overeengekomen om enkel besluiten te nemen op basis van consensus. De producentenorganisatie moet feitelijk in staat zijn om foutief handelen van een derde te voorkomen.

Interessant is verder dat de A-G niet inziet waarom een producentenorganisatie zich absoluut zou moeten bezighouden met de fijnere details van de aan derden uitbestede dagelijkse bedrijfsvoering. Vo 2200/96 verlangt niet dat producentenorganisaties zich moeten kunnen inlaten met alle aspecten van de normale bedrijfsvoering van door hen ingeschakelde derden, noch dat deze derden niet een (min of meer) ruime beoordelingsmarge kunnen genieten bij de uitvoering van de hun opgedragen taken (zoals de vaststelling van de verkoopprijzen en de keuze van de afnemers). Evenmin is gezegd dat een producentenorganisatie een derde niet als agent zou kunnen aanwijzen en niet als principaal gebonden kan worden door overeenkomsten die de derde op haar naam is aangegaan.

De A-G is zelfs van mening dat het niet noodzakelijk is dat een producentenorganisatie gebruik maakt van haar mogelijkheden om controle uit te oefenen om aan het zeggenschapsvereiste uit Vo 2200/96 te voldoen. Het simpele feit dat die mogelijkheden bestaan, is daarvoor voldoende. Het is echter wel essentieel dat een producentenorganisatie in staat blijft tot ingrijpen, indien dit op zijn plaats is, om de doelmatige uitoefening van de essentiële activiteiten in de zin van Vo 2200/96 te verzekeren.

Minimumniveau
De A-G wijst erop dat de door Vo 2200/96 verlangde mate van zeggenschap het minimumniveau vertegenwoordigt dat de Uniewetgever essentieel achtte ter verzekering van de naleving van de regels van die verordening inzake het functioneren van producentenorganisaties. Lidstaten mogen regels invoeren die zwaardere eisen op het vlak van de zeggenschap stellen, en voorzien in procedurele voorschriften of bewijsregels.

Conclusie
In het licht van Vo 1234/2007 is het niet opmerkelijk dat de A-G van mening is dat een producentenorganisatie essentiële activiteiten mag uitbesteden aan derden. Dat een producentenorganisatie volgens de A-G een zekere mate van zeggenschap moet uitoefenen over de door haar gecontracteerde derden teneinde de doelmatige uitvoering van die activiteiten te verzekeren is evenmin verwonderlijk. Wel opvallend is dat de A-G van mening is dat derden een (min of meer) ruime beoordelingsmarge kunnen genieten bij de uitvoering van de hun opgedragen taken, zoals de vaststelling van de verkoopprijzen en de keuze van de afnemers. Hetzelfde geldt voor de opvatting dat het niet noodzakelijk is dat een producentenorganisatie gebruik maakt van haar mogelijkheden om controle uit te oefenen om aan het zeggenschapsvereiste te voldoen.

De conclusie van de A-G is slechts een (weliswaar zwaarwegend) advies aan het Hof van Justitie. Nu dus eerst maar afwachten of het Hof van Justitie de conclusie ook overneemt. Maar wat als de conclusie wordt overgenomen? Moet het Productschap Tuinbouw dan de huidige eisen voor uitbesteding bijstellen omdat deze alsdan strenger zijn dan nodig? Dat valt nog te bezien. Het Productschap Tuinbouw is in de visie van de A-G namelijk bevoegd om strenge eisen te stellen.

De casus
Fruition, een in Engeland gevestigde erkende producentenorganisatie in de sector groenten en fruit, had een afzetovereenkomst gesloten met Northcourt Group Ltd (Northcourt). De 101 leden van Fruition bezitten bijna 100 % van Northcourt, die op haar beurt 50 % van de aandelen in Worldwide Fruit (WWF) bezit. Northcourt gebruikt WWF als verkoopagent. WWF brengt nagenoeg 100 % van de producten van Fruition op de markt. WWF is voorts verantwoordelijk voor de organisatie van het vervoer, het sorteren, verpakken en toezicht op de kwaliteit van de producten, met inbegrip van de algemene productiecontrole namens Fruition. WWF verzorgt ook de technische diensten en de facturering. Feitelijk vormt WWF het hart van de hele organisatie. WWF verricht alle activiteiten die een producentenorganisatie normaliter zelf uitvoert.

Nadat de Europese Commissie over de constructie opmerkingen maakte besloot het Rural Payment Agency (RPA) aanvankelijk tot opschorting van de erkenning van Fruition als producentenorganisatie, en later tot de intrekking ervan. Fruition bestreed dat besluit, stellende dat volgens Verordening 2200/96 (Vo 2200/96) de uiteindelijke zeggenschap over de activiteiten die een producentenorganisatie aan derden overlaat, niet bij de aangesloten telers hoeft te berusten.  Omdat het High Court zich afvroeg of een producentenorganisatie zeggenschap diende te houden over de activiteiten van door haar ingeschakelde derden teneinde te voldoen aan de voorwaarden voor erkenning volgens Verordening 2200/96, en zo ja, in hoeverre, besloot het de procedure aan te houden en prejudiciële vragen te stellen.

Beantwoording prejudiciële vragen door de A-G
Rol van producentenorganisaties
Alvorens de prejudiciële vragen te beantwoorden, wijst de A-G erop dat producentenorganisaties op grond van Vo 2200/96 de hoofdpijlers van de gemeenschappelijke marktordening (GMO) zijn die op hun niveau zorgen voor de gedecentraliseerde werking daarvan. De verordening draagt de producentenorganisaties bepaalde taken op en verleent hun de daarmee corresponderende bevoegdheden. Bovendien hebben producentenorganisaties  toegang tot openbare middelen van aanzienlijke omvang afkomstig uit het Europese Oriëntatie- en Garantiefonds voor de landbouw (EOGFL).  Een blik op de huidige wetgeving bevestigt volgens de A-G dat die overwegingen ook thans nog gelden.

Mogelijkheid tot uitbesteding
Vo 2200/96 is in 2008 vervangen door Verordening 1234/2007 (Vo 1234/2007). Vo 1234/2007 bevat uitdrukkelijk regels voor de uitbesteding van activiteiten door producentenorganisaties. In Vo 2200/96 ontbraken een vergelijkbare regels. De A-G is echter van mening dat uitbesteding ook onder Vo 2200/96 mogelijk is.

Zeggenschap over de uitbestede activiteiten
Het overkoepelende oogmerk van de voor producentenorganisaties geldende erkenningsregels is volgens de A-G, te waarborgen dat producentenorganisaties in staat zijn hun essentiële activiteiten zodanig uit te oefenen dat de onderliggende openbare belangen op doelmatige wijze kunnen worden nagestreefd en verspilling, misbruik of zelfs frauduleus beheer van de ingezette openbare middelen wordt voorkomen. Eenmaal erkend, is een producentenorganisatie jegens de nationale en Europese autoriteiten als enige verantwoordelijk voor de uitvoering van die essentiële activiteiten en voor het gebruik van de ontvangen openbare middelen. Hieruit leidt de A-G af dat producentenorganisaties een zekere zeggenschap dienen te behouden over de partijen die zij (of, op hun beurt, die partijen) hebben gecontracteerd om de essentiële activiteiten uit te (laten) voeren. De A-G wijst er wel op dat dit zeggenschapsvereiste enkel geldt ten aanzien van de activiteiten die een groepering van producenten dient te verrichten om als producentenorganisatie te worden erkend.

Mate van zeggenschap
In de visie van de A-G wordt aan het zeggenschapsvereiste van artikel 11 Vo 2200/96 voldaan indien de producentenorganisatie over een reële mogelijkheid beschikt om toezicht te houden op de activiteiten van de ingeschakelde derde, en om zo nodig corrigerend op te treden teneinde te verzekeren dat de essentiële activiteiten van een producentenorganisatie op doelmatige wijze worden uitgevoerd. Deze toezichts- en correctiebevoegdheid kunnen op twee manieren worden veiliggesteld:

1. wanneer de producentenorganisatie enig eigenaar is van de derde en deze eigendomsstructuur ongewijzigd blijft gedurende de gehele periode waarin de derde de hem door de producentenorganisatie opgedragen taken verricht; of
2. de producentenorganisatie kan over de vereiste mate van zeggenschap beschikken op grond van een contractuele regeling. Een schriftelijke overeenkomst tussen partijen acht de A-G niet noodzakelijk. Een mondelinge overeenkomst, mits geldig volgens het nationale recht, zou kunnen volstaan.

Inhoud van de uitbestedingsovereenkomst
De uitbestedingsovereenkomst moet volgens de A-G voorzien in de mogelijkheid voor de producentenorganisatie om de derden bindende instructies te geven, ten minste wat de essentiële activiteiten van de producentenorganisatie betreft. De enkele mogelijkheid om achteraf op te treden volstaat niet. Evenmin is voldoende dat een producentenorganisatie en een door haar gecontracteerde derde zijn overeengekomen om enkel besluiten te nemen op basis van consensus. De producentenorganisatie moet feitelijk in staat zijn om foutief handelen van een derde te voorkomen.

Interessant is verder dat de A-G niet inziet waarom een producentenorganisatie zich absoluut zou moeten bezighouden met de fijnere details van de aan derden uitbestede dagelijkse bedrijfsvoering. Vo 2200/96 verlangt niet dat producentenorganisaties zich moeten kunnen inlaten met alle aspecten van de normale bedrijfsvoering van door hen ingeschakelde derden, noch dat deze derden niet een (min of meer) ruime beoordelingsmarge kunnen genieten bij de uitvoering van de hun opgedragen taken (zoals de vaststelling van de verkoopprijzen en de keuze van de afnemers). Evenmin is gezegd dat een producentenorganisatie een derde niet als agent zou kunnen aanwijzen en niet als principaal gebonden kan worden door overeenkomsten die de derde op haar naam is aangegaan.

De A-G is zelfs van mening dat het niet noodzakelijk is dat een producentenorganisatie gebruik maakt van haar mogelijkheden om controle uit te oefenen om aan het zeggenschapsvereiste uit Vo 2200/96 te voldoen. Het simpele feit dat die mogelijkheden bestaan, is daarvoor voldoende. Het is echter wel essentieel dat een producentenorganisatie in staat blijft tot ingrijpen, indien dit op zijn plaats is, om de doelmatige uitoefening van de essentiële activiteiten in de zin van Vo 2200/96 te verzekeren.

Minimumniveau
De A-G wijst erop dat de door Vo 2200/96 verlangde mate van zeggenschap het minimumniveau vertegenwoordigt dat de Uniewetgever essentieel achtte ter verzekering van de naleving van de regels van die verordening inzake het functioneren van producentenorganisaties. Lidstaten mogen regels invoeren die zwaardere eisen op het vlak van de zeggenschap stellen, en voorzien in procedurele voorschriften of bewijsregels.

Conclusie
In het licht van Vo 1234/2007 is het niet opmerkelijk dat de A-G van mening is dat een producentenorganisatie essentiële activiteiten mag uitbesteden aan derden. Dat een producentenorganisatie volgens de A-G een zekere mate van zeggenschap moet uitoefenen over de door haar gecontracteerde derden teneinde de doelmatige uitvoering van die activiteiten te verzekeren is evenmin verwonderlijk. Wel opvallend is dat de A-G van mening is dat derden een (min of meer) ruime beoordelingsmarge kunnen genieten bij de uitvoering van de hun opgedragen taken, zoals de vaststelling van de verkoopprijzen en de keuze van de afnemers. Hetzelfde geldt voor de opvatting dat het niet noodzakelijk is dat een producentenorganisatie gebruik maakt van haar mogelijkheden om controle uit te oefenen om aan het zeggenschapsvereiste te voldoen.

De conclusie van de A-G is slechts een (weliswaar zwaarwegend) advies aan het Hof van Justitie. Nu dus eerst maar afwachten of het Hof van Justitie de conclusie ook overneemt. Maar wat als de conclusie wordt overgenomen? Moet het Productschap Tuinbouw dan de huidige eisen voor uitbesteding bijstellen omdat deze alsdan strenger zijn dan nodig? Dat valt nog te bezien. Het Productschap Tuinbouw is in de visie van de A-G namelijk bevoegd om strenge eisen te stellen.

Het “horen”: vroeger en nu
Zoals bekend was de standaardpraktijk jarenlang dat de Kroon de verzoeker om onteigening en de te onteigenen partij buiten elkaars aanwezigheid hoorde. Het betrof dan de nadere toelichting van een schriftelijke zienswijze tegen de onteigening en de reactie daarop van de onteigenen partij. Omdat de informatievoorziening van de Kroon op die manier grotendeels buiten de waarneming van partijen plaatsvond werd al langer, vooral door de te onteigenen partijen, aangedrongen op een echte hoorzitting, zoals deze ook al plaatsvond bij onteigeningen op grond van Titel IIa.

Overwoog de Kroon nog in haar KB van 14 oktober 2011, nr. 11.002474, gemeente Oirschot, dat het horen in de administratieve onteigeningsprocedure moet worden onderscheiden van het horen in een bezwaarschriftprocedure en dat dat horen dus niet in elkaars aanwezigheid hoefde plaats te vinden, in haar KB van 5 december 2011, nr. 11.002951, gemeente Deventer, werd zonder veel omhaal vermeld dat de indieners van zienswijzen overeenkomstig artikel 78 van de onteigeningswet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Vanaf dat KB was het horen buiten elkaars aanwezigheid verleden tijd, en vinden echte hoorzittingen plaats waarbij beide partijen aanwezig zijn en alle ruimte krijgen om op elkaars toelichting te reageren..

Het KB inzake Sittard-Geleen dateert van 3 maart 2011 en is aldus nog een KB “oude stijl”, dus waarbij de “partijen” buiten elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Deze wijze van horen was al bij de rechtbank, zonder succes, aan de kaak gesteld. In cassatie klaagde de eigenaar dat de rechtbank heeft miskend dat de door de Kroon gevolgde wijze van gehoor, waarbij hij buiten aanwezigheid van de gemeente was gehoord, in strijd is met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De klacht faalt volgens de Hoge Raad. De Hoge Raad wijst erop dat artikel 86 lid 2 (oud) Onteigeningswet ertoe strekt degene die bezwaren (‘zienswijzen’) tegen het ontwerpbesluit naar voren heeft gebracht, de gelegenheid te bieden die bezwaren mondeling toe te lichten alvorens een definitief besluit genomen wordt. Het beginsel van hoor en wederhoor speelt pas een rol in een tegen het besluit gerichte procedure.  

Ik neem aan dat dit arrest voor de Kroon geen aanleiding zal vormen om de inmiddels ingeburgerde praktijk van het horen weer in te wisselen voor het, voor beide partijen toch wel erg ongrijpbare, horen buiten aanwezigheid van de “andere partij”.

Geen overleg over benoeming van deskundigen
In cassatie was er verder over geklaagd dat de rechtbank de gedaagde eigenaar geen inspraak had gegeven bij de benoeming van deskundigen. Daarbij was aangevoerd dat art. 194 lid 2 Rv van toepassing is omdat art. 2 Onteigeningswet bepaalt dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding van onteigening van toepassing is, voor zoveel daarvan bij de Onteigeningswet niet is afgeweken. En van een dergelijke afwijking blijkt volgens het cassatiemiddel in geen enkele bepaling van de Onteigeningswet.

De Hoge Raad gaat hierin niet mee. De Hoge Raad stelt voorop dat art. 32 Ow bepaalt dat de formaliteiten, bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het bericht van deskundigen, “ten deze” niet  van toepassing zijn. Het onderdeel bepleit dat de woorden “ten deze” restrictief moeten worden uitgelegd en slechts betrekking hebben op het bijzondere geval voorzien in art. 31 Ow, inhoudende dat de rechter-commissaris ambtshalve te allen tijde personen en deskundigen voor zich kan doen verschijnen voor het verstrekken van inlichtingen. Een dergelijke beperkte lezing doet naar het oordeel van de Hoge Raad geen recht aan het eigen karakter van de onteigeningsprocedure, waarvoor specifieke deskundigheid vereist is, en die gericht is op een spoedige afwikkeling. De Hoge Raad merkt op dat de rechtbanken veelal werken met lijsten van deskundigen die ervaring hebben met de onteigeningsregels, die gespecialiseerd zijn en die in staat zijn snel tot een onafhankelijk en onderbouwd advies te komen. Bij de benoeming van deskundigen putten de rechtbanken uit die lijsten, doorgaans zonder voorafgaand overleg met partijen. Het zou in strijd met het hiervoor genoemde karakter van de onteigeningsprocedure komen wanneer van die staande praktijk zou moeten worden afgeweken doordat in de onteigeningsprocedure omtrent de benoeming van iedere deskundige steeds eerst de zienswijze van de betrokken partijen zou moeten worden verkregen. Dit laat volgens de Hoge Raad onverlet dat partijen desgewenst voorafgaand aan de benoeming opmerkingen kunnen maken. Daarom dient art. 32 Ow aldus te worden begrepen dat de overlegverplichting van art. 194 lid 2 Rv niet van toepassing is op de benoeming van deskundigen in de onteigeningsprocedure.

Wél mogelijkheid tot opmerkingen vooraf
Kortom, de rechtbank hoeft partijen niet vooraf te raadplegen voordat zij overgaat tot benoeming van deskundigen. Als partijen concrete suggesties (of bezwaren) hebben over de benoeming van deskundigen kunnen zij deze vooraf uiteraard wel naar voren brengen. Dat kan in de dagvaarding, in de conclusie van antwoord, in een verzoek ex art. 54a Onteigeningswet of in een brief aan de rechtbank naar aanleiding van een verzoek ex art. 54a Ow. 

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

Het “horen”: vroeger en nu
Zoals bekend was de standaardpraktijk jarenlang dat de Kroon de verzoeker om onteigening en de te onteigenen partij buiten elkaars aanwezigheid hoorde. Het betrof dan de nadere toelichting van een schriftelijke zienswijze tegen de onteigening en de reactie daarop van de onteigenen partij. Omdat de informatievoorziening van de Kroon op die manier grotendeels buiten de waarneming van partijen plaatsvond werd al langer, vooral door de te onteigenen partijen, aangedrongen op een echte hoorzitting, zoals deze ook al plaatsvond bij onteigeningen op grond van Titel IIa.

Overwoog de Kroon nog in haar KB van 14 oktober 2011, nr. 11.002474, gemeente Oirschot, dat het horen in de administratieve onteigeningsprocedure moet worden onderscheiden van het horen in een bezwaarschriftprocedure en dat dat horen dus niet in elkaars aanwezigheid hoefde plaats te vinden, in haar KB van 5 december 2011, nr. 11.002951, gemeente Deventer, werd zonder veel omhaal vermeld dat de indieners van zienswijzen overeenkomstig artikel 78 van de onteigeningswet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Vanaf dat KB was het horen buiten elkaars aanwezigheid verleden tijd, en vinden echte hoorzittingen plaats waarbij beide partijen aanwezig zijn en alle ruimte krijgen om op elkaars toelichting te reageren..

Het KB inzake Sittard-Geleen dateert van 3 maart 2011 en is aldus nog een KB “oude stijl”, dus waarbij de “partijen” buiten elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Deze wijze van horen was al bij de rechtbank, zonder succes, aan de kaak gesteld. In cassatie klaagde de eigenaar dat de rechtbank heeft miskend dat de door de Kroon gevolgde wijze van gehoor, waarbij hij buiten aanwezigheid van de gemeente was gehoord, in strijd is met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De klacht faalt volgens de Hoge Raad. De Hoge Raad wijst erop dat artikel 86 lid 2 (oud) Onteigeningswet ertoe strekt degene die bezwaren (‘zienswijzen’) tegen het ontwerpbesluit naar voren heeft gebracht, de gelegenheid te bieden die bezwaren mondeling toe te lichten alvorens een definitief besluit genomen wordt. Het beginsel van hoor en wederhoor speelt pas een rol in een tegen het besluit gerichte procedure.  

Ik neem aan dat dit arrest voor de Kroon geen aanleiding zal vormen om de inmiddels ingeburgerde praktijk van het horen weer in te wisselen voor het, voor beide partijen toch wel erg ongrijpbare, horen buiten aanwezigheid van de “andere partij”.

Geen overleg over benoeming van deskundigen
In cassatie was er verder over geklaagd dat de rechtbank de gedaagde eigenaar geen inspraak had gegeven bij de benoeming van deskundigen. Daarbij was aangevoerd dat art. 194 lid 2 Rv van toepassing is omdat art. 2 Onteigeningswet bepaalt dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding van onteigening van toepassing is, voor zoveel daarvan bij de Onteigeningswet niet is afgeweken. En van een dergelijke afwijking blijkt volgens het cassatiemiddel in geen enkele bepaling van de Onteigeningswet.

De Hoge Raad gaat hierin niet mee. De Hoge Raad stelt voorop dat art. 32 Ow bepaalt dat de formaliteiten, bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het bericht van deskundigen, “ten deze” niet  van toepassing zijn. Het onderdeel bepleit dat de woorden “ten deze” restrictief moeten worden uitgelegd en slechts betrekking hebben op het bijzondere geval voorzien in art. 31 Ow, inhoudende dat de rechter-commissaris ambtshalve te allen tijde personen en deskundigen voor zich kan doen verschijnen voor het verstrekken van inlichtingen. Een dergelijke beperkte lezing doet naar het oordeel van de Hoge Raad geen recht aan het eigen karakter van de onteigeningsprocedure, waarvoor specifieke deskundigheid vereist is, en die gericht is op een spoedige afwikkeling. De Hoge Raad merkt op dat de rechtbanken veelal werken met lijsten van deskundigen die ervaring hebben met de onteigeningsregels, die gespecialiseerd zijn en die in staat zijn snel tot een onafhankelijk en onderbouwd advies te komen. Bij de benoeming van deskundigen putten de rechtbanken uit die lijsten, doorgaans zonder voorafgaand overleg met partijen. Het zou in strijd met het hiervoor genoemde karakter van de onteigeningsprocedure komen wanneer van die staande praktijk zou moeten worden afgeweken doordat in de onteigeningsprocedure omtrent de benoeming van iedere deskundige steeds eerst de zienswijze van de betrokken partijen zou moeten worden verkregen. Dit laat volgens de Hoge Raad onverlet dat partijen desgewenst voorafgaand aan de benoeming opmerkingen kunnen maken. Daarom dient art. 32 Ow aldus te worden begrepen dat de overlegverplichting van art. 194 lid 2 Rv niet van toepassing is op de benoeming van deskundigen in de onteigeningsprocedure.

Wél mogelijkheid tot opmerkingen vooraf
Kortom, de rechtbank hoeft partijen niet vooraf te raadplegen voordat zij overgaat tot benoeming van deskundigen. Als partijen concrete suggesties (of bezwaren) hebben over de benoeming van deskundigen kunnen zij deze vooraf uiteraard wel naar voren brengen. Dat kan in de dagvaarding, in de conclusie van antwoord, in een verzoek ex art. 54a Onteigeningswet of in een brief aan de rechtbank naar aanleiding van een verzoek ex art. 54a Ow. 

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

TTP distribueert artikelen van Lékué in Nederland. Lékué zegt de distributieovereenkomst (een duurovereenkomst) echter met onmiddellijke ingang op, omdat TTP artikelen van een concurrerend merk verkoopt. Die producten zouden inbreuk maken op een patentrecht van Lékué. Mocht Lékué de overeenkomst met TTP onder de gegeven omstandigheden zomaar opzeggen?

De rechtbank oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat TTP concurrerende producten van Silicone Zone verkoopt.  Lékué voert aan dat zij daartegen ernstige bezwaren heeft omdat Silicone Zone haar artikelen namaakt en inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten. Lékué stelt dat dit een doorn in het oog is en dat zij die imitaties die Silicone Zone op de markt brengt waar mogelijk bestrijdt. Bovendien zou TTP hiermee bekend zijn.

De rechtbank oordeelt om deze redenen dat het niet onbegrijpelijk is dat Lékué geen vertrouwen meer heeft in TTP als professionele distributeur. “Alleen al die omstandigheid maakt dat van Lékué niet kan worden gevergd dat zij de relatie met TTP hervat. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat in dit geval voor de opzegging van de overeenkomst een voldoende zwaarwegende grond vereist is, acht de voorzieningenrechter het feit dat TTP artikelen van Silicone Zone verkoopt voldoende zwaarwegend om de opzegging te rechtvaardigen.”

Hiernaast speelt nog een rol dat met de belangen van TTP rekening is gehouden omdat Lékué – kennelijk - nog 3 maanden lang zaken heeft gedaan met TTP (de facto is een opzegtermijn van 3 maanden gehanteerd) en dat de producten van Lékué minder dan 10% van de omzet van TTP vertegenwoordigen.

De geëiste voorzetting van de distributie relatie wordt afgewezen.

 Omschrijving van de zaak

Op 18 april 2013 deed de rechter uitspraak in een zaak die Louboutin had aangespannen tegen Van Haren. Deze laatste schoenenketen had de volgende schoen in haar assortiment opgenomen:

Louboutin maakte daartegen bezwaar op grond van zijn ingeschreven merk. Het merk betreft de kleur rood, aangebracht op de zool van een schoen. Louboutin stelde dat de rode zool gebruikt door Van haren identiek is aan zijn “zoolmerk”, althans daarmee overeenstemt. Bovendien beargumenteerde Louboutin dat Van Haren met de verkoop van deze schoenen ongerechtvaardigd voordeel trekt uit de reputatie die het zoolmerk heeft en dat door dit gebruik schade wordt toegebracht aan het merk, doordat het onderscheidend vermogen ervan wordt aangetast.

Verweer van Van Haren

Van Haren stelde dat het ingeschreven merk van Louboutin een kleurmerk betrof. In het Libertel-arrest is bepaald dat voor het toestaan van een kleur als merk strenge eisen gelden. Die eisen zijn onder meer:

- bij het depot mag de kleur niet slechts worden gedrukt op papier, maar moet deze worden aangeduid met een internationaal erkende kleurcode;

- bij de beoordeling of de kleur als merk kan dienen wordt rekening gehouden met het algemeen belang;

- het gebruik dat van het merk is gemaakt moet in de beoordeling worden betrokken.

De rechter stelt echter vast dat het zoolmerk van Louboutin geen zuiver kleurmerk is, maar ook eigenschappen van een vormmerk kent. Aan de genoemde strenge eisen hoeft daarom niet te worden voldaan.

Geldig merk

Het is vaste rechtspraak dat een teken slechts als merk kan dienen als het zich ervoor leent om de producten (op diensten) waarvoor het merk is geregistreerd te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming. En die producten dus te onderscheiden van de producten van andere ondernemingen. De rechter oordeelt dat ‘naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk is geworden dat het zoolmerk is ingeburgerd en in ieder geval daardoor onderscheidend vermogen heeft verkregen’. Het relevante publiek in de Benelux vat naar oordeel van de voorzieningenrechter de rode zool op als een onderscheidend teken voor de schoenen van Louboutin en die zool is dus niet puur decoratief. Dat relevante publiek betreft zowel (potentiële) klanten van hooggehakte damesschoenen in de Benelux en daarnaast ook de brede kring van in mode geïnteresseerden derden. De modebewuste dames mogen zich dus allen tot het publiek rekenen in deze zaak.

Dat dit publiek het zoolmerk opvat als onderscheidingsteken wordt (met name) aangetoond doordat ‘door verscheidene bronnen in verschillende media wordt verwezen naar de schoenen van Louboutin waarbij wordt genoemd dat deze als afkomstig van Louboutin herkenbaar zijn en herkend worden aan de rode zool’.

Inbreuk

Vervolgens oordeelt de rechter dat in vergelijking met het hierboven vastgestelde en omkaderde, geregistreerde merk van Louboutin sprake is van overeenstemmend gebruik door Van Haren. Het visuele effect dat Louboutin bereikt door haar merk toe te passen op hooggehakte damesschoenen, komt terug in de schoenen van Van Haren, die omschreven worden als ‘modieuze hooggehakte damesschoenen’. Daarbij stelt de rechtbank dat ‘zelfs de wijze waarop de rode zool bij alle schoenen van Louboutin doorloopt in de binnenkant van de hak, door Van Haren is toegepast bij haar schoenen.’ Althans, voor zover het zwarte en blauwe schoenen met een rode zool betreft. Van Haren verkocht ook rode schoenen met rode zool, deze zijn op verzoek van Louboutin buiten de beoordeling gebleven.

Oordeel

Concluderend komt de voorzieningenrechter op grond van het onderscheidend vermogen van het zoolmerk, de mate van overeenstemming tussen dat merk en de vrijwel gelijke toepassing daarvan door Van Haren op (vrijwel) identieke waren tot het oordeel dat er sprake van is dat het publiek in verwarring kan raken. Evenwel misschien niet bij aankoop, vanwege het grote prijsverschil, maar in ieder geval ‘post sale’. De rechter beveelt Van Haren dan ook binnen 24 uur te stoppen met iedere inbreuk op het merk op straffe van een dwangsom van €20.000 per dag of (naar vrije keuze van Louboutin)  €500 per paar schoenen. In ieder geval meer dan de gemiddelde modieuze dame voor een paar schoenen van Van Haren zal betalen.

De rechtbank oordeelt dat het door het gebruik van “otolift” in combinatie met voornoemde adword-advertentie voor de gemiddelde internetgebruiker “onmogelijk of moeilijk is om te weten of de trapliften waarop de (…) AdWordadvertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van X of een economisch met haar verbonden onderneming, dan wel, integendeel een derde. De tekst van de advertentie bevat immers slechts generieke aanduidingen van trapliften, die kunnen duiden op trapliften van zowel X als trapliften van derden. De advertentie maakt de internetgebruiker ook op geen enkele andere manier duidelijk dat Practicomfort geen trapliften van X verhandelt, maar daarvoor een alternatief biedt in de vorm van trapliften van derden. Door een advertentie die dermate vaag blijft over de herkomst van de aangeboden trapliften te laten verschijnen na invoering van het AdWord “otolift” zou de gemiddelde internetgebruiker kunnen menen dat de aangeboden trapliften afkomstig zijn van X of een aan haar gelieerde onderneming. Daaruit volgt dat de herkomstaanduidingsfunctie van het merk OTOLIFT in het geding is’. Wegens het ontbreken van deze duidelijkheid wordt de advertentie op vordering van X (de merkhouder) verboden.

De rechtbank acht het irrelevant of uit de website waarnaar gelinkt wordt, al dan niet wel duidelijk wordt dat Practicomfort een alternatief aanbiedt. Volgens vaste rechtspraak mag die website niet meetellen.

Ook een eerdere adword advertentie, waarin het merk OTOLIFT is gebruikt, wordt verboden. Die advertentie luidde als volgt:

Door de Hoge Raad is reeds in 1981 (NJ 1981, 635, Haviltex) geoordeeld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.

Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook kan een rol spelen of een bepaalde uitdrukking een vaststaande betekenis heeft die de andere partij redelijkerwijs had kunnen kennen en of deze wederpartij zich door een ter zake deskundige persoon had laten bijstaan.

De Hoge Raad heeft in 2007 (Meyer Europe/Pontmeyer) en (Derksen/Homburg) geoordeeld dat in interpretatiegeschillen tussen professionele partijen, die bij het opstellen van het contract bovendien door (een) deskundige(n) zijn bijgestaan, de rechter voorshands beslissend gewicht mag toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in de tekst. Tegen deze voorshands gegeven taalkundige uitleg staat wel tegenbewijs open. Dit is ook logisch aangezien anders de in het Haviltex-arrest geformuleerde maatstaf miskend zou worden. In het arrest ISG/Meropa is bovendien geoordeeld dat de rechter niet verplicht is deze taalkundige wijze van uitleg toe te passen, ook al zou daar op grond van de omstandigheden van het geval aanleiding toe zijn.

Entire agreement clause
Relevant om te vermelden is dat in de overeenkomst die aan de orde was in het arrest Meyer Europe/Pontmeyer een zogenaamde ‘entire agreement clause’ was opgenomen:
“This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that this agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.”

De Hoge Raad oordeelde dat gelet op de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming van het contract en in het bijzonder de voornoemde entire agreement clause, als uitgangspunt kan worden genomen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.

Ook recent heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de wijze van uitleg van een overeenkomst waarin een entire agreement clause was opgenomen (Lundiform/Mexx). Het ging in dit arrest om het volgende.

Lundiform en Mexx hadden een aanvankelijk mondeling gesloten overeenkomst op een later moment schriftelijk vastgelegd. In de schriftelijke overeenkomst was een entire agreement clause opgenomen:
“This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral agreement and agreements made between the parties.”

Lundiform vorderde in de gerechtelijke procedure nakoming door Mexx van een afspraak die mondeling was overeengekomen. Mexx betwiste deze verplichting onder verwijzing naar – onder meer – de entire agreement clause.

Het Gerechtshof overwoog dat het hier ging om “ […] een commerciële overeenkomst (gaat), gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. […]” Vervolgens komt het Gerechtshof tot het oordeel dat de vóór het sluiten van de schriftelijke overeenkomst gemaakte mondelinge afspraken door de entire agreement clause zijn komen te vervallen omdat partijen aan deze clause zijn gebonden.

Lundiform heeft dit oordeel in cassatie bestreden omdat, zo stelde Lundiform, door partijen niet over de schriftelijke overeenkomst is onderhandeld, maar dat het modelcontract door de juridische afdeling van Mexx is opgesteld en Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet bij werd gestaan door een jurist.

De Hoge Raad is van oordeel dat het Gerechtshof, gezien de stellingen van Lundiform, niet zonder meer had kunnen oordelen dat, vanwege de entire agreement clause, de overeenkomst taalkundig uitgelegd diende te worden.

De Hoge Raad bevestigt daarmee nog eens het belang van de (subjectieve) Haviltex-maatstaf op basis van de partijbedoelingen en de uitzonderingspositie die de (objectieve) taalkundige uitleg heeft. De taalkundige uitleg kan immers voorshands aangewezen zijn, maar er staat te allen tijde tegenbewijs open tegen de voorshands gegeven taalkundige uitleg, ook in het geval van professionele partijen die bovendien een entire agreement clause zijn overeengekomen: “[…] Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. […] (mijn onderstreping, CR)”

Charlotte Raaimakers, advocaat civiel recht

Door de Hoge Raad is reeds in 1981 (NJ 1981, 635, Haviltex) geoordeeld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.

Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook kan een rol spelen of een bepaalde uitdrukking een vaststaande betekenis heeft die de andere partij redelijkerwijs had kunnen kennen en of deze wederpartij zich door een ter zake deskundige persoon had laten bijstaan.

De Hoge Raad heeft in 2007 (Meyer Europe/Pontmeyer) en (Derksen/Homburg) geoordeeld dat in interpretatiegeschillen tussen professionele partijen, die bij het opstellen van het contract bovendien door (een) deskundige(n) zijn bijgestaan, de rechter voorshands beslissend gewicht mag toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in de tekst. Tegen deze voorshands gegeven taalkundige uitleg staat wel tegenbewijs open. Dit is ook logisch aangezien anders de in het Haviltex-arrest geformuleerde maatstaf miskend zou worden. In het arrest ISG/Meropa is bovendien geoordeeld dat de rechter niet verplicht is deze taalkundige wijze van uitleg toe te passen, ook al zou daar op grond van de omstandigheden van het geval aanleiding toe zijn.

Entire agreement clause
Relevant om te vermelden is dat in de overeenkomst die aan de orde was in het arrest Meyer Europe/Pontmeyer een zogenaamde ‘entire agreement clause’ was opgenomen:
“This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that this agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.”

De Hoge Raad oordeelde dat gelet op de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming van het contract en in het bijzonder de voornoemde entire agreement clause, als uitgangspunt kan worden genomen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.

Ook recent heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de wijze van uitleg van een overeenkomst waarin een entire agreement clause was opgenomen (Lundiform/Mexx). Het ging in dit arrest om het volgende.

Lundiform en Mexx hadden een aanvankelijk mondeling gesloten overeenkomst op een later moment schriftelijk vastgelegd. In de schriftelijke overeenkomst was een entire agreement clause opgenomen:
“This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral agreement and agreements made between the parties.”

Lundiform vorderde in de gerechtelijke procedure nakoming door Mexx van een afspraak die mondeling was overeengekomen. Mexx betwiste deze verplichting onder verwijzing naar – onder meer – de entire agreement clause.

Het Gerechtshof overwoog dat het hier ging om “ […] een commerciële overeenkomst (gaat), gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. […]” Vervolgens komt het Gerechtshof tot het oordeel dat de vóór het sluiten van de schriftelijke overeenkomst gemaakte mondelinge afspraken door de entire agreement clause zijn komen te vervallen omdat partijen aan deze clause zijn gebonden.

Lundiform heeft dit oordeel in cassatie bestreden omdat, zo stelde Lundiform, door partijen niet over de schriftelijke overeenkomst is onderhandeld, maar dat het modelcontract door de juridische afdeling van Mexx is opgesteld en Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet bij werd gestaan door een jurist.

De Hoge Raad is van oordeel dat het Gerechtshof, gezien de stellingen van Lundiform, niet zonder meer had kunnen oordelen dat, vanwege de entire agreement clause, de overeenkomst taalkundig uitgelegd diende te worden.

De Hoge Raad bevestigt daarmee nog eens het belang van de (subjectieve) Haviltex-maatstaf op basis van de partijbedoelingen en de uitzonderingspositie die de (objectieve) taalkundige uitleg heeft. De taalkundige uitleg kan immers voorshands aangewezen zijn, maar er staat te allen tijde tegenbewijs open tegen de voorshands gegeven taalkundige uitleg, ook in het geval van professionele partijen die bovendien een entire agreement clause zijn overeengekomen: “[…] Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. […] (mijn onderstreping, CR)”

Charlotte Raaimakers, advocaat civiel recht

De zaak
A is bestuurder en enig aandeelhouder van X B.V. en tevens bewindvoerder over alle goederen van Y. A verkoopt de woning van Y aan X B.V. voor € 150.000,00. De levering van de woning zou uiterlijk 1 augustus 2011 plaatsvinden. Voor de levering heeft X B.V. de woning doorverkocht aan C voor een bedrag van € 195.000,00. Deze levering zou plaatsvinden uiterlijk 1 september 2011. De overeenkomst is opgesteld overeenkomstig het model NVM koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning.

Eind augustus laat X B.V. aan C weten de woning niet op 1 september te kunnen leveren. A heeft de woning namelijk nog niet aan X B.V. geleverd. Met verwijzing naar artikel 10 uit de koopovereenkomst stelt C X B.V. in gebreke met de sommatie de woning alsnog binnen acht dagen te leveren. Voor het geval X B.V. daarmee in gebreke zou blijven, vordert C nakoming van de leveringsverplichting en betaling van dagelijks te verbeuren boeten. Daarnaast stelt C aanspraak te maken op aanvullende schadevergoeding.

Machtiging kantonrechter
A had als bewindvoerder machtiging van de kantonrechter nodig om de woning aan X B.V. te verkopen en leveren. De kantonrechter was echter voornemens deze machtiging niet te verlenen. A heeft C laten weten de woning rechtstreeks aan C te leveren. Op 10 oktober heeft de kantonrechter hiervoor de machtiging verleend en op 2 december is de woning door A aan C geleverd. Per die datum ontbindt C de koopovereenkomst met X B.V. en vordert € 49.000,00 ter zake van  contractueel overeengekomen boete met rente, alsmede aanvullende schadevergoeding. De boete is gebaseerd op artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Volgens X B.V. is echter artikel 10.2 van toepassing.

Artikel 10 NVM koopovereenkomst
Artikel 10 van de NVM koopovereenkomst regelt de ingebrekestelling, ontbinding en nakoming en de boete die contractueel overeengekomen wordt. Artikel 10.2 is van toepassing als de wederpartij er na ingebrekestelling voor kiest om de koopovereenkomst te ontbinden. De boete bedraagt in dit geval 10 % van de koopsom. Artikel 10.3 is van toepassing als de nalatige partij toch gaat leveren na in gebreke gesteld te zijn. De boete wordt berekend voor elke verstreken dag na de ingebrekestelling tot de datum van levering. In deze overeenkomst was de boete gesteld op 3 promille van de koopsom per dag.

X B.V. stelt dat artikel 10.2 van toepassing is, omdat de koopovereenkomst uiteindelijk ontbonden is. Deze visie is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. De bedoeling was namelijk om na ingebrekestelling te gaan leveren. Artikel 10.3 ziet ook op de situatie dat de koopovereenkomst na verloop van tijd toch ontbonden wordt. De boete zal dan verschuldigd zijn over de dagen na de ingebrekestelling tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. De rechter oordeelt dat er over 84 dagen boete verschuldigd is en dat er geen reden is tot matiging van de boete.

Aanvullende schadevergoeding
Voor wat betreft de aanvullende schadevergoeding is het artikel op meerdere manieren te lezen. De rechtbank kiest echter voor de uitleg van de minimumschadevergoeding, zoals ook is gedaan in de toelichting op de NVM koopovereenkomst. Deze uitleg houdt in dat er alleen aanvullende schadevergoeding kan worden geëist als de daadwerkelijke schade hoger is dan de boete. De schade van C is echter lager dan het boetebedrag, zodat C naast de boete geen aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding.

De zaak
A is bestuurder en enig aandeelhouder van X B.V. en tevens bewindvoerder over alle goederen van Y. A verkoopt de woning van Y aan X B.V. voor € 150.000,00. De levering van de woning zou uiterlijk 1 augustus 2011 plaatsvinden. Voor de levering heeft X B.V. de woning doorverkocht aan C voor een bedrag van € 195.000,00. Deze levering zou plaatsvinden uiterlijk 1 september 2011. De overeenkomst is opgesteld overeenkomstig het model NVM koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning.

Eind augustus laat X B.V. aan C weten de woning niet op 1 september te kunnen leveren. A heeft de woning namelijk nog niet aan X B.V. geleverd. Met verwijzing naar artikel 10 uit de koopovereenkomst stelt C X B.V. in gebreke met de sommatie de woning alsnog binnen acht dagen te leveren. Voor het geval X B.V. daarmee in gebreke zou blijven, vordert C nakoming van de leveringsverplichting en betaling van dagelijks te verbeuren boeten. Daarnaast stelt C aanspraak te maken op aanvullende schadevergoeding.

Machtiging kantonrechter
A had als bewindvoerder machtiging van de kantonrechter nodig om de woning aan X B.V. te verkopen en leveren. De kantonrechter was echter voornemens deze machtiging niet te verlenen. A heeft C laten weten de woning rechtstreeks aan C te leveren. Op 10 oktober heeft de kantonrechter hiervoor de machtiging verleend en op 2 december is de woning door A aan C geleverd. Per die datum ontbindt C de koopovereenkomst met X B.V. en vordert € 49.000,00 ter zake van  contractueel overeengekomen boete met rente, alsmede aanvullende schadevergoeding. De boete is gebaseerd op artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Volgens X B.V. is echter artikel 10.2 van toepassing.

Artikel 10 NVM koopovereenkomst
Artikel 10 van de NVM koopovereenkomst regelt de ingebrekestelling, ontbinding en nakoming en de boete die contractueel overeengekomen wordt. Artikel 10.2 is van toepassing als de wederpartij er na ingebrekestelling voor kiest om de koopovereenkomst te ontbinden. De boete bedraagt in dit geval 10 % van de koopsom. Artikel 10.3 is van toepassing als de nalatige partij toch gaat leveren na in gebreke gesteld te zijn. De boete wordt berekend voor elke verstreken dag na de ingebrekestelling tot de datum van levering. In deze overeenkomst was de boete gesteld op 3 promille van de koopsom per dag.

X B.V. stelt dat artikel 10.2 van toepassing is, omdat de koopovereenkomst uiteindelijk ontbonden is. Deze visie is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. De bedoeling was namelijk om na ingebrekestelling te gaan leveren. Artikel 10.3 ziet ook op de situatie dat de koopovereenkomst na verloop van tijd toch ontbonden wordt. De boete zal dan verschuldigd zijn over de dagen na de ingebrekestelling tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. De rechter oordeelt dat er over 84 dagen boete verschuldigd is en dat er geen reden is tot matiging van de boete.

Aanvullende schadevergoeding
Voor wat betreft de aanvullende schadevergoeding is het artikel op meerdere manieren te lezen. De rechtbank kiest echter voor de uitleg van de minimumschadevergoeding, zoals ook is gedaan in de toelichting op de NVM koopovereenkomst. Deze uitleg houdt in dat er alleen aanvullende schadevergoeding kan worden geëist als de daadwerkelijke schade hoger is dan de boete. De schade van C is echter lager dan het boetebedrag, zodat C naast de boete geen aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding.

Achtergronden van het geschil

Adventure Bags levert al enige jaren tassen aan Kruidvat. Op 13 januari 2009 plaatst Kruidvat een 3e order voor een bepaalde tas (55.000 stuks). In eerste instantie wijst Adventure Bags deze bestelling van de hand, vanwege mogelijke inbreuk op de rechten van Oilily. Diezelfde dag nog reageert Kruidvat met de opmerking: “Nee, die [de print, het design] zou je iets aanpassen, zodat het wel mocht. (…)”.

Een dag later stuurt Adventure Bags wederom een mail aan Kruidvat met het voorstel om 1 wijziging aan te brengen op de print. Adventure Bags vraagt of dit voor Kruidvat akkoord is. Kruidvat reageert daarop als volgt: “Wat betreft die nieuwe “Olilily” print ga ik ervan uit dat je die zo hebt aangepast dat we geen problemen krijgen met Oilily. Maar daar ga ik niet over oordelen, ik ken de originele print van Oilily ook niet, dus dat laat ik aan jou over.“. De tassen worden vervolgens geleverd aan Kruidvat.

Verbod voor zowel Kruidvat als Adventure Bags om tassen te verhandelen

Vervolgens wordt de verkoop van de tassen op verzoek van Oilily verboden. Zo wordt op 1 april 2009 door de Haagse rechtbank op verzoek van o.m. Oilily een zogenaamd ex parte verbod opgelegd aan Kruidvat om de tassen, op straffen van een dwangsom, niet langer te verhandelen. Op 8 mei 2009 wordt in een kort geding dat door o.m. Oilily is gestart een verbod opgelegd aan Adventure Bags de tassen te verhandelen.

Schade verhaald door Oilily, procedure geschikt

In het najaar van 2009 is vervolgens door Oilily een procedure gestart tegen zowel Kruidvat als Adventure Bags tot vergoeding van de door Oilily geleden schade. Kruidvat en Oilily treffen een schikking voor deze laatste procedure.

Kruidvat ontbindt overeenkomst

Hangende de rechtszaak over de door Oilily geleden schade, ontbindt Kruidvat de overeenkomst met Adventure Bags. Kruidvat beroept zich voor deze ontbinding op de in de algemene voorwaarden opgenomen garantie dat de geleverde producten geen inbreuk mogen maken op intellectuele eigendomsrechten.

Adventure Bags spreekt Kruidvat aan

De nota voor de geleverde tassen staat al die tijd echter nog open. Adventure Bags spreekt dan ook Kruidvat aan tot betaling van dit bedrag. Kruidvat verweert zich (kort samengevat) met de stelling dat (1) de overeenkomst al lang ontbonden is en (2) Kruidvat juist geld tegoed heeft van Adventure Bags vanwege alle kosten die zijn gemaakt om met Oilily tot een schikking te komen. De rechtbank gaat (nagenoeg geheel) mee in dit verweer van Kruidvat en veroordeelt Adventure Bags dan ook om ruim tweehonderdduizend euro aan Kruidvat te betalen.

De rechtbank overweegt dat de algemene voorwaarden waarop Kruidvat zich beroept van toepassing zijn. Kruidvat heeft namelijk op het bestelformulier duidelijk vermeld dat die voorwaarden toepasselijk zijn. Ook is later nog per e-mail verzocht die voorwaarden voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. De voorwaarden zijn volgens de rechtbank met die laatste e-mail ook feitelijk overhandigd, althans in ieder geval heeft Adventure Bags onvoldoende gedaan om te weerleggen dat die voorwaarden zijn meegezonden.

Adventure Bags verweert zich tegen de bepalingen in de algemene voorwaarden op grond waarvan (kort gezegd) Kruidvat alle schade die samenhangt met (vermeende) IE-inbreuken op de leverancier kan verhalen. De rechtbank verwerpt echter al deze bezwaren. Adventure Bags is volgens de rechtbank een dusdanig professionele organisatie dat het geacht moet worden te (kunnen) begrijpen welke consequenties bepalingen in algemene voorwaarden kunnen hebben. Ook andere argumenten van Adventure Bags worden verworpen.

Adventure Bags stelt verder nog dat het niet redelijk is om ook voor schade vanwege vermeende inbreuken aansprakelijk te zijn. Volgens Adventure Bags zou de schadeplichtigheid pas bestaan wanneer tot in hoogste instantie het inbreukmakend karakter van de producten is vastgesteld. De rechtbank verwerpt dit verweer als volgt:

4.18. (…) De rechtbank is van oordeel dat dat doel een legitiem belang van Kruidvat dient. Immers, zij loopt als verkoper van de producten die zij van Adventure Bags geleverd krijgt, als eerste, eerder dan Adventure Bags als producent, het risico aangesproken te worden door een rechthebbende. Als deze derde op een geloofwaardige wijze aantoont dat sprake is van een inbreuk op haar rechten, zal Kruidvat ook als eerste worden geconfronteerd met het aanzienlijke risico dat een financiële claim van deze derde in rechte toewijsbaar is. Van Kruidvat kan dan niet worden gevergd dat zij – teneinde zeker te stellen dat zij de schade waarvoor zij wordt aangesproken kan verhalen op Adventure Bags – tot in hoogste instantie procedeert om de vraag of sprake is van een inbreuk definitief beantwoord te krijgen. Kruidvat heeft dan ook een gerechtvaardigd belang om ten opzichte van Adventure Bags en onafhankelijk van het standpunt van Adventure Bags, de ruimte te hebben om een dergelijke financiële claim in overleg met de derde te schikken, al dan niet na het voeren van een procedure in eerste aanleg, en om vervolgens de door haar geleden schade bij Adventure Bags te verhalen. (…)

Ook oordeelt de rechtbank dat Kruidvat van Adventure Bags nakoming mocht verlangen van de in de algemene voorwaarden opgenomen verplichting te garanderen dat de geleverde producten geen inbreuk maken op IE-rechten.

Kruidvat beroept zich voor het bedrag dat nog open stond voor de geleverde tassen op verrekening met alle kosten die zijn gemaakt vanwege de schikking met Oilily. Dit beroep op verrekening wordt door de rechtbank goedgekeurd.

Hoewel Adventure Bags de procedure begon en Kruidvat aansprak tot betaling, is de uitkomst dus dat Adventure Bags juist aan Kruidvat moet betalen.

In hoger beroep blijft oordeel rechtbank overeind

In hoger beroep worden door Adventure Bags verschillende grieven aangevoerd. Deze worden door het Hof echter allemaal verworpen. Een deel van deze grieven zal ik hierna kort bespreken.

1. Algemene voorwaarden volgens Adventure Bags niet van toepassing

Adventure Bags betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het Gerechtshof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank: de verwijzing op het bestelformulier en het verzoek de AV te ondertekenen maken voldoende duidelijk dat Kruidvat wilde dat de algemene voorwaaren toepasselijk zouden zijn. Adventure Bags heeft daartegen destijds niet geprotesteerd, zodat Kruidvat er op mocht vertrouwen dat toepasselijkheid akkoord was.

2. Garanties zijn volgens Adventure Bags onredelijk

Ook stelt Adventure Bags dat (het beroep op) de garantiebepalingen uit de algemene voorwaarden niet redelijk (is) zijn. Zij voert daartoe aan dat Kruidvat welbewust het schermgebied opzoekt van mogelijk inbreukmakende producten. Het Hof stelt echter dat Adventure Bags een eigen verantwoordelijkheid heeft af te wegen of zij een transactie wenst aan te gaan en of de contactsvoorwaarden voor haar acceptabel zijn. Adventure Bags had de transactie immers ook kunnen weigeren.

Verder wijst het Hof er op dat dergelijke IE-garanties niet ongebruikelijk zijn en dat het ook niet onlogisch is dat Kruidvat – als waarschijnlijk eerstaangesproken partij bij vermeende inbreuk – dergelijke garanties verlangt. Dat het risico op IE-inbreuken, dat overigens volgens het Hof voor beide partijen onbeheersbaar is, daarmee bij Adventure Bags is gelegd is volgens het Hof op zichzelf niet onredelijk.

Ook het gegeven dat Adventure Bags nu opdraait voor betalen van een schikkingsbedrag, terwijl zij geen invloed heeft kunnen hebben op de onderhandelingen, is in de gegeven omstandigheden volgens het Hof niet onredelijk. Er hadden immers meerdere rechters al (voorlopig) geoordeeld dat de tassen inbreukmakend waren. Onder die omstandigheden mocht Kruidvat overgaan tot schikken.

3. Kruidvat heeft volgens Adventure Bags ook voordeel genoten

Adventure Bags heeft nog aangevoerd dat Kruidvat ook voordeel heeft genoten vanwege de ontbinding, nu op de vrijgevallen schappen andere producten konden worden verkocht. Volgens Adventure Bags dient dit voordeel verminderd te worden op de geleden schade.

Het Hof verwerpt echter ook dit verweer. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat (kort samengevat) voordeel dat door eigen inspanningen wordt gerealiseerd niet in mindering hoeft te worden gebracht op de geleden schade. Onder verwijzing naar die jurisprudentie wijst het Hof de claim af.

4. Vaste kosten moeten volgens Adventure Bags worden afgetrokken van schade

In lijn met het vorige punt voert Adventure Bags aan dat de vaste kosten van Kruidvat van de schadeposten moeten worden afgetrokken. Ook dat verweer wordt echter – in lijn met het vorige – verworpen, nu die vaste kosten immers niet gecompenseerd zijn door de verkoop van de tassen en er dus wel degelijk schade is geleden door Kruidvat.

5. Rechter had schade moeten matigen volgens Adventure Bags

Ook het beroep op matiging van de schade wordt door het Hof afgewezen. Dat is, gelet op het eerdere oordeel dat Kruidvat had mogen schikken en dat de clausules uit de algemene voorwaarden redelijk zijn, overigens niet zo verrassend.

Conclusie: Hof bekrachtigt vonnis

Het Hof bekrachtigt dan ook het vonnis in eerste aanleg. Adventure Bags moet nog steeds betalen aan Kruidvat.

Conclusie

Deze kwestie illustreert welke risico’s er verbonden kunnen zijn aan de verhandeling van producten die (te) veel lijken op bestaande producenten van derden. De kans bestaat immers dat de bij de transactie betrokken partijen worden aangesproken wegens inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Het Gerechtshof vindt het op zichzelf niet onredelijk om dit risico contractueel – op grond van de algemene voorwaarden – volledig neer te leggen bij de leverancier van de producten.

Dit betekent voor leveranciers dat zij (extra) kritisch moeten zijn op het aanvaarden van leveringsvoorwaarden waarin dergelijke clausules staan. Afnemers daarentegen zouden het rechtsoordeel uit dit arrest in eigen voordeel kunnen benutten, door in hun eigen algemene voorwaarden soortgelijke garanties en clausules omtrent vergoeding van schade op te nemen als dat Kruidvat in deze kwestie had. Het is daarbij verder van belang dat die leveringsvoorwaarden op de juiste wijze van toepassing worden verklaard.

Redenen voor de nieuwe Beleidsregels
De Minister geeft drie redenen waarom nieuwe Beleidsregels nodig waren. Allereerst  is er de recente instelling van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de gelijktijdige opheffing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Verder zijn in 2010 de Europese richtsnoeren waarnaar in de oude beleidsregels werd verwezen, vervangen door nieuwe Richtsnoeren voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren horizontalen). Ten slotte is in 2011 de zogenoemde ‘bagatelvrijstelling’ uit artikel 7 lid 2 Mw, waarnaar ook werd verwezen in de oude beleidsregels, gewijzigd.

Strekking van de Beleidsregels
De Beleidsregels hebben een algemene strekking. Het is aan de ACM te bepalen tot welke beslissing zij, met inachtneming van de Beleidsregels, in een concreet geval komt. De Beleidsregels laten de bevoegdheid van de ACM om in individuele gevallen een eigen, onafhankelijke, afweging te maken, dus onverlet. Bovendien kan de ACM overeenkomstig artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gemotiveerd afwijken van de Beleidsregels.

Definitie van combinatieovereenkomsten
De Beleidsregels omschrijven combinatieovereenkomsten als overeenkomsten tussen twee of meer van elkaar onafhankelijke ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Onder een aanbesteding verstaan de Beleidsregels de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten.

Karakter van combinatieovereenkomsten
Volgens de Beleidsregels worden combinatieovereenkomsten meestal aangegaan door concurrenten. Onder verwijzing naar de Richtsnoeren horizontalen stelt de Minister dat combinatieovereenkomsten naast aspecten van productieovereenkomsten, zoals het gezamenlijk produceren van een eindproduct, ook aspecten van commercialiseringovereenkomsten bevatten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten. Bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten zijn al die aspecten van belang.

Beoordeling van combinatieovereenkomsten
(i) combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen
De Beleidsregels geven vier voorbeelden van combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen, namelijk combinatieovereenkomsten:

• tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn;
• tussen ondernemingen die wel concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren;
• die de mededinging niet merkbaar beperken, en
• tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen).

(ii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun strekking
Teneinde te bepalen of een overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, moet volgens de Beleidsregels worden onderzocht of zij gelet op haar inhoud en doelstelling en rekening houdend met de wettelijke en economische context, geschikt is de concurrentie te beperken. Hiermee wordt toetsingskader zoals opgenomen in randnummer 22 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG echter niet correct weergegeven.

Interessant is verder dat de Minister van mening is dat geen acht meer hoeft te worden geslagen op de daadwerkelijke feitelijke gevolgen van afspraken zodra vast staat dat die ertoe strekken de mededinging te beperken. Hiermee wijkt de Minister af van de leer van de Hoge Raad, die ervan uitgaat dat ook bij strekkingsbepalingen nog naar de gevolgen gekeken moet worden. Het Gerechtshof Arnhem constateerde evenwel onlangs dat de leer van Hoge Raad waarschijnlijk achterhaald is.

(iii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun gevolgen
Indien partijen bij een combinatieovereenkomst niet de bedoeling hebben de mededinging te beperken, zal de ACM die overeenkomst niet alleen op zichzelf moeten beoordelen, maar ook in het licht van alle gevolgen die zij heeft op de relevante markt. Hierbij dient de relevante markt te worden afgebakend aan de hand van de methode die is beschreven in de EG-Bekendmaking van de Commissie inzake de relevante markt.

(iv) de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw
Een combinatieovereenkomst die de mededinging merkbaar beperkt, kan toch toelaatbaar zijn indien het beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw slaagt. Hiertoe zullen de partijen bij een combinatieovereenkomst moeten aantonen dat:

1. de overeenkomst technische of economische meerwaarde heeft;
2. een billijk aandeel van die meerwaarde aan gebruikers ten goede komt;
3. beperking van de mededinging noodzakelijk is, en
4. er voldoende concurrentie overblijft.

Overigens dient bedacht te worden dat overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken, slechts zelden op grond van de wettelijke uitzondering toelaatbaar zijn.

Redenen voor de nieuwe Beleidsregels
De Minister geeft drie redenen waarom nieuwe Beleidsregels nodig waren. Allereerst  is er de recente instelling van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de gelijktijdige opheffing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Verder zijn in 2010 de Europese richtsnoeren waarnaar in de oude beleidsregels werd verwezen, vervangen door nieuwe Richtsnoeren voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren horizontalen). Ten slotte is in 2011 de zogenoemde ‘bagatelvrijstelling’ uit artikel 7 lid 2 Mw, waarnaar ook werd verwezen in de oude beleidsregels, gewijzigd.

Strekking van de Beleidsregels
De Beleidsregels hebben een algemene strekking. Het is aan de ACM te bepalen tot welke beslissing zij, met inachtneming van de Beleidsregels, in een concreet geval komt. De Beleidsregels laten de bevoegdheid van de ACM om in individuele gevallen een eigen, onafhankelijke, afweging te maken, dus onverlet. Bovendien kan de ACM overeenkomstig artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gemotiveerd afwijken van de Beleidsregels.

Definitie van combinatieovereenkomsten
De Beleidsregels omschrijven combinatieovereenkomsten als overeenkomsten tussen twee of meer van elkaar onafhankelijke ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Onder een aanbesteding verstaan de Beleidsregels de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten.

Karakter van combinatieovereenkomsten
Volgens de Beleidsregels worden combinatieovereenkomsten meestal aangegaan door concurrenten. Onder verwijzing naar de Richtsnoeren horizontalen stelt de Minister dat combinatieovereenkomsten naast aspecten van productieovereenkomsten, zoals het gezamenlijk produceren van een eindproduct, ook aspecten van commercialiseringovereenkomsten bevatten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten. Bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten zijn al die aspecten van belang.

Beoordeling van combinatieovereenkomsten
(i) combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen
De Beleidsregels geven vier voorbeelden van combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen, namelijk combinatieovereenkomsten:

• tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn;
• tussen ondernemingen die wel concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren;
• die de mededinging niet merkbaar beperken, en
• tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen).

(ii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun strekking
Teneinde te bepalen of een overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, moet volgens de Beleidsregels worden onderzocht of zij gelet op haar inhoud en doelstelling en rekening houdend met de wettelijke en economische context, geschikt is de concurrentie te beperken. Hiermee wordt toetsingskader zoals opgenomen in randnummer 22 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG echter niet correct weergegeven.

Interessant is verder dat de Minister van mening is dat geen acht meer hoeft te worden geslagen op de daadwerkelijke feitelijke gevolgen van afspraken zodra vast staat dat die ertoe strekken de mededinging te beperken. Hiermee wijkt de Minister af van de leer van de Hoge Raad, die ervan uitgaat dat ook bij strekkingsbepalingen nog naar de gevolgen gekeken moet worden. Het Gerechtshof Arnhem constateerde evenwel onlangs dat de leer van Hoge Raad waarschijnlijk achterhaald is.

(iii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun gevolgen
Indien partijen bij een combinatieovereenkomst niet de bedoeling hebben de mededinging te beperken, zal de ACM die overeenkomst niet alleen op zichzelf moeten beoordelen, maar ook in het licht van alle gevolgen die zij heeft op de relevante markt. Hierbij dient de relevante markt te worden afgebakend aan de hand van de methode die is beschreven in de EG-Bekendmaking van de Commissie inzake de relevante markt.

(iv) de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw
Een combinatieovereenkomst die de mededinging merkbaar beperkt, kan toch toelaatbaar zijn indien het beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw slaagt. Hiertoe zullen de partijen bij een combinatieovereenkomst moeten aantonen dat:

1. de overeenkomst technische of economische meerwaarde heeft;
2. een billijk aandeel van die meerwaarde aan gebruikers ten goede komt;
3. beperking van de mededinging noodzakelijk is, en
4. er voldoende concurrentie overblijft.

Overigens dient bedacht te worden dat overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken, slechts zelden op grond van de wettelijke uitzondering toelaatbaar zijn.

De onteigening wordt verzocht ter uitvoering van het bestemmingsplan “Noordelijke Elfstedenvaartroute”. Dit bestemmingsplan beoogt naast de bevordering van de recreatievaart ook enkele natuurgebieden te realiseren. Eén van de eigenaren voert aan dat agrarische gronden niet kunnen worden onteigend ten behoeve van natuur. De Kroon wijst erop dat ingevolge de artikelen 77 en 78 van de onteigeningswet onteigening uit kracht van een koninklijk besluit kan plaatsvinden onder meer ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan. De planologische grondslag van het onteigeningsplan wordt gevormd door het onherroepelijk van kracht zijnde bestemmingsplan. Daarin zijn de ter onteigening voorgedragen onroerende zaken bestemd voor “Water”. Het huidige agrarische gebruik wijkt daarvan af.

Kortom, als de te realiseren natuur past binnen de bestemming van een onherroepelijk bestemmingsplan kan voor deze bestemming worden onteigend. Dat is op zichzelf natuurlijk geen nieuws, maar omdat hierover toch met enige regelmaat zienswijzen worden ingediend toch de moeite van het vermelden waard.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

De onteigening wordt verzocht ter uitvoering van het bestemmingsplan “Noordelijke Elfstedenvaartroute”. Dit bestemmingsplan beoogt naast de bevordering van de recreatievaart ook enkele natuurgebieden te realiseren. Eén van de eigenaren voert aan dat agrarische gronden niet kunnen worden onteigend ten behoeve van natuur. De Kroon wijst erop dat ingevolge de artikelen 77 en 78 van de onteigeningswet onteigening uit kracht van een koninklijk besluit kan plaatsvinden onder meer ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan. De planologische grondslag van het onteigeningsplan wordt gevormd door het onherroepelijk van kracht zijnde bestemmingsplan. Daarin zijn de ter onteigening voorgedragen onroerende zaken bestemd voor “Water”. Het huidige agrarische gebruik wijkt daarvan af.

Kortom, als de te realiseren natuur past binnen de bestemming van een onherroepelijk bestemmingsplan kan voor deze bestemming worden onteigend. Dat is op zichzelf natuurlijk geen nieuws, maar omdat hierover toch met enige regelmaat zienswijzen worden ingediend toch de moeite van het vermelden waard.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

De hamvraag is of de betrokken kringen, althans een aanzienlijk deel daarvan, in het Nederlandse taalgebied van de Benelux (Nederland en het Nederlandstalige deel van België) GLASHELDER de daarmee aangeduide verzekeringsdienst als afkomstig van een bepaalde onderneming is gaan identificeren.

Op basis van onder meer opinie- en bekendheidsonderzoeken oordeelt het Hof dat ten tijde van de depotdatum een (ruime) meerderheid van de Nederlandse volwassenen het teken GLASHELDER is gaan zien als herkomstaanduiding voor verzekeringen en advisering. Echter, het beroep op inburgering stuit in dit geval af omdat in België het teken GLASHELDER niet is gebruikt voor verzekeringen en dat het daar niet is ingeburgerd.

Uit (één van) de onderzoeken blijkt dat 46% van de betrokken kringen in het gehele Nederlandstalige deel van de Benelux, het gemiddelde percentage over het gehele Nederlandstalige Beneluxgebied, GLASHELDER als merk ziet. Het Hof oordeelt dat om inbrugering te kunnen aannemen er in het gehele Nederlandstalige deel van de Benelux sprake van inburgering moet zijn. Gelet hierop kan de genoemde 46% niet worden beschouwd als een ‘aanzienlijk’ deel van de betrokken kringen.

Het Hof benadrukt dat er een verschil is tussen merkrechtelijke inburgering en bekendheid. Voor dat laatste is reeds voldoende dat het merk bekend is in een ‘aanmerkelijk’ deel van de Benelux. Echter, die toetsing lag niet voor in deze zaak.

De voorbeeld-huurovereenkomst is volgens de toelichting van het kenniscentrum met name bedoeld voor intramuraal zorgvastgoed dat door de corporatie aan een zorgaanbieder wordt verhuurd. De overeenkomst is in verband met de verschuivingen door het scheiden van wonen en zorg flexibel gemaakt en houdt rekening met de mogelijkheid dat de corporatie of zorgaanbieder tijdens de contractsduur besluit rechtstreeks te gaan verhuren aan cliënten.

Tussentijdse opzegging door gewijzigd overheidsbeleid
De oude model huurovereenkomst voor zorgvastgoed van de koepelorganisaties voor corporaties en zorginstellingen dateerde al weer van april 2004. Deze model huurovereenkomst ging uit van huurperioden van minimaal 20 jaar. Tot voor kort was er voor zorginstellingen geen aanleiding om de huurovereenkomsten met de woningcorporaties tussentijds op te zeggen. De huur werd door het Rijk vergoed op basis van nacalculatie. Na de invoering van de zorgzwaartepakketten (ZZP’s) vindt met ingang van 1 januari 2012 in de intramurale langdurige zorg echter de overstap plaats van aanbodgerichte bekostiging naar een vraaggestuurde wijze van financiering. Hierbij is de Normatieve Huisvestings Component (NHC) geïntroduceerd. De NHC is een normatieve kapitaallastenvergoeding per ZZP dag. Deze lasten vormen samen met de loon- en materiële kosten het integrale tarief per ZZP.

Bestaande zorginstellingen die onder het bouwregime hebben gebouwd, hebben vanaf 1 januari 2012 te maken gekregen met een stapsgewijze overgangsregeling. Deze regeling  brengt met zich mee dat de NHC per 1 januari 2018 zal ophouden te bestaan en reeds vanaf 1 januari 2012 wordt afgebouwd. Deze wijziging van overheidswege noopt veel zorginstellingen om de huurcontracten met de woningcorporaties tussentijds te beëindigen. Dit heeft vergaande gevolgen voor corporaties en zorginstellingen.

De model huurovereenkomst uit april 2004 hield echter rekening met een tussentijdse huuropzegging door de zorginstelling om overheidsredenen. De zorginstelling was dan in beginsel schadeplichtig ten opzichte van de woningcorporatie. De woningcorporatie loopt dan immers de resterende huurtermijnen mis. In artikel 3.4 en 3.5 van de oude model huurovereenkomst waren daartoe twee situaties opgenomen: tussentijdse opzegging vanwege de overheid (bijvoorbeeld bij gedwongen sluiting) en tussentijdse opzegging op initiatief van de huurder (vrijwillige sluiting). In het eerste geval moeten de woningcorporatie en de zorginstelling een beroep doen op het zogenaamde Protocol uitbreiding garantiestructuur van 7 juni 1999. Deze schade wordt dan vergoed door het Rijk en wordt bepaald door het verschil van boekwaarde en de opbrengstwaarde van het onroerend goed. Bij vrijwillige opzegging door de zorginstelling volgt een uitgebreidere schadevergoedingsregeling.

De status van dit Protocol is echter niet duidelijk. Het Protocol is op 2 juni 1999 opgesteld in verband met de Regeling eenmalige subsidies nwi’s. Deze Regeling is per 23 december 2004 komen te vervallen. Het Protocol is echter nimmer ingetrokken. Bovendien geldt het Protocol ook voor na 1999 nieuw gebouwde verzorgingshuizen. Daarbij is geen tijdslimiet opgenomen. Anderzijds is er voor zover bekend ook nog nooit een schadevergoeding op basis van het Protocol uitgekeerd.

Alhoewel het Protocol nimmer is ingetrokken, hebben Aedes en Actiz er opvallend genoeg voor gekozen om het Protocol niet terug te laten komen in de nieuwe model huurovereenkomst van  maart 2013. Wel wordt niet langer een huurperiode van 20 jaar voorgeschreven. Corporaties en zorginstellingen worden hierdoor gedwongen om zelf afspraken te maken over de duur van de huurovereenkomst, met inachtneming van mogelijke veranderingen zoals het Scheiden van Wonen en Zorg vanaf 1 januari 2013 en de mogelijke rechtstreekse verhuur aan cliënten door de corporaties.

In de toelichting op de nieuwe model huurovereenkomst wordt opgemerkt dat partijen dienen te beseffen dat de gekozen huurperiode partijen verplicht om deze uit te dienen. Tussentijdse opzegging is derhalve niet mogelijk. De partij die desondanks tussentijds opzegt, is in beginsel schadeplichtig. Een mogelijke escape om desondanks tussentijds op te kunnen zeggen zonder dat dit direct leidt tot een schadeplicht is gelegen in het nieuwe artikel 18. Dit artikel maakt het mogelijk om een wijziging van de huurovereenkomst te verlangen indien sprake is van toekomstige wijzigingen die voortvloeien uit bijvoorbeeld gewijzigde regelgeving van de overheid die voor één van de partijen een aanzienlijk nadeel oplevert. Dit is een belangrijk artikel voor de hurende zorginstelling. Desondanks wordt het artikel om onduidelijke reden als ‘optie artikel’ aangeboden. Wij adviseren zorginstellingen om dit artikel altijd overeen te komen.

Op dit moment behartigt Dirkzwager de belangen van diverse  zorginstellingen en woningcorporaties die de een huurcontract zijn aangegaan op basis van de oude model huurovereenkomst van april 2004. Als gevolg van gewijzigde regelgeving wordt de zorginstelling gedwongen om het huurcontract  tussentijds te beëindigen. Het gezamenlijk doel is het verkrijgen van schadevergoeding van het Rijk. 

Koppelbeding
Het uitgangspunt van de model huurovereenkomst is “verhuur als bedrijfsruimte” ex artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek. Indien er echter rechtsreeks aan cliënten verhuurd gaat worden, dan kan het wettelijke woonruimteregime van toepassing zijn.  

Artikel 3.8 van de model huurovereenkomst gaat er vanuit dat de corporatie op dat moment zelf een huurovereenkomst met de cliënt sluit in het kader van het scheiden van wonen en zorg. Dit artikel regelt dat de corporatie, binnen de wettelijke mogelijkheden die zij heeft, in de huurovereenkomst met de cliënt als dan een koppelbeding zal opnemen op grond waarvan de cliënt onlosmakelijk verplicht wordt om zorg van de zorginstelling af te nemen. In beginsel is dit toegestaan, tenzij het Mededingingsrecht zich daartegen verzet. Daarvan is niet snel sprake. Wel bevelen wij aan om hierover vooraf juridisch advies in te winnen. Dirkzwager heeft daar ruime ervaring mee.

De voordelen van het gebruik van een koppelbeding zijn evident: indien het zorgelement duidelijk overheerst ten opzichte van het huurelement, dan komt de cliënt geen huur(prijzen) bescherming toe. Dat heeft onder meer positieve gevolgen voor de waardering van het vastgoed.

De voorbeeld-huurovereenkomst is volgens de toelichting van het kenniscentrum met name bedoeld voor intramuraal zorgvastgoed dat door de corporatie aan een zorgaanbieder wordt verhuurd. De overeenkomst is in verband met de verschuivingen door het scheiden van wonen en zorg flexibel gemaakt en houdt rekening met de mogelijkheid dat de corporatie of zorgaanbieder tijdens de contractsduur besluit rechtstreeks te gaan verhuren aan cliënten.

Tussentijdse opzegging door gewijzigd overheidsbeleid
De oude model huurovereenkomst voor zorgvastgoed van de koepelorganisaties voor corporaties en zorginstellingen dateerde al weer van april 2004. Deze model huurovereenkomst ging uit van huurperioden van minimaal 20 jaar. Tot voor kort was er voor zorginstellingen geen aanleiding om de huurovereenkomsten met de woningcorporaties tussentijds op te zeggen. De huur werd door het Rijk vergoed op basis van nacalculatie. Na de invoering van de zorgzwaartepakketten (ZZP’s) vindt met ingang van 1 januari 2012 in de intramurale langdurige zorg echter de overstap plaats van aanbodgerichte bekostiging naar een vraaggestuurde wijze van financiering. Hierbij is de Normatieve Huisvestings Component (NHC) geïntroduceerd. De NHC is een normatieve kapitaallastenvergoeding per ZZP dag. Deze lasten vormen samen met de loon- en materiële kosten het integrale tarief per ZZP.

Bestaande zorginstellingen die onder het bouwregime hebben gebouwd, hebben vanaf 1 januari 2012 te maken gekregen met een stapsgewijze overgangsregeling. Deze regeling  brengt met zich mee dat de NHC per 1 januari 2018 zal ophouden te bestaan en reeds vanaf 1 januari 2012 wordt afgebouwd. Deze wijziging van overheidswege noopt veel zorginstellingen om de huurcontracten met de woningcorporaties tussentijds te beëindigen. Dit heeft vergaande gevolgen voor corporaties en zorginstellingen.

De model huurovereenkomst uit april 2004 hield echter rekening met een tussentijdse huuropzegging door de zorginstelling om overheidsredenen. De zorginstelling was dan in beginsel schadeplichtig ten opzichte van de woningcorporatie. De woningcorporatie loopt dan immers de resterende huurtermijnen mis. In artikel 3.4 en 3.5 van de oude model huurovereenkomst waren daartoe twee situaties opgenomen: tussentijdse opzegging vanwege de overheid (bijvoorbeeld bij gedwongen sluiting) en tussentijdse opzegging op initiatief van de huurder (vrijwillige sluiting). In het eerste geval moeten de woningcorporatie en de zorginstelling een beroep doen op het zogenaamde Protocol uitbreiding garantiestructuur van 7 juni 1999. Deze schade wordt dan vergoed door het Rijk en wordt bepaald door het verschil van boekwaarde en de opbrengstwaarde van het onroerend goed. Bij vrijwillige opzegging door de zorginstelling volgt een uitgebreidere schadevergoedingsregeling.

De status van dit Protocol is echter niet duidelijk. Het Protocol is op 2 juni 1999 opgesteld in verband met de Regeling eenmalige subsidies nwi’s. Deze Regeling is per 23 december 2004 komen te vervallen. Het Protocol is echter nimmer ingetrokken. Bovendien geldt het Protocol ook voor na 1999 nieuw gebouwde verzorgingshuizen. Daarbij is geen tijdslimiet opgenomen. Anderzijds is er voor zover bekend ook nog nooit een schadevergoeding op basis van het Protocol uitgekeerd.

Alhoewel het Protocol nimmer is ingetrokken, hebben Aedes en Actiz er opvallend genoeg voor gekozen om het Protocol niet terug te laten komen in de nieuwe model huurovereenkomst van  maart 2013. Wel wordt niet langer een huurperiode van 20 jaar voorgeschreven. Corporaties en zorginstellingen worden hierdoor gedwongen om zelf afspraken te maken over de duur van de huurovereenkomst, met inachtneming van mogelijke veranderingen zoals het Scheiden van Wonen en Zorg vanaf 1 januari 2013 en de mogelijke rechtstreekse verhuur aan cliënten door de corporaties.

In de toelichting op de nieuwe model huurovereenkomst wordt opgemerkt dat partijen dienen te beseffen dat de gekozen huurperiode partijen verplicht om deze uit te dienen. Tussentijdse opzegging is derhalve niet mogelijk. De partij die desondanks tussentijds opzegt, is in beginsel schadeplichtig. Een mogelijke escape om desondanks tussentijds op te kunnen zeggen zonder dat dit direct leidt tot een schadeplicht is gelegen in het nieuwe artikel 18. Dit artikel maakt het mogelijk om een wijziging van de huurovereenkomst te verlangen indien sprake is van toekomstige wijzigingen die voortvloeien uit bijvoorbeeld gewijzigde regelgeving van de overheid die voor één van de partijen een aanzienlijk nadeel oplevert. Dit is een belangrijk artikel voor de hurende zorginstelling. Desondanks wordt het artikel om onduidelijke reden als ‘optie artikel’ aangeboden. Wij adviseren zorginstellingen om dit artikel altijd overeen te komen.

Op dit moment behartigt Dirkzwager de belangen van diverse  zorginstellingen en woningcorporaties die de een huurcontract zijn aangegaan op basis van de oude model huurovereenkomst van april 2004. Als gevolg van gewijzigde regelgeving wordt de zorginstelling gedwongen om het huurcontract  tussentijds te beëindigen. Het gezamenlijk doel is het verkrijgen van schadevergoeding van het Rijk. 

Koppelbeding
Het uitgangspunt van de model huurovereenkomst is “verhuur als bedrijfsruimte” ex artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek. Indien er echter rechtsreeks aan cliënten verhuurd gaat worden, dan kan het wettelijke woonruimteregime van toepassing zijn.  

Artikel 3.8 van de model huurovereenkomst gaat er vanuit dat de corporatie op dat moment zelf een huurovereenkomst met de cliënt sluit in het kader van het scheiden van wonen en zorg. Dit artikel regelt dat de corporatie, binnen de wettelijke mogelijkheden die zij heeft, in de huurovereenkomst met de cliënt als dan een koppelbeding zal opnemen op grond waarvan de cliënt onlosmakelijk verplicht wordt om zorg van de zorginstelling af te nemen. In beginsel is dit toegestaan, tenzij het Mededingingsrecht zich daartegen verzet. Daarvan is niet snel sprake. Wel bevelen wij aan om hierover vooraf juridisch advies in te winnen. Dirkzwager heeft daar ruime ervaring mee.

De voordelen van het gebruik van een koppelbeding zijn evident: indien het zorgelement duidelijk overheerst ten opzichte van het huurelement, dan komt de cliënt geen huur(prijzen) bescherming toe. Dat heeft onder meer positieve gevolgen voor de waardering van het vastgoed.

De zaak
A en B en C schrijven in op een Europese openbare aanbesteding van de Staat met als onderwerp het verrichten van verhuisdiensten. Blijkens het beschrijvend document wordt de opdracht gegund op basis van het criterium “laagste prijs”. Tevens wordt vermeld in het beschrijvend document dat van de winnende inschrijver de Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen worden geverifieerd nadat voorlopig is gegund. Ook is in het beschrijvend document een aantal eisen opgenomen met betrekking tot de te offreren tarieven.

De Staat laat nadat de binnengekomen inschrijvingen zijn beoordeeld aan A weten dat zijn inschrijving niet voldoet aan de eisen gesteld in het beschrijvende document en de Nota van Inlichtingen. Er zouden volgens de Staat door A onrealistische tarieven zijn aangeboden. Om deze reden komt A dus niet voor gunning in aanmerking aldus de Staat.

Vervolgens heeft de Staat in een later stadium nog aan A laten weten dat zijn inschrijving om nog een andere reden dan de opgegeven tarieven ongeldig is. A heeft namelijk in de Eigen Verklaring niet aangegeven dat zij gebruik wenst te maken van onderaannemers in de uitvoering van de opdracht, terwijl dit feitelijk in de uitvoering van de opdracht wel het geval zou zijn. De Eigen Verklaring is volgens de Staat aldus onjuist ingevuld, hetgeen ook reden is voor ongeldigheid.   

A is het niet eens met de voornoemde  beslissing van de Staat en stelt dat hij wel aan de eisen voldoet  en zodoende als eerste voor gunning in aanmerking komt.

Beoordeling
De voorzieningenrechter oordeelt allereerst dat er geen sprake is van manipulatieve of irreële tarieven en dat de Staat de aanbieding van A om die reden ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Een herbeoordeling zou dus een logische consequentie zijn volgens de voorzieningenrechter.

De Staat heeft echter betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de Eigen Verklaring van A onjuist en onvolledig is. Immers, A heeft in de Eigen Verklaring aangegeven dat zij niet zal werken met onderaannemers terwijl uit de bedrijfsvoering blijkt dat A wel met onderaannemers zal moeten werken. De inschrijving van A zou bij een herbeoordeling dus op die grond ongeldig zijn. Volgens de staat heeft A daarom geen belang bij toewijzing van zijn daarop gerichte vordering.

Geen strijd met arrest Hoge Raad
Volgens A mag de Staat echter op grond van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 geen nieuwe redenen toevoegen aan de eerste afwijzing. De Hoge Raad heeft in dat arrest een uitleg gegeven aan artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) waarin  is opgenomen dat bij een gunnings- /afwijzingsbeslissing alle relevante redenen moeten worden medegedeeld. Artikel 6 Wira dient aldus te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De mogelijkheid van aanvulling van de motivering zou in strijd komen met de strekking van dat artikel, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Volgens de voorzieningenrechter zijn er echter in het arrest van de Hoge Raad “geen specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de hier aan de orde zijnde gunningssytematiek, die dus terugkomt in de Aanbestedingswet 2012, terzijde moet worden geschoven. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van A voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.”

De Staat heeft dus naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht betoogd dat A geen belang heeft bij haar vordering tot herbeoordeling. A vist dus alsnog achter het net.

Commentaar
De voorzieningenrechter oordeelt ons inziens terecht dat indien bij verificatie van de opgegeven informatie die informatie onjuist blijkt te zijn dit reden kan zijn om inschrijvingen alsnog af te wijzen. Het is immers (zoals ook door de voorzieningenrechter overwogen) allerminst ongebruikelijk om in de gunningssystematiek op te nemen dat de opgegeven informatie later nog geverifieerd zal worden. Dit is overigens ook in lijn met de Aanbestedingswet aangezien die wet beoogt de administratieve lastendruk voor inschrijvers en aanbestedende dienste n te verlagen. Het ligt dan ook voor de hand (ondanks het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad) dat een aanbestedende dienst een inschrijver alsnog kan uitsluiten indien (later) blijkt dat de Eigen Verklaring niet naar waarheid is ingevuld. Een andersluidend oordeel zou gemakkelijk kunnen leiden tot een schending van het gelijkheidsbeginsel, hetgeen vanzelfsprekend een ongewenst gevolg zou zijn.

De zaak
A en B en C schrijven in op een Europese openbare aanbesteding van de Staat met als onderwerp het verrichten van verhuisdiensten. Blijkens het beschrijvend document wordt de opdracht gegund op basis van het criterium “laagste prijs”. Tevens wordt vermeld in het beschrijvend document dat van de winnende inschrijver de Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen worden geverifieerd nadat voorlopig is gegund. Ook is in het beschrijvend document een aantal eisen opgenomen met betrekking tot de te offreren tarieven.

De Staat laat nadat de binnengekomen inschrijvingen zijn beoordeeld aan A weten dat zijn inschrijving niet voldoet aan de eisen gesteld in het beschrijvende document en de Nota van Inlichtingen. Er zouden volgens de Staat door A onrealistische tarieven zijn aangeboden. Om deze reden komt A dus niet voor gunning in aanmerking aldus de Staat.

Vervolgens heeft de Staat in een later stadium nog aan A laten weten dat zijn inschrijving om nog een andere reden dan de opgegeven tarieven ongeldig is. A heeft namelijk in de Eigen Verklaring niet aangegeven dat zij gebruik wenst te maken van onderaannemers in de uitvoering van de opdracht, terwijl dit feitelijk in de uitvoering van de opdracht wel het geval zou zijn. De Eigen Verklaring is volgens de Staat aldus onjuist ingevuld, hetgeen ook reden is voor ongeldigheid.   

A is het niet eens met de voornoemde  beslissing van de Staat en stelt dat hij wel aan de eisen voldoet  en zodoende als eerste voor gunning in aanmerking komt.

Beoordeling
De voorzieningenrechter oordeelt allereerst dat er geen sprake is van manipulatieve of irreële tarieven en dat de Staat de aanbieding van A om die reden ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Een herbeoordeling zou dus een logische consequentie zijn volgens de voorzieningenrechter.

De Staat heeft echter betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de Eigen Verklaring van A onjuist en onvolledig is. Immers, A heeft in de Eigen Verklaring aangegeven dat zij niet zal werken met onderaannemers terwijl uit de bedrijfsvoering blijkt dat A wel met onderaannemers zal moeten werken. De inschrijving van A zou bij een herbeoordeling dus op die grond ongeldig zijn. Volgens de staat heeft A daarom geen belang bij toewijzing van zijn daarop gerichte vordering.

Geen strijd met arrest Hoge Raad
Volgens A mag de Staat echter op grond van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 geen nieuwe redenen toevoegen aan de eerste afwijzing. De Hoge Raad heeft in dat arrest een uitleg gegeven aan artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) waarin  is opgenomen dat bij een gunnings- /afwijzingsbeslissing alle relevante redenen moeten worden medegedeeld. Artikel 6 Wira dient aldus te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De mogelijkheid van aanvulling van de motivering zou in strijd komen met de strekking van dat artikel, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Volgens de voorzieningenrechter zijn er echter in het arrest van de Hoge Raad “geen specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de hier aan de orde zijnde gunningssytematiek, die dus terugkomt in de Aanbestedingswet 2012, terzijde moet worden geschoven. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van A voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.”

De Staat heeft dus naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht betoogd dat A geen belang heeft bij haar vordering tot herbeoordeling. A vist dus alsnog achter het net.

Commentaar
De voorzieningenrechter oordeelt ons inziens terecht dat indien bij verificatie van de opgegeven informatie die informatie onjuist blijkt te zijn dit reden kan zijn om inschrijvingen alsnog af te wijzen. Het is immers (zoals ook door de voorzieningenrechter overwogen) allerminst ongebruikelijk om in de gunningssystematiek op te nemen dat de opgegeven informatie later nog geverifieerd zal worden. Dit is overigens ook in lijn met de Aanbestedingswet aangezien die wet beoogt de administratieve lastendruk voor inschrijvers en aanbestedende dienste n te verlagen. Het ligt dan ook voor de hand (ondanks het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad) dat een aanbestedende dienst een inschrijver alsnog kan uitsluiten indien (later) blijkt dat de Eigen Verklaring niet naar waarheid is ingevuld. Een andersluidend oordeel zou gemakkelijk kunnen leiden tot een schending van het gelijkheidsbeginsel, hetgeen vanzelfsprekend een ongewenst gevolg zou zijn.

Schriftelijkheidsvereiste
Artikel 7:2 BW bepaalt dat de koop van een onroerende zaak schriftelijk moet worden aangegaan indien de koper een particulier is. Een koopovereenkomst die alleen mondeling is gesloten is niet bindend. Een particuliere koper kan dan ook niet worden gedwongen om zijn handtekening onder een schriftelijke koopovereenkomst te zetten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2011 de bescherming van artikel 7:2 BW uitgebreid. Niet alleen een particuliere koper, maar ook een particuliere verkoper kan zich beroepen op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW. Een professionele verkoper daarentegen kan hier geen beroep op doen, hij is wel gebonden aan een mondelinge overeenstemming. Deze regel heeft het hof genuanceerd.

Gebondenheid
Volgens het hof is onder omstandigheden ook een professionele verkoper niet gebonden aan een mondelinge overeenstemming. Het gaat hierbij om de situatie dat de verkoper de mondeling door partijen bereikte overeenstemming in een geschrift heeft vastgelegd en dat geschrift aan de koper ter ondertekening heeft voorgelegd. Weigert de koper vervolgens om binnen een redelijke termijn een ondertekend afschrift van dat geschrift aan de verkoper te doen toekomen, dan kan de koper zich niet op een later moment beroepen op de mondelinge overeenstemming.

Het hof overweegt hierbij dat een andere opvatting zou leiden tot de onevenwichtigheid dat enerzijds de verkoper gedurende langere tijd aan de mondeling bereikte overeenstemming gebonden is, terwijl anderzijds de koper gebondenheid kan blijven uitstellen en zich daardoor langdurig de keuze kan voorbehouden of hij zich al dan niet aan de mondeling bereikte overeenstemming wenst te houden.

Schriftelijkheidsvereiste
Artikel 7:2 BW bepaalt dat de koop van een onroerende zaak schriftelijk moet worden aangegaan indien de koper een particulier is. Een koopovereenkomst die alleen mondeling is gesloten is niet bindend. Een particuliere koper kan dan ook niet worden gedwongen om zijn handtekening onder een schriftelijke koopovereenkomst te zetten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2011 de bescherming van artikel 7:2 BW uitgebreid. Niet alleen een particuliere koper, maar ook een particuliere verkoper kan zich beroepen op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW. Een professionele verkoper daarentegen kan hier geen beroep op doen, hij is wel gebonden aan een mondelinge overeenstemming. Deze regel heeft het hof genuanceerd.

Gebondenheid
Volgens het hof is onder omstandigheden ook een professionele verkoper niet gebonden aan een mondelinge overeenstemming. Het gaat hierbij om de situatie dat de verkoper de mondeling door partijen bereikte overeenstemming in een geschrift heeft vastgelegd en dat geschrift aan de koper ter ondertekening heeft voorgelegd. Weigert de koper vervolgens om binnen een redelijke termijn een ondertekend afschrift van dat geschrift aan de verkoper te doen toekomen, dan kan de koper zich niet op een later moment beroepen op de mondelinge overeenstemming.

Het hof overweegt hierbij dat een andere opvatting zou leiden tot de onevenwichtigheid dat enerzijds de verkoper gedurende langere tijd aan de mondeling bereikte overeenstemming gebonden is, terwijl anderzijds de koper gebondenheid kan blijven uitstellen en zich daardoor langdurig de keuze kan voorbehouden of hij zich al dan niet aan de mondeling bereikte overeenstemming wenst te houden.

De casus
France Télécom (FT) is een Franse exploitant en aanbieder van telecommunicatienetwerken en ‑diensten. In 2002 had de Franse Staat 56,45% van de aandelen in handen. Begin 2002 verlaagden de ratingsbureaus Moody’s en Standard & Poor’s de rating van FT. Dit had onmiddellijk gevolgen voor de koers van FT. Gelet op de financiële situatie van FT verklaarde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie op 12 juli 2002 in interview dat de Franse Staat, indien FT financieringsproblemen zou hebben, de nodige beslissingen zou nemen om die problemen weg te werken. Omdat de financieringsproblemen bleven aanhouden verklaarden de Franse autoriteiten op 13 september 2002 in een persbericht dat de Franse Staat zou bijdragen tot de versterking van het eigen vermogen van FT en indien nodig alle maatregelen zou nemen om FT te behoeden voor financieringsproblemen. Dit persbericht was voor Moody’s aanleiding het oordeel over FT in positieve zin bij te stellen. Aansluitend kwam FT met een actieplan dat onder andere voorzag in de uitgifte van obligaties teneinde de kapitaalbasis te versterken. In een persbericht van 4 december 2002 deelde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie mee het actieplan te steunen en deel te zullen nemen aan de versterking van de kapitaalbasis. Verder werd aangekondigd dat de Franse Staat bereid was een aandeelhoudersvoorschot beschikbaar te stellen. Dit aanbod werd door FT echter niet aanvaard, zodat het aandeelhoudersvoorschot uiteindelijk nooit is verstrekt.

Bouygues, een concurrent van FT, klaagde bij de Europese Commissie (Commissie) over steun die FT  van de Franse Staat zou hebben gehad. In een beschikking van 2 augustus 2004 stelde de Commissie onder andere vast dat FT door de persberichten was  bevoordeeld. De Commissie was evenwel van mening dat niet vastgesteld kon worden of hiermee staatsmiddelen in het geding kwamen. De aankondiging van beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot schiep volgens de Commissie echter wel een extra last voor de staat en leverde FT tegelijkertijd een voordeel op. Dat het aanbod niet werd aanvaard deed hier niets aan af. Tegen de beschikking van de Commissie stelden zowel Bouygues als de Franse Staat beroep in bij het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht).

Gerecht
In het arrest van 21 mei 2010 stelde het Gerecht vast dat de persberichten niet gelijk gesteld konden worden met garanties en evenmin aldus kunnen worden uitgelegd dat zij de middelen van de Franse Staat blootstellen aan een risico dat een overdracht van staatsmiddelen inhoudt. Het Gerecht kwam, tot de conclusie dat de Commissie het begrip staatssteun verkeerd had opgevat door aan te nemen dat het aanbod van een aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, voor FT een uit een overdracht van staatsmiddelen voortvloeiend voordeel inhield. De bestreden beschikking werd door het Gerecht nietig verklaard. Hierop gingen Bouygues en de Commissie in beroep bij het Hof.

Het Hof
Het Hof wijst erop dat  niet in alle gevallen hoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meer ondernemingen verleende voordeel als staatssteun te kunnen aanmerken. Volgens het Hof moet immers naar de gevolgen van een maatregel worden gekeken. Een overheidsmaatregel die de ondernemingen waarop hij van toepassing is in een gunstigere toestand kan brengen dan andere ondernemingen en die tegelijk een voldoende concreet gevaar in het leven roept dat de staat in de toekomst een extra last zal moeten dragen, kan de staatsbegroting belasten. Voor de vaststelling dat sprake is van staatssteun moet de Commissie derhalve een voldoende directe band aantonen tussen enerzijds het aan de begunstigde verleende voordeel en anderzijds een vermindering van de staatsbegroting, of zelfs een voldoende concreet economisch risico dat die begroting zal worden belast.  Hierbij is het niet noodzakelijk dat een vermindering van de staatsbegroting – dan wel een dergelijk risico – overeenstemt met of gelijkwaardig is aan het voordeel dat de begunstigde ondernemingen genieten.

Vervolgens kijkt het Hof naar de beschikking van de Commissie. Frankrijk en FT verwijten de Commissie ten onrechte aangenomen te hebben dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een impact hebben gehad op de perceptie van de marktdeelnemers in december 2002, en dat het aanbod van een aandeelhoudervoorschot FT een voordeel verleende. Het Hof komt tot de conclusie dat FT door het aanbod wel degelijk is bevoordeeld. FT kon door het aanbod immers haar financiële middelen uitbreiden en de markt geruststellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen. Het Hof wijst erop dat de markt hier zo ook tegenaan keek. Zo heeft Standard & Poor’s verklaard dat de door de Franse Staat uitgesproken steun een van de bepalende factoren is geweest om de rating van FT te handhaven op investeringswaardig. Dat FT het aanbod niet had aanvaard was volgens het Hof niet relevant. FT had het aanbod immers op elk moment kunnen aanvaarden. Aangezien de Franse autoriteiten hadden verklaard dat het aandeelhoudersvoorschot onmiddellijk beschikbaar was, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat het door FT genoten voordeel met staatsmiddelen was bekostigd.

Open staat nog de door Frankrijk en FT opgeworpen grieven dat de Commissie het beginsel van marktinvesteerder niet goed had toegepast en dat de Commissie bepaalde vormvoorschriften had geschonden. Hier kan het Hof niet op ingaan, omdat het geding ten aanzien van deze grieven niet in staat van wijzen is. De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht, om te oordelen over de twee nog openstaande grieven. Wordt dus vervolgd.

Conclusie
Het is jammer dat het Hof geen oordeel heeft kunnen geven of reeds de in juli en september 2002 gepubliceerde persberichten staatssteun vormt. In ieder geval is nu wel duidelijk dat als een overheidsorgaan publiekelijk financiering aanbiedt aan een onderneming, dit een steunmaatregel kan zijn mits de kans reëel is dat het overheidsorgaan als gevolg van dit aanbod een extra last zal moeten dragen. Dat deze kans zich uiteindelijk niet voordoet omdat de onderneming het aanbod niet aanneemt, maakt de conclusie niet anders.

De casus
France Télécom (FT) is een Franse exploitant en aanbieder van telecommunicatienetwerken en ‑diensten. In 2002 had de Franse Staat 56,45% van de aandelen in handen. Begin 2002 verlaagden de ratingsbureaus Moody’s en Standard & Poor’s de rating van FT. Dit had onmiddellijk gevolgen voor de koers van FT. Gelet op de financiële situatie van FT verklaarde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie op 12 juli 2002 in interview dat de Franse Staat, indien FT financieringsproblemen zou hebben, de nodige beslissingen zou nemen om die problemen weg te werken. Omdat de financieringsproblemen bleven aanhouden verklaarden de Franse autoriteiten op 13 september 2002 in een persbericht dat de Franse Staat zou bijdragen tot de versterking van het eigen vermogen van FT en indien nodig alle maatregelen zou nemen om FT te behoeden voor financieringsproblemen. Dit persbericht was voor Moody’s aanleiding het oordeel over FT in positieve zin bij te stellen. Aansluitend kwam FT met een actieplan dat onder andere voorzag in de uitgifte van obligaties teneinde de kapitaalbasis te versterken. In een persbericht van 4 december 2002 deelde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie mee het actieplan te steunen en deel te zullen nemen aan de versterking van de kapitaalbasis. Verder werd aangekondigd dat de Franse Staat bereid was een aandeelhoudersvoorschot beschikbaar te stellen. Dit aanbod werd door FT echter niet aanvaard, zodat het aandeelhoudersvoorschot uiteindelijk nooit is verstrekt.

Bouygues, een concurrent van FT, klaagde bij de Europese Commissie (Commissie) over steun die FT  van de Franse Staat zou hebben gehad. In een beschikking van 2 augustus 2004 stelde de Commissie onder andere vast dat FT door de persberichten was  bevoordeeld. De Commissie was evenwel van mening dat niet vastgesteld kon worden of hiermee staatsmiddelen in het geding kwamen. De aankondiging van beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot schiep volgens de Commissie echter wel een extra last voor de staat en leverde FT tegelijkertijd een voordeel op. Dat het aanbod niet werd aanvaard deed hier niets aan af. Tegen de beschikking van de Commissie stelden zowel Bouygues als de Franse Staat beroep in bij het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht).

Gerecht
In het arrest van 21 mei 2010 stelde het Gerecht vast dat de persberichten niet gelijk gesteld konden worden met garanties en evenmin aldus kunnen worden uitgelegd dat zij de middelen van de Franse Staat blootstellen aan een risico dat een overdracht van staatsmiddelen inhoudt. Het Gerecht kwam, tot de conclusie dat de Commissie het begrip staatssteun verkeerd had opgevat door aan te nemen dat het aanbod van een aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, voor FT een uit een overdracht van staatsmiddelen voortvloeiend voordeel inhield. De bestreden beschikking werd door het Gerecht nietig verklaard. Hierop gingen Bouygues en de Commissie in beroep bij het Hof.

Het Hof
Het Hof wijst erop dat  niet in alle gevallen hoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meer ondernemingen verleende voordeel als staatssteun te kunnen aanmerken. Volgens het Hof moet immers naar de gevolgen van een maatregel worden gekeken. Een overheidsmaatregel die de ondernemingen waarop hij van toepassing is in een gunstigere toestand kan brengen dan andere ondernemingen en die tegelijk een voldoende concreet gevaar in het leven roept dat de staat in de toekomst een extra last zal moeten dragen, kan de staatsbegroting belasten. Voor de vaststelling dat sprake is van staatssteun moet de Commissie derhalve een voldoende directe band aantonen tussen enerzijds het aan de begunstigde verleende voordeel en anderzijds een vermindering van de staatsbegroting, of zelfs een voldoende concreet economisch risico dat die begroting zal worden belast.  Hierbij is het niet noodzakelijk dat een vermindering van de staatsbegroting – dan wel een dergelijk risico – overeenstemt met of gelijkwaardig is aan het voordeel dat de begunstigde ondernemingen genieten.

Vervolgens kijkt het Hof naar de beschikking van de Commissie. Frankrijk en FT verwijten de Commissie ten onrechte aangenomen te hebben dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een impact hebben gehad op de perceptie van de marktdeelnemers in december 2002, en dat het aanbod van een aandeelhoudervoorschot FT een voordeel verleende. Het Hof komt tot de conclusie dat FT door het aanbod wel degelijk is bevoordeeld. FT kon door het aanbod immers haar financiële middelen uitbreiden en de markt geruststellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen. Het Hof wijst erop dat de markt hier zo ook tegenaan keek. Zo heeft Standard & Poor’s verklaard dat de door de Franse Staat uitgesproken steun een van de bepalende factoren is geweest om de rating van FT te handhaven op investeringswaardig. Dat FT het aanbod niet had aanvaard was volgens het Hof niet relevant. FT had het aanbod immers op elk moment kunnen aanvaarden. Aangezien de Franse autoriteiten hadden verklaard dat het aandeelhoudersvoorschot onmiddellijk beschikbaar was, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat het door FT genoten voordeel met staatsmiddelen was bekostigd.

Open staat nog de door Frankrijk en FT opgeworpen grieven dat de Commissie het beginsel van marktinvesteerder niet goed had toegepast en dat de Commissie bepaalde vormvoorschriften had geschonden. Hier kan het Hof niet op ingaan, omdat het geding ten aanzien van deze grieven niet in staat van wijzen is. De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht, om te oordelen over de twee nog openstaande grieven. Wordt dus vervolgd.

Conclusie
Het is jammer dat het Hof geen oordeel heeft kunnen geven of reeds de in juli en september 2002 gepubliceerde persberichten staatssteun vormt. In ieder geval is nu wel duidelijk dat als een overheidsorgaan publiekelijk financiering aanbiedt aan een onderneming, dit een steunmaatregel kan zijn mits de kans reëel is dat het overheidsorgaan als gevolg van dit aanbod een extra last zal moeten dragen. Dat deze kans zich uiteindelijk niet voordoet omdat de onderneming het aanbod niet aanneemt, maakt de conclusie niet anders.

Formele consultatie
In mijn “Eerste reflectie op de Omgevingswet” schreef ik al dat het afgelopen jaar in het teken stond van de ontwikkeling van deze wet met onder meer een internetconsultatie. De toetsversie ligt nu twee maanden ter inzage, zodat de bovengenoemde instanties in het kader van de formele consultatie hun commentaar kunnen leveren.

Tweede Kamer
Na verwerking van het commentaar zal het concept-wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State worden voorgelegd. De planning is om nog in 2013 een concept-wettekst Omgevingswet naar de Tweede Kamer te sturen.

Formele consultatie
In mijn “Eerste reflectie op de Omgevingswet” schreef ik al dat het afgelopen jaar in het teken stond van de ontwikkeling van deze wet met onder meer een internetconsultatie. De toetsversie ligt nu twee maanden ter inzage, zodat de bovengenoemde instanties in het kader van de formele consultatie hun commentaar kunnen leveren.

Tweede Kamer
Na verwerking van het commentaar zal het concept-wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State worden voorgelegd. De planning is om nog in 2013 een concept-wettekst Omgevingswet naar de Tweede Kamer te sturen.

Het arrest gaat over de onteigeningen van de Wijckerveldflat langs de A2 in Maastricht, ten behoeve van de ondertunneling van de Rijksweg. Het –uitgebreide- Koninklijk Besluit d.d. 29 augustus 2011, nr. 11.002027, en het vonnis tot vervroegde onteigening van 18 juli 2012 heb ik op deze plaats al eerder besproken.

In cassatie was het oordeel van de rechtbank aangevochten dat (ook) de appartementsrechten die een exclusief (gebruiks)recht geven op de te onteigenen delen van de percelen en/of gebouwen voor onteigening vatbaar zijn.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. De afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht is niet mogelijk, de onteigenende partij zal het moeten hebben van de titelzuiverende werking van art. 59 lid 3 Ow.

Onteigeningswet gericht op onteigening van onroerende zaken
De Hoge Raad overweegt daartoe dat buiten de door de titels V en Va van de Onteigeningswet bestreken gevallen van onteigening van – kort gezegd – octrooien en rechten voortvloeiende uit een octrooiaanvraag, het stelsel van de Onteigeningswet is gericht op de onteigening van onroerende zaken. Dit vindt volgens de Hoge Raad bevestiging in art. 4 lid 2 Ow dat bepaalt dat ‘overigens’ – dat wil zeggen: buiten de gevallen die worden bestreken door het hierna te bespreken art. 4 lid 1 Ow – door toepassing van deze wet een zaak slechts kan worden bevrijd van de met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten door onteigening van die zaak, en in art. 4 lid 3 Ow dat bepaalt dat een aandeel in een zaak of een recht niet afzonderlijk kan worden onteigend. De in art. 4 lid 2 Ow bedoelde ‘bevrijding’ is nader uitgewerkt in art. 59 lid 3 Ow, inhoudende dat in geval van onteigening van een onroerende zaak door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten.

Onteigening beperkte rechten (art. 4 lid 1) alleen als zaak toebehoort aan onteigenaar
De Hoge Raad wijst erop dat art. 4 lid 1 Ow weliswaar voorziet in een afzonderlijke onteigening van bepaalde rechten die op een onroerende zaak rusten, maar deze mogelijkheid staat slechts open indien de zaak toebehoort aan de onteigenende partij. In zo’n geval behoeft deze partij niet een onteigeningsgeding tegen zichzelf aan te spannen, maar kan het recht afzonderlijk worden onteigend. Het bepaalde in art. 4 lid 1 Ow leent zich volgens de Hoge Raad niet voor overeenkomstige toepassing in andere gevallen dan in deze bepaling zijn voorzien.
De Onteigeningswet voorziet aldus niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht. Voor zover de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van art. 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, brengt art. 59 lid 3 Ow echter wel mee dat de onteigening van het gebouw of het perceel tot gevolg heeft dat de met betrekking tot de onteigende zaak bestaande appartementsrechten vervallen.

Titelzuiverende werking art. 59 lid 3 Ow
Niettemin leidt de klacht niet tot cassatie. In het cassatieberoep is niet geklaagd over de onteigening van de in het dictum onder 4.1 vermelde percelen. Art. 59 lid 3 Ow bepaalt dat in geval van onteigening van een onroerende zaak door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten. De ‘titelzuiverende werking’ van de onteigening bestrijkt mede het geval dat de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van art. 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, in dier voege dat door inschrijving van het vonnis van onteigening het onteigende gebouw of perceel wordt bevrijd van de appartementsrechten die met betrekking tot dit gebouw of perceel bestaan.

De Staat kan dus door inschrijving van het vonnis van onteigening bewerkstelligen dat de eigendom van de percelen op hem overgaat, en dat als gevolg daarvan de percelen worden bevrijd van de daarop betrekking hebbende appartementsrechten. Nu de onteigening van de percelen leidt tot het tenietgaan van de appartementsrechten hebben de klagers geen belang bij hun klacht dat de rechtbank (ook) de onteigening van de appartementsrechten heeft uitgesproken.

Onderhandelingen zinloos?
Interessant is ook nog de overweging van de Hoge Raad dat het mislukken van de onderhandelingen met één van de appartementseigenaren meebracht dat de Staat gedwongen was een onteigeningsgeding aanhangig te maken, en dat de uitkomst van eventuele onderhandelingen met andere appartementseigenaren daaraan niet zou kunnen afdoen. In het licht daarvan acht de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank juist dat voor de Staat uit art. 17 Ow niet de verplichting voorvloeide om ook met andere appartementsrechteigenaren over hun rechten te onderhandelen. Deze onderhandelingen waren immers zinloos (“zonder zin”).

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

Het arrest gaat over de onteigeningen van de Wijckerveldflat langs de A2 in Maastricht, ten behoeve van de ondertunneling van de Rijksweg. Het –uitgebreide- Koninklijk Besluit d.d. 29 augustus 2011, nr. 11.002027, en het vonnis tot vervroegde onteigening van 18 juli 2012 heb ik op deze plaats al eerder besproken.

In cassatie was het oordeel van de rechtbank aangevochten dat (ook) de appartementsrechten die een exclusief (gebruiks)recht geven op de te onteigenen delen van de percelen en/of gebouwen voor onteigening vatbaar zijn.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. De afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht is niet mogelijk, de onteigenende partij zal het moeten hebben van de titelzuiverende werking van art. 59 lid 3 Ow.

Onteigeningswet gericht op onteigening van onroerende zaken
De Hoge Raad overweegt daartoe dat buiten de door de titels V en Va van de Onteigeningswet bestreken gevallen van onteigening van – kort gezegd – octrooien en rechten voortvloeiende uit een octrooiaanvraag, het stelsel van de Onteigeningswet is gericht op de onteigening van onroerende zaken. Dit vindt volgens de Hoge Raad bevestiging in art. 4 lid 2 Ow dat bepaalt dat ‘overigens’ – dat wil zeggen: buiten de gevallen die worden bestreken door het hierna te bespreken art. 4 lid 1 Ow – door toepassing van deze wet een zaak slechts kan worden bevrijd van de met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten door onteigening van die zaak, en in art. 4 lid 3 Ow dat bepaalt dat een aandeel in een zaak of een recht niet afzonderlijk kan worden onteigend. De in art. 4 lid 2 Ow bedoelde ‘bevrijding’ is nader uitgewerkt in art. 59 lid 3 Ow, inhoudende dat in geval van onteigening van een onroerende zaak door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten.

Onteigening beperkte rechten (art. 4 lid 1) alleen als zaak toebehoort aan onteigenaar
De Hoge Raad wijst erop dat art. 4 lid 1 Ow weliswaar voorziet in een afzonderlijke onteigening van bepaalde rechten die op een onroerende zaak rusten, maar deze mogelijkheid staat slechts open indien de zaak toebehoort aan de onteigenende partij. In zo’n geval behoeft deze partij niet een onteigeningsgeding tegen zichzelf aan te spannen, maar kan het recht afzonderlijk worden onteigend. Het bepaalde in art. 4 lid 1 Ow leent zich volgens de Hoge Raad niet voor overeenkomstige toepassing in andere gevallen dan in deze bepaling zijn voorzien.
De Onteigeningswet voorziet aldus niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht. Voor zover de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van art. 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, brengt art. 59 lid 3 Ow echter wel mee dat de onteigening van het gebouw of het perceel tot gevolg heeft dat de met betrekking tot de onteigende zaak bestaande appartementsrechten vervallen.

Titelzuiverende werking art. 59 lid 3 Ow
Niettemin leidt de klacht niet tot cassatie. In het cassatieberoep is niet geklaagd over de onteigening van de in het dictum onder 4.1 vermelde percelen. Art. 59 lid 3 Ow bepaalt dat in geval van onteigening van een onroerende zaak door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten. De ‘titelzuiverende werking’ van de onteigening bestrijkt mede het geval dat de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van art. 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, in dier voege dat door inschrijving van het vonnis van onteigening het onteigende gebouw of perceel wordt bevrijd van de appartementsrechten die met betrekking tot dit gebouw of perceel bestaan.

De Staat kan dus door inschrijving van het vonnis van onteigening bewerkstelligen dat de eigendom van de percelen op hem overgaat, en dat als gevolg daarvan de percelen worden bevrijd van de daarop betrekking hebbende appartementsrechten. Nu de onteigening van de percelen leidt tot het tenietgaan van de appartementsrechten hebben de klagers geen belang bij hun klacht dat de rechtbank (ook) de onteigening van de appartementsrechten heeft uitgesproken.

Onderhandelingen zinloos?
Interessant is ook nog de overweging van de Hoge Raad dat het mislukken van de onderhandelingen met één van de appartementseigenaren meebracht dat de Staat gedwongen was een onteigeningsgeding aanhangig te maken, en dat de uitkomst van eventuele onderhandelingen met andere appartementseigenaren daaraan niet zou kunnen afdoen. In het licht daarvan acht de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank juist dat voor de Staat uit art. 17 Ow niet de verplichting voorvloeide om ook met andere appartementsrechteigenaren over hun rechten te onderhandelen. Deze onderhandelingen waren immers zinloos (“zonder zin”).

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

Volgens recent onderzoek van de Kamer van Koophandel blijkt dat een groot deel van de ondernemers ten onrechte denkt dat hun naam goed beschermd is omdat ze hem als handelsnaam of als domeinnaam hebben geregistreerd.  40% van de ondernemers heeft geen merknaam geregistreerd; 30% weet niet of dit wel of niet gebeurd is.

Een merkrecht vormt ook op internet in de regel een krachtig recht van intellectuele eigendom. In het seminar zal worden besproken wat een merk is en wanneer er in de digitale omgeving sprake is van een inbreuk op een merk en wanneer niet. We gaan daarbij ook in op het gebruik van merken op websites en in social media.

Domeinnamen

Kan het merk of de handelsnaam van een concurrent zomaar in een domeinnaam worden opgenomen? De registratie en het gebruik van dergelijk domeinnaam kan onrechtmatig zijn. Wij leggen u uit waar de grens ligt en nemen een voorschot op nieuwe domeinnaamconflicten die met de komst van een groot aantal nieuwe domeinnamen zullen ontstaan.

Adwords

Over adwords verscheen in korte tijd zeer veel rechtspraak uit Europa. Daarin worden nieuwe regels gesteld voor online merkgebruik in de verhouding tussen concurrenten, leveranciers en wederverkopers. Wij maken de regels voor u inzichtelijk en leggen deze uit. Wij gaan daarbij in op rechtspraak over Adwords-reclame uit binnen- en buitenland en besteden ook aandacht aan het gebruik van handelsnamen in Adwords-reclames.

Praktische tips

Tijdens het seminar ontvangt u van Dirkzwager praktische tips over de bescherming van merken, handelsnamen en domeinnamen op internet. Veelal is de loutere registratie van een handels- of domeinnaam niet voldoende, en dient er ook een merk te worden geregistreerd om uw naam zo goed mogelijk te beschermen. Wij leggen u in dit seminar uit hoe u handelsnaamrechten opbouwt en wanneer een merkregistratie aan te bevelen is. Wij zullen daarbij uitleggen wat de praktische betekenis is van het hebben van merkrechten, handelsnaamrechten en domeinnamen voor de bescherming van de naam van uw onderneming. Wij vertellen u ook wat te doen wanneer een concurrent inbreuk maakt op die rechten of wanneer u wordt aangesproken op een dergelijke inbreuk.

Daarnaast maken wij inzichtelijk wanneer er sprake is van inbreuk op een merk, handelsnaam of domeinnaam, en hoe u de naam van uw onderneming het best kunt handhaven. Daarbij gaan wij ook in op de praktisch te treffen maatregelen indien u met een inbreuk op een merk, handelsnaam of domeinnaam wordt geconfronteerd en welke maatregelen er in rechte terzake kunnen worden gevorderd, zoals een verbod, schadevergoeding en de mogelijkheid uw volledige advocaatkosten terug te krijgen.

Voor wie?

Alle ondernemers die producten en/of diensten in de breedste zin des woords verkopen en daarvoor reclame maken op internet, bijvoorbeeld via websites, zoekmachines en social media, hebben baat bij deelname aan het seminar. Het seminar is ook bestemd voor merkhouders, handelsnaamhouders, online distributeurs, webshops en wederverkopers van (merk)producten.

Deelname aan het seminar

U kunt zich opgeven voor het seminar Bescherming van de naam van uw onderneming op internet op de centrale aanmeldpagina.

Programma

14.00 uur: Ontvangst

14.30 uur:  Opening & deel 1: uitleg verschillende rechten en praktijkvoorbeelden

15.15 uur: pauze

15.30 uur: Deel 2: Adwords, social media en handhaving van rechten

16.15 uur: borrel

Tijdens de aansluitende borrel is er alle gelegenheid om nader kennis te maken met de advocaten van de sectie Intellectuele Eigendom en IT-Recht van Dirkzwager, om uw persoonlijke vragen te stellen en om met andere ondernemers van gedachten te wisselen.

Door wie?

Joost Becker

Joost Becker is advocaat Intellectuele Eigendom en Internetrecht bij Dirkzwager. Joost adviseert en procedeert geregeld over domeinnamen, merkinbreuken en handelsnaaminbreuken. Eén van zijn juridische specialismen is Adwords. Joost voerde inmiddels een drietal procedures hierover, meest recent voor het Gerechtshof ’s-Gravenhage. Daarnaast scheef Joost een juridisch-inhoudelijk artikel over de materie.  Joost is docent Intellectuele Eigendomsrecht aan twee opleidingsinstituten.

Neeltje van der Veeken

Neeltje van der Veeken is advocaat met als specialisme het Intellectuele Eigendomsrecht en Internetrecht. Zij adviseert bedrijven en instellingen over hun advertenties op internet, de online bescherming van hun merk- en handelsnaamrechten. Daarnaast behandelt Neeltje regelmatig geschillen over merken en handelsnamen op internet.

Proversco stelde dat zij ‘het WOW label’ had verkregen uit het faillissement van vennootschap X. Juice Solutions had eerder,  per 1 januari 2012 haar activa verkocht aan vennootschap X, terwijl die activa op de factuur slechts waren gespecificeerd als ‘voorraad’, ‘inventaris’ en ‘goodwill’. Juice Solutions stelde dat zij nog steeds rechthebbende was op het merk. In de overdrachtsakte tussen Proversco en de curator staat dat ook ‘het label WOW’ mee zal overgaan naar Proversco, voor zover overgenomen door vennootschap X van Juice Solutions.

Voor het ontstaan van een Beneluxmerk is registratie bij het Benelux merkenbureau vereist. Het beeldmerk “WOW Smoothie Time” is als Benelux-merk geregistreerd op naam van Juice Solutions. Het recht een merk te gebruiken kan ook bestaan als een partij van de merkhouder een licentie krijgt. Volgens beide partijen was van een licentie hier geen sprake.

Beide partijen maken gebruik van het WOW-concept. Ze leveren ingrediënten onder het merk “WOW Smoothie Time” aan hun afnemers, zodat die afnemers daarvan volgens vaste recepten en met voorgeschreven benamingen verschillende smaken smoothies kunnen maken.

De rechtbank overweegt op grond van deze situatie het volgende:

-          Juice Solutions is de eigenaar van het merk, omdat zij in het register staat ingeschreven als merkhouder.

-          Een merk kan alleen op grond van een schriftelijke overeenkomst (akte) van eigenaar wisselen.

-          Bij de activatransactie van Juice Solutions aan vennootschap X is de overdracht van het merk niet expliciet vastgelegd.

-          In de failliete boedel van de vennootschap X zaten dus niet het merk “WOW Smoothie Time”.

-          Provesco is ook geen eigenaar geworden, omdat het merk bij Juice Solution is gebleven.

-          Omdat Provesco geen merk en geen licentie heeft, mag zij het merk op geen enkele manier gebruiken.

-          Provesco moet daarom ook van haar website verwijderen de mededeling dat de WOW Smoothies onderdeel zullen worden van haar onderneming.

Tip uit deze zaak
Het enkel op schrift aangeven dat ‘de activa’ worden overgedragen heeft dus in beginsel niet tot gevolg dat daarmee ook merkenrechten worden overgedragen. Specificeren van ‘goodwill’ is in beginsel evenmin voldoende. In dit geval speelde ook een rol dat het merk op naam van Juice Solutions was blijven staan.

Een merkenrechtelijke overdracht moet altijd schriftelijk worden vastgelegd. Bovendien is het voor de verkrijger van belang dat de overdracht wordt ingeschreven in het merkenregister.

Het Gerecht oordeelt dat de merkaanvrage geen onderscheidend vermogen heeft, zoals wel vereist conform artikel 7 lid 1 sub b en c van de Gemeenschapsmerkenverordening.

Het Gerecht wijst op vaste rechtspraak waaruit blijkt dat vereist is na te gaan of de vorm van handtas, waarvoor de merkinschrijving wordt aangevraagd, aanzienlijk verschilt van de norm of van wat in de sector gangbaar is en op basis daarvan de consument deze kan identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming en dus om deze te onderscheiden van tassen en handtassen van andere ondernemingen.

De door Bottega gestelde bijzonderheden van de vorm van de tas -enerzijds de bijzondere positie van het handvat van de zak en anderzijds het uiterlijk van het gevlochten oppervlak- wordt onvoldoende geacht om onderscheidend vermogen aan te nemen. De positie van de handgreep ten opzichte van de rest van de tas is slechts een eenvoudige variant op reeds bestaande handvatten en geen kenmerk om als merk te dienen. Bovendien blijkt uit bepaalde internet zoekresultaten dat er reeds soortgelijke handvatten bestaan. De vorm van de als merk aangevraagde tas wijkt hierdoor niet significant af. Datzelfde geldt voor het gevlochten oppervlak.

Kortm, de vorm van de tassen kunnen dus niet als merk fungeren. In de woorden van het Gerecht:

‘Il résulte de ce qui précède que, étant donné que la forme dont l’enregistrement est demandé ne diverge pas de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur en cause, au sens de la jurisprudence (…) elle ne peut remplir la fonction essentielle d’une marque, à savoir celle d’identifier l’origine du produit’

Deze uitspraak toont eens temeer aan dat het lastig is vormen van waren, in dit geval mode-artikelen, als merk te beschermen.

Volgens de klacht die bij de Hoge Raad is ingediend had het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ten onrechte het leerstuk van de onrechtmatige (slaafse) nabootsing van (stoffelijke) producten toegepast op een geval waarin slechts sprake is van de nabootsing van de stijl(kenmerken) van een ander. Van auteursrechtinbreuk was geen sprake, zo had het Hof ten aanzien van een aantal werken geoordeeld, maar deze werken zouden wel een onrechtmatige want nodeloos slaafse nabootsing vormen van de stijl van de schilder.

De klacht tegen dit oordeel treft doel, aldus de Hoge Raad:

’3.4. (…) Het hof heeft daarmee miskend dat het nabootsen van (kenmerken van) een stijl van een ander waardoor bij het publiek verwarring valt te duchten, niet onrechtmatig is, ook niet indien de wijze van nabootsing “nodeloos” is. Naar Nederlands recht worden stijlkenmerken auteursrechtelijk niet beschermd door zorgvuldigheidsnormen.’

Dus zelfs indien er verwarring valt te duchten is, is het nabootsen van stijlkenmerken geoorloofd. 

3.5 De klacht treft doel. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw (HR 28 juni 1946, NJ 1946/712, vgl. voorts HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546). De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een – hem kenmerkende – stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.

3.6 Tegen deze achtergrond dient te worden geoordeeld dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen zogenoemde slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken. Een ander oordeel zou meebrengen dat langs die weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de hiervoor in 3.5 vermelde rechtspraak beoogt te voorkomen.

Het vorenstaande sluit volgens de Hoge Raad niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder “bijkomende omstandigheden” onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt.

De vraag is natuurlijk welke bijkomende omstandigheden nodig zijn, om nabootsing van stijl of stijlkenmerken toch onrechtmatig te achten. Mogelijk kan hierbij gedacht worden aan de zeer algemene bekendheid van een bepaalde stijl en de uitzonderlijke band met de maker (het profiteren van of bewust aanhaken bij de bekendheid van de kunstenaar speelt daarbij mogelijk ook een rol), maar zeker is dat niet omdat verwarringsgevaar in dit soort gevallen geen onrechtmatig handelen met zich brengt. Indien stijlnabootsing gepaard gaat met andere factoren zoals het stelen van bedrijfsgeheimen, het stelselmatig benaderen van klanten van de nagebootste partij en/of het aftroggelen van personeel, ligt het mogelijk anders. We zullen voorbeelden uit de praktijk moeten afwachten.

De merkhouders geven diverse voorbeelden waarom de websites evident inbreukmakende (counterfeit) goederen aanbieden. Dat zou niet alleen blijken uit de termen replica en fake en dergelijke in de domeinnamen, maar ook uit het onbreken van contactgegevens, gebrekkig Engels, banden met China en de zeer lage prijzen. In sommige gevallen (TIMBERLAND) zou evident blijken dat de merkhouder nimmer toestemming zou hebben gegeven voor het merkgebruik (logo’s). Dit alles is volgens de Gemeenschapsmerkenverordening en het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom verboden.

De bekende horloge- en sieradenmerken voeren aan dat uit de whois gegevens van de websites de aanbieders van de counterfeit goederen niet zijn te achterhalen, omdat gebruik wordt gemaakt van anonimiteitsdiensten (Privacyprotect.org, Protected Domain Services, WhoisGuard en Private Whois). Ook lijkt in bepaalde gevallen sprake van onjuiste contactgegevens. Aangegeven wordt dat de merkhouders geen licenties zouden verstrekken voor premium brands aan personen die het kennelijk nodig vinden zich achter zulke anonimiteitsdiensten te verschuilen.

Vervolgens laten de merkhouders zien dat Ecatel Nederland gebruikt voor de hosting en dat de replica-sites mede op Nederland zijn gericht, omdat vanuit Nederland kan worden besteld, men op alle sites met Euro’s kan betalen en alle websites in het Engels zijn gesteld, dat in Nederland door nagenoeg iedereen met een internetaansluiting wordt gesproken. Veel van de websites zijn bovendien mede Nederlandstalig.

De juridische grondslag voor het tegengaan van counterfeit of namaak websites, via hostingdiensten, is te vinden in artikel 9 lid 1 van de Gemeenschapsmerkenverordening, art. 2.20 lid 1 van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom. Dat laatste verdrag bepaalt uitdrukkelijk in artikel 2.22 lid 6 dat een bevel kan worden uitgevaardigd tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op merkrechten te maken. Ecaltel is zo’n tussenpersoon, aldus de merkhouders, omdat zij een hosting provider is en haar diensten worden gebruik om inbreuk op merkrechten te maken, omdat counterfeit producten worden aangeboden op door Ecaltel gehoste sites die op haar server staan.

De verzochte handhavingsmaatregelen moeten aan vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldoen. Dat de maatregelen in dit geval gerechtvaardigd zijn, volgt volgens de merkhouders uit het feit dat sprake is van de meest vergaande vorm van (evidente) merkinbreuk, namelijk counterfeit, terwijl het afluiten of blokkeren van websites voor Ecatel een eenvoudige ingreep is omdat dat niet meer is dan het ‘omzetten van een knop’. Ecatel is ook meermaals in de gelegenheid gesteld – via sommaties – een einde te maken aan het schadelijk handelen. Op geen van de sommaties kwam echter een antwoord en de sites zijn onverminderd toegankelijk.

De rechter beslist dat Ecatel op last van een dwongsom haar diensten van met name genoemde (sub)domeinane moet staken door deze af te sluiten en afgesloten te houden en het hosten van de websites te staken en gestaakt te houden. Dat de maatregelen tegen Ecatel wordt afgekondigd zonder Ecatel in rechte vooraf te horen, volgt uit artikel 1019e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en is volgens de rechter gerechtvaardigd omdat het gaat om counterfeit producten en Ecatel geen verweer heeft gevoerd.

Het voorstel voor een nieuwe privacyverordening leidt tot een uniformering van het Europees privacyrecht en een flinke aanscherping van de mogelijkheden tot handhaving door de toezichthouders. We hierover al eerder geblogd op deze website.

De belangen bij dit wetsvoorstel zijn dan ook erg groot. Het mag dan ook geen verrassing zijn dat uit een overzicht van de rapporteur van het Europees parlement – die de behandeling van het wetsvoorstel voorbereidt – op zijn eigen weblog volgt dat allerlei verschillende branches lobbyisten op hem afgestuurd hebben. Het lobbyen heeft kennelijk wel effect, want uit een analyse van de website lobbyplag.eu blijkt dat een deel van de 3.000 amendementen die zijn aangenomen geheel of gedeeltelijk van die lobbyisten afkomstig zijn.

Binnenkort zal er waarschijnlijk enige orde worden aangebracht in al deze verschillende amendementen. De verwachting is dat daarmee het aantal wijzigingen zal teruglopen van ruim 3.000 tot enkele honderden aanpassingen. Er is namelijk sprake van vrij veel overlap tussen de verschillende voorgestelde wijzigingen. Daarna kan het geheel voor de eerste keer ter stemming worden voorgelegd aan het Europese Parlement. Vervolgens is het aan de Raad van Ministers om het voorstel te beoordelen en al dan niet goed te keuren.

Ondertussen vindt er ook op Europees niveau overleg plaats tussen de verschilende regeringen ter voorbereiding op die stemming in de Raad van Ministers. Onder meer het Nederlandse parlement levert hiervoor ook de nodige eigen inbreng; dat zal in andere landen van de EU vermoedelijk niet anders zijn. Ook nationale parlementen houden zich aldus bezig met dit nieuwe wetsvoorstel.

Het is duidelijk, er is een hoop te doen om de nieuwe privacyregels die op komst zijn. Zodra er meer helderheid is over de (tussentijdse) uitkomsten van dit gehele proces, dan houden we u uiteraard op de hoogte.

Gillette Bat had op haar website www.gillettebat.com geschreven, dat Gillette Bat naast verschillende vestigingen in Rusland ook een vestiging in Nederland had. Daarnaast stond op de website dat Gillette Bat voornemens was om in de nabije toekomst kantoren te openen in Italië, Turkije, Japan en Marokko. De Nederlandse vennootschap Gillette Bat Company B.V. had bovendien een folder verspreid waarin het volgende stond opgenomen: ‘Introductie Gillette batterijen in Nederland. De Gillette Bat Company in Moskou  brengt onder de merknaam Gillette een serie alkaline en oplaadbare batterijen op de Nederlandse markt. Deze stap past in de strategie van het bedrijf, opgericht in 2011, om in hoog tempo een distributienetwerk in Rusland en Europa op te zetten. In Alkmaar is het eerste kantoor buiten Rusland gevestigd. (…)’

Gillette heeft daarop zowel Gillette Bat Company als Gillette Bat Company B.V. gedagvaard, maar heeft haar vorderingen tegen Gillette Bat Company B.V. ingetrokken nadat deze Nederlandse vennootschap een onthoudingsverklaring had afgegeven. De procedure tegen Gillette Bat gaat echter wel door. Volgens de rechtbank bestaan er voldoende aanwijzingen dat Gillette Bat Company B.V. is aan te merken als een vestiging van de Russische gedaagde Gillette Bat, waardoor de Nederlandse rechter bevoegd is om van deze kwestie tegen Gillette Bat kennis te nemen.

Gillette vordert in deze procedure onder meer een verbod op het maken van inbreuk op haar Gemeenschapsmerk ‘GILLETTE’ voor alle landen van de Europese Unie. Gillette heeft dit merk geregistreerd voor (onder andere) scheerapparaten en –mesjes, maar niet voor batterijen.  Kan Gillette dan toch optreden tegen Gillette Bat?

Omdat het in deze kwestie niet gaat om soortgelijke producten, doet Gillette een beroep op een beschermingsgrond voor bekende merken. De houder van een bekend kan namelijk een ander verbieden om, zonder geldende reden, hetzelfde of overeenstemmend teken voor niet-soortgelijke producten te gebruiken, indien die ander daar ten onrechte van profiteert of het bekende merk wordt geschaad. Naast verbod op grond van haar merkrecht, vordert Gillette ook een verbod op inbreuk op de handelsnaamrechten (‘The Gillette Company’) van Gillette in Nederland.

Niet in geschil is dat het merk ‘GILLETTE’ op de verhandelde batterijen en batterijopladers van Gillette Bat staat en dat de verhandeling van deze batterijen en batterijopladers binnen de Europese Unie inbreuk maakt op het merkrecht van Gillette. Omdat dit geen discussiepunt is tussen partijen, hoeft de rechtbank niet alle vereisten voor inbreuk op een bekend merk te behandelen.

Gillette Bat heeft wel als verweer aangevoerd dat zij nooit in Nederland of de Benelux heeft gehandeld (en dus de Gillette merken hier niet heeft gebruikt). Zij heeft echter niet betwist dat er plannen bestaan om de activiteiten van Gillette Bat uit te breiden naar Italië. De rechtbank concludeert op grond hiervan, dat inbreuk en dreigende inbreuk op het merk binnen de Europese Unie daarmee voorshands vaststaan.

Daarnaast neemt de rechtbank aan dat Gillette Bat inbreuk maakt op de handelsnaamrechten van Gillette door het verspreiden van de brochure door Gillette Bat Company B.V.:
‘Voor de brochure geldt echter dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat deze weliswaar is verspreid door Gillette Bat B.V., maar dat daarin na afstemming met Gillette Bat haar handelsnaam wordt gebruikt. Nu de verwarring met de handelsnaam van Gillette c.s. niet wordt bestreden is daarmee inbreuk op de handelsnaam in Nederland gegeven.’

Het is opmerkelijk dat de rechtbank inbreuk op handelsnaamrechten door Gillette Bat aanneemt, terwijl de handelsnaam is gebruikt via een andere vennootschap. De rechtbank rekent dit gebruik van Gillette Bat B.V. dus toe aan Gillette Bat.

Samenvattend concludeerde de rechtbank dat er sprake is van inbreuk op de merk- en handelsnaamrechten van Gillette. Gillette Bat zal in de toekomst een andere naam moeten gebruiken om haar batterijen in Europese landen op de markt te brengen.

Feiten

De BankGiro Loterij, de Nationale Postcode Loterij en de VriendenLoterij behoren allemaal tot hetzelfde concern. Dit concern heeft voor de verschillende loterijen in de periode 01-11-2009 t/m 01-11-2010 marketingacties georganiseerd, waarbij enkele honderdduizenden telefoontjes zijn gepleegd. Volgens de OPTA zijn daarbij diverse regels uit de bel-me-niet wetgeving overtreden. In dit bericht zal ik enkele opvallende passages uit het boetebesluit er uit lichten en kort bespreken.

Abonnee of telefoonnummer niet bellen?

De bel-me-niet wetgeving (artikel 11.7 en 11.8 Tw) verbiedt (kort samengevat) het ongevraagd en voor commerciele doeleinden bellen van abonnees die in het bel-me-niet register staan, tenzij die abonnee een bestaande klant is die nog niet heeft aangegeven niet gebeld te willen worden. De wetgeving is alleen van toepassing op abonnees die natuurlijk personen zijn.

De wet verbiedt om telefonisch contact op te nemen met de abonnee, niet om een bepaald telefoonnummer niet langer te gebruiken. Je zou hieruit de conclusie kunnen trekken dat het niet verboden is om een nummer te bellen, zolang je maar iemand anders dan de abonnee aan de lijn krijgt. De OPTA maakt echter korte metten met een dergelijke redenering:

44. Het is in het kader van de handhaving van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw niet relevant of via het ingeschreven nummer de abonnee of een andere gebruiker wordt bereikt. Het college behoeft slechts aan te tonen dat de gebruikte belbestanden telefoonnummers bevatten die in het BMNR staan ingeschreven. Indien de abonnee heeft aangegeven dat hij dergelijke communicatie niet wenst te ontvangen, wordt het betreffende telefoonnummer niet gebruikt voor dergelijke communicatie, ook niet om communicatie aan anderen dan de abonnee over te brengen.
45. Het college vindt steun voor dit standpunt in een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, waarin – onder verwijzing naar de in voorgaand randnummer aangehaalde parlementaire geschiedenis – wordt overwogen slechts van belang is of een in het BMNR geregistreerd nummer is gebeld en niet wie er via dit nummer wordt bereikt.

Toestemming om gebeld te worden moet heel erg specifiek

De Goede Doelen Loterijen hebben aangevoerd dat zij consumenten die in het bel-me-niet register staan toch mochten bellen, omdat deze consumenten toestemming hebben gegeven om gebeld te worden. Die toestemming zou onder meer gegeven zijn door deelname aan spelletjes op Internet.

Volgens de OPTA kan toestemming op zichzelf inderdaad wel een grond zijn om mensen die in het bel-me-niet register staan toch te mogen bellen. Aan een geldige toestemming worden volgens de OPTA echter strenge eisen gesteld en daaraan is volgens de OPTA in dit verband niet voldaan.

In de woorden van de OPTA moet aan de volgende eisen worden voldaan (BMNR = bel-me-niet register):

53. Slechts belbestanden die volledig bestaan uit contactgegevens van consumenten die uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben gevraagd om communicatie hoeven niet te worden ontdubbeld met het BMNR. Naar het oordeel van het college betekent dit ten eerste dat de consument zelf en op eigen initiatief voor iedere afzonderlijke communicatie moet verzoeken om gebeld te worden. Ten tweede betekent dit dat het verzoek van de consument voldoende duidelijk moet zijn, dus tenminste de naam van het bedrijf of de organisatie en het onderwerp van het gesprek moet bevatten.
54. Naar het oordeel van het college houden de termen ‘uitdrukkelijk’ en ‘ondubbelzinnig’ concreet in dat er pas sprake is van gevraagde communicatie als de abonnee (i) op eigen initiatief vraagt om telefonische benadering door een benoemd bedrijf of organisatie. In deze vraag van de abonnee moet vastliggen (ii) wie de communicatie zal overbrengen, (iii) hoe de communicatie overgebracht zal worden en (iv) waarover de communicatie zal gaan

Deze eisen gaan in de praktijk heel erg ver. Het betekent onder meer dat een heel algemeen geformuleerde vraag om toestemming niet zal voldoen. Het “verstoppen” van toestemming in algemene voorwaarden is ook niet toegestaan. Ook moet duidelijk wie er contact zal opnemen (partijnaam) met de consument en met welk communicatiemiddel (telefoon, e-mail, etc.). Aan deze strenge eisen wordt in de praktijk veelal niet voldaan.

Bel-me-niet geldt slechts niet voor beperkt type marktonderzoek

Er is verder door partijen kennelijk gediscussieerd over de vraag of het bel-me-niet register ook geldt voor het verrichten van marktonderzoek door de Goede Doelen Loterijen.

Volgens de OPTA is het op zichzelf juist dat voor het verrichten van marktonderzoek de bel-me-niet regels niet gelden, maar die uitzondering moet volgens de OPTA heel erg beperkt worden uitgelegd. Zodra het gesprek ook maar enige commerciele ondertoon heeft, is het gesprek commercieel van aard en moet wel aan de regels worden voldaan:

65. De wetgever heeft – niet in de wet maar in de toelichting hierop – gesteld dat een redelijke interpretatie van de term ‘commerciële, ideële en charitatieve’ tot de slotsom kan leiden dat markt- en verkiezingsonderzoek, mits dit niet gecombineerd wordt met het aanbieden van goederen of diensten, of het maken van reclame daarvoor, niet valt aan te merken als een oproep van commerciële, ideële of charitatieve aard. Het gaat hier dan volgens de wetgever om oproepen met het doel informatie te verkrijgen, op vrijwillige basis, met inachtneming van de regels voor de bescherming van persoonsgegevens en zonder dat die informatieverwerving

66. Naar het oordeel van het college dient deze niet wettelijk vastgelegde benadering van markt- en verkiezingsonderzoek beperkt te worden uitgelegd. Een aan de hand van het telefonische onderzoek opgebouwd bestand mag naar het oordeel van het college niet op enig moment worden ingezet om abonnees een persoonlijk (commercieel, ideëel of charitatief) aanbod of verzoek te doen. Ook moet worden uitgesloten dat de verzamelde informatie voor dat doel ter beschikking kan worden gesteld aan derden of gelieerde (dochter- of moeder)bedrijven of organisaties. Elke directe (dat wil zeggen rechtstreekse) koppeling tussen de vergaarde informatie en verkoop of werving, maakt dat de communicatie niet (louter) kan worden beschouwd als markt- of verkiezingsonderzoek. Overigens is het college van oordeel dat het voor de toepassing van artikel 11.7, vijfde lid, Tw niet van belang is of in een telefoongesprek sprake is van een daadwerkelijke verkoop van enig product of dienst. Relevant is het commerciële, ideële of charitatieve doel van het gesprek.

Volgens de OPTA is bij het nabellen naar aanleiding van een commerciele mailing of het stellen van een vraag over een commerciele mailing al snel sprake van een gesprek dat aan de bel me niet regels moet voldoen (paragraaf 67). Het feit dat gegevens die in de telefoongesprekken zijn verkregen op persoonsniveau en niet louter op groepsniveau zijn vastgelegd, lijkt voor de OPTA bovendien een belangrijke aanwijzing te zijn dat van marktonderzoek geen sprake was (paragraaf 68).

Bestaande klant uitzondering gaat ook op bij andere herkomst gegevens

Een ander punt van discussie was de vraag of de loterijen ook gegevens van bestaande klanten uit de belbestanden moesten verwijderden of niet. De onderzoeker van de OPTA had zich op het standpunt gesteld dat de uitzondering voor bestaande klanten alleen opgaat wanneer deze gegevens rechtstreeks bij die klant in het kader van die bestaande klantrelatie zijn verkregen.

De OPTA gaat echter niet zo ver en oordeelt, kort samengevat, dat de herkomst van de klantgegevens niet relevant is (zolang het maar bestaande klanten zijn):

74. Het college volgt de rapporteur niet in de ter zake getrokken conclusie. Dat de gebruikte contactgegevens in dit geval zijn verkregen in het kader van prijsvragen, spelletjes of enquêtevragen, doet niet af aan het feit dat GDL zich er in casu op beroept dat zij al beschikten over deze contactgegevens, omdat die ooit zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst en in dit geval zijn gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie (in de zin van artikel 11.7, vijfde lid, Tw) met betrekking tot eigen en gelijksoortige producten of diensten (het verkopen van loten/deelname aan loterijen). Het college ziet voorshands geen grond aan de juistheid van dit beroep te twijfelen. Aangezien het college het aannemelijk acht dat de betreffende contactgegevens (ooit) zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst met betrekking tot eigen en gelijksoortige producten of diensten (in de zin van artikel 11.7, elfde lid, Tw), is hij in casu van oordeel dat het bepaalde in artikel 11.7, elfde lid, Tw wel degelijk van toepassing is op die specifieke contactgegevens.

Dit aspect van het boetebesluit is gunstig voor de loterijen en ook overigens voor andere marktpartijen die gebruikmaken van telemarketing.

Aanbieden inschrijving bel-me-niet register mag per bandje

Op grond van de wet moet bij ieder telefoongesprek gewezen op (1) het recht van verzet, (2) het bestaan van het bel-me-niet register en (3) de mogelijkheid van directe inschrijving in dat register. Het is de vraag op welke wijze aan die eisen kan worden voldaan.

De OPTA overweegt dat op zichzelf aan bandje mag worden gebruikt om deze informatie te geven, mits dat bandje maar voldoet aan (strenge) eisen:

93. Het college wijst er verder nog op dat het in beginsel is toegestaan dat telemarketeers voldoen aan artikel 11.7, twaalfde lid, Tw door gebruik te maken van een IVR-bandje. Het enkele gebruik van een IVR-bandje betekent echter niet automatisch dat artikel 11.7, twaalfde lid, Tw naar behoren wordt nageleefd.

Dit betekent volgens de OPTA echter wel dat al tijdens het gesprek moet worden gewezen op het bestaan van dit bandje:

94. Gelet op het voorgaande kan het aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR door middel van een IVR-bandje na afloop van het gesprek niets anders betekenen dan dat daarmee een verplichting ontstaat voor degene die de communicatie overbrengt om tijdens het gesprek te wijzen op het IVR-bandje en de inhoud van het bandje.Dit betekent dat de gebelde abonnee moet worden verteld dat na afloop van het gesprek een IVR-bandje wordt gestart en wat dat betekent voor hem.

De uitleg die volgens de OPTA in het gesprek over dat bandje moet worden gegeven, gaat bovendien vrij ver:

95. Het college is van oordeel dat de gebelde abonnee pas kan weten wat het bandje voor hem betekent als degene die belt bij de aankondiging van het IVR-bandje alle elementen van artikel 11.7, twaalfde lid, Tw letterlijk noemt en daarmee (aansluitend bij het doel van de telemarketingregelgeving, te weten het terugdringen van consumentenirritatie over ongevraagde telefoontjes) aangeeft dat de abonnee met het IVR-bandje kan regelen dat hij in de toekomst niet meer wordt gebeld (door het/de betreffende bedrijf of organisatie) en de mogelijkheid krijgt aangeboden om opgenomen te worden in het BMNR. Iedere andere uitleg zou het bestaan van de verplichting om het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR aan te bieden naar het oordeel van het college betekenisloos maken.

Dit betekent dat in het belscript een zeer duidelijke introductietekst moet worden gehanteerd. Alleen maar melden dat er na afloop van het gesprek een bandje te horen zal zijn is zeker onvoldoende. De tekst van dit belscript moet bovendien goed worden bewaard, om op een later moment eventueel te kunnen aantonen dat aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan. Ook de inhoud van het bandje dat na het gesprek wordt opgestart dient kritich te worden getoetst. De betreffende tekst van het bandje zal ook moeten worden bewaard.

Opgelegde boete bestaande uit twee onderdelen

Het eindresultaat is dat de OPTA voor in totaal 845.000,– euro aan boetes oplegt, bestaande uit:

• het niet ontdubbelen van bellijsten met gegevens opgenomen in het bel-me-niet register: 525.000,– euro
• het niet aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het bel-me-niet register: 320.000,– euro

De bedragen die ik hier noem betreft steeds de totaalsom voor de drie loterijen en de bovenliggende holding gezamenlijk.

Slotopmerking

De OPTA legt de lat hoog voor telemarketeers (net zoals de OPTA de lat al hoog legde voor spammers). De criteria die in de wet staan worden in de regel streng en consumentenvriendelijk uitgelegd en de bewijslast om aan te tonen dat aan die strenge criteria is voldaan, zal voor de praktijk niet altijd eenvoudig zijn.

De loterijen zijn overigens in bezwaar gegaan tegen de opgelegde boetes. Het is afwachten hoe de OPTA op dit bezwaar zal oordelen. Wellicht dat de kwestie vervolgens aan de rechter wordt voorgelegd. We houden u in ieder geval op de hoogte.

Graag vernemen wij wat u van de bijeenkomst vond. Het invullen van onderstaand evaluatieformulier kost slechts enkele minuten van uw tijd. Wij stellen uw mening zeer op prijs. Bij voorbaat dank daarvoor.

De presentatie van de bijeenkomst is aan de deelnemers per e-mail toegezonden.[contact-form] ]]> IT Recht http://feedproxy.google.com/~r/DirkzwagerAdvocatenIntellectueleEigendomenIT-recht/~3/EGkS1Wx4p8U/ http://feedproxy.google.com/~r/dirkzwager_nl/~3/UuNZIgT864o/ In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat een adverteerder in een advertentie een misleidende mededeling doet over zijn producten ten opzichte van die van een concurrent, met als doel daarvan te profiteren. Hoewel enige overdrijving gebruikelijk is in reclame, mag de adverteerder daarin niet te ver gaan. Doet hij dat wel dan [...] http://dirkzwagerieit.nl/?p=10845 Fri, 15 Mar 2013 12:41:05 +0000 In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat een adverteerder in een advertentie een misleidende mededeling doet over zijn producten ten opzichte van die van een concurrent, met als doel daarvan te profiteren. Hoewel enige overdrijving gebruikelijk is in reclame, mag de adverteerder daarin niet te ver gaan. Doet hij dat wel dan kan er sprake zijn van zogenoemde misleidende vergelijkende reclame en kan een concurrent, naast een verbod, een rectificatie eisen.

Misleidende reclame

Reclames die misleiden omtrent de aard, samenstelling, eigenschappen of hoedanigheid van goederen of diensten, omtrent de prijs of omtrent toegekende onderscheidingen of door derden uitgebrachte beoordelingen, zo geeft de wet als voorbeeld, kunnen als misleidende reclame worden verboden. Hetzelfde geldt voor misleiding omtrent de prijs. Bij dit alles geldt dat niet alleen de onjuistheid van een mededeling, maar ook de onvolledigheid kan leiden tot de conclusie dat de mededeling of uiting onrechtmatig is.

Misleidende vergelijkende reclame

Bij vergelijkende reclame worden goederen of diensten van een concurrent uitdrukkelijk of impliciet genoemd. Denk bijvoorbeeld aan een prijsvergelijking van producten tussen twee supermarkten. In de wet is opgenomen onder welke voorwaarden het is toegestaan om vergelijkende reclame te maken. Zo mag vergelijkende reclame niet misleidend zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van voornoemde eigenschappen van de aangeboden producten.

Het uitgangspunt bij dit soort reclame is de vergelijkings- en concurrentievrijheid. De grens van het toelaatbare wordt echter overschreden als de consument de transactie met de adverteerder niet zou zijn aangegaan, als hij weet zou hebben gehad van nadelige of onvolledige aspecten daarvan. Er is bijvoorbeeld sprake van misleidende vergelijkende reclame indien niet de werkelijke prijsverschillen worden getoond, maar slechts een deel daarvan met de suggestie dat het wél gaat om de werkelijke prijsverschillen. Ook indien sprake is van een misleidende handelspraktijk, is de vergelijkende reclame niet geoorloofd. Daarbij gaat het veelal om het ten onrechte vermelden van misleidende informatie over de kenmerken van het product, of juist het weglaten van essentiële informatie over het product.

Bewijslast bij adverteerder

De hoofdregel ter zake van de bewijslast met betrekking tot misleidende en vergelijkende reclame is dat de adverteerder (de handelaar) de juistheid en/of volledigheid van de reclame-uiting moet waarmaken, indien hij daarop wordt aangesproken door bijvoorbeeld een concurrent. Dat betekent dat de adverteerder in dat geval de juistheid en/of volledigheid van de meegedeelde feiten aannemelijk moet maken. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat bij een suprioriteitsclaim  ten opzichte van concurrenten (‘de laagste prijs’), daadwerkelijk bewezen moet worden dat de laagste prijs geboden wordt. En indien van een product wordt gemeld dat het onderscheiden is, zal de adverteerder dat hard moeten kunnen maken. Indien de adverteerder in dit soort bewijs niet slaagt, dan geeft de wet verschillende actiemogelijkheden aan de concurrent.

Mogelijkheid tot actie tegen misleidende (vergelijkende) reclame: verbod en rectificatie

Zo kan de concurrent bij de rechter onder meer een verbod vorderen dat de reclame-uiting nog openbaar wordt gemaakt, gecombineerd met een fikse dwangsom. De wet biedt voorts de mogelijkheid om de adverteerder een rectificatie van de misleidende (vergelijkende) reclame openbaar te laten maken. Rectificatie kan plaatsvinden in verschillende media, waaronder op het internet. Bovengenoemde vorderingen kunnen in een kort geding procedure worden ingesteld. Het moge duidelijk zijn dat een verplichting tot rectificatie zeer schadelijk is voor de goede naam van de adverteerder.

Conclusie

Het goed is om te weten dat concurrenten in geval van misleidende (vergelijkende) reclame door een adverteerder niet met lege handen staan. Sterker nog, het is mogelijk om de adverteerder in geval van misleidende reclame en ongeoorloofde misleidende vergelijkende reclame een rechterlijk verbod, versterkt met een dwangsom, te laten opleggen. Ook is het mogelijk om van de adverteerder een rectificatie van de ongeoorloofde reclame-uiting te eisen.

Volgens Ballorig heeft Balleland in strijd met de afspraken nagelaten om verversingen, (alcoholische) dranken, versnaperingen en maaltijden (horecaproducten) af te nemen bij de nieuwe door Ballorig aangewezen leverancier. Daardoor zou Balleland gehouden zijn tot voldoening van een cotractuele boete van € 55.000,– Ook zouden achterstallige huurpenningen verschuldigd zijn. Ten slotte zou er sprake zijn van onrechtmatig logo gebruik.

Mondelinge franchiesovereenkomst

Ondanks het ontbreken van een schriftelijke franchiseovereenkomst, neemt de rechtbank het bestaan van een mondelinge franchiseovereenkomst aan:

Voorop gesteld dient te worden dat het geen constitutief vereiste is voor een rechtsgeldige franchiseovereenkomst dat deze schriftelijk wordt overeengekomen, zulks kan ook mondeling geschieden.

Gelet op het feit dat er maandelijks een franchiesefee wordt betaald, alsmede een maandelijkse reclamefee en gebruik wordt gemaakt van enkele diensten die Ballorig aan haar franchisenemers aanbiedt, is er toch sprake van een franchiseovereenkomst. Bovendien wordt in de (wel schriftelijk afgesloten) huurovereenkomst “de Bal-lorig formule” genoemd.

Schending exclusief afnamebeding

Om meerdere redenen wordt schending van het exclusieve afnamebeding (in het huurcontract) aangenomen. Ten eerste gaat het om een kernbeding en geen beding in algemene voorwaarden, laat staan dat daaraan reflexwerking zou toekomen. Het is ook niet zo dat naleving van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Balleland kan worden gevergd. Het enkele feit dat Balleland duurder uit zou zijn bij de nieuwe leverancier van de (oud-)franchisegever, een jaarlijkse bonus zou missen, alsmede niet langer maandelijks tegemoet zou worden gekomen in reclamekosten en dat de leveringscondities zouden zijn verslechterd, rechtvaardigt -aldus de rechtbank- niet (zonder meer) de conclusie, dat nakoming van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist – bijvoorbeeld in hoeverre de gedwongen overstap van leverancier de financiële levensvatbaarheid van het speelparadijs aantast – die volgens de rechtbank door Balleland niet zijn gesteld.

Huurpenningen en ontruiming

Balleland heeft erkend achterstallige huurpenningen en servicekosten verschuldigd te zijn geweest. Ballorig geeft aan dat er sprake was van langdurige en omvangrijke achterstanden in de betaling van de verschuldigde huurpenningen, servicekosten en franchisefees en dat de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling(en) door Balleland niet (correct) werd(en) nagekomen, terwijl zij voorts nog immer niet (volledig) aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Bovendien blijkt dat slechts gedeeltelijk de opgevoerde betalingen pas na dagvaarding aan Ballorig zijn voldaan. Genoegzaam is gebleken, aldus de rechtbank, dat er sprake was van een langdurige en substantiële achterstand in de betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst. Dit behelst een zodanige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Daarom komt ook de gevorderde ontruiming voor toewijzing in aanmerking

Intellectuele eigendomsrecht en onrechtmatige daad

De rechtbank komt ten slotte tot het oordeel dat de logo’s onvoldoende overeenstemmen om auteursrechtinbreuk of onrechtmatige daad te kunnen aannemen:

3.17. Vooropgesteld dient te worden dat voor het bestaan van auteursrecht op een voortbrengsel is vereist, dat sprake is van een werk in de zin van de Auteurswet (Aw). Als zodanig kan ingevolge artikel 10 lid 1, aanhef en slot, Aw worden aangemerkt ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welke vorm ook tot uitdrukking gebracht. Om als werk beschermd te kunnen zijn, dient dat voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter te hebben en het persoonlijk stempel van de maker te dragen. Om te voldoen aan de eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, zal sprake moeten zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengselen zijn van de menselijke geest (Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BC2158).
De door Ballorig gebruikte logo’s kenmerken zich onder meer door een reeks verspringende gekleurde ballen in de kleuren rood, geel, groen, blauw, oranje, roze en paars. In deze ballen staan in het wit de letters vermeld van het woord “Ballorig”, te weten één letter per bal. Deze logo’s hebben door voornoemde elementen een eigen en oorspronkelijk karakter en dragen het persoonlijk stempel van de maker dat het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De logo’s dienen derhalve te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk als bedoeld in artikel 10 Aw.

3.18. Bij de beoordeling of er sprake is van inbreuk door Speelparadijs Roosendaal op de auteursrechtelijk beschermde logo’s van Ballorig, is niet maatgevend of er sprake is van overeenkomende elementen, maar of de totaalindruk van het door Speelparadijs Roosendaal gehanteerde logo zodanig overeenstemt met de logo’s van Ballorig, dat het daaraan door Speelparadijs Roosendaal ontleende logo als een ongeoorloofde verveelvoudiging daarvan moet worden aangemerkt en derhalve als een inbreuk op het auteursrecht moet worden beschouwd.
Hoewel het door Speelparadijs Roosendaal gehanteerde logo overeenstemmende elementen vertoont met de logo’s van Ballorig (beide vertonen een reeks verspringende gekleurde ballen in de hiervoor onder punt 3.17 genoemde kleuren), is hiervan in het onderhavige geval geen sprake. Het logo van Speelparadijs Roosendaal vertoont naast de ballenreeks een clown die bij de logo’s van Ballorig ontbreekt. Tevens zijn bij het logo van Speelparadijs Roosendaal de letters van het woord “Balleland” in de kleur blauw afgebeeld (en niet in het wit) en staan deze letters niet in de ballen afgebeeld met één letter per bal, maar aaneengesloten weergegeven vóór de ballenreeks. Bovendien geldt, dat de woorden “Ballorig” en “Balleland” die in de te onderscheiden logo’s staan afgebeeld, van elkaar verschillen. Deze verschillen zijn zodanig dat de totaalindrukken van de betreffende logo’s dermate verschillend zijn, dat niet kan worden gesproken van een inbreuk op het auteursrecht van Ballorig. De vordering van Ballorig, dat Speelparadijs Roosendaal wordt geboden de auteursinbreuk op de Ballorig logo’s te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, behoort dan ook te worden afgewezen.

Oftewel, het logo van Ballorig is weliswaar auteursrechtlijk beschermd, maar inbreuk wordt niet aangenomen.