Advertentie
Verkoper heeft op Marktplaats een paardenwagen te koop aangeboden. In de advertentie staat onder meer vermeld dat verkoper altijd twee hengsten heeft vervoerd in paardenwagen, dat de paardenwagen is ingericht voor twee paarden maar dat er met gemak drie dravers op kunnen. Koper heeft de paardenwagen gekocht. Na de koop laat de verzekeringsmaatschappij aan koper weten dat de paardenwagen niet geschikt is voor twee paarden omdat de paardenwagen een maximaal laadvermogen heeft van 520 kg, terwijl twee paarden tezamen meer dan 1000 kg wegen. Als er meer dan 520 kg aan paarden op staan, is koper niet verzekerd als zij een ongeval zou krijgen.

Ontbinding koopovereenkomst
Koper vordert ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding. Volgens koper beantwoordt de paardenwagen niet aan de koopovereenkomst omdat het laadvermogen slechts 520 kg bedraagt. Koper stelt dat zij op basis van de tekst van de advertentie en de mededelingen van verkoper erop mocht vertrouwen dat de paardenwagen geschikt was voor het vervoeren van twee paarden. Verkoper betwist de vordering en voert aan dat uit de advertentie de technische gegevens van de paardenwagen blijken en dat het laadvermogen ook op het kentekenbewijs staat.

Rechter
De kantonrechter van de rechtbank Haarlem (LJN: BV5928) oordeelt dat koper gelet op de inhoud van de advertentie en de mededelingen die verkoper heeft gedaan, erop mocht vertrouwen zij twee paarden die meer dan 520 kg wegen tegelijkertijd met de paardenwagen kon vervoeren. Verkoper wist dat koper op zoek was naar een paardenwagen die geschikt was voor het tegelijkertijd vervoeren van twee paarden. Verkoper had koper moeten voorhouden dat dit wettelijk niet is toegestaan omdat paardenwagen een laadvermogen heeft van 520 kg. Dat de paardenwagen groot genoeg is voor het vervoeren van twee of drie paarden, doet hier niet aan af. Koper mocht vertrouwen op de door verkoper gedane mededelingen en de inhoud van de advertentie.

Onderzoeksplicht versus mededelingsplicht
Bij de beantwoording van de vraag of een gekochte zaak aan de koopovereenkomst beantwoordt, spelen de op koper rustende onderzoeksplicht en de op de verkoper rustende mededelingsplicht een belangrijke rol. Het is lastig om aan te geven hoever de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper reiken. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of koper een consument is of bedrijfsmatig handelt. Bij een consumentenkoop (d.w.z. een koop tussen een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een persoon die wel handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) prevaleert de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper.

Het is gebruikelijk dat in de bedrijfsvoering gebruik wordt gemaakt van volmachten. Bijvoorbeeld voor personeel dat verschillende rechtshandelingen moet verrichten, bijvoorbeeld het in- of verkopen van producten ofwel het verrichten en/of in ontvangst nemen van betalingen. Het overdragen van een bevoegdheid tot het verrichten van een rechtshandeling wordt ook wel vertegenwoordiging genoemd. Het geven van een volmacht is in feite een specifieke vorm van vertegenwoordiging.

In beginsel is de volmachtgever, ook wel achterman genoemd, enkel gebonden aan de rechtshandeling die de gevolmachtigde namens hem heeft verricht indien de gevolmachtigde binnen de grenzen van de hem toegekende bevoegdheid is gebleven. De gevolmachtigde wordt zelf geen partij bij de rechtshandeling, dat wordt de volmachtgever.

Op die hoofdregel bestaan wel uitzonderingen, namelijk wanneer er sprake is van schijn van volmachtverlening. Ook wanneer de gevolmachtigde buiten zijn bevoegdheid is getreden kan de volmachtgever gebonden zijn aan de rechtshandeling. Van gebondenheid is sprake indien de wederpartij bij die rechtshandeling op grond van een verklaring of gedraging van de volmachtgever heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend – en dat onder de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze mocht aannemen. In dat geval kan de volmachtgever geen beroep doen op de onjuistheid van de veronderstelling van de wederpartij, hij heeft immers zelf de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht gewekt.

In jurisprudentie (Hoge Raad 19 februari 2010, LJN: BK7671, NJ 2010/115, onlangs bevestigd in Hoge Raad 3 februari 2012 BU4909, 10/02724) is bepaald dat voor het opwekken van de schijn van volmachtverlening een verklaring of gedraging van de volmachtgever, ook wel ‘toedoen’ genoemd, niet noodzakelijk is. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan bijvoorbeeld ook worden gewekt omdat de volmachtgever nalaat deze weg te nemen. Ondanks dat de veronderstelde vertegenwoordiger niet bevoegd is de volmachtgever te vertegenwoordigen komt dan toch een rechtshandeling tot stand tussen de achterman en de wederpartij.

Handelen met een (veronderstelde) gevolmachtigde levert voor een wederpartij ook risico’s op. Als er een gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid is van de gevolmachtigde dan heeft de wederpartij wellicht een vordering uit onrechtmatige. Het is dan wel de vraag of de onbevoegde vertegenwoordiger verhaal biedt. Er is echter een mogelijkheid om voormeld risico te beperkten. Een wederpartij heeft op basis van artikel 3:71 BW namelijk de mogelijkheid om vast te stellen of iemand van wie hij meent – op grond van wat hij of de veronderstelde achterman zegt of juist verzwijgt, doet of nalaat – dat hij handelt voor die achterman, die bevoegdheid ook inderdaad heeft. In lid 1 van artikel 3:71 BW is vastgelegd dat de wederpartij van de gevolmachtigde bewijs mag verlangen van de hem verleende volmacht. Indien de gevolmachtigde dat bewijst niet direct (‘terstond’) overlegt mag de wederpartij de verklaring van de gevolmachtigde van de hand wijzen. Kortom, artikel 3:71 BW biedt een wederpartij de mogelijkheid de beweerde bevoegdheid van een gevolmachtigde te controleren.

In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (LJN: BV5476) van 14 februari 2012 was eveneens sprake van een rechtsopvolging van de verhuurder door nieuwe verhuurders. De nieuwe verhuurders gingen vervolgens over tot opzegging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik. In eerste aanleg werd door de kantonrechter deze vordering afgewezen en, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:273 lid 2 BW, de overeenkomst verlengd.

Het gerechtshof heeft in zijn uitspraak duidelijk aangegeven wat het toetsingskader is voor een (kanton)rechter aan wie een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst is voorgelegd door een rechtsopvolger van de oorspronkelijke verhuurder.

De rechter dient zich in eerste instantie uit te laten over de vraag of voldaan is aan de driejaarstermijn van artikel 7:274 lid 5 sub b BW.

Wanneer de kantonrechter vaststelt dat deze termijn is voltooid, komt de kantonrechter aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep op dringend eigen gebruik toe en dient hij, wanneer hij dit beroep afwijst, een beslissing te nemen over de duur van de verlenging van de huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:273 lid 2 BW.
Indien de kantonrechter vaststelt dat de driejaarstermijn van artikel 7:274 lid 5 sub b BW nog niet is voltooid, komt hij niet toe aan een inhoudelijke toetsing van het gestelde dringend eigen gebruik en komt hij dus ook niet toe aan een vaststelling van de duur van de verlenging van de huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:273 lid 2 BW.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:277 lid 2 BW, is het onderscheid tussen de toetsingscriteria van groot belang omdat de verhuurder, indien de rechter de overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft verlengd, de huurovereenkomst pas na drie jaar nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, opnieuw kan opzeggen. Indien de rechter de overeenkomst voor bepaalde tijd heeft verlengd, kan de verhuurder de overeenkomst niet eerder opzeggen dan drie maanden voor het einde van de tijd tot waartoe is verlengd.

De uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is exemplarisch voor het belang van een strikte toepassing van de structuur van toetsing door de kantonrechter. Ook laat deze uitspraak goed zien hoe belangrijk het is dat de kennisgeving van rechtsopvolging aan de huurders kan worden bewezen.

In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (LJN: BV5476) van 14 februari 2012 was eveneens sprake van een rechtsopvolging van de verhuurder door nieuwe verhuurders. De nieuwe verhuurders gingen vervolgens over tot opzegging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik. In eerste aanleg werd door de kantonrechter deze vordering afgewezen en, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:273 lid 2 BW, de overeenkomst verlengd.

Het gerechtshof heeft in zijn uitspraak duidelijk aangegeven wat het toetsingskader is voor een (kanton)rechter aan wie een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst is voorgelegd door een rechtsopvolger van de oorspronkelijke verhuurder.

De rechter dient zich in eerste instantie uit te laten over de vraag of voldaan is aan de driejaarstermijn van artikel 7:274 lid 5 sub b BW.

Wanneer de kantonrechter vaststelt dat deze termijn is voltooid, komt de kantonrechter aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep op dringend eigen gebruik toe en dient hij, wanneer hij dit beroep afwijst, een beslissing te nemen over de duur van de verlenging van de huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:273 lid 2 BW.
Indien de kantonrechter vaststelt dat de driejaarstermijn van artikel 7:274 lid 5 sub b BW nog niet is voltooid, komt hij niet toe aan een inhoudelijke toetsing van het gestelde dringend eigen gebruik en komt hij dus ook niet toe aan een vaststelling van de duur van de verlenging van de huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:273 lid 2 BW.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:277 lid 2 BW, is het onderscheid tussen de toetsingscriteria van groot belang omdat de verhuurder, indien de rechter de overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft verlengd, de huurovereenkomst pas na drie jaar nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, opnieuw kan opzeggen. Indien de rechter de overeenkomst voor bepaalde tijd heeft verlengd, kan de verhuurder de overeenkomst niet eerder opzeggen dan drie maanden voor het einde van de tijd tot waartoe is verlengd.

De uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is exemplarisch voor het belang van een strikte toepassing van de structuur van toetsing door de kantonrechter. Ook laat deze uitspraak goed zien hoe belangrijk het is dat de kennisgeving van rechtsopvolging aan de huurders kan worden bewezen.

Zoals volgt uit de hiervoor aangehaalde uitspraken (zie ook mijn artikelen Huisrecht kraker en Huisrecht kraker 2) wordt het juridisch kader van de strafrechtelijke ontruiming mede bepaald door het huisrecht van de kraker(s) (zie artikel 8 EVRM). Het College van Procureurs-Generaal (OM) heeft over de toepassing van de bevoegdheid om tot strafrechtelijke ontruiming als bedoeld in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering, over te gaan dan ook (inmiddels) beleidsregels geformuleerd.

De bescherming van het huisrecht van de kraker brengt met zich mee dat een strafrechtelijke ontruiming op een zodanige termijn dient te worden aangekondigd dat er voldoende gelegenheid voor de krakers bestaat om een kort geding aanhangig te maken om de proportionaliteit van de ontruiming door een rechter te laten beoordelen. Indien er een kort geding aanhangig wordt gemaakt, mag in beginsel nog niet tot ontruiming worden overgegaan voordat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Slechts bij hoge uitzondering kan worden ontruimd voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, zoals wanneer de openbare veiligheid zodanig onverwijlde ontruiming eist dat zelfs de uitspraak van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. In de beleidsregels van het OM wordt ook voorzien in deze mogelijkheid.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam acht in de uitspraak van 26 januari 2012 (LJN: BV6165) bijzondere omstandigheden aanwezig om een uitzondering te maken op de hoofdregel van de beleidsregels dat strafrechtelijke ontruimingen tussen één en acht weken van tevoren aan de kraker(s) zullen worden aangekondigd.

Uit de feiten van deze zaak volgt dat er vernielingen hadden plaatsgevonden aan de (glas in lood) ramen van het pand, dat er koper werd gestolen, dat er bedreigingen plaatsvonden van bezoekers aan het Shell-gebouw en ook overigens veel vernielingen in het pand plaatsvonden. Ook is door de politie Amsterdam-Amstelland opgetekend dat het pand alles in zich heeft om een vrijplaats te worden en als slaapplaats dient voor sujetten van allerlei allooi.

Gelet daarop is in afwijking van de hoofdregel in de beleidsregel de strafrechtelijke ontruiming niet op een termijn van tussen de één en acht weken, maar op een termijn van twee dagen aan de krakers aangekondigd.
De krakers stellen daarom dat de ontruiming in strijd is met artikel 8 EVRM en het ontruimingsbeleid omdat de aangekondigde ontruiming hen onvoldoende tijd geeft om de voorgenomen strafrechtelijke ontruiming effectief en deugdelijk te laten toetsen door een rechter.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat er in het Groot Laboratorium aanzienlijke vernielingen zijn aangericht bestaande uit diefstal van het in het pand aanwezige koper en vernieling van onderdelen van de in dat pand aanwezige (glas in lood) ramen. Ook stelt de voorzieningenrechter vast dat de Staat zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er in het Groot Laboratorium ook andere strafbare feiten plaatsvinden, ten gevolge waarvan de rechthebbende op het pand (de gemeente) ernstig wordt getroffen. De voorzieningrechter is zodoende van oordeel dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden voordoen die een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen, welke afwijking door diezelfde beleidsregels ook wordt mogelijk gemaakt. Nu de beleidsregels deze afwijking dus mogelijk maken is volgens de voorzieningenrechter “[…] in het onderhavige geval ook met de aankondiging van de ontruiming op een termijn van twee dagen sprake [is] van een “bij wet voorzien (e)” wijze van inmenging in het woonrecht van de krakers.”

De korte termijn waarop de ontruiming is aangekondigd is daarmee op voorhand niet in strijd met artikel 8 EVRM.

Zoals volgt uit de hiervoor aangehaalde uitspraken (zie ook mijn artikelen Huisrecht kraker en Huisrecht kraker 2) wordt het juridisch kader van de strafrechtelijke ontruiming mede bepaald door het huisrecht van de kraker(s) (zie artikel 8 EVRM). Het College van Procureurs-Generaal (OM) heeft over de toepassing van de bevoegdheid om tot strafrechtelijke ontruiming als bedoeld in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering, over te gaan dan ook (inmiddels) beleidsregels geformuleerd.

De bescherming van het huisrecht van de kraker brengt met zich mee dat een strafrechtelijke ontruiming op een zodanige termijn dient te worden aangekondigd dat er voldoende gelegenheid voor de krakers bestaat om een kort geding aanhangig te maken om de proportionaliteit van de ontruiming door een rechter te laten beoordelen. Indien er een kort geding aanhangig wordt gemaakt, mag in beginsel nog niet tot ontruiming worden overgegaan voordat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Slechts bij hoge uitzondering kan worden ontruimd voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, zoals wanneer de openbare veiligheid zodanig onverwijlde ontruiming eist dat zelfs de uitspraak van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. In de beleidsregels van het OM wordt ook voorzien in deze mogelijkheid.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam acht in de uitspraak van 26 januari 2012 (LJN: BV6165) bijzondere omstandigheden aanwezig om een uitzondering te maken op de hoofdregel van de beleidsregels dat strafrechtelijke ontruimingen tussen één en acht weken van tevoren aan de kraker(s) zullen worden aangekondigd.

Uit de feiten van deze zaak volgt dat er vernielingen hadden plaatsgevonden aan de (glas in lood) ramen van het pand, dat er koper werd gestolen, dat er bedreigingen plaatsvonden van bezoekers aan het Shell-gebouw en ook overigens veel vernielingen in het pand plaatsvonden. Ook is door de politie Amsterdam-Amstelland opgetekend dat het pand alles in zich heeft om een vrijplaats te worden en als slaapplaats dient voor sujetten van allerlei allooi.

Gelet daarop is in afwijking van de hoofdregel in de beleidsregel de strafrechtelijke ontruiming niet op een termijn van tussen de één en acht weken, maar op een termijn van twee dagen aan de krakers aangekondigd.
De krakers stellen daarom dat de ontruiming in strijd is met artikel 8 EVRM en het ontruimingsbeleid omdat de aangekondigde ontruiming hen onvoldoende tijd geeft om de voorgenomen strafrechtelijke ontruiming effectief en deugdelijk te laten toetsen door een rechter.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat er in het Groot Laboratorium aanzienlijke vernielingen zijn aangericht bestaande uit diefstal van het in het pand aanwezige koper en vernieling van onderdelen van de in dat pand aanwezige (glas in lood) ramen. Ook stelt de voorzieningenrechter vast dat de Staat zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er in het Groot Laboratorium ook andere strafbare feiten plaatsvinden, ten gevolge waarvan de rechthebbende op het pand (de gemeente) ernstig wordt getroffen. De voorzieningrechter is zodoende van oordeel dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden voordoen die een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen, welke afwijking door diezelfde beleidsregels ook wordt mogelijk gemaakt. Nu de beleidsregels deze afwijking dus mogelijk maken is volgens de voorzieningenrechter “[…] in het onderhavige geval ook met de aankondiging van de ontruiming op een termijn van twee dagen sprake [is] van een “bij wet voorzien (e)” wijze van inmenging in het woonrecht van de krakers.”

De korte termijn waarop de ontruiming is aangekondigd is daarmee op voorhand niet in strijd met artikel 8 EVRM.

Tot 1 maart 2012 geldt de meldingsplicht alleen voor opzeggingen na toestemming van het UWV WERKbedrijf of ontbinding door de kantonrechter. Vanaf 1 maart a.s. worden dus ook beëindigingsovereenkomsten worden meegenomen ter bepaling of binnen drie maanden 20 of meer arbeidsovereenkomsten wegens bedrijfseconomische redenen worden beëindigd. Echter, de nieuwe wet bevat meer wijzigingen. Graag verwijs ik hiervoor naar mijn artikel van 2 december 2011.

Het ambtenarenrecht kent het begrip ‘dringende reden’ niet. Vergelijkbaar aan het civielrechtelijke ontslag op staande voet, kan een ambtenaar weliswaar strafontslag worden verleend, maar dit ontslag kent zo zijn eigen ‘spelregels’. Zo is vereist dat sprake is van zeer ernstig plichtsverzuim en dus niet van een dringende reden, al zal de invulling van beide begrippen in de praktijk vaak overeenstemmen. 

Dus hoe moet nu een verleend (straf)ontslag worden ‘gewogen’ in het kader van een WW-aanvraag door de betrokken ambtenaar? Hierbij is het goed te realiseren dat de overheidswerkgever eigenrisicodrager is voor de WW, in die zin dat het UWV verhaal pleegt op de overheidswerkgever tot wie de dienstbetrekking stond uit hoofde waarvan de overheidswerknemer de werkloosheidsuitkering ontvangt (artikel 79 WW).

De Centrale Raad van Beroep heeft begin 2009 (zie onder andere LJN: BH2387) bepaald dat ook in het ambtenarenrecht gewerkt moet worden met het civielrechtelijke begrip dringende reden. Daarnaast oordeelt de Raad dat voor de beoordeling van de a-grond de inhoudelijke ontslaggrond bepalend is en niet de gekozen ontslagroute. Kort en goed: met het verlenen van een strafontslag ben je er niet. Het verweten plichtsverzuim dient ook een dringende reden op te leveren. Van een dringende reden is sprake als het  verweten feit kwalificeert als een dringende reden (vergelijk artikel 7:678 BW): de zogenaamde objectiviteit van de dringende reden. Daarnaast moet voldaan zijn aan de overige relevante maatstaven, te weten de zogenaamde subjectiviteit van de dringende reden. Schoolvoorbeelden hiervan zijn de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene, de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het dienstverband,  in hoeverre de verweten gedraging hiermee verband houdt en de gevolgen van een ontslag (op staande voet).

Recentelijk speelde een tweetal zaken bij de Raad waarin nader ingegaan wordt op de inhoudelijke ontslaggrond c.q. de dringende reden. In beide situaties werd de ambtenaar een verwijt gemaakt van de ontstane situatie. In de uitspraak van 15 juni 2011 (LJN: BQ8713) overweegt de Raad dat niet perse een strafontslag hoeft te worden verleend, wil sprake zijn van verwijtbare werkloosheid. Ook in de situatie dat geen strafontslag wordt verleend, kan dus wel sprake zijn van verwijtbare werkloosheid. In de uitspraak van 22 juni 2011 (LJN: BQ9528) was ook geen strafontslag verleend, maar hield het ontslag wel rechtstreeks verband met het feit dat een politieambtenaar zijn partner langere tijd stelselmatig had mishandeld. Toen dit feit aan het licht kwam eind 2008 is de ambtenaar geschorst. Begin 2009 volgde een strafrechtelijke veroordeling, waarna de ambtenaar bij besluit van 25 juni 2009 werd ontslagen per 1 oktober 2009. Omdat tussen het moment dat de verweten gedraging(en) aan het licht kwam(en) en het ontslag bijna een jaar ligt, komt de Raad (evenals in de eerdere hiervoor kort aangehaalde uitspraak) tot het oordeel dat niet voldaan wordt aan de subjectieve dringendheid. De werkgever had ‘onverwijld’ actie moeten ondernemen om de ambtenaar op de kortst mogelijke termijn te ontslaan. Weliswaar wordt de werkgever enige tijd gegund voor zorgvuldig onderzoek alvorens definitieve rechtspositionele maatregelen moeten worden genomen, maar een talmen / stilzitten als in onderhavige zaak is gebeurd, wordt niet geaccepteerd.

Zoals in de literatuur ook al aangehaald, wordt uit de twee uitspraken duidelijk dat een overheidswerkgever, wil hij voorkomen dat de ambtenaar een aanspraak kan maken op een WW-uitkering (die voor zijn rekening komt), voortvarend te werk moet gaan, zodat eveneens wordt voldaan aan de subjectiviteit van de dringende reden.

Het wetsvoorstel is op 14 februari tevens aangeboden aan de Eerste Kamer. Nadat ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel heeft aangenomen, kan de wet ingevoerd worden. Het vorige wetsvoorstel strandde echter in de Eerste Kamer, vanwege onder meer de onoverzichtelijke structuur door de vele onderliggende AMvB’s.

De op handen zijnde wijziging van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is (nog) niet in het wetvoorstel opgenomen. Dit gebeurt (wellicht) op een later tijdstip via een wijziging van de Aanbestedingswet. In mijn artikel “Herziening aanbestedingsrichtlijnen zet invoering aanbestedingswet onder druk” heb ik hier reeds aandacht aan besteed.

Mr. Tom Oudenhoven aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht

De vordering
Voor de Rechtbank Amsterdam vorderde de koper een bedrag van in totaal € 1.181.797,- terzake de vervangende waarde van het paard, kosten samenhangende met de veilingkoopovereenkomst en overige kosten en daarboven nog aanvullende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en de wettelijke rente.

Als grondslag voor de vordering stelt de koper dat de ING bank het paard als gezond topdressuurpaard op de veiling heeft aangeboden, terwijl zij er van op de hoogte was dat het paard langdurig in een paardenkliniek was behandeld en zware medicijnen toegediend kreeg. De relevante veterinaire gegevens zijn volgens de koper door de ING bank opzettelijk verzwegen en het paard had niet intensief onder het zadel bereden mogen worden, zoals is gebeurd tijdens de veiling. De koper stelt zich op het standpunt dat de ING bank toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de veilingkoopovereenkomst, dan wel heeft zij koper bedrogen of in dwaling gebracht, dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld.

Rechtbank Amsterdam
In eerste aanleg heeft de rechtbank bij vonnis van 8 augustus 2007 de vordering afgewezen omdat niet overeenkomstig artikel 7:23 BW binnen bekwame tijd, dat wil zeggen binnen twee maanden na het ontstaan van het gebrek geklaagd is. Weliswaar heeft koper op 8 september 2005 een brief gestuurd aan het veilinghuis waarin de koop werd ontbonden wegens een gebrek aan het paard, echter deze brief is nooit ter kennis gekomen van ING bank. Pas op 13 maart 2006 heeft de advocaat van de koper de ING bank in kennis gesteld van het gebrek. Omdat niet binnen bekwame tijd geklaagd is, komt koper geen beroep op non-conformiteit toe. De rechtbank wijst de vorderingen van de koper dan ook af.

Hoger beroep
Koper heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis van de rechtbank bij het Gerechtshof Amsterdam, dat op 6 december 2011 hierover uitspraak heeft gedaan. Nadat er vele getuigen zijn gehoord, krijgt de koper opdracht te bewijzen dat het paard ten tijde van de veiling leed aan ernstige artrose, ontstekingen in het kogelgewricht en peesontsteking in het rechter voorbeen, waardoor het paard ernstig kreupel werd en reeds geruime tijd hiervoor werd behandeld. Ook moest de koper bewijzen dat de symptomen van deze aandoeningen werden gemaskeerd door medicatie, dat de ING Bank van dit alles op de hoogte was, dat de wijze waarop het paard tijdens de veiling werd gepresenteerd, hoefbevangenheid heeft veroorzaakt en dat de ING bank dit had moeten voorzien of dit had behoren te voorzien.

Het gerechtshof oordeelt dat de koper niet geslaagd is in dit bewijs. De ING bank kon volgens het gerechtshof enkel op de hoogte zijn van een ontstoken peesschede en een daardoor ontstaan kogeltunnelsyndroom en was niet bekend met een ontsteking in of bij het kogelgewricht waardoor ernstige, maar door medicatie of therapeutisch beslag gemaskeerde kreupelheid was ontstaan. Ook de door de ING bank ingehuurde dierenarts had geen reden om andere gebreken te vermoeden, zoals ook blijkt uit het door hem opgestelde innamerapport. Eens te meer omdat de behandelende dierenarts weigerde om het medisch dossier van het paard Poëtin te overleggen. Ook haalt het gerechtshof een door de ING bank in het geding gebrachte uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege aan, waarin is vastgesteld dat ernstige hoefbevangenheid een aandoening is die in zeer korte tijd kan ontstaan. Op 3 september 2005, daags na de aankoop van Poëtin, is het paard in Parijs onderworpen aan een medische keuring. Daaruit bleek dat er op dat moment geen aanwijzing voor hoefbevangenheid was.

Niet toe te rekenen
Het gerechtshof oordeelt dat de ING Bank in redelijkheid niet behoefde te voorzien dat de aandoening waarvoor het paard in de paardenkliniek werd behandeld, van zodanige aard was dat de gekozen wijze van presenteren aan het veilingpubliek en het daaropvolgende transport door de koper een gerede kans op het intreden van hoefbevangenheid meebracht.

De aansprakelijkheid van een verkoper als in dit geval de ING bank gaat blijkbaar niet dusdanig ver dat zij op de hoogte dient te zijn van alle mogelijke problemen bij een paard. De ING bank was in dit geval mede afhankelijk van de informatie van de behandelend veearts en het onderzoek door de ingehuurde veearts. Hierbij moet worden aangetekend dat als de ingehuurde dierenarts van gebreken op de hoogte is, dit aan de ING bank zou worden toegerekend. Echter, als eigenaar wordt je geacht op de hoogte te (kunnen) zijn van mogelijke gebreken, waardoor de uitkomst heel anders had kunnen zijn als het de eigenaar was geweest die het paard in een kliniek had laten behandelen en het vervolgens had verkocht. Daarbij moet opgemerkt worden dat op de nieuwe eigenaar een onderzoeksplicht rust, die meebrengt dat hij bij de vorige eigenaar navraag dient te doen naar de gezondheidstoestand van het paard.

Door mr. Christien Beernink, advocaat hippisch recht

De casus
Medio jaren negentig was Hongarije voornemens om haar energie-infrastructuur te verbeteren. De gewenste verbetering kon echter uitsluitend tot stand worden gebracht door middel van substantiële investeringen van buitenlandse ondernemingen in energiecentrales. In dit kader heeft Hongarije in 1996 via een publieke onderneming (MVM) een duurovereenkomst gesloten met Budapesti Erőmű Zrt (BEZ) een Hongaarse dochteronderneming van Electricité de France (EdF). Op grond van deze overeenkomst heeft MVM de verplichting op zich genomen om tot 2024 tegen een vaste prijs een bepaalde hoeveelheid energie af te nemen van centrales die door BEZ werden geëxploiteerd. Op deze manier wordt BEZ (EdF) voorzien van een voorspelbare stroom van inkomsten op grond waarvan investeringen harerzijds kunnen worden terugverdiend.

Op 4 juni 2008 oordeelde de Europese Commissie dat de duurovereenkomst verboden staatssteun opleverde voor BEZ, waardoor BEZ tot terugbetaling van het verkregen voordeel moet overgaan. BEZ ging in beroep bij het Gerecht.

Staatssteun
Er is sprake van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU indien door de staat een selectief voordeel wordt verschaft aan een of meer ondernemingen waardoor de mededinging alsmede de interstatelijke handel worden beïnvloed. Wanneer onrechtmatig staatssteun wordt verstrekt, dient het aldus verkregen voordeel door de begunstigde worden terugbetaald.

Oordeel Gerecht  
Alvorens een inhoudelijk oordeel te vellen over de duurovereenkomst tussen BEZ en MVM, heeft het Gerecht onderzocht of de staatssteunregels wel op de overeenkomst van toepassing waren. De duurovereenkomst dateert immers van 1996 terwijl Hongarije pas op 1 mei 2004 is toegetreden tot de Europese Unie (en dus ook pas sindsdien is onderworpen aan de staatssteunregels). Het Gerecht concludeert dat de duurovereenkomst niet is opgenomen in een bijlage bij het toetredingsverdrag met Hongarije, waarin verenigbare steunmaatregelen zijn vermeld die ook in werking (mogen) blijven na toetreding. Dit betekent dat de overeenkomst vanaf 1 mei 2004 als nieuwe maatregel op grond van het (thans) VWEU moet worden beoordeeld.

Vervolgens verdient vermelding dat het voor de staatssteunrechtelijke beoordeling niet relevant is dat de overeenkomst niet door BEZ met de Staat is gesloten, maar met een publieke onderneming (zijnde MVM). De vergoeding aan BEZ wordt immers uit staatsmiddelen voldaan.

Aangezien ervan kan worden uitgegaan dat de mededinging en de interstatelijke handel door de duurovereenkomst worden beïnvloed, rest uitsluitend de vraag of met behulp van de duurovereenkomst een selectief voordeel wordt verschaft aan BEZ. In dit kader onderzoekt het Gerecht of BEZ dezelfde voorwaarden zou kunnen hebben bedingen van een inkoper die energie op puur commerciële basis afneemt. Ofwel, zou een commerciële partij bereid zijn om een vaste hoeveelheid energie, tegen een vaste prijs af te nemen.

Dit is volgens het Gerecht niet het geval. De Europese markt voor energie kenmerkt zich door het feit dat de hoeveelheid energie die centrales kunnen verkopen afhankelijk is van de vraag, die juist sterk fluctueert. Doordat MVM een vaste hoeveelheid energie tegen een vaste prijs inkoopt, loopt MVM (en niet BEZ) het risico van fluctuaties in de vraag. Een risico dat een commerciële inkoper niet bereid zou zijn te dragen. Kortom, de duurovereenkomst heeft BEZ in staat gesteld om een selectief voordeel te genieten dat zij niet had verkregen als MVM als marktpartij had gehandeld. De Commissie heeft volgens het Gerecht terecht geoordeeld dat BEZ het aldus verkregen voordeel moet terugbetalen.  

Conclusie
Eerder (in 1999) oordeelde het Gerecht reeds dat er sprake kan zijn van staatssteun wanneer de overheid meer inkoopt bij een onderneming dan zij nodig heeft. Wanneer een onderneming met de staat een duurovereenkomt voor lange (of onbetaalde) tijd sluit op grond waarvan vaste hoeveelheden tegen een vaste prijs worden afgenomen, kan dit ook staatssteun opleveren.

Zoals uit de voornoemde Hongaarse casus blijkt moet voordeel dat in strijd met de staatssteunregels is verstrekt vermeerderd met rente (!) door de begunstigde worden terugbetaald. Daarnaast blijkt uit het Residex arrest dat een overeenkomst waarmee staatssteun wordt verstrekt nietig kan zijn. Gelet op deze risico’s, is het voor ondernemingen raadzaam om ogenschijnlijk normale overeenkomsten met de overheid te toetsen op staatssteunaspecten.

Volgens de Centrale Raad van Beroep (LJN: BN9713) eind 2010 is, nadat een persoon 5 maanden gewerkt heeft voor een overheidswerkgever, reeds sprake van eigenrisicodragerschap. Immers, zo overweegt de Raad, in artikel 79 WW staat dat verhaal voor de uitkeringen door het UWV plaatsvindt op de overheidswerkgever tot wie de dienstbetrekking stond uit hoofde waarvan de overheidswerknemer de werkloosheidsuitkering ontvangt. De wel vaker verdedigde opvatting dat eerst sprake moet zijn van een ‘nieuw’ c.q. zelfstandig bij de overheidswerkgever opgebouwd WW-recht, werd eenvoudigweg van tafel geveegd door de Raad. Een dergelijke verwijzing (naar hoofdstuk II van de WW) is niet opgenomen in artikel 79 WW. Voor de situatie bestaat dus duidelijkheid. Maar is dit wel echt zo? Zou de Raad hetzelfde hebben geoordeeld indien sprake was van een herleefd recht op WW (vergelijk artikel 21 WW)? En wat betreft de omgekeerde situatie? Tot wanneer klopt het UWV aan bij de overheidswerkgever voor de WW-uitkeringen? Onderstaand werken we zes situaties uit, waarbij we proberen antwoord te geven op de vraag of al dan niet verhaal plaatsvindt. Daarbij willen we wel onderstrepen dat het uiteindelijk het UWV is die (in eerste instantie) beoordeelt of verhaal plaatsvindt en mogelijk andere conclusies aan het bepaalde in artikel 79 WW en/of de uitspraak van de Raad verbindt.

Situatie 1

Iemand heeft 10 jaar bij een private werkgever gewerkt en gaat aansluitend aan dit dienstverband bij een overheidswerkgever werken voor een bepaalde duur van (opnieuw) 5 maanden. Alhoewel in de hierboven aangehaalde uitspraak slechts summierlijk wordt stilgestaan bij de feiten en hieruit ook niet blijkt van het ‘arbeidsverleden’ van de betreffende werknemer, lijkt de uitspraak van de Raad op deze situatie te zien. Kort en goed zal het UWV, indachtig de uitspraak van de Raad, dus verhaal plegen voor de WW-uitkeringen op de overheidswerkgever.

Situatie 2

Stel nu dat de werknemer nadat de arbeidsovereenkomst met de private werkgever eindigde, aanspraak maakte op een WW-uitkering voor een periode van 2 maanden, waarna hij voor een periode van 5 maanden aan de slag kon bij de overheidswerkgever. Deze aanstelling eindigt van rechtswege en de werknemer doet opnieuw een beroep op de WW. In deze situatie ontstaat geen nieuw recht op WW (ten laste van de overheidswerkgever), maar is sprake van een herleving, vergelijk artikel 21 WW. Artikel 79 WW spreekt van verhaal op de overheidswerkgever tot wie de dienstbetrekking bestond uit hoofde waarvan de overheidswerknemer de werkloosheidsuitkering ontvangt. Wij achten het verdedigbaar dat artikel 79 WW niet ziet op een herleving van een eerder recht op WW. Weliswaar zou geen sprake zijn van herleving indien de aanstelling niet zou zijn geëindigd, maar de uitkering wordt niet ontvangen uit hoofde van de overheidsdienstbetrekking, maar uit hoofde van de eerdere – private – dienstbetrekking. Geen verhaal derhalve. 

Situatie 3

Stel vervolgens dat tussen het moment dat het dienstverband bij de private werkgever eindigde en de aanstelling bij de overheidswerkgever aanving, een periode van 4 weken zit, waarover de werknemer geen aanspraak heeft gemaakt op een werkloosheidsuitkering. Maakt dit de uitkomst zoals hierboven beschreven een andere? Naar onze overtuiging niet. Omdat de medewerker 4 weken geen werk heeft gehad, is formeel sprake van een periode van werkloosheid en dus ook van herleving, zou de medewerker na ommekomst van zijn aanstelling alsnog aanspraak maken op een WW-uitkering.

Situatie 4

Dan de omgekeerde situatie. Iemand heeft een arbeidsverleden van 20 jaar, waarvan de voorlaatste 5 jaar bij een gemeente. Bij deze gemeente heeft de medewerker een regeling getroffen, waarbij hij zelf ontslag nam. Omdat de medewerker zelf ontslag nam en dus geen aanspraak zou kunnen maken op een WW-uitkering (of een bovenwettelijke uitkering op grond van hoofdstuk 10d van de CAR-UWO), heeft hij nog een bedrag ineens meegekregen. De medewerker heeft geluk en vindt aansluitend aan zijn aanstelling nieuw werk in de private sector. Daar wordt hij echter na vijf maanden (niet verwijtbaar) werkloos. De medewerker verzoekt om een WW-uitkering en deze wordt hem toegekend. Pleegt het UWV nog verhaal? Naar opnieuw de letter van de wet, is een dergelijk verhaal niet mogelijk. Het UWV zal overigens voor de beoordeling of de werknemer verwijtbaat werkloos is geworden, óók onderzoeken hoe de dienstbetrekking met de overheidswerkgever is geëindigd. Er is immers nog geen zelfstandig recht op WW opgebouwd bij de nieuwe werkgever (LJN: BJ2443).

Situatie 5

En stel nu dat de medewerker niet zelf ontslag had genomen bij de gemeente maar ontslagen was en eerst gedurende een periode van drie maanden WW had ontvangen en toen voor een periode van vijf maanden in de private sector had gewerkt, waarna hij opnieuw een aanspraak deed op een WW-uitkering. Maakt dit uit voor het UWV?  Vooropgesteld zij (opnieuw) dat artikel 79 WW niet spreekt over de aard van het WW-recht. In deze situatie is echter sprake van een herleefd recht op WW. Een WW-recht dat gekoppeld is aan het ambtelijke dienstverband. In zoverre zou deze situatie ook passen in de bewoordingen van artikel 79 WW. Wij gaan er dan ook vanuit dat verhaal zal plaatsvinden. Overigens zal in deze situatie ook een eventuele aanspraak op een bovenwettelijke uitkering op grond van hoofdstuk 10d CAR-UWO herleven. Deze aanspraak is immers gekoppeld aan de WW-aanspraak die voortvloeit uit de aanstelling / arbeidsovereenkomst met een gemeente.

Situatie 6

Tot slot nog de situatie waarbij de medewerker een tijdelijke aanstelling heeft die van rechtswege afloopt, waarna hij pas per de 15^e van de daarop volgende maand een nieuwe tijdelijke betrekking vindt bij een civiele werkgever. Na drie maanden eindigt de nieuwe betrekking en maakt de medewerker (voor het eerst) aanspraak op WW. Verschilt deze situatie van de vorige? In beginsel niet. Ook in deze situatie is sprake van een herleving van het WW-recht en zal dus verhaal plaatsvinden.

Volgens twee arresten van de Hoge Raad (13 januari 1995, LJN: ZC1607) en 12 december 2008, LJN: BG1213) is het juridisch niet relevant dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd om een reden die geen verband houdt met het doel van de proeftijd. De rechter mag dus niet onderzoeken of de opzegbevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, waardoor zelfs een opzegging die geen verband houdt met het doel van de proeftijd rechtsgeldig moet worden geacht. Op grond van artikel 7:670b BW zijn de opzegverboden van artikel 7:670 en 670a BW niet van toepassing bij een proeftijdontslag. Artikel 7:670 BW omvat onder andere het opzegverbod tijdens ziekte. Dit betekent dat ziekte niet in de weg kan staan aan een proeftijdontslag. 

De meest voorkomende gronden die worden genoemd om een proeftijdontslag ‘aan te tasten’ zijn (1) misbruik van recht (bevoegdheid) in de zin van artikel 3:13 lid 2 BW, (2) handelen in strijd met het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW en (3) handelen in strijd met een discriminatieverbod.

Van een misbruik van bevoegdheid is sprake indien een bevoegdheid wordt uitgeoefend (a) met geen ander doel dan de ander te schaden of (b) met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid bedoeld is of (c) terwijl degene die de bevoegdheid heeft, gezien de afweging van de belangen, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen. Artikel 3:13 lid 3 BW bepaalt dat uit de aard van de bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.

Of sprake is van een handelen in strijd met het goed werkgeverschap hangt af van alle feiten en omstandigheden omdat artikel 7:611 BW een open norm bevat. Hiervoor is geen vuistregel.

De discriminatieverboden zijn opgenomen in verschillende artikelen (zoals artikel 7:646-7:649 BW, artikel 5 AWGB, artikel 9 WGBH/CZ, artikel 11 WGBL of artikel 3 WAA) en behelzen een verbod tegen discriminatie op grond van bijvoorbeeld arbeidsduur, geslacht, chronische ziekten en ras.

Uit de jurisprudentie blijkt dat niet vaak wordt aangenomen dat sprake is van misbruik van recht dan wel het in strijd handelen met het goedwerkgeverschap, omdat de Hoge Raad al meerdere malen heeft bevestigd dat het juridisch niet relevant is dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd om een reden die geen verband houdt met het doel van de proeftijd. Indien een proeftijdontslag wordt gegeven in strijd met een discriminatieverbod, wordt in de jurisprudentie de vernietigbaarheid van het proeftijdontslag vrij snel aangenomen.   

Recentelijk heeft de rechtbank Utrecht in kort geding (27 januari 2012, LJN: BV2109) aangenomen dat sprake was van misbruik van bevoegdheid bij het geven van een proeftijdontslag. De feiten waren als volgt. De werkgever en werknemer waren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen met ingang van 1 september 2011 met een proeftijd van twee maanden. Op 24 oktober 2011 werd de proeftijd geëvalueerd er werd op een daarvoor bestemd formulier ingevuld dat er geen reden was om tijdens de proeftijd tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en er werd verwacht dat de werknemer in dienst zou blijven. Vier dagen daarna, kreeg de werknemer te horen dat toch gebruik zou worden gemaakt van een proeftijdontslag waardoor de arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2011 zou eindigen. De reden daarvoor was dat gebleken zou zijn dat de werknemer toch niet voldeed. De werkgever had de werknemer aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, te weten voor de duur van één maand, zodat hij nog tijd zou hebben om op zoek te gaan naar een andere baan. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder protest aanvaard en in kort geding primair gesteld dat het proeftijdontslag nietig was, subsidiair gesteld dat sprake was van misbruik van bevoegdheid en meer subsidiair gesteld dat sprake was van het handelen in strijd met het goed werkgeverschap.

De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat sprake was van misbruik van bevoegdheid omdat partijen uitdrukkelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waren overeengekomen, terwijl de werkgever door het geven van de proeftijdontslag de arbeidsovereenkomst heeft ‘omgezet’ naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de werkgever de werknemer de indruk had gegeven dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, terwijl de werkgever enkele dagen daarna alsnog gebruik had gemaakt van het proeftijdontslag. Volgens de voorzieningenrechter had een terecht beroep op misbruik van bevoegdheid tot gevolg dat de (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege kon eindigen, maar alleen door opzegging na verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf op grond van de zogenaamde Ragetlie-regel, conform artikel 7:667 lid 4 BW. Deze regel bepaalt dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, eenmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, alleen eindigt na voorafgaande opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad, acht ik het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor de hand liggend en het gevolg dat hij daarin verbindt ook niet juist. Indien de werkgever op grond van misbruik van bevoegdheid het gegeven proeftijdontslag niet had mogen geven, zou het logischer zijn geweest om te oordelen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijde niet is geëindigd.  

Uit de voorgaande uitspraak blijkt evenwel dat de werkgever altijd zorgvuldig om moet gaan met een proeftijdontslag, zeker indien daarbij een verlenging voor beperkte duur wordt aangeboden.

Klagen bij de NMa
Iedereen kan bij de NMa een klacht indienen vanwege een (vermeende) inbreuk op de Mededingingswet. De NMa beschikt echter over beperkte capaciteit, waardoor zij niet in staat is om alle binnenkomende klachten uitputtend te onderzoeken. De NMa is daarom bevoegd om sommige klachten met meer prioriteit te onderzoeken dan andere (het zogenaamde prioriteringsbeleid), maar deze vrijheid gaat niet zover dat zij klachten zonder nadere motivering terzijde mag schuiven.

De prioriteiten van de NMa
De prioriteit van het onderzoek wordt door de NMa bepaald aan de hand van een afweging van de navolgende criteria:
i. het economische belang;
ii. het consumentenbelang;
iii. de ernst van de mogelijke overtreding;
iv. de vraag of efficiënt en effectief kan worden opgetreden tegen de mogelijke overtreding.

De genoemde criteria zijn niet nieuw, aangezien de NMa deze al sinds 2004 hanteert. Wel dient de NMa een besluit om geen prioriteit te geven aan een klacht op grond van het nieuwe beleid uitgebreider dan voorheen te motiveren.

ad (i) Economische belang
Ten eerste wordt het mogelijke effect van de vermeende overtreding op de Nederlandse economie beoordeeld. Als de beweerdelijke overtreding betrekking heeft op veel verschillende en/of omvangrijke markten, zal dat voor de NMa een aanwijzing zijn om tot nader onderzoek te gaan.

ad (ii) consumentenbelang
De NMa zal een klacht eerder onderzoeken als het consumentenbelang door de potentiële overtreding direct wordt getroffen, bijvoorbeeld in geval van prijsafspraken op consumentenniveau.

ad (iiii) ernst van de overtreding
Vanzelfsprekend zullen zware overtredingen eerder aanleiding geven tot onderzoek dan minder zware overtredingen. De NMa zal op grond van de beleidsregels voor het opleggen van boetes de zwaarte van de beweerdelijke overtreding vaststellen. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat de NMa eerder prioriteit zal geven aan het onderzoeken van een mededingingsbeperkende afspraak tussen concurrenten dan aan een mogelijk mededingingsbeperkende afspraak tussen niet-concurrenten. Zo heeft de NMa recent een klacht over het distributiesysteem van Ford terzijde geschoven, onder meer omdat het een vermeende afspraak tussen niet-concurrenten betrof.

ad (iv) efficiënt en effectief
Tot slot onderzoekt de NMa of zij doelmatig en doeltreffend onderzoek kan doen. Dit houdt vooreerst in of de NMa de meest aangewezen (overheids)partij is om in te grijpen naar aanleiding van de klacht. Het kan best zijn dat een andere toezichthouder meer effectievere middelen heeft om op de klacht te reageren. Daarnaast doet de NMa een verkennend onderzoek naar de kosten die waarschijnlijk nodig zijn om een eventuele inbreuk vast te stellen, alsmede de mogelijke baten van eventueel handhavend optreden (zoals precedentwerking).

Hoe gaat de NMa nu te werk
Op basis van de bovengenoemde criteria zal de NMa richting klagers motiveren of zij een klacht uitgebreider zal onderzoeken. Indien de NMa hiertoe niet over gaat met een beroep op het prioriteringsbeleid, neemt zij een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Klagers kunnen tegen een dergelijk besluit bezwaar maken. Als de NMa haar besluit om het onderzoek geen prioriteit te geven voldoende motiveert, zal bezwaar echter geen zin hebben.

College wilde wel meewerken aan landgoed, raad vond dat onwenselijk
Het college was wel bereid om mee te werken aan de vestiging van een landgoed met dagrecreatieve functie, en had een ontwerpbestemmingsplan in procedure gebracht. De raad vond de vestiging van een landgoed ter plaatse onwenselijk, en heeft het bestemmingsplan dan ook niet vastgesteld. Het beroep van de initiatiefnemer op een schending van het vertrouwensbeginsel, in het licht van de met het college van burgemeester en wethouders gemaakte afspraken, was, gezien de duidelijke bevoegdheidsverdeling (niet het college, maar de raad besluit over de vaststelling van bestemmingsplannen) gedoemd te mislukken.

Overweging Raad van State
De Afdeling motiveert haar oordeel, dat van een schending van het vertrouwensbeginsel geen sprake was, aldus:
“In het algemeen kunnen geen rechten worden ontleend aan toezeggingen die zijn gedaan door niet ter zake beslissingsbevoegden. De bevoegdheid omtrent het vaststellen van een bestemmingsplan berust niet bij het college, maar bij de raad. Verwachtingen die door het college mogelijk zijn gewekt door mee te werken met de ontwikkeling van het ontwerpbestemmingsplan en dit aan de raad voor te leggen, kunnen er derhalve niet toe leiden dat de raad gehouden is het bestemmingsplan vast te stellen. Voorts binden eventuele afspraken tussen De 4 Winden en het college niet de raad. De 4 Winden heeft niet aannemelijk gemaakt dat door of namens de raad verwachtingen zijn gewekt dat het plan vastgesteld zou worden. De raad heeft het besluit derhalve niet in strijd met het vertrouwensbeginsel genomen. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de raad bij het nemen van het bestreden besluit rekening heeft gehouden met de afwegingen van het college en de verwachtingen die het college mogelijk heeft gewekt, maar desondanks heeft besloten het plan niet vast te stellen.”

Commentaar
Kortom, alle gesprekken en mogelijke toezeggingen van het college ten spijt, de raad blijft vrij om een bestemmingsplan al dan niet vast te stellen. Overigens is het niet uitgesloten dat het college zodanig concrete toezeggingen aan een burger of ondernemer doet dat de gemeente bij de niet nakoming daarvan wel schadeplichtig is. Dit ondanks de bevoegdheid van de raad om, in afwijking van deze toezeggingen, een bestemmingsplan toch niet vast te stellen.

In zoverre verwondert de huidige opstelling van de vakbonden dan ook wel. Immers, eerder hebben de vakbonden wel ingestemd met versoberingen (vergelijk de vanaf 1 juli 2008 geldende bovenwettelijke regeling in hoofdstuk 10d van de CAR-UWO). In de praktijk blijkt bovendien dat in gesprekken die men lokaal heeft in het Georganiseerd Overleg (waaraan de vakbonden ook deelnemen) over aanpassing van of een op te stellen Sociaal Statuut en/of Sociaal Plan wordt geprobeerd tot maatwerk te komen, eventueel met ruimere afspraken voor wat betreft bijvoorbeeld de re-integratieduur.

De vakbonden hebben acties aangekondigd.

Volgens het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) zou het handhaven van deze pensioengerechtigde datum tot gevolg hebben dat deze bepaling in strijd is met de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. Deze wet verbiedt immers om onderscheid naar leeftijd te maken, tenzij dit onderscheid objectief te rechtvaardigen is. Volgens LOGA zou een onderscheid anders dan die naar de AOW-gerechtigde leeftijd in een cao de toets niet kunnen doorstaan.

Vanaf 1 april 2012 wijzigt de ingangsdatum voor AOW van de eerste dag van de maand waarin iemand 65 jaar wordt, naar de dag waarop hij 65 jaar wordt. Deze wijziging heeft geen gevolg voor de pensioeningangsdatum van het ABP. Deze blijft (voorlopig) nog 65.

In de kwestie die bij het Gerechtshof speelde, heeft het bedrijfstakpensioenfonds Metalelektro aan een deelnemer die aan de vooravond van de ingang van zijn ouderdomspensioen stond een pensioenoverzicht verstrekt. Op een vraag van de betreffende deelnemer over dit pensioenoverzicht, heeft het pensioenfonds laten weten dat het eerder verstrekte overzicht correct is. Vervolgens heeft het pensioenfonds ruim één jaar uitkeringen verstrekt aan de deelnemer ter hoogte van de bedragen die op het pensioenoverzicht vermeld stonden. Hierna zijn de toekomstige uitkeringen door het pensioenfonds naar beneden bijgesteld, omdat de eerdere berekeningen niet juist bleken te zijn. De deelnemer is het met deze verlaging niet eens en stapt naar de rechter. Kort gezegd stelt de deelnemer zich op het standpunt dat hij erop mocht vertrouwen dat het aan hem toegekende en reeds ingegane ouderdomspensioen juist was berekend en niet zou worden verlaagd. Hij heeft, zo stelt hij in zijn algemeenheid, zijn financiële huishouding ingericht op grond van de informatie die het pensioenfonds aan hem verstrekt had.

Zowel bij de kantonrechter als het Gerechtshof wordt de deelnemer in het ongelijk gesteld. Als uitgangspunt geldt een pensioenuitkering tot het volgens het pensioenreglement vastgestelde bedrag. Van dit uitgangspunt kan slechts worden afgeweken, indien betaling van de lager vastgestelde uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het in dit kader gedane beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen gaat volgens de kantonrechter en het Gerechtshof niet op. Hoewel erkend wordt dat de gedane mededelingen onjuist waren, wordt hieraan tegelijkertijd toegevoegd dat de deelnemer hierop niet mocht vertrouwen, omdat in eerdere correspondentie van het pensioenfonds verwoord stond dat de pensioenuitkeringen worden vastgesteld op grond van de pensioenreglementen. De foutieve mededelingen worden hierdoor niet aangemerkt als een omstandigheid waardoor het onaanvaardbaar zou zijn om de pensioenuitkering te verlagen.

Opmerkelijk – en niet steeds in lijn met eerdere rechtspraak – is de toevoeging van het Gerechtshof Amsterdam op laatstgenoemde overweging. Het Gerechtshof noemt namelijk dat indien de deelnemer op grond van de onjuiste mededelingen onomkeerbare financiële verplichtingen zou zijn aangegaan, een verlaging van de pensioenuitkering mogelijk wel onaanvaardbaar zou zijn geweest. In feite wordt hiermee een aanvullende voorwaarde geformuleerd, namelijk een actief handelen als vervolg op de gedane (onjuiste) mededeling. Eerder heeft ook de rechtbank Amsterdam in een andere zaak een vergelijkbare aanvullende voorwaarde gesteld (LJN: BR6170). Discutabel is of hiermee een juiste uitleg wordt gegeven aan het leerstuk van het gerechtvaardigd vertrouwen. De rechtspraktijk zal dit moeten uitwijzen; naar verwachting zal dit zeker niet de laatste zaak zijn waarin het leerstuk van het gerechtvaardigd vertrouwen in relatie tot onjuiste pensioenvoorlichting een cruciale rol speelt.

Het betreffende wetsvoorstel (33 046) vloeit rechtstreeks voort uit het op 10 juni 2011 door het kabinet met de sociale partners gesloten pensioenakkoord. Belangrijk uitgangspunt is dat zowel de AOW- als de fiscale pensioenrichtleeftijd gekoppeld worden aan de ontwikkeling van de levensverwachting. Dit wil zeggen dat de AOW-leeftijd in 2020 naar 66 gaat en naar verwachting in 2025 naar 67. Om de vijf jaar zal er een berekeningsmoment zijn op basis van cijfers van het CBS. Blijkt hieruit dat de AOW-leeftijd verhoogd moet worden, dan gaat deze verhoging 11 jaar later in. Dit betekent dat vóór 2014 duidelijk zal zijn of de AOW-leeftijd opnieuw moet worden verhoogd (67), met ingang van 2015, waarna vervolgens de aankondigingstermijn van 11 jaar begint te lopen.

Het verhogen van de fiscale pensioenrichtleeftijd vindt plaats op een eerder moment dan de verhoging van de pensioenleeftijd in de AOW. Met ingang van 2014 wordt immers de fiscale pensioenrichtleeftijd verhoogd naar 67 jaar en hierna wordt deze richtleeftijd op vergelijkbare wijze als de AOW-leeftijd gekoppeld aan de levensverwachting. Door deze verhoging van de richtleeftijd is sprake van een beperking van het op te bouwen pensioen. Deze wijziging ziet overigens enkel op toekomstige pensioenopbouw, zodat bestaande aanspraken niet worden aangetast.

Tweede pijlerpensioen

Dit wetsvoorstel staat formeel los van de afspraken over pensioen tussen werkgever(s) en werknemers. De sociale partners zijn aan zet voor het ontwerpen van een nieuw pensioencontract. Het gaat dan om de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door de beperking van de fiscale ruimte voor opbouw van pensioenaanspraken vanaf 2014 zullen zeer veel bestaande pensioenregelingen gewijzigd moeten worden. Dit vergt niet alleen tijdig overleg maar ook een heldere communicatie.

Naar verwachting zal binnenkort meer duidelijk worden over zowel het eerste als het tweede pijlerpensioen. Er wordt intussen voor gepleit de AOW-leeftijd sneller te verhogen. Via de kennisportal van de sectie arbeidsrecht van Dirkzwager wordt u op de hoogte gehouden van de verdere besluitvorming.

Wie kan een enquêteprocedure starten?
Een enquêteprocedure begint door het indienen van een verzoekschrift. Bij een vennootschap kan een aandeelhouder die óf 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, óf € 225.000 aan nominaal aandelenkapitaal bezit een enquêteprocedure starten. Indien een ondernemingsraad is ingesteld kan ook de ondernemingsraad een enquêteprocedure starten. De statuten van de vennootschap kunnen bepalen dat ook andere personen zich tot de ondernemingskamer kunnen wenden. Daarnaast kan dit recht middels een overeenkomst aan derden worden toegekend.

Voordat iemand zich tot de ondernemingskamer kan wenden moet de betreffende persoon eerst bij het bestuur van de vennootschap schriftelijk zijn of haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap kenbaar maken. Het bestuur moet immers de mogelijkheid krijgen om te reageren op de bezwaren voordat partijen al betrokken worden in een procedure. Indien de bezwaren niet schriftelijk kenbaar worden gemaakt voorafgaand aan de enquêteprocedure, dan zal de ondernemingskamer het verzoek tot het instellen van een enquête niet in behandeling nemen.

De procedure
Na het indienen van het verzoekschrift zal de ondernemingskamer de vennootschap waartegen het verzoek zich richt en belanghebbenden (zoals aandeelhouders of bestuurders) in de gelegenheid stellen om schriftelijk middels een verweerschrift te reageren op het verzoek. Vervolgens zal een mondelinge behandeling volgen. Tijdens de behandeling kunnen partijen hun standpunten mondeling aan de rechter toelichten. Na de mondelinge behandeling neemt de ondernemingskamer een beslissing.

Het onderzoek
De ondernemingskamer dient te beoordelen of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid binnen de vennootschap te twijfelen. Indien deze vraag positief wordt beantwoord zal een onderzoek worden gelast naar het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Het onderzoek kan worden beperkt qua tijd en omvang. De ondernemingskamer zal een onderzoeker aanstellen. De kosten voor het onderzoek zijn voor de vennootschap. Afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek kunnen de kosten later op de verzoeker of bijvoorbeeld een bestuurder van de vennootschap worden afgewenteld. De onderzoeker zal rapporteren aan de ondernemingskamer die zich vervolgens aan de hand van het rapport zal buigen over de vraag of er sprake is van wanbeleid binnen de vennootschap. De vennootschap, haar bestuurders, commissarissen, werknemers en ex-werknemers dienen volledige medewerking te verlenen aan het onderzoek. Indien zij dit weigeren kan de onderzoeker zich wenden tot de ondernemingskamer en kan deze bijvoorbeeld bepalen dat de woning van de weigerachtige persoon mag worden betreden om informatie veilig te stellen.

Voorlopige voorzieningen
Gedurende de procedure kan de verzoeker de ondernemingskamer vragen om voorlopige voorzieningen te treffen. Juist voor deze bevoegdheid wordt de enquêteprocedure vaak gebruikt. De ondernemingskamer kan voorlopige voorzieningen gelasten voordat zij heeft beslist of een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken moet worden gelast. De voorlopige voorzieningen mogen alleen worden toegewezen indien het belang van het onderzoek of de toestand bij de vennootschap dit vergt. Uiteraard moet wel terughoudendheid worden betracht, de voorlopige voorzieningen kunnen vergaande consequenties hebben. Zo kan de ondernemingskamer besluiten om een bestuurder of commissaris te schorsen, maar ook het stemrecht van een aandeelhouder kan worden geschorst. Er bestaat geen limitatieve opsomming van het aantal te treffen voorlopige voorzieningen gedurende het geding. Het vragen om een voorlopige voorziening maakt het mogelijk om via een enquêteprocedure snel uit een impasse te geraken. Indien de voorzieningen niet zijn beperkt qua tijd zullen zij over het algemeen gelden voor de duur van de procedure.

De ondernemingskamer kan nádat zij heeft vastgesteld dat sprake is van wanbeleid ook voorzieningen treffen indien de verzoeker hierom verzoekt. Alsdan geldt wel dat er een limitatieve lijst is van voorzieningen die kunnen worden getroffen. Het gaat dan om voorzieningen met een vergaand en meer definitief karakter zoals vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap, ontslag van een bestuurder of commissaris en eventueel zelfs ontbinding van de vennootschap.

Rechtsmiddelen
Na de procedure bij de ondernemingskamer kunnen partijen in cassatie van de uitspraak van de ondernemingskamer bij de Hoge Raad. Cassatie heeft geen schorsende werking. De uitspraak van de ondernemingskamer blijft dus van kracht tot de Hoge Raad anderszins heeft beslist. Vaak is een andersluidende beslissing al te laat indien door de ondernemingskamer voorlopige of definitieve voorzieningen zijn getroffen. Gezien de vergaande gevolgen van de vaststelling van wanbeleid kan het echter toch van belang zijn om in cassatie te gaan. De vaststelling van wanbeleid kan in een latere aansprakelijkheidsprocedure leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen indien het wanbeleid is te wijten aan specifieke organen of individuele personen binnen de vennootschap.

Als een werknemer het aanbod van de werkgever tot verlenging van zijn (ongewijzigde) arbeidsovereenkomst weigert, kwalificeert dit juridisch in beginsel als ‘het werkloos zijn of blijven door het door eigen toedoen geen passende arbeid behouden’ (artikel 24 lid 1 aanhef en sub b onder 3 WW). Lid 7 van dit artikel bepaalde tot 1 januari 2012 dat het niet behouden van passende arbeid op exact dezelfde wijze getoetst moest worden als artikel 24 lid 1 aanhef en sub a WW, het verwijtbaar werkloos worden. Deze toets uit artikel 24 lid 2 WW is als volgt:

 De werknemer is verwijtbaar werkloos geworden indien:

1. a.   aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 678 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt;
2. b.   de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.

Op 24 juni 2009 heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uitgemaakt dat het afslaan van een aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst niet onder een van de twee gronden uit bovengenoemde toets valt (LJN: BJ1576). De CRvB constateerde namelijk dat er bij het aflopen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sprake is van een beëindiging van rechtswege, zodat aan de beëindiging geen dringende reden ten grondslag ligt en de werknemer ook niet om de beëindiging heeft verzocht. De arbeidsovereenkomst eindigt immers uit zichzelf: geen van de contractspartijen hoeft daartoe een handeling te verrichten. Doordat een beëindiging van rechtswege volgens de CRvB niet onder een van de twee gronden van verwijtbaarheid valt, had dit tot gevolg dat het UWV geen maatregel kon opleggen aan de werknemer. Een werknemer mocht dus een aanbod tot verlenging weigeren, om vervolgens aanspraak te maken op een volledige WW-uitkering.

Dat een werknemer een verlenging mocht weigeren zonder dat dit gevolgen had voor zijn aanspraak op een WW-uitkering, was zeer ongewenst. De wetgever had dit ook niet beoogd. De Werkloosheidswet gaat er immers van uit dat werkloosheid moet zien te worden voorkomen, en als een werknemer toch werkloos wordt, dan moet hij weer zo snel mogelijk aan het werk proberen te komen. Dit uitgangspunt maakte het mogen weigeren van een verlenging door een werknemer nog onbegrijpelijker, nu deze in het kader van de WW juist gehouden is passende arbeid te aanvaarden. Als de werknemer zodoende eenmaal een WW-uitkering ontving en de werkgever deed hem datzelfde aanbod voor zijn voorheen eigen arbeid nogmaals, dan was hij verplicht dat aanbod te aanvaarden! Als hij dat niet deed, verloor hij volledig zijn recht op een WW-uitkering. De wet was daarom inconsequent.

Om deze redenen heeft de wetgever per 1 januari 2012 artikel 24 lid 7 WW gewijzigd. Sinds deze datum geldt er een uitgebreidere toets op ‘het werkloos zijn of blijven door het door eigen toedoen geen passende arbeid behouden’. Artikel 24 lid 7 WW luidt nu als volgt:

Het tweede en zesde lid zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot het eerste lid, onderdeel b, onder 3, waarbij voor de overeenkomstige toepassing van het tweede lid, onderdeel b, voor «de dienstbetrekking is beëindigd» mede wordt gelezen: de arbeid is beëindigd of niet voortgezet.

Uit de Memorie van Toelichting[1] blijkt dat volgens de wetgever onder ‘niet voortgezet’ de besproken situatie valt dat een werknemer een aanbod tot verlenging van zijn arbeidsovereenkomst weigert. Uit het eerder geciteerde artikel 24 lid 2 WW volgt echter wel, dat afwijzing van een aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer niet leidt tot een maatregel indien aan de voortzetting zodanige bezwaren zijn verbonden dat voortzetting niet van de werknemer kon worden gevergd. Een werknemer is dus niet altijd gehouden een aanbod tot verlenging van zijn arbeidsovereenkomst te aanvaarden.

Deze recente wijziging van artikel 24 WW heeft grote consequenties voor werknemers. Zij kunnen immers niet meer zonder risico’s een aanbod tot verlenging van hun arbeidsovereenkomst weigeren. Maar ook eigenrisicodragers voor de WW hebben een groot belang bij deze wijziging. Zij hebben nu een extra mogelijkheid om hun uitkeringslasten te beperken, nu niet meer aan elke werknemer die op eigen initiatief de organisatie verlaat een WW-uitkering zal hoeven te worden toegekend. Gezien de maximale duur van de WW (38 maanden) kan dit tot een flinke kostenbesparing leiden.

• Hebben investeringen in zonnepanelen zin?
• Hoe realistisch is het plaatsen van een eigen windturbine of WKO systeem?
• Welke faciliteiten biedt de Provincie Gelderland?
• Wat zijn de nieuwe technologieën die u in de gaten moet houden?
• Wat vindt uw bank van een investeringsproject in hernieuwbare energie?
• Hoe kunt u zeker zijn dat de beloftes van leveranciers worden waargemaakt?
• Wat zijn de juridische stappen die u dient te nemen?

Seminar
ENCON, ING, Dirkzwager Advocaten & Notarissen en Provincie Gelderland organiseren samen een seminar dat dient als eerste en belangrijke stap om heel wat onduidelijkheid en vragen weg te nemen. Een energie specialist, een bankier, een jurist en de Provincie Gelderland laten u delen in hun kennis en inzichten.
Ontdek dat investeren in hernieuwbare energie niet alleen goed is voor het milieu, maar ook voor uw resultatenrekening.

Datum, tijdstip en locatie
Donderdag 22 maart 2012 van 15.00u tot 19.00u, Kasteelboerderij van het Nederlands Openlucht Museum te Arnhem.

Inschrijven
Inschrijven voor dit seminar kan via www.360energy.nl
Aan deelname zijn geen kosten verbonden.

De kern van het geschil
In deze zaak bestond verschil van mening over de (wijze van) vergoeding van de door werknemer gewerkte uren in zijn functie van chauffeur/berger. De werknemer diende tijdens bepaalde diensten zijn voertuig mee naar huis te nemen en zich nabij dit voertuig te bevinden, omdat hij binnen twintig minuten na een ongevalmelding ter plaatse diende te zijn. Hierdoor kon hij de inactieve uren in zijn eigen huis doorbrengen. De werkgever vergoedde in dit kader enkel de uren die verband hielden met de feitelijke afhandeling van incidenten (actieve uren). De overige uren, waarbij werknemer niet daadwerkelijk aan het werk was maar wel nabij zijn auto moest verblijven (inactieve uren), niet. De werknemer voerde aan dat de auto zijn werkplek was en verwees naar de Europese Richtlijn (2003/88) ter onderbouwing van zijn stelling dat de inactieve uren ook als arbeidstijd aangemerkt dienden te worden. Daarnaast stelde hij dat actieve en inactieve uren niet verschillend beloond mochten worden.   

Inactieve uren hebben niet altijd te gelden als arbeidstijd
Het gerechtshof overwoog dat volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie diensten waarbij werknemers fysiek aanwezig moeten zijn om hun werkplek – ook indien die diensten perioden van inactiviteit omvatten (waarin al dan niet geslapen wordt) – in zijn geheel als arbeidstijd moeten worden aangemerkt. Het gerechtshof verwees hierbij naar het Jaegerarrest (LJN BU0250), waaruit onder meer blijkt dat de tijd waarbij een werknemer zich beschikbaar moet houden voor werk op een plek waarbij hij gescheiden is van zijn gezin en sociale leven en minder vrijheid heeft om de tijd te besteden waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, moet worden aangemerkt als arbeidstijd.

Werknemer in deze zaak verbleef gedurende zijn inactieve uren in zijn eigen woning, wat volgens het gerechtshof niet als ‘rondom de werklek (de bergingsauto)’ kon worden gekwalificeerd. Het nam dan ook geen verplichting tot fysieke aanwezigheid op de werkplek aan en hiermee was er geen sprake van arbeidstijd in de zin van Richtlijn 2003/88.   

Differentiatie van beloning voor actieve en inactieve uren is geoorloofd
Aangezien geen sprake was van arbeidstijd oordeelde het gerechtshof in de onderhavige zaak dat de uren niet beloond hoefden te worden. Het gerechtshof ging echter nog een stap verder door te oordelen dat, zelfs wanneer wel sprake was geweest van arbeidstijd tijdens de inactieve uren, de actieve en inactieve uren wel verschillend beloond hadden mogen worden. Dit wordt gemotiveerd met het Jaegerarrest (LJN BU0250) en de Vorelbeschikking (LJN BC8784) van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat perioden van daadwerkelijke arbeidsprestaties en perioden waarin geen arbeid wordt verricht verschillend mogen worden beloond, zelfs in de situatie dat diensten volledig als arbeidstijd moeten worden aangemerkt. Hierbij merkt het gerechtshof op dat het uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie (vooralsnog) niet op valt te maken dat dit verschil in beloning gebaseerd moet zijn op een heldere en objectieve maatstaf.

Conclusie
Om inactieve uren aan te kunnen merken als arbeidstijd, en hiermee als werknemer aanspraak te kunnen maken op enige beloning tijdens deze uren, is het noodzakelijk dat een werknemer gedurende de beschikbaarheidsdienst fysiek aanwezig is op een door de werkgever aangewezen plek, waarbij hij gescheiden is van zijn gezin en sociale leven. Daarbij komt dat voor zover de inactieve uren als arbeidstijd dienen te worden aangemerkt, deze uren anders beloond mogen worden dan de actieve uren.

Bron: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 december 2011, JAR 2012/34.

Sectorstudie
De NMa en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en sport hebben onderzoeksbureau Ecorys een sectorstudie medische hulpmiddelen (zoals kunstheupen, röntgenapparatuur, stomamateriaal en mondkapjes) laten uitvoeren. In het onderzoeksrapport constateert Ecorys dat er op de markt voor de medische hulpmiddelen twee belangrijkste ‘marktverstorende factoren’ zijn (i) de aanwezigheid van marktfalen en (ii) het feit dat de vraagzijde van de markt niet heel erg sterk is.

Verbetering van de marktwerking
Ecorys draagt een aantal oplossingen aan die de werking van de markt moeten verbeteren.

• Zorgaanbieders zouden de vraag kunnen versterken door het inkoopproces verder te professionaliseren. Er zou gebruik kunnen worden gemaakt van openbare aanbestedingen of door het opzetten van een programma van eisen.
• Er zouden prikkels voor efficiënter en effectiever inkopen moeten worden gecreëerd, waarbij tevens de huidige afwijkende deelbelangen aangepakt zullen moeten worden.
• Zorgaanbieders zouden meer moeten samenwerken in inkoopcombinaties. In Duitsland blijken inkoopcombinaties actief waar soms 100 ziekenhuizen deel van uitmaken. Deze inkoopcombinaties blijken in staat heel scherp in te kopen.
• Zorgaanbieders zouden meer informatie over marktuitkomsten met elkaar moeten delen. Op deze manier wordt de markt transparanter. Dit kan zorgaanbieders helpen om verbeterpunten in het inkoopproces te vinden.
• Zorgverzekeraars zouden meer moeten sturen op inputs , waaronder in dit geval de medische hulpmiddelen.

De door Ecorys aangedragen oplossingen moeten eraan bijdragen dat de kosten voor medische hulpmiddelen in de toekomst beheersbaar blijven.

Gezamenlijke inkoop
De oproep aan zorgaanbieders om meer samen te gaan inkopen, zal diverse zorgaanbieders waarschijnlijk vreemd in de oren klinken. In het recente verleden zijn immers diverse zorgaanbieders door de NMa beboet omdat ze hadden samengewerkt. Echter uit de richtsnoeren voor de zorgsector 2010 kan worden opgemaakt dat de NMa weldegelijk positief staat tegenover gezamenlijke inkoop door zorgaanbieders. De NMa gaat ervan uit dat gezamenlijke inkoop in het algemeen niet als doel heeft de mededinging te beperken. Dit laat onverlet dat gezamenlijke inkoop de mededinging soms kan beperken. Dit kan op de eerste plaats het geval zijn als de gezamenlijk inkopende partijen een sterke positie op de inkoopmarkt bezitten. Op de tweede plaats ontstaan er mededingingsrechtelijke problemen als door de gezamenlijke inkoop een groot deel van de kosten gemeenschappelijk worden. Hierdoor neemt de concurrentie tussen de inkopers af.

Zorgplicht wegbeheerder
De amazone heeft de wegbeheerder primair aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:174 BW. Op grond van dit artikel is de wegbeheerder aansprakelijk wanneer de openbare weg niet
voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, waardoor zich een gevaar voor personen en zaken verwezenlijkt. Subsidiair heeft de amazone haar claim gebaseerd op het algemene onrechtmatige daad artikel 6:162 BW.

Volgens de amazone was het wegdek niet stroef en vertoonde het wegdek te veel kanteling. Ook zou de wegbeheerder, die op de hoogte was van de gevaarlijke situatie, niet afdoende hebben gewaarschuwd. De wegbeheerder en haar verzekeraar hebben aangevoerd dat zij niet aansprakelijk zijn omdat de weg voldeed aan de minimale normen.

De rechtbank
De rechtbank beantwoordt aan de hand van onder meer de criteria die door de Hoge Raad zijn geformuleerd in het zogenaamde Kelderluik-arrest de vraag of de weg voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. In het Kelderluik-arrest heeft de Hoge Raad een viertal criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden bepaald of voldoende zorgvuldigheid in acht is genomen bij het bestaan van een gevaarlijke situatie:

1. mate van waarschijnlijkheid dat een benadeelde (in casu de amazone) niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht neemt;
2. kans dat daaruit ongevallen ontstaan;
3. ernst van de daaruit voortvloeiende gevolgen;
4. mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen

Als relevante factoren noemt de rechtbank nog: de aard en drukte van de weg, de soort weggebruiker en de wijze waarop van de weg gebruikt wordt gemaakt, de mate waarin voor het gebrek wordt gewaarschuwd, de gerechtvaardigde verwachtingen van zowel de weggebruiker als de wegbeheerder, de weersomstandigheden en de financiële aspecten.

De rechtbank neemt als uitgangspunt dat een weg geschikt moet zijn voor het soort gebruik dat van de weg wordt gemaakt. In het onderhavige geval gaat het om een openbare geasfalteerde weg die is aangelegd ten behoeve van gemotoriseerd verkeer, fietsers en voetgangers en niet specifiek voor paarden. De rechtbank oordeelt dat de onderhoudsplicht van de wegbeheerder niet zover reikt dat hij het wegennet moet aanpassen aan verkeersdeelnemers die gebruik maken van een weg die niet (speciaal) voor hen is bedoeld. De wegbeheerder was dan ook niet gehouden om de weg geschikt te maken voor paarden. Omdat de weg niet speciaal bedoeld is voor paarden, hoefde de wegbeheerder ook niet te waarschuwen voor gladheid voor paarden.

De rechtbank wijst de vorderingen af die door de amazone zijn ingesteld tegen de wegbeheerder.

Strijd met provinciale verordening
In de provinciale verordening werd uitbreiding van een bestaand bedrijf geclausuleerd toegestaan, maar dan moest er wel sprake zijn van aantoonbare ruimtelijk-economische belangen voor de lange termijn die tot uitbreiding noodzaken. De Afdeling vond de onderbouwing in de plantoelichting op dat punt te mager en de daartegen gerichte beroepsgronden slaagden.

Aantasting woon- en leefklimaat
Belanghebbenden hadden ook betoogd dat de beoogde uitbreiding tot een onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat voor omwonenden zou leiden. In een rapport was als aanvullende geluidbeperkende maatregel onder meer genoemd het oprichten van een overkapping, maar het bestemmingsplan stond aan een toereikende overkapping in de weg. Bovendien werd in het voorliggende rapport geconcludeerd dat de geluidbelasting bij een aantal woningen zou toenemen. Het standpunt van de gemeente en van de betoncentrale ter zitting, dat de geluidsituatie ter plaatse kon worden verbeterd zonder aanpassing van het plan was niet nader onderbouwd. Ook deze beroepsgrond slaagde dus.

Hoe nu verder?
De Raad van State voorziet in een praktische oplossing en gaat, in weerwil van de geconstateerde gebreken, (nog) niet over tot vernietiging van het plan. In het belang van een spoedige beëindiging van het geschil draagt de Raad van State de raad op de voet van artikel 46, zesde lid, van de WRvS op de gebreken in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. Het gaat daarbij om het alsnog deugdelijk motiveren welke ruimtelijk-economische belangen voor de lange termijn noodzaken tot uitbreiding van de betoncentrale, en het alsnog onderbouwen dat door de gewijzigde bedrijfsopzet een aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor omwonenden kan worden gegarandeerd, dan wel een wijziging van het besluit door de vaststelling van een andere planregeling. De Afdeling bepaalt dat daarbij geen toepassing behoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb.

Uitwerkingsplicht staat voorop
De Afdeling overweegt in deze uitspraak dat bij de beoordeling van een uitwerkingsplan voorop staat dat aan een uitwerkingsplicht in een bestemmingsplan gevolg dient te worden gegeven en dat daarbij de uitwerkingsregels dienen te worden toegepast. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen ertoe leiden dat aan deze verplichting kan worden voorbijgegaan. Het voorgaande brengt met zich dat door het onherroepelijk worden van de uit te werken bestemming in het bestemmingsplan “Nieuw-Oosteinde” de aanvaardbaarheid van de in het uitwerkingsplan opgenomen bestemming “Woondoeleinden 2″ in beginsel als een gegeven moet worden beschouwd.
Voor zover de uitwerkingsregels ruimte laten om de inrichting van het gebied in het uitwerkingsplan nader te bepalen, moet niettemin worden bezien of de gekozen inrichting van het uitwerkingsplan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.

Alle belangen afwegen
In reactie op de verwijzing door de gemeente naar de mogelijkheden onder het oude, niet gerealiseerde uitwerkingsplan overweegt de Raad van State verder dat in het kader van het uitwerkingsplan alle betrokken belangen behoren te worden afgewogen, waarbij wordt bezien of het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.

Geen eisen aan aanbod
Meerdere belanghebbenden hadden als zienswijze tegen de onteigening ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan voor een ontsluitingsweg dat het onduidelijk was hoe de gemeente tot haar aanbieding was gekomen. Het aanbod was niet gespecificeerd zodat niet duidelijk was welke grondwaarde en welke schadeloosstellingen in het aanbod waren begrepen.

De Kroon overweegt, overigens in lijn met eerdere KB’s, dat het de gemeente vrij staat om haar aanbod op de door haar gewenste wijze te bepalen. De gemeente is daarbij niet verplicht zich op voorhand te conformeren aan hetgeen in de civielrechtelijke onteigeningsprocedure gebruikelijk is. In de administratieve onteigeningsprocedure kunnen ook geen eisen worden gesteld aan de totstandkoming van een aanbod of de wijze waarop dit wordt uitgebracht. Dit is anders in de gerechtelijke (dagvaardings)procedure, waarin uiteindelijk de burgerlijke rechter zich op grond van artikel 40 van de onteigeningswet zal moeten uitspreken over de onteigening en over de hoogte van de schadeloosstelling.

Commentaar
Kortom, de gemeente kan in de administratieve fase volstaan met het aanbieden van één, niet in schadecomponenten verdeeld bedrag. Ook de hoogte van het aanbod behoeft niet te voldoen aan de uitgangspunten die de Onteigeningswet stelt ten aanzien van de schadeloosstelling. Uiteraard moet wel sprake zijn van een voldoende serieuze poging tot verwerving, dus een apert onredelijk aanbod zal niet door de beugel kunnen.

Bij meerdere ‘gespreksonderwerpen’ sneller verzoekbesluit mogelijk
Meerdere belanghebbenden hadden in het kader van het minnelijk overleg nadere voorwaarden gesteld. Eén belanghebbende wilde ook de planschadevergoeding in het minnelijk overleg geregeld zien, een andere belanghebbende wilde uitsluitend praten over verkoop van ‘het geheel’.
Dat is uiteraard mogelijk, maar voor de gemeente is dan wel eerder het moment daar waarop zij kan constateren dat partijen er niet uit zullen komen. Zo overweegt de Kroon:
“Daarbij nemen Wij mede in aanmerking het feit dat de reclamanten sub 3 het aspect planschade wensten te betrekken in het minnelijk overleg over de verwerving van hun eigendom. Mede daardoor was het ten tijde van het indienen van het verzoek om aanwijzing van gronden ter onteigening aannemelijk dat het minnelijk overleg voorlopig niet tot vrijwillige eigendomsoverdracht zou leiden. Gelet daarop mocht de verzoeker tot het indienen van dat verzoek besluiten teneinde de tijdige uitvoering van het bestemmingsplan te verzekeren.”

Kortom, de gemeente kan het minnelijk overleg op verzoek van belanghebbenden uitbreiden tot meer dan alleen de verwerving van de benodigde oppervlakte. De gemeente hoeft dat overigens niet te voldoen, al zal een weigering om over aankoop van het geheel dan wel (bijv.) over ruilgrond wel worden beoordeeld in het kader van de zorgvuldigheid van het gevoerde overleg.
Het is bij overleg over ‘meer dan het benodigde’ altijd zaak om in ieder geval ook een aanbieding te doen gericht op (niet meer en niet minder dan) de benodigde oppervlakte. Komen partijen er niet uit dan kan de gemeente snel ‘doorpakken’ naar de onteigeningsprocedure.

Bij de zaak die voor de rechtbank Breda diende op 26 september 2011 (LJN: BU4758) was het de vraag of de aanleg van een rotonde in de omgeving van een nieuwbouwgebied er toe leidde dat er sprake was van een bouwterrein voor de BTW. In het geschil stond vast dat de overgedragen grond onbebouwd was ten tijde van de levering en dat in de omgeving daarvan de rotonde was aangelegd. Het initiatief voor de aanleg van de rotonde lag bij de provincie. De raad van de betreffende gemeente had een besluit genomen waaruit bleek dat de doelstelling van de rotonde een verbetering van de verkeersveiligheid en een verbeterde doorstroming van het verkeer was.

De rechtbank komt dan tot het oordeel dat de rotonde niet is aangelegd met het oog op de bebouwing van de grond. Dat de toekomstige aansluiting van het bouwgebied in de beschouwingen voor de aanleg is betrokken doet daar niet aan af aangezien dat blijkbaar slechts een bijkomend belang was en niet de doelstelling voor de aanleg van de rotonde. Daarbij speelt ook een rol dat de potentiële woningbouw ten tijde van de aanleg van de rotonde op een andere locatie was geprojecteerd dan de locatie waar het nieuwbouwproject uiteindelijk is gerealiseerd. Door deze wijziging van de locatie sluit het nieuwbouwgebied ook niet rechtstreeks meer aan op de rotonde.

Aangezien de aanleg van de rotonde dus niet met het oog op de bebouwing van de grond heeft plaatsgevonden, is de levering van de nieuwbouwlocatie vrijgesteld van BTW.

Het aantal uitgesproken faillissementen bedroeg 680 in januari 2012, dit is ruim 160 meer dan in de maand daarvoor. Tevens meldt het CBS dat het aantal faillissementen sinds de zomer van 2011 in rap tempo is toegenomen.

Motie Van der Ham

De motie Van der Ham bepleitte juridisch advies over de vraag of de gekozen snelheid van invoering van het nieuwe cultuurstelsel na aanvaarding stand zal houden bij eventuele juridische aanvechting, teneinde extra kosten te voorkomen. Met name voor grote instellingen kunnen door de wets- en beleidswijziging problemen ontstaan in langdurige afspraken die op grond van de basisinfrastructuur zijn gemaakt. De snelheid van invoering brengt mogelijk extra frictiekosten met zich, hetgeen uiteindelijk op het conto van de Rijksoverheid zal komen. Veel instellingen zijn niet vermogend genoeg om bijvoorbeeld de kosten van ontslagregeling zelf te dragen. Zeker niet indien het in zogenaamde B3 stichtingen gaat, die eigen risico drager zijn met betrekking tot de WW-lasten. Deze frictiekosten zullen waarschijnlijk voor een groot deel door de overheid bekostigd worden. Een snelle invoering bespaart subsidies, maar levert veel frictiekosten op.

Van der Ham refereerde aan de problematiek over de WWIK, zie ook mijn eerdere bijdrage. De rechter hield de snelle afschaffing van de WWIK tegen en gelaste een overgangsregeling. Het is afwachten of de Eerste Kamer het huidige wetsvoorstel aanneemt. Dat staat zeker niet vast.

Motie Bosma

De motie Bosma is eveneens verworpen. Dat is het goede nieuws voor de cultuursector. Bosma stelde voor de eigen inkomstennorm voor culturele instellingen te verhogen tot 50%. Deze norm is zodanig hoog, dat vermoedelijke vele instellingen het niet zouden overleven. Met vele ontslagen tot gevolg. De voorbereidingen voor reorganisaties hoeven vooralsnog niet te worden opgeschroefd naar een hoge niveau van krimp.

Op 14 februari 2012 stemt de Tweede Kamer over het wetsvoorstel. Zoals het er nu naar uit ziet, zullen VVD, CDA en PVV voor stemmen en wordt een Kamermeerderheid bereikt. Bezuinigingen an sich en het stimuleren van ondernemerschap lijken behoorlijk breed te worden gedragen, maar het tempo waarin en de grote stappen die worden genomen, kunnen op minder steun rekenen. Ik acht het niet ondenkbaar dat de Eerste Kamer de wet in huidige vorm niet zo maar zal accepteren. Vanwege de stemverhoudingen, maar ook vanuit de controlerende rol die zij uitoefent op in te voeren wetgeving (vergelijk het elektronisch patiëntendossier).

Een struikelblok zou kunnen zijn het ontbreken van een overgangsregeling. In het kader van de afschaffing van de Wet inkomen kunstenaars (WWIK), oordeelde de rechter dat een overgangsregeling moest worden ingesteld. Een dergelijke discussie zou ook op het terrein van subsidie aan de instellingen kunnen ontstaan. Terecht merkt de heer Van der Ham (D66) op:

“Of je nou voor of tegen deze wet bent, we moeten een wet maken waarbij de regering straks niet nat gaat voor de rechter als 21 van de — uit mijn hoofd — 52 kunstinstellingen bezwaar aantekenen. Het is een wet waar de regering eigenlijk al beleid bij heeft gemaakt terwijl het wetsvoorstel nog niet is goedgekeurd door de Eerste en de Tweede Kamer. Als de regering zich op die manier kwetsbaar maakt, kan het net als bij de WWik gebeuren dat het de belastingbetaler, ons allen, geld gaat kosten. Staatssecretaris De Krom heeft 2 mln. extra moeten betalen aan proceskosten en aan het opstarten van een systeem dat eigenlijk al was afgebouwd.”

Ook de heer Van Dijk (SP) wijst op het nut en de redelijkheid van een overgangsregeling:

“Het langjarig subsidieperspectief komt te vervallen. Deze regeling is echter recentelijk nog ingevoerd. Hoe zit het nu met de rechtszekerheid voor de instellingen in verband met de verplichtingen die ze zijn aangegaan? Zou een overgangsperiode niet redelijk zijn, zoals de Raad voor Cultuur ook suggereert? 21 instellingen hebben bezwaar gemaakt, zo lezen wij in de stukken.”

Het is afwachten of Staatssecretaris Zijlstra zich hier iets van aan zal trekken. De Raad van State heeft een blanco advies afgegeven, stelt Zijlstra. Dat zou voldoende moeten zijn. Anderzijds heeft de Raad voor Cultuur ook een overgangsperiode voorgesteld. Het blijft nog afwachten, terwijl ondertussen in de sector zelf wordt geanticipeerd op het subsidiebesluit dat er op Prinsjesdag zou moeten zijn. Alhoewel de exacte afloop nog niet duidelijk is, is het mijns inziens toch verstandig om –uitgaand van het slechte scenario- reorganisaties zo veel mogelijk voor te bereiden. Medezeggenschapstrajecten nemen behoorlijk wat tijd, evenals overleg over een Sociaal Plan. Uitgaande van een gewijzigde subsidie per 1 januari 2013, kunnen veel cultuurinstellingen mijns inziens niet anders dan maatregelen voorbereiden. Opzegtermijnen zijn met name in de podiumkunsten vaak gekoppeld aan de seizoenen, om ontslag per januari 2013 te realiseren moet tijdig actie worden ondernomen.

Geen bevoegdheid tot goedkeuring van bestemmingsplan voor provincie
In haar uitspraak van 18 januari 2012 (LJN: BV1211) legt de Afdeling de verhouding tussen het college van gedeputeerde staten van de provincie (hierna: ‘provincie’) en de raad van de gemeente (hierna: ‘gemeente’) onder de nieuwe Wro nog eens goed uit. Onder de WRO (oud) bezat de provincie op grond van artikel 28 WRO de bevoegdheid om haar goedkeuring aan een bestemmingsplan van de gemeente te verlenen dan wel (gedeeltelijk) te onthouden. In de onderhavige casus heeft de provincie Noord-Holland gebruik gemaakt van deze bevoegdheid door haar goedkeuring te onthouden aan een deel van het door de gemeente Andijk op 4 maart 2008 vastgestelde bestemmingsplan ‘Woongebied Andijk’.
Bij besluit van 25 maart 2010 heeft de gemeente Andijk het bestemmingsplan ‘Woongebied Andijk 1e partiële herziening’ vastgesteld. Appellant voert aan dat voor dit bestemmingsplan goedkeuring van de provincie vereist is omdat deze eerder werd onthouden.
De Afdeling overweegt dat op 1 juli 2008 de WRO is ingetrokken en de Wro in werking is getreden. Het (nieuwe) ontwerpplan is na 1 juli 2008 ter inzage gelegd zodat hierop de Wro van toepassing is. Anders dan appellant betoogt, brengt de onthouding van de goedkeuring niet met zich dat hierdoor de WRO van toepassing blijft. Na de onthouding van goedkeuring vangt een nieuwe procedure tot vaststellen van het bestemmingsplan aan. De Wro noch het daarbij behorende overgangsrecht voorziet in een bepaling dat de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan rekening moet houden met een besluit tot onthouding van goedkeuring aan een onder de WRO tot stand gekomen plan.

Gemeente moet wel overleg voeren met de provincie
Betekent het verdwijnen van de bevoegdheid tot (onthouden van) goedkeuring dan het einde van de provinciale invloed? Nee. De provincie heeft nog haar aanwijzingsbevoegdheid op grond van artikel 4.2 Wro en moet blijkens deze uitspraak door een gemeente voldoende geïnformeerd worden om deze bevoegdheid te kunnen gebruiken.
De Afdeling overweegt dat gelet op artikel 3.1.1 lid 1 Bro de gemeente in het kader van de bestemmingsplanprocedure verplicht is om overleg te voeren met de diensten van de provincie die betrokken zijn bij de zorg voor de ruimtelijke ordening. Slechts bij hoge uitzondering hoeft dit overleg niet plaats te vinden, namelijk indien het duidelijk gaat om een herziening van geringe omvang dan wel van in planologisch opzicht ondergeschikt belang. In deze zaak heeft het overleg niet plaatsgevonden en acht de Afdeling de uitzondering niet van toepassing, hetgeen volgens de Afdeling des te meer klemt nu de provincie haar goedkeuring aan een eerder bestemmingsplan had onthouden.
De gemeente verzoekt om het gebrek te laten herstellen door toepassing van de bestuurlijke lus. De Afdeling overweegt dat zij hiertoe geen aanleiding ziet aangezien de gemeente niet alleen heeft nagelaten om overleg te voeren, maar ook heeft nagelaten om conform artikel 3.8 lid 4 Wro het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan onverwijld aan de provincie toe te zenden. De provincie is daarmee de mogelijkheid ontnomen om een aanwijzing als bedoeld in artikel 4.2 Wro te geven.

Conclusie
De Afdeling heeft in haar uitspraak bevestigd dat gemeenten sinds 1 juli 2008 ‘verlost’ zijn van de een goedkeuringsbevoegdheid van de provincie. Ook een bestemmingsplan onder de Wro met een partiële herziening voor het plandeel waaraan de provincie onder de WRO (oud) nog haar goedkeuring onthield, behoeft geen goedkeuring meer van de provincie. Hiermee is de provincie echter niet al haar invloed verloren. De gemeente moet in het kader van de bestemmingsplanprocedure overleg voeren met provinciale diensten en het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan onverwijld aan de provincie toesturen. Dit geeft de provincie de mogelijkheid om de gemeente een aanwijzing als bedoeld te in artikel 4.2 Wro te geven. De goedkeuringsbevoegdheid van de provincie is dus verdwenen, haar invloed op bestemmingsplanprocedures echter nog niet.

Kruimelgevallenregeling
In de rechtspraak is vóór de inwerkingtreding van de Wabo door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) uitgemaakt dat onder de lijst van “kruimelgevallen” behoorlijke planologische afwijkingen van het bestemmingsplan mogelijk zijn. Om die reden hebben veel gemeenten beleid vastgesteld die de werking van de lijst enigszins aan banden legt. Een voordeel van de “kruimelgevallenregeling” is dat relatief eenvoudig zonder instemming van de gemeenteraad kan worden afgeweken van het bestemmingsplan.

In een uitspraak van 26 oktober 2011 (LJN: BU1640) heeft de ABRvS uitgemaakt dat ook onder de Wabo deze lijst van gevallen niet beperkt is tot planologisch ondergeschikte gevallen. Zo kan op basis van deze lijst onder meer worden afgeweken van het bestemmingsplan ten behoeve van een “bijbehorend bouwwerk” binnen de bebouwde kom. Een “bijbehorend bouwwerk” wordt gedefinieerd als uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel een functioneel daaraan verbonden bouwwerk.

Reikwijdte van de regeling
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven heeft in bovengenoemde zaak aan een doe-het-zelfzaak een omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van een bouwmarkt en tuincentrum tot één grote bouwmarkt met een drive-in. Hierbij heeft het college gebruik gemaakt van de kruimelgevallenregeling. De ABRvS is van oordeel dat noch uit de tekst van de wet noch uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan blijkt dat er met een bijbehorend bouwwerk één bijbehorend bouwwerk wordt bedoeld. Het bouwplan waarvoor het college de omgevingsvergunning heeft verleend bestaat weliswaar uit meerdere onderdelen, maar volgens de ABRvS kan het bouwplan worden aangemerkt als “bijbehorend bouwwerk”, omdat de vergunde uitbreidingen in planologische zin functioneel met het hoofdgebouw verbonden zijn.

Conclusie
Ook onder de Wabo biedt de kruimelgevallenregeling behoorlijke mogelijkheden om af te wijken van het bestemmingsplan. Daarbij geldt in beginsel geen limiet ten aanzien van het aantal bijbehorende bouwwerken. Het is de vraag of gemeenten het aantal van deze bouwwerken door middel van beleid kunnen maximeren. Dat zou namelijk op gespannen voet staan met de ruime toepassingsmogelijkheden die de wetgever kennelijk heeft beoogd door middel van deze regeling. Deze vraag zal ongetwijfeld in de toekomst door de ABRvS worden beantwoord.

Schriftelijk aanbod voor verzoekbesluit vereist?
In de Handreiking onteigeningen Titel IV 2010 (pagina 17) staat ondubbelzinnig vermeld (cursief gedrukt) dat er vóór de datum van het verzoekbesluit ten minste één schriftelijk aanbod aan de eigenaar zal moeten zijn gedaan om te kunnen spreken van een redelijke poging tot minnelijke verwerving ten tijde van het verzoekbesluit. Zoals wij eerder al zagen in het KB Oirschot van 14 oktober 2011 (nr. 11.002474) lijkt de Kroon een schriftelijk aanbod in de praktijk niet als harde eis te stellen. Dat geldt blijkens het onderhavige KB ook voor onteigeningen op grond van Titel IIa van de Onteigeningswet. De Kroon overweegt in dit KB immers uitdrukkelijk dat het “wenselijk” is “doch niet altijd noodzakelijk, dat ten tijde van de tervisielegging van de onteigeningsbescheiden reeds een formeel bod is uitgebracht”.

Eén schriftelijk aanbod zonder enig overleg voldoende
Door een van de reclamanten is geklaagd over het feit dat er slechts één schriftelijk bod met betrekking tot de benodigde gronden was gedaan. Na de mededeling van reclamant in reactie daarop dat hij zonder onherroepelijk Tracébesluit niet verder wilde praten, heeft verzoeker tot onteigening geen enkel initiatief meer genomen tot verwerving van de gronden. De Kroon overweegt daaromtrent dat ondanks het feit dat er na deze mededeling geen verder initiatief is genomen om in contact te treden met reclamant, verzoeker om onteigening wel heeft verklaard dat hij pogingen heeft ondernomen tot het verwerven van ruilgrond. Daaromtrent heeft verzoeker echter geen mededelingen richting reclamant gedaan. Deze gang van zaken in aanmerking nemend stond naar het oordeel van de Kroon op het moment van de start van de procedure (terinzagelegging van de stukken) genoegzaam vast dat niet binnen een redelijke termijn tot overeenstemming kon worden gekomen.

Ook onteigeningsnoodzaak in geval van bereikte overeenstemming
Verder bevestigt de Kroon in dit KB nog eens dat het bereiken van overeenstemming over verwerving van de benodigde gronden niet steeds aan onteigening in de weg staat. De Kroon merkt op dat blijkens de onteigeningspraktijk het bereiken van een grote mate van overeenstemming niet in alle gevallen automatisch tot spoedige ondertekening van een overeenkomst en een probleemloze eigendomsoverdracht leidt. Zolang van verkrijging van de voor de realisering van het werk benodigde gronden nog geen sprake is, bestaat er een noodzaak tot onteigening.

Geen plicht tot compensatie anders dan in geld
De Kroon wijst er in dit KB ook nog eens op dat de Onteigeningswet niet verplicht tot compensatie in de vorm van vervangende grond. De onteigenende partij is uitsluitend gehouden tot schadeloosstelling in geld.

Aanbod tot verwerving van gedeelte van een gebouw is redelijke poging
Ten slotte is interessant de zienswijze van een reclamante van wie slechts een gedeelte van het gebouw (kas) wordt onteigend. Reclamante wijst erop dat zij ermee bekend is dat de Kroon eerder het standpunt heeft ingenomen dat in beginsel is voldaan aan het noodzaakcriterium indien het minnelijk overleg, in het geval dat artikel 38 Ow door de eigenaar kan worden ingeroepen, is beperkt tot hetgeen onteigend dient te worden. Zij is echter van oordeel dat een juiste uitleg van bedoeld criterium met zich meebrengt dat onteigening alleen dan noodzakelijk is wanneer daadwerkelijk sprake is van een redelijke poging tot minnelijke verwerving. Van een zodanige poging is volgens haar geen sprake indien het aanbod uitsluitend op een deel van een gebouw ziet, terwijl vast staat dat het gehele gebouw zal moeten worden overgenomen en de eigenaar aangeeft een beroep te zullen doen op art. 38 Ow. Een eigenaar die dat artikel kan en zal inroepen weet immers dat hij geen genoegen heeft te nemen met de overname van slechts een deel van het gebouw. Daarmee is naar het oordeel van reclamant derhalve bij voorbaat uitgesloten dat een poging tot minnelijke verwerving kans van slagen heeft.

Ten aanzien van deze zienswijze herhaalt de Kroon het eerder door haar ingenomen standpunt dat alleen die gronden ter onteigening kunnen worden aangewezen die noodzakelijk zijn voor de aanleg van het werk. Onroerende zaken die slechts gedeeltelijk voor de aanleg van het werk nodig zijn kunnen mitsdien alleen voor dat gedeelte ter onteigening worden aangewezen. De Kroon wijst erop dat mogelijkheid tot het vorderen van de overname van het geheel pas in het kader van de gerechtelijke onteigeningsprocedure aan de orde komt. Voordien kan aankoop van overige gedeelten dan wel gehele aankoop van de betrokken onroerende zaken in het minnelijk overleg tussen de verzoeker om onteigening en belanghebbenden betrokken worden. De verzoeker om onteigening heeft aangegeven van mening te zijn dat de overblijvende kas niet onbruikbaar en onverkoopbaar wordt en dat reclamante niet in redelijkheid kan verlangen dat de gehele kas wordt overgenomen. De Kroon gaat daar niet verder op in en overweegt dat de juistheid van dit standpunt in het kader van de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat, maar, zoals opgemerkt, aan de orde kan worden gesteld in het kader van de gerechtelijke procedure.

Mr. Jessica de Roos, onteigeningsadvocaat
Sectie Overheid & Vastgoed

Kruimelgevallenregeling
In de rechtspraak is vóór de inwerkingtreding van de Wabo door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) uitgemaakt dat onder de lijst van “kruimelgevallen” behoorlijke planologische afwijkingen van het bestemmingsplan mogelijk zijn. Om die reden hebben veel gemeenten beleid vastgesteld die de werking van de lijst enigszins aan banden legt. Een voordeel van de “kruimelgevallenregeling” is dat relatief eenvoudig zonder instemming van de gemeenteraad kan worden afgeweken van het bestemmingsplan.

In een uitspraak van 26 oktober 2011 (LJN: BU1640) heeft de ABRvS uitgemaakt dat ook onder de Wabo deze lijst van gevallen niet beperkt is tot planologisch ondergeschikte gevallen. Zo kan op basis van deze lijst onder meer worden afgeweken van het bestemmingsplan ten behoeve van een “bijbehorend bouwwerk” binnen de bebouwde kom. Een “bijbehorend bouwwerk” wordt gedefinieerd als uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel een functioneel daaraan verbonden bouwwerk.

Reikwijdte van de regeling
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven heeft in bovengenoemde zaak aan een doe-het-zelfzaak een omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van een bouwmarkt en tuincentrum tot één grote bouwmarkt met een drive-in. Hierbij heeft het college gebruik gemaakt van de kruimelgevallenregeling. De ABRvS is van oordeel dat noch uit de tekst van de wet noch uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan blijkt dat er met een bijbehorend bouwwerk één bijbehorend bouwwerk wordt bedoeld. Het bouwplan waarvoor het college de omgevingsvergunning heeft verleend bestaat weliswaar uit meerdere onderdelen, maar volgens de ABRvS kan het bouwplan worden aangemerkt als “bijbehorend bouwwerk”, omdat de vergunde uitbreidingen in planologische zin functioneel met het hoofdgebouw verbonden zijn.

Conclusie
Ook onder de Wabo biedt de kruimelgevallenregeling behoorlijke mogelijkheden om af te wijken van het bestemmingsplan. Daarbij geldt in beginsel geen limiet ten aanzien van het aantal bijbehorende bouwwerken. Het is de vraag of gemeenten het aantal van deze bouwwerken door middel van beleid kunnen maximeren. Dat zou namelijk op gespannen voet staan met de ruime toepassingsmogelijkheden die de wetgever kennelijk heeft beoogd door middel van deze regeling. Deze vraag zal ongetwijfeld in de toekomst door de ABRvS worden beantwoord.

De zaak
V en H hebben sinds enige tijd een affectieve relatie met elkaar. V koopt in 1999 een woning bedoeld om samen met H te betrekken. Omdat V zijn toenmalige woning nog niet verkocht heeft, woont H alvast in de nieuwe woning. Sinds begin 2000 is de bewoning van H in deze woning permanent en stellen ze een huurovereenkomst op voor de duur van één jaar om V in zijn dubbele woonlasten tegemoet te komen. Na enige maanden heeft H zijn woning verkocht, maar gaat niet zoals gepland in de woning met H wonen. Daarentegen heeft hij een woning elders gehuurd. H blijft wonen in de door V gekochte woning.

Medio 2008 zegt V in een brief aan H de huurovereenkomst op tegen eind 2008, omdat hij de woning voor dringend eigen gebruik nodig heeft. H stemt niet in met deze opzegging. Voor de kantonrechter vordert V dat de huurovereenkomst wordt beëindigd en dat H de woning verlaat. De kantonrechter wijst de vorderingen echter af, omdat H zich naar de mening van de kantonrechter terecht beroept op huurbescherming. De stelling van V dat een beroep op de huurbescherming in dit geval naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, treft volgens de kantonrechter geen doel.

Huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur
V gaat tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep en betoogt onder meer dat H geen beroep kan doen op huurbescherming, omdat er sprake is van een huurovereenkomst die naar zijn aard van korte duur is. Een rechter dient zeer restrictief te toetsen of er sprake is van een huurovereenkomst waarvan het gebruik naar zijn aard van korte duur is. Zie daarover ook mijn eerdere artikel: “Onzekerheid bij tijdelijke verhuur woonruimte”.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een huurovereenkomst die naar zijn aard van korte duur is, omdat partijen weliswaar een huurovereenkomst voor één jaar hebben gesloten, maar de huurovereenkomst ná het verstrijken van dat jaar langdurig hebben voortgezet.

Beroep op huurbescherming onaanvaardbaar
Het hof stelt dat een beroep van huurder op huurbescherming onder bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Er moet dan wel aan zware eisen voldaan worden. De hoedanigheid van de contractspartijen is in de eerste plaats van belang. V en H waren in dit geval een affectieve relatie met elkaar aangegaan en van plan de woning uiteindelijk samen te bewonen.

In de tweede plaats is de aard en inhoud van de overeenkomst van belang. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en tegen een extreem lage huurprijs vergeleken met de marktprijzen. De financiële situatie van V wordt hierdoor ernstig benadeeld. Vanwege zijn affectieve relatie met H heeft V hij ook nooit een huurverhoging voorgesteld

Tot slot zijn de omstandigheden waaronder de huurovereenkomst tot stand is gekomen van belang. V en H zouden samen de woning betrekken en tot de verkoop van V’s toenmalige woning zou H alvast alleen in de woning gaan wonen. Op grond van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat H geen huurbescherming zou mogen genieten. Het beroep van H op huurbescherming is volgens het hof in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en verklaart voor recht dat de huurovereenkomstig rechtsgeldig is opgezegd en is geëindigd. H dient de woning te verlaten, maar krijgt van het hof nog enkele maanden de gelegenheid om andere woonruimte te vinden.

Conclusie
Zoals ook al bleek uit mijn eerdere artikel “onzekerheid bij tijdelijke verhuur woonruimte” begeef je je als verhuurder vaak op glad ijs bij de tijdelijke verhuur van woonruimte. Het is verstandig om vooraf de risico’s van een tijdelijke huurovereenkomst juridisch te laten toetsen en te bezien of mogelijk kan worden verhuurd op basis van de Leegstandswet. Indien de mogelijkheid van verhuur op basis van Leegstandswet bestaat, is er voor een verhuurder veel meer zekerheid dat een huurovereenkomst daadwerkelijk op het gewenste moment zal eindigen.

Op grond van de wet op de belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) geldt een vrijstelling voor de samenloop van heffing van overdrachtsbelasting met omzetbelasting (artikel 15 lid 1 sub a WBR). De vrijstelling geldt onder meer als omzetbelasting is verschuldigd bij de verkrijging van economische eigendom van een bouwterrein of een nieuwe onroerende zaak. De samenloopvrijstelling geldt niet als het goed als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen en de verkrijger de omzetbelasting in aftrek kan brengen.

Op het moment dat de onroerende zaak juridisch wordt geleverd aan dezelfde verkrijger, is geen omzetbelasting verschuldigd. Er is dan ook geen sprake van samenloop van overdrachtsbelasting met omzetbelasting, waardoor de vrijstelling van artikel 15 lid 1 sub a WBR niet van toepassing zou zijn. Eventueel zou nog een beroep kunnen worden gedaan op artikel 9 lid 4 WBR (levering van de juridische eigendom na levering van de economiche eigendom aan dezelfde verkrijger), waardoor in het algemeen alleen overdrachtsbelasting is verschuldigd over de waardestijging van de onroerende zaak in de periode tussen de verkrijging van de economische eigendom en de verkrijging van de juridische eigendom.

Op grond van de goedkeuring wordt de omzetbelasting die is geheven over de economische eigendom voor de heffing van overdrachtsbelasting ook bij de juridische levering aangemerkt als geheven omzetbelasting. De goedkeuring geldt onder de navolgende voorwaarden:

• de juridische eigendom wordt geleverd aan de verkrijger van de economische eigendom;
• de verkrijging van de economische eigendom en de juridische eigendom betreffen een nieuw vervaardigde onroerende zaak als bedoeld in artikel 11 lid 1 onderdeel a nummer 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968;
• de onroerende zaak is niet als bedrijfsmiddel gebruikt of de onroerende zaak is wel als bedrijfsmiddel gebruikt, maar de verkrijger kan de omzetbelasting niet in aftrek brengen.

De goedkeuring geldt ook voor een ABC-levering, waarbij A de economische eigendom overdraagt aan B en B vervolgens de economische eigendom overdraagt aan C, waarna C de juridische eigendom verkrijgt van A. Voorwaarde is dat B bij de de ABC-levering een wezenlijke functie vervult en dus niet slechts is tussengevoegd voor het fiscale resultaat.

Thans wordt het beleid over de samenloop van de heffing van overdrachtsbelasting met omzetbelasting geëvalueerd. In afwachting van die uitkomstblijft het besluit van de staatssecretaris van Financiën, met toepassing van de hardheidsclausule (artikel 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen) van kracht.

Het onteigeningsrecht is voortdurend in beweging. Jaarlijks worden vele Koninklijke Besluiten, vonnissen en arresten gewezen op het gebied van onteigening. Het is dan ook niet altijd even eenvoudig alle ontwikkelingen bij te houden. In deze jaarlijkse actualiteitencursus krijgt u een volledig beeld van alle relevante ontwikkelingen.

De administratieve procedure
Bij een onteigeningsprocedure komt het nodige kijken. Zo moet er natuurlijk een grondslag voor onteigening zijn en moet de voorgenomen onteigening noodzakelijk, urgent en in het publiek belang zijn. De Kroon wijst op verzoek van (bijv.) de gemeente gronden ter onteigening aan, en hanteert daarbij strenge toetsingsmaatstaven. Niet alleen het onteigeningsplan, maar ook het bestemmingsplan of dijkverbeteringsplan is bij onteigening een relevante factor. Aan de hand van de in 2011 (en begin 2012) verschenen Koninklijke Besluiten bespreken onze onteigeningsspecialisten waarop u bij het opstellen van een “onteigeningsproof” bestemmingsplan/dijkverbeteringsplan en bij de voorbereiding van een verzoekbesluit moet letten.

De gerechtelijke procedure
Het is uiteindelijk de rechter die de onteigening uitspreekt en de hoogte van de schadeloosstelling bepaalt. De rechter wordt geadviseerd door deskundigen. Daarbij zijn specialistische vraagstukken aan de orde, zoals de complexwaarde, vereenzelviging, kapitalisatiefactoren, “dwangbestemmingen” en de vraag of liquidatie of reconstructie in de rede ligt. Onze onteigeningsspecialisten vertalen deze juridisch complexe onderwerpen aan de hand van een bespreking van de meest recente onteigeningsuitspraken naar uw dagelijkse onteigeningspraktijk.

Actualiteitencursus
De onteigeningsadvocaten mr. Hanna Zeilmaker en mr. Jessica de Roos zullen op 19 april 2012 te Roermond (Theaterhotel De Oranjerie) en op 10 mei 2012 te Nijmegen (Concertgebouw De Vereeniging) de actuele ontwikkelingen in het onteigeningsrecht bespreken. Deze praktijkgerichte cursus biedt praktische kennis voor iedereen die zich bezighoudt met het onteigeningsrecht, en is bij uitstek interessant voor medewerkers (met name van de afdeling grond¬zaken en juridische zaken) van gemeenten en water¬schappen, en taxateurs/rentmeesters. Ook is de cursus aan te raden voor medewerkers die zijn betrokken bij het opstellen van bestemmings-/dijkverbeteringsplannen ter uitvoering waarvan onteigening noodzakelijk is.

Inschrijven
Aan het bijwonen van de cursus zijn geen kosten verbonden.
Inschrijven kan door contact op te nemen met Joyce Kloosterman (telefoon: 026 353 83 70, email: kloosterman@dirkzwager.nl).

Hanna Zeilmaker en Jessica de Roos, onteigeningsadvocaten
sectie Overheid & Vastgoed

Een gemeente mag leges in rekening brengen voor het in behandeling nemen van een aanvraag van een bouwvergunning. Dit wordt geregeld in een gemeentelijke bouwlegesverordening. Op grond van de wet mag de opbrengst aan leges niet hoger zijn dan nodig is om de kosten te dekken. Dit betekent overigens niet dat iedere kostenpost kostendekkend hoeft te zijn, maar wel dat het totaal aan leges de kosten dekt.

Het is aan de gemeente om een kostenonderbouwing van de bouwleges te geven. Blijkens de recente uitspraken is het hierbij niet langer voldoende om alleen maar te zeggen dat de opbrengsten van de leges maximaal honderd procent kostendekkend zijn. De gemeente zal dit moeten aantonen. Voor de gemeente geldt dus een verzwaarde bewijslast.

Wanneer de bouwleges veel hoger zijn dan de gemeentelijke kosten rechtvaardigen, kan de rechtbank om die reden zelfs de bouwlegesverordening onverbindend verklaren en de bouwleges op nul vaststellen.

Inmiddels schakelen steeds meer gemeenten over op het gebruik van een rekenmethode van de VNG om de juiste hoogte van de bouwleges te berekenen. Hierdoor zal het minder vaak voorkomen dat bouwlegesverordeningen onverbindend worden verklaard. Dit neemt niet weg dat het lonend kan zijn om kritisch naar de bouwlegesverordening te kijken, zeker in geval van grote(re) projecten.

De zaak
V en H hebben sinds enige tijd een affectieve relatie met elkaar. V koopt in 1999 een woning bedoeld om samen met H te betrekken. Omdat V zijn toenmalige woning nog niet verkocht heeft, woont H alvast in de nieuwe woning. Sinds begin 2000 is de bewoning van H in deze woning permanent en stellen ze een huurovereenkomst op voor de duur van één jaar om V in zijn dubbele woonlasten tegemoet te komen. Na enige maanden heeft H zijn woning verkocht, maar gaat niet zoals gepland in de woning met H wonen. Daarentegen heeft hij een woning elders gehuurd. H blijft wonen in de door V gekochte woning.

Medio 2008 zegt V in een brief aan H de huurovereenkomst op tegen eind 2008, omdat hij de woning voor dringend eigen gebruik nodig heeft. H stemt niet in met deze opzegging. Voor de kantonrechter vordert V dat de huurovereenkomst wordt beëindigd en dat H de woning verlaat. De kantonrechter wijst de vorderingen echter af, omdat H zich naar de mening van de kantonrechter terecht beroept op huurbescherming. De stelling van V dat een beroep op de huurbescherming in dit geval naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, treft volgens de kantonrechter geen doel.

Huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur
V gaat tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep en betoogt onder meer dat H geen beroep kan doen op huurbescherming, omdat er sprake is van een huurovereenkomst die naar zijn aard van korte duur is. Een rechter dient zeer restrictief te toetsen of er sprake is van een huurovereenkomst waarvan het gebruik naar zijn aard van korte duur is. Zie daarover ook mijn eerdere artikel: “Onzekerheid bij tijdelijke verhuur woonruimte”.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een huurovereenkomst die naar zijn aard van korte duur is, omdat partijen weliswaar een huurovereenkomst voor één jaar hebben gesloten, maar de huurovereenkomst ná het verstrijken van dat jaar langdurig hebben voortgezet.

Beroep op huurbescherming onaanvaardbaar
Het hof stelt dat een beroep van huurder op huurbescherming onder bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Er moet dan wel aan zware eisen voldaan worden. De hoedanigheid van de contractspartijen is in de eerste plaats van belang. V en H waren in dit geval een affectieve relatie met elkaar aangegaan en van plan de woning uiteindelijk samen te bewonen.

In de tweede plaats is de aard en inhoud van de overeenkomst van belang. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en tegen een extreem lage huurprijs vergeleken met de marktprijzen. De financiële situatie van V wordt hierdoor ernstig benadeeld. Vanwege zijn affectieve relatie met H heeft V hij ook nooit een huurverhoging voorgesteld

Tot slot zijn de omstandigheden waaronder de huurovereenkomst tot stand is gekomen van belang. V en H zouden samen de woning betrekken en tot de verkoop van V’s toenmalige woning zou H alvast alleen in de woning gaan wonen. Op grond van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat H geen huurbescherming zou mogen genieten. Het beroep van H op huurbescherming is volgens het hof in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en verklaart voor recht dat de huurovereenkomstig rechtsgeldig is opgezegd en is geëindigd. H dient de woning te verlaten, maar krijgt van het hof nog enkele maanden de gelegenheid om andere woonruimte te vinden.

Conclusie
Zoals ook al bleek uit mijn eerdere artikel “onzekerheid bij tijdelijke verhuur woonruimte” begeef je je als verhuurder vaak op glad ijs bij de tijdelijke verhuur van woonruimte. Het is verstandig om vooraf de risico’s van een tijdelijke huurovereenkomst juridisch te laten toetsen en te bezien of mogelijk kan worden verhuurd op basis van de Leegstandswet. Indien de mogelijkheid van verhuur op basis van Leegstandswet bestaat, is er voor een verhuurder veel meer zekerheid dat een huurovereenkomst daadwerkelijk op het gewenste moment zal eindigen.

In de akte dient tevens een bepaling te worden opgenomen hoe tussen partijen bindend kan worden vastgesteld of een boete is verbeurd, bijvoorbeeld door middel van bindend advies of een bindende partijbeslissing. Pas in dat geval levert de akte een directe executoriale titel op, dat wil zeggen dat de boete ook zonder rechterlijke tussenkomst, kan worden geëxecuteerd.

Wat was nu beide keren het geval? In een kort geding vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 9 februari 2011, (niet gepubliceerd), was er tussen een projectontwikkelaar en een buurman die een aangrenzend perceel bewoonde een geschil ontstaan over de vraag op welke wijze en wanneer er door de projectontwikkelaar een zichtscherm in de tuin van de buurman diende te worden gerealiseerd. De notariële akte bevatte over de wijze waarop het zichtscherm diende te worden opgericht een aantal bepalingen en gaf voorts aan dat met de plaatsing van het scherm diende te worden begonnen indien de bouwwerkzaamheden van het te realiseren appartementencomplex zou worden aangevangen. De akte bevatte een boetebepaling waarin stond dat, indien de projectontwikkelaar niet overeenkomstig de voorwaarden het scherm zou realiseren, een direct en/of zonder rechterlijke rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verschuldigd zou zijn van €50.000,–, mits de projectontwikkelaar een gestelde periode zou hebben gekregen om zijn overtreding (het niet conform de voorwaarden in de akte oprichten van het zichtscherm) te herstellen.

De projectontwikkelaar heeft direct gereageerd op het moment dat haar verweten werd dat zij de afspraken in de akte niet na zou komen. Zij was van mening dat de buurman het niet toe liet dat zij een zichtscherm zou oprichten. Volgens de projectontwikkelaar viel haar niets te verwijten. Desondanks heeft de buurman toch executoriaal beslag gelegd voor de boete en deze ook geëxecuteerd. De voorzieningenrechter oordeelde dat de buurman dit niet had mogen doen en dat de executie onrechtmatig was geweest nu de akte geen bepalingen bevatte over hoe tussen beide partijen diende te worden vastgesteld dat en tot welk bedrag er boetes waren verbeurd. Partijen verschilden in tal van opzichten van mening over de vraag of de projectontwikkelaar haar verplichtingen niet zou zijn nagekomen en aan wie dit nu precies te verwijten viel. Zij hadden hiermee dus een verschil van mening over de vraag of de boete verbeurd zou zijn. Hierom leverde de notariële akte geen executoriale titel op voor de inning van de boetes.

In een kort geding vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 15 december 2011 (LJN: BV 2331) ging het om een soortgelijke casus. In een akte van levering voor een recreatiewoning op een bungalowpark is koper aan de beheerder voor het beheer van de gemeenschappelijke voorzieningen een bedrag van € 600,– per jaar verschuldigd. Voor iedere dag dat de koper met de betaling van de vergoeding in gebreke blijft is een opeisbare boete verschuldigd van € 25,– per dag. Omdat koper van mening is dat hij de afgelopen jaren veel te veel heeft betaald aan kosten voor nutsvoorzieningen, betaalde hij sinds enige tijd de bijdrage aan de beheerder niet meer betaald. De beheerder heeft aanspraak gemaakt op deze achterstallige betalingen evenals op de boete welke zou zijn opgelopen tot € 13.000,– en wil tot executie van deze bedragen over gaan op basis van de akte van levering. In geschil is of de beheerder tot executie van de openstaande bedragen en de boete kan overgaan.

De voorzieningenrechter oordeelt ten aanzien van de boetes dat niet uit de akte valt af te leiden op welke voor de koper bindende wijze zal worden vastgesteld dat de met boetes bedreigde bepalingen zijn overtreden. Met andere woorden, ook aan deze akte van levering komt geen executoriale kracht toe.

Conclusie
Voorgaande is overigens niet nieuw. De Hoge Raad heeft dit reeds in 1992 in zijn arrest van 26 juni 1992 (LJN: ZC0646 en NJ 1993, 449) uiteen gezet. Ook mijn kantoorgenoot Walter Jansen heeft deze problematiek iets meer dan een jaar geleden al eens onder de aandacht gebracht (“Boete en executoriale titel“). Voor de partij die aanspraak wil maken op een dergelijke boete is het ontbreken van een dergelijke bepaling zeer vervelend. Het gevolg is dat een bodemprocedure zal moeten worden gevolgd, met alle kosten en tijd van dien.

Geefwet snijdt mogelijkheden af
In de Geefwet (Onderdeel van het Belastingplan 2012) is de ANBI-regeling zodanig aangepast dat deze niet meer van toepassing is op corporaties. Dat betekent dat een corporatie met ingang van 1 januari 2012 niet meer onder de gunstige ANBI-regeling kan vallen.

Hoge Raad 13 januari 2012, LJN: BQ0525
Op 13 januari 2012 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan op het cassatieberoep dat door de belanghebbende was gedaan tegen de uitspraak van het Gerechtshof in Leeuwarden. Laatstgenoemde uitspraak hebben wij al eerder behandeld. Het Hof was van mening dat sociale woningverhuur een werkzaamheid is waarmee primair het particuliere en individuele belang van huurders wordt gediend. Deze verhuur was volgens het Hof geen werkzaamheid die rechtstreeks het algemeen belang raakt. Daarmee werd niet aan de eisen voor een ANBI voldaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat in beginsel moet worden aangenomen dat een (in de zin van de Woningwet) toegelaten instelling wel het algemeen nut beoogt. Dat is pas anders als vast komt te staan dat de werkzaamheden het belang van volkshuisvesting in de sociale-huursector niet dienen. De Hoge Raad komt vervolgens tot de conclusie dat in dit geval de corporatie kan worden aangemerkt als ANBI.

Voor de belastingjaren tot en met 2011 is dit arrest voor corporaties van belang. Voor die jaren kan door gebruikmaking van de aftrekbepaling voor fondswervende instellingen en door gebruikmaking van de herbestedingsreserve de vennootschapsbelastingdruk aanzienlijk worden verlaagd. Daarnaast kan gebruik worden gemaakt van de vrijstellingen voor de schenk- en erfbelasting.

Vanaf het jaar 2012 zijn deze mogelijkheden door de wetgever afgesneden.

De feiten in deze zaak
Een ondernemer heeft in 2005 een bouwterrein geleverd. Ter zake van deze levering was omzetbelasting verschuldigd. Volgens de notariële akte van levering bedroeg de koopprijs van het bouwterrein € 2.495.791 exclusief omzetbelasting. De nota van afrekening ter zake van de levering vermeldde de koopprijs ad € 2.495.791 en daarover 19 % omzetbelasting ad € 474.200.

Echter, de koper had in 1999, bij het ondertekenen van de aan de levering ten grondslag liggende koopovereenkomst, al een bedrag ad € 2.495.791 overgemaakt naar een kwaliteitsrekening van een notaris. Deze betaling geldt voor de omzetbelasting als een vooruitbetaling als bedoeld in artikel 13 lid 2 van de Wet op de omzetbelasting. Dit artikel bepaalt dat in geval van een dergelijke vooruitbetaling, omzetbelasting verschuldigd wordt op het moment van ontvangst van de vooruitbetaling. Er was dus al omzetbelasting verschuldigd in 1999. De vooruitbetaling moet dus worden gezien als een bedrag inclusief omzetbelasting. In 1999 was het tarief voor de omzetbelasting 17,5 %. De vooruitbetaling bestond dus uit een bedrag ad € 2.124.077 met daarbij de daarover (destijds) verschuldigde omzetbelasting ad € 371.714.

De nota van afrekening ter zake van de levering in 2005 had dus moeten vermelden dat de koopprijs exclusief omzetbelasting € 2.495.791 bedroeg (zoals vermeld in de akte van levering), daarvan moet worden afgetrokken een vooruitbetaling exclusief omzetbelasting ad € 2.124.077, zodat resteert een bedrag ad € 371.714 exclusief omzetbelasting. Dit laatste bedrag is de heffingsgrondslag voor de ter zake van de levering in 2005 verschuldigde omzetbelasting. Die omzetbelasting (inmiddels 19%) bedraagt dus € 70.626.

Nu de nota van afrekening ter zake van de levering in 2005 dus een te hoog bedrag aan omzetbelasting vermeldde (€ 474.200 in plaats van € 70.626) werpt zich de vraag op of het “teveel” (€ 403.574) aan de Belastingdienst verschuldigd is. Het is deze vraag waarop de uitspraak van het Hof zich toespitst.

De ondernemer, die het bouwterrein heeft geleverd, was van mening dat het ten onrechte op de nota van afrekening vermelde bedrag niet verschuldigd is geworden. Het Hof (net als de rechtbank daarvoor) beslist echter dat dit bedrag wel verschuldigd is geworden, en wel op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting. Dit artikel bepaalt, dat als op een factuur op enigerlei wijze melding wordt gemaakt van omzetbelasting, het vermelde bedrag aan omzetbelasting voldaan moet worden op het moment dat de factuur wordt uitgereikt, ook als dat bedrag niet klopt.

Conclusie
De hierboven vermelde uitspraak geeft eens te meer het belang aan van het zorgvuldig opstellen van nota’s en facturen, want als daarop per abuis een te hoog bedrag aan omzetbelasting wordt vermeld, moet deze omzetbelasting toch worden afgedragen aan de Belastingdienst, ondanks dat het vermelde bedrag te hoog is.

Deeltijdontslag is een uitzonderingsituatie. Uitgangspunt is dat dat UWV toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding weigert, indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. Hierbij speelt het begrip arbeidsverhouding een belangrijke rol; deze rechtsbetrekking is volgens algemene opvatting ondeelbaar. In het verlengde hiervan, stelt het UWV dat een verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen, slechts voor de gehele arbeidsverhouding kan worden verleend of geweigerd. Hoofdstuk  21 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV sluit deeltijdontslag echter niet uit. Kan de werkgever aannemelijk maken dat deeltijdontslag onvermijdelijk is, dan kan het UWV toestemming verlenen voor opzegging met een zogenaamde ‘premisse’.  De premisse is de vooronderstelling dat de werkgever de gehele arbeidsovereenkomst opzegt, onder het gelijktijdig aanbieden van een nieuw, beperkter contract. Ontslag voor het geheel, onder het gelijktijdig aanbieden van een beperkter contract is het juridische vat waarin deeltijdontslag moet worden gegoten.

Deze opening in de Beleidsregels blijft uitdrukkelijk bedoeld voor uitzonderingssituaties.  De werkgever moet aannemelijk maken dat deeltijdontslag onvermijdelijk is. Zo dient sprake te zijn van omstandigheden die gelegen zijn in de functies van de werknemers en/of in de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen. Aannemelijk moet zijn dat het gehele ontslag van één of meer (gespecialiseerde) medewerkers  de algehele bedrijfsvoering ernstige schade toebrengt en/of de voortgang van de werkzaamheden ernstig belemmert of zelfs onmogelijk maakt. Binnen de podiumkunsten biedt het deeltijdontslag mogelijk uitkomst om werkgelegenheid breed te behouden en de krimp te verdelen. Om bepaalde stukken te kunnen blijven spelen, zal een orkest voldoende musici van diverse aard in huis moeten hebben.  Wellicht dat een zelfde redenering opgaat voor dans- en toneelgezelschappen, alhoewel onvermijdelijkheid van deeltijdontslag voor die gezelschappen wellicht minder evident is dan voor muziekgezelschappen. Mijns inziens in ieder geval de moeite van het onderzoeken waard, nu deeltijdontslag een manier kan zijn om de kern van (de activiteiten) van een gezelschap te behouden.

Inkomen tot € 43.000,-
Minister Spies van Binnenlandse Zaken heeft donderdag bekendgemaakt dat de maximale huurverhoging per 1 juli 2012 is vastgesteld op 2,3 % (MG-circulaire 2012-01). Dit is gelijk aan het inflatiepercentage over 2011 zoals dat door het CBS is gepubliceerd. De huurverhoging van maximaal 2,3 % geldt voor huishoudens met een gezamenlijk inkomen tot € 43.000,-. Het inkomen over 2010 is bepalend, omdat dat in de meeste gevallen definitief is vastgesteld.

Inkomen boven € 43.000,-
Voor huishoudens met een gezamenlijk inkomen van meer dan € 43.000,- wil de regering een maximale verhoging van inflatie + 5 % toestaan. In het regeerakkoord is bepaald dat dit de doorstroming op de huurmarkt bevordert. Het voorstel van wet is ingediend bij de Tweede Kamer en deze maximale verhoging is nog onder voorbehoud van instemming van de Tweede en Eerste Kamer met het wetsvoorstel.

Vanaf 1 februari 2012 kunnen verhuurders via de website www.inkomensafhankelijkehuurverhoging.nl bij de Belastingdienst opvragen of het huishouden een gezamenlijk inkomen heeft van meer of minder dan € 43,000,-. De Belastingdienst verstrekt alleen een verklaring of het inkomen meer of minder dan € 43.000,- bedraagt en geeft geen specifieke inkomensgegevens. Verhuurders die een huurverhoging van meer dan 2,3 % voorstellen, moeten bij het voorstel de verklaring van de Belastingdienst voegen waaruit blijkt dat het inkomen hoger is dan € 43,000,-.

Woningcorporaties
De maximale stijging van de gemiddelde huurprijs van zelfstandige woningen van woningcorporaties wordt per 1 juli 2012 ook gesteld op 2,3 %. De gemiddelde huurprijs van een zelfstandige woning van de woningcorporatie mag op 1 juli 2012 niet hoger zijn dan de gemiddelde huurprijs van zelfstandige woningen per 30 juni 2012 + 2,3%. Om ook woningcorporaties extra ruimte te geven voor een huurverhoging voor huishoudens met een gezamenlijk inkomen van meer dan € 43.000,-, blijven bij bepaling van de gemiddelde huurstijging de volgende huurverhogingen buiten beschouwing:

• de huurverhogingen voor huishoudens met een inkomen boven € 43.000;
• de huurverhogingen van geliberaliseerde huurovereenkomsten;
• de huurprijzen van nieuwe verhuringen (eerste verhuring van een woning of opvolgende verhuring bij verhuizing van de huurder);
• de huurverhogingen als gevolg van woningverbetering/renovatie.

Geliberaliseerde huur
De maximale huurverhogingen gelden niet voor geliberaliseerde huurovereenkomsten. De liberalisatiegrens is per 1 januari 2012 gesteld op € 664,66 per maand.

Begin januari 2012 is een interessante uitspraak van het Hof Amsterdam gepubliceerd (5 juli 2011, LJN BR3020). De werkneemster vorderde volledige inzage in het personeelsdossier. Dit ging behoorlijk ver en stuitte logischerwijs op verzet bij de werkgever. Zo werd inzage gevorderd in:

1. de correspondentie tussen de afdeling arbeidszaken/legal en andere afdelingen van werkgever;
2. de welbewust door werkgever niet verstrekte gegevens,

•  waaronder e-mailcorrespondentie die betrekking heeft op interne sollicitaties en
• e-mailcorrespondentie van werkgever met de (toenmalige) raad van bestuur, waaronder de correspondentie tussen de (toenmalige) voorzitter van de Centrale Ondernemingsraad en een of meer leden van de (toenmalige) raad van bestuur.

Het ging dus ook expliciet om communicatie tussen de juridisch afdeling en de advocaat van werkgever. Met betrekking tot de communicatie met de advocaat stelde de werkneemster dat de werkgever zich niet kon beroepen op de vertrouwelijkheid daarvan omdat de advocaat in de onderhavige zaak op detacheringbasis werkzaam was bij de werkgever. De werkgever weigerde de correspondentie te verstrekken tussen de afdeling arbeidszaken en andere afdelingen met betrekking tot het arbeidsgeschil met Van Schaik, een e-mail van de voorzitter van de ondernemingsraad aan de (toenmalige) Raad van Bestuur en correspondentie tussen de advocaat en de afdeling Legal/arbeidszaken.

Het Hof overwoog dat op grond van artikel 35 Wbp ‘de betrokkene’ het recht zich vrijelijk en met redelijke tussenpozen tot zijn ‘verantwoordelijke’ te wenden met het verzoek hem mede te delen of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. Vertaalt naar het arbeidsrecht: de werknemer mag regelmatig informeren naar de verwerking van gegevens in zijn personeelsdossier. De werkgever maakt binnen vier weken schriftelijk kenbaar of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt en zo ja, geeft dan een volledig overzicht in begrijpelijke vorm, een omschrijving van het doel of de doeleinden van de verwerking, de categorieën van gegevens waarop de verwerking betrekking heeft en de ontvangers of categorieën van ontvangers, alsmede de beschikbare informatie over de herkomst van de gegevens.

Het inzagerecht van artikel 35 Wbp kent echter zijn grenzen en is dus niet onbeperkt. Zo volgt uit de jurisprudentie (1)  dat het inzagerecht zich niet uitstrekt tot interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers bevatten en die uitsluitend bedoeld zijn voor intern overleg en beraad. Een uiteindelijk op grond van interne notities opgemaakt definitief rapport valt hier wel onder. De gegevens waar de werkneemster om verzocht, kwalificeerden volgens het Hof als correspondentie tussen medewerkers van de werkgever en bevatten persoonlijke gedachten, uitsluitend bedoeld voor intern overleg en beraad. Dit valt niet onder het inzagerecht, aldus het Hof.

Opvallend is dat het Hof in deze zaak niet toekomt aan artikel 43 Wbp, maar voldoende heeft aan de constatering dat persoonlijke aantekeningen niet onder het inzagerecht vallen.  Artikel 43 Wbp voorziet in een uitzondering op het inzagerecht, de werkgever deed in deze zaak ook een beroep op dit artikel. Eén van de gronden van artikel 43 Wbp is “de bescherming van de betrokkenen of van de rechten en vrijheden van anderen”. Onder ‘anderen’ kan ook de verantwoordelijke in de zin van Wbp –en daarmee in arbeidsrelaties de werkgever-  worden begrepen.

(1) HR 29-06-2007, LJN AZ4663; HR 29-06-2007, LJN AZ4664; HR 29-06-2007, LJN BA3529; HR 24-01-2003; LJN AF0148

Vooraf

In deze procedure daagde het ondernemingspensioenfonds Unisys Nederland (hierna: SPUN) de aan dit pensioenfonds verbonden onderneming, Unisys Nederland B.V. (hierna Unisys).  Unisys weigerde namelijk het volledige aanvullende premiebedrag, dat noodzakelijk was om op het minimaal vereist eigen vermogen te kunnen komen, te voldoen. Hoewel de bijstortingsverplichting van de werkgever expliciet verwoord stond in de financieringsovereenkomst, concludeerde de rechter dat een (integraal) beroep op deze bijstortingsverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Situatie

Welke situatie deed zich voor?

SPUN en Unisys hebben in het verleden een financieringsovereenkomst met elkaar gesloten. Deze financieringsovereenkomst was destijds geënt op de (inmiddels vervallen) Pensioen- en spaarfondsenwet. Sinds 2007 geldt de Pensioenwet. Strikt genomen hadden partijen uit hoofde van de Pensioenwet per 1 januari 2008 een uitvoeringsovereenkomst met elkaar moeten sluiten, maar over de inhoud van deze overeenkomst hebben zij geen overeenstemming weten te bereiken. Uitgangspunt was derhalve de financieringsovereenkomst.

In deze financieringsovereenkomst stonden onder meer bepalingen over premiekorting en (de tegenhanger daarvan) bijstorting. Op grond van de bijstortingsbepaling diende Unisys in een situatie van onderdekking bij te storten tot het niveau van de minimumvereiste dekkingsgraad, waarbij een herstelperiode van één jaar werd aangehouden. Doordat de bepalingen in de financieringsovereenkomst geënt waren op de vervallen Pensioen- en spaarfondsenwet, sloot deze overeenkomst niet helemaal meer aan bij de huidige Pensioenwet. Zo kent de Pensioenwet bijvoorbeeld een strenger regime voor premiekorting, terwijl het regime voor de dekkingsgraad in de Pensioenwet milder is geworden. Niet langer staat namelijk een herstelperiode van één jaar voorgeschreven, maar een periode van drie jaar. Unisys kon van deze door de wet geboden langere herstelperiode echter niet “meeprofiteren”, doordat in de financieringsovereenkomst nog steeds een herstelperiode van één jaar voorgeschreven stond. Hierdoor werd Unisys eerder en voor een hoger bedrag aangesproken tot bijstorting, dan het geval zou zijn geweest indien de bepalingen in de Pensioenwet zouden zijn vervat in de (nog overeen te komen) uitvoeringsovereenkomst.

Unisys heeft op enig moment aan SPUN een aanvullende premie van circa € 13 miljoen voldaan, maar dit werd door SPUN onvoldoende bevonden. SPUN verzocht Unisys een aanvullend bedrag van circa € 19 miljoen te voldoen en verwees in dit kader naar de tekst van de financieringsovereenkomst over de bijstortingsverplichting. Genoemd bedrag van € 19 miljoen was derhalve berekend op basis van een herstelperiode van één jaar. Unisys weigerde dit bedrag te voldoen. De kantonrechter concludeert dat deze weigering van Unisys terecht is. Een aantal belangrijke rechtsoverwegingen volgt hieronder.

Belangrijke rechtsoverwegingen

Allereerst merkt de kantonrechter op dat het voor de beoordeling van dit geschil niet uitmaakt dat het kortetermijnherstelplan van SPUN door DNB is goedgekeurd, in welk plan de bijstortingsverplichting van de werkgever expliciet verwoord staat. SPUN had zich op het standpunt gesteld dat, nu Unisys als derdebelanghebbende geen bezwaar had ingesteld tegen de instemming van DNB met het kortetermijnherstelplan, de inhoud van dit herstelplan (en dus ook de bijstortingsverplichting) onaantastbaar was (formele rechtskracht). De kantonrechter oordeelt daarentegen dat SPUN jegens Unisys geen rechten kan ontlenen aan het goedgekeurde kortetermijnherstelplan. DNB treedt namelijk niet in de individuele rechtsverhouding tussen het ondernemingspensioenfonds en de werkgever.

Tevens kent de kantonrechter geen betekenis toe aan een eerdere uitspraak van de Ondernemingskader (hierna: OK) in een geschil tussen SPUN en de deelnemersraad betreffende het besluit tot afzien van indexatie. De OK oordeelt in deze uitspraak dat SPUN in redelijkheid niet had mogen afzien van indexatie, omdat SPUN bij het vaststellen van haar financiële positie ten onrechte niet de bijstortingsverplichting van Unisys had meegewogen. Deze uitspraak van de OK is volgens de kantonrechter echter niet van belang voor het onderhavige geschil, omdat de werkgever geen partij was bij deze procedure bij de OK; het geschil bij de OK spitste zich toe op een andere rechtsbetrekking.

Hierna gaat de kantonrechter over tot uitleg van de financieringsovereenkomst. In dit kader is volgens de kantonrechter niet uitsluitend de tekst van de overeenkomst van belang, maar ook de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Unisys stelt dat partijen hebben beoogd de vigerende pensioenregeling (dus ook de niet-dwingendrechtelijke bepalingen in de Pensioenwet, zoals de langere herstelperiode van 3 jaar!) in de financieringsovereenkomst te incorporeren. De kantonrechter gaat echter niet mee in dit betoog. De versoepeling in de pensioenwetgeving hoeft namelijk niet automatisch te worden toegepast; partijen kunnen een kortere herstelperiode overeenkomen.

Hoewel bovengenoemde uitleg van de financieringsovereenkomst in het voordeel van SPUN uitpakt, trekt SPUN uiteindelijk toch aan het kortste eind. De kantonrechter concludeert namelijk dat een  beroep op ongewijzigde instandhouding van de financieringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De navolgende omstandigheden spelen in dit kader een rol:

• een verstoord financieel evenwicht binnen de financieringsovereenkomst. De bijstortingsregeling is de tegenhanger van de premiekortingsregeling. Premiekorting is door invoering van de (dwingendrechtelijk) strengere bepalingen in de Pensioenwet minder snel aan de orde, terwijl anderzijds Unisys niet kan “meeprofiteren” van de mildere regeling in de Pensioenwet betreffende de dekkingsgraad, te weten een langere herstelperiode (omdat dit laatste een niet-dwingendrechtelijke bepaling behelst).
• de kredietcrisis met een ongekende omvang en hevige gevolgen voor de pensioenlasten.
• de omvang van de aanvullende bijdrage. Deze staat in geen verhouding tot de omvang van de aanvullende bijdragen in de afgelopen jaren. Ook staat deze in geen verhouding tot de jaarlijkse totale loonsom.
• de beperkte (winst)resultaten van de werkgever.
• de achtergrond van de in de Pensioenwet genoemde herstelperiode van drie jaar in plaats van één jaar (in verband met de volatiliteit van de markt en de gestegen pensioenlasten).
• de onvoldoende onderbouwing van SPUN dat een afwijzing van haar vordering tot bijstorting zal leiden tot korting van de pensioenen.

Uit voorgaande opsomming valt op te maken dat zowel specifiek op de werkgever toegesneden omstandigheden een rol spelen alsook meer algemene omstandigheden, zoals de kredietcrisis en de achtergrond van de in de Pensioenwet genoemde herstelperiode.

Tot slot

De pensioenlasten die ontstaan als gevolg van de kredietcrisis kunnen dus niet zonder meer (voor het volledige bedrag) bij de werkgever worden neergelegd. Stel dat een werkgever ruimere mogelijkheden heeft om onder de afgesproken bijstortingsverplichting uit te komen, dan komt korting van de pensioenen door het pensioenfonds wellicht eerder in beeld. Tot korting mag pas worden overgegaan als alle beschikbare sturingsmiddelen (waaronder een bijstortingsverplichting van de werkgever), benut zijn. Of een werkgever door deze uitspraak van de kantonrechter daadwerkelijk meer mogelijkheden heeft om onder zijn bijstortingsverplichting uit te komen, betwijfel ik echter. De door de kantonrechter genoemde bijzondere omstandigheden zullen zich namelijk in lang niet alle situaties voordoen.

De feiten
Medio 2009 zijn het Kadaster en Kadata een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gestart voor de ontwikkeling van een desktop-applicatie voor het gebruik van informatie behorende bij een KLIC-melding (de KLIC-viewer). De uitvraag voor het doen van een offerte is verzonden naar bedrijven die zijn vermeld op een lijst van het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg). Doordat HLA niet op deze lijst is vermeld, heeft zij geen uitvraag ontvangen. Het Kadaster heeft de opdracht gegund aan Arcadis.

HLA vordert in een bodemprocedure een verklaring voor recht dat het Kadaster en Kadata onrechtmatig jegens HLA hebben gehandeld door haar niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbestedingsprocedure, terwijl zij wisten dat HLA over de gewenste expertise beschikte, geïnteresseerd was in de opdracht en een applicatie op de plank had liggen die voldoet aan het Programma van Eisen. Volgens HLA is dat in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsrechtelijke gelijkheids- en transparantiebeginselen. Tevens vordert HLA dat het Kadaster en Kadata worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding wegens omzetschade.

Het tussenvonnis: de onrechtmatigheid
Bij tussenvonnis van 4 mei 2011 (LJN: BV0451) heeft de Rechtbank Zutphen vonnis gewezen over de door HLA gevorderde verklaring voor recht dat het Kadaster en Kadata onrechtmatig jegens haar zouden hebben gehandeld.

De Rechtbank oordeelt dat de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de aanschaf van de KLIC-viewer vrijwillig was gestart, aangezien de waarde van de opdracht de drempelwaarde niet overschrijdt. Het Kadaster dient zich echter conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te gedragen nu zij ervoor koos de werkzaamheden aan te besteden. Dit houdt volgens de Rechtbank in dat het Kadaster de verschillende (potentiële) inschrijvers gelijk moet behandelen.

In het onderhavige geval oordeelt de rechter dat het Kadaster op de hoogte was dat HLA actief was in de markt waarop de aanbesteding betrekking had. Door de uitvraag niet naar HLA te zenden, heeft het Kadaster de potentiële inschrijvers niet gelijk behandeld en daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.
De rechter acht het niet relevant dat het Kadaster heeft gehandeld conform de lijst van het BAO. Het Kadaster heeft een eigen verantwoordelijkheid bij de aanbesteding. Hij mocht niet blind afgaan op de lijst van het BAO.

Door HLA niet uit te nodigen, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld. De Rechtbank stelt HLA in de gelegenheid te bewijzen of, en zo ja welke, schade zij heeft geleden.

Het eindvonnis: de schadevergoeding
Bij eindvonnis van 28 december 2011 (LJN: BU9991) heeft de Rechtbank Zutphen zich uitgelaten over de door HLA gevorderde schadevergoeding. HLA diende te bewijzen dat zij aan de aanbestedingsprocedure zou hebben deelgenomen en die ook zou hebben gewonnen. HLA voert aan dat zij eenvoudig aan de eisen van het Kadaster kon voldoen doordat zij reeds een standaardprogramma ‘op de plank had liggen’. De Rechtbank acht dit door het Kadaster onvoldoende betwist.
Voor de vraag of HLA de aanbestedingsprocedure zou hebben gewonnen is volgens de Rechtbank de in het bestek vastgelegde beoordelingsprocedure van belang. HLA voert aan dat haar applicatie aan de eisen van het Kadaster voldoet en beter zou hebben gescoord dan de applicatie van Arcadis. Tevens voert HLA aan dat haar applicatie goedkoper is dan die van Arcadis. De Rechtbank wijst het verweer van het Kadaster af. De Rechtbank oordeelt dat moet worden aangenomen dat HLA de aanbestedingsprocedure zou hebben gewonnen.

Ten slotte komt de vraag aan de orde wat de omvang van de door HLA geleden schade is. HLA vordert vergoeding van gederfde winst. Geoordeeld wordt dat de toestand zoals die werkelijk is geweest moet worden vergelen met de “toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden”. De Rechtbank oordeelt dat partijen onvoldoende aanknopingspunten hebben geboden voor het vaststellen van de omvang van de schade. Voor toewijzing van de gehele vordering van HLA (€ 21.836.900,00) is volgens de Rechtbank onvoldoende onderbouwing gegeven. Afwijzing van de gehele vordering is echter evenmin aan de orde nu de Rechtbank het aannemelijk acht dat HLA licenties zou hebben verkocht als zij de aanbestedingsprocedure had gewonnen. De Rechtbank stelt de schade vast op € 10.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis.

Commentaar
Zodra een aanbestedende dienst weet dat een marktpartij actief is op de voor de aanbesteding relevante markt en geïnteresseerd is in de aan te besteden opdracht, zal zij deze partij bij een meervoudig onderhandse aanbesteding in beginsel ook moeten uitnodigen voor het doen van een aanbieding. Als deze uitnodiging niet wordt gedaan, is de aanbestedende dienst in principe schadeplichtig. Dat is althans het oordeel van de Zutphense rechtbank. De vraag is uiteraard of dit oordeel ook in hoger beroep (dat waarschijnlijk volgt) volledig in stand blijft.
Tevens interessant is het oordeel van de rechter dat HLA de aanbestedingsprocedure gewonnen zou hebben, waar tot voor kort uit werd gegaan van de kans dat een potentiële inschrijver de aanbestedingsprocedure zou winnen.

Mr. J.H.J. Bax
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager

De Hoge Raad heeft reeds meerdere malen bepaald dat het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst onder bepaalde omstandigheden mogelijk is. De omstandigheden bestaan uit drie (cumulatieve) elementen. Allereerst mag er met het opnemen van een ontbindende voorwaarde geen strijdigheid ontstaan met het stelsel van het ontslagrecht. Indien in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen dat die eindigt indien een werknemer ziek wordt, is bijvoorbeeld sprake van een voorwaarde die in strijd is met het stelsel van het ontslagrecht. Ten tweede dient de vervulling van de ontbindende voorwaarde objectief te worden bepaald en dus niet afhankelijk te zijn van de wil of de subjectieve waardering van één partij. Indien wordt overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt in geval van disfunctioneren van de werknemer, waarbij het disfunctioneren wordt beoordeeld door de werkgever, is bijvoorbeeld sprake van een voorwaarde die afhankelijk is van de wil en subjectieve waardering van een partij, te weten van de werkgever. Tot slot moet na de vervulling van de ontbindende voorwaarde geen invulling meer kunnen worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst. In de lagere rechtspraak zijn er vele uitspraken gedaan over de rechtsgeldigheid van verschillende ontbindende voorwaarden. Hieruit komt naar voren dat er in de lagere rechtspraak veelal wordt getoetst of wordt voldaan aan de eerste twee elementen. Het derde element blijft vaak onderbelicht of wordt nauwelijks concreet getoetst.

Voldoet de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het niet verkrijgen van een VOG aan de eisen die de Hoge Raad stelt? Indien naar het eerste element wordt gekeken, kan worden gesteld dat dit element geen problemen oplevert. Indien naar het tweede element wordt gekeken, kan worden gesteld dat het verkrijgen van de VOG niet afhankelijk is van de wil van een partij. Immers, werkgever en werknemer hebben hierover geen zeggenschap. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie bepaalt immers of een VOG wordt afgegeven. Het tweede element vormt dus ook geen obstakel. Voor sommige beroepen (zoals advocaten, taxichauffeurs en onderwijzers) is het verkrijgen van een VOG wettelijk verplicht, waardoor er zonder de VOG geen werkzaamheden mogen en kunnen worden uitgevoerd. Bij deze beroepsgroepen kan gesteld worden dat er geen invulling kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst indien de betreffende werknemer geen VOG kan verkrijgen. Immers, het is dan niet toegestaan voor deze werknemer om zijn beroep uit te oefenen. Bij  beroepsgroepen waarvoor het verkrijgen van een VOG niet wettelijk is verplicht maar wel wenselijk wordt geacht door de werkgever, is het de vraag of er wordt voldaan aan het laatste element. Immers, zonder de VOG kan de werknemer ook zijn functie uitoefenen. Het is echter alleen niet gewenst dat de werknemer dat doet, maar dat is een andere toetsing. Hierop zal een werkgever bedacht moeten zijn. Echter, deze bedachtzaamheid is naar mijn mening geen reden om geen ontbindende voorwaarde op te nemen. Immers, uit lagere rechtspraak blijkt dat dit laatste element geen (groot) probleem oplevert, zolang er een rechtvaardiging kan worden gegeven voor de wenselijkheid van een VOG.

De formulering van de VOG als ontbindende voorwaarde dient nauwkeurig te geschieden en de inwerkingtreding daarvan dient goed in de gaten te worden gehouden, om te voorkomen dat wordt geoordeeld dat die (toch) niet rechtsgeldig is overeengekomen. Dit blijkt wel uit een uitspraak van de kantonrechter te Delft (11 juli 2011, AR 2012-0029). In deze zaak ging het om een werknemer die op 15 maart 2010 in dienst was getreden als groepsleider. De wet verplicht geen VOG voor dit beroep. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat de werknemer over een VOG diende te beschikken en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen indien de VOG wordt geweigerd, de werknemer onvoldoende meewerkt aan de aanvraag van een VOG, dan wel de VOG niet binnen de gangbare termijn wordt afgegeven. Na verschillende malen tevergeefs te hebben verzocht om overlegging van de VOG heeft de werkgever op een willekeurig moment besloten om de arbeidsovereenkomst van rechtswege te laten eindigen per 30 mei 2011. De kantonrechter oordeelde dat niet werd voldaan aan het tweede element omdat niet duidelijk was wanneer sprake was van het onvoldoende meewerken van de werknemer aan de aanvraag van de VOG dan wel wanneer sprake was van het verstrijken van de gangbare termijn voor het verkrijgen van de VOG, terwijl de werkgever ook zelf had bepaald wanneer de ontbindende voorwaarde intrad. Hier ging het dus fout voor de werkgever door de formulering van de ontbindende voorwaarde en door het feit dat de werkgever zelf bepaalde wanneer die voorwaarde intrad. Het derde element werd in deze zaak ook niet getoetst, ondanks dat de werknemer ook zonder een VOG invulling had gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Uiteindelijk heeft de kantonrechter te Delft (11 augustus 2011, AR 2012-0030) de arbeidsovereenkomst wel ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding op grond van een vertrouwensbreuk en de omstandigheid dat het niet verkrijgen van de VOG in de risicosfeer van de werknemer ligt. De kantonrechter is in de ontbindingsprocedure wel ingegaan op de vraag of de VOG noodzakelijk is voor de goede uitoefening van de functie van groepsleider om de ontbinding te rechtvaardigen, nu de werknemer zonder problemen goed had gefunctioneerd zonder een VOG. De kantonrechter heeft kort gezegd geoordeeld dat de werkgever het verkrijgen van de VOG redelijkerwijs als voorwaarde mocht stellen voor de goede uitoefening van de functie van groepsleider, vanwege de kwetsbare en afhankelijke groep van cliënten waarmee de werknemer werkte en de (extra) verantwoording die de werkgever daardoor aan deze cliënten en hun familieleden moet afleggen. 

Al met al kan vastgesteld worden dat het opnemen van een VOG als ontbindende voorwaarde zeer de moeite waard is, ook bij beroepen waarvoor de wet geen VOG vereist, waarbij wel de formulering en de inwerkingtreding daarvan in de gaten dient te worden gehouden. Het is in dat kader raadzaam om op te nemen dat een VOG voor een bepaalde datum verkregen dient te zijn. De concrete datum dient te worden benoemd. Op het moment dat de VOG om welke reden dan ook niet wordt verkregen, eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Het is dan wel zaak om de werknemer niet meer door te laten werken dan wel geen kans te geven om alsnog een VOG te verkrijgen omdat het einde van rechtswege dan door de werkgever wordt bepaald (het einde van rechtswege wordt dan immers verschoven door toedoen van de werkgever), waardoor er niet wordt voldaan aan het tweede element. Dit laat onverlet dat er dan nog een beëindiging kan worden gerealiseerd door middel van een opzegging (met toestemming van het UWV Werkbedrijf) of een ontbinding (door de kantonrechter).

Actualisering
De actualisering heeft vooral betrekking op het bij de tijd brengen van de terminologie van de UAV 1989 en het aanpassen aan het huidig Burgerlijk Wetboek en jurisprudentie. Fundamentele wijzigingen zijn niet doorgevoerd. Dat was ook niet de opdracht van de Werkgroep.

Door de Werkgroep zijn de markt, bouwrechtadvocatuur en wetenschap gevraagd om hun commentaar op de UAV 1989 kenbaar te maken mede door middel van twee druk bezochte expertbijeenkomsten. In 2011 is de UAV 2011 aan het ministerie aangeboden.

Wijzigingen
Een belangrijke wijziging betreft de gelijktrekking van de positie van de voorgeschreven leverancier met die van de voorgeschreven onderaannemer. De specifieke bepaling over de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de niet of niet tijdige levering van bouwstoffen die bij een voorgeschreven leverancier worden betrokken, danwel de bouwstoffen die door de opdrachtgever zijn voorgeschreven is komen te vervallen (§5 lid 5 UAV 1989) . Ook de zorg voor milieu en veiligheid is aangescherpt (§ 5 lid 8, §6 lid 6, §6 lid 16a UAV 2012). Ten aanzien van installaties zijn veel aanvullende bepalingen opgenomen.

Voor een nagenoeg volledig overzicht wordt verwezen naar bijlage 2 bij de publicatie van de UAV 2012 in de Staatscourant 30 januari 2012, nr. 1567. Nagenoeg, omdat de wijzigingen in §6 lid 8 en 9 niet zijn opgenomen.

Nu de UAV 2012 geen echt fundamentele wijzigingen bevat ten opzichte van de UAV 1989 is de verwachting dat opdrachtgevers ook van de UAV 2012 nog veelvuldig zullen willen afwijken in de aannemingsovereenkomsten zelf, of zelfs van de UAV 2012 afwijkende algemene voorwaarden gaan opstellen, te vergelijken met het ‘gele boekje”van Pro Rail. Toch zijn de voorgestelde wijzigingen een stap in de goede richting.

De zaak
In juni 2009 is de Voorziening tot samenwerking Politie Nederland (VtsPN) een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de aankoop van een nieuw politiepistool. Na definitieve gunning aan Sig Sauer werd het pistool getest met de nieuwe politiemunitie. De testresultaten waren negatief waarop het Ministerie van Veiligheid en Justitie de overeenkomst met Sig Sauer ontbond.

Na ontbinding werd het voornemen geuit te gunnen aan Heckler & Koch (H&K), de nummer twee in rangorde van de eerdere aanbestedingsprocedure.

In kort geding vordert Beretta dat de VtsPN wordt verboden te gunnen aan H&K en wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan. Zij legt daaraan ten grondslag dat er sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Derhalve dient de VtsPN tot heraanbesteding over te gaan.

Het vonnis
De voorzieningenrechter beoordeelt eerst of er sprake is van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Uitgangspunt is, zo volgt uit het Pressetext-arrest, dat op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere inschrijver zonder tot heraanbesteding over te gaan, tenzij in de aanbestedingsdocumenten daarin is voorzien. Van belang is ook dat niet alleen de contractspartij wordt gewijzigd, maar ook het type te leveren pistool en de prijs daarvoor. Deze inhoudelijke wijzigingen van de overeenkomst zijn al zelfstandige gronden voor een heraanbesteding. Dat het contract met Sig Sauer is ontbonden, maakt dit niet anders. Aanbestedingsrechtelijk is er dus sprake van een nieuwe overheidsopdracht.

Ook op grond van het algemene verbintenissenrecht is er sprake van een nieuwe overheidsopdracht die moet worden aanbesteed. Door de aanvaarding van de aanbieding van Sig Sauer heeft de VtsPN de andere aanbiedingen (impliciet) afgewezen. De gestelde ‘aanvaarding’ van het reeds verworpen aanbod van H&K geldt daarom juridisch gezien als een nieuwe uitnodiging aan H&K een overheidsopdracht uit te voeren. Deze opdracht zal dus moeten worden aanbesteed.

De voorzieningenrechter ziet uitzondering op het bovenstaande als de gestanddoeningstermijn van de aanbieding nog niet is verlopen of wanneer in de aanbestedingsdocumenten een zogenaamde ‘wachtkamer-clausule’ is opgenomen.

Gelet hierop verbiedt de voorzieningenrechter VtsPN een overeenkomst aan te gaan met H&K en gebiedt de VtsPN de opdracht, mits ze die nog wil gunnen, opnieuw aan te besteden.

In een (parallelle) procedure die was aangespannen door Carl Walther GmbH komt de Haagse voorzieningenrechter tot hetzelfde oordeel (Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1636).

Mr. J.H.J. Bax
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager

De zaak
In deze zaak betwiste de corporatie de WOZ-waarde van een groot aantal van haar sociale huurwoningen voor de kalenderjaren 2008 en 2009. Zij stelde onder meer dat de heffingsambtenaar van de gemeente referentiewoningen heeft gebruikt die helemaal niet kwalificeren als referentiewoning en daarmee tot een veel te hoge waarde kwam. Zo zaten er grote verschillen in het kwaliteits- en afwerkingsniveau van de vergelijkingsobjecten en de woningen van de corporatie. Daarnaast was er sprake van een groot verschil in de gebruiksmogelijkheden van de verdiepingsvloer. Bij de woningen van de corporatie was er bovendien sprake van een schuine kap op de eerste verdieping terwijl de referentiewoningen dit niet hebben. De rechter overweegt dat de bewijslast met betrekking tot de waarde van de woningen bij de heffingsambtenaar ligt. In die bewijslast is hij niet geslaagd. De rechtbank verklaart de beroepen van de corporatie gegrond en stelt de WOZ-waarden van de woningen fors naar beneden bij.

Voordelen van hoge WOZ-waarde
De praktijk leert dat veel corporaties om meerdere redenen geen belang hebben bij het aanvechten van een te hoge WOZ-waarde. In de eerste plaats leidt een hogere WOZ-waarde tot een hogere fiscale (openings)balans waardoor er op papier minder winst wordt gegenereerd en er derhalve minder vennootschapsbelasting behoeft te worden afgedragen. In de tweede plaats verschaft een hoge WOZ-waarde een corporatie meer financierings- en borgingsruimte bij het Waarborgfonds Sociale Woningbouw. In de derde plaats brengt een hogere WOZ-waarde voor een corporatie mee dat zij hogere huren kan vragen aan de huurders van haar woningen. De huurprijs ontwikkelt zich namelijk mede als afgeleide van de WOZ-waarde. Tot slot is gelet op de herbouwwaarde van een verzekerde woning een hoge WOZ-waarde economisch voordelig aangezien de herbouwwaarde een afgeleide is van de WOZ-waarde.

Nadelen van hoge WOZ-waarde
Een belangrijk nadeel van een hoge WOZ-waarde is de hogere belastingafdracht. Een ander nadeel doet zich voor op het moment een corporatie overgaat tot (grootschalige) verkoop van haar bestaand bezit. Als een corporatie woningen verkoopt met een WOZ-waarde die substantieel boven de marktprijs ligt, dan kan de koper – meestal de voormalige huurder die zich voor het eerst op de koopmarkt begeeft – door deze verkoop in ernstige (financiële) problemen raken. Kopers kunnen dan namelijk een veel hogere hypotheek afsluiten dan het onderpand daadwerkelijk waard is, omdat de geldverstrekkers bij het verstrekken van de hypotheek afgaan op de WOZ-waarde. Er ontstaat vervolgens een probleem wanneer de eigenaar overgaat tot vrijwillige verkoop van de woning. De verkoopprijs zal gebaseerd zijn op een taxatie op basis van de vrije marktwaarde, welke in een dergelijk geval lager zal liggen dan de WOZ-waarde. De hypotheek kan dan niet worden afgelost uit de gerealiseerde verkoopopbrengst.

Dit probleem speelt ook op het moment dat de rentevaste periode afloopt en de woning opnieuw wordt getaxeerd. Dit leidt in de praktijk tot schrijnende situaties. Corporaties kunnen zich moreel verantwoordelijk voelen om dergelijke situaties te voorkomen.

Een ander nadeel van een te hoge WOZ-waarde doet zich voor bij de verkoop van een complex van verhuurde woningen aan beleggers. In dat geval geldt op basis van een ministeriële regeling een plicht om de verkoopprijs op 90% van de leegwaarde of WOZ-waarde te stellen. Indien de WOZ-waarde veel hoger is dan de daadwerkelijke marktwaarde, dan zijn dergelijke transacties niet snel interessant voor beleggers.

Overigens is het voor corporaties sinds 1 november 2011 wel iets eenvoudiger geworden om complexgewijs woningen te verkopen, met name waar het gaat om woningen met huren die boven de huurprijstoeslaggrens liggen. Daarbij zijn corporaties ook niet meer verplicht een taxateur in te schakelen en kunnen zij er voor kiezen om de meest recente WOZ-waarde te gebruiken.

Megahome had gronden in het plangebied met het oog op de realisatie van de toekomstige woningbouwbestemming verworven. Zij voerde in het kader van haar beroep op zelfrealisatie aan dat de gemeente met behulp van een posterieure exploitatieovereenkomst realisatie van de bestemmingen overeenkomstig de bestemmingsplannen en de exploitatieplannen kon afdwingen.

De Kroon stelt met verwijzing naar het KB Gorinchem van 30 mei 2011 (nummer 11.001310) voorop dat onteigening kan plaatsvinden ook indien er sprake is van een vastgesteld bestemmingsplan met bijbehorend exploitatieplan. Het systeem van de Wro dwingt een grondeigenaar immers niet om de bestemmingen overeenkomstig het bestemmingsplan uit te voeren.
Ten aanzien van de woonbestemming voor vrije kavels (particulier opdrachtgeverschap) herhaalt de Kroon dat de uitgifte van vrije kavels een wijze van uitvoering van het bestemmingsplan betreft die als zodanig vatbaar is voor zelfrealisatie. Daarbij moet de grondeigenaar de kavels daadwerkelijk vrij verkopen en mag de grondeigenaar aan de koper van de kavel dus geen verplichtingen opleggen tot het afnemen van overige diensten van Megahome.

De gemeente heeft geen overeenstemming met Megahome over de voldoening van de exploitatiebijdragen voor de vrije kavels. De gemeente wil deze bijdragen voorafgaand aan de uitgifte van de kavels ontvangen, zodat zij de infrastructuur kan aanleggen. Megahome betoogt dat het gezien de bedoeling van de wetgever redelijk is wanneer zij de bijdrage betaalt op het tijdstip van verkoop van een of meer vrije kavels.
De Kroon wijst erop dat uitgangspunt voor plankostenverhaal is dat deze kosten worden voldaan bij het verkrijgen van een omgevingsvergunning. Deze vergunning wordt door de particuliere opdrachtgever aangevraagd, zodat er op de grondeigenaar bij zelfrealisatie door middel van uitgifte van de vrije kavels geen verplichting rust om bij te dragen in de plankosten, tenzij partijen anders overeenkomen. Een gebrek aan overeenstemming over het kostenverhaal betekent niet dat onteigening onontkoombaar is, omdat het volgens de Kroon niet vaststaat dat de realisatie van het bestemmingsplan niet op andere wijze dan door onteigening te bereiken is. Megahome is immers in beginsel in staat en bereid om de bestemmingen zelf te realiseren.
De Kroon wijst het verzoek tot aanwijzing ter onteigening van de gronden met de bestemming wonen dan ook af.

In dit KB merkt de Kroon ook op dat partijen overeenkomstig artikel 78 Onteigeningswet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Deze overweging is in die zin opmerkelijk dat de Kroon in het KB Oirschot (nr. 11.002474) nog met stelligheid heeft betoogd dat het horen in elkaars aanwezigheid geen verplichting is. In de praktijk zal deze nieuwe werkwijze worden toegejuicht.

De aanbestedingsprocedure
Menzis Zorgverzekeraar N.V. (Menzis) had, samen met twee andere zorgverzekeraars, Vivisol Nederland B.V. (Vivisol) in mei 2011 uitgenodigd een offerte in te dienen voor de levering van CPAP-apparatuur (gezichtsmaskers). Hierbij heeft Menzis vrijwillig gekozen voor een aanbestedingsprocedure. Menzis hanteerde in deze procedure de laagste prijs als gunningscriterium, met dien verstande dat het aanbod niet hoger mocht zijn dan de maximale kosten die Menzis bij een notaris had gedeponeerd. Nadat het aanbod van Vivisol hoger bleek te zijn dan het bij de notaris gedeponeerde maximum, werd Vivisol niet geselecteerd. Vivisol begon een kort geding. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem stelde Vivisol in het gelijk en beval Menzis bij vonnis van 8 september 2011 de aanbestedingsprocedure te staken. Voor zover Menzis nog steeds een leverancier van CPAP-apparatuur zou willen selecteren diende zij tot heraanbesteding over te gaan. Menzis en de andere twee zorgverzekeraars gingen in hoger beroep. Het gerechtshof Arnhem stelt Menzis in het arrest van 23 januari 2012 grotendeel in het ongelijk. Tocht lijkt Vivisol aan het kortste eind te trekken.

Tijdig klagen
Vivisol stelde dat Menzis in strijd had gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel omdat de offerteaanvraag onvoldoende duidelijk was. De voorzieningenrechter had Vivisol hierin gevolgd. Onder verwijzing naar het Grossmann-arrest, voerde Menzis aan dat Vivisol over deze onduidelijkheid niet eerst in de procedure over kon klagen. Vivisol had dit eerder moeten doen. Het Gerechtshof wijst erop dat er sprake is van een private aanbesteding. Het Grossmann-arrest is daarom niet van toepassing, waardoor aan de hand van het Nederlandse recht worden beoordeeld of Vivisol haar rechten had verwerkt om te klagen. Dit is volgens het Gerechtshof niet het geval. Vivisol blijkt voor de inschrijving vragen te hebben gesteld. De antwoorden van Menzis riepen bij Vivisol weer nieuwe vragen op, maar die mocht Vivisol van Menzis niet meer stellen. Het is daarom niet onredelijk dat Vivisol zich in de procedure beklaagt over de onduidelijkheid van de offerteaanvraag.

Gelijkheids- en transparantiebeginsel
Menzis en Vivisol hebben erkend dat ook in een private aanbestedingsprocedure rekening gehouden moet worden met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Er wordt in strijd gehandeld met deze beginselen indien de offerteaanvraag onvoldoende duidelijk is. Volgens het Gerechtshof was dat het geval. Het was bijvoorbeeld niet duidelijk hoeveel gezichtsmaskers van welke soort geleverd moesten worden. Ook was niet duidelijk welke diensten geleverd moesten worden. Het gevolg is dat niet kan worden uitgesloten dat de diverse aanbieders zijn uitgegaan van verschillende minimumeisen en –wensen met betrekking tot de te leveren CPAP-apparatuur. Dit levert een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel op.

Heraanbesteden
De voorzieningenrechter had Menzis bevolen heraanbesteding over te gaan indien Menzis nog steeds een leverancier van CPAP-apparatuur zou willen selecteren. Menzis stelt dat zij geen aanbestedende dienst is, zodat zij geen aanbestedingsplicht heeft. Het Gerechtshof is het op dit punt met Menzis eens. Op dit punt wordt het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Menzis hoeft dus niet her aan te besteden.

Slot
Het arrest is om twee redenen interessant. Op de eerste plaats omdat het duidelijk maakt dat in een vrijwillige aanbesteding door een zorgverzekeraar het Grossmann-arrest niet van toepassing is. Wel lijkt het raadzaam om voorafgaand aan de inschrijving de offerteaanvraag kritisch door te nemen en zo nodig vragen te stellen. Dit ligt zeker voor de hand als op basis van de offerteaanvraag niet duidelijk is wat de zorgverzekeraar wil. Op de tweede plaats is het opmerkelijk dat het Gerechtshof weigert Menzis te veroordelen tot heraanbesteding over te gaan indien zij alsnog een leverancier van CPAP-apparatuur zou willen selecteren. Menzis kan de opdracht nu onderhands gunnen. Er zijn diverse rechters die hebben geoordeeld dat als een inkoper eenmaal vrijwillig voor de aanbestedingsprocedure heeft gekozen het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de inschrijvers om de opdracht, na een gebrekkige procedure, achteraf alsnog onderhands te gunnen. Zie bijvoorbeeld het vonnis van 30 maart 2010 van de Rechtbank ’s-Gravenhage.

Reclamanten hebben tegen de onteigening onder meer als zienswijze naar voren gebracht dat voor natuur niet zou kunnen worden onteigend omdat de politiek dit onaanvaardbaar vindt.

Eind 2010 kondigde Tweede Kamerlid Ger Koopmans (CDA) een verbod aan op onteigening voor natuurdoeleinden. Zover is het niet gekomen. De mogelijkheden voor onteigening ten behoeve van natuur waren echter al wel beperkt door de 10%-regel (provincies mogen maximaal 10 % van voor natuur bestemde gronden door onteigening verwerven) en de huidige regering heeft de doelstellingen voor natuur (EHS) al drastisch teruggedraaid.

In die zin hebben reclamanten dus gelijk dat onteigening ten behoeve van natuur politiek gevoelig ligt. De Kroon overweegt echter voor wat “onteigening voor natuur” betreft dat op basis van een bestemmingsplan ook voor een als zodanig beschreven bestemming kan worden onteigend, mits noodzaak en urgentie van zo een voorgenomen onteigening vaststaan. Voor zover reclamanten bedoelden te verwijzen naar het regeerakkoord merkt de Kroon op dat behoud en compensatie van natuur(waarden) bij (de uitvoering van) het bestemmingsplan onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. In zoverre is de onteigening naar het oordeel van de Kroon verantwoord.

Mr. J. de Roos, onteigeningsadvocaat,
vakgroep Onteigening & Wet voorkeursrecht gemeenten

• Zorgsector onder strengste 1^e regime
• Zorgverzekeraars onder 2^e regime
• Bijzonder strikt overgangsrecht

Op 6 december 2011 heeft de Tweede Kamer de Wet normering bezoldiging topfunctio­narissen publieke en (semi)publieke sector (WNT) aangenomen met enkele belangrijke amendementen. Hierdoor werd het kabinet tegen zijn zin gepasseerd door de meerderheid van de Tweede Kamer. Het woord is nu aan de Eerste Kamer. Het belooft een spannende strijd te worden, met naar verwachting een juridische uitkomst via de nationale en later internationale rechter.

De WNT kent een lange voorgeschiedenis (vanaf 2002) met 9 adviezen van de zgn. commissie Dijkstal. Er is een drieledige doelstelling. Allereerst het creëren van een wettelijke basis voor de beloning van topfunctionarissen in het (semi)publieke domein. Vervolgens afbakening welke instellingen en organisaties tot de (semi)publieke sector worden gerekend. Tenslotte voorkoming van bovenmatige beloningsafspraken.

De WNT richt zich alleen op de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen (topfunctionarissen). Er zijn drie beloningsregimes. Het eerste regime heeft een beloningsmaximum van circa € 190.000,- (130% van het bruto salaris van een minister). Het tweede regime wordt gekenmerkt door sectorale beloningsafspraken (de semipublieke sector). Criteria zijn: financiering uit publieke middelen en het dienen van een publiek of algemeen belang. Het derde regime kent alleen een openbaarmakingsverplichting van beloningsafspraken in het jaardocument.

Het huidige en voorgaande kabinetten hebben de zorgsector steeds ingedeeld in het tweede regime. Op grond hiervan hebben de toezichthouders en bestuurders in de zorgsector een code vastgesteld: Beloningscode Bestuurders in de Zorg (BBZ), die vanaf 1 september 2010 bindend is voor zorginstellingen. De BBZ beoogt een marktconform geheel van arbeidsvoorwaarden voor bestuurders in de zorgsector te geven en kent in totaal 10 schalen met bandbreedtes. De hoogste schaal komt uit op € 197.016,- (2011). De andere schalen zijn beduidend lager. Daarboven is een verhoging van maximaal 30% mogelijk wegens marktwerking op een vijftal deelgebieden. Afwijking is alleen mogelijk na voorafgaande instemming van de Toetsings­commissie BBZ.

Indeling in 1^e en 2^e regimes

Tijdens de parlementaire besluitvorming op 6 december 2011 dwong de Tweede Kamer van de regering af, dat de zorgsector onder het zwaarste 1^e regime en de zorgverzekeraars onder het 2^e regime vallen. De regering is het hiermee niet eens, het woord is nu aan de Eerste Kamer.

Met name de organisaties van bestuurders en toezichthouders in de zorg (NVZD en NVTZ) zijn gelijk een campagne begonnen om de regering te steunen en de Eerste Kamer te laten ingrijpen. De belangrijkste argumenten luiden als volgt.

Binnen de (semi)publieke sector bevindt de zorg zich op de grootste afstand van de publieke sector. Binnen de zorg is steeds meer sprake van marktwerking. De werkgever maakt inbreuk op het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (de maatregel is niet proportioneel). De doelstelling van de WNT – voorkomen bovenmatige beloningen in het (semi)publieke domein – is in korte tijd aantoonbaar bereikt met de BBZ. Uit onderzoek blijkt dat de gemiddelde beloning in de zorg in 2010 € 135.000,- beliep en slechts 17% van de zorgbestuurders boven de beloningsnorm zit. Op grond hiervan zou de indeling van de zorg in het zwaarste regime van de WNT geen wezenlijke verdere bijdrage leveren om bovenmatige beloningen te voorkomen. Het risico bestaat zelfs dat indeling in het eerste regime averechts zal werken, omdat hiermee de BBZ als bindend kader voor de lagere beloningsschalen vervalt.

Overgangsrecht

Vóór 6 december 2011 gemaakte beloningsafspraken worden maximaal nog vier jaar gerespecteerd en daarna in drie jaar verplicht afgebouwd. Iedere nieuwe wijziging vanaf 6 december 2011 in de bezoldiging of duur van het dienstverband leidt tot het onmiddellijk van toepassing worden van de WNT, zodra deze ingevoerd zal zijn (beoogd wordt 1 januari 2013).

Arbeidsrechtelijk advies

Bij alle nieuwe afspraken in bestaande en nieuwe contracten met topbestuurders in de (semi)publieke sector, zeker ook in de zorg, is voorzichtigheid geboden. Het is verstandig als werkgever steeds te bedingen dat de vanaf 6 december 2011 gemaakte nieuwe bovenmatige afspraken vervallen en aangepast worden overeenkomstig de WNT, zodra deze van kracht wordt.

Nog meer dan voorheen het geval was, is het maken en vastleggen van beloningsafspraken met topbestuurders (in de zorg) maatwerk. De specialisten van de sectie arbeidsrecht van Dirkzwager delen hun kennis op dit terrein graag met u.

Adviseert de OR negatief, dan kan de ondernemer na de maand opschortingstermijn uit artikel 25 lid 6 WOR, het besluit alsnog uitvoeren. De ondernemer kan een negatief advies dus laten voor wat het is en het voorgenomen besluit een definitieve status geven. Een volgende logische stap is dan het overgaan tot uitvoering van het besluit. De WOR biedt de OR het rechtsmiddel van de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (artikel 26 WOR). De Ondernemingskamer toetst het besluit op ‘kennelijke onredelijkheid’ en kan onder meer de uitvoering van het besluit (doen) staken. Een procedure bij de Ondernemingskamer kan dus vergaande gevolgen hebben en moet mijns inziens niet worden onderschat. Denk bijvoorbeeld aan een reorganisatie die moet worden gestaakt of een overname die niet door kan gaan.

Overeenstemming bereiken met de OR is het beste ‘medicijn’ tegen procedures bij de Ondernemingskamer. De realiteit gebiedt echter ook te concluderen dat dit niet altijd haalbaar is. Een zorgvuldig adviestraject zal de kans op positief advies door de OR veelal vergroten, maar is ook van eminent belang bij een onverhoopt negatief advies. Gedacht moet worden aan het tijdig vragen van advies, onderbouwd met gedegen en voldoende informatie, een redelijke termijn waarbinnen advies moet worden uitgebracht en het meer in het algemeen serieus nemen van de rol die de OR vervult. Wat de informatieverstrekking betreft, wordt er in de jurisprudentie en literatuur al langere tijd vanuit gegaan dat het de OR is –en niet de ondernemer- die bepaalt of hij voldoende is geïnformeerd.

Wie de uitspraken van de Ondernemingskamer regelmatig leest, zal zien dat er veel meer op procedure en procesgang wordt getoetst, dan op de feitelijke inhoud van het omstreden besluit. Het aantal uitspraken waarin de Ondernemingskamer het besluit om zijn inhoud kennelijk onredelijk acht, blijft ver achter bij het aantal uitspraken waarin de gang van zaken in het adviestraject ter discussie staat.

De uitspraak van de Ondernemingskamer van 19 november 2011 (JAR 2012/8) illustreert maar weer eens dat een ondernemer veel te winnen heeft bij het zorgvuldig en netjes insteken van een adviesprocedure. Daar hoort volgens de Ondernemingskamer ook bij het gemotiveerd reageren op alternatieven die door de OR worden aangedragen. In dit specifieke geval ging het om een kinderopvangorganisatie die een stichting wilde omzetten in een B.V.. De Ondernemingskamer overwoog dat de omzetting in een B.V. wel een goede oplossing zou kunnen zijn, maar dat de ondernemer gelet op het advies van de OR, de keuze tussen mogelijke alternatieven niet behoorlijk had gemotiveerd. Het besluit moest worden ingetrokken. Ondanks het feit dat het besluit tot de omzetting van een stichting naar een B.V. op zichzelf niet onredelijk zou hoeven zijn.

Alhoewel ik niet op de hoogte ben van  de details van het voortraject, kan ik mij indenken dat indien de ondernemer gemotiveerd op de door de OR aangedragen alternatieven was ingegaan het mogelijk niet eens tot een negatief advies was gekomen. En ook al was de OR bij zijn negatieve advies gebleven, een zorgvuldiger adviestraject had veel goed gedaan in de procedure bij de Ondernemingskamer.

De ondernemer doet er mijns inziens verstandig aan om de medezeggenschap en daaraan verbonden positie en rechten van de OR serieus te nemen. Een dergelijke basishouding betekent zeker niet dat de OR het voor het zeggen heeft in de organisatie. De ondernemer bepaalt de koers, maar zal de ‘hobbel’ van medezeggenschap wel moeten nemen. Een goede relatie met de OR is daarbij goud waard. Zorgvuldig omgaan met advies- en instemmingstrajecten is een heel belangrijke eerste stap.

Het voordeel van de huurder
De huurder kan met behulp van de zonnepanelen zelf elektriciteit opwekken. De huurder beperkt daarmee het risico op prijsstijgingen van energie. Deze geproduceerde elektriciteit kan de huurder bovendien verrekenen met de elektriciteit die de huurder zelf van het elektriciteitsnet verbruikt (in ieder geval tot 5000 kWh per jaar, maar de Elektriciteitswet laat de optie open om meer te salderen). Alleen over het verbruik dat na verrekening resteert, is er energiebelasting verschuldigd.

Investering doorbelasten
De corporatie zal in veel gevallen de investering van de zonnepanelen willen doorbelasten aan haar huurders. Indien de zonnepanelen echter een bestanddeel vormen van de woning, wordt de investering beheerst door het huurprijzenrecht. In dat geval geldt het ‘huurprijzenplafond’ van het woningwaarderingsstelsel. Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat slechts een zeer beperkt deel van de investering aan de huurders zou kunnen worden doorbelast. Indien de zonnepanelen geen bestanddeel vormen van de woning, geldt een dergelijke beperking niet. In dat geval kan de corporatie de zonnepanelen afzonderlijk van de woning verhuren en daarmee haar investering op termijn terugverdienen.

Zonnepanelen bestanddeel woning?
Zonnepanelen vormen een bestanddeel van de woning indien deze duurzaam met de woning zijn verenigd. Twee criteria kunnen daarbij worden onderscheiden. 1) Wanneer de zonnepanelen volgens de verkeersopvatting onderdeel uitmaken van de woning, dan vormen ze een bestanddeel daarvan. Belangrijk hierbij is of de woning zonder de zonnepanelen incompleet is. 2) Indien zonnepalen dusdanig verbonden zijn met de woning, dat deze niet van elkaar kunnen worden gescheiden zonder dat er schade van betekenis ontstaat, vormen ze ook een bestanddeel daarvan.

Of zonnepanelen een bestanddeel vormen van de woning, is erg afhankelijk van de feiten. In algemene zin geldt echter dat zonnepanelen die ‘los op de daken gelegd worden’ en slechts met een aantal schroeven worden bevestigd, in de regel geen onderdeel gaan uitmaken van de woning waarop zij gelegd worden. Een woning zou zonder deze zonnepanelen niet incompleet zijn. Bovendien zijn de zonnepanelen eenvoudig te demonteren. Dergelijke zonnepanelen blijven aldus in dat geval roerend. Indien zonnepanelen echter worden geïntegreerd in het dak (de dakpannen) van de woning, zullen deze in veel gevallen wel een bestanddeel gaan vormen van de woning. Het dak vormt immers een wezenlijk onderdeel van de woning. Zonder het dak (en de dakpannen) is een woning incompleet. Datzelfde geldt voor een dak (de dakpannen) waarin zonnepanelen zijn verwerkt.

Conclusie
Woningbouwcorporaties die zonnepanelen willen laten plaatsen, doen er verstandig aan na te gaan of bij de gekozen constructie de zonnepanelen roerend blijven dan wel een bestanddeel worden van de woning. Mocht de laatstgenoemde situatie aan de orde zijn, dan zal er een maatwerkoplossing moeten worden gezocht. Onder andere zou kunnen worden gekeken of het mogelijk is om bijvoorbeeld het dak waarin de zonnepanelen zijn geïntegreerd, in juridische zin te splitsen van de woningen.

Deze vraag deed zich recentelijk voor bij de kantonrechter Zwolle[1]. In deze zaak gaat het om een werknemer die in 1996 bij de werkgever in dienst is getreden en werkzaam is in de functie van vakman zware folie. De werknemer lijdt aan morbide obesitas. Als gevolg daarvan heeft hij problemen in de uitoefening van zijn functie en meldt hij zich de afgelopen jaren regelmatig ziek vanwege klachten gerelateerd aan zijn extreme overgewicht. De werkgever spreekt de werknemer meerdere keren aan op zijn verzuim, waarna de werknemer begint met afvallen. Zijn gewicht is in de zomer van 2010 echter weer aanzienlijk toegenomen, met nieuwe klachten tot gevolg. Dit is voor de werkgever aanleiding om de werknemer in november 2010 nadrukkelijk op zijn eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van zijn overgewicht te wijzen en hem voor te houden dat er mogelijk een conflict ontstaat indien hij deze verantwoordelijkheid niet neemt. Vervolgens laat werkgever werknemer in februari 2011 weten dat zijn arbeidsovereenkomst zal moeten eindigen, omdat hij zijn werk niet meer op een normale wijze kan uitoefenen en collega’s zijn werk steeds moeten opvangen. Werknemer erkent dat hij zijn werkzaamheden niet adequaat kan verrichten aangezien hij niet lang kan lopen of staan en zijn gewicht hem vertraagt in de uitvoering van zijn werkzaamheden. De werkgever vraagt tegen deze achtergrond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De kantonrechter neemt in zijn beoordeling tot uitgangspunt dat morbide obesitas een chronische ziekte is en de werknemer derhalve arbeidsongeschikt is in de zin van de wet. Dit noopt volgens de kantonrechter tot terughoudendheid bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de reflexwerking van het opzegverbod dient het ontbindingsverzoek in beginsel te worden afgewezen, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen die een zodanige gewichtige reden vormen dat de arbeidovereenkomst billijkheidshalve toch behoort te eindigen. De kantonrechter is van oordeel dat in de onderhavige situatie van bijzondere omstandigheden (nog) geen sprake is. Hij acht de gevraagde ontbinding prematuur en wijst het verzoek dan ook af. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever verzuimd om werknemer op ondubbelzinnige wijze kenbaar te maken dat hij moet afvallen om aan zijn verplichtingen als werknemer te kunnen voldoen. Weliswaar heeft de werkgever met werknemer over zijn overgewicht gesproken, maar die gesprekken zijn in eerste instantie ingestoken vanuit bezorgdheid over de gezondheid van werknemer en niet vanuit ontevredenheid over zijn functioneren of inzet. Omdat werknemer pas in november 2010 van de ernst van de situatie doordrongen is geraakt, had het volgens de kantonrechter op de weg van werkgever gelegen om werknemer een redelijke, laatste kans te bieden zijn gewicht te verminderen en werknemer te ondersteunen in zijn afvalpoging. Was werkgever van mening dat werknemer in deze afvalpoging tekortschoot, dan staat werkgever naar het oordeel van de kantonrechter minder vergaande sancties ter beschikking dan een ontbinding, zoals bijvoorbeeld een loonsanctie. Op die manier had werknemer derhalve een laatste kans moeten worden geboden.

Waar de kantonrechter in deze zaak van oordeel is dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden en werknemer nog een laatste kans had moeten worden geboden, oordeelt de kantonrechter Tilburg op 23 september 2011 in een geval van morbide obesitas dat van bijzondere omstandigheden wel voldoende sprake was [2]. In die zaak gaat het om een werkneemster met morbide obesitas die na een maagverkleiningsoperatie in oktober 2007 is uitgevallen en daarna nooit meer aan volledige werkhervatting is toegekomen. De kantonrechter oordeelt dat nu sprake is van een terugkerend verzuim over een periode van ruim vier jaar en vaststaat dat de komende jaren nog een aantal operaties moet plaatsvinden, van werkgever niet langer verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De ontbinding wordt tegen die achtergrond toegewezen. Wel wordt werkneemster een vergoeding toegekend van € 12.000,– bruto vanwege een aantal zaken waarin werkgever een verwijt te maken valt. Zo heeft werkgever werkneemster op geen enkele wijze deelgenoot gemaakt van de problemen die zij in haar organisatie veroorzaakt, heeft werkgever de re-integratie van werkneemster in het tweede spoor onvoldoende onderzocht en is werkneemster zonder valide grond op non actief gesteld.

De les die we uit bovengenoemde uitspraken kunnen trekken is dat morbide obesitas ook in de civiele rechtspraak als chronische ziekte wordt beschouwd. Dit betekent dat terughoudendheid geboden is bij een verzoek tot ontbinding. Slechts ingeval van bijzondere omstandigheden zal de kantonrechter een verzoek tot ontbinding toewijzen. In dat verband is het van belang om in geval van functiebeperkingen ten gevolge van de extreme zwaarlijvigheid, de werknemer nadrukkelijk op zijn plichten als werknemer aan te spreken en hem er van te doordringen dat afvallen voor een goede uitoefening van zijn functie noodzakelijk is. Slaagt de werknemer daarin niet, dan is het verstandig de werknemer een laatste kans te geven zijn gewicht te verminderen onder de mededeling dat anders een ontslag zal volgen.

[1] Kantonrechter Zwolle, 4 november 2011, JAR 2011, 309
[2] Kantonrechter Tilburg, 23 september 2011, JAR 2011, 289

De voorstellen van de Europese Commissie met betrekking tot de herziening van de aanbestedingsrichtlijnen (2004/18/EG en 2004/17/EG) hebben voornamelijk tot doel om aanbestedingsprocedures eenvoudiger en flexibeler te maken. Daarnaast spelen duurzaamheids – en sociale aspecten bij overheidsopdrachten een grote rol in de voorstellen voor de herzieningen. Hoewel deze ontwikkeling op zichzelf is toe te juichen kan het de invoering van de Aanbestedingswet in belangrijke mate frustreren en vertragen.

Op dinsdag 8 november 2011 schreven wij op deze plek dat de invoering van de Aanbestedingswet wederom is vertraagd. Reden hiervoor was dat de Aanbestedingswet volgens een meerderheid van de Tweede Kamer meer moest worden toegesneden op het MKB en er meer aandacht moest worden besteed aan de Gids Proportionaliteit. Met de herzieningen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen dient Nederland zich niet alleen te buigen over de nieuwe Aanbestedingswet maar dus ook over de voorgestelde herzieningen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

De logische vraag is dan ook of het verstandig is om het wetsvoorstel van de Aanbestedingswet in zijn huidige vorm verder te behandelen en in te voeren. Er bestaat immers een kans dat Aanbestedingswet al snel achterhaald is wanneer na de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet overeenstemming wordt bereikt over de voorgestelde herzieningen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen waarin de Aanbestedingswet op dat moment dus niet voorziet.

De Nederlandse wetgever doet er verstandig aan om – anticiperend op de toekomstige Europese ontwikkelingen – de Aanbestedingswet alvast zoveel als mogelijk aan te passen. Dit zal het proces van vaststelling en de daarop volgende inwerktreding van de Aanbestedingswet zeer waarschijnlijk frustreren of toch in ieder geval weer vertragen.

Mr. Tom Oudenhoven aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht

Leegstandwet
De Leegstandwet biedt mogelijkheden om een te koop staande woning tijdelijk te verhuren. De leegstandwetvergunning is het wettelijke middel waarmee de huurbescherming wordt opgeheven. Deze vergunning moet worden aangevraagd bij de gemeente. Gemeenten dienen echter nu bij het afgeven van de vergunning de maximale huurprijs te vermelden zoals die op basis van het Woningwaarderingsstelsel kan worden bepaald. Minister Spies is voornemens om de procedure te vereenvoudigen, zodat deze categorie woningen geliberaliseerd kan worden verhuurd.

Daarnaast mogen de gemeenten geen extra voorwaarden meer stellen bij het verlenen van de leegstandwetvergunning en dienen zij enkel te controleren of de juiste woningen worden vrijgesteld van huurbescherming. Een en ander zal een aanpassing van de Leegstandwet vergen.

Ook zullen de banken hun medewerking moeten verlenen aan deze tijdelijke verhuur. De minister verwacht dat de banken positief zullen zijn, omdat tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet hen de garantie geeft dat de woning niet in verhuurder staat verkocht hoeft te worden. Minister Spies heeft in haar brief laten weten op korte termijn met zowel de banken als met de minister van Financiën in overleg te gaan.

De loonsanctie

De loonsanctie kan door het UWV worden opgelegd aan een werkgever op grond van de Wet WIA, indien er met de re-integratie van een werknemer geen bevredigend resultaat is behaald en de werkgever zonder deugdelijke grond te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht. De loonsanctie houdt in dat de werkgever verplicht wordt het loon van de werknemer maximaal 52 weken langer door te betalen. Omdat de werkgever al verplicht is de eerste 104 weken van ziekte het loon van de werknemer door te betalen, wordt door een loonsanctie de loondoorbetalingsperiode verlengd tot 156 weken. Indien de werkgever de door het UWV vastgestelde tekorten binnen die 52 weken herstelt, dan eindigt de loonsanctie zes weken nadat het UWV dit herstel heeft vastgesteld.

Na de aanvraag van een uitkering op grond van de Wet WIA door de werknemer, toetst het UWV of het re-integratieverslag compleet is. Indien het verslag compleet is, volgt daarna een inhoudelijke toetsing van de re-integratie-inspanningen. Deze toetsing begint met een beoordeling van het met de re-integratie bereikte resultaat. Wanneer dit resultaat bevredigend is, dan zal geen loonsanctie volgen. Een bevredigend resultaat is bereikt wanneer de werknemer gekomen is tot een werkhervatting die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien hier geen sprake van is, dan is er ook sprake van een bevredigend resultaat wanneer de werknemer werkzaamheden verricht waarmee hij tenminste 65% van zijn loon van vóór de arbeidsongeschiktheid verdient. De werkzaamheden moeten altijd een structureel karakter hebben.

Als geen bevredigend resultaat is behaald, dan toetst het UWV de re-integratie-inspanningen van de werkgever. Deze inspanningen worden mede getoetst op grond van de bestaande re-integratieverplichtingen die voortvloeien uit de wet en enkele regelingen, zoals de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Hoofdcriterium voor het UWV is of werkgever en werknemer ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht’. Indien geen sprake is van voldoende re-integratie-inspanningen, maar de werkgever daarvoor een deugdelijke grond had, dan volgt geen loonsanctie. Er is in ieder geval sprake van een deugdelijke grond indien de werknemer geen resterende arbeidsmogelijkheden meer heeft.

Vaak voorkomende valkuil

De loonsanctie is een zwaar middel. De financiële consequenties van een loonsanctie voor een werkgever zijn groot. Bovendien is het voor een werkgever moeilijk om gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid zelfstandig te beoordelen of de re-integratie-inspanningen redelijk zijn.

In de jurisprudentie van 2011 valt op dat werkgevers zich vaak tegen een loonsanctie verweren door te stellen dat zij altijd zijn uitgegaan van (de juistheid van) het advies van de bedrijfsarts (of arbodienst). In die zaken heeft de verzekeringsarts van het UWV meestal méér resterende arbeidsmogelijkheden dan de bedrijfsarts vastgesteld bij de werknemer. Omdat de werkgever zijn re-integratie-inspanningen baseert op de resterende arbeidsmogelijkheden van de werknemer en daarbij afgaat op het oordeel van de bedrijfsarts, zal de werkgever als gevolg daarvan veelal te weinig re-integratie-inspanningen hebben verricht. Ook kan het zijn dat de bedrijfsarts volgens het UWV eerder had moeten concluderen dat re-integratie bij de eigen werkgever niet meer mogelijk was, zodat de werkgever te laat het tweede spoor heeft ingezet.

In dergelijke gevallen oordeelt de CRvB altijd dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever ligt. Of de onvoldoende re-integratie-inspanningen feitelijk te wijten zijn aan de bedrijfsarts of aan een door de werkgever ingehuurd re-integratiebureau, doet daar niet aan af. Dat is wrang, omdat het niet onredelijk lijkt dat een werkgever mag afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is hiertoe immers de bevoegd deskundige; niet de werkgever.

Een goed voorbeeld is de uitspraak van de CRvB van 26 januari 2011 (LJN: BP2226). De werkneemster had een dienstverband van 32 uur per week. Vanwege haar arbeidsongeschiktheid hervatte zij de werkzaamheden in haar eigen werk in beginsel voor 16 uur per week. Omdat de re-integratie eerste spoor niet voldoende perspectief bood, werd het tweede spoor ingezet. Na een sollicitatietraining en een beroepskeuzeonderzoek is de werkneemster bij een andere werkgever werkzaamheden gaan verrichten. De werkgever heeft steeds geprobeerd de arbeidsongeschikte werkneemster meer uren te laten werken. De werkneemster gaf echter bij elke urenuitbreiding aan dat haar klachten toenamen, wat door de bedrijfsarts werd bevestigd. De werkneemster bleef daarom aan het einde van de wachttijd steken op 12 uur aan passende werkzaamheden per week bij de andere werkgever. De verzekeringsarts en later de bezwaarverzekeringsarts oordelen dat de werkneemster inzetbaar was in functies met een rugsparend karakter waarbij zij haar houding kon afwisselen. Een urenbeperking was voorts volgens de bezwaarverzekeringsarts niet nodig, indien rekening werd gehouden met de beperkingen die eerder door de arbodienst waren vastgesteld. Beide verzekeringartsen menen daarom dat de werkneemster zodoende 20 uur per week passende werkzaamheden had kunnen verrichten. De werkgever beriep zich er vervolgens op dat hij altijd de adviezen van de bedrijfsarts had opgevolgd, maar zonder resultaat. De werkgever had niet enkel uit mogen gaan van het oordeel van de bedrijfsarts, alsmede niet van de klachten van de werkneemster dat haar pijn toenam bij het werken van meer uren. Hij had, mede naar aanleiding van de rapportages van de arbodienst, meer re-integratie-inspanningen moeten verrichten.

Bedrijfsarts en werkgever moeten dus oppassen dat ze de arbeidsongeschikte werknemer – hoe goed bedoeld ook – niet teveel vrijheid geven in het bepalen van diens mogelijkheden tot het verrichten van arbeid. Ook moeten zij niet teveel de werkzaamheden afstemmen op de (vaak wisselende) klachten van de werknemer. Indien zij dat toch doen, is het mogelijk dat de werkgever uiteindelijk een loonsanctie krijgt opgelegd.

Deskundigenoordeel UWV

Wanneer er op enig moment geen volledige zekerheid bestaat over het voldoende zijn van de re-integratie-inspanningen, dan kan een werkgever het beste een deskundigenoordeel verzoeken bij het UWV. Dit oordeel kost thans € 50,00 en biedt een goede vooruitblik op de uiteindelijke beoordeling van de re-integratieactiviteiten. Het oordeel biedt een hoop voordelen en kan gedurende de re-integratie van de werknemer meer dan eens worden verzocht. Een voordeel is dat werkgever en werknemer weten hoe het UWV op dat moment oordeelt over de verrichte re-integratie-inspanningen. Zij weten dan of zij de re-integratie-inspanningen moeten aanpassen of ongewijzigd kunnen voortzetten. Een tweede voordeel is dat de werkgever daarmee richting het UWV toont dat hij zijn verantwoordelijkheid om de werknemer te laten re-integreren voldoende serieus neemt: hij laat de beoordeling immers niet enkel aan de bedrijfsarts over. Een derde voordeel komt voort uit de uitspraak van de CRvB van 20 juli 2011 (LJN: BR2382). De CRvB heeft hier geoordeeld dat een deskundigenoordeel als valide argument kan worden ingebracht tegen een opgelegde loonsanctie. Als uit het deskundigenoordeel volgt dat de re-integratie-inspanningen voldoende zijn, dan kan het UWV daar later niet op terugkomen. Het UWV kan dan enkel nog een loonsanctie opleggen omdat tussen het moment van het deskundigenoordeel en het moment van het eindoordeel de inspanningen alsnog onvoldoende zijn gebleken. Het zal echter niet altijd makkelijk zijn voor het UWV om dit aan te tonen.

Het deskundigenoordeel biedt zodoende een grote mate van zekerheid tegen een prijs die vele malen lager is dan die van een loonsanctie. Het verdient daarom aanbeveling om na het eerste ziektejaar en tijdens het tweede ziektejaar het UWV een deskundigenoordeel te verzoeken. Hiermee kan meer zekerheid worden verkregen over de verrichte re-integratie-inspanningen.

Praktische onderwerpen
In een ochtend of middag worden onder andere de volgende onderwerpen behandeld:
• Maakt de eigen organisatiestructuur een degelijke en tijdige opdrachtverlening altijd mogelijk?
• Is een eventuele eigen inkoopbeleid in de praktijk (nog steeds) goed toepasbaar?
• Welke uitzonderingen op een (Europese) aanbestedingsplicht zijn er?
• Moeten opdrachten aan (verschillende) projectmanagers worden opgeteld om te bepalen of er sprake is van een (Europese) aanbestedingsplicht?
• Hoe voorkom je zo veel als mogelijk vertraging en geschillen bij een aanbestedingsprocedure?
• Wat is de beste contractvorm?
• Hoe voorkom je met een goed bestek meerwerk?
• Hoe ga je bij aanbestedingen om met onredelijke (verreken)prijzen?
• Moet meerwerk altijd schriftelijk worden opgedragen?
• In hoeverre geeft onwerkbaar weer recht op bouwtijdverlenging?
• Waar moet je bij de uitvoering (als directie) op letten?

De onderwerpen worden in een informele setting besproken waarbij volop gelegenheid is voor discussie. Uiteraard kan er dan ook worden ingegaan op concrete (overige) praktijkvragen.

Voor wie?
De workshop is bedoeld voor eenieder binnen uw organisatie die met de voorbereiding en/of uitvoering van projecten te maken heeft. Aangezien de workshop bij de organisaties plaatsvindt (en slechts een dagdeel duurt), ligt het voor de hand om te veronderstellen dat veel medewerkers deel kunnen nemen.

Ervaren specialist aan het woord
Tony van Wijk
De workshop wordt verzorgd door Tony van Wijk. Hij is als advocaat bij Dirkzwager gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht, het bouwrecht en het staatssteunrecht. Hij begeleidt en adviseert diverse (semi-)overheden (gemeenten, waterschappen, ziekenhuizen, zorginstellingen en woningcorporaties) bij de aanbesteding en uitvoering van bouwprojecten. Ook heeft hij ruime ervaring met (spoed) aanbestedings- en bouwgeschillen bij de Raad van Arbitrage en de civiele (kort geding)rechter. In 2008 heeft Tony van Wijk de Grotius opleiding Europees en Nederlands aanbestedingsrecht afgerond (cum laude). Verder publiceert hij regelmatig in tijdschriften en op de kennispagina van Dirkzwager.

Meer informatie
Kosten?
Voor het verzorgen van de inhouse workshop wordt een gereduceerd bedrag van € 850,- exclusief btw in rekening gebracht.
Meer informatie?
Voor meer informatie of aanmelding kunt u contact opnemen met Tony van Wijk, e-mail: vanwijk@dirkzwager.nl of telefoon: 024 381 31 87

Op 4 januari 2012 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak over een groot aantal beroepen dat was ingesteld tegen het tracébesluit dat voorziet in de uitbreiding van ongeveer 63 kilometer autosnelweg op de A9, de A2, A10 Oost, de A1 en de A6 op het traject Schiphol-Amsterdam-Almere. Daarbij kwamen veel bestuursrechtelijke onderwerpen aan de orde, waaronder de rol en functie van het milieu-effectrapport in de besluitvorming.

Verscheidene appellanten verdedigden dat het MER dat was gemaakt niet aan het tracébesluit ten grondslag mocht worden gelegd, omdat het project waarop het tracébesluit zag na het opstellen daarvan nog ingrijpend was gewijzigd. De minister stelde daar tegenover, dat het tracé weliswaar op onderdelen was veranderd maar dat het geen wezenlijke wijzigingen betrof.

De Afdeling overwoog daarover:

Zoals de Afdeling in de uitspraak van 27 april 2011, in zaaknummer 201008134/1/M2 heeft overwogen houdt een milieu-effectrapport zelf niet een besluit over een bepaald project in.
Het rapport wordt opgesteld om voldoende milieu- informatie te verzamelen om tot besluitvorming over een project over te gaan. De in die besluitvorming gemaakte keuze (uitmondend in het tracébesluit) hoeft niet volledig overeen te stemmen met de in het milieu-effectrapport beschreven uitvoeringen van het project; zo’n eis zou betekenen dat het milieu-effectrapport zelf reeds een definitieve keuze over het project zou moeten inhouden.

Verder heeft de Afdeling in har uitspraak van 3 december 2008 in zaaknummer
200703693/1 overwogen dat het niet ongebruikelijk is en in beginsel is toegestaan, dat in procedures als hier aan de orde de beschikbare informatie wordt aangevuld gedurende de besluitvormingsprocedure.

Vervolgens onderzocht de Raad van State de wijzigingen die na het opstellen van het MER nog in het project waren doorgevoerd. Hij constateerde dat het daarbij niet ging om zodanige aanpassingen dat het MER niet meer kon worden gebruikt.

De Raad van State bevestigt hiermee nogmaals dat een MER niet meer is dan een hulpmiddel om tot besluitvorming te komen. Dat neemt naar mijn oordeel niet weg, dat in de uiteindelijke besluitvorming niet al te ver kan worden afgeweken van het project, zoals dat in het MER is onderzocht. De Wet milieubeheer eist immers dat het MER “de voorgenomen activiteit” beschrijft met daarnaast de alternatieven die redelijkerwijs in beschouwing dienen te worden genomen (art. 7.7 lid 1 Wet milieubeheer voor plannen, art. 7.23 lid 1 Wet milieubeheer voor besluiten). Wanneer het uiteindelijke besluit te veel afwijkt van het project zoals dat in het MER is beschreven kan met recht worden verdedigd dat “de voorgenomen activiteit” niet is onderzocht.

Met de uitspraak van 4 januari 2012 en de eerdere uitspraak heeft de Raad van State kennelijk willen benadrukken, dat bestuursorganen niet al te terughoudend hoeven te zijn om aanpassingen in het project door te voeren als dat na het verschijnen van het MER noodzakelijk wordt gevonden. Dit zal een vlotte besluitvorming ten goede komen.

Feiten
De Noord-Zuidlijn kan met recht een hoofdpijndossier van de gemeente Amsterdam worden genoemd. De nieuwe metrolijn is zowel qua tijd als kosten al behoorlijk uitgelopen en de schade die panden aan de Vijzelgracht ondervonden van het boorwerk haalde uitgebreid het nieuws.
In deze zaak gaat het ook om schade geleden ten gevolge van de Noord-Zuidlijn. Eiseres exploiteert twee tankstations langs de Nieuwe Leeuwarderweg in Amsterdam, waar in 2005 en 2006 werkzaamheden plaatsvinden voor het tot stand brengen van de Noord-Zuidlijn. Door de werkzaamheden is de bereikbaarheid van de tankstations verslechterd en is het verkeer ter plaatse afgenomen. Daardoor is het aantal bezoekers van de tankstations gedaald en lijdt eiseres schade. De vraag is echter hoe deze schade dient te worden gekwalificeerd en hoe de schade dient te worden berekend.

Planschade of nadeelcompensatie
Eiseres is, conform het advies van de Schadecommissie Noord-Zuidlijn op grond van de Verordening Nadeelcompensatie en Planschade Noord-Zuidlijn (hierna: ‘Verordening’), een vergoeding van nadeelcompensatie toegekend van €45.178,- voor het jaar 2005 en €120.546,- voor het jaar 2006. Eiseres heeft in beroep gesteld dat ten onrechte geen planschade maar nadeelcompensatie is toegekend. Het vroegere planologische regime (uit 1961) bevatte een bindend wegprofiel en dat voorzag niet in verdiepte aanleg van de Noord-Zuidlijn. Door de artikel 19-vrijstelling zou dan een relevante planologische wijziging optreden, waardoor planschade dient te worden toegekend.

De gemeente stelde daartegenover dat het bewuste tracégedeelte voorafgaand aan het in werking treden van het nieuwe planologische regime al was opgenomen in het oude planologische regime. Het oude plan maakte de realisering mogelijk van wegen en tramlijnen met een tracébreedte van 54 meter. Het dwarsprofiel op de plankaart is volgens de gemeente niet bindend omdat het plan geen voorschriften bevatte die verwijzen naar het dwarsprofiel. Gemeente verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ‘Afdeling’) van 30 mei 1997 (AB 1997, 363), waarin de Afdeling een omslag heeft gemaakt. In die casus was de Afdeling van oordeel het dwarsprofiel geen bindend karakter heeft, omdat het plan geen voorschriften over het dwarsprofiel bevatte.

De Stab adviseert hierover dat de aanleg van de Noord-Zuidlijn op grond van het oude planologische regime niet mogelijk was, omdat het dwarsprofiel destijds volgens de (toen geldende) jurisprudentie bindende werking had. Deze jurisprudentie is pas in 1997, bij bovengenoemde uitspraak gewijzigd.

De rechtbank oordeelt anders dan de Stab. Namelijk dat gelet op bovengenoemde uitspraak van de Afdeling dat, nu het oude planologische regime geen voorschiften bevatte over het dwarsprofiel, dit geen bindend karakter heeft. Ook als hier sprake is van een omslag in de jurisprudentie, betekent dit rechtens dat dit altijd zo geacht moet worden te zijn geweest. Dit betekent dat het oude planologische regime zich niet verzette tegen verdiepte aanleg van de trambaan. Nu het oude plan verder al voorzag in een verkeerstracé van 50 meter breed kan bovendien niet worden gesteld dat door het nieuwe plan en door de artikel 19-vrijstelling een relevante planologische wijziging optreedt. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de gemeente planschade in plaats van nadeelcompensatie had moeten toekennen.

Rekenen met de rechtbank
De rechtbank constateert een aantal gebreken bij het uitrekenen van de door de gemeente toe te kennen vergoeding.

Allereerst is de rechtbank van oordeel dat de gemeente een onjuiste referentieperiode voor het schadejaar 2005 heeft gehanteerd. Gemeente heeft de vijf voorgaande jaargangen, te weten 2000-2004 als referentiejaren gebruikt, maar had het jaar 2000 buiten beschouwing moeten laten. Door de langdurige afsluiting van de (nabijgelegen) IJ-tunnel in 2000, als gevolg waarvan sprake was van een bijzonder ongunstig jaar, had moeten worden uitgegaan van de omzet in de referentiejaren 2001 tot en met 2004.

Verder heeft de rechtbank zich uitgelaten over de brutowinstmarges op brandstofverkopen. Partijen zijn het erover eens dat de brutowinstmarges in de schadejaren 2005 en 2006 aanzienlijk lager zijn dan in de referentieperiode 2001-2004. Partijen verschillen echter van mening over de oorzaak van deze daling. Bij de omzetbenadering is het gebruikelijk dat het gemiddelde brutowinstpercentage over de referentieperiode beschouwd wordt als het te verwachten brutowinstpercentage in de schadejaren en daarom als uitgangspunt wordt genomen.
De gemeente had betoogd dat de daling van de brutomarges op de behaalde omzet van eiseres gelijk is aan de daling bij concurrenten en daarom het gevolg is van een in groter verband optredende druk op de brutowinstmarges. De gemeente betwist dus het causaal verband tussen de omzetdaling en de werkzaamheden aan de Noord-Zuidlijn.
De rechtbank is echter van oordeel dat de brutowinstmarges pas voor het eerst in de schadejaren zijn gedaald en dat de gemeetne niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit ook in het concrete geval van eiseres is toe te schrijven aan een in groter verband optredende druk op de brutowinstmarges van benzinestations. Om die reden moet volgens de rechtbank het causaal verband tussen de daling van de brutowinstmarges en de aanleg van de Noord-Zuidlijn aannemelijk worden geacht.
Een zelfde oordeel heeft de rechtbank ten aanzien van de gedaalde shopverkopen.

De rechtbank heeft zich ook nog uitgelaten over de kostenbesparingen. Bij de omzetbenadering is het gebruikelijk om op de berekende gederfde brutowinst kostenbesparingen in mindering te brengen. Hierbij worden de gemiddelde geïndexeerde kosten over de referentiejaren vergeleken met de kosten in de schadejaren. Minder bezoekers aan de tankstations leveren immers niet alleen een lagere omzet op, maar ook kostenbesparingen zoals bijvoorbeeld lagere personeelskosten. Door het mindere werk kan immers personeel verdwijnen. Om deze kostenbesparingen in mindering te kunnen brengen moeten ze echter wel het gevolg zijn geweest van de schadegebeurtenis.
De personeelskosten, verkoopkosten en de exploitatievergoeding zijn in de schadejaren lager ten opzichte van de referentiejaren en de rechtbank acht het aannemelijk dat deze kostenbesparing samenhangt met de aanleg van de Noord-Zuidlijn. Bij de huisvestingskosten en de algemene kosten daarentegen, is er geen sprake geweest van een daling in de schadejaren, maar juist van een stijging. In navolging van de Stab is het de rechtbank dan ook niet duidelijk waarom de gemeente ter zake is uitgegaan van een besparing. Tevens geeft de rechtbank de gemeente mee dat zij bij een nieuwe schadeberekening moet onderzoeken of de variabele bedragen wel geïndexeerd moeten worden. Eiseres geeft hierover immers aan de variabele kosten rechtstreeks samenhangen met de omzet in liters en volgen uit haar contract met BP. Dit levert volgens eiseres een lagere besparing op dan door verweerder is berekend.

Tot slot laat de rechtbank zich nog uit over de kosten van juridische en deskundige bijstand. Eiseres heeft voor kosten een forfaitaire vergoeding van €1500 toegekend gekregen, maar dit bedrag valt in het niet bij de daadwerkelijke kosten. Eiseres heeft €70.663,12 aan kosten van deskundige rechtsbijstand gemaakt en €20.839,88 aan kosten van de accountant. Volgens eiseres zijn dit redelijke kosten gezien de gecompliceerdheid en financiële belang.
De rechtbank ziet echter geen grond voor het oordeel dat het forfaitaire bedrag van €1500 voor de fase voorafgaande aan het primaire besluit niet redelijk is. De overgelegde jaarrekeningen had eiseres al tot haar beschikking en de uit één bladzijde bestaande eigen schadeberekening kan met het toegekende bedrag van €500, voor het ondersteunen bij het indienen van het verzoek, geacht worden te zijn vergoed.

Op basis van deze overwegingen heeft de rechtbank op grond van de bestuurlijke lus van artikel 8:51a Awb de gemeente in de gelegenheid gesteld die hierboven genoemde gebreken te herstellen. De gemeente is nu aan zet en moet de gebreken binnen drie maanden herstellen. Wordt vervolgd dus…(evenals de Noord-Zuidlijn).

De zaak
Huurder huurt een kiosk in een winkelcentrum. Hierin exploiteert huurder een pizzeria. Verhuurder heeft besloten het winkelcentrum te renoveren en een gedeelte te slopen. De pizzeria van huurder zal gesloopt worden. Verhuurder heeft aan huurder gevraagd mee te werken aan de renovatie. In de huurovereenkomst is opgenomen dat de huurder de renovatie moet gedogen zonder recht te hebben op vermindering van de huurprijs of schadevergoeding. Ondanks deze bepaling heeft de huurder wel een vergoeding aangeboden gekregen. De huurder heeft echter tot vier maal toe geweigerd om mee te werken aan de renovatie. Andere huurders zijn reeds akkoord gegaan met de renovatieplannen.

Aangezien huurder weigert mee te werken aan de renovatieplannen vordert verhuurder ontbinding van de huurovereenkomst. Verhuurder voert aan dat hij het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen voor herontwikkeling en renovatie en het daartoe dringend nodig heeft. Daarnaast voert hij aan dat huurder toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, doordat hij handelt in strijd met de algemene bepalingen waarin onder andere is bepaald dat huurder onderhoud en renovatie zal gedogen als hij van verhuurder een redelijk renovatievoorstel heeft gehad.

De beoordeling
Huurder stelt dat de algemene voorwaarden een onredelijk beding bevatten en roept de kantonrechter op tot vernietiging hiervan. De kantonrechter oordeelt ook dat de bepaling in de algemene voorwaarden, waarin staat dat huurder renovatie moet gedogen zonder recht te hebben op vermindering van huurprijs en schadevergoeding, onredelijk bezwarend en vernietigbaar is. Echter omdat verhuurder wel een vergoeding heeft aangeboden, acht de kantonrechter deze bepaling in dit geval niet onredelijk bezwarend en ook niet vernietigbaar.

De kantonrechter heeft vervolgens beoordeeld of het weigeren van een redelijk renovatievoorstel een toerekenbare tekortkoming is van huurder in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst of dat op grond daarvan verhuurder kan vorderen dat de huurovereenkomst wordt ontbonden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat huurder in beginsel niet aan een redelijk bevonden voorstel gebonden is. Huurder behoort vrij te zijn een dergelijk voorstel niet te aanvaarden. Een weigering betekent dus niet vanzelfsprekend dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

Commentaar
Zoals volgt uit deze uitspraak is het altijd van belang om na te gaan of de bepalingen in de huurovereenkomst een rechtelijke toets kunnen doorstaan. Zoals in dit geval is gebleken, kan bijvoorbeeld een vernietigbare bepaling hersteld worden door separaat een vergoeding aan te bieden of de huurder op een andere wijze tegemoet te komen.

De zaak
Huurder huurt van een woningcorporatie een benedenwoning. Deze woning is onderdeel van een renovatieproject van 69 woningen. Begin 2000 stonden de woningen, gebouwd in 1920, nog op de nominatie om gesloopt te worden. In 2004 is echter besloten om over te gaan tot renovatie. In het uiteindelijke plan dat aan de huurders is voorgelegd, hebben alle bewoners een terugkeergarantie gekregen en is de nieuwe huurprijs vastgesteld op 80% van de maximale huurprijs die volgens het puntensysteem gevraagd zou kunnen worden. Ook is de totale huurprijs onder de bereikbaarheidsgrens gebleven.
Omdat de renovatie volgens de corporatie niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst, zegt zij de huurovereenkomst van de benedenwoning op. Huurder is het hier niet mee eens en stemt niet in met de huuropzegging. Hierop volgt een procedure bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft de beëindiging van de huurovereenkomst vastgesteld en de huurder veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde om de renovatie mogelijk te maken.

Opzegging op grond van dringend eigen gebruik in verband met een renovatie
In hoger beroep betwist huurder dat de huurovereenkomst had mogen worden beëindigd op grond van dringend eigen gebruik. Uit de wet volgt dat de huur kan worden beëindigd indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd. Onder eigen gebruik wordt mede begrepen renovatie van de woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.
Huurder stelt dat er geen sprake zou zijn van een renovatie, maar van het uitvoeren van achterstallig onderhoud. Van het uitvoeren van achterstallig onderhoud is volgens het hof echter geen sprake, omdat daarvoor onder meer een verzoek van huurder ontbreekt. Daarnaast stelt het hof dat het niet zozeer van belang is of de werkzaamheden als renovatie dan wel (groot) onderhoud worden gekwalificeerd, omdat de verhuurder zich ook in deze situatie kan beroepen op dringend eigen gebruik. Voor de vraag wat de reden is voor de opzegging van de huur is niet beslissend de letterlijke tekst van de opzeggingsbrief, maar de betekenis die de huurder in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van de opzeggingsbrief mocht toekennen.

Geen voortzetting van de huurovereenkomst
Uiteraard blijft wel vereist dat de huurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd. Zoals uit eerdere rechtspraak blijkt, levert het enkele feit dat de verhuurder een verbouwing / renovatie wil uitvoeren geen grond op voor het aannemen van dringend eigen gebruik. Indien er sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten kan dit anders liggen. In deze zaak heeft de woningcorporatie naast haar financiële belangen nog andere belangen aangevoerd. Het hof is daarom van oordeel dat: “gelet op, samengevat, de vergaande negatieve financiële consequenties van de gedane investeringen in geval van voortzetting van de huur, het feit dat bij gebreke van renovatie de woningen gesloopt hadden moeten worden, het feit dat na uitgebreid overleg met (een deel van) de bewoners en aanpassing van de plannen aan hun wensen de meerderheid van de bewoners akkoord is gegaan en tot slot het feit dat in het aangepaste — veel duurdere — plan de bereikbaarheid van woningen is gewaarborgd, de keuze van de woningcorporatie voor opzegging van de huur gerechtvaardigd was en dat het belang van de corporatie bij opzegging zwaarder dient te wegen dan het individuele belang van huurder.”
Het hoger beroep van huurder faalt.

Conclusie
De afgelopen tijd zijn de rechters wat strenger gaan toetsen of voldaan is aan de eis dat een renovatie noodzakelijk is en de huurovereenkomst als gevolg daarvan niet in stand kan blijven. Een van die aanscherpingen is onder meer dat alleen bij een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en huuropbrengsten er grond kan zijn voor een huurbeëindiging. Een verhuurder doet er dus goed aan om zijn renovatieplan uitvoerig te motiveren en in een vroeg stadium het plan met de huurders te bespreken. Zonder deugdelijke onderbouwing van de renovatie, zal de rechter niet snel overgaan tot het beëindigen van een huurovereenkomst. De huurder van woonruimte geniet nu eenmaal vergaande huurbescherming, zodat de rechter een huuropzegging altijd strikt zal toetsen. Om goed beslagen ten ijs te komen is het voor een verhuurder zaak om vóór de huuropzegging en vóór het informeren van de huurders juridische bijstand in te roepen.

Het bewuste bestemmingsplan voorziet onder meer in ruimere bouwmogelijkheden voor het bestaande zorgcomplex, en in de positieve bestemming van een aannemersbedrijf.

Geen aantasting beschermd dorpsgezicht
Naar aanleiding van de beroepsgrond over de gevolgen van de verbouwing van het oorspronkelijke zorgcomplex tot koopappartementen voor het beschermde dorpsgezicht stelt de Afdeling voorop dat de reikwijdte van een aanwijzing tot beschermd dorpsgezicht niet zover gaat dat de bescherming die daarvan uitgaat van toepassing is op hetgeen niet in de aanwijzing is begrepen. Daarom is het van belang dat de begrenzing van het beschermde dorpsgezicht zodanig is gekozen als nodig is voor de handhaving van het te beschermen stadsbeeld, ook van buitenaf. De gevolgen van daarbuiten vallende bebouwing voor het beschermde dorpsgezicht kunnen slechts tezamen met alle andere belangen in het kader van een goede ruimtelijke ordening worden betrokken. Van een onevenredige aantasting van het beschermde dorpsgezicht was volgens de Afdeling geen sprake.

Verkeersveiligheid en parkeren: plan onzorgvuldig vastgesteld
De Afdeling acht gegrond de beroepen gericht tegen het ontbreken van een onderzoek naar de gevolgen van het plan voor de verkeersveiligheid. Nu de raad in de reactie op de zienswijzen zelf te kennen geeft dat een dergelijk onderzoek noodzakelijk is, is het plan zonder een dergelijk onderzoek onzorgvuldig vastgesteld.

Ook op het punt van parkeren gaat de Afdeling mee appellanten. Met betrekking tot parkeren had de raad als uitgangspunt genomen dat bij nieuwe ontwikkelingen het daaraan gerelateerde parkeervraagstuk op de ontwikkelingslocatie zelf moet worden opgelost, waarbij het streven is om – als daar ruimte voor is – ook een oplossing te bieden voor mogelijke parkeervraagstukken in de directe omgeving. Het plan maakt binnen de bestemming “Maatschappelijk” parkeervoorzieningen mogelijk, maar sluit verwezenlijking voor andere doeleinden dan parkeren ook niet uit. Volgens de plantoelichting zullen ter plaatse daadwerkelijk parkeervoorzieningen worden verwezenlijkt. In de plantoelichting was echter niet vermeld hoeveel parkeerplaatsen ten behoeve van het woonzorgcomplex benodigd zijn en hoeveel parkeerplaatsen gerealiseerd zullen worden. Verder bleek nergens uit wat de norm is waar het aantal parkeerplaatsen voor het woonzorgcomplex aan dient te voldoen. Evenmin was inzichtelijk gemaakt dat met het plan wat betreft het woonzorgcomplex aan deze norm kan worden voldaan. Met het ter zitting ingenomen standpunt dat toetsing aan de parkeernorm in de procedure omtrent verlening van de bouwvergunning aan de orde zal komen gaat de raad er volgens de Afdeling ten onrechte aan voorbij dat reeds ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan inzichtelijk dient te zijn of met het bestemmingsplan aan de parkeerbehoefte vanwege het woonzorgcomplex voldaan kan worden. De Afdeling oordeelde dan ook dat de raad zich er onvoldoende van heeft vergewist of het plan voorziet in voldoende parkeerplaatsen voor het woonzorgcomplex.

Geen schending vertrouwensbeginsel
De Woningstichting had in haar beroep tegen de naar haar oordeel ontoereikende bouwmogelijkheden betoogd dat het vertrouwensbeginsel was geschonden. De Afdeling overweegt daarover dat de Woonstichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat door de raad verwachtingen zijn gewekt dat het plan in dezelfde bouwmogelijkheden zou voorzien als het ontwerpplan dat overeenstemde met het bouwplan. Aan de in wet vastgelegde procedure is inherent dat de raad het plan anders kan vaststellen dan het ontwerp.

Voor zover Woonstichting betoogde dat er sprake was van schriftelijke toezeggingen van het college van burgemeester en wethouders die aan de raad kunnen worden toegerekend, overweegt de Afdeling (met verwijzing naar zijn uitspraak van 2 september 2009 in zaak nr. 200808366/1/H1) dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat aan het desbetreffende bestuursorgaan toe te rekenen, concrete ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegde derde, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Daargelaten de uitleg en strekking van de bewuste brief van het college van burgemeester en wethouders, is de raad niet aan het in deze brief gestelde gebonden en heeft hij in zoverre anders kunnen besluiten. Daarbij overweegt de Afdeling dat het aannemelijk is dat de raad wist van de brief van het college van burgemeester en wethouders van 25 mei 2007 en dat hij deze brief in zijn afwegingen heeft betrokken. De raad heeft het plan op dit punt derhalve niet in strijd met het vertrouwensbeginsel vastgesteld.

Positieve bestemming voor aannemersbedrijf in woongebied niet zorgvuldig
Verder slaagden de beroepen tegen het positief bestemmen van een aannemersbedrijf in een woongebied. De raad had in het besluit omtrent de vaststelling van het plan betoogd dat hij naar aanleiding van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 3 mei 2011 (nr. 201002182/2/R1) alsnog in de komende wijziging van het bestemmingsplan gemotiveerd zou aangeven dat in de nabijheid van het aannemersbedrijf een aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gewaarborgd.
De Afdeling is van oordeel dat onvoldoende is gemotiveerd dat ter plaatse van de nabij het voorziene aannemersbedrijf gelegen woningen een aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gewaarborgd. Zij verwijst voor de motivering van dit oordeel naar rechtsoverweging 2.3.2 in de uitspraak van de voorzitter van 3 mei 2010, en neemt dus geen genoegen met de aankondiging van een nadere onderbouwing in de komende planwijziging.

Piekgeluiden moeten worden betrokken bij belangenafweging
Maar ook in het kader van het beroep tegen de planwijziging oordeelt de Afdeling dat de aanzienlijke afwijking van de in de VNG-brochure opgenomen indicatieve afstanden niet gerechtvaardigd is. De omgeving van het perceel is door de raad ten onrechte als een gemengd gebied en niet als een rustige woonwijk aangemerkt. De raad had de afwijking van de afstanden in de VNG-brochure onderbouwd met de verwijzing naar een akoestisch onderzoek. De Afdeling overweegt (r.o. 2.23.8) dat in het Akoestisch onderzoek is vermeld dat ter plaatse van de achtergevels van de woningen Herenweg 19, 21, 23 en 27 en ter plaatse van de woning Sweilandstraat 20 ter hoogte van de begane grond piekgeluiden optreden van 71 dB. Dit betekent een overschrijding met 1 dB van het maximaal toegestane geluidniveau op grond van het Activiteitenbesluit voor piekgeluiden gedurende de dag van 70 dB. Verder was in het Akoestisch onderzoek vermeld dat ingevolge artikel 2.17, eerste lid en onder a, van het Activiteitenbesluit in de periode tussen zeven uur ‘s ochtends en zeven uur ‘s avonds op laad- en losactiviteiten het maximaal toegestane geluidniveau niet van toepassing is en dat het vallen en stoten van materialen het gevolg zijn van laad- en losactiviteiten, zodat deze overschrijding niet tot de conclusie kan leiden dat de geluidnormen worden overschreden. Hiermee gaat de raad er ten onrechte aan voorbij dat hij de piekgeluiden niettemin bij de vaststelling van een bestemmingsplan in het kader van de vereiste belangenafweging dient te betrekken. In aanmerking genomen dat het perceel onder het vorige plan geen bedrijfsbestemming had en de in het plan gelegde bestemming “Bedrijf” in planologisch opzicht derhalve de vestiging van het aannemersbedrijf voor het eerst mogelijk maak en nu volgens het Akoestisch onderzoek sprake is van piekgeluiden gedurende de dag van 71 dB, terwijl er tevens sprake is van een grote afwijking van de richtafstand die ingevolge de VNG-brochure aangehouden dient te worden en aan drie zijden van het perceel woningen zijn gelegen op korte afstand, oordeelt de Afdeling dat de raad niet in redelijkheid de positieve bestemming voor het aannemersbedrijf met een goede ruimtelijke ordening in overeenstemming heeft kunnen achten. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het timmerbedrijf zich ter plaatse in strijd met het geldende planologische regime heeft gevestigd en dus geen sprake is van verworven rechten.

De zaak
Huurder huurt een kiosk in een winkelcentrum. Hierin exploiteert huurder een pizzeria. Verhuurder heeft besloten het winkelcentrum te renoveren en een gedeelte te slopen. De pizzeria van huurder zal gesloopt worden. Verhuurder heeft aan huurder gevraagd mee te werken aan de renovatie. In de huurovereenkomst is opgenomen dat de huurder de renovatie moet gedogen zonder recht te hebben op vermindering van de huurprijs of schadevergoeding. Ondanks deze bepaling heeft de huurder wel een vergoeding aangeboden gekregen. De huurder heeft echter tot vier maal toe geweigerd om mee te werken aan de renovatie. Andere huurders zijn reeds akkoord gegaan met de renovatieplannen.

Aangezien huurder weigert mee te werken aan de renovatieplannen vordert verhuurder ontbinding van de huurovereenkomst. Verhuurder voert aan dat hij het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen voor herontwikkeling en renovatie en het daartoe dringend nodig heeft. Daarnaast voert hij aan dat huurder toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, doordat hij handelt in strijd met de algemene bepalingen waarin onder andere is bepaald dat huurder onderhoud en renovatie zal gedogen als hij van verhuurder een redelijk renovatievoorstel heeft gehad.

De beoordeling
Huurder stelt dat de algemene voorwaarden een onredelijk beding bevatten en roept de kantonrechter op tot vernietiging hiervan. De kantonrechter oordeelt ook dat de bepaling in de algemene voorwaarden, waarin staat dat huurder renovatie moet gedogen zonder recht te hebben op vermindering van huurprijs en schadevergoeding, onredelijk bezwarend en vernietigbaar is. Echter omdat verhuurder wel een vergoeding heeft aangeboden, acht de kantonrechter deze bepaling in dit geval niet onredelijk bezwarend en ook niet vernietigbaar.

De kantonrechter heeft vervolgens beoordeeld of het weigeren van een redelijk renovatievoorstel een toerekenbare tekortkoming is van huurder in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst of dat op grond daarvan verhuurder kan vorderen dat de huurovereenkomst wordt ontbonden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat huurder in beginsel niet aan een redelijk bevonden voorstel gebonden is. Huurder behoort vrij te zijn een dergelijk voorstel niet te aanvaarden. Een weigering betekent dus niet vanzelfsprekend dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

Commentaar
Zoals volgt uit deze uitspraak is het altijd van belang om na te gaan of de bepalingen in de huurovereenkomst een rechtelijke toets kunnen doorstaan. Zoals in dit geval is gebleken, kan bijvoorbeeld een vernietigbare bepaling hersteld worden door separaat een vergoeding aan te bieden of de huurder op een andere wijze tegemoet te komen.

De zaak
Huurder huurt van een woningcorporatie een benedenwoning. Deze woning is onderdeel van een renovatieproject van 69 woningen. Begin 2000 stonden de woningen, gebouwd in 1920, nog op de nominatie om gesloopt te worden. In 2004 is echter besloten om over te gaan tot renovatie. In het uiteindelijke plan dat aan de huurders is voorgelegd, hebben alle bewoners een terugkeergarantie gekregen en is de nieuwe huurprijs vastgesteld op 80% van de maximale huurprijs die volgens het puntensysteem gevraagd zou kunnen worden. Ook is de totale huurprijs onder de bereikbaarheidsgrens gebleven.
Omdat de renovatie volgens de corporatie niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst, zegt zij de huurovereenkomst van de benedenwoning op. Huurder is het hier niet mee eens en stemt niet in met de huuropzegging. Hierop volgt een procedure bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft de beëindiging van de huurovereenkomst vastgesteld en de huurder veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde om de renovatie mogelijk te maken.

Opzegging op grond van dringend eigen gebruik in verband met een renovatie
In hoger beroep betwist huurder dat de huurovereenkomst had mogen worden beëindigd op grond van dringend eigen gebruik. Uit de wet volgt dat de huur kan worden beëindigd indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd. Onder eigen gebruik wordt mede begrepen renovatie van de woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.
Huurder stelt dat er geen sprake zou zijn van een renovatie, maar van het uitvoeren van achterstallig onderhoud. Van het uitvoeren van achterstallig onderhoud is volgens het hof echter geen sprake, omdat daarvoor onder meer een verzoek van huurder ontbreekt. Daarnaast stelt het hof dat het niet zozeer van belang is of de werkzaamheden als renovatie dan wel (groot) onderhoud worden gekwalificeerd, omdat de verhuurder zich ook in deze situatie kan beroepen op dringend eigen gebruik. Voor de vraag wat de reden is voor de opzegging van de huur is niet beslissend de letterlijke tekst van de opzeggingsbrief, maar de betekenis die de huurder in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van de opzeggingsbrief mocht toekennen.

Geen voortzetting van de huurovereenkomst
Uiteraard blijft wel vereist dat de huurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik, dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd. Zoals uit eerdere rechtspraak blijkt, levert het enkele feit dat de verhuurder een verbouwing / renovatie wil uitvoeren geen grond op voor het aannemen van dringend eigen gebruik. Indien er sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten kan dit anders liggen. In deze zaak heeft de woningcorporatie naast haar financiële belangen nog andere belangen aangevoerd. Het hof is daarom van oordeel dat: “gelet op, samengevat, de vergaande negatieve financiële consequenties van de gedane investeringen in geval van voortzetting van de huur, het feit dat bij gebreke van renovatie de woningen gesloopt hadden moeten worden, het feit dat na uitgebreid overleg met (een deel van) de bewoners en aanpassing van de plannen aan hun wensen de meerderheid van de bewoners akkoord is gegaan en tot slot het feit dat in het aangepaste — veel duurdere — plan de bereikbaarheid van woningen is gewaarborgd, de keuze van de woningcorporatie voor opzegging van de huur gerechtvaardigd was en dat het belang van de corporatie bij opzegging zwaarder dient te wegen dan het individuele belang van huurder.”
Het hoger beroep van huurder faalt.

Conclusie
De afgelopen tijd zijn de rechters wat strenger gaan toetsen of voldaan is aan de eis dat een renovatie noodzakelijk is en de huurovereenkomst als gevolg daarvan niet in stand kan blijven. Een van die aanscherpingen is onder meer dat alleen bij een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en huuropbrengsten er grond kan zijn voor een huurbeëindiging. Een verhuurder doet er dus goed aan om zijn renovatieplan uitvoerig te motiveren en in een vroeg stadium het plan met de huurders te bespreken. Zonder deugdelijke onderbouwing van de renovatie, zal de rechter niet snel overgaan tot het beëindigen van een huurovereenkomst. De huurder van woonruimte geniet nu eenmaal vergaande huurbescherming, zodat de rechter een huuropzegging altijd strikt zal toetsen. Om goed beslagen ten ijs te komen is het voor een verhuurder zaak om vóór de huuropzegging en vóór het informeren van de huurders juridische bijstand in te roepen.

In de casus die door het Hof Den Haag op 27 december 2011 is berecht (LJN: BV0160) hebben drie ondernemers verschillende bij elkaar gelegen percelen aan een koper X geleverd. Aangezien twee van de ondernemers voor de levering bewerkingen aan hun onbebouwde terreinen hadden laten verrichten met het oog op de bebouwing van het terrein door X en het terrein van de derde eigenaar eveneens onbebouwd was heeft men bij de levering over de koopsom BTW geheven en is voor de overdrachtsbelasting een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 15 lid 1 letter a Wet op belastingen van rechtsverkeer (de samenloopvrijstelling).

De belastinginspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat terzake van de verkrijging van het perceel van de derde verkoper er geen sprake is van een op grond van de wet met omzetbelasting belaste levering, zodat er geen toepassing van de samenloopvrijstelling kon plaatsvinden en er sprake is van de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. Dit omdat de drie percelen fysiek zijn gescheiden en zich voor zelfstandig gebruik leenden en aan het derde perceel geen bewerkingen hadden plaatsgevonden.

Het Hof overweegt evenwel dat in de omgeving van het derde perceel een sloot en greppels zijn gedempt. Daarmee zijn voorzieningen in de omgeving van de percelen getroffen met het oog op de bebouwing van het derde perceel die ertoe leiden dat ook dit perceel als bouwterrein is aan te merken zodat omzetbelasting is verschuldigd en de samenloopvrijstelling van toepassing is.

Op 27 december 2011 oordeelde de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over een verzoek tot voorlopige voorziening dat de Raad van de gemeente Oisterwijk had ingediend met betrekking tot een reactieve aanwijzing van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant. G.S. hadden voor het bestemmingsplan Buitengebied een aantal reactieve aanwijzingen gegeven als bedoeld in art. 3.8 lid 6 van de Wet ruimtelijke ordening. Daarbij was onder meer art. 1.75 van de regels bij het bestemmingsplan buiten toepassing gesteld. Althans: zo stond het in het dictum. Uit de overwegingen voorafgaand aan het dictum bleek echter, dat G.S. bedoelden dat slechts een deel van die regel buiten toepassing moest worden gelaten. G.S. verdedigden zich door te stellen dat de bedoeling toch wel duidelijk was. De Voorzitter overwoog echter:

“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in overweging 2.10.3.2 van de uitspraak van 15 april 2011 in zaaknummer 200902874/1/R3 is uit een oogpunt van rechtszekerheid vereist dat de strekking van een besluit inhoudende het geven van een reactieve aanwijzing duidelijk is. De strekking van een dergelijk besluit dient dan ook niet behoeven te worden afgeleid uit de overwegingen die daarin zijn opgenomen of uit hetgeen het college met het geven van de reactieve aanwijzing heeft beoogd; alleen het dictum van het aanwijzingsbesluit is hiervoor bepalend”

Nu blijkens de overwegingen G.S. niet bedoelden het gehele art. 1.75 buiten werking te stellen, maar zij dat in werkelijkheid, door de formulering van het dictum, wel hadden gedaan, oordeelde de Voorzitter dat het besluit in de hoofdprocedure waarschijnlijk in strijd zou worden geacht met art. 3.8 lid 6 Wro (waarin de bevoegdheid tot het geven van reactieve aanwijzingen staat) en art. 4.2 lid 1 van de Wro (waarin de algemene bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen staat).

Enigszins opmerkelijk is dat de Voorzitter een voorlopige voorziening trof waarin hij, kort gezegd, bepaalde dat art. 1.75 van de regels uitsluitend buiten werking werd gesteld, voor het gedeelte zoals dat door G.S. was bedoeld. De Afdeling schorste dus niet de gehele reactieve aanwijzing, maar wijzigde die inhoudelijk. Uiteraard gebeurde dat alleen bij wege van voorlopige voorziening.

De les is duidelijk: het dictum van een besluit moet in overeenstemming zijn met de overwegingen bij het besluit en moet voldoende helderheid bieden over wat er wordt bedoeld.

De casus
Huurder is als promovendus in dienst bij een universiteit. Hij is sinds zijn komst met verhuurder drie tijdelijke huurovereenkomsten aangegaan. De eerste twee huurovereenkomsten waren gesloten voor de duur van één jaar. Het gehuurde betrof in beide gevallen een éénkamerappartement. Gedurende het laatste jaar is huurder doorgeschoven naar een driekamerappartement voor de restantduur van het contract (151 dagen). In die laatste huurovereenkomst is een boeteclausule opgenomen voor het geval de huurder de woning niet tijdig ontruimt. Twee maanden vóór de einddatum van het huurcontract verzoekt huurder aan verhuurder om het contract met hem te verlengen. Verhuurder weigert dit, omdat het appartement inmiddels aan een ander gezin is toegezegd.

Huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur
Huurder weigert uiteindelijk het driekamerappartement te ontruimen en verhuurder vordert ontruiming bij de kantonrechter. Huurder stelt dat er sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat hij wettelijke huurbescherming geniet. Verhuurder voert aan dat er een huurcontract is gesloten dat naar zijn aard van korte duur is en dat huurder daarom geen aanspraak kan maken op de wettelijke huurbescherming.

De kantonrechter bepaalt dat de huurovereenkomst van het driekamerappartement inderdaad gezien moet worden als een huurovereenkomst die naar zijn aard van korte duur is. Het driekamerappartement waar huurder verblijft, was tijdelijk niet verhuurd waardoor het tijdelijk aan hem kon worden aangeboden. Voor het eerst is er ook een boeteclausule in het contract opgenomen. Op basis hiervan oordeelt de kantonrechter dat huurder geen huurbescherming geniet. De gevorderde ontruiming wordt dan ook toegewezen.

De door partijen gesloten huurovereenkomst van het éénkamerappartement kan echter niet gezien worden als een overeenkomst die naar zijn aard van korte duur is. Omdat een overeenkomst die als kort wordt bestempeld wettelijke huurbescherming uitsluit, moet worden nagegaan of deze bepaling niet misbruikt wordt in gevallen waarvoor zij niet bedoeld is. De beperkingen die gelden bij korte huurovereenkomsten mogen niet zonder meer van toepassing worden verklaard op tijdelijke huisvesting voor bijvoorbeeld studenten, omdat het feit dat tijdelijke huisvesting wordt aangeboden (deels) in de risicosfeer van de verhuurder behoort te blijven. Omdat verhuurder ook heeft aangegeven dat promovendi voor de duur van hun onderzoek woonruimte kunnen huren (en dus niet voor korte duur), bepaalt de kantonrechter dat huurder wel aanspraak heeft om van verhuurder een éénkamerappartement te huren.

Conclusie
Indien de verhuurder overgaat tot verhuur van tijdelijke woonruimte, bestaat voor hem altijd het risico dat een huurder achteraf gezien gewoon huurbescherming geniet. De huurder kan in dat geval niet zomaar op straat worden gezet. Om dit risico zoveel mogelijk te beperken zal in ieder geval in de huurovereenkomst duidelijk moeten worden vastgelegd wat precies de bedoeling van partijen is. Hieruit zal onder meer moeten blijken dat het gaat om een uitzonderlijke situatie waarvoor de tijdelijke verhuur nodig is. Het risico dat de huurder huurbescherming geniet wordt in ieder geval groter als de huurovereenkomsten worden verlengd. Van belang is dus om vooraf de nodige risico’s zoveel mogelijk te beperken.

Sinds 1 januari 2008 moeten eigenaren bij verkoop of (nieuwe) verhuur van een gebouw een energielabel overhandigen aan de koper of huurder. Het energielabel geeft aan hoe energiezuinig het gebouw is en is bedoeld om energiebesparende maatregelen te nemen. Momenteel staat er geen sanctie op het niet naleven van deze verplichting en kan de notaris de eigendomsoverdracht niet tegenhouden als er geen energieprestatiecertificaat is overhandigd.

Indien het wetsvoorstel wordt goedgekeurd moet bij de verkoop een energieprestatiecertificaat aanwezig zijn. Is er geen energieprestatiecertificaat, dan is de eigendomsoverdracht bij de notaris niet mogelijk.

Bij nieuwe huurcontracten (die ingaan na invoering van het wetsvoorstel) hoeven huurders maandelijks 10% minder huur te betalen zolang de verhuurder geen energieprestatiecertificaat overhandigt. In niet alle gevallen is een energieprestatiecertificaat verplicht (zoals bij een beschermd monument of bij sociale huurwoningen). Ook kan een collectief label (bij appartementsrechten) voldoende zijn.

De verwachte inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 januari 2013, maar is afhankelijk van goedkeuring van de Eerste en Tweede Kamer .

Wij zullen u op de hoogte houden van de ontwikkeling omtrent het energieprestatiecertificaat.

Twee kernvragen
Het hof diende in dit arrest twee vragen te beantwoorden. De eerste vraag betrof of er sprake was van een huurafhankelijk opstalrecht of van een zelfstandig opstalrecht. Dit verschil is van belang. Een huurafhankelijk opstalrecht eindigt namelijk wanneer de huurovereenkomst ten einde komt. In geval van een zelfstandig opstalrecht blijft het opstalrecht bestaan en kan worden doorverkocht. De tweede vraag was of er door verjaring een opstalrecht is ontstaan. De omstandigheden van dit geval brachten mee dat H door verjaring een zelfstandig opstalrecht had verkregen.

Casus
Wat was het geval. H heeft met V een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een perceel grond. Op dit perceel grond staat een recreatiewoning. Deze woning heeft H van de vorige huurder van het perceel gekocht. Er was geen opstalrecht gevestigd bij notariële akte.

Of een opstalrecht zelfstandig dan wel afhankelijk is hangt af van de mate van verbondenheid van het opstalrecht aan de huurovereenkomst. Essentieel is of na het einde van de huurverhouding het opstalrecht kan blijven voortbestaan en of het opstalrecht zelfstandig kan worden verkocht. Uit de huurovereenkomst bleek dat ook na beëindiging van de huur het opstalrecht bleef bestaan en verkocht mocht worden aan een derde. Volgens het hof was er daarom sprake van een zelfstandig opstalrecht.

Vervolgens diende het hof te beoordelen of H dit opstalrecht door verjaring heeft verkregen, er was immers geen opstalrecht bij notariële akte gevestigd. Hiervoor is nodig dat H op zodanige wijze de feitelijke macht over de recreatiewoning uitoefent dat hij als bezitter ervan dient te worden beschouwd. Volgens het hof was hiervan sprake, mede doordat H de woning van de vorige huurder had gekocht en op grond van de huurovereenkomst ook zelf weer mocht verkopen aan een derde.

Commentaar
De huurder in bovenstaande casus verkreeg een zelfstandig opstalrecht. De verhuurder werd hierdoor met de situatie geconfronteerd dat het einde van de huurovereenkomst niet het einde van het opstalrecht meebrengt. Dit had mogelijk kunnen worden voorkomen door in de huurovereenkomst verkoop aan een derde uit te sluiten. De verhuurder dient de recreatiewoning dan wel tegen vergoeding van zijn voormalig huurder over te nemen.

Indexering inkomensgrens
Op grond van de Tijdelijke regeling zijn woningcorporaties vanaf 1 januari 2011 verplicht 90% van de vrijgekomen sociale huurwoningen toe te wijzen aan huishoudens met een inkomen tot € 33.614,–. Dit bedrag is nu verhoogd tot € 34.085,–.  Overigens wordt in de Tijdelijke regeling gepubliceerd op www.overheid.nl (geldend op 6 januari 2012) in artikel 4 lid 3 ten onrechte nog het oude bedrag genoemd. De toelichting op de Regeling van 20 december 2011 maakt echter duidelijk dat ook in het derde lid van artikel 4 het bedrag verhoogd had moeten worden tot € 34.085,–.

Zorgwoningen
In de Tijdelijke regeling was al opgenomen dat de inkomensgrens niet geldt in het geval dat woningen of woongelegenheden worden toegewezen op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (Awbz) en waar sprake is van een integrale levering van wonen en zorg op basis van een inkomensafhankelijke bijdrage. In dat geval is er immers geen sprake van een huurcontract.

Daarnaast zijn er echter situaties waarbij een huishouden is aangewezen op een woning met zorg of zorg in de nabijheid. Het gaat dan om situaties waarbij een persoon (uit het huishouden) een indicatie heeft dat de levering van (thuis)zorg noodzakelijk is maar waarbij er (nog) geen behoefte is aan verblijf (in een intramurale zorginstelling). Voor deze huishoudens is de mogelijkheid om een woning te betrekken waarbij de (thuis)zorg ook daadwerkelijk geleverd kan worden essentieel. In verband hiermee is de Tijdelijke regeling aldus gewijzigd dat zorgwoningen mogen worden toegewezen aan een huishouden met een inkomen van meer dan € 34.085,–. Voorwaarde is wel dat ten minste één bewoner een indicatie heeft van het Centrum Indicatiestelling Zorg voor persoonlijke verzorging (PV), verpleging (VP) dan wel individuele begeleiding (BGI) met specifieke leveringsvoorwaarde “volgens afspraak en direct oproepbaar” (B1, B2), “voortdurend in de nabijheid” (C) en “24 uur per dag aanwezig” (D)1.

Voorwaarden verhuur maatschappelijk vastgoed
In het besluit van de Europese Commissie inzake staatssteun aan woningcorporaties is aangegeven, dat het maatschappelijk vastgoed verhuurd moet worden aan niet-gouvernementele organisaties of aan openbare instellingen, die daadwerkelijk een maatschappelijk doel beogen. In de Tijdelijke regeling was dit abusievelijk niet expliciet verwoord. Met de huidige wijziging wordt deze omissie verholpen. De Tijdelijke regeling bepaalt nu duidelijk dat woningcorporaties bij de verhuur van maatschappelijk vastgoed slechts huurovereenkomsten kunnen aangaan met verenigingen of stichtingen die zijn gericht op het maatschappelijk belang dan wel met overheidsinstellingen.

Alhoewel de regeling nog verder uitgewerkt moet worden, zullen werkgevers worden beloond (de zogenaamde mobiliteitsbonus) voor het in dienst nemen van oudere werknemers (55+)  en medewerkers krijgen een doorwerkbonus in geval wordt besloten om na het bereiken van de 61-jarige leeftijd door te werken.

Daarnaast bevat de Viltaliteitsregeling (aanvullende) mogelijkheden voor opleiding en scholing en wil men een zogenaamd “van-werk-naar-werk-budget” in het leven roepen. Medewerkers die met ontslag worden bedreigd kunnen dit budget inzetten om de overgang naar een nieuwe baan te versoepelen.

Tot slot komt er een nieuwe spaarregeling. Ook dit tegoed kan gebruikt worden om een periode van werkloosheid te overbruggen. Het kabinet acht het, zoals gezegd, niet wenselijk dat mensen ‘sparen’ om eerder te kunnen stoppen met werken (met vroegpensioen te gaan). De huidige levensloopregeling is daarom met ingang van 1 januari jl. afgeschaft. Behalve ingeval je op 31 december 2011 een saldo van € 3.000,– euro of meer je levenslooprekening had, blijft de regeling behouden en kun je ook blijven storten. Ook het doel waarvoor wordt gespaard blijft ongemoeid. Wel wordt de levensloopkorting vanaf 1 januari 2012 afgeschaft.

Onder het kooirecht kan men verstaan “het zakelijk recht om op een bepaald stuk grond (en water) vogels, in het bijzonder eenden, te vangen met behulp van een daartoe ingericht toestel.”
Het afpalingsrecht kan men omschrijven als “de zakelijke last waarmee de rondom de eendenkooi gelegen gronden zijn bezwaard, inhoudende de verplichting voor een ieder zich op die gronden te onthouden van handelingen waardoor vogels in de eendenkooi zouden kunnen worden verstoord”.
Uiteraard kan de eendenkooi zich ook bevinden op eigen grond.

Het afpalingsrecht, alsook het visrecht, is volgens artikel 150 van de Overgangswet NBW registergoed geworden en derhalve inschrijfbaar in de openbare registers.
De “heerlijcke rechten” rusten gewoonlijk op een (groot) aantal aan elkaar grenzende percelen; van hun ontstaan is veelal geen akte opgemaakt. Pas op het moment dat een recht werd overgedragen, vond de eerste vermelding in de openbare registers plaats. Welke kadastrale percelen daarmee werden belast wordt meestal niet vermeld; in een oude akte werd een met name genoemd visrecht alsvolgt omschreven: “het visrecht op de Rijn vanaf de kop van de Malburgse haven tot kilometerpaal 880.” Bij het afpalingsrecht werd in een geval de afstand vanuit het midden van de kooi bepaald op “200 Rijnlandse Roeden”, wat neerkomt op ongeveer 753 meter.

Omdat het Kadaster in het verleden heeft nagelaten om de rechten aan een kadastraal perceel te relateren, is het Kadaster bereid om kosteloos uit te zoeken welke kadastrale percelen er belast zijn met oude heerlijcke rechten. Feitelijk komt het er op neer, dat aan de hand van de aangeleverde stukken zoals oude akten, kaarten, contracten en dergelijke door het Kadaster een kaart wordt geproduceerd, waarop de onder de rechten liggende percelen zijn weergegeven; bij het afpalingsrecht bijvoorbeeld de kring. Aan de hand van de door de rechthebbende en het Kadaster aangeleverde stukken, kan de notaris een zogenaamde registerverklaring opmaken en inschrijven in de openbare registers, zodat het Kadaster de rechten bij de kadastrale percelen kan aantekenen.
De akte dient onder meer de omschrijving van het recht, zo mogelijk de gangbare benaming ervan en de rechthebbende in te houden.

Registratie van deze rechten werkt conflictvermijdend, omdat onomstotelijk komt vast te staan en aan derden bekend wordt, wie de rechthebbende is en op welke kadastrale percelen het recht geheel of gedeeltelijk rust. Dirkzwager heeft ervaring met het inschrijven van deze rechten en deelt deze kennis graag met u.