¿Cuando el rechazo de una prueba por los filtros de pertinencia, utilidad o necesidad deja de ser un control legítimo?, ¿Es adecuada la separación entre acumulación de pretensiones y litisconsorcio?, ¿Qué señales permiten identificar cuándo hay un vacío de motivación y cuándo se trata de una disconformidad con el fondo?

La Asociación Civil #THĒMIS se complace en anunciar su próximo evento presencial: ”I Congreso de Derecho Civil», un espacio de análisis profundo en el que se abordarán temas sobre #DerechoProcesalCivil, #ResponsabilidadCivil y #Obligaciones.

El tercer día de este evento contará con la participación del Dr. Sebastián Basombrío, coordinador del tercer día del evento, donde se abordará los límites que presentan los jueces al resolver un control de motivación de laudo.

📅 Fechas: 21, 22 y 23 de septiembre
📍 Lugar: Auditorio Jorge Avendaño, Facultad de Derecho PUCP
🕟 Horario: 4:30 p.m. – 9:00 p.m.

📧 Consultas: seminariosthemis@gmail.com

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¿Cuáles fueron los desafíos para presentar conceptos constitucionales complejos sin perder rigurosidad jurídica?, ¿Cuál considera que es el principal aporte diferencial para la formación de estudiantes y profesionales del Derecho?

En la siguiente entrevista, Javier Albán, docente de Derecho Constitucional de la Universidad del Pacífico, presenta el primer tomo del «Manual de Derecho Constitucional General: La Organización del Estado Peruano», ofreciendo una herramienta introductoria a la teoría del Estado y a la organización del gobierno. Asimismo, brinda una lectura accesible y comprensible del tema, partiendo de conceptos técnicos sobre la materia.

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Editorial escrito por Enfoque Derecho

1. Introducción:

La tercerización laboral constituye una modalidad de descentralización productiva mediante la cual una empresa encarga a otra la ejecución de determinadas actividades especializadas u obras, sin que ello suponga, por sí mismo, la incorporación de los trabajadores de la empresa tercerizadora a la estructura laboral de la empresa principal. En nuestro ordenamiento peruano, esta figura se encuentra regulada principalmente por la Ley Nº 29245, cuyo artículo 2 exige que la empresa tercerizadora asuma los servicios por su cuenta y riesgo, cuente con recursos financieros, técnicos o materiales propios, sea responsable por los resultados de sus actividades y mantenga a sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación.^[1]

Asimismo, la ley reconoce como supuesto de tercerización aquellos contratos mediante los cuales un tercero se hace cargo de una parte integral del proceso productivo. Esta regulación permite distinguir la tercerización de una simple provisión de personal. En tanto que la intervención de una empresa distinta no resulta suficiente para configurar esta modalidad, debido a que la tercerizadora debe conservar autonomía en la ejecución de la actividad contratada y asumir responsabilidad por sus resultados.

Por ello, la Ley Nº 29245 no parte de una prohibición general de externalizar actividades vinculadas con la producción de la empresa principal, sino de la necesidad de que dicha externalización responda efectivamente a una forma de organización empresarial autónoma.^[2] Del mismo modo, esta concepción ha sido estructurada también por la jurisprudencia nacional, que ha entendido la tercerización como una manifestación de la descentralización productiva y como un mecanismo que puede responder a criterios de eficiencia y competitividad empresarial.

En este contexto, en el presente editorial, Enfoque Derecho analizará  los límites de la potestad reglamentaria frente a la tercerización laboral, a partir de la nulidad del Decreto Supremo N.º 001-2022-TR y de la restricción vinculada con el denominado “núcleo del negocio”. Para ello, se examinará la regulación de la tercerización en el ordenamiento peruano, su relación con la libertad de organización empresarial y la protección de los derechos laborales, así como los criterios adoptados por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional respecto de la validez y los alcances de dicha restricción.

2. Antecedentes normativos y judiciales de la controversia

2.1.  El D.S. Nº 001-2022-TR y la incorporación del “núcleo del negocio”

El marco normativo experimentó una modificación relevante en febrero de 2022 con la publicación del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, mediante el cual el Poder Ejecutivo modificó los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de tercerización. Entre las modificaciones introducidas, la norma incorporó expresamente la categoría del “núcleo del negocio” y estableció que las actividades especializadas u obras objeto de tercerización no podían tener por objeto dicho núcleo.

La modificación tuvo como consecuencia una restricción específica sobre la tercerización con desplazamiento continuo de personal. En estos casos, si la actividad externalizada correspondía al núcleo del negocio, el reglamento contemplaba la desnaturalización de la tercerización y la consecuente incorporación de los trabajadores a la empresa principal.

Lo cierto es que la medida fue presentada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo como una respuesta frente al uso indiscriminado de la tercerización y como un mecanismo dirigido a reforzar la protección de los derechos laborales. Sin embargo, esta modificación reglamentaria generó una controversia de especial relevancia jurídica y operativa en nuestro país por la extensión de esta prohibición.

2.2. La Acción Popular Nº 30989-2023-Lima y la nulidad del decreto

La controversia derivó en la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima donde la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema examinó la compatibilidad del D.S. Nº 001-2022-TR con las normas de superior jerarquía que regulan la tercerización. Y finalmente, el 27 de marzo de 2026, la Corte Suprema declaró la nulidad del decreto supremo por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, al considerar que sus modificaciones reglamentarias afectaban el principio de jerarquía normativa al introducir la categoría del “núcleo del negocio” y restringir, sobre esa base, la tercerización de servicios especializados u obras vinculados con la actividad principal de la empresa.^[3] Limitación que, según la sentencia, no había sido prevista por la Ley Nº 29245.

Por consiguiente, la decisión supuso la eliminación del D.S. Nº 001-2022-TR del ordenamiento jurídico y dejó sin efecto la restricción reglamentaria vinculada con el “núcleo del negocio”. Ello no significa, sin embargo, que la tercerización haya quedado desprovista de límites. De hecho, continúan siendo aplicables la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038 y las demás disposiciones que regulan esta modalidad de descentralización productiva.^[4]

Por lo tanto, la relevancia de la sentencia trasciende sus efectos sobre la posibilidad de tercerizar determinadas actividades, pues también plantea una cuestión central sobre los límites de la potestad reglamentaria en relación con una institución (la del “núcleo del negocio”) cuya configuración corresponde, en primer término, a la ley.

3. Análisis jurídico de la regulación de la tercerización laboral

3.1. La tercerización y la libertad de organización empresarial

a. La tercerización como manifestación de la descentralización productiva

La tercerización laboral constituye una modalidad de descentralización productiva mediante la cual una empresa encarga a otra la ejecución de determinadas actividades. Esta operación exige que la empresa tercerizadora actúe con autonomía y asuma efectivamente la actividad encomendada. En esa línea, el artículo 3 de la presente ley reconoce como supuesto de tercerización los contratos mediante los cuales un tercero se hace cargo de una parte integral del proceso productiva.^[5] Por ello, la intervención de una empresa distinta no es suficiente, ya que lo determinante es que exista una organización empresarial autónoma que asuma la actividad externalizada.

Al respecto, la Corte Suprema, en la Casación Laboral Nº 2346-2017-Lambayeque, señaló que los requisitos previstos en el artículo 2 de la Ley Nº 29245 deben ser evaluados de manera conjunta.^[6] A partir de este criterio, reconoció que la empresa principal puede externalizar parte de sus actividades hacia una empresa que cuente con autonomía patrimonial, administrativa y funcional. Incluso precisó que la actividad externalizada puede formar parte del core business de la empresa principal, siempre que la tercerizadora conserve una verdadera autonomía empresarial.

Ahora bien, esto no significa que cualquier operación entre empresas pueda ser considerada tercerización. En sí, La Ley Nº 29245 establece mecanismos para impedir que esta figura encubra una simple provisión de trabajadores mediante su artículo 5 que dispone que el incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 2 y 3, cuando implique una simple provisión de personal, produce la desnaturalización del contrato.^[7] Como consecuencia, se genera una relación laboral directa entre los trabajadores desplazados y la empresa principal.

En este contexto, también adquiere relevancia el principio de primacía de la realidad, conforme al cual la calificación de la relación no depende únicamente de su denominación o de lo establecido formalmente por las partes, sino de las circunstancias en que esta se desarrolla efectivamente (hechos concretos).^[8] Por ello, la autonomía empresarial debe verificarse en la ejecución concreta de la actividad y no únicamente en el contenido del contrato.

Esta delimitación resulta especialmente relevante frente al desarrollo reglamentario de 2022. La Ley Nº 29245 contempla la posibilidad de que un tercero asuma una parte integral del proceso productivo. Por ello, la discusión sobre el “núcleo del negocio” exige determinar si la prohibición incorporada por el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR constituye una concreción de los límites previstos por la ley o una restricción adicional a su ámbito de aplicación.

b. Sobre la tercerización en el ordenamiento peruano

La tercerización debe situarse, además, dentro del marco constitucional que reconoce la iniciativa privada y la libertad de empresa. El artículo 58 de la Constitución establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado, mientras que el artículo 59 garantiza la libertad de empresa, comercio e industria.^[9] Estas disposiciones reconocen un espacio de actuación al empresario para decidir cómo desarrollar su actividad económica, siempre y cuando esté dentro de los límites establecidos por el ordenamiento constitucional.

Así, la empresa no constituye necesariamente una organización cerrada en la que todas las funciones deban ser ejecutadas directamente por un único sujeto. Y es la descentralización productiva la que precisamente permite distribuir determinadas fases o actividades entre distintos sujetos empresariales. Bajo este concepto, podríamos catalogar este fenómeno como una transformación de la estructura tradicional de la empresa, en la medida en que determinadas funciones dejan de ser ejecutadas directamente por el empleador y pasan a ser asumidas por empresas jurídicamente independientes.^[10]

Sobre esta fundamentación, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que, dentro del ejercicio de la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, los agentes económicos pueden recurrir a la tercerización, siempre que lo hagan dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.^[11] Esta conclusión resulta particularmente importante porque permite identificar y diferenciar automáticamente la tercerización de la precarización laboral.

Entonces, la existencia de una empresa tercerizadora no implica, por sí misma, una afectación de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que la tercerización no vulnera per se los derechos laborales de los trabajadores y que la afectación debe ser determinada a partir de la existencia de supuestos de desnaturalización o fraude.^[12]

En este sentido, el problema jurídico no consiste en decidir si las empresas pueden organizar descentralizadamente su producción, sino en determinar cuándo una estructura formalmente empresarial deja de responder a la lógica propia de la tercerización y pasa a funcionar como un mecanismo de simple provisión de personal o de afectación de derechos laborales.

Por ello, la autonomía constituye un punto de conexión entre la libertad empresarial y la protección laboral. Una tercerización auténtica permite que dos empresas organicen conjuntamente una determinada actividad productiva sin que una de ellas absorba jurídicamente a la otra. En cambio, una tercerización fraudulenta utiliza esa apariencia de autonomía para ocultar una relación de subordinación que no coincide con la estructura formal del contrato.

3.2. El “núcleo del negocio” y los límites de la potestad reglamentaria

Como mencionamos anteriormente, la aprobación del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Ley Nº 29245, incorporó el concepto de “núcleo del negocio”, entendido como aquella parte de la actividad principal que, debido a sus características particulares, no correspondía a las actividades especializadas u obras susceptibles de tercerización con desplazamiento de trabajadores.^[13]

Para su identificación en cada caso concreto, el decreto estableció cinco criterios: (i) el objeto social de la empresa; (ii) aquello que la identifica frente a sus clientes finales; (iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; (iv) la actividad que genera un valor añadido para sus clientes; y (v) la actividad que suele reportarle mayores ingresos.^[14]

En ese sentido, el desplazamiento de trabajadores para desarrollar actividades comprendidas dentro del “núcleo del negocio” fue incorporado como un supuesto adicional de desnaturalización de la tercerización. De esta manera, una actividad podía encontrarse comprendida dentro de la actividad principal de la empresa y, aun cuando pudiera ser ejecutada mediante una estructura empresarial autónoma, quedar excluida del régimen de tercerización con desplazamiento por considerarse parte del núcleo del negocio.

Entonces, el nuevo concepto introducido incorporaba una distinción adicional basada en la posición de la actividad dentro de la estructura empresarial. Así, la discusión dejó de centrarse exclusivamente en si existía una verdadera empresa tercerizadora y pasó a considerar también si la actividad externalizada constituía aquello que podía ser identificado como la esencia o núcleo del negocio.

Es importante precisar que la regulación del “núcleo del negocio” podía perseguir una finalidad de protección laboral y buscar evitar que la tercerización fuera utilizada para trasladar permanentemente a terceros actividades especialmente vinculadas con la empresa principal. De hecho, el Ministerio de Trabajo justificó en 2022 la modificación reglamentaria como una medida orientada a enfrentar situaciones en las que trabajadores que realizaban funciones similares recibían condiciones económicas diferenciadas.^[15]

Sin embargo, la existencia de una finalidad legítima no resuelve por sí sola la cuestión sobre la fuente normativa y los límites de la regulación. El punto central consiste en determinar si una restricción de esa naturaleza podía ser establecida mediante un decreto supremo reglamentario cuando la Ley Nº 29245 no había formulado expresamente una prohibición equivalente.

La Constitución ofrece un parámetro particularmente claro, siendo así que, el artículo 51 establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y que la ley prevalece sobre las normas de inferior jerarquía. A su vez, el artículo 118, inciso 8, reconoce al Presidente de la República la potestad de reglamentar las leyes, pero expresamente condicionada a que dicha potestad sea ejercida sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.^[16]

La potestad reglamentaria, por tanto, permite desarrollar y precisar el contenido de una ley para facilitar su aplicación, pero no habilita al Poder Ejecutivo para modificar su ámbito material mediante la incorporación de restricciones que la propia ley no contiene. Esta relación entre ley y reglamento es precisamente la que se convirtió y resolvió el eje de la controversia judicial sobre el “núcleo del negocio”.

La Corte Suprema, al resolver la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima, concluyó en 2026 que las modificaciones introducidas por el D.S. Nº 001-2022-TR afectaban el principio de jerarquía normativa al introducir una restricción a la tercerización de actividades especializadas u obras de la actividad principal que no había sido prevista por la Ley N.º 29245.

La relevancia de esta conclusión no reside únicamente en que haya desaparecido la prohibición reglamentaria del “núcleo del negocio”. Lo verdaderamente importante es el criterio que subyace a la decisión: la protección de los derechos laborales no elimina los límites constitucionales que rigen la producción normativa. Así, una finalidad protectora puede justificar la intervención estatal, pero el instrumento empleado para alcanzarla debe respetar la distribución constitucional de competencias y la jerarquía de las fuentes.

Ahora bien, como se expondrá a continuación, la nulidad del D.S. Nº 001-2022-TR no convierte a la tercerización en una actividad carente de límites ni significa que toda externalización deba considerarse válida. La Ley Nº 29245, y sus futuros decretos legislativos que la regulan, continúa estableciendo requisitos de autonomía empresarial y mecanismos de desnaturalización frente a formas de utilización fraudulenta de la figura.^[17] De hecho, la propia jurisprudencia constitucional posterior a la nulidad ha reiterado que la tercerización continúa siendo una modalidad admitida por el ordenamiento dentro de los límites legales.

4.- Protección laboral y controversia jurisprudencial sobre el “núcleo del negocio”

4.1  Protección laboral frente a libertad empresarial

a. Finalidad protectora de la prohibición del “núcleo del negocio”.

Como se ha señalado anteriormente, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR estableció como límite a la tercerización el “núcleo del negocio” bajo la justificación de incrementar la tutela de los derechos laborales. Esta postura parte de lo que Moscoso denomina una “presunción arbitraria” de la tercerización como un mecanismo con potencial de perjudicar la protección de derechos de los trabajadores.^[18]

No obstante esta visión no es reciente, sino que responde a una desconfianza generalizada en el ordenamiento laboral peruano. Como señala Ugaz, la posibilidad de que se extienda la dotación personal a actividades  permanentes siempre y cuando sean consideradas complementarias o especializadas, así como la expansión de lo interpretado como complementario generó una respuesta estatal orientada a reducir el campo de acción de estos servicios y evitar los efectos nocivos de la subcontratación de mano de obra. ^[19]

En este sentido, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR estableció una definición amplia de lo que es considerado como actividad principal, abarcando actividades consustanciales al giro del negocio así como las diferentes etapas del proceso de producción de bienes, prestación de servicios y todas aquellas actividades necesarias para evitar la afectación o interrupción del funcionamiento y desarrollo de la empresa.^[20]

Por otro lado, se definieron como complementarias las actividades de carácter auxiliar y no vinculadas con las principales, cuya ausencia o falta de realización no impide la continuidad de estas. Quedan comprendidas en esta categoría las labores de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa, limpieza entre otras. De esta manera, como explica Ugaz, la reglamentación tuvo como fin reducir el alcance de lo que podía considerarse como complementario, de modo que la calificación de una actividad como principal constituyera la regla general y la consideración de una actividad como complementaria tuviera un carácter excepcional.^[21]

Este antecedente resulta útil para entender que la regulación estatal sobre las formas de tercerización ha estado históricamente vinculada con la preocupación de evitar que dicha figura se utilice para degradar las condiciones laborales de los trabajadores. Esta preocupación advertida en el 2007 es la misma que subyace a la incorporación del “núcleo del negocio” mediante el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR.  Bajo esta perspectiva, la medida buscaba impedir que actividades consideradas como esenciales para la empresa fueran tercerizadas de manera prácticamente permanente así como evitar que se perjudiquen las condiciones de los trabajadores desplazados.

En este sentido, la prohibición no tenía como fin evitar toda tercerización ni considerarla por sí misma como contraria a los derechos laborales, sino que fue concebida como necesaria para detener los casos en los que se produzca una utilización abusiva o fraudulenta. Además, esta finalidad protectora se conecta con las frecuentes situaciones en las que trabajadores que desarrollaban funciones similares podían encontrarse sujetos a condiciones laborales diferenciadas por el solo hecho de pertenecer formalmente a empresas distintas.

El propio Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo argumentó que la implementación de esta normativa reglamentaria buscaba proteger derechos laborales como la igualdad de remuneración, la libertad sindical, la estabilidad laboral entre otros.^[22] No obstante, la persecución de dicha tutela garantista no permite considerar que la descentralización productiva se considere intrínsecamente una afectación a la esfera jurídica de los trabajadores. Como sostiene Moscoso, el marco normativo nacional ya contaba, desde antes del decreto, con instrumentos idóneos para prevenir y sancionar su uso desnaturalizado tales como la invalidez de la figura contractual y la supervisión mediante inspecciones de trabajo.^[23]

b. Derechos laborales y límites a la tercerización abusiva.

Si bien la tercerización está reconocida en nuestro ordenamiento como una forma legítima de organización empresarial, en ningún supuesto puede ser utilizada como mecanismo encubierto para desconocer los derechos laborales.^[24] La propia Ley Nº 29245  establece, desde su versión original de 2008, que la aplicación de esta figura no debe restringir los derechos colectivos e individuales de los trabajadores.^[25] Del mismo modo, determina que los empleados desplazados mantienen todos sus derechos frente a su verdadero empleador y no dependen ni están subordinados a la empresa principal ^[26] .

Por otro lado, dicha ley contiene un catálogo de garantías orientadas específicamente a tutelar los derechos de los trabajadores desplazados en una tercerización. El artículo 7 establece que estos pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para exigir su reconocimiento como trabajador de la empresa principal. Asimismo, pueden impugnar las prácticas antisindicales, como sustituir trabajadores en huelga o afectar a dirigentes amparados por el fuero sindical, impugnar la no renovación de un contrato cuando sea usado para perjudicar la libertad sindical y solicitar la protección de sus derechos colectivos.^[27]

Estas garantías responden directamente a derechos de rango constitucional, pues el artículo 7 de la Ley Nº 29245 se fundamenta en el artículo 28 de la Constitución, que reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga y establece el deber del Estado de garantizar su ejercicio. Mientras que el reconocimiento del carácter irrenunciable de los derechos laborales replica los principios establecidos  en el artículo 26 de la Constitución. ^[28]

De igual forma, en el artículo 9 se establece que la empresa asume la responsabilidad solidaria del pago de los derechos y beneficios laborales del personal desplazado. También las obligaciones de seguridad social devengadas por el tiempo que duró este contrato y hasta un año después de concluido el desplazamiento.^[29]

En este sentido, se puede deducir que el legislador del 2008 ya había identificado algunos de los principales riesgos relacionados a la tercerización como la afectación de la libertades sindicales, el cobro de beneficios laborales y el ejercicio de los derechos colectivos. Frente a ello, no prohibió la tercerización en base a distinguir si la actividad externalizada constituye el “núcleo del negocio” o no, sino que dispuso garantías y mecanismos generales para prevenir y corregir el uso abusivo de esta figura.

Esta postura adoptada en la Ley Nº 29245 resulta pertinente para evaluar si la posterior incorporación del concepto de “núcleo del negocio” es proporcionalmente necesaria, siendo que ya se habían previsto mecanismos para proteger los derechos laborales o si, por el contrario se añadió mediante reglamento una restricción adicional a lo que la ley había establecido para la tercerización.

c. Proporcionalidad de las restricciones a la libertad empresarial.

La protección de los derechos laborales representa un fin legítimo reconocido constitucionalmente y permite establecer límites a la libertad empresarial. Sin embargo, esto no significa que cualquier medida que busque proteger dichos derechos sea válida por sí misma. La intervención estatal debe estar justificada en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que determinen la adecuación constitucional de la restricción. En el caso de la tercerización es necesario determinar si la prohibición de externalizar actividades consideradas como “núcleo del negocio” constituye una medida adecuada y necesaria para prevenir afectaciones a los derechos de los trabajadores.

En este sentido el test de proporcionalidad es la herramienta metodológica estándar que se emplea para evaluar si grado de limitación o restricción de un derecho fundamental, en este caso la libertad empresarial, causada por lo dispuesto en alguna ley o medida, como lo es la prohibición del “núcleo del negocio”, resulta constitucional. El test se compone de tres pasos: examinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida.

En primer lugar, la prohibición de tercerizar el “núcleo del negocio” persigue evidentemente un fin constitucionalmente legítimo, evitar que la tercerización se utilice abusivamente como mecanismo para vulnerar los derechos laborales de los trabajadores desplazados. En consecuencia, en principio, la medida resulta idónea para la consecución de ese propósito, en tanto impide que las actividades más sustanciales de la empresa se deriven a terceros bajo un régimen de menor protección.

No obstante, el filtro de necesidad revela las principales deficiencias de esta restricción, pues, según la sentencia de primera instancia, confirmada posteriormente por la Corte Suprema, se verificó que el ordenamiento ya contaba con un medio menos gravoso para el mismo fin como la fiscalización ejercida por SUNAFIL.^[30] Asimismo, la propia Ley Nº 29245 ya había establecido mecanismos destinados a prevenir y sancionar el uso fraudulento de la tercerización. Como se ha desarrollado previamente, el artículo 5 de dicha ley contempló la desnaturalización de la tercerización cuando, en los hechos, esta constituye una simple provisión de personal, además de establecer garantías específicas para los trabajadores desplazados.

Por ello, la prohibición general del núcleo del negocio no era estrictamente necesaria, porque el fin protector se puede conseguir verificando caso por caso, si existe un uso fraudulento de la tercerización sin necesidad de prohibir a priori toda externalización de actividades nucleares, incluso cuando fuera ejercida de manera legítima y cumpliendo con los requisitos establecidos por la ley.

Por añadidura, la Corte Suprema identificó que el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR no permitía determinar con suficiente precisión qué actividades integraban el “núcleo del negocio”. La reglamentación estableció como criterios el objeto social de la empresa, aquello que la identifica frente a sus clientes, su elemento diferenciador en el mercado, la actividad que genera valor añadido y aquella que suele reportarle mayores ingresos.^[31]

No obstante se advierte que estos podían producir resultados distintos dependiendo de las características de cada empresa y de la interpretación que se realizará en cada caso. En adición, Moscoso Becerra señala que precisamente algunos de estos elementos son contingentes y pueden generar una zona de indeterminación respecto de qué actividades deben considerarse nucleares, con incidencia directa sobre la libertad de organización empresarial.^[32]

Por lo tanto, si la protección de los derechos laborales podía alcanzarse mediante mecanismos menos restrictivos, como la fiscalización del cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley Nº 29245 y la desnaturalización de aquellas tercerizaciones que suponen una provisión de personal encubierta , la prohibición de externalizar actividades consideradas como el “núcleo del negocio” suponía una intervención desproporcionada de la libertad empresarial y más gravosa que la imprescindible para alcanzar el fin perseguido.

Ante ello, la medida no superaba el juicio de necesidad y, por tanto, no podía considerarse una restricción razonable de la libertad empresarial. Al no superarse este segundo paso, carece de sentido continuar con el examen de proporcionalidad, pues este solo resulta pertinente cuando la medida ha superado previamente los filtros de idoneidad y necesidad.

4.2. La controversia entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional

a. La posición de la Corte Suprema en la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima.

Como ya se explicó con anterioridad, la Corte Suprema, al resolver la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima, declaró la nulidad del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR. La Corte fundamentó su decisión argumentando que el decreto vulneraba el principio de jerarquía normativa y que no quedaron claros los criterios identificadores del “núcleo del negocio”.^[33]

Es así que, la Corte Suprema inició su razonamiento comparando los contenidos de la Ley Nº 29245 con las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR. Mientras que la ley autoriza la tercerización de actividades que  formen parte de la actividad principal de la empresa siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos en el ordenamiento, el reglamento añadió una restricción fundamental al impedir la externalización de actividades consideradas como “núcleo del negocio”.^[34] Para la Corte, esta prohibición no constituye un desarrollo legítimo de la ley sino que es una limitación que altera el ámbito de aplicación, además de añadir una figura no prevista por el legislador.

En este sentido, la capacidad reglamentaria del Poder Ejecutivo no permite añadir restricciones que modifiquen sustancialmente el contenido de una ley. Como resultado, se consideró que el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR había excedido los límites recogidos en la Ley Nº 29245 y resultaba contrario al principio de jerarquía normativa.

Por otro lado, la Corte también determinó que los criterios empleados para identificar el “núcleo del negocio” se encontraban indeterminados en tanto no se podía saber con certeza qué actividades quedaban comprendidas en la prohibición lo que vulneraba los principios de tipicidad, taxatividad y seguridad jurídica.^[35] Del mismo modo, la prohibición tampoco podía justificarse por el fin constitucional de proteger los derechos laborales de los trabajadores desplazados pues la medida no era estrictamente necesaria. Si bien se reconoció que el ordenamiento debe establecer las garantías adecuadas, se determinó que la Ley Nº 29245 ya contiene mecanismos orientados a evitar la utilización fraudulenta de la tercerización y garantizar los derechos individuales y colectivos de los trabajadores desplazados.

En este sentido, la necesidad de proteger los derechos laborales no implica que, mediante reglamento del Decreto Supremo, se modifiquen los contenidos sustanciales de la Ley y se incorporen figuras que además de ser indeterminadas, no sean estrictamente necesarias para garantizar dicho fin.

b. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el “núcleo del negocio”.

A diferencia de la posición adoptada por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional interpretó mediante la sentencia recaída en el Expediente N.º 03097-2024-PA/TC que la prohibición de tercerizar actividades que formen parte del núcleo del negocio no vulneraba la libertad empresarial. En dicha resolución, el Tribunal expresó que la restricción era constitucionalmente válida porque representaba una finalidad legítima en tanto garantizaba una mayor protección de los derechos laborales  y el respeto de la dignidad del trabajador.^[36]

El razonamiento del Tribunal partió de reconocer que la libertad de contratación y la libertad de empresa, aunque de innegable naturaleza constitucional, “están sujetas al desarrollo normativo que establezca el legislador”, de modo que su pleno ejercicio debe ser respetuoso de los mandatos legales y de las disposiciones que “coadyuven a efectivizarlos».^[37] En este sentido, la tercerización constituye una forma legítima de organización empresarial, pero su ejercicio no es absoluto, sino que puede someterse a límites orientados a evitar su desnaturalización.

Respecto al significado del “núcleo del negocio”, el Tribunal mantuvo la definición aplicada por Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, en el cual se establecía que este forma parte de la actividad principal de la empresa, pero que, por sus características particulares, no corresponde a aquellas actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento de trabajadores.^[38] Asimismo, destacó que la determinación del núcleo debía realizarse atendiendo a diversos criterios, como el objeto social de la empresa, aquello que la identifica frente a sus clientes, su elemento diferenciador en el mercado, la actividad que genera valor añadido y aquella que suele reportarle mayores ingresos.

En este sentido, el Tribunal concluyó que la prohibición no afectaba el contenido esencial de la libertad de empresa puesto que no eliminaba la posibilidad de tercerizar en todos los supuestos, sino que establecía un límite específico orientado a impedir que la figura se desnaturalizara. Asimismo, el Tribunal justificó el hecho de que la medida sea introducida vía Decreto Supremo y no exclusivamente mediante ley , señalando que “la finalidad de los reglamentos es concretar la aplicación de las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas” y que, por ello, “cuestiones que no son precisadas en las leyes, lo son en sus reglamentos, a fin de establecer criterios más específicos para su correcta aplicación”.^[39] No obstante, este razonamiento fue precisamente el punto en el que la Corte Suprema llegaría posteriormente a la conclusión opuesta.

c. ¿Contradicción jurisprudencial o diferentes ámbitos de control?

Las posturas adoptadas por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema respecto a la prohibición de tercerizar actividades que componen el “núcleo del negocio” parecen a primera vista contradictorias. Mientras que el Tribunal Constitucional consideró que el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR constituye una reglamentación legítima, la Corte Suprema concluyó que representaba restricción inválida por exceder los límites de la facultad reglamentaria. No obstante, el análisis de los fundamentos expuestos en ambas sentencias permite comprender que las diferencias en ambas decisiones se debieron principalmente a los parámetros utilizados para determinar la validez de la medida y no a incoherencias interpretativas.

El propio Tribunal Constitucional reconoció en el séptimo fundamento de la sentencia recaída en el Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, que el proceso de acción popular, mediante el cual se determina la constitucionalidad y legalidad de una norma infralegal, como en este caso un Decreto Supremo, solo puede ser tramitado ante los órganos del Poder Judicial debido a que el constituyente no  habilitó este ámbito como dentro de sus competencias.^[40] En otras palabras, el TC interpretó, incluso antes de que la Corte Suprema resolviera la Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, que el control de validez sobre una reglamentación no correspondía a sus facultades sino exclusivamente al Poder Judicial.

Ante ello, el Tribunal centró su análisis en determinar si la medida prohibitiva introducida en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR era inconstitucional en tanto vulneraba derechos fundamentales. Bajo esa premisa, se reconoció que la libertad empresarial admite límites cuando se encuentran orientados a proteger otros bienes constitucionales como los derechos laborales y consideró que la prohibición era una regulación válida en la medida que se buscaba garantizar la protección de los derechos laborales y evitar que la tercerización se desnaturalice o se ejerza de manera abusiva. Cabe precisar que, si bien el TC también se pronunció sobre la posibilidad de que la medida fuera introducida mediante reglamento y no por ley, pues, según su postura, elementos que no son precisados en las leyes lo son en sus reglamentos, este pronunciamiento lo hizo dentro del alcance limitado inter partes, que corresponde a un proceso de amparo. Como se ha señalado anteriormente, el propio Tribunal en la sentencia reconoció que no le correspondía, sino al Poder Judicial, determinar con efectos erga omnes si dicho Decreto excede o no los límites de la ley^[41].

Por otro lado, la Corte Suprema no se limitó a examinar si la prohibición podía justificarse por un fin constitucionalmente relevante sino que basó su análisis en determinar si el Poder Ejecutivo había excedido sus facultades reglamentarias al introducir la medida.

De esta manera, la diferencia en ambas decisiones se debió a los diferentes ámbitos de control de cada proceso. Mientras que el Tribunal evaluó si la prohibición resultaba compatible con los derechos fundamentales en cada caso, la Corte Suprema examinó si la reglamentación había respetado los límites y no había alterado sustancialmente el contenido de la Ley Nº 29245. Esto explica que un mismo Decreto Supremo haya sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional, pero posteriormente determinado como ilegal por exceder lo contenido en la ley.

5. Conclusiones

La nulidad del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR evidencia que la protección de los derechos laborales, aun siendo una finalidad legítima y constitucionalmente relevante, no habilita al poder Ejecutivo establecer vía reglamento restricciones que excedan lo que la ley dispone originalmente. Como se ha desarrollado en este análisis, la intención protectora y garantista invocada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo resultaba compatible con la Constitución.^[42] Sin embargo la Corte Suprema determinó que la legitimidad de un fin no permite que se añada una limitación a la libertad de organización empresarial que no había sido prevista por el legislador y se vulnere el principio de jerarquía normativa.^[43]

Por tanto, la decisión de la Corte Suprema y la nulidad del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR no supone la desaparición de los límites aplicables frente al uso fraudulento de la tercerización. La Ley Nº 29245 continúa estableciendo, desde su versión original de 2008, requisitos que deben cumplirse para que la tercerización sea válida, mecanismos destinados a sancionar su utilización abusiva como la acción de desnaturalización y garantías a los derechos laborales como responsabilidad solidaria y protección de la libertad sindical.^[44] A esto se suma que la Corte identificó que las medidas ya previstas como la fiscalización ejercida por SUNAFIL ya eran adecuadas para evaluar caso por caso, si la tercerización era ejercida legítimamente.

Finalmente, consideramos que los rezagos del concepto del “núcleo del negocio” son un llamado constante a analizar casuísticamente los posibles casos de un uso fraudulento de la tercerización, sabiendo los perjuicios y riesgos que esta tiene frente a la protección de los derechos laborales.

Editorial escrito por Cesar Valqui y Josué Grados

Referencias Bibliográficas: 

^[1] Mejía Madrid Miranda, R. (2014). El alcance de la regulación laboral de la descentralización productiva. THEMIS Revista de Derecho, (65), 97-106.

^[2] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, art. 2.

^[3] Tribunal Constitucional. (2026). Sentencia recaída en el Expediente N.º 03507-2024-AA/TC.

^[4] Diario Oficial El Peruano. (2026, 1 de abril). Cambio de reglas: Suprema restituye la tercerización

^[5] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, arts. 2, 3 y 5.

^[6] Corte Suprema de Justicia de la República. (2018, 9 de octubre). Casación Laboral N.º 2346-2017-Lambayeque.

^[7] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, art. 5.

^[8] Tribunal Constitucional del Perú. (2012). Sentencia recaída en el Expediente N.º 02111-2010-PA/TC, fundamento 11.

^[9] Congreso de la República del Perú. (1993). Constitución Política del Perú, arts. 58 y 59.

^[10] Mejía Madrid Miranda, R. (2014). El alcance de la regulación laboral de la descentralización productiva. THEMIS Revista de Derecho, (65), 97-106.

^[11] Tribunal Constitucional del Perú. (2026). Sentencia recaída en el Expediente N.º 00926-2024-PA/TC.

^[12] Tribunal Constitucional del Perú. (2025). Sentencia recaída en el Expediente N.º 01902-2023-PA/TC.

^[13] Tribunal Constitucional del Perú. (2026). Sentencia recaída en el Expediente N.º04706-2024-PA/TC.

^[14] Decreto Supremo N.º 001-2022-TR. (2022, 23 de febrero). Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N.º 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 29245 y del Decreto Legislativo N.º 1038. Diario Oficial El Peruano.

^[15] Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2022). Tercerización laboral sin abusos.

^[16] Congreso de la República del Perú. (1993). Constitución Política del Perú, arts. 51 y 118, inciso 8.

^[17] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, arts. 2 y 5.

^[18]Moscoso Becerra, G. (2025). La libertad contractual y empresarial y su tensión con la prohibición de tercerizar actividades nucleares del negocio. Revista Oficial del Poder Judicial, 17(23), pp. 390-391.

^[19] Ugaz Olivares, M. (2010). El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú. Foro Jurídico, (10), p. 273.

^[20] Decreto Supremo N.º 008-2007-TR, artículo 1; citado en Ugaz Olivares, M. (2010). El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú. Foro Jurídico, (10), pp. 274-275.

^[21] Ugaz Olivares, M. (2010). El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú. Foro Jurídico, (10), p. 275.

^[22] Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Exposición de Motivos del Decreto Supremo N.º 001-2022-TR.

^[23] Moscoso Becerra, G. (2025). La libertad contractual y empresarial y su tensión con la prohibición de tercerizar actividades nucleares del negocio. Revista Oficial del Poder Judicial, 17(23), pp. 383-384.

^[24] Ley N.º 29245, artículo 2, último párrafo.

^[25] Ley N.º 29245, artículos 4 y 7, numeral 2.

^[26] Ley N.º 29245, artículo 7, numerales 3 y 4.

^[27] Constitución Política del Perú, artículos 26 y 28.

^[28] Ley N.º 29245, artículo 9.

^[29] Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, sentencia de primera instancia recogida en el considerando 2.2, pp. 8-9.

^[30] Decreto Supremo N.º 001-2022-TR; Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.8-12.9.

^[31] Moscoso Becerra, G. (2025). La libertad contractual y empresarial y su tensión con la prohibición de tercerizar actividades nucleares del negocio. Revista Oficial del Poder Judicial, 17(23), p. 393.

^[32] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerando 12.12.

^[33] Ley N.º 29245, artículo 3; Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.6-12.9.

^[34] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.8-12.9.

^[35] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 69.

^[36] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 62.

^[37] Decreto Supremo N.º 001-2022-TR, definición de «núcleo del negocio», aplicada en la sentencia recaída en el Expediente N.º 03097-2024-PA/TC.

^[38] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamentos 79-80.

^[39] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 7.

^[40] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 7.

^[41] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamentos 69, 77 y 78.

^[42] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.6-12.9 y 12.12.

^[43] Ley N.º 29245, artículos 2, 5, 6, 7 y 9.

^[44] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, sentencia de primera instancia recogida en el considerando 2.2, pp. 8-9.

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Por José Aarón Gianluca Arce Portillo,

abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSA). Abogado asociado en PRAE LEGAL, especialista en contrataciones públicas, arbitraje y derecho civil.

I. Introducción

Desde el 1 de enero de 2026, la inscripción en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) opera como requisito constitutivo y habilitante para que una institución administre arbitrajes en contratación pública. La Ley N° 32069 y su Reglamento crearon el REGAJU como parte del nuevo modelo de solución de controversias, desarrollando las condiciones de incorporación y habilitación institucional.[1]

El problema aparece cuando esa exigencia se proyecta sobre contratos celebrados bajo la Ley N.° 30225, en los que las partes habían designado válidamente una institución arbitral determinada. El numeral 10 de la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento establece que, si se pactó el arbitraje institucional ante una institución que no se encuentra en el REGAJU, la nueva controversia debe iniciarse ante una institución inscrita; si las partes no alcanzan acuerdo sobre la sustituta, la parte solicitante puede recurrir a cualquier institución registrada. El OECE ha precisado que esta regla alcanza también a contratos suscritos bajo la normativa anterior.[2]

Así, una estipulación concreta del convenio arbitral deja de producir los efectos que las partes previeron al contratar. Esta tensión se encuentra vinculada con el artículo 62 de la Constitución Política del Perú: la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato y dispone que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

La cuestión, sin embargo, no puede resolverse mediante una lectura absoluta de la intangibilidad contractual. Como se desarrolla en el apartado III del presente trabajo, la protección del artículo 62 debe armonizarse con los límites constitucionales de la autonomía privada y con la posibilidad de que el Estado adopte reglas imperativas. En consecuencia, el debate no debe reducirse a afirmar que toda norma posterior es retroactiva o, en el extremo opuesto, que todo nuevo estándar regulatorio se aplica sin más a contratos anteriores.

El proceso de implementación del REGAJU ofrece, además, un dato contextual relevante. Durante 2025 el OECE desarrolló progresivamente las reglas operativas del registro y, ya iniciada su obligatoriedad plena, el Decreto Supremo N° 001-2026-EF modificó diversos extremos del Reglamento. Posteriormente, la Directiva N.° 004-2025-OECE/CD fue actualizada mediante una versión 2, aprobada en julio de 2026 por el OECE (2026b).[3]

El presente trabajo reconstruye, en primer lugar, el régimen normativo del REGAJU; luego delimita el alcance del artículo 62 de la Constitución y determina si la designación de una institución arbitral integra el contenido contractual protegido. A partir de ello se aplica el test de proporcionalidad a la extensión del REGAJU sobre contratos sujetos a la Ley N° 30225 y se estudian sus consecuencias procesales, en particular la objeción a la competencia y el control difuso en sede arbitral.

La tesis que se sostiene es concreta: el REGAJU es constitucionalmente legítimo como instrumento de supervisión y la exigencia de estándares institucionales es idónea para mejorar la transparencia, integridad y calidad del arbitraje en contratación pública. El cuestionamiento se dirige a la intensidad de la regla que desplaza automáticamente a la institución válidamente pactada en un contrato anterior por el solo hecho de no contar con inscripción vigente cuando surge la controversia.

A nuestro criterio, esa aplicación automática no supera satisfactoriamente el juicio de necesidad. Aplicar plenamente el REGAJU solo a los contratos celebrados bajo la nueva ley era una opción menos restrictiva, pero no la única: el legislador también pudo prever un periodo de adecuación para la institución originalmente pactada, una habilitación transitoria condicionada al cumplimiento de estándares materiales, una sustitución únicamente frente a incumplimientos graves o, incluso si la sustitución fuera indispensable, un mecanismo neutral de designación de la nueva institución. Estas alternativas importan porque permiten discutir la necesidad sin negar la finalidad pública del REGAJU.

Por ello, si un conflicto de esta naturaleza llega a un tribunal arbitral y no es posible una interpretación conforme, se defenderá que el árbitro puede examinar la compatibilidad constitucional de la regla aplicable al caso y, si concurren los presupuestos exigidos por el precedente María Julia, preferir la Constitución mediante control difuso. Esta es una tesis de control concreto: no supone declarar inconstitucional al REGAJU en abstracto ni liberar a una institución de toda exigencia administrativa.

II. El REGAJU: origen, naturaleza y régimen de implementación

La Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, incorporó el REGAJU dentro del sistema de solución de controversias en contratación pública. Su artículo 77 establece el registro de instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD, mientras que los artículos 83 y 84 regulan el arbitraje como mecanismo para resolver controversias contractuales y establecen condiciones específicas para su funcionamiento.[4]

El Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-2025-EF, desarrolló los requisitos y procedimientos de incorporación. En ese diseño, la inscripción constituye una condición habilitante para que la institución administre arbitrajes comprendidos por el régimen de contratación pública.

El OECE reguló la incorporación y gestión del REGAJU mediante la Directiva N° 004-2025-OECE/CD. La versión actualmente vigente es la versión 2, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 201-2026-OECE/PRE y vigente desde el 19 de julio de 2026 (OECE, 2026b).[5]

La implementación del registro fue progresiva hasta el 31 de diciembre de 2025. El OECE (2026a), en su Comunicado N° 002-2026-OECE, recordó que desde el 1 de enero de 2026 el REGAJU es obligatorio para todos sus efectos y tiene carácter constitutivo y habilitante para la administración de arbitrajes y JPRD.[6]

Pocos días después del inicio de esa obligatoriedad, el Decreto Supremo N.° 001-2026-EF modificó requisitos y otros extremos del Reglamento. La relevancia de esta modificación para el presente trabajo es contextual: muestra que el diseño regulatorio continuó siendo ajustado incluso después de su entrada en operación plena, lo que hace especialmente pertinente examinar la respuesta brindada a los convenios arbitrales preexistentes.

El cuestionamiento desarrollado en este artículo no se dirige contra la existencia del REGAJU ni contra la potestad del Estado para elevar los estándares de quienes administran controversias sobre recursos públicos. El punto de análisis se centra en determinar si la consecución de esa finalidad requería necesariamente privar de eficacia a la institución que las partes habían incorporado válidamente al convenio arbitral bajo la legislación anterior.

III. Artículo 62 de la Constitución: intangibilidad contractual y límites de la intervención estatal

El artículo 62 de la Constitución expresa una garantía constitucional de la autonomía privada. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 02185-2002-AA/TC (fundamento jurídico 2), distinguió dentro de esta autonomía la libertad de conclusión –la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata– y la libertad de configuración interna, esto es, la facultad de determinar de común acuerdo el contenido del contrato.[7]

La protección de la configuración interna es especialmente relevante en este problema. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 00003-2004-AI/TC (fundamento jurídico 13), sostuvo que de la interpretación sistemática del artículo 62 se deriva una regla general según la cual no solo los términos de los contratos-ley, sino, en general, todo término contractual, se encuentra prima facie protegido frente a modificaciones normativas posteriores.[8]

La doctrina peruana ha descrito esta problemática mediante la conocida idea de “santidad contractual”. Tantaleán Odar (2012, pp. 1–6) estudia precisamente la tensión entre el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil, que admite que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético, imponga reglas o limitaciones al contenido de los contratos.[9]

Pero la protección constitucional no equivale a inmunidad frente a toda regulación. En el Expediente N° 02670-2002-AA/TC (fundamento jurídico 3), el Tribunal Constitucional rechazó una lectura absoluta del artículo 62 y sostuvo que la libertad contractual debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 2.14 de la Constitución. En ese pronunciamiento identificó como límites explícitos la licitud y el respeto de las normas de orden público, además de límites implícitos derivados de otros derechos fundamentales.[10]

Landa Arroyo (2014, pp. 316–318) desarrolla una idea compatible al señalar que el orden público constitucional actúa como límite a la autonomía privada, pero advierte también que el orden público legal no puede restringir excesivamente los derechos fundamentales ni las libertades económicas; cuando existen bienes constitucionales en tensión, la fijación de sus límites debe responder al principio de proporcionalidad.[11]

De ello se desprende una conclusión relevante para el REGAJU. El artículo 62 reconoce una protección real del contenido contractual, aunque no absoluta. El Estado puede adoptar regulaciones imperativas que incidan en relaciones en curso, pero cuando esa incidencia priva de eficacia a un término previamente pactado debe explicarse por qué la intervención concreta es adecuada, necesaria y proporcional frente al fin constitucional perseguido.

IV. La institución arbitral pactada como contenido protegido del convenio

4.1. Convenio arbitral y regulación especial en contratación pública

El artículo 13 del Decreto Legislativo N.° 1071 define el convenio arbitral como el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o determinadas controversias surgidas o que puedan surgir de una relación jurídica. Cuando el convenio se incorpora como cláusula de un contrato, forma parte del contenido pactado y expresa una decisión específica sobre el mecanismo de solución de controversias.[12]

En contratación pública, esta autonomía se ejerce dentro de un marco normativo intenso. La propia Ley N° 32069 establece qué controversias se resuelven mediante arbitraje y regula condiciones sobre su modalidad y administración. Por ello, afirmar que el convenio arbitral tiene naturaleza contractual no significa desconocer que, cuando participa el Estado, su configuración se encuentra jurídicamente encauzada por normas imperativas.

La cuestión constitucional surge precisamente porque ambas afirmaciones son verdaderas al mismo tiempo: existe un marco público obligatorio y, dentro de ese marco, las partes adoptan decisiones contractuales que producen consecuencias jurídicas. El artículo 62 no convierte esas decisiones en inmutables, pero tampoco permite tratarlas como si fueran jurídicamente irrelevantes.

4.2. La elección del centro arbitral no es un elemento meramente accesorio

Para efectos del artículo 62, no basta con afirmar que el convenio arbitral forma parte del contrato. Es necesario determinar si también integra su contenido la designación de la institución encargada de administrar la controversia. A nuestro criterio, la respuesta es afirmativa.

Cuando las partes escogen una institución arbitral no seleccionan únicamente un receptor de la solicitud. Incorporan un entorno institucional determinado: reglamento arbitral, mecanismos de designación y recusación, secretaría, sistema de notificaciones, costos y plazos procedimentales. El propio artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1071 dispone que, cuando la Ley de Arbitraje se refiere al convenio o a otro acuerdo de las partes, se entienden comprendidas las disposiciones del reglamento arbitral al que aquellas se hayan sometido.

Desde la práctica de la contratación pública, Ortiz Gaspar (2025) insiste en que el convenio arbitral no debe ser tratado como una cláusula meramente procedimental o de estilo. Su redacción, sostiene, incide en la estructura y operatividad del arbitraje y exige especial cuidado en los contratos públicos.[13]

Por ello, la institución arbitral pactada debe considerarse parte del contenido contractual protegido por el artículo 62. Si las partes celebraron un contrato bajo la Ley N° 30225 y designaron válidamente un centro para administrar futuras controversias, una norma posterior que impide acudir a ese centro produce una afectación material del convenio. Esta conclusión no vuelve intangible a la institución elegida; obliga, más bien, a justificar constitucionalmente su desplazamiento.

V. Constitucionalidad de la aplicación del REGAJU a contratos celebrados bajo la Ley N° 30225

5.1. La aplicación temporal de la ley no agota el problema constitucional

El primer aspecto consiste en diferenciar retroactividad e intangibilidad contractual. En el Expediente N° 00006-2012-PI/TC (fundamento jurídico 24), el Tribunal Constitucional recordó que, conforme al artículo 103 de la Constitución y a la teoría de los hechos cumplidos, una norma nueva se aplica, como regla, a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes. En materia contractual, el Tribunal Constitucional señaló además que, salvo el régimen especial de los contratos-ley, no cabe asumir una ultraactividad general de la legislación derogada.[14]

Por ello, el solo hecho de que una controversia surja después del 1 de enero de 2026 no permite afirmar automáticamente que la exigencia del REGAJU sea retroactiva, aun cuando el nuevo Reglamento disponga su aplicación a controversias derivadas de contratos celebrados bajo la normativa anterior.

Sin embargo, la conclusión temporal no resuelve el problema del artículo 62. En el Expediente N° 00007-2020-PI/TC (fundamentos jurídicos 49–51), el Tribunal Constitucional reiteró que los términos de un contrato tienen una protección inicial frente a modificaciones posteriores y que el orden público no puede convertirse en una fórmula que legitime regulaciones antojadizas mediante una invocación aparente del bien común.

Una norma nueva puede aplicarse válidamente desde el punto de vista temporal y, aun así, afectar de manera relevante una condición contractual acordada con anterioridad. En este caso, la pregunta no es solo si el REGAJU puede aplicarse desde 2026, sino también si su aplicación puede desplazar válidamente a la institución arbitral que las partes eligieron cuando celebraron el contrato.[15]

5.2. La interpretación actualmente sostenida por el OECE

La Dirección Técnico Normativa del OECE (2026), en la Opinión N° D000024-2026-OECE-DTN, sostuvo expresamente que desde el 1 de enero de 2026 las instituciones que administren arbitrajes de contratación pública deben encontrarse inscritas en el REGAJU y que esta regla es aplicable también a arbitrajes derivados de contratos sometidos a la Ley N° 30225 (conclusiones 3.1–3.4, especialmente 3.2). La Opinión diferencia las normas que rigen el procedimiento de selección y el contrato de aquellas que regulan la habilitación para prestar el servicio de administración arbitral.[16]

El OECE (2026a), en el Comunicado N° 002-2026-OECE, desarrolla la misma lectura. Señala que, si las partes pactaron una institución que no se encuentra en el REGAJU, cualquier nueva controversia debe iniciarse ante una institución inscrita que ellas designen de mutuo acuerdo; si no existe acuerdo, la parte solicitante puede acudir a cualquier institución registrada (numeral 3). El comunicado añade expresamente que la regla opera tanto para contratos de la normativa vigente como para contratos sometidos a normativa anterior.[17]

No obstante, calificar formalmente al REGAJU como una condición externa al contrato no elimina su efecto material. Si el resultado jurídico consiste en que una institución expresamente designada deja de poder administrar la controversia y es reemplazada por otra, una estipulación concreta del convenio arbitral pierde eficacia. Esa consecuencia activa una posible contradicción por lo dispuesto en el artículo 62.

5.3. Test de proporcionalidad

Landa Arroyo (2014, pp. 325–326) explica que el test de proporcionalidad opera mediante tres niveles: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En el juicio de necesidad debe verificarse si existe un medio alternativo con idoneidad equivalente o mayor que afecte en menor medida el derecho comprometido. Aplicado al presente problema, el examen exige determinar: i) si la exigencia de inscripción persigue una finalidad constitucionalmente legítima y es apta para alcanzarla; ii) si existen alternativas suficientemente idóneas que preserven en mayor medida los convenios preexistentes; y iii) si el beneficio público obtenido justifica la intensidad de la alteración contractual.[18]

5.3.1. Finalidad legítima e idoneidad

La finalidad del REGAJU es constitucionalmente legítima. El Estado puede exigir estándares mínimos de experiencia, organización, transparencia, integridad y supervisión a instituciones que administran controversias vinculadas con recursos públicos. La inscripción previa es, además, una medida idónea: existe una relación razonable entre verificar requisitos institucionales y elevar la confiabilidad del sistema arbitral. Hasta este punto, el REGAJU no presenta una objeción constitucional sustantiva.

5.3.2. Necesidad: alternativas menos restrictivas

La dificultad aparece en el juicio de necesidad. No basta demostrar que el REGAJU sirve para supervisar mejor a las instituciones; debe justificarse por qué esa finalidad requería precisamente que una institución designada en un contrato anterior quedara desplazada de manera automática por no encontrarse inscrita al momento de surgir la controversia.

La primera alternativa es la que inspiró originalmente esta investigación: aplicar plenamente las exigencias del REGAJU a los contratos celebrados bajo la Ley N° 32069 y mantener, para los contratos celebrados bajo la Ley N° 30225, la institución arbitral válidamente elegida. Esta solución genera una menor afectación sobre los convenios preexistentes. Sin embargo, tomada aisladamente, podría ser cuestionada porque el Estado podría sostener que permitiría iniciar, durante varios años, arbitrajes ante instituciones que aún no han acreditado los nuevos estándares. Esta objeción no elimina la alternativa, pero demuestra la necesidad de complementarla con medidas de transición que permitan mantener la finalidad de supervisión.

Una segunda alternativa era otorgar a la institución originalmente pactada un plazo adicional para adecuarse al REGAJU. Ante el surgimiento de una controversia, la institución podría conservar provisionalmente la posibilidad de administrar el caso mientras solicita o culmina su incorporación al REGAJU. Si obtiene la inscripción, se preserva íntegramente la elección contractual y se alcanza, al mismo tiempo, la finalidad de supervisión. Solo si no cumple los requisitos, no solicita su incorporación o la inscripción es denegada, se produciría la sustitución.

Una tercera alternativa era permitir temporalmente que la institución originalmente pactada continuara administrando arbitrajes, siempre que cumpliera determinadas exigencias esenciales de transparencia, integridad, información, organización y supervisión. El legislador podía exigir a los centros pactados en contratos anteriores obligaciones actuales de transparencia, integridad, información, organización y supervisión sin convertir la ausencia inicial de inscripción en una causa automática de desplazamiento. Esta solución proyecta el nuevo estándar regulatorio sobre relaciones en curso, pero diferencia entre imponer reglas de supervisión y alterar la identidad de la institución elegida.

Una cuarta alternativa era permitir la sustitución únicamente ante un incumplimiento grave y objetivamente verificable. Con ello, el desplazamiento se vincularía a un riesgo o incumplimiento evidente y no únicamente al dato formal de que el centro no aparece inscrito en el REGAJU en una fecha determinada.

Finalmente, aun si se aceptara que toda institución no inscrita debe ser sustituida, todavía sería necesario justificar por qué, ante la falta de acuerdo, la parte solicitante puede elegir unilateralmente cualquier institución inscrita en el REGAJU. Si la finalidad es asegurar que el arbitraje sea administrado por una institución habilitada, esa finalidad también podría alcanzarse mediante un mecanismo neutral de designación entre las instituciones registradas. La elección unilateral introduce una afectación adicional que no parece necesaria para alcanzar el objetivo de supervisión.

Existe, además, un antecedente regulatorio particularmente relevante. Cuando el Reglamento de la Ley N° 30225 aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF introdujo la exigencia de acreditación de instituciones arbitrales, su Cuarta Disposición Complementaria Transitoria dispuso que, para los contratos suscritos antes de la fecha de obligatoriedad de la acreditación y que hubieran pactado una institución no acreditada, el proceso se desarrollaría bajo las reglas de esa institución hasta su culminación.

Este antecedente no determina por sí mismo la inconstitucionalidad del régimen actual. Además, el sistema de acreditación previsto en 2015 no llegó a consolidarse en esos términos y posteriormente fue sustituido por un nuevo marco reglamentario. Sin embargo, el antecedente sigue siendo relevante porque demuestra que el propio ordenamiento peruano contempló una solución transitoria que distinguía entre contratos anteriores y contratos futuros.[19]

Esta idea refuerza el no cumplimiento del juicio de necesidad porque muestra que existían alternativas reales para elevar los estándares de las instituciones arbitrales sin desplazar automáticamente a las que habían sido pactadas bajo un régimen anterior. No se trata de exigir que en 2025 se copiara la solución de 2015, sino de demostrar que podían adoptarse medidas menos restrictivas.

5.3.3. Proporcionalidad en sentido estricto

El juicio de proporcionalidad en sentido estricto exige ponderar el beneficio institucional frente a la carga contractual. Sustituir una institución no constituye un cambio nominal: puede significar modificar el reglamento aplicable, las reglas de designación y recusación, la secretaría arbitral, los costos, determinados plazos y la experiencia institucional que las partes tuvieron en cuenta al contratar.

Frente a esta afectación, el beneficio público debe evaluarse con cuidado. Exigir que los arbitrajes sean administrados por instituciones que cumplan estándares actuales es una finalidad válida e importante; por eso este trabajo reconoce la legitimidad e idoneidad del REGAJU. Sin embargo, la pregunta es si para alcanzar ese objetivo era necesario sustituir de inmediato a la institución pactada, cuando existían otras medidas de transición que podían exigirle estándares equivalentes antes de reemplazarla.

Una referencia reciente permite afinar el análisis. En el Expediente N° 01902-2023-PA/TC, la sentencia en mayoría del Tribunal Constitucional reiteró que la libertad de contratación comprende la libertad de configuración interna y que los términos contractuales se encuentran prima facie dentro del ámbito de protección del artículo 62; al mismo tiempo, recordó que su ejercicio queda sujeto a los límites derivados de la licitud, el orden público y la protección de otros bienes constitucionales (fundamentos jurídicos 67–70). La demanda fue declarada infundada. Por ello, este pronunciamiento no se utiliza como si hubiera establecido, en su ratio decidendi, una regla autónoma de “estricta necesidad” para toda intervención legislativa sobre contratos. El juicio de necesidad que aquí se propone se apoya en el principio de proporcionalidad desarrollado por Landa Arroyo (2014, pp. 325–326) y en la comparación entre la medida elegida y alternativas suficientemente idóneas y menos restrictivas.[20]

A la luz de ese estándar, la objeción constitucional no recae sobre el registro en sí mismo, sino sobre la ausencia de una transición suficientemente diferenciada para convenios preexistentes y sobre la intensidad con la que la regla sacrifica una elección institucional previamente incorporada al contrato.

5.4. Resultado del test e interpretación constitucionalmente preferible

El resultado del examen permite formular una conclusión precisa: el REGAJU es legítimo e idóneo en abstracto, pero la extensión automática de su efecto sustitutivo a convenios arbitrales preexistentes no supera satisfactoriamente el juicio de necesidad. La tesis central de este artículo continúa siendo preservar, como regla, la institución válidamente pactada bajo la Ley N.° 30225; las alternativas transitorias desarrolladas no desvirtúan esa tesis, sino que muestran que incluso aceptando la aplicación inmediata de nuevos estándares existían medios menos restrictivos que el desplazamiento automático.

Antes de acudir a la inaplicación, corresponde buscar una interpretación conforme. La lectura constitucionalmente preferible debería procurar que la nueva regulación alcance su finalidad de supervisión sin privar innecesariamente de eficacia a la designación institucional preexistente. Ello puede expresarse preservando el centro pactado en los contratos anteriores o, cuando la aplicación inmediata de estándares actuales se considere indispensable, permitiendo su adecuación antes de sustituirlo.

El problema es que el artículo 334 del Reglamento, el numeral 10 de su Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria y la interpretación oficial del OECE configuran una regla de sustitución de alcance amplio. Si el tenor aplicable al caso impide razonablemente una lectura que preserve el convenio y se concluye que la afectación no supera el test de proporcionalidad, se abre entonces el problema del control difuso en sede arbitral.

VI. Consecuencias procesales y control difuso en sede arbitral

6.1. Falta de acuerdo sobre una institución sustituta

En la práctica, la interpretación del OECE produce una consecuencia inmediata. Si surge una controversia y la institución prevista en el contrato no cuenta con inscripción vigente, el artículo 334 del Reglamento dispone que el arbitraje sea iniciado ante una institución con inscripción vigente en el REGAJU. El numeral 10 de la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria añade que, ante la falta de acuerdo de las partes, la parte solicitante puede recurrir a cualquier institución inscrita.[21]

Por ello, desde un plano preventivo, las partes pueden acordar por escrito una institución inscrita para evitar una controversia adicional sobre el foro. Sin embargo, ese acuerdo no es condición indispensable para que exista una vía de inicio bajo la lectura administrativa vigente, pues el régimen contiene una solución subsidiaria ante la falta de consenso.

Si una parte decide participar en el procedimiento y pretende conservar su cuestionamiento, debe formularlo oportunamente. El artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1071 establece que el derecho a objetar puede considerarse renunciado cuando una parte, conociendo la inobservancia de una norma disponible, del convenio o del reglamento arbitral, continúa el procedimiento sin formular la objeción tan pronto como le sea posible.[22]

6.2. ¿Quién decide la objeción a la competencia?

Debe diferenciarse la administración institucional del arbitraje de la decisión jurisdiccional sobre la competencia. La institución puede realizar verificaciones administrativas iniciales conforme a su reglamento y al régimen del REGAJU; sin embargo, una objeción relativa a la existencia, eficacia o alcance del convenio arbitral corresponde al tribunal arbitral una vez constituido.

El artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 recoge el principio Kompetenz-Kompetenz y atribuye al tribunal arbitral la potestad de decidir sobre su propia competencia, incluidas las excepciones u objeciones cuya estimación impida entrar al fondo de la controversia. La objeción debe formularse, como regla, a más tardar al presentar la contestación, sin que la participación en la designación de árbitros impida cuestionar la competencia dentro de la oportunidad legal.[23]

6.3. Control difuso arbitral: fundamento y límites

Si la objeción obliga al tribunal a decidir entre aplicar la regla posterior del REGAJU o preservar la eficacia de la institución originalmente pactada, el debate deja de ser exclusivamente contractual y adquiere una dimensión constitucional. Bustamante Alarcón (2019, pp. 96–104) explica que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional extendió a los árbitros la posibilidad de ejercer control difuso y que, precisamente por tratarse de una potestad excepcional, su ejercicio está sometido a parámetros estrictos.[24]

El precedente vinculante contenido en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, caso María Julia, estableció expresamente que el control difuso puede ser ejercido por los árbitros. En su fundamento jurídico 26, el Tribunal Constitucional fijó tres condiciones centrales: la norma debe ser aplicable al caso y de ella debe depender la validez del laudo; no debe ser posible obtener una interpretación conforme con la Constitución; y debe verificarse un perjuicio claro y directo respecto del derecho de alguna de las partes. El fundamento jurídico 30 otorgó carácter vinculante a esas reglas.[25]

Bustamante Alarcón (2019, pp. 100–104) subraya, por ello, el carácter residual del control difuso arbitral: antes de inaplicar una norma debe agotarse razonablemente la posibilidad de interpretarla en armonía con la Constitución. En el problema del REGAJU, ese deber impide empezar por la inaplicación; el tribunal tendría que examinar primero si existe una lectura capaz de preservar la finalidad de supervisión y, al mismo tiempo, reducir la afectación del convenio preexistente.

El artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional mantiene, para el control judicial, la regla de preferencia por la Constitución cuando una norma inferior incompatible sea relevante para resolver la controversia y no resulte posible una interpretación conforme. En arbitraje, la aplicación de esos parámetros no deriva directamente de que el artículo VII mencione a los árbitros –no lo hace–, sino del precedente María Julia, que extendió jurisprudencialmente el control difuso a la jurisdicción arbitral.[26]

La Sentencia 1045/2026, recaída en el Expediente N° 01754-2024-PA/TC (fundamentos jurídicos 2–5), reiteró en 2026 la doctrina de María Julia sobre la regla general de improcedencia del amparo arbitral y los supuestos excepcionales de control constitucional posterior, entre ellos el ejercicio indebido del control difuso. Este dato obliga a que cualquier tribunal que opte por inaplicar la regla del REGAJU motive de manera especialmente rigurosa su decisión.[27]

Desde la tesis defendida en este artículo, los presupuestos de María Julia pueden adquirir relevancia cuando la regla del REGAJU determina directamente qué institución administrará el arbitraje y esa determinación incide sobre un término contractualmente pactado. El control difuso, de ejercerse, no declararía inconstitucional al REGAJU ni eliminaría la norma del ordenamiento: sus efectos se limitarían a la controversia concreta.

6.4. Primer escenario: arbitraje iniciado ante una nueva institución inscrita en el REGAJU

El primer escenario se presenta cuando las partes habían pactado una determinada institución arbitral en su contrato, pero esta no se encuentra inscrita en el REGAJU. Si las partes no llegan a un acuerdo para elegir una nueva institución, la normativa vigente permite que la parte que inicia el arbitraje acuda a otra institución inscrita en el registro.

En ese supuesto, puede ocurrir que la contraparte cuestione la competencia del tribunal y sostenga que el cambio de institución vulnera el artículo 62 de la Constitución, porque el arbitraje fue iniciado ante un centro distinto del expresamente acordado en el contrato. Conforme al artículo 41 de la Ley de Arbitraje, corresponde al propio tribunal arbitral resolver ese cuestionamiento. El tribunal podría considerar válida la sustitución, aplicar la normativa vigente y concluir que tiene competencia para conocer la controversia. Esta sería la solución compatible con la interpretación actualmente sostenida por el OECE.

Sin embargo, la tesis desarrollada en este artículo plantea otra posibilidad: si el tribunal arbitral considera que la sustitución automática de la institución arbitral no supera el test de proporcionalidad y que tampoco existe una interpretación conforme con la Constitución, podría concluir que la regla que permitió reemplazar al centro originalmente pactado no debe aplicarse al caso concreto. A nuestro criterio, la consecuencia más coherente sería declarar fundada la objeción de competencia y abstenerse de continuar conociendo la controversia, pues la intervención del nuevo centro se sustenta precisamente en la regla de sustitución que el tribunal estaría inaplicando.

6.5. Segundo escenario: arbitraje iniciado ante la institución originalmente pactada

El segundo escenario es distinto. La parte demandante inicia el arbitraje ante la institución que fue expresamente elegida en el contrato, pese a que esta no se encuentra inscrita en el REGAJU. Si la institución admite la solicitud y se constituye el tribunal arbitral, la parte demandada podría cuestionar su competencia alegando que, conforme a la normativa vigente, el arbitraje debía iniciarse ante una institución inscrita en el registro.

En este caso, el tribunal tendría que resolver primero si existe una interpretación de la normativa que permita compatibilizarla con el artículo 62 de la Constitución. Si concluye que ello no es posible y, además, considera que la sustitución automática de la institución pactada no supera el test de proporcionalidad desarrollado en este artículo, podría plantearse la inaplicación de esa regla al caso concreto mediante control difuso.

Así, el razonamiento no consiste simplemente en “preferir un centro arbitral frente a la ley”. Lo que se plantea es que, ante una incompatibilidad concreta entre la regla posterior y el artículo 62 de la Constitución, el tribunal podría preferir la Constitución y dejar de aplicar esa regla únicamente para resolver el caso sometido a su conocimiento.

Esta conclusión no debe permitir a los árbitros inaplicar de manera general cualquier regulación administrativa. El control difuso solo podría plantearse si la norma resulta decisiva para resolver la objeción de competencia, no existe una interpretación compatible con la Constitución y se verifica una afectación clara y directa, condiciones que deberán comprobarse en cada caso concreto.

6.6. Competencia del tribunal y habilitación administrativa de la institución

Debe reconocerse una distinción conceptual importante. La competencia jurisdiccional del tribunal y la habilitación administrativa de la institución son cuestiones relacionadas, pero no idénticas. El control difuso ejercido por los árbitros no incorpora al centro al REGAJU ni le concede una habilitación general frente a terceros; en la tesis aquí defendida, su efecto se limitaría a inaplicar para la controversia concreta la regla que impide dar eficacia a la institución contractualmente pactada.

Existe además un límite práctico que el artículo no debe ocultar. Si la institución originalmente elegida rechaza la solicitud antes de constituir el tribunal precisamente porque no se encuentra inscrita, todavía no existe un órgano arbitral capaz de ejercer control difuso. Esta dificultad revela que el problema puede producirse antes de la constitución del tribunal y que, en determinados casos, la solución dependerá de mecanismos judiciales o constitucionales o de una corrección normativa del régimen transitorio.

6.7. Control posterior del laudo

El ejercicio del control difuso tampoco queda fuera de control posterior. Como reiteró la Sentencia 1045/2026 del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.° 01754-2024-PA/TC (fundamentos jurídicos 2–5), el recurso de anulación constituye, como regla, la vía específica para cuestionar judicialmente los laudos, mientras que el amparo arbitral conserva carácter excepcional. Entre los supuestos excepcionales reconocidos por la doctrina de María Julia se encuentra precisamente el ejercicio indebido del control difuso.

Por esa razón, un tribunal que decidiera inaplicar al caso concreto la regla de sustitución debería motivar de manera especialmente rigurosa: i) cuál es la norma exacta sometida a control; ii) por qué resulta aplicable y decisiva; iii) cuál es el término contractual afectado; iv) por qué no existe una interpretación conforme; v) cuáles son las alternativas menos restrictivas relevantes para el juicio de necesidad; y vi) cuál es el perjuicio claro y directo que se produciría con su aplicación.

VII. Conclusiones

Primera. La creación del REGAJU y la exigencia de estándares mínimos para que una institución pueda administrar arbitrajes en contratación pública persiguen una finalidad constitucionalmente legítima. El cuestionamiento formulado en este trabajo no se dirige contra la existencia del registro ni contra la potestad estatal de supervisar a las instituciones arbitrales, sino contra la aplicación automática de su efecto habilitante a convenios arbitrales celebrados bajo la Ley N.° 30225.

Segunda. La designación de una institución arbitral no constituye un elemento meramente administrativo o accesorio del contrato. La elección del centro determina, entre otros aspectos, el reglamento aplicable, los mecanismos de designación y recusación de árbitros, la secretaría arbitral, los costos y determinadas reglas procedimentales. Por ello, cuando dicha elección fue válidamente incorporada a un contrato celebrado bajo la legislación anterior, integra prima facie el contenido contractual protegido por el artículo 62 de la Constitución.

Tercera. La teoría de los hechos cumplidos no resuelve por sí sola el problema constitucional. Aun cuando una norma posterior pueda aplicarse a las consecuencias futuras de relaciones jurídicas existentes, ello no excluye el examen específico que exige el artículo 62 cuando la nueva regulación priva de eficacia a un término previamente pactado. La cuestión central no es, entonces, si el Estado puede imponer nuevos estándares de supervisión, sino si para alcanzar esa finalidad era necesario desplazar automáticamente a la institución arbitral originalmente convenida.

Cuarta. La aplicación del REGAJU a arbitrajes derivados de contratos sometidos a la Ley N° 30225 supera los juicios de finalidad legítima e idoneidad, pero presenta dificultades en el juicio de necesidad. La finalidad de supervisión podía alcanzarse mediante alternativas menos restrictivas, como otorgar a la institución originalmente pactada un plazo de adecuación, establecer una habilitación transitoria condicionada al cumplimiento de los estándares materiales del REGAJU o reservar la sustitución para supuestos de incumplimiento objetivo, imposibilidad o pérdida de habilitación. Incluso si la sustitución fuera indispensable, podían establecerse mecanismos neutrales para la designación de la nueva institución. El régimen de 2015 constituye, además, un antecedente regulatorio que demuestra que el ordenamiento peruano ya ha utilizado soluciones transitorias destinadas a preservar convenios arbitrales previamente celebrados.

Quinta. Antes de recurrir al control difuso, corresponde privilegiar una interpretación conforme con la Constitución que preserve, en la mayor medida posible, tanto la finalidad pública del REGAJU como la eficacia de los convenios arbitrales preexistentes. Si esa lectura no fuera jurídicamente posible y la aplicación de la regla posterior produjera una afectación constitucional concreta, el tribunal arbitral podría evaluar el ejercicio del control difuso dentro de los parámetros establecidos por el precedente María Julia: que la norma resulte aplicable y decisiva para el caso, que no exista una interpretación conforme y que se produzca un perjuicio claro y directo.

Sexta. El control difuso no supone declarar inconstitucional al REGAJU ni habilitar de manera general a una institución no inscrita; sus efectos se limitan al caso concreto. A la fecha de elaboración de este artículo, no se ha identificado un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que haya resuelto específicamente esta cuestión, por lo que la solución propuesta constituye una tesis jurídica construida a partir de la jurisprudencia general sobre libertad contractual, proporcionalidad y control difuso arbitral.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Ley N.° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas. (2024, 24 de junio). Diario Oficial El Peruano; Decreto Supremo N.° 009-2025-EF, Reglamento de la Ley N.° 32069. (2025, 22 de enero). Ministerio de Economía y Finanzas. https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/6401561-009-2025-ef

[2] Decreto Supremo N.° 009-2025-EF, Reglamento de la Ley N.° 32069. (2025, 22 de enero). Ministerio de Economía y Finanzas, Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria, numeral 10. https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/6401561-009-2025-ef; Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes. (2026a, 18 de febrero). Comunicado N.° 002-2026-OECE: Obligatoriedad del REGAJU para la administración de arbitrajes y JPRD, numeral 3. https://www.gob.pe/institucion/oece/noticias/1355568-comunicado-n-002-2026-oece

[3] Decreto Supremo N.° 001-2026-EF. (2026, 8 de enero). Ministerio de Economía y Finanzas. https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/7601483-001-2026-ef; Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes. (2026b, 17 de julio). Directiva N.° 004-2025-OECE/CD, versión 2, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 201-2026-OECE/PRE. https://www.gob.pe/institucion/oece/normas-legales/8440896-004-2025-oece-cd-v-2

[4] Ley N.° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas. (2024, 24 de junio). Diario Oficial El Peruano.

[5] Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes. (2026b, 17 de julio). Directiva N.° 004-2025-OECE/CD, versión 2, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 201-2026-OECE/PRE. https://www.gob.pe/institucion/oece/normas-legales/8440896-004-2025-oece-cd-v-2

[6] Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes. (2026a, 18 de febrero). Comunicado N.° 002-2026-OECE: Obligatoriedad del REGAJU para la administración de arbitrajes y JPRD. https://www.gob.pe/institucion/oece/noticias/1355568-comunicado-n-002-2026-oece

[7] Tribunal Constitucional del Perú. (2004, 4 de agosto). Sentencia recaída en el Expediente N.° 02185-2002-AA/TC. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02185-2002-AA.pdf

[8] Tribunal Constitucional del Perú. (2004, 23 de septiembre). Sentencia recaída en el Expediente N.° 00003-2004-AI/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00003-2004-AI.pdf

[9] Tantaleán Odar, R. M. (2012). Los vaivenes de la santidad contractual: Entre los artículos 62.º de la Constitución Política y 1355.º del Código Civil. Derecho y Cambio Social, 9(27), 1–33. https://www.derechoycambiosocial.com/revista027/Los_vaivenes_de_la_santidad_contractual.pdf

[10] Tribunal Constitucional del Perú. (2004, 30 de enero). Sentencia recaída en el Expediente N.° 02670-2002-AA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02670-2002-AA.html

[11] Landa Arroyo, C. (2014). La constitucionalización del Derecho Civil: El derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites. THEMIS Revista de Derecho, (66), 309–327. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12702

[12] Decreto Legislativo N.° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. (2008, 28 de junio). Diario Oficial El Peruano.

[13] Ortiz Gaspar, D. A. (2025, 1 de julio). El convenio arbitral en los contratos públicos y el rol del procurador público en su redacción. Enfoque Derecho. https://enfoquederecho.com/el-convenio-arbitral-en-los-contratos-publicos-y-el-rol-del-procurador-publico-en-su-redaccion/

[14] Tribunal Constitucional del Perú. (2016, 12 de enero). Sentencia recaída en el Expediente N° 00006-2012-PI/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/00006-2012-AI.pdf

[15] Tribunal Constitucional del Perú. (2021, 7 de enero). Sentencia recaída en el Expediente N° 00007-2020-PI/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/00007-2020-AI.htm

[16] Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes, Dirección Técnico Normativa. (2026, 10 de marzo). Opinión N.° D000024-2026-OECE-DTN. https://www.gob.pe/institucion/oece/informes-publicaciones/7856376-opinion-n-d000024-2026-oece-dtn

[17] Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes. (2026a, 18 de febrero). Comunicado N° 002-2026-OECE: Obligatoriedad del REGAJU para la administración de arbitrajes y JPRD. https://www.gob.pe/institucion/oece/noticias/1355568-comunicado-n-002-2026-oece

[18] Landa Arroyo, C. (2014). La constitucionalización del Derecho Civil: El derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites. THEMIS Revista de Derecho, (66), 309–327. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12702

[19] Decreto Supremo N.° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley N° 30225. (2015, 10 de diciembre). Ministerio de Economía y Finanzas. https://www.mef.gob.pe/contenidos/servicios_web/conectamef_quechua/pdf/normas_legales_2012/NL20151210.pdf

[20] Tribunal Constitucional del Perú. (2025, 18 de noviembre). Sentencia recaída en el Expediente N° 01902-2023-PA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2025/01902-2023-AA.html

[21] Decreto Supremo N° 009-2025-EF, Reglamento de la Ley N.° 32069. (2025, 22 de enero). Ministerio de Economía y Finanzas. https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/6401561-009-2025-ef; Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes. (2026a, 18 de febrero). Comunicado N.° 002-2026-OECE: Obligatoriedad del REGAJU para la administración de arbitrajes y JPRD. https://www.gob.pe/institucion/oece/noticias/1355568-comunicado-n-002-2026-oece

[22] Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. (2008, 28 de junio). Diario Oficial El Peruano.

[23] Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. (2008, 28 de junio). Diario Oficial El Peruano.

[24] Bustamante Alarcón, R. (2019). El control difuso en sede arbitral: Los parámetros constitucionales que se deben seguir según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Forseti. Revista de Derecho, 7(10), 93–115. https://doi.org/10.21678/forseti.v0i10.1101

[25] Tribunal Constitucional del Perú. (2011, 21 de septiembre). Sentencia recaída en el Expediente N.° 00142-2011-PA/TC (caso María Julia). https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.html

[26] Ley N° 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional. (2021, 23 de julio). Diario Oficial El Peruano. https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Boletin_de_Normas_Legales/NL20210723.pdf

[27] Tribunal Constitucional del Perú. (2026, 25 de junio). Sentencia 1045/2026, recaída en el Expediente N° 01754-2024-PA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2026/01754-2024-AA.html

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La entrada Blogger | Sol Huanca: Entrevista de presentación – Litis Arbitral se publicó primero en Enfoque Derecho | El Portal de Actualidad Jurídica de THĒMIS.

Por Sharon Quispe Armaulía,

abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con formación especializada en Corporate Compliance por la Universidad de Lima.

    1. Introducción

Tras varios años de vigencia de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), podría parecer razonable asumir que determinadas cuestiones vinculadas al funcionamiento cotidiano de las sociedades se encuentran suficientemente reguladas. Sin embargo, la práctica societaria no deja de sorprendernos al colocar, nuevamente sobre la mesa, supuestos pasibles de ser abordados desde distintas perspectivas: la interpretación de la norma, la opinión doctrinal y la decisión adoptada por el Tribunal Registral.

    2. La representación del accionista en la S.A.C.: marco normativo

Antes de abordar la regulación de la representación del accionista en la junta general, resulta necesario precisar qué debe entenderse por representación en el ámbito jurídico. Esta figura permite que una persona intervenga en un acto jurídico en lugar de otra, produciendo sus efectos en la esfera jurídica del representado. En ese sentido, se ha señalado que “La representación es aquella actuación, por la cual una persona sustituye a otra en la celebración de un acto jurídico. El representante manifiesta su voluntad por cuenta y en interés del representado” (Cerna Hilario y Aguirre Bazán, 2023, p. 169). Entre las normas que regulan la junta general de accionistas para todas las formas societarias, se encuentra el artículo 122 de la LGS, norma que regula quién puede representar al accionista con derecho a participar en una junta general, las formalidades para acreditar dicha representación, el plazo para la presentación del poder y el carácter revocable de este.

Siguiendo las reglas de ese artículo, en una sociedad “X”, si “A” (accionista con derecho a participar en una junta general) decidiese ser representado por “B”, este último podría ser cualquier persona, siempre y cuando en el estatuto de la sociedad no se estableciera que la representación solo puede ser ejercida por otro accionista, director o gerente de la misma sociedad. Además de ello, el poder de representación de “B” debe ser formulado por escrito por cada junta que represente a “A”, salvo que su poder haya sido otorgado vía escritura pública. Adicional a ello, la sociedad deberá tomar conocimiento del poder otorgado a “B” con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora prevista para la celebración de la junta. No obstante, “A” mantiene la posibilidad de asistir personalmente a dicha junta, en cuyo caso, el poder conferido a “B” será revocado, tratándose de un poder especial, o suspendido, tratándose de un poder otorgado por escritura pública.

Pese a ello, como se es de conocimiento, existen ciertas normas que regulan de forma específica el funcionamiento de las sociedades anónimas cerradas y convierten al artículo 122 en una norma de carácter supletorio para este tipo de sociedades. Tal es así que, planteando una lógica inversa, el artículo 243 de la LGS cambia los lineamientos anteriormente descritos en materia de representación, cuyas formalidades se complementan con una lectura del artículo 75 del Reglamento del Registro de Sociedades.

Siguiendo con el ejemplo anterior, según ambas disposiciones, si “A” decidiese ser representado por “B” en una junta general de accionistas en una sociedad anónima cerrada, en principio este último tendría que tener la condición de accionista en dicha sociedad, ser su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado, salvo que en el estatuto de la sociedad se extienda la capacidad de representación a otras personas. Para el primer supuesto, si “B” tiene la condición de accionista, es su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado, es necesario que en el acta de la junta o en la lista de asistentes de esta se deje constancia de la relación de parentesco que lo vincula con “A”.

Para el segundo supuesto, si “B” no se encontrara en el supuesto anterior y el estatuto de la sociedad extiende el poder de representación a otras personas, bastaría con que en el acta o en la lista de asistentes se anote que el representante cumple con lo establecido en el estatuto. En defecto de tal indicación, puede presentarse una constancia del gerente general que indique que “B” cumple con lo dispuesto en el estatuto, la cual se acompañará al documento correspondiente.

      3. Resolución No. 3217-2026-SUNARP-TR

Hasta este punto del análisis, podría parecer que los supuestos fácticos relativos a la representación de accionistas en las sociedades anónimas cerradas cuentan con una solución previsible: la regla es la limitación de la representación, mientras que la excepción es la extensión del poder a otras personas sujeta a las condiciones previstas en el estatuto. Regulación que guarda concordancia con las características propias de la sociedad anónima cerrada, cuya estructura se distingue por la participación de un número reducido de accionistas y por la relación de confianza que suele existir entre estos.

La cuestión adquiere mayor complejidad cuando nos encontramos frente a redacciones estatutarias de sociedades anónimas cerradas que disponen lo siguiente: “la sociedad se rige, en materia de junta general, por lo dispuesto en los artículos 113 al 151 y 243 al 246 de la Ley General de Sociedades” (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, 2026). Al respecto, entonces, cabe preguntarse qué regla predomina, la regla impuesta por el artículo 122, la lógica inversa del artículo 243 o una lectura conjunta de ambos artículos: la solución deja de ser clara.

La postura del Tribunal Registral al respecto, a propósito del caso abordado en la Resolución No. 3217-2026-SUNARP-TR, fue la siguiente:

 (…) el estatuto no hace referencia expresa a una representación amplia por lo que tratándose de una sociedad anónima cerrada deben aplicarse las reglas para dicho tipo societario dentro de las cuales se encuentra la restricción de la representación. Por lo que se desestiman los argumentos del apelante (el subrayado y énfasis es mío). (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, 2026)

Para llegar a dicha conclusión, el análisis del caso abordado se centró en el desglose de las reglas contempladas en el artículo 243 de la LGS.

Por un lado, el Tribunal analizó si en el caso existió alguna indicación de la condición de accionista del representante o del vínculo de parentesco entre este y el accionista representado. Sobre este punto, el Tribunal determinó que no se cumplió con los requisitos legales, siendo pertinente destacar dos aspectos relevantes que, más allá de las particularidades del caso concreto, deberían ser considerados por las sociedades en situaciones futuras.

Primero, para el Tribunal Registral, no basta con que en el acta de la junta general se deje constancia de que una persona ejerce la representación de determinados accionistas. Resulta igualmente necesario precisar la calidad en la que interviene dicha persona, es decir, si lo hace en su condición de accionista o en virtud de alguno de los vínculos de parentesco expresamente previstos en el artículo 243. Segundo, el Tribunal no puede realizar presunciones de vínculos de parentesco por la mera coincidencia de apellidos entre el representante y los representados. Dicho hecho no será valorado como prueba suficiente para acreditar el cumplimiento del artículo 243.

Por otro lado, habiendo fallado el análisis anterior, el Tribunal pasó a examinar si el estatuto de la sociedad extendía la representación a otras personas distintas de las previstas en la ley. Sobre este punto, el Tribunal señaló lo siguiente:

(…) se advierte que su artículo 5 establece que la sociedad se rige, en materia de junta general, por lo dispuesto en los artículos 113 al 151 y 243 al 246 de la Ley General de Sociedades, sin incorporar disposición expresa que amplíe los supuestos de representación previstos en el citado artículo 243. En consecuencia, la representación de los accionistas únicamente podía recaer en otro accionista, su cónyuge, ascendiente o descendiente en primer grado (el subrayado y énfasis es mío). (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, 2026)

Ahora bien, la exigencia de una “disposición expresa” en el estatuto adquiere especial relevancia pues permite advertir que la problemática de la representación de accionistas, en las sociedades anónimas cerradas, no se basa en determinar quiénes pueden representar legalmente a un accionista conforme a la norma específica prevista en la Ley General de Sociedades. Por el contrario, el centro de la discusión recae en qué medida la autonomía estatutaria puede ampliar dichos supuestos y cuáles son los límites que el propio Tribunal Registral reconoce para ello.

        4. Extensión de la representación del accionista: criterios para la interpretación del estatuto

La segunda oración del artículo 243 de la LGS señala textualmente que: “(…). El estatuto puede extender la representación a otras personas” (Ley General de Sociedades, 1997). Esta disposición reconoce la posibilidad de que el estatuto de una sociedad anónima cerrada amplíe el ámbito subjetivo de quienes pueden ejercer la representación de los accionistas en las juntas generales, apartándose así de la regla general prevista en el propio artículo.

Sin embargo, la norma no establece, ni tendría por qué hacerlo, una fórmula específica de cómo debe plasmarse dicha extensión en el estatuto. En ese contexto, corresponde al registrador, en ejercicio de su función de calificación registral, examinar el contenido de la cláusula estatutaria cuando, con ocasión de la presentación de un acto societario cuya inscripción se solicita, resulte necesario determinar si la persona que intervino en representación de un accionista se encontraba efectivamente legalmente facultada para hacerlo.

En el desarrollo de dicha labor, el registrador puede encontrarse ante supuestos en los que la redacción estatutaria no permita determinar con claridad si se ha producido una verdadera extensión de la representación o si, por el contrario, la cláusula se limita a reproducir el régimen de representación previsto por la propia norma legal.

En la calificación registral de la representación de los accionistas en una sociedad anónima cerrada, el registrador debe considerar la naturaleza particular de esta forma societaria, en la que adquiere especial relevancia el elemento personal. Tal es así que el artículo 243 de la Ley General de Sociedades estableció un régimen especial para la representación en junta general de la S.A.C., cuya regulación encuentra fundamento precisamente en el carácter cerrado de esta modalidad societaria.

De igual forma, autores como Córdova concuerdan, al respecto, con que “por creación de una sociedad anónima cerrada se entiende a la formación por un grupo reducido de personas (según la norma de 2 hasta 20 personas), las cuales tienen un vínculo amical o familiar, pueden ser además personas naturales o jurídicas” (2025, p. 34). Al respecto, el Tribunal Registral, en la Resolución No. 1882-2009-SUNARP-TR-L, ratifica dicha idea señalando que la regulación contemplada en el artículo 243 responde a que la S.A.C. se encuentra estructurada para un grupo reducido de personas, en el que, aun tratándose de una sociedad de capitales, adquiere relevancia el elemento personal propio de las sociedades de personas (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, 2009).

Por ello, si bien el carácter cerrado de las sociedades anónimas cerradas no debe ser entendido como una restricción absoluta de la representación, pues el propio artículo 243 permite que el estatuto la extienda a otras personas, sí constituye un elemento que debe ser tomado en consideración al momento de determinar el alcance de la representación al momento de la calificación registral.

En ese sentido, resulta pertinente examinar algunas fórmulas de redacción que podrían encontrarse en los estatutos de una sociedad anónima cerrada y analizar, a partir de su redacción, si estas permiten considerar válidamente extendida la representación del accionista en los términos previstos por el artículo 243 de la LGS; o si, por el contrario, resultan ambiguas y, por tanto, no permiten dicha extensión.

Un primer supuesto de cláusula estatutaria estaría constituido por una redacción que establezca: “El accionista podrá ser representado por cualquier persona que designe”. En este caso, dicha disposición puede ser entendida como una ampliación estatutaria de las personas facultadas para ejercer la representación bajo el amparo de la facultad reconocida por el artículo 243 de la Ley General de Sociedades. Como se analizó anteriormente, la norma permite que el estatuto extienda la representación a personas distintas de aquellas expresamente contempladas en ella. Bajo esta interpretación, la cláusula, aun cuando extienda de manera amplia las posibilidades de representación, podría superar la calificación registral, siempre que el registrador entienda que la expresión “cualquier persona” constituye una habilitación estatutaria válida que guarda coherencia con el régimen previsto en el artículo 243 de la Ley General de Sociedades.

Un segundo supuesto estaría constituido por la redacción que señale: “El accionista podrá ser representado por una persona de su confianza, sea o no accionista”. En este supuesto, la disposición estatutaria podría ser admitida en tanto el artículo 243 de la Ley General de Sociedades reconoce expresamente la posibilidad de que el estatuto extienda la representación a otras personas. De este modo, se resalta que el hecho de que el representante no tenga la calidad de accionista no constituye, por sí mismo, un impedimento para el ejercicio de la representación, siempre que la cláusula sea entendida como una ampliación estatutaria de las personas legitimadas para representar al accionista.

En un tercer supuesto podría plantearse una cláusula según la cual: “El accionista podrá ser representado por abogados, contadores u otros profesionales”. Esta disposición también resulta válida dado que el estatuto puede ampliar el ámbito subjetivo de la representación previsto legalmente. La referencia a determinadas profesiones no contradice, por sí misma, el régimen del artículo 243 de la Ley General de Sociedades.

Una cuarta cláusula que establezca que “El accionista podrá participar personalmente o mediante representante” merece una consideración distinta. Si bien la disposición reconoce correctamente las dos formas de participación en la junta general, su formulación resulta insuficiente para determinar quiénes se encuentran facultados para ejercer la representación. Con el uso del término “mediante representante” no queda claro si la representación recaerá, por un lado, en otro accionista de la sociedad, en el cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado del accionista o si, por el otro lado, se reconoce la legitimidad para que cualquier tercero represente al accionista sin importar su condición.

En tal sentido, cuando la cláusula estatutaria admita más de una interpretación razonable respecto de su alcance, deberá preferirse aquella que resulte compatible con la naturaleza cerrada de la sociedad, antes analizada. Por tanto, ante la duda respecto de si una disposición estatutaria ha pretendido ampliar el ámbito subjetivo de la representación, no corresponderá al registrador considerar dicha ampliación como válida, sino que deberá prevalecer el régimen de representación restrictivo previsto en el artículo 243 de la LGS.

Por su parte, una quinta cláusula que señale: “La representación se regirá por el artículo 122 de la Ley General de Sociedades” plantea un problema de especial relevancia. La remisión expresa a la regulación de la representación abordada en el artículo 122 no resultaría suficiente para desplazar el régimen especial previsto para las sociedades anónimas cerradas. Toda vez que dicha redacción resulta de igual forma ser ambigua al contemplar dos reglas bajo su regulación, por un lado, el que cualquier persona represente al accionista y, por otro lado, que la representación solo pueda ser ejercida por otro accionista, director o gerente de la misma sociedad si el estatuto lo dispusiese de tal forma. Por ello, una cláusula de esta naturaleza no sería suficiente para avalar una extensión de la representación en los términos del artículo 243 de la LGS.

Un supuesto diferente se presenta en un sexto supuesto en el que se señale: “Además de las personas previstas en la ley, podrán representar al accionista sus hermanos”. Esta cláusula podría ser admitida, pues constituye precisamente una manifestación de la facultad que el artículo 243 de la Ley General de Sociedades reconoce al estatuto para ampliar las personas que pueden representar al accionista. Así, no solo se reconocería como representantes, dentro del círculo familiar del accionista, a su cónyuge, ascendiente o descendiente en primer grado, sino también a sus hermanos. En este caso, la inclusión de los hermanos no supone desconocer la regla legal, sino complementarla mediante una previsión estatutaria.

También podría establecerse como séptimo supuesto una cláusula que disponga que “La sociedad se rige, en materia de junta general, por lo dispuesto en los artículos 113 al 151 y 243 al 246 de la Ley General de Sociedades”, cláusula que fue objeto de análisis bajo la Resolución No. 3217-2026-SUNARP-TR. Esta formulación genera incertidumbre respecto de la regla aplicable, pues no permite establecer si debe prevalecer lo dispuesto por el artículo 122, la lógica inversa que se desprende del artículo 243 o una interpretación conjunta de ambas disposiciones. No obstante, como solución se plantea los mismos argumentos usados en un anterior supuesto: ante la ambigüedad deberá prevalecer el régimen de representación restrictivo previsto en el artículo 243 de la LGS concordante con la naturaleza cerrada de la sociedad.

De igual forma en un octavo supuesto que señale que “La representación se regirá por los artículos de la Ley General de Sociedades” la solución sería la misma que en el caso anterior. Si bien la cláusula no señala expresamente los artículos que regulan la representación, su remisión a la LGS implica sujetarse a las disposiciones que esta contempla sobre dicha materia. En ese sentido, se trata únicamente de una forma distinta de expresar la misma regla, por lo que corresponde aplicar la solución antes desarrollada.

De las cláusulas expuestas se deja entrever que si bien la decisión del Tribunal Registral en la Resolución No. 3217-2026-SUNARP-TR es coherente con las soluciones aquí esbozadas, lo cierto es que la argumentación de la cual se basaron no. El Tribunal sustentó su decisión en la inexistencia de una cláusula estatutaria con referencia expresa a la representación amplia por lo que la restricción de la representación debía aplicarse. Lo cierto es que es necesario cuestionar dicha interpretación que se le da al artículo 243 de la LGS.

Del análisis efectuado de dicho artículo, se advierte que su texto no exige que la extensión de la representación conste mediante una “referencia expresa”, sino que se limita a permitir que el estatuto amplíe el ámbito de personas facultadas para representar al accionista. En consecuencia, exigir a las sociedades anónimas cerradas la incorporación de una cláusula que establezca de manera expresa dicha extensión supondría imponer una formalidad que no se desprende de la disposición legal y que, además, podría contradecir la voluntad estatutaria de los accionistas y generar obstáculos innecesarios para el funcionamiento de la sociedad.

Tal como comparte Abramovich, la redacción de la representación de accionistas en las sociedades anónimas cerradas cobra de vital importancia puesto que redacciones con desconocimiento de la ley o ausencia de una disposición expresa respecto al tema causará que se elimine “(…) la posibilidad de darle representación a un tercero completamente ajeno a la sociedad o que no sea pariente directo o cónyuge del accionista” (2011, pp. 142). Queda, sin embargo, para un análisis posterior determinar si la representación indebida de un accionista implica considerarlo como ausente y si ello podría generar una eventual invalidez de los acuerdos por defectos de quórum o de las mayorías exigidas.

    5. Conclusiones

En conclusión, únicamente cuando la representación de un accionista en una S.A.C. haya sido otorgada conforme a las exigencias legales y estatutarias podrá considerarse válidamente ejercido el derecho de representación, produciendo efectos respecto del accionista representado y de los acuerdos adoptados por la junta general. De este modo, ante cualquier duda sobre el alcance de la cláusula estatutaria, deberá prevalecer la interpretación que respete el carácter cerrado de esta modalidad societaria.

6. Referencias bibliográficas

Ackerman, D. (2011). El derecho de asistencia y representación en la junta general de accionistas de la sociedad anónima. THĒMIS-Revista de Derecho, (59), 137–144.

Cerna Hilario, M. F. S., & Aguirre Bazán, L. A. (2023). El derecho de representación y el registro de poder en juntas generales en la región La Libertad, 2021. Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho, (57), 167–180.

Congreso de la República. (1997). Ley General de Sociedades. Ley N.º 26887. DO:  Diario Oficial El Peruano.

Córdova Sotelo, C. A. (2025). Constitución de sociedad anónima cerrada y su relación con el capital social, distrito de Ica–2023 [Tesis de maestría, Universidad Nacional Federico Villarreal]. Repositorio Institucional de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). (2009). Resolución N.º 1882-2009-SUNARP-TR-L. DO:  Diario Oficial El Peruano.

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). (2026). Resolución N.° 3217-2026-SUNARP-TR. DO:  Diario Oficial El Peruano.

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Editorial escrito por Enfoque Derecho

1. INTRODUCCIÓN

Cuando el Estado participa en grandes proyectos de infraestructura, debe encontrar un equilibrio entre la protección del interés público y el cumplimiento de los compromisos asumidos frente a los particulares. Esta tensión resulta especialmente relevante cuando, ante cambios en las circunstancias o cuestionamientos al proyecto, decide modificar o poner fin a un contrato previamente celebrado. En este escenario, surge una cuestión central: ¿hasta dónde puede actuar el Estado en función del interés público sin afectar la seguridad jurídica de una inversión?

Esta problemática se refleja en el caso Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. v. República del Perú, relacionado con el proyecto del Nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero, en Cusco. En 2014, el Estado peruano celebró un contrato de concesión para la construcción y operación del aeropuerto; sin embargo, en 2017 decidió ponerle fin unilateralmente, alegando razones de interés público. Esta decisión generó una controversia que posteriormente fue sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en la que se discutió si la actuación estatal había respetado las obligaciones asumidas frente a la inversión.

El caso resulta relevante no solo por sus consecuencias económicas para el Estado peruano, sino también por las cuestiones que plantea respecto de los límites de la actuación estatal, la protección de las inversiones y la responsabilidad internacional del Estado. Finalmente, el tribunal arbitral determinó la responsabilidad del Estado peruano y ordenó el pago de una indemnización que superó los US$ 91 millones.

En este contexto, en el presente editorial, Enfoque Derecho analizará cómo la actuación del Estado en el caso Kuntur Wasi puede incidir en la reputación contractual y la seguridad jurídica cuando una decisión adoptada al amparo del interés público afecta compromisos previamente asumidos. Para ello, se examinarán los principales antecedentes de la controversia, los argumentos de las partes y los criterios empleados por el tribunal arbitral, así como las consecuencias derivadas del laudo y de su posterior ejecución.

2. ANTECEDENTES DEL CASO KUNTUR WASI

El caso Kuntur Wasi surge de la necesidad de contar con una nueva infraestructura aeroportuaria que permitiera atender el creciente flujo turístico de Cusco, una actividad de gran relevancia económica tanto para la región como para el país. En este contexto, la construcción del Aeropuerto Internacional de Chinchero se planteó como una alternativa ante las limitaciones del entonces Aeropuerto Internacional Velasco Astete y como un proyecto de interés público para el Estado.

Sin embargo, durante el desarrollo del proyecto surgieron cuestionamientos sobre las condiciones de ejecución de la concesión y sobre si estas resultaban favorables para el Estado peruano. Estas controversias, vinculadas principalmente con los términos financieros y contractuales del proyecto, dieron lugar a un conflicto entre el Estado y la concesionaria Kuntur Wasi que posteriormente fue sometido a arbitraje internacional.

2.1. El proyecto del Aeropuerto Internacional de Chinchero

El Aeropuerto Internacional de Chinchero constituye un proyecto de infraestructura aeroportuaria ubicado en el distrito de Chinchero, provincia de Urubamba, departamento de Cusco. El proyecto contempla un aeropuerto con capacidad para recibir más de 7,5 millones de pasajeros al año, lo que lo posiciona como una de las principales obras de infraestructura aeroportuaria del país (Infobae, 2024)^[1]. Sus antecedentes se trasladan al 11 de octubre de 2001, fecha en la que el Estado peruano planteó su construcción mediante la Ley N.° 27528, a partir de la evaluación realizada al entonces Aeropuerto Internacional Velasco Astete, conocido como “Aeropuerto Cusco”. En dicha evaluación se identificaron diversas limitaciones geográficas y de capacidad que restringían las posibilidades de operación y expansión del aeropuerto existente (CIADI, 2023)^[2].

En consecuencia, la construcción de un nuevo aeropuerto fue considerada una medida necesaria para atender las limitaciones identificadas y responder al crecimiento de la demanda aeroportuaria en la región. En este contexto, el proyecto fue declarado de necesidad y utilidad pública, así como de la más alta prioridad para el Estado. Posteriormente, el 2 de febrero de 2010, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitó a PROINVERSIÓN el inicio del proceso de convocatoria destinado a otorgar, mediante un esquema de concesión, la construcción y operación del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero (Ministerio de Transportes y Comunicaciones).

Para 2017, la vigencia y relevancia del proyecto del Aeropuerto Internacional de Chinchero se encontraban respaldadas por diversas declaraciones de autoridades estatales. Tanto el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) como el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR) reafirmaron la continuidad del proyecto y resaltaron su importancia para el desarrollo de la región. En particular, se sostenía que sus beneficios trascenderían el ámbito estrictamente económico, al proyectarse también efectos favorables en términos de desarrollo social. En este sentido, se estimaba que la concesión generaría aproximadamente USD 63 mil millones en beneficios durante sus 40 años de vigencia, además de contribuir a la creación de alrededor de 2 500 puestos de trabajo durante las etapas de construcción y operación (CIADI, 2023).

2.2. El contrato de concesión

Para la ejecución del proyecto, resultaba necesario llevar a cabo un proceso de selección destinado a otorgar la concesión para la construcción y operación del nuevo aeropuerto. Sin embargo, la estructuración del proyecto presentó diversas dificultades, entre ellas su falta de viabilidad bajo un esquema autosostenible, lo que llevó a PROINVERSIÓN a modificar su estructura financiera y plantearlo como una Asociación Público-Privada (APP) cofinanciada. Bajo este nuevo esquema, el Estado asumiría parte del financiamiento del proyecto mediante mecanismos de cofinanciamiento vinculados al avance y ejecución de las obras (CIADI, 2023).

En este contexto, el 7 de julio de 2011, Corporación América y Andino Investment Holding S.A.A. (“Andino”) constituyeron el Consorcio Kuntur Wasi, de conformidad con las leyes peruanas, con el propósito de participar en el proceso de selección para la concesión del Aeropuerto Internacional de Chinchero. Posteriormente, en abril de 2014, el Consorcio Kuntur Wasi fue adjudicatario del proyecto, al ser considerado un postor calificado del concurso, con una propuesta de inversión de aproximadamente USD 658 millones (CIADI, 2023; Perú 21, 2025^[3]).

Entre los principales términos del Contrato de Concesión, se regularon aspectos como la responsabilidad contractual, periodo de duración del contrato, situaciones de incumplimiento. De tal manera, la cláusula segunda estableció que Kuntur Wasi, en su naturaleza jurídica de concesionario, tendría a su cargo el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del Aeropuerto Internacional de Chinchero (PROINVERSIÓN, 2014)^[4]. Asimismo, el contrato estableció un plazo máximo de cinco años para la ejecución de las obras del aeropuerto, mientras que las obras iniciales de movimiento de tierras debían culminar en un plazo máximo de dos años desde la suscripción del contrato. En caso de retrasos atribuibles al Estado, el plazo de la concesión podía ampliarse proporcionalmente al periodo de demora; sin embargo, si Kuntur Wasi excedía los plazos establecidos en el Estudio Definitivo de Ingeniería (EDI) y la demora superaba los 12 meses, el Estado podía resolver el contrato por incumplimiento (CIADI, 2023).

Otro aspecto relevante del contrato fue el esquema de financiamiento previsto para la construcción y operación del aeropuerto. En la primera subetapa de construcción, correspondiente principalmente a las obras de movimiento de tierras, el Estado brindaría asistencia financiera mediante el mecanismo de Pago por Obras (PPO), con un monto máximo de USD 121 032 679, cuyos desembolsos se efectuarán de manera periódica de acuerdo con el avance de las obras certificado por OSITRAN. Para las obras posteriores, se estableció el mecanismo de Pago por Avance de Obra (PAO), mediante el cual Kuntur Wasi financiará inicialmente los trabajos y el Estado reembolsará parte de dichos costos una vez que el aeropuerto entrase en operación, a través de pagos trimestrales durante un periodo de 15 años, hasta alcanzar el Fondo de Pagos del PAO (FPAO) de USD 264 758 697 (CIADI, 2023). Además, Kuntur Wasi debía acreditar el denominado “Cierre Financiero” antes del inicio de las obras, demostrando que contaba con los recursos necesarios para ejecutar el proyecto, ya fuera mediante capital propio o mediante financiamiento de terceros. De esta manera, el contrato distribuyó las responsabilidades financieras entre el concesionario y el Estado, combinando obligaciones de financiamiento privado con mecanismos de cofinanciamiento público.

No obstante, los términos no se limitaron únicamente al aspecto material, también involucraron cuestiones formales como la resolución de la relación contractual. De acuerdo al contrato proporcionado por PROINVERSIÓN (2014), se establece que para tener como terminado el contrato se puede estar ante un supuesto de fin de plazo, por mutuo acuerdo, por incumplimiento del concesionario o concedente, por casos de fuerza mayor o caso fortuito y por decisión unilateral del concedente.

En lo que respecta a la culminación unilateral de la concesión, el contrato establecía como requisito que ésta se sustente en razones de interés público debidamente fundamentadas. Asimismo, dicha decisión debía ser comunicada al concesionario por escrito con una anticipación mínima de seis meses respecto de la fecha prevista para la culminación. Además, la terminación unilateral generaría la obligación del Estado de pagar una indemnización equivalente al monto de la garantía de fiel cumplimiento del Contrato de Concesión vigente al momento de su caducidad.

2.3. La terminación unilateral del contrato

En 2017, el Contrato de Concesión celebrado entre el Estado peruano y Kuntur Wasi entró en una etapa de creciente controversia a raíz de las observaciones formuladas por la Contraloría General de la República respecto de la Adenda N.° 1. Estas cuestionaban principalmente las condiciones del financiamiento previsto para el proyecto y generaron dudas sobre la conveniencia de mantener el contrato en los términos acordados (CIADI, 2023).

El 22 de febrero de 2017, la Contraloría emitió un informe preliminar en el que advirtió riesgos relacionados con el adelanto de USD 40 millones previsto en la Adenda N.° 1, debido a que su desembolso se realizaría durante la primera etapa de las obras y mediante una cuenta distinta al fideicomiso. A partir de estas observaciones, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitó la suspensión temporal del Contrato de Concesión, la cual fue acordada con Kuntur Wasi el 2 de marzo de 2017.

Posteriormente, en mayo del mismo año, la Contraloría emitió su informe definitivo, concluyendo que la Adenda N.° 1 no se ajustaba a las normas aplicables a las Asociaciones Público-Privadas y que modificaba las condiciones de competencia establecidas durante el proceso de selección (CIADI, 2023). Tras este informe, surgieron posiciones contrapuestas, inicialmente, el entonces ministro de Transportes y Comunicaciones, Martín Vizcarra, manifestó la voluntad de dejarlo sin efecto; sin embargo, el 23 de mayo de 2017, el entonces presidente Pedro Pablo Kuczynski señaló que el Gobierno buscaría modificar el contrato en lugar de resolverlo, con el propósito de incorporar las observaciones formuladas por la Contraloría y el Congreso.

Finalmente, el 13 de julio de 2017, el Perú notificó formalmente a Kuntur Wasi su decisión “unilateral e irrevocable” de resolver el Contrato de Concesión por razones de interés público. Ese mismo día, el MINCETUR y distintas dependencias del MTC emitieron informes que señalaron que la construcción del Aeropuerto Internacional de Chinchero constituía una obra de interés público, los cuales fueron utilizados como sustento de la decisión estatal (CIADI, 2023). No obstante, posteriormente las Demandantes cuestionaron ante el CIADI que dichos informes demostraran una razón de interés público para resolver el contrato, pues, desde su perspectiva, únicamente acreditaban el interés público en construir el aeropuerto. Debido a que la cláusula 15.5.1 del Contrato de Concesión establecía que la resolución unilateral surtiría efectos seis meses después de su notificación, la terminación del contrato se hizo efectiva el 13 de enero de 2018 (CIADI, 2023).

3. EL ARBITRAJE KUNTUR WASI V. REPÚBLICA DEL PERÚ

3.1. Inicio de la controversia ante el CIADI

Tras la resolución unilateral del Contrato de Concesión, la controversia entre Kuntur Wasi y el Estado peruano fue trasladada al ámbito del arbitraje internacional. El 21 de junio de 2018, las Demandantes presentaron ante el CIADI la Solicitud de Arbitraje, la cual fue registrada oficialmente por la Secretaria General del CIADI el 27 de julio de 2018, de conformidad con el artículo 36(3) del Convenio del CIADI. A partir de dicho registro, se inició el proceso de constitución del Tribunal Arbitral, que quedó definitivamente conformado el 28 de diciembre de 2018, luego del proceso de designación de los árbitros y de la renuncia inicial del árbitro Gaëtan Verhoosel (CIADI, 2023).

La controversia sometida al Tribunal se sustentó principalmente en cuatro instrumentos jurídicos: el Contrato de Concesión, celebrado el 4 de julio de 2014 y posteriormente modificado mediante la Adenda N.° 1 del 3 de febrero de 2017; el Contrato de Garantía, celebrado en la misma fecha; el Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Perú y Argentina, vigente desde 1996; y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI). Estos instrumentos constituyeron el marco jurídico a partir del cual las Demandantes formularon sus reclamaciones frente al Estado peruano.

3.2. Jurisdicción del tribunal arbitral

La jurisdicción del Tribunal Arbitral constituyó uno de los principales ejes del procedimiento, centrado en la legitimación de las Demandantes y en el alcance del consentimiento otorgado por el Estado a partir del Convenio del CIADI, el TBI Perú-Argentina, el Contrato de Concesión y el Contrato de Garantía. Para resolver las objeciones planteadas por Perú, el Tribunal analizó principalmente la condición de Kuntur Wasi como inversor extranjero (CIADI, 2023)

En primer lugar, el Tribunal examinó el artículo 25(2)(b) del Convenio del CIADI, respecto de la posibilidad de considerar a una sociedad constituida bajo las leyes peruanas como nacional de otro Estado Contratante cuando existe control extranjero. En este caso, consideró que la cláusula 16.6.1(b)(i) del Contrato de Concesión, reforzada por el Contrato de Garantía, constituía evidencia que permitía presumir dicho control. Tras analizar el conjunto de circunstancias del caso, incluyendo la participación de Corporación América en la gestión de Kuntur Wasi y su capacidad de control negativo, el Tribunal concluyó que Perú no logró desvirtuar dicha presunción (CIADI, 2023)

En segundo lugar, respecto del TBI Perú-Argentina, el Tribunal analizó los requisitos de control previstos en el artículo 1(2)(c) y su Protocolo. En ese sentido, determinó que, considerando conjuntamente la participación de Corporación América, su capacidad de control negativo y los demás elementos del caso, Kuntur Wasi se encontraba efectivamente controlada por una persona jurídica argentina y, por tanto, calificaba como inversor protegido por el TBI (CIADI, 2023)

En su Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Determinados Aspectos del Quantum, de 11 de agosto de 2023, el Tribunal rechazó las objeciones planteadas por Perú y determinó que tenía jurisdicción para conocer los reclamos formulados por Kuntur Wasi, al considerar acreditado el control de Corporación América sobre la sociedad peruana (CIADI, 2023)

3.3. Argumentos de Kuntur Wasi y Defensa de la República del Perú

La controversia comprendió diversos aspectos relacionados con el cumplimiento del Contrato de Concesión, la actuación del Estado y las obligaciones derivadas del derecho internacional de inversiones.

Kuntur Wasi, como Demandante, sostuvo que el MTC resolvió el Contrato de Concesión de manera unilateral, intempestiva e injustificada, debido a las presiones políticas generadas tras las observaciones de la Contraloría a la Adenda N.° 1. Alegó además que esta actuación vulneró la buena fe, la doctrina de los actos propios y sus expectativas legítimas, configurando una vulneración del Trato Justo y Equitativo (TJE) previsto en el TBI Perú-Argentina. Asimismo, cuestionó la validez de la resolución estatal y reclamó, entre otros conceptos, el pago del adelanto de USD 40 millones, la compensación por el uso del EDI, el incumplimiento del Contrato de Garantía y una indemnización por daño moral derivado de las investigaciones contra sus ejecutivos (CIADI, 2023)

En contraposición, el Estado peruano sostuvo que actuó conforme al contrato y que la resolución se encontraba amparada en la cláusula 15.5.1, que permitía al Estado resolver unilateralmente por razones de interés público. Argumentó que la necesidad de ejecutar el proyecto y los cuestionamientos a la capacidad de Kuntur Wasi justificaban esta decisión, señalando además que la Adenda N°1 modificaba las condiciones de competencia y que la concesionaria pretendía trasladar al Estado determinados costos financieros mediante el PAO. En materia indemnizatoria, se sostuvo que el contrato limitaba su responsabilidad al reembolso de gastos acreditados y a la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento, excluyendo el lucro cesante, y defendió además la legalidad de las demás actuaciones cuestionadas por Kuntur Wasi (CIADI, 2023)

4.    ANÁLISIS JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La controversia de Kuntur Wasi resulta especialmente relevante porque la responsabilidad del Estado peruano no fue analizada únicamente desde la óptica de un incumplimiento contractual. El Tribunal examinó, por un lado, las obligaciones que el Perú había asumido en el Contrato de Concesión y en el Contrato de Garantía y por otro, las obligaciones internacionales derivadas del Tratado Bilateral de Inversiones entre Argentina y Perú. Esta distinción permitió determinar que una misma actuación estatal, la decisión de terminar unilateralmente la concesión, podía ser jurídicamente cuestionable en planos diferentes. En su decisión de agosto de 2023, el Tribunal concluyó que el Perú incumplió el Contrato de Concesión al terminarlo sin una razón de interés público debidamente fundada y, adicionalmente, vulneró el estándar de trato justo y equitativo y la prohibición de adoptar medidas injustificadas contemplados en el artículo 2(3) del TBI (CIADI, 2023)^[5].

4.1. El interés público como fundamento de la terminación

El punto de partida del análisis fue la cláusula 15.5.1 del Contrato de Concesión. Esta disposición reconocía al concedente la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato, pero condicionaba esa facultad a la existencia de “razones de interés público debidamente fundadas”. Por ello, la discusión no consistía en determinar si el Estado peruano tenía, en abstracto, la potestad de poner fin a la concesión; esa posibilidad estaba expresamente contemplada. La cuestión central era establecer si, en las circunstancias concretas del caso, existía una razón de interés público suficientemente fundada que permitiera ejercerla. El propio Tribunal señaló que las partes coincidían, como mínimo, en que debía existir un interés público real que justificara la terminación; de lo contrario, la resolución sería infundada y constituiría una infracción del contrato.

El Perú sostuvo que su decisión perseguía precisamente un objetivo público: lograr la construcción del Aeropuerto Internacional de Chinchero. Según la defensa estatal, las dificultades surgidas durante la ejecución del proyecto demostraban que Kuntur Wasi no era un socio adecuado para concretarlo. El Tribunal no discutió la importancia pública del aeropuerto; por el contrario, reconoció que su construcción constituía un objetivo prioritario. Lo que no encontró acreditado fue el paso siguiente del razonamiento estatal; que las dificultades existentes permitieran considerar a Kuntur Wasi un concesionario incapaz de ejecutar el proyecto y que, por esa razón, la terminación fuese necesaria. Después de examinar los problemas de financiamiento, la Adenda N°1 y el plazo adicional solicitado para obtener financiamiento, concluyó que el Estado no había probado circunstancias suficientes para calificar al concesionario como un contratista deficiente (CIADI, 2023).

Esta conclusión es importante porque demuestra que la invocación del interés público no funciona, por sí sola, como una justificación ilimitada de la actuación estatal. El Tribunal no negó que el Estado pueda modificar decisiones o adoptar medidas destinadas a proteger objetivos colectivos; lo que exigió fue una conexión razonable entre el objetivo invocado y la medida efectivamente adoptada. Desde la perspectiva del derecho internacional, precisó que la actuación debía responder a un propósito legítimo, apoyarse en estándares jurídicos y guardar correspondencia entre las razones expresadas y la decisión tomada. Por ello, que la construcción del aeropuerto fuera de interés público no significaba automáticamente que también lo fuera la terminación de la concesión. Era precisamente esa segunda afirmación la que debía justificarse.

4.2. El trato justo y equitativo

La controversia adquirió una dimensión internacional a partir del artículo 2(3) del TBI entre Argentina y Perú, que obliga al Estado receptor a asegurar un trato justo y equitativo (TJE) a las inversiones protegidas. Este estándar no impide que un Estado adopte decisiones regulatorias ni significa que todo cambio perjudicial para un inversionista genere responsabilidad internacional. Su importancia radica, más bien, en imponer determinados límites a la forma en que el Estado ejerce sus potestades frente a una inversión protegida, especialmente cuando previamente ha asumido compromisos concretos capaces de generar confianza en el inversionista. En Kuntur Wasi, el Tribunal examinó el TJE atendiendo, entre otros elementos, a la arbitrariedad, la razonabilidad de la conducta estatal y las expectativas legítimas creadas en torno a la ejecución y eventual terminación del contrato (CIADI, 2023).

En este punto, el Tribunal adoptó una posición bastante cuidadosa. No sostuvo que Kuntur Wasi tuviera derecho a exigir que la concesión se mantuviera durante los cuarenta años originalmente previstos sin importar las circunstancias. De hecho, rechazó expresamente que pudiera existir una expectativa legítima de que el contrato jamás sería terminado, pues el propio contrato contemplaba causales de resolución. La expectativa protegida era más concreta, si el Estado decidía utilizar su facultad de terminación unilateral, debía hacerlo conforme a los términos que él mismo había pactado y no de manera arbitraria, irrazonable o injustificada. A ello se sumaba el Contrato de Garantía, que, a juicio del Tribunal, reforzaba la confianza de que el Estado respetaría las condiciones contractuales que regulaban la terminación de la concesión.

La infracción del TJE surgió, entonces, no de la mera decisión de terminar la concesión, sino de la forma en que se produjo esa decisión. El Tribunal observó que Kuntur Wasi había participado en distintos intentos de encontrar una solución al problema del financiamiento, había aceptado la Adenda N.° 1 propuesta por el propio Estado, había consentido la suspensión de determinadas obligaciones y posteriormente había intervenido en nuevas negociaciones. En ese contexto, una medida tan intensa como la terminación unilateral requería una explicación especialmente clara, coherente y sustentada. Al no encontrar esa justificación, el Tribunal consideró que el Perú había actuado de manera abrupta y arbitraria por lo que concluyó expresamente que se había vulnerado el estándar de trato justo y equitativo del TBI (CIADI, 2023).

4.3. Arbitrariedad y razonabilidad de la actuación estatal

El análisis de arbitrariedad constituye uno de los aspectos más relevantes de la decisión porque permitió al Tribunal evaluar no solo la existencia formal de una competencia estatal, sino también la racionalidad de su ejercicio. Para el Tribunal, una actuación estatal puede resultar problemática cuando no responde a un propósito legítimo, cuando se aparta de estándares jurídicos para descansar únicamente en la discrecionalidad, o cuando las razones verdaderas de una medida no coinciden con aquellas que fueron públicamente invocadas. Bajo esta lógica, el control arbitral no se dirigió a sustituir al Estado en la elección de su política aeroportuaria, sino a verificar que una decisión con efectos tan severos sobre una inversión tuviera una justificación jurídicamente reconocible.

La secuencia de acontecimientos tuvo un peso especial en ese análisis. Solo meses antes de la terminación, el Estado había participado en la negociación y suscripción de la Adenda N°1 con el propósito de modificar el esquema de financiamiento del aeropuerto. Posteriormente, su posición cambió y terminó optando por poner fin al vínculo concesional. El Tribunal no afirmó que un Estado esté obligado a mantener indefinidamente una decisión previa, las políticas públicas pueden variar y las autoridades pueden reconsiderar soluciones adoptadas anteriormente. Sin embargo, señaló que cuanto más significativo y reciente fuera ese cambio de posición, mayor importancia adquiría la explicación que lo justificara, especialmente cuando la nueva decisión provocaba la terminación de una concesión pactada por cuarenta años (CIADI, 2023)

Esta ausencia de una explicación adecuada terminó teniendo consecuencias en dos dimensiones del artículo 2(3) del TBI. En primer término, sustentó la violación del deber positivo de otorgar trato justo y equitativo. En segundo lugar, permitió concluir que el Estado incumplió la obligación negativa de abstenerse de adoptar medidas injustificadas que perjudicaran la gestión, mantenimiento, uso, goce o disposición de la inversión. El propio Tribunal señaló que, para las circunstancias particulares del caso, los términos “arbitrario”, “irrazonable” e “injustificado” convergen en la deficiencia fundamental estaba en que una medida extremadamente gravosa para la inversión no había sido respaldada por una justificación suficientemente consistente.

4.4. Incumplimiento contractual y responsabilidad internacional

Uno de los aportes jurídicos más interesantes del caso es la necesidad de diferenciar un incumplimiento contractual de una violación del derecho internacional de las inversiones. Aunque ambos pueden originarse en los mismos hechos, no constituyen categorías equivalentes. El incumplimiento contractual se determina a partir de las obligaciones contenidas en el contrato y del derecho aplicable a éste; en cambio, la responsabilidad internacional exige comprobar la vulneración de una obligación asumida por el Estado en el tratado de inversión. En Kuntur Wasi, el Tribunal realizó ambos análisis separadamente. Así, determinó que el Perú había incumplido el Contrato de Concesión al resolverlo sin una razón de interés público debidamente fundada, y que también había infringido el Contrato de Garantía. Paralelamente, evaluó la conducta estatal conforme al TBI y encontró vulnerados el trato justo y equitativo y la prohibición de medidas injustificadas (CIADI, 2024)^[6].

Esta separación se aprecia con mayor claridad al observar que el Tribunal no acogió todas las reclamaciones contractuales formuladas por Kuntur Wasi. Por ejemplo, concluyó que el Estado no había actuado con dolo o culpa inexcusable; rechazó determinados reclamos vinculados al adelanto, a la restitución de los terrenos, a una supuesta repudiación del contrato y a los daños a la imagen y reputación de la empresa. Esto impide interpretar el laudo como una afirmación general de que toda actuación peruana relacionada con la concesión fue ilícita. La responsabilidad fue delimitada según cada obligación concreta y de acuerdo con el régimen jurídico aplicable a cada pretensión (CIADI, 2024).

La misma cautela debe mantenerse respecto de la alegación de expropiación. Las demandantes formularon un reclamo por expropiación bajo el TBI, pero el Tribunal no declaró que el Perú hubiera expropiado la inversión. Una vez comprobada la vulneración del artículo 2(3), tanto por el incumplimiento del TJE como por la adopción de medidas injustificadas, consideró innecesario pronunciarse sobre los reclamos adicionales de expropiación, plena protección y seguridad y cláusula paraguas. Este detalle resulta esencial para caracterizar correctamente el precedente, la responsabilidad internacional del Perú en Kuntur Wasi se asentó fundamentalmente en el estándar de trato justo y equitativo y en la prohibición de medidas injustificadas, no en una declaración de expropiación.

5.   EL LAUDO ARBITRAL

La decisión de agosto de 2023 resolvió las cuestiones centrales de jurisdicción y responsabilidad y dejó pendientes determinados aspectos relacionados con la cuantificación. El laudo de 9 de mayo de 2024 constituyó la etapa final del procedimiento e incorporó expresamente la decisión anterior. Por esa razón, no se trató de un nuevo examen de la responsabilidad del Perú, sino de la consolidación de las conclusiones ya alcanzadas y de la determinación definitiva de la reparación económica. El Tribunal debía precisar, entre otras cuestiones, la ganancia empresarial, la tasa de interés aplicable, el tratamiento tributario de ciertos componentes de la indemnización y el destinatario final del pago (CIADI, 2024).

5.1. Fundamentos del Tribunal

El laudo final reafirmó las dos vertientes de responsabilidad desarrolladas anteriormente. En materia contractual, mantuvo la conclusión de que el Perú había incumplido el Contrato de Concesión al terminarlo sin una razón de interés público debidamente fundada y había infringido también el Contrato de Garantía. En materia internacional, confirmó que la terminación de la concesión vulneró tanto la obligación positiva de asegurar trato justo y equitativo como la obligación de no adoptar medidas injustificadas contenidas en el artículo 2(3) del TBI. Sin embargo, el Tribunal volvió a dejar constancia de que no había demostrado dolo o culpa inexcusable y que varias de las demás pretensiones contractuales e internacionales no habían prosperado o no requerían pronunciamiento.

Este aspecto es importante para comprender el alcance del laudo. El Tribunal no partió de la premisa de que la concesionaria tuviera derecho a recibir todo aquello que esperaba obtener durante los cuarenta años del proyecto. La reparación debía guardar una relación causal con las violaciones que habían sido efectivamente comprobadas. De ahí que se excluyeran determinadas partidas reclamadas y que el análisis de quantum se concentrara en los costos reconocidos como inversión, una ganancia empresarial calculada conforme a la metodología establecida por el Tribunal y ciertos daños consecuenciales. También se rechazó, entre otros conceptos, un reclamo contingente de aproximadamente US$48,5 millones por lucro cesante de PyC y no se concedieron daños morales (CIADI, 2024).

Finalmente, el Tribunal adoptó una solución equilibrada en materia de costos procesales. Aunque las demandantes habían obtenido decisiones favorables en cuestiones relevantes, no habían prevalecido en la totalidad de sus pretensiones. El caso comprendió diez reclamos contractuales y cuatro reclamos derivados del tratado, varios de los cuales no prosperaron. Por esta razón, se dispuso que cada parte asumiera sus propios honorarios legales y gastos de expertos y que los costos administrativos del procedimiento arbitral fueran compartidos por partes iguales.

5.2. Cuantificación de los daños

Para cuantificar la reparación derivada de las violaciones del tratado, el Tribunal trabajó principalmente con un enfoque de costos, tomando como base aquellos desembolsos vinculados al proyecto que consideró suficientemente acreditados. El monto aceptado por gastos incurridos fue de US$42,5 millones. Sobre esa base se calculó una ganancia empresarial, pues el Tribunal entendió que limitar la reparación a la mera devolución nominal de los gastos no reflejaría por completo el valor económico asociado a la inversión realizada. Después de aplicar la metodología definida en la decisión anterior y considerar los cálculos presentados por los expertos, fijó la ganancia empresarial en US$10.066.793 (CIADI, 2024)

A estos conceptos se añadió el valor de la Garantía de Fiel Cumplimiento, ascendente a US$8.687.826, que el Tribunal trató como un daño consecuencial. De esta forma, antes de intereses y ajustes tributarios, los componentes reconocidos ascendían a US$61.254.619: US$42,5 millones por gastos incurridos, US$10.066.793 por ganancia empresarial y US$8.687.826 por la garantía. La construcción del quantum muestra que la cifra final no fue determinada de manera global o discrecional, sino mediante la individualización de partidas concretas y su posterior actualización.

El Tribunal también tuvo que resolver el tratamiento de los intereses y de la carga tributaria. Estableció que los intereses debían calcularse desde el 13 de julio de 2017, fecha identificada como la del incumplimiento, hasta el pago efectivo, utilizando la tasa activa promedio en dólares estadounidenses vigente en julio de cada año, calculada sobre el promedio de los doce meses anteriores y con capitalización anual. Aplicando ese criterio, la indemnización acumulada hasta el 28 de febrero de 2024 alcanzaba los US$80.847.255 antes del ajuste tributario. Asimismo, se dispuso un margen del 29,5 % respecto de la ganancia empresarial y de la garantía de fiel cumplimiento, incluidos los intereses correspondientes, para evitar que la tributación peruana disminuyera el monto que debía recibir Kuntur Wasi.

5.3. La indemnización de US$91,2 millones

La cifra de US$91.205.056 debe entenderse, por tanto, como el resultado final de varias operaciones y no como una sola partida indemnizatoria. Los US$42,5 millones correspondientes a gastos incurridos ascendieron, con intereses prelaudo, a US$56.093.865. La ganancia empresarial de US$10.066.793 alcanzó US$13.286.714 con intereses y recibió además un ajuste tributario de US$5.559.689. Finalmente, los US$8.687.826 correspondientes a la garantía de fiel cumplimiento ascendieron a US$11.466.676 con intereses y generaron un ajuste tributario de US$4.798.113. Así, el valor base de US$61.254.619 llegó a US$80.847.255 luego de incorporar los intereses y, posteriormente, a US$91.205.056 con los márgenes tributarios establecidos por el Tribunal (CIADI, 2024).

Esta precisión también explica por qué algunas bases de datos pueden mostrar cifras diferentes cuando se refieren al “monto otorgado”. Una cosa es el valor de los componentes principales del daño antes de intereses y ajustes, US$61,25 millones, y otra es el monto que el Tribunal finalmente ordenó pagar a Kuntur Wasi. El laudo establece expresamente que los US$91.205.056 incluían los intereses calculados hasta el 28 de febrero de 2024 y que, a partir de esa fecha, continuarían devengándose intereses hasta el pago efectivo, con capitalización anual.

Otro aspecto relevante fue la prevención de una doble reparación. Como existían conclusiones favorables tanto respecto de incumplimientos contractuales como de violaciones del TBI, las demandantes asumieron el compromiso de obtener el pago únicamente por los daños derivados de las violaciones del tratado. Asimismo, las partes acordaron que la totalidad de la indemnización sería pagada a Kuntur Wasi. Con ello, el Tribunal evitó que un mismo perjuicio pudiera ser compensado simultáneamente bajo dos fundamentos jurídicos distintos. La suma final de US$91.205.056 fue, en consecuencia, ordenada íntegramente a favor de Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. (CIADI, 2024).

6.     LA EJECUCIÓN INTERNACIONAL DEL LAUDO

La emisión del laudo no puso fin inmediatamente a las consecuencias jurídicas del caso. Al no producirse un pago inmediato, Kuntur Wasi acudió a tribunales extranjeros con el objeto de obtener su reconocimiento y posterior ejecución. Esta etapa permite apreciar una de las características centrales del sistema CIADI, aunque el laudo es internacional y vinculante, cuando el acreedor pretende hacerlo efectivo sobre el patrimonio de un Estado debe interactuar con los ordenamientos jurídicos nacionales. En el caso Kuntur Wasi, este proceso se manifestó especialmente en Canadá y Estados Unidos y plantea cuestiones relacionadas con el carácter obligatorio de los laudos CIADI, la incomparecencia procesal del Estado y los límites derivados de la inmunidad soberana.

6.1. El sistema de reconocimiento de los laudos CIADI

El régimen de reconocimiento de un laudo CIADI se encuentra principalmente en los artículos 53, 54 y 55 del Convenio CIADI. El artículo 53 establece que el laudo es obligatorio para las partes y que no puede ser objeto de apelación ni de otros recursos distintos de aquellos expresamente contemplados por el propio Convenio. El artículo 54, a su vez, obliga a cada Estado contratante a reconocer el laudo como vinculante y a ejecutar las obligaciones pecuniarias que contiene como si se tratara de una sentencia firme de sus propios tribunales. Para iniciar ese procedimiento, la parte interesada debe presentar ante la autoridad competente una copia del laudo certificada por el Secretario General del CIADI.

Esto diferencia sustancialmente a un laudo CIADI de otros laudos arbitrales extranjeros. En principio, el tribunal del Estado donde se solicita el reconocimiento no vuelve a examinar si el tribunal arbitral interpretó correctamente el contrato o si acertó al determinar la responsabilidad internacional. El sistema está diseñado precisamente para evitar una nueva revisión del fondo en cada jurisdicción en la que se solicite su reconocimiento. Las controversias sobre interpretación, revisión o anulación deben tramitarse mediante los mecanismos internos del propio Convenio CIADI. El papel del juez nacional se concentra, por tanto, en reconocer el carácter vinculante del laudo y permitir que sus obligaciones pecuniarias reciban el tratamiento de una sentencia firme (CIADI, s. f.).^[7]

El procedimiento seguido en Ontario refleja esta lógica. El 15 de mayo de 2025, la Ontario Superior Court of Justice consideró que la legislación canadiense que implementaba el Convenio le imponía reconocer el laudo una vez presentada una copia debidamente certificada. La jueza Jane Dietrich destacó que el Perú había participado plenamente en el arbitraje CIADI y que no había presentado una solicitud de anulación dentro del plazo correspondiente. Por ello, sostuvo que la cuestión sometida a la Corte no consistía en volver a analizar el fondo de la controversia, sino simplemente en determinar si el laudo debía ser reconocido; la respuesta fue afirmativa (Ontario Superior Court of Justice, 2025)^[8].

6.2. La rebeldía procesal del Estado peruano

La ejecución internacional adquirió una particular relevancia porque el Perú no compareció en los procedimientos promovidos por Kuntur Wasi en Canadá y Estados Unidos. En Canadá, la Ontario Superior Court dejó constancia de que el Estado había sido debidamente notificado y que, pese a ello, no presentó una notificación de comparecencia ni intervino en la audiencia. La ausencia del Perú no llevó a la Corte a reconsiderar el fondo del arbitraje; aplicando la legislación canadiense de implementación del Convenio CIADI, reconoció el laudo y ordenó el pago de US$91.205.056 más los intereses previstos en la decisión arbitral, además de CAD$18.215,40 por los costos del procedimiento canadiense.

Una situación similar se produjo en Estados Unidos. Kuntur Wasi presentó su acción ante la U.S. District Court for the District of Columbia el 8 de julio de 2024. De acuerdo con la decisión judicial, el Perú fue notificado siguiendo el mecanismo previsto para Estados extranjeros, pero no presentó respuesta ni compareció, por lo que se registró su default. Sin embargo, la rebeldía procesal de un Estado extranjero no supone que el demandante obtenga automáticamente una sentencia favorable. El artículo 1608(e) de la Foreign Sovereign Immunities Act exige que, incluso ante la ausencia del Estado, el reclamante demuestre satisfactoriamente su derecho a obtener la sentencia solicitada. La Corte verificó, entre otros elementos, la existencia y autenticidad del laudo CIADI y su competencia para conocer la solicitud antes de conceder el default judgment.

El 22 de diciembre de 2025, el juez Richard J. Leon terminó confirmando el laudo y dictando sentencia contra la República del Perú. La Corte subrayó que su función respecto de un laudo CIADI era excepcionalmente limitada, no le correspondía revisar nuevamente los méritos de la controversia, la interpretación sustantiva realizada por el Tribunal arbitral ni sustituir sus conclusiones sobre responsabilidad. Una vez satisfechos los requisitos de jurisdicción, notificación y autenticidad, correspondía reconocer la obligación pecuniaria establecida en el laudo.

6.3. Inmunidad soberana y ejecución

El reconocimiento de un laudo contra un Estado no significa, sin embargo, que todos sus bienes queden automáticamente disponibles para una ejecución forzada. Esta distinción está expresamente preservada por el propio Convenio CIADI. Mientras el artículo 54 establece la obligación de reconocer y ejecutar las obligaciones pecuniarias del laudo, su apartado tercero dispone que la ejecución se rige por la legislación vigente en el Estado donde se pretende realizar. A ello se suma el artículo 55, según el cual el Convenio no modifica las normas nacionales relativas a la inmunidad de ejecución de los Estados (CIADI, s. f).

De esta forma, deben distinguirse dos problemas jurídicos. El primero es si un tribunal nacional tiene competencia para reconocer una obligación contenida en un laudo contra un Estado; el segundo es si un determinado bien estatal puede ser objeto de medidas coercitivas para satisfacer esa obligación. El Convenio facilita considerablemente la primera cuestión, pero no elimina las reglas de inmunidad aplicables a la segunda. Como explica el informe de los Directores Ejecutivos del CIADI, el artículo 54 equipara el laudo a una sentencia firme nacional, pero no obliga a los Estados contratantes a ejecutar forzosamente un laudo en situaciones en las que sus propias reglas de inmunidad impedirían ejecutar una sentencia equivalente.

Esta separación también aparece en el procedimiento estadounidense. La Foreign Sovereign Immunities Act parte de la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros, pero contempla una excepción vinculada al arbitraje que permitió a la Corte del Distrito de Columbia asumir jurisdicción sobre la solicitud de Kuntur Wasi. Ello no equivale, sin embargo, a una declaración general de que cualquier activo peruano pudiera ser embargado. Una eventual ejecución sobre bienes concretos habría requerido considerar las normas específicas sobre inmunidad de ejecución y la naturaleza de los activos involucrados. Por eso, reconocer un laudo y ejecutar coercitivamente bienes soberanos son etapas jurídicamente distintas, una diferencia particularmente importante en el arbitraje de inversiones.

6.4. El pago del laudo por el Perú

La etapa de ejecución terminó adquiriendo un desenlace práctico a comienzos de 2026. El 7 de enero de 2026, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones informó oficialmente que había gestionado el pago del laudo relacionado con la antigua concesión del Aeropuerto Internacional de Chinchero. Según el propio MTC, la decisión se produjo después de coordinaciones interinstitucionales con el Ministerio de Economía y Finanzas y otras entidades estatales, y tenía como finalidad cumplir la obligación internacional derivada del arbitraje y cerrar la contingencia jurídica asociada a la antigua concesión.

Las fuentes posteriores permiten precisar incluso la materialización del pago. Un informe de auditoría publicado a través de la Superintendencia del Mercado de Valores registra que Kuntur Wasi recibió US$91,2 millones el 14 de enero de 2026. Posteriormente, el 20 de enero, Corporación América Airports anunció públicamente que Kuntur Wasi, sociedad en la que mantiene una participación indirecta del 50 %, había recibido de la República del Perú US$91.205.056 en cumplimiento del laudo CIADI. Así, después de la decisión de responsabilidad de 2023, el laudo de 2024 y los procedimientos judiciales de reconocimiento desarrollados durante 2025, la obligación económica terminó siendo satisfecha en enero de 2026.

No sería correcto afirmar, sin evidencia adicional, que los procedimientos promovidos en Canadá y Estados Unidos fueron por sí solos la causa del pago peruano. Lo que sí puede afirmarse es que, cuando el Estado gestionó el cumplimiento del laudo, Kuntur Wasi ya había obtenido su reconocimiento en Ontario y una sentencia por defecto en Washington D. C. El recorrido del caso muestra así la dimensión práctica del sistema de protección de inversiones: una declaración internacional de responsabilidad puede proyectarse posteriormente sobre distintos ordenamientos nacionales hasta que la obligación sea satisfecha. El pago puso fin a la controversia económica concreta, pero las decisiones dictadas durante el proceso mantienen relevancia para estudiar los límites de la actuación estatal y el funcionamiento efectivo del sistema CIADI.

7. CONCLUSIONES

El caso Kuntur Wasi demuestra que la protección del interés público y el respeto de los compromisos asumidos por el Estado no son objetivos necesariamente incompatibles. El problema surge cuando el interés público es utilizado como fundamento de una decisión que afecta una relación contractual sin demostrar de manera suficiente que dicha medida era necesaria y razonable. En este sentido, la terminación unilateral no fue cuestionada por el simple hecho de provenir del Estado, pues el propio contrato contemplaba esta posibilidad de resolución. Sin embargo, esta facultad estaba condicionada a una justificación adecuada, de modo que el Tribunal concluyó que el Perú no logró demostrar que la terminación fuera necesaria para alcanzar el objetivo público invocado.

Así, la indemnización de más de US$91 millones y su posterior ejecución evidencian que el impacto de las decisiones estatales en el ámbito económico y jurídico puede trascender internacionalmente. Por ello, el caso Kuntur Wasi refleja que el interés público puede justificar la actuación del Estado, pero no convierte por sí solo cualquier decisión estatal en jurídicamente válida; su ejercicio debe mantenerse dentro de los límites de la razonabilidad, la debida justificación y el respeto de los compromisos previamente asumidos.

Editorial escrito por Phiorella Berrocal y Fiorella Huamaní

REFERENCIAS 

^[1] Infobae. (2024). Aeropuerto Chinchero: MTC y consorcio Natividad firmaron adenda para continuar con construcción. Aeropuerto Chinchero: MTC y consorció Natividad firmaron adenda para continuar con construcción – Infobae

^[2] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. (2023). Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. y Corporación América S.A. c. República del Perú (Caso CIADI N.º ARB/18/27): Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y determinados aspectos del quantum, con nuevas instrucciones sobre la cuantificación de daños. Banco Mundial.

DS19751_Sp.pdf

^[3] Perú21. (2025). Aeropuerto Chinchero: Contraloría presenta demanda millonaria contra exministros por resolver contrato.Aeropuerto Chinchero: Contraloría presenta demanda millonaria contra exministros por resolver contrato

^[4] ProInversión (2014). Contrato de Concesión del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero-Cusco. Contratodeconcesionaerochinchero.pdf

^[5] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. (2023, 11 de agosto). Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. y Corporación América S.A. c. República del Perú (Caso CIADI N.º ARB/18/27): Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y determinados aspectos del quantum, con nuevas instrucciones sobre la cuantificación de daños. Banco Mundial.
Decisión oficial del CIADI de 2023

^[6] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. (2024, 9 de mayo). Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. y Corporación América S.A. c. República del Perú (Caso CIADI N.º ARB/18/27): Laudo. Banco Mundial.
Laudo oficial del CIADI de 2024

^[7] International Centre for Settlement of Investment Disputes. (s. f.). Chapter IV: Arbitration. https://icsid.worldbank.org/rules-regulations/convention/icsid-convention/chapter-four

^[8] Ontario Superior Court of Justice. (2025, 15 de mayo). Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. v. The Republic of Peru(Court File No. CV-24-00732478-00CL) [Judicial endorsement]. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-html-files/italaw1826828_Judicial-Endorsement-of-the-Ontario-Superior-Court_2025-05-15.html

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Por Renato Antonio Pérez Corrales,

abogado por la Universidad Particular de Chiclayo. Egresado de la maestría en Derecho, con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Defensor público de la Defensa Pública y Acceso a la Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ex fiscal adjunto provincial de la Fiscalía Supraprovincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos.

1. Introducción

La investigación de la criminalidad organizada plantea un problema que difícilmente puede resolverse recurriendo exclusivamente a las herramientas tradicionales del proceso penal. Las organizaciones criminales se caracterizan por generar mecanismos de ocultamiento, distribución de roles, compartimentalización de la información y sistemas internos de protección que hacen especialmente complejo conocer desde fuera la forma en que adoptan decisiones, ejecutan actividades ilícitas y distribuyen los beneficios obtenidos. Por esta razón, el derecho procesal penal contemporáneo admite técnicas que permiten acceder a información proveniente del interior o del entorno inmediato de estas estructuras.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional constituye una manifestación paradigmática de esta tendencia. Su artículo 20 reconoce la posibilidad de utilizar técnicas especiales de investigación, mientras que el artículo 26 promueve mecanismos destinados a incentivar la cooperación de personas que participan o participaron en estructuras criminales. Como explica Schloenhardt (2023), la utilización de técnicas especiales adquiere particular importancia cuando los organismos encargados de la persecución penal encuentran dificultades para penetrar organizaciones cerradas y obtener información sobre su funcionamiento interno. Sin embargo, el hecho de que tanto las técnicas especiales como los mecanismos de cooperación premial permitan acceder a información difícilmente disponible por otros medios no significa que posean idéntica naturaleza jurídica.

En el ordenamiento peruano este problema ha adquirido especial relevancia luego de la modificación del artículo 341 del Código Procesal Penal realizada mediante el Decreto Legislativo N° 1611. La reforma incorporó expresamente al agente revelador dentro del catálogo de técnicas especiales de investigación y estableció que puede ser cualquier ciudadano, servidor o funcionario público que, como integrante o miembro de una banda u organización criminal, proporcione información o evidencias incriminatorias bajo monitoreo directo de la autoridad policial. Posteriormente, el Decreto Supremo N° 009-2025-IN desarrolló reglamentariamente estas técnicas y precisó que el agente revelador debe ser integrante o miembro de la estructura criminal, cualquiera sea la posición que ocupe dentro de ella.

La incorporación de esta figura constituye una respuesta frente a las dificultades probatorias que presenta la investigación de organizaciones criminales; sin embargo, simultáneamente genera una interrogante que trasciende la mera descripción normativa, quien suministra información desde dentro de una organización criminal puede tener responsabilidad por los mismos hechos o por otros delitos cometidos con anterioridad, es posible, además, que decida colaborar con las autoridades no solo para contribuir a la investigación, sino porque espera obtener alguna consecuencia jurídica favorable respecto de su propia situación.

En ese punto aparece la cercanía con el proceso especial de colaboración eficaz, conforme al Código Procesal Penal y al Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, modificado en 2026 mediante el Decreto Supremo N° 003-2026-JUS, el aspirante a colaborador eficaz puede ser una persona sometida o no a investigación o proceso penal, o incluso condenada, que se ha disociado de la actividad criminal y proporciona información útil procurando obtener beneficios premiales, y la colaboración eficaz constituye, por ello, un procedimiento especial autónomo basado en el consenso, sometido a defensa técnica, corroboración, negociación fiscal y control jurisdiccional.

La diferencia conceptual parece inicialmente sencilla, el agente revelador constituye una técnica especial de investigación, mientras que la colaboración eficaz pertenece al ámbito del derecho penal premial, el problema comienza cuando esa distinción se confronta con un caso concreto, una persona puede integrar una organización criminal, proporcionar comunicaciones, documentos o información bajo monitoreo estatal y, al mismo tiempo, encontrarse investigada por actividades realizadas antes de iniciar su cooperación, entonces, ¿puede continuar actuando exclusivamente bajo el estatuto de agente revelador si pretende que su aporte produzca una reducción de pena, una exención de responsabilidad o algún otro beneficio en sus propios procesos? ¿Hasta dónde alcanza la exención de responsabilidad prevista para los actos ejecutados durante la operación? ¿Qué autoridad debe determinar que la relación investigativa ha ingresado al ámbito premial?

Estas interrogantes resultan especialmente relevantes porque el Decreto Supremo N° 009-2025-IN contempla dos categorías que necesitan ser claramente diferenciadas; por un lado, su artículo 32.3 reconoce que determinados actos del agente revelador se encuentran exentos de responsabilidad penal cuando sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, resulten proporcionales a su finalidad y no constituyan manifiesta provocación al delito; por otro, el artículo 34 alude genéricamente a las medidas de protección y a los “beneficios” correspondientes a los agentes, sin desarrollar su contenido, una lectura extensiva de esta última expresión podría abrir una zona de incertidumbre respecto de la posibilidad de otorgar consecuencias favorables al margen del proceso de colaboración eficaz.

Este artículo plantea que la solución requiere construir una doble frontera jurídica, la primera es de carácter material y está determinada por la expectativa de beneficio, cuando la persona deja de limitarse a participar en una operación investigativa y pretende obtener ventajas penales, procesales o penitenciarias vinculadas con su responsabilidad por hechos anteriores o independientes de la operación, la técnica del agente revelador deja de constituir el cauce suficiente y debe evaluarse su reconducción al proceso especial de colaboración eficaz; la segunda frontera es de naturaleza competencial, corresponde al Ministerio Público, como conductor jurídico de la investigación, determinar cuándo se produce ese tránsito, sin que el monitoreo operativo policial pueda reemplazar esa decisión jurídica.

Esta última afirmación adquiere una importancia particular a partir de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entonces, la Sentencia 150/2025, recaída en los Expedientes N.os 00006-2024-PI/TC y 00014-2024-PI/TC acumulados, examinó expresamente el artículo 341 modificado por el Decreto Legislativo N° 1611 y declaró constitucional el monitoreo directo de la autoridad policial siempre que se entienda que la intervención de la Policía permanece bajo conducción del Ministerio Público, posteriormente, la Sentencia 84/2026, Expediente N° 00005-2025-PI/TC, reafirmó que la conducción jurídica constituye una potestad exclusiva del Ministerio Público y no delegable a la Policía Nacional.

A partir de estos elementos, se propone una lectura sistemática que preserve simultáneamente la eficacia de la técnica especial, la autonomía del proceso de colaboración eficaz y las garantías de legalidad, defensa, corroboración y control, el propósito no es restringir innecesariamente el uso del agente revelador, sino evitar que su utilidad investigativa permita construir, por una vía paralela, una forma de colaboración premial informal carente de los controles que el legislador ha considerado indispensables.

2. El agente revelador como técnica especial de investigación y los problemas derivados de su configuración peruana

La ubicación sistemática del agente revelador constituye el primer criterio para determinar su naturaleza jurídica, el artículo 341 del Código Procesal Penal lo regula junto con el agente encubierto, el agente especial, el agente virtual y el informante o confidente, dentro de un conjunto de herramientas aplicables cuando las técnicas convencionales no resulten satisfactorias, y su utilización requiere autorización del Ministerio Público mediante disposición y debe responder a criterios de idoneidad, necesidad e indispensabilidad para esclarecer hechos comprendidos en el ámbito normativo de la disposición.

Aguinaga Vidarte (2025) considera que la incorporación de estas nuevas técnicas pretende ampliar los instrumentos disponibles para enfrentar formas complejas de delincuencia, especialmente aquellas vinculadas con organizaciones criminales, esta finalidad resulta coherente con el carácter excepcional que tradicionalmente se reconoce a las técnicas encubiertas, asimismo, Kruisbergen (2017), a partir de la experiencia neerlandesa, demuestra que estas herramientas pueden contribuir significativamente a investigaciones complejas, pero su legitimidad se encuentra directamente relacionada con la existencia de reglas claras, proporcionalidad y supervisión institucional.

El agente revelador peruano presenta, sin embargo, una particularidad que lo diferencia de varios referentes comparados, no es necesariamente un funcionario policial que simula intervenir en determinada operación, el artículo 341.1.3 permite que sea cualquier ciudadano, servidor o funcionario público que ya sea integrante o miembro de la banda u organización criminal, además, el Decreto Supremo N° 009-2025-IN confirma este rasgo al disponer, en su artículo 30.6, que el agente revelador debe ser integrante o miembro de la banda u organización criminal, cualquiera sea su posición dentro de estas.

De este modo, la fuente humana no llega desde fuera de la estructura, sino que se encuentra previamente situada en ella, esa condición constituye simultáneamente su principal utilidad y el origen de sus mayores dificultades jurídicas, es útil porque le permite conocer integrantes, funciones, comunicaciones, lugares, mecanismos de decisión, bienes, actividades o evidencias que permanecerían ocultos para un investigador externo, pero también resulta problemática porque esa posición interna puede implicar responsabilidad penal propia.

Esta característica exige diferenciar al revelador de otras figuras próximas, el agente encubierto se introduce o infiltra en determinado entorno en ejecución de una estrategia estatal; el informante proporciona datos, pero no necesariamente desarrolla una actuación operativa sometida al mismo régimen; el agente revelador, en cambio, aporta información desde una condición preexistente de pertenencia a la estructura investigada, finalmente, el colaborador eficaz proporciona información dentro de un procedimiento especial que puede generar beneficios sobre su situación jurídico-penal.

La distinción no es simplemente nominativa, el colaborador eficaz cuenta con abogado defensor, actúa dentro de una carpeta especial, formula una delación, participa en diligencias de corroboración, puede suscribir un convenio preparatorio y, cuando la información alcanza los estándares requeridos, un acuerdo de beneficios sujeto a posterior control judicial y el agente revelador no necesita atravesar ese procedimiento porque su función original no consiste en negociar su responsabilidad penal, sino en contribuir operativamente a una investigación autorizada.

La investigación de Perez Corrales (2026), que constituye el antecedente inmediato de este trabajo, identificó justamente esta diferencia y advirtió que la regulación nacional distingue formalmente ambas instituciones, aunque no proporciona respuestas suficientes respecto del momento en que una fuente puede desplazarse de una hacia otra; los operadores entrevistados en dicho estudio coincidieron sustancialmente en considerar al agente revelador una técnica especial, reservada y excepcional, pero también señalaron que la regulación presenta zonas grises cuando la fuente tiene responsabilidad propia y expectativa de trato favorable.

Ese hallazgo permite formular el problema en términos distintos de los empleados en la tesis de origen, ya no se trata solamente de preguntar qué tratamiento jurídico debe tener el agente revelador para diferenciarlo del colaborador eficaz, la cuestión más concreta consiste en determinar qué hecho jurídicamente relevante transforma la relación investigativa y obliga a considerar la aplicación del régimen premial.

3. La colaboración eficaz y la relevancia jurídica de la expectativa premial

El proceso de colaboración eficaz parte de una lógica distinta a la actuación de un agente, su justificación está vinculada con la necesidad político-criminal de obtener información de personas que conocen la actividad delictiva y que están dispuestas a romper los pactos de silencio que dificultan la persecución de formas complejas de criminalidad.

Acconcia et al. (2014), al estudiar la experiencia italiana de los accomplice-witnesses, muestran que los mecanismos destinados a incentivar la cooperación interna pueden contribuir a desestabilizar organizaciones sostenidas por estructuras de confianza y silencio, sin embargo, justamente porque la persona tiene un interés en las consecuencias de su aporte, el sistema debe construir controles que permitan evaluar la fiabilidad de la información y la proporcionalidad de aquello que recibe a cambio.

La colaboración eficaz no descansa, por ello, en una simple entrega de datos. Sánchez Velarde (2004) identifica principios como eficacia, proporcionalidad, comprobación, formalidad y control judicial, además, Robles Sevilla (2021), desde una perspectiva epistemológica, enfatiza que la fase de corroboración no puede convertirse en una formalidad destinada a confirmar acríticamente la narrativa del aspirante, sino que debe comprobarla mediante elementos independientes y racionalmente valorables.

La reforma introducida por la Ley N° 31990 reforzó varios de estos componentes, entre otras medidas, estableció la intervención obligatoria del abogado defensor del aspirante y prohibió que una declaración sea corroborada simplemente mediante la declaración de otro aspirante, posteriormente, el Decreto Supremo N° 003-2026-JUS adecuó el reglamento del proceso especial y definió a la colaboración eficaz como un procedimiento autónomo, no contradictorio, basado en consenso y justicia penal negociada.

Particular interés presenta la definición reglamentaria del aspirante a colaborador eficaz, se trata de una persona sometida o no a investigación o proceso, o condenada, que se ha disociado de la actividad criminal y se presenta ante el fiscal para proporcionar información útil procurando obtener beneficios premiales, existen, por tanto, dos elementos relevantes para el análisis: la disociación y la expectativa de beneficio.

El agente revelador se encuentra, en principio, en una situación inversa respecto del primero, su utilidad depende de que conserve acceso a la banda u organización y pueda seguir obteniendo información, la continuidad funcional dentro de la estructura puede constituir una condición necesaria de la técnica, el aspirante a colaborador, por el contrario, ha debido disociarse de la actividad criminal, y esta diferencia confirma que las instituciones no pueden confundirse ni utilizarse simultáneamente sin identificar con precisión qué posición ocupa la persona frente a la organización y frente al Estado.

Pero es el segundo elemento el que permite resolver los casos fronterizos, la colaboración eficaz presupone que la persona procura obtener determinados beneficios, la información no se ofrece exclusivamente como fuente para una investigación, sino en el marco de un intercambio jurídico regulado: cooperación eficaz a cambio de la posibilidad de una consecuencia favorable prevista por el ordenamiento.

Debe precisarse, sin embargo, que no cualquier interés convierte al agente revelador en aspirante a colaborador, una fuente puede solicitar protección para sí o su familia, preservación de identidad, condiciones de seguridad o medidas que permitan el desarrollo de la técnica, incluso podría recibir determinadas prestaciones expresamente previstas por la normativa sin que ello transforme necesariamente su naturaleza, la frontera aparece cuando aquello que espera obtener incide sobre su propia responsabilidad penal, situación procesal o ejecución de pena.

4. Exención operativa y beneficio premial: dos categorías que no deben confundirse

Uno de los puntos centrales de la regulación vigente se encuentra en el artículo 32.3 del Decreto Supremo N° 009-2025-IN, la disposición establece que los agentes encubierto, especial, revelador y virtual están exentos de responsabilidad penal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden proporcionalidad con su finalidad y no constituyan una manifiesta provocación al delito.

La norma reproduce una lógica conocida en las técnicas encubiertas, si el Estado autoriza una operación que exige desarrollar determinadas conductas indispensables para mantener el acceso a la organización o conseguir evidencia, resultaría contradictorio autorizar la actuación y sancionar posteriormente al agente por aquello que fue estrictamente necesario para cumplir la misión.

No se trata, sin embargo, de una recompensa por haber colaborado, la exención está vinculada objetiva y temporalmente con la operación autorizada, su fundamento no consiste en premiar una información útil, sino en excluir responsabilidad respecto de una conducta que el ordenamiento tolera excepcionalmente por resultar necesaria para una investigación estatal legítima.

Esta distinción aparece también en el derecho comparado, la Ley argentina N° 27.319 dispone que el agente encubierto o revelador no será punible por los delitos en los que hubiese debido incurrir como consecuencia necesaria de la actuación encomendada, dentro de los límites establecidos por la norma, la legislación chilena contiene igualmente una regla de exención respecto de actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden proporcionalidad con su finalidad; en ambos casos, la regla se vincula con el ejercicio de la función investigativa y no con el otorgamiento de un premio por hechos delictivos precedentes.

En el modelo peruano la cuestión resulta más compleja porque el agente revelador no es necesariamente un funcionario estatal; puede ser precisamente un integrante de la organización investigada, por ello es imprescindible determinar qué actos se encuentran cubiertos por la autorización y cuáles pertenecen a su trayectoria delictiva previa.

Un ejemplo permite advertir la diferencia, supóngase que un integrante de una organización dedicada a la extorsión comienza a actuar como agente revelador mediante una operación debidamente autorizada, para conservar su posición dentro del grupo participa en determinadas comunicaciones o traslada información que permite identificar a quienes realizan cobros, si esos actos se encuentran dentro del objeto autorizado, son necesarios para la operación, proporcionales y no constituyen provocación, pueden quedar comprendidos en la exención operativa.

Distinto sería pretender que esa misma exención alcance automáticamente a extorsiones realizadas meses antes de la autorización, aquellos hechos no fueron ejecutados como consecuencia necesaria de la investigación, constituyen responsabilidad penal previa e independiente, si el agente pretende obtener una exención o disminución de las consecuencias jurídicas correspondientes a ellos debido a la información que ahora proporciona, el fundamento deja de ser operativo y se transforma en premial.

En este contexto resulta problemática la redacción del artículo 34 del Decreto Supremo N° 009-2025-IN, que después de regular medidas de protección señala genéricamente que “rige lo mismo” para los respectivos beneficios, la norma no define qué beneficios son estos ni establece un procedimiento específico para otorgarlos.

La expresión no puede ser interpretada aisladamente, el principio de legalidad impide que una disposición reglamentaria se convierta en fuente autónoma para otorgar consecuencias penales que el legislador ha sometido a un procedimiento determinado, allí donde el beneficio tenga por fundamento la entrega de información a cambio de mejorar la situación penal de quien coopera, la existencia del proceso especial de colaboración eficaz no puede ser ignorada.

Interpretar lo contrario produciría una evidente asimetría, el aspirante a colaborador eficaz debe contar con defensa técnica, revelar la información correspondiente, someterse a corroboración y negociar un acuerdo cuya legalidad será posteriormente controlada judicialmente, entonces el agente revelador podría, en cambio, obtener una consecuencia materialmente equivalente a través de una relación reservada y eminentemente operativa. La etiqueta formal sería distinta, pero el resultado jurídico sería el mismo.

Esta posibilidad daría lugar a una suerte de derecho premial paralelo, carente de las garantías que justifican la legitimidad del proceso especial, por ello, la referencia reglamentaria a beneficios debe interpretarse en armonía con el Código Procesal Penal: puede comprender aquellas medidas o consecuencias expresamente autorizadas para proteger o facilitar el desarrollo de la técnica, pero no habilita a conceder informalmente exenciones, reducciones de pena u otras ventajas vinculadas con responsabilidad anterior o independiente.

5. La colaboración eficaz informal como principal riesgo de la zona gris

La dificultad más relevante no suele presentarse mediante un acuerdo escrito en el que la autoridad prometa abiertamente una reducción de pena a cambio de que la persona actúe como agente revelador, el verdadero riesgo se encuentra en relaciones menos transparentes, donde la expectativa de beneficio permanece implícita.

La investigación de Pérez Corrales (2026) detectó una coincidencia significativa entre fiscales, juez, defensores públicos y docente entrevistados respecto de esta posibilidad, los operadores señalaron que existe riesgo de colaboración eficaz informal cuando una persona comprometida en los hechos entrega información, participa en actos de revelación y espera un beneficio que no ha sido formalizado dentro del proceso especial, el problema fue advertido tanto desde posiciones orientadas a la persecución penal como desde la defensa.

Esta coincidencia resulta relevante porque permite superar la idea de que se trata de una objeción construida exclusivamente desde una perspectiva garantista, también desde la eficacia de la investigación existe interés en evitar fuentes cuyo estatus jurídico resulte ambiguo, una investigación sustentada en promesas no documentadas puede enfrentar posteriormente cuestionamientos sobre credibilidad, legalidad, igualdad de armas o incluso exclusión de determinados elementos.

La colaboración informal puede adoptar diversas formas, un investigado puede empezar proporcionando información de manera espontánea y ser posteriormente incorporado como agente revelador, puede entregar chats, audios o documentos, participar en conversaciones controladas y solicitar que su cooperación sea “tenida en cuenta”; también pueden existir expresiones de los investigadores que, sin constituir un acuerdo formal, generen una expectativa razonable de recibir un trato favorable.

La existencia de esa expectativa tiene una consecuencia probatoria, la persona deja de ser una fuente cuyo único propósito conocido es contribuir a una operación y se convierte también en una fuente interesada en mejorar su posición jurídica, ello no vuelve falsa la información, pero modifica los criterios con los cuales debe examinarse su fiabilidad.

Talavera Elguera (2017) recuerda que la valoración de la prueba exige criterios racionales de fiabilidad, en el mismo sentido, los trabajos sobre colaboración eficaz han insistido en que el relato proveniente de una persona interesada requiere corroboración, asimismo, Sumarán Layza (2019), al estudiar la utilización de declaraciones de aspirantes a colaboración eficaz en decisiones de prisión preventiva, advierte precisamente los riesgos que aparecen cuando esas manifestaciones son empleadas para fundamentar restricciones de derechos sin suficiente respaldo objetivo.

La cuestión puede proyectarse al agente revelador, la autorización de una técnica demuestra que la fuente fue incorporada legalmente a determinada operación; no demuestra que todo aquello que manifiesta sea verdadero, autorización y fiabilidad pertenecen a planos distintos.

Este aspecto se hace más importante cuando la información suministrada da lugar a allanamientos, detenciones, interceptaciones, incautaciones o imputaciones contra terceros, cuanto más intensa sea la afectación que se pretende justificar a partir de esa información, mayor debe ser la necesidad de establecer su origen, las condiciones en que fue obtenida, el interés de la fuente y la existencia de corroboraciones externas.

Por ello, evitar la colaboración informal no constituye únicamente una exigencia de respeto al procedimiento premial, es también una garantía de calidad de la investigación, la transparencia respecto de los intereses de la fuente permite al fiscal valorar adecuadamente la información y, posteriormente, posibilita que el juez conozca aquellos elementos que resulten relevantes para evaluar su fiabilidad.

6. La conducción fiscal del agente revelador según la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional

La doble frontera propuesta en este trabajo no puede construirse exclusivamente a partir de la expectativa de beneficio, también es necesario determinar quién tiene competencia para reconocer que la relación entre la autoridad y la fuente ha cambiado de naturaleza.

El artículo 341 del Código Procesal Penal establece que el agente revelador actúa bajo monitoreo directo de la autoridad policial, una lectura superficial podría conducir a considerar que, una vez autorizada la técnica por el Ministerio Público, la administración de la fuente queda enteramente trasladada a la Policía Nacional, sin embargo, esa interpretación ha sido descartada expresamente por el Tribunal Constitucional.

La Sentencia 150/2025, expedida en los Expedientes N.os 00006-2024-PI/TC y 00014-2024-PI/TC acumulados el 17 de julio de 2025, reviste una trascendencia singular porque no se limita a desarrollar una doctrina general sobre las funciones del Ministerio Público y de la Policía Nacional, el Tribunal examinó concretamente la reforma del artículo 341 introducida por el Decreto Legislativo N° 1611 y, por tanto, se pronunció sobre las técnicas de agente encubierto, especial, revelador y virtual.

Al analizar la constitucionalidad de la disposición, el Tribunal sostuvo que el hecho de que las labores de estos agentes se encuentren bajo monitoreo directo policial no significa que sus actuaciones queden fuera de la conducción del Ministerio Público, la razón se encuentra en que la técnica requiere autorización fiscal y el Ministerio Público conserva la responsabilidad sobre la investigación, así, el monitoreo policial es constitucional en cuanto se ejerza dentro del marco de la conducción fiscal.

La decisión permite diferenciar dos niveles que resultan especialmente útiles para el agente revelador. En primer lugar, se encuentra el nivel operativo, relacionado con el seguimiento cotidiano de la fuente, su seguridad, las comunicaciones necesarias para la operación, la obtención y entrega de información y las demás acciones técnicas policiales. En segundo término, aparece el nivel jurídico, en el que corresponde definir la legalidad de la técnica, sus límites, su relación con derechos fundamentales y las consecuencias procesales derivadas de los cambios producidos durante su ejecución.

Esta distribución no significa una subordinación jerárquica de la Policía al Ministerio Público, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que ambas instituciones poseen competencias constitucionalmente reconocidas y que la relación debe desarrollarse sobre parámetros de coordinación. Sin embargo, la ausencia de subordinación orgánica no supone paridad decisoria respecto de la conducción jurídica de una investigación penal.

La Sentencia 84/2026, recaída en el Expediente N° 00005-2025-PI/TC el 6 de febrero de 2026, consolidó esta interpretación, el Tribunal diferenció entre investigar y conducir jurídicamente la investigación, la Policía posee competencias constitucionales para prevenir, investigar y combatir la delincuencia y puede desplegar acciones operativas, técnicas y criminalísticas; sin embargo, la conducción jurídica corresponde al Ministerio Público.

Más aún, el Tribunal sostuvo que esta conducción constituye una potestad exclusiva del Ministerio Público y no es una atribución delegable a la Policía Nacional, todas las fases de investigación permanecen sometidas a ella, aunque la intensidad de la intervención fiscal y policial sea distinta en función de la actuación concreta. Asimismo, precisó que no existe una relación jerárquica de subordinación, pero la coordinación se desenvuelve dentro del marco de conducción del Ministerio Público.

Este desarrollo constitucional posee consecuencias directas respecto del agente revelador, la actuación de una fuente perteneciente a una organización criminal puede evolucionar de manera imprevisible, durante la operación pueden aparecer hechos nuevos, variar los riesgos, ejecutarse comportamientos no inicialmente contemplados o surgir una solicitud de beneficio respecto de la responsabilidad propia del agente. Estas situaciones no pueden ser resueltas únicamente desde criterios de seguridad o conveniencia policial.

Si la fuente manifiesta que continuará proporcionando información únicamente a cambio de que se reduzca su responsabilidad por delitos anteriores, se produce un problema de calificación jurídica, la cuestión ya no consiste en definir cómo debe continuar la operación, sino en determinar si resulta jurídicamente posible mantenerla bajo el régimen del artículo 341 o si corresponde activar el procedimiento previsto para la colaboración eficaz.

El oficial encargado del monitoreo puede detectar la situación, documentarla y comunicarla, sin embargo, conforme al modelo constitucional establecido por el Tribunal, la decisión sobre sus consecuencias jurídicas corresponde al fiscal, este punto permite introducir el segundo componente original de la tesis sostenida en el presente artículo: la expectativa de beneficio constituye la frontera material entre técnica especial y cooperación premial; la conducción fiscal representa la garantía competencial que permite identificar y gestionar jurídicamente el cruce de esa frontera.

El fiscal no debería, por tanto, limitarse a emitir una disposición inicial y recibir los resultados cuando la técnica concluye, conducir jurídicamente exige mantener capacidad de vigilancia, orientación y control sobre aspectos que pueden alterar la legalidad de la actuación, ello resulta especialmente necesario respecto de una persona que, a diferencia del policía infiltrado, puede arrastrar responsabilidad penal propia por su pertenencia previa a la organización.

La misma conclusión se proyecta sobre la prohibición de provocación delictiva, determinar si una determinada conducta constituye una actuación necesaria y proporcional o si, por el contrario, sobrepasa la autorización y genera un delito que no se habría cometido sin la intervención estatal, posee una evidente dimensión jurídica, el monitoreo operativo puede proporcionar los hechos necesarios para esa evaluación; la decisión jurídica debe permanecer dentro del ámbito fiscal y, cuando corresponda afectar derechos fundamentales, bajo control jurisdiccional.

7. Corroboración y trazabilidad de la información obtenida por el agente revelador

La información de toda fuente humana exige una evaluación que atienda a su origen y a los intereses que pueden influir en ella, esto es particularmente importante cuando la persona forma parte de la propia estructura investigada, puede pretender perjudicar a rivales internos, minimizar su propia intervención, desplazar responsabilidades, vengarse de otros miembros o construir una versión que considere funcional a sus intereses.

Por ello, aunque los requisitos normativos de corroboración propios de la colaboración eficaz no sean automáticamente trasladables en bloque al agente revelador, sí es posible sostener una exigencia de verificación objetiva proporcional a la intensidad del uso procesal que se pretenda dar a la información, la información inicial de una fuente puede ser suficiente para abrir una línea investigativa o planificar diligencias, sin embargo, si se pretende utilizarla como fundamento relevante de una medida coercitiva, una intervención de comunicaciones, un allanamiento o posteriormente una acusación, deberá contar con elementos externos que permitan verificar los aspectos centrales de aquello que afirma.

Esta diferenciación impide confundir fuente de información con prueba, una comunicación del agente revelador puede dar origen a actos de investigación que posteriormente producen elementos de convicción autónomos, el valor de estos dependerá de su legalidad y fiabilidad, no únicamente del estatuto de quien originó la investigación.

La trazabilidad resulta también indispensable, asimismo, el Decreto Supremo N° 009-2025-IN establece que los agentes deben informar periódica y oportunamente al oficial de control y entregar íntegramente la información obtenida, además, la regulación contempla actividades vinculadas con obtención de información, individualización de personas, bienes y lugares, y realización de otros actos necesarios para el cumplimiento de la misión. Respecto a ello, especial atención merece la evidencia digital, una fuente inserta en una organización puede proporcionar conversaciones de mensajería, archivos, fotografías, audios, registros de transferencias, documentos almacenados en la nube o información extraída de dispositivos, la utilidad de esos elementos dependerá de que pueda reconstruirse el modo en que fueron obtenidos y conservados.

La falta de trazabilidad puede generar serios problemas cuando la defensa cuestione autenticidad, integridad o contexto, por ello, la reserva de identidad no debe confundirse con ausencia de documentación, es posible preservar la identidad del agente y, simultáneamente, registrar de manera suficiente las circunstancias de la obtención y recepción de la evidencia. En el mismo sentido, la contradicción puede ser temporalmente diferida cuando resulte necesario proteger a la fuente o evitar que se frustre la investigación, pero no debería ser absolutamente eliminada cuando la información termine siendo utilizada contra una persona determinada, el derecho de defensa exige conocer, en el momento procesal correspondiente y con las modulaciones necesarias para proteger la seguridad del agente, aquellos datos que permitan cuestionar la legalidad de la técnica y la fiabilidad de sus resultados.

8. El derecho comparado y la necesidad de no trasladar mecánicamente categorías

El análisis comparado confirma que la denominación “agente revelador” no responde a un modelo único, entonces, Argentina y Chile, por ejemplo, emplean la misma expresión, pero configuran la figura de manera distinta al ordenamiento peruano, la Ley argentina N° 27.319 concibe al agente revelador como un miembro de fuerzas policiales o de seguridad designado para simular interés o ejecutar determinadas actividades con la finalidad de identificar personas implicadas, detenerlas, incautar bienes, liberar víctimas u obtener material probatorio, además, diferencia expresamente esta figura del agente encubierto y precisa que su actuación no está destinada a prolongarse en el tiempo mediante infiltración dentro de la organización.

Chile también regula al agente revelador en su legislación especial y procesal, particularmente como un funcionario policial que simula determinada interacción con el propósito de exteriorizar la conducta delictiva investigada, la regulación chilena contempla además reglas de exención respecto de conductas necesarias para el desarrollo de la investigación, la diferencia respecto del Perú es evidente. Nuestro artículo 341 permite que el agente revelador sea precisamente un integrante de la organización criminal, esa opción legislativa genera una proximidad mucho mayor con la problemática de la responsabilidad penal propia y, por tanto, con el proceso de colaboración eficaz.

El derecho comparado resulta útil para identificar principios comunes: necesidad, razonabilidad, proporcionalidad, autorización, protección de identidad, ausencia de provocación y control de la información, no obstante, no debería emplearse como fundamento para trasladar automáticamente las soluciones de sistemas en los que el agente revelador es fundamentalmente un funcionario policial.

La singularidad del modelo peruano exige una respuesta propia respecto del tránsito entre fuente operativa y aspirante a colaborador, precisamente allí se encuentra el valor de utilizar la comparación como criterio y no como trasplante normativo.

9. Una regla de decisión para los casos en que el agente revelador pretende un beneficio

La práctica necesita criterios que puedan ser utilizados durante una investigación concreta, afirmar que el agente revelador es una técnica y el colaborador eficaz un proceso premial es dogmáticamente correcto, pero no proporciona una respuesta suficiente cuando una persona puede transitar entre ambas posiciones, en estos casos proponemos una regla de decisión construida a partir de cinco elementos.

El primero consiste en identificar la finalidad actual de la intervención, debe establecerse si la persona continúa actuando fundamentalmente para obtener información o evidencia dentro de una operación controlada o si la relación con el Estado ha comenzado a estructurarse alrededor de una negociación sobre consecuencias jurídicas propias.

El segundo exige determinar el estatus jurídico de la fuente, desde el inicio debe conocerse si la persona registra investigaciones, imputaciones, procesos o condenas vinculadas con los hechos sobre los cuales proporciona información, esta evaluación no implica excluirla automáticamente como agente revelador; permite identificar los riesgos que pueden surgir si posteriormente pretende beneficios.

El tercer elemento se refiere a la existencia de una expectativa premial, no debería exigirse la existencia de una promesa escrita, lo relevante es establecer si la fuente ha condicionado su cooperación a obtener una consecuencia favorable o si las autoridades han generado razonablemente esa expectativa mediante ofrecimientos, compromisos o conductas equivalentes.

El cuarto elemento requiere diferenciar exención operativa y beneficio por responsabilidad precedente, los actos necesarios y proporcionales desarrollados dentro de la operación pueden encontrarse cubiertos por el régimen del artículo 32.3. Asimismo, los delitos anteriores o independientes no pueden ingresar artificialmente dentro de esa exención por el solo hecho de que su autor comience posteriormente a proporcionar información.

El quinto elemento consiste en establecer el momento del tránsito, si aparece una expectativa premial, la autoridad fiscal debe documentar cuándo se produjo y determinar el régimen aplicable desde ese instante. Esto es importante para no generar una conclusión incorrecta según la cual la posterior reconducción a colaboración eficaz convertiría en ilegales todas las actuaciones desarrolladas legítimamente con anterioridad.

La regla puede sintetizarse de la siguiente manera: cuando el integrante de una organización criminal coopera bajo autorización estatal para obtener información o evidencia y no pretende beneficios sobre responsabilidad previa, puede permanecer bajo el estatuto de agente revelador; cuando la cooperación se vincula causalmente con la pretensión de obtener un beneficio penal, procesal o penitenciario por hechos anteriores o independientes de la operación, corresponde al fiscal evaluar su reconducción al proceso de colaboración eficaz.

La fórmula “evaluar su reconducción” es deliberada, no toda solicitud de beneficio significa que la persona reúna automáticamente los requisitos para convertirse en aspirante a colaborador eficaz, la Fiscalía deberá verificar las condiciones legalmente exigidas, incluida la disociación de la actividad criminal, lo que no resulta admisible es continuar utilizando indefinidamente el régimen de agente revelador y otorgar después, por una vía informal, aquello que solo puede surgir de un procedimiento premial.

10. Propuesta de interpretación y adecuación normativa

El marco vigente permite formular inicialmente una interpretación sistemática sin necesidad de esperar una reforma legislativa, el artículo 32.3 del Decreto Supremo N° 009-2025-IN debería aplicarse exclusivamente respecto de actos necesarios, proporcionales y no provocadores realizados como consecuencia del desarrollo de la investigación autorizada, la disposición no puede utilizarse para excluir responsabilidad por conductas anteriores o independientes, a su vez, la expresión “beneficios” del artículo 34 debe entenderse de manera compatible con el principio de legalidad y con el régimen de colaboración eficaz, no puede interpretarse como autorización reglamentaria para conceder beneficios penales que tienen su propio procedimiento legal.

Esta solución interpretativa debería complementarse, no obstante, con una adecuación normativa, el artículo 341 del Código Procesal Penal podría incorporar una regla específica que establezca que la persona que actúa como agente revelador no puede recibir beneficios penales, procesales o penitenciarios por hechos anteriores o ajenos a la operación fuera de los procedimientos expresamente previstos por ley.

La fórmula podría estructurarse en los siguientes términos:

“Cuando la persona que actúe como agente revelador tenga la condición de investigada, imputada, procesada o condenada y solicite, espere o se le proponga un beneficio penal, procesal o penitenciario como consecuencia de la información o evidencia que proporciona, el fiscal deberá evaluar inmediatamente su situación jurídica y, de concurrir los presupuestos legales, disponer su reconducción al proceso especial de colaboración eficaz. La exención de responsabilidad correspondiente al agente revelador comprende exclusivamente los actos necesarios, proporcionales y no provocadores ejecutados como consecuencia de la operación autorizada y no se extiende a hechos delictivos anteriores o independientes de esta. Quedan prohibidos los beneficios premiales informales, tácitos o no documentados”.

La regla debería acompañarse de un deber de trazabilidad, toda solicitud de beneficio o circunstancia objetiva que revele una expectativa premial deberá ser documentada reservadamente y comunicada al fiscal encargado de la conducción jurídica, así se podrá determinar qué información fue obtenida mientras la persona actuaba exclusivamente como agente y cuál corresponde al eventual proceso de colaboración. También resultaría conveniente establecer un protocolo interinstitucional entre Ministerio Público y Policía Nacional que precise las responsabilidades durante la utilización de estas fuentes, la jurisprudencia constitucional de 2025 y 2026 ofrece una base suficientemente clara para ello: la Policía conserva la actividad operativa y el monitoreo especializado, pero esa actividad se desarrolla dentro del marco jurídico definido por el Ministerio Público.

El protocolo debería contemplar, entre otros extremos, autorización fiscal motivada, individualización codificada de la fuente, objeto de la operación, duración, actos permitidos, mecanismos de comunicación, preservación de evidencia, prohibición de provocación, control de solicitudes de beneficio, cierre formal de la técnica y criterios para comunicar al fiscal cualquier modificación relevante del estatuto de la fuente, no parece necesario crear un procedimiento completamente nuevo, el ordenamiento ya cuenta con las instituciones esenciales y el problema es asegurar que funcionen de manera articulada y que ninguna de ellas sea utilizada para alcanzar resultados que pertenecen jurídicamente a la otra.

11. Discusión: eficacia investigativa y legalidad no son intereses contrapuestos

La utilización del agente revelador obliga a enfrentar una tensión recurrente en la investigación penal contemporánea, cuanto más compleja y reservada es la actividad criminal, mayor es la necesidad de técnicas capaces de penetrarla; pero cuanto mayor es el poder que se concede a esas técnicas, más importantes se vuelven los mecanismos de control.

Presentar esta cuestión como una elección entre eficacia y garantías constituye un falso dilema, una operación aparentemente eficiente que produce evidencia jurídicamente cuestionable puede terminar debilitando una investigación completa, del mismo modo, un régimen excesivamente rígido que impida utilizar fuentes humanas confiables puede tornar ineficaz la persecución de organizaciones criminales.

La respuesta se encuentra en distinguir adecuadamente funciones; la Policía necesita suficiente espacio operativo para desarrollar actividades técnicas cuya naturaleza requiere rapidez, reserva y conocimiento especializado; la Fiscalía necesita conservar la conducción jurídica que le permita definir límites, controlar legalidad y adoptar las decisiones que modifiquen el estatuto de una fuente, finalmente, el juez debe intervenir cuando la actuación requiera autorizaciones jurisdiccionales o cuando corresponda ejercer control sobre medidas que afecten derechos fundamentales.

En ese marco, el agente revelador puede constituir una herramienta especialmente útil, pero precisamente porque se trata de alguien ubicado dentro de la organización, el sistema debe ser especialmente cuidadoso con sus incentivos, no basta conocer qué información proporciona, también importa conocer por qué la proporciona y qué espera recibir del Estado, la expectativa de beneficio se convierte así en un dato jurídico y epistemológico. Jurídico, porque puede determinar el paso hacia un procedimiento premial; epistemológico, porque modifica la posición de la fuente frente a la información que suministra y exige una evaluación más cuidadosa de su fiabilidad.

Los hallazgos cualitativos de Pérez Corrales (2026) refuerzan esta conclusión, los operadores entrevistados no cuestionaron de manera sustancial la utilidad del agente revelador; su principal preocupación se concentró en la insuficiente definición de límites, control y relación con los beneficios, particular importancia tuvo la coincidencia respecto del riesgo de convertir la figura en una colaboración eficaz de facto.

Esa constatación demuestra que la regulación futura no debería orientarse a multiplicar categorías, sino a establecer puntos de transición claros, el sistema puede aceptar que una persona comience siendo agente revelador y posteriormente decida colaborar eficazmente, lo que no debería admitir es que ambos estatutos se mezclen de manera informal y que las garantías asociadas al derecho premial aparezcan únicamente cuando la investigación ya ha obtenido todo aquello que necesitaba, desde esta perspectiva, la propuesta formulada tiene también una función preventiva, documentar desde el inicio el estatuto de la fuente, sus intereses y cualquier cambio relevante protege a la investigación, al propio agente y a los terceros incriminados, permite saber qué actos fueron autorizados, qué información se produjo bajo cada régimen y qué consecuencias jurídicas corresponden.

12. Conclusiones

El agente revelador y el colaborador eficaz pueden proporcionar información procedente del interior o la cercanía de una organización criminal, sin embargo, consisten en dos instituciones jurídicamente diferentes; el primero constituye una técnica especial de investigación destinada a obtener información o evidencia bajo autorización y control estatal; el segundo pertenece al ámbito del derecho penal premial y se desarrolla dentro de un proceso especial autónomo sometido a defensa técnica, corroboración, consenso y control judicial.

Una mera distinción formal entre técnica especial y proceso premial resulta insuficiente frente a los casos en que una misma persona puede desplazarse de un estatuto hacia otro; en ese sentido, para resolverlos resulta necesario incorporar un criterio material, esto es, la expectativa de obtener un beneficio penal, procesal o penitenciario relacionado con la propia responsabilidad por hechos anteriores o independientes de la operación.

La exención de responsabilidad prevista en el artículo 32.3 del Decreto Supremo N° 009-2025-IN no constituye un beneficio premial, siendo que su fundamento es operativo y comprende exclusivamente aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, resulten proporcionales a su finalidad y no constituyan una manifiesta provocación al delito, por lo que extender dicha exención hacia hechos delictivos anteriores desnaturalizaría la técnica.

La referencia genérica a “beneficios” contenida en el artículo 34 del mismo reglamento tampoco puede ser interpretada como una autorización para conceder consecuencias penales favorables al margen de la colaboración eficaz, siendo que una lectura de esa naturaleza permitiría construir un régimen premial paralelo sin defensa técnica, corroboración formal, acuerdo ni control jurisdiccional.

El principal riesgo de la regulación actual consiste, por ello, en la aparición de una colaboración eficaz informal o de facto, en donde una persona proporciona información como agente revelador, pero lo hace bajo una expectativa de ventaja jurídica que permanece fuera del procedimiento legalmente establecido; no obstante, la existencia de esa expectativa no determina automáticamente que toda información sea inválida, pero modifica el estatuto jurídico e incrementa las exigencias de documentación, corroboración y transparencia.

En consecuencia, corresponde al fiscal determinar jurídicamente cuándo una persona puede continuar actuando como agente revelador y cuándo la aparición de una expectativa premial obliga a evaluar su reconducción hacia el proceso especial de colaboración eficaz. La Policía conserva la responsabilidad operativa y debe comunicar cualquier circunstancia relevante detectada durante el monitoreo, pero no puede sustituir la decisión fiscal respecto del estatuto jurídico de la fuente.

La reconducción no debe entenderse como una invalidez automática de la información obtenida anteriormente, pues, si la actuación se desarrolló inicialmente bajo una técnica válidamente autorizada, sus resultados conservan el régimen correspondiente, por lo que lo indispensable es establecer con claridad el momento en que surge la expectativa premial y separar documentalmente las actuaciones desarrolladas bajo cada estatuto.

Finalmente, el ordenamiento peruano requiere una regla expresa que prohíba beneficios premiales informales y delimite el alcance de la exención operativa del agente revelador; además de lo cual, esta reforma debería complementarse con protocolos interinstitucionales de actuación, reglas de trazabilidad, preservación de evidencia, corroboración externa, prohibición de provocación delictiva y mecanismos para documentar cualquier modificación de la situación jurídica de la fuente.

Referencias Bibliográficas

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Decreto Legislativo N° 1611, Decreto Legislativo que aprueba medidas especiales para la prevención e investigación del delito de extorsión y delitos conexos, así como para la modificación del Código Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 635, y del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957. (2023, 21 de diciembre). Diario Oficial El Peruano.

Decreto Supremo N° 003-2026-JUS, Decreto Supremo que modifica el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, para adecuarlo a las disposiciones de la Ley N° 31990. (2026, 3 de febrero). Diario Oficial El Peruano.

Decreto Supremo N° 009-2025-IN, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1611. (2025, 9 de octubre). Diario Oficial El Peruano.

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Pérez Corrales, R. A. (2026). Tratamiento jurídico de la figura del agente revelador y el proceso de colaboración eficaz en el ordenamiento procesal penal peruano [Tesis de maestría, Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo].

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Tribunal Constitucional del Perú. (2026, 6 de febrero). Sentencia 84/2026. Expediente N° 00005-2025-PI/TC. Caso de la reforma del Nuevo Código Procesal Penal sobre la investigación del delito III.

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Por Ivette Karina Espinoza Caballero,

bachiller en Derecho por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Coordinadora del Área Académica de Cátedra Arizaga, grupo de difusión de información jurídica dirigido por el abogado Hayrton Arizaga. Escritora colaboradora del boletín digital mensual interdisciplinario «Novedades y Antigüedades en Filosofía», publicación periódica internacional dirigida por Víctor Andrés Montero Cam. Miembro activo de LEXIUM – Grupo de Estudios de Derecho Procesal Civil de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

Según SallyBot, el marketing tradicional alcanzó una época de oro en la que las grandes agencias de publicidad —especialmente las de Madison Avenue en Nueva York— dominaron por completo el sector. Sus icónicas vallas publicitarias ofrecían una visibilidad masiva, captando la atención tanto de peatones como de conductores en sus traslados diarios. Aunado a ello, los anuncios televisivos se convirtieron en un elemento indispensable en los hogares, con marcas que competían ferozmente por los espacios de máxima audiencia para exhibir sus productos ante un público diverso y multitudinario.

En la actualidad, gracias al auge de las plataformas digitales, ha surgido un nuevo paradigma: el marketing de influencers. Esta modalidad ha alcanzado un protagonismo sin precedentes, en la medida en que los consumidores guían sus decisiones de compra a partir del criterio de estos creadores de contenido, confiando en sus recomendaciones tras poner a prueba diversos bienes y servicios. Sin embargo, frente a este fenómeno, el ordenamiento jurídico peruano enfrenta el gran desafío de supervisar este escenario, pues en muchos casos esta práctica puede encubrir la comunicación comercial y constituir un acto de competencia desleal, existiendo una delgada línea que separa una recomendación auténtica de un patrocinio pagado.

I. El storytelling y la mimetización del mensaje

A diferencia de un anuncio tradicional —el cual es recepcionado por el consumidor, generando una especie de barrera o filtro defensivo que incluso, en muchas ocasiones, lo lleva a ignorarlo—, el contenido ofrecido por los influencers cautiva la atención del usuario de una manera distinta. Al tratarse de un creador al que sigue día a día, existe de antemano una afinidad y un vínculo de confianza. El creador de contenido mimetiza el anuncio con su vida cotidiana. Dicho fenómeno genera aún más controversia cuando el creador de contenido inicia su discurso formulando una anécdota personal o manteniendo el mismo formato que usualmente publica, para luego, hacia el final, develar que el video era en realidad una pauta publicitaria. Por ende, la inclusión tardía, periférica o fugaz del hashtag legalmente exigido configura un cumplimiento meramente nominal: la advertencia formal no logra neutralizar la manipulación previa de la atención ni revierte el sesgo de confianza construido en los primeros segundos de la interacción.

Asimismo, dicha problemática se agrava aún más si tenemos en cuenta que la etiqueta #Publicidad muchas veces no suele ser notoria. Diversos creadores de contenido intentan ocultarla mediante el uso de tipografías reducidas, paletas de colores idénticas al fondo de la imagen, o su ubicación estratégica en zonas de la pantalla que son cubiertas de forma sistemática por la propia interfaz de la plataforma, como los botones de interacción o la caja de descripción del perfil. Ante dichas circunstancias, el Indecopi, mediante la Guía sobre Publicidad para Influencers (aprobada por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal), exige el uso estricto y visible de etiquetas como #Publicidad, #Auspiciado o #Canje; señalando expresamente que todo acto de comunicación comercial difundido por creadores de contenido debe ser identificable de forma clara, directa e ineludible por el público usuario para no incurrir en actos de engaño bajo el Decreto Legislativo N° 1044. Lo cual nos exhorta a reflexionar si dicha exigencia formal realmente responde a las capacidades de análisis de un consumidor razonable en el entorno digital.

II. El régimen de los canjes y regalos no solicitados

Otros de los factores que también genera mucha controversia jurídica son los canjes y los regalos enviados por las marcas, ya que en la mayoría de los casos los influencers no solicitan esos regalos. Sin embargo, las marcas aprovechan su visibilidad en redes y les regalan productos o servicios, y el influencer, como forma de agradecimiento, expone el producto o servicio que ha recibido. Incluso se podría pensar que, al recibir estos productos y/o servicios, los creadores de contenido se pueden ver comprometidos a promocionar, lo cual no es una recomendación realmente honesta, puesto que no sabemos si realmente cubre o satisface las necesidades o preferencias del influencer.

En base a lo expuesto, todo ello nos remite al Principio de Autenticidad, el cual se encuentra regulado en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 1044 (Ley de Represión de la Competencia Desleal), el cual señala expresamente que:

«Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad

16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.

16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.”^[1] 

Al respecto, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1044 señala expresamente que:

«(…) se debe tener en cuenta que la represión de los actos contrarios al principio de autenticidad tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en el respeto de su libertad de elección. Ello, debido a que un consumidor puede reaccionar de determinada manera si se encuentra frente a un anuncio publicitario que se le presenta directamente como tal, y de otra más confiada y crédula si considera que dichos mensajes le son presentados de una manera que no percibe, consciente o inconscientemente, como publicidad comercial. En este punto, se debe tener en cuenta que los consumidores toman con cierta desconfianza los mensajes publicitarios, ya que son conscientes de que son declaraciones interesadas del anunciante, lo que no ocurre cuando dichos mensajes son presentados de forma tal que el consumidor no percibe conscientemente su naturaleza publicitaria, por ejemplo con apariencia de noticias o de documentos que constituyen el resultado de una investigación periodística. En este último caso, la desconfianza natural sobre los mensajes que el consumidor recibe desaparece o se atenúa. En consecuencia, el Decreto Legislativo también mantiene una prohibición expresa sobre la publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria, es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado (…).”^[2]

A partir de la Exposición de Motivos de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, resulta claro que el objetivo del artículo 16 es evitar que la decisión del consumidor sea manipulada mediante la publicidad encubierta de los creadores de contenido. Esta problemática se alinea con lo expuesto en la propia Guía sobre Publicidad para Influencers del Indecopi, la cual recoge el criterio de la Unión Europea al señalar que:

«(…) distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores es utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que este tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.”^[3]

En consecuencia, este tipo de prácticas genera un estado de clara vulnerabilidad en el consumidor, en la medida en que su libertad de elección se ve condicionada de forma inconsciente al no percatarse de la verdadera naturaleza comercial del mensaje.

En base a lo expuesto, es claro que la transición del marketing tradicional al influencer marketing ha transformado la psicología del consumidor digital, desactivando su filtro defensivo gracias al vínculo de confianza que mantiene con los creadores de contenido. Frente a ello, la exigencia del Indecopi sobre el uso de etiquetas como #Publicidad resulta formalmente correcta pero sustancialmente insuficiente, toda vez que el uso del storytelling, el ocultamiento de hashtags y la ambigüedad de los canjes logran vulnerar el Principio de Autenticidad consagrado en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 1044.

Por lo tanto, no basta con fiscalizar la presencia de un hashtag; se requiere que el Indecopi adopte un enfoque sustancial que evalúe el impacto real de estas dinámicas sobre la libertad de elección del consumidor, garantizando una protección efectiva frente a la publicidad encubierta en el entorno digital.

Referencias Bibliográficas

^[3] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual [Indecopi]. (2024). Guía de publicidad para influencers (2.ª ed. digital). https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/6774363/5870366-guia-de-publicidad-para-influencers-2024.pdf?v=1723645305

^[2] Ministerio de Justicia del Perú. (2008). Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. https://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1044.pdf

^[1] Perú. (2008). Decreto Legislativo N.° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2325241/Decreto%20Legislativo%201044.pdf.pdf?v=1635356391

SallyBot. (2025). Influencer marketing versus traditional marketing: A modern shift in advertising. Intellifluence. https://intellifluence.com/blog/influencer-marketing-versus-traditional-marketing-a-modern-shift-in-advertising

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¿Cómo se justifica la aplicación de la prueba prohibida en una sociedad que ha perdido progresivamente la confianza en el sistema de justicia?, ¿la doctrina de la prueba prohibida requiere una reformulación normativa frente a los desafíos que plantean la evidencia digital y la inteligencia artificial?

En la siguiente entrevista, el Dr. César San Martín, consultor en Caro & Asociados y Ex juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia de la República, analiza la dogmática de la #PruebaProhibida desde la perspectiva del #DerechoProbatorio y el Derecho Procesal #Penal. Asimismo, examina la relevancia de esta figura dentro del ordenamiento #jurídico peruano y las principales complejidades técnicas, jurídicas y sociales que plantea su aplicación en el contexto actual.

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